universidad nacional de tres de febrero - untref.edu.ar · formal o escrita y por los convenios de...

COLECCIÓN TESIS Biblioteca y Centro de Documentación UNTREF Hemeroteca Digital

LA EQUIDAD DE GÉNERO EN EL ÁMBITO LABORAL: ¿UN DESAFÍO CULTURAL?

Universidad Nacionalde Tres de Febrero

TPICDL

TESIS Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales InternacionalesAutora: Liliana Noemí PicónDirector: Alberto C. Birenbaum

2

INDICE GENERAL

CAPITULO IEQUIDAD DE GÉNERO EN EL AMBITO LABORAL& 1. Propuesta inicial ................................................................................................................................................................................ 3& 2. Concepto. Aspectos filosóficos y jurídicos ............................................................................................................................... 5

CAPITULO IIINCIDENCIA DE LAS NORMAS INTERNACIONALES EN EL ORDEN JURÍDICO ARGENTINO & 1. Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo ............................................................................................ 9& 2. Su incidencia en el orden jurídico interno en materia de discriminación de la mujer ............................................. 9

CAPITULO IIIUNA VISION GLOBALIZADA DE LA INEQUIDAD DE GÉNERO & 1. Análisis de la participación de la mujer trabajadora en el mundo ............................................................................... 17& 2. Avances normativos. Acciones positivas ................................................................................................................................ 17

CAPITULO IVDERECHO A LA EQUIDAD DE GÉNERO LABORAL EN NUESTRO PAÍS & 1. Aspectos normativos ..................................................................................................................................................................... 32& 2. Análisis procesal. Carga dinámica de la prueba. Acciones de reinstalación y nulidad de despido .................. 32& 3. Evolución jurisprudencial ............................................................................................................................................................ 32& 4. Inequidad de género en otros ámbitos .................................................................................................................................. 32

CAPITULO VDISCRIMINACION DE LA MUJER EN LAS DISTINTAS ETAPAS DEL CONTRATO DE TRABAJO& 1. Acceso al empleo. Inequidad en los procesos selectivos de personal ........................................................................ 46& 2. La desigualdad remuneratoria ................................................................................................................................................... 46& 3. La maternidad y su incidencia en el empleo ........................................................................................................................ 46& 4. El acoso sexual y el mobbing como manifestación de la desigualdad de género ................................................. 46

CAPITULO VIEXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO POR MOTIVOS DE DISCRIMINACION& 1. Derecho a ser reparado sin ser despedido. Régimen indemnizatorio ........................................................................ 53& 2. Políticas de Estado. La actuación del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y del Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo ................................................................... 53

CAPITULO VIICONCLUSIONES& 1. Vías operativas para activar la equidad de género en el ámbito laboral .................................................................... 59& 2. Propuestas finales ........................................................................................................................................................................... 59

Biblioteca y Centro de Documentación UNTREF Hemeroteca Digital

3

LA EQUIDAD DE GÉNERO EN EL ÁMBITO LABORAL: ¿UN DESAFÍO CULTURAL?Autor: Liliana Noemí Picón

CAPÍTULO IINCIDENCIA DE GÉNERO EN EL ÁMBITO LABORAL

& 1 . Propuesta inicial El objetivo general de esta tesis es demostrar que existe en el mercado laboral argentino actos discriminatorios en

relación con la mujer en las distintas etapas de la relación laboral y que se proyecta en un impedimento reiterado para ocupar puestos de trabajo, a pesar de encontrarse en las mismas condiciones de idoneidad y capacidad en relación con los hombres.

A partir de allí y, como segundo objetivo, nos proponemos encontrar soluciones jurídicas a esta problemática labo-ral, que también trasciende el marco sociológico. Para ello nos sustentamos en los derechos y garantías consagrados por nuestra Constitución Nacional, los tratados internacionales, Convenios y Recomendaciones de la OIT, y otras normativas locales y nacionales. Acudiremos al basto bagaje que hoy nos aporta el Derecho Internacional y la aspiración mundial de superar prejuicios e intereses solapados que atentan en definitiva contra la igualdad de hombres y mujeres en identidad de circunstancias y ante un mismo puesto de trabajo, permitiendo ir “aggiornando” la hipótesis planteada.

No soslayamos la dificultad que se presenta respecto de la posibilidad de probar estos actos discriminatorios, de-bido a que, por ejemplo, en la primera etapa de entrevistas, la relación se desarrolla en un ámbito puramente privado. Es por ello, que para una corriente, no se configura la tipificación del propio trabajador en su sentido estricto de la palabra, en tanto nos encontramos en una etapa precontractual, impidiéndose otorgar a esa potencial trabajadora la adecuada tutela constitucional.

La hipótesis propuesta ha surgido frente a una problemática que se nos presenta y que, en definitiva, trasunta una cuestión social. No caben dudas que nuestra sociedad y – procuramos demostrar– el ámbito laboral mundial, incurre en prácticas discriminatorias respecto de la mujer. En esta búsqueda incesante por bloquear las prácticas discrimina-torias, acudiremos al ordenamiento interno e internacional.

La discriminación existe porque en las relaciones humanas siempre pueden generarse tratos distintos, pero para que los mismos no resulten arbitrarios e importen un menoscabo en las oportunidades laborales de la mujer, pro-curaremos brindar una propuesta integral, jurídica y social para que ese trato diferente únicamente se justifique en razones de bien común, mayor eficiencia o aptitudes laborales de quien pretende acceder a un puesto de trabajo.

En esta tesis analizaremos la problemática que suscita la discriminación arbitraria, específicamente en el ámbito de las relaciones laborales y en el marco del contrato de trabajo. Las situaciones generadas y que legislativa y juris-prudencialmente se pretende tutelar, evidencian que en la competencia con los hombres por los puestos de trabajo estables, las mujeres en general, se encuentran más indefensas. A nivel mundial, ocupan escasamente del 10 al 20 % de los puestos directivos y de administración y aun cuando las mujeres tengan puestos de trabajo que suelen ser dominados por los hombres, sus ingresos siguen siendo más bajos.

En el período que se extiende entre el inicio de las entrevistas personales hasta la contratación del trabajador mediante un sistema de selección adoptado por el empresario, ocurren situaciones de discriminación en relación con las mujeres. Se trata de una “zona gris”, precontractual, donde difícilmente la mujer conozca cuál es el motivo por el cual se la excluye del puesto al que aspira y desconozca si ese apartamiento, obedece a una causal discri-minatoria. Por ello, estimamos necesario un estudio en profundidad que cubra esta etapa y regule, en su caso, las consecuencias jurídicas de un proceder discriminatorio durante la selección de personal y con anterioridad a la contratación laboral.

La menor participación numérica de las mujeres en el mercado laboral con respecto a los hombres y la partici-pación económica de las mujeres en el mercado de trabajo están condicionadas –con respecto a su trabajo no re-munerado en tareas reproductivas– a la organización doméstica, al ciclo vital personal y familiar. También se verifica una menor presencia de las mujeres en el mercado de trabajo a medida que aumenta la jerarquía de los puestos, lo cual evidencia que la discriminación es un tema cultural y opera no sólo en la selección del personal sino también en las oportunidades de progreso laboral. Consideramos que la solución radica en un gran cambio cultural, pero como ningún cambio social es sencillo y rápido, estimamos efectuar una profunda investigación del tema propuesto con la finalidad de hallar propuestas eficaces tendientes a atenuar los efectos discriminatorios y determinar, en su caso, la viabilidad de un resarcimiento ante la demostración cabal de un actuar discriminatorio, o bien la adecuada preven-ción que merece este flagelo antes de que se manifieste, ya que con la sola reparación no se erradica el mal que ya se

4

ha logrado con la acción discriminatoria, y muchas veces, produce un menoscabo muy acentuado en la mujer, en su búsqueda posterior de otros puestos de trabajo.

El primer objetivo general de nuestra investigación se centrará en demostrar los problemas generales en materia de discriminación de la mujer y, como segundo objetivo (específico), la incidencia del trato discriminatorio y los eventuales resarcimientos por este proceder del empresario laboral. También analizaremos cuáles son los factores que a nuestro criterio llevan a un empresario a un proceder discriminatorio respecto de la mujer en la selección de personal.

Determinados los aspectos objetivos, examinaremos la normativa internacional e interna aplicable a la proble-mática que nos convoca, todo ello, desde la perspectiva del bloque de constitucionalidad federal conformado a partir de la reforma constitucional del año 1.994. Recordemos que se encuentra conformado por la Constitución Nacional formal o escrita y por los convenios de la O.I.T. y los tratados internacionales ratificados por nuestro país, lo cual ha generado la constitucionalización de los instrumentos internacionales (conf. Art. 75 inc. 22 C.N.).

Analizaremos también la legislación comparada, principalmente la de la Unión Europea, como así también la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera, referida a la exclusión de la mujer en la selección discriminatoria del personal en el acceso al empleo.

Por ello, más allá de las propuestas que podremos formular desde nuestra tesis, lo cierto es que consideramos necesaria una política estatal de educación y formación social, a través de un tratamiento multidisciplinario que apun-te a revertir, a largo plazo, este complejo problema. Consideramos también la necesidad de determinar el régimen jurídico aplicable para situaciones de trato discriminatorio de la mujer, cuando el empresario asume conductas que no se sustentan en razones objetivas de selección de personal.

El primer obstáculo que ofrece el tema elegido para el análisis radica, fundamentalmente en determinar cuándo estamos ante un caso típico de discriminación, es decir, cuando el empleador no trata de manera igual a los iguales. En ese sentido, afirmamos que en más de una ocasión estamos ante una arbitraria discriminación de trabajadoras aún encontrándose en idéntica situación laboral y afectando en algunos casos, la remuneración, la oportunidad de ascensos y, en general, todos aquellos aspectos sobre los cuales el trabajador no tiene control, sumado a su desigual capacidad de negociación a la hora de defender sus derechos.

No hay dudas que la temática que nos convoca se sustenta en un perjuicio y trasunta, al decir de Claudio Kiper, un estado mental que da lugar a la práctica de la discriminación. Si bien nuestro país recién en los últimos años ha sido más profuso en pronunciamientos vinculados con la discriminación laboral, lo cierto es que la Organización Interna-cional del Trabajo desde hace años ha izado su bandera en busca de la igualdad en el empleo, manifestándose de esa manera en el Convenio Nº 111 y la Recomendación 11. En el año 1975 ya el mismo organismo promulgó una Declara-ción sobre la igualdad de oportunidades que se completó en 1.985 con la resolución sobre “La igualdad de oportuni-dades y de trato para los trabajadores y trabajadoras en el empleo”. Este tipo de políticas internacionales en el ámbito de la O.I.T. no sólo se vincula con la vida del contrato de trabajo y la salida del mismo, sino que está referida también al ingreso, es decir, a la selección de postulantes para la celebración del mismo, etapa en la cual se presentan, como señalamos, situaciones de discriminación, en particular, referidas a las mujeres. La experiencia mundial demuestra que la discriminación en la enseñanza, en muchos países del mundo, es una de las causas principales de la pobreza y el subempleo de la mujer. Incluso en los casos en que se puede acceder a la enseñanza y a la formación profesional, muchas instituciones continúan ofreciendo a las mujeres trabajos como mecanografía, enfermería, costura, hotelería y limitando la oferta de conocimientos científicos y técnicos. No hay duda que existe una división tradicional del tra-bajo basada en los sexos y los estereotipos sociales que determinan el factor esencial de esta forma de discriminación. Las mujeres predominan en sectores de trabajo de oficina, ventas y servicio doméstico, mientras que los hombres, en general, trabajan en la industria y el transporte y ocupan, en definitiva, puestos de gestión administrativa y adopción de decisiones.

Nuestra investigación apuntará también a determinar sobre cuál de los dos sujetos víctima del trato discrimina-torio laboral (trabajadora y empresario) recaerá la carga probatoria, adquiriendo particular relevancia la aplicación de la doctrina procesal de las cargas probatorias dinámicas.

La hipótesis central propuesta es demostrar que existe discriminación de la mujer en las distintas etapas del contrato laboral y la demostración de la misma permitirá incursionar en el segundo objetivo consistente en proponer soluciones legislativas, convencionales y de política educativa.

Si partimos de la base de que –como criteriosamente señalaba Couture– “para igualar hay que crear desigualdades”, debemos formular algunas propuestas tendientes a combatir la discriminación de la mujer en las oportunidades de progreso laboral. Como ya expresamos, se trata de un problema cultural, arraigado en nuestra sociedad, que ha llevado a considerar a la mujer como miembro de la comunidad familiar al sólo fin del trabajo doméstico y del aseguramiento


5


de la continuidad familiar a través de la maternidad. La irrupción de las mujeres en los claustros universitarios ha lanzado al mercado laboral a cientos de ellas, con igual o mejor capacitación que los hombres.

Consideramos que la propuesta para solucionar la desigual oportunidad de la mujer en el acceso y en el progre-so en los puestos de trabajo, se sustenta en establecer políticas educativas y legislativas, mediante el empleo de la conocida discriminación “inversa o positiva”. También entendemos que el derecho colectivo, mediante la negocia-ción, debe brindar el marco adecuado para el establecimiento de concretas previsiones en los convenios a discutirse, tendientes a nivelar estas desigualdades en el acceso al contrato de trabajo. La negociación colectiva debe permitir, como cauce natural, en una dimensión planetaria moderna de discusión, el establecimiento de cupos para el perso-nal femenino, cuya violación podría generar multas en el ámbito administrativo conforme el régimen de sanción de infracciones laborales previsto en el Pacto Federal de Trabajo ley 25.212, el cual debería ser adaptado, conforme dicha propuesta.

Estimamos que el tratamiento de la temática que nos convoca no se agotará en el estudio de la legislación laboral, sino que postulamos el análisis multidisciplinario para solucionar, o al menos propiciar vías de solución, el arraigado flagelo de la discriminación de las mujeres, tanto en el ámbito privado como en el público, y que necesariamente debe erradicarse, tal como lo prevé la “Convención de Eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer”.

& 2. Concepto. Aspectos filosóficos y jurídicosTodos los seres humanos nacen libres e

iguales en dignidad y derechos.Declaración Universal de Derechos Humanos

Todos los seres humanos tienen los mismos derechos y la misma dignidad. Aunque sean diferentes entre ellos, en cultura, sexo, raza, color, idioma, tienen el derecho a la misma protección de la ley y el mismo respeto por parte del Estado y de la comunidad. Sin embargo, cada ser humano es diferente, porque es único, pero eso enriquece la diversi-dad de la humanidad y no puede ser razón para excluirlo o negarle los derechos humanos. La no discriminación exige aceptar las diferencias, respetarlas y ser tolerantes con las personas que no son iguales a nosotros, porque hablan, piensan, lucen o actúan distinto.

La igualdad, desde un aspecto filosófico, es un concepto que denota que los hombres gozan de una misma posi-ción en la sociedad y que posee, sin embargo, distinto contenido en las diferentes épocas históricas y en las diversas clases. La formal, también denominada igualdad ante la ley, es una construcción jurídica que considera a todas las personas iguales en derechos, al margen de las desigualdades que puedan existir entre ellas. La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible cualquier situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio o que, a la inversa, por considerarlo inferior lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos.

La filósofa Amelia Valcárcel insiste en la idea de igualdad como equipolencia y sostiene que la igualdad no hace sino establecer una relación de homologación, es decir, de ubicación en un mismo rango de cualidades o de sujetos que son diferentes y perfectamente discernibles. Todo derecho a la diferencia presupone, obviamente, la igualdad; de otro modo, mi diferencia no se vería reconocida, es decir, ponderada como digna del mismo respeto que la del otro.

Discriminar, según el Diccionario de la Lengüa Española, significa separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra, dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, de género, etc. La palabra castellana “discriminación” proviene directamente de la locución latina “discriminare”, formada por el prefijo “dis”, que remite a la noción de separar o poner aparte, y la locución “crimen”, que connota la noción de juicio. De este modo, en su primer y más amplio sentido etimológico, significa “acto de distinguir entre dos objetos, sensibles o no sensibles” o bien “acto de colocar aparte un objeto entre otros del mismo género”. Podemos afirmar que se discrimina cuando el trato diferente y peyorativo hacia una persona o grupo de personas, se sustenta en circunstancias o razones de tipo subjetivas, vinculadas con las características que se les atribuyen a los integrantes de un grupo particular. En toda conducta discriminatoria se encuentra implícito un prejuicio segregacionista, ya sea conciente o inconsciente, que lleva a que, quien discrimina arbitrariamente, considere al otro un ser inferior en relación con el grupo de perte-nencia en el que se encuentra, y persiga como objetivo su exclusión. Los prejuicios surgen a partir del desconocimien-to o la ignorancia respecto “del otro”, que lleva a que se le adjudiquen determinados rasgos distintivos, generalmente

6

exagerados o erróneos que, al generalizarse, contribuyen a la formación de estereotipos. Claudio Kiper explica que “los prejuicios traen consigo ventajas y beneficios materiales, son buenas excusas para que una persona trate de do-minar políticamente a otros o a explotarlos económicamente. El perjuicio casi siempre va acompañado de opiniones incorrectas o mal fundadas respecto de las personas contra quienes se experimenta. Muchas de las falsas opiniones toman la forma de lo que los sociólogos llaman “estereotipos” Cuando existen estos estereotipos no se juzga al indi-viduo por sus propias características sino sobre la base de opiniones exageradas o distorsionadas respecto de lo que se estima ser las características de su grupo”.

Como bien señala este autor “es evidente que la igualdad real de oportunidades y de trato conlleva a reconocer al sujeto su derecho a ser diferente, pues sólo así estará en condiciones de igualarse a los demás. De la conjunción del principio de igualdad con el de no discriminación resulta la protección de este valor, el derecho a la diferencia”.

En el lenguaje corriente, el concepto es más estricto y tiene un sentido denostativo, de modo que es suficiente afirmar que una determinada conducta implica una “discriminación” o resulta “discriminatoria” para generar respecto de ella una reacción emotiva y valorativa de carácter negativa. La jurisprudencia no ha colaborado demasiado con la conceptualización de la discriminación y en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha optado por resolver la cuestión en cada caso particular, sin desarrollar una doctrina o principio general que pueda servir de mo-delo o criterio para la resolución de casos futuros. No tenemos duda acerca de que existe una percepción negativa del concepto, en el sentido de que constituye un tratamiento injustificado o bien humillante, hacia una persona o grupo de personas, por algún aspecto que los hace diferentes respecto de los demás.

Massini Correas explica que el sentido ético-jurídico del término coincide con el más estricto, que conlleva una forma inequívoca de injusticia y que consiste en toda acción por la cual se otorga un trato diferente a una persona o grupo de personas con fundamento o causa exclusiva en sus características personales o naturales. El concepto hace referencia a las distinciones o diferencias en el trato, prestaciones o posibilidades en el ejercicio de los derechos que se basan sólo en las cualidades personales o naturales de las personas. El autor considera aquellos casos en los cuales las distinciones en el tratamiento jurídico de las personas no se basan exclusivamente en la diversidad de conductas, sino que tienen alguna relación, más o menos estrecha, según los casos, con las cualidades personales de las personas. En estos supuestos, el criterio central para la realización de las distinciones entre las personas, ha de ser principalmente el de la finalidad del instituto, labor o función de que se trate, ya que aquí las condiciones personales impiden alcanzar su fin propio. Lo expuesto significa que estas cualidades personales determinan la conducta del sujeto, influyendo decisivamente en su sentido y alcance.

Kiper coincide con este concepto, cuando destaca que en su acepción popular, el término “discriminar” consiste en una distinción a favor o en contra de una persona o cosa sobre la base del grupo, clase o categoría a la que la per-sona o cosa pertenece, más bien que según sus propios méritos. Es el trato diferencial de los individuos, a quienes se los considera como pertenecientes a un grupo social determinado, basado –como expresamos– en la presencia de un prejuicio. Sin embargo, el autor señala que se arremete contra el principio de igualdad cuando se realizan diferen-ciaciones basadas en factores sobre los cuales el ser humano no tiene control, tales como su raza, color, linaje, religión o sexo. En este mismo sentido, Estela Ferreirós precisa que se trata de una manera diferente de tratar a los diferentes, a través de un trato injustificado y perjudicial, teniendo en cuenta condiciones que el individuo no puede cambiar.

La palabra “discriminar”, en su concepto vulgar, se entiende como establecer una distinción a favor o en contra de una persona o cosa sobre la base del grupo, clase o categoría a la que la persona pertenece, más bien que según sus propios méritos. El principio de igualdad no se ve afectado cuando se efectúan distinciones basadas en características personales tales como la capacidad mental o física, el talento, la capacidad o los méritos del individuo, sino que se le arremete cuando se realizan diferenciaciones basadas en factores sobre los cuales, como señalamos, el ser humano no tiene control (como el caso del sexo).

Consideramos que en este aspecto se encuentra la llave del trato discriminatorio. Es decir, en aquellos supuestos en los cuales el diferente tratamiento se sustenta en características del individuo o grupo de personas sobre las que no tienen control (como ser el sexo, en la discriminación por género).

María Angélica Gelli destaca que no todas las diferenciaciones tienen un fin irrazonable o persecutorio y propone que el concepto se limite a aquellas conductas “arbitrarias”, y precisa que, en ocasiones, la diferenciación deriva del ejercicio razonable de otros derechos. Por su parte, Ekmekdjian destaca como inconstitucionales aquellas discrimi-naciones hostiles, persecutorias, arbitrarias o estigmatizantes, que obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio de personas o grupos.

El acoso moral en el trabajo consiste en “cualquier manifestación de una conducta abusiva y, especialmente, los comportamientos, palabras, actos, gestos y escritos que puedan atentar contra la personalidad, la dignidad o la in-


7


tegridad psíquica o física de un individuo, o que pueda poner en peligro su empleo, o degradar el clima de trabajo” (conf. Marie-France Irigoyen “El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana”, ed. Paidós, Buenos Aires, 2000, p. 48).

La no discriminación, junto con la igualdad ante la ley sin ninguna discriminación, constituye un principio básico y general relativo a la protección de los derechos humanos. Sin embargo, no toda diferenciación de trato constituirá una discriminación, si los criterios para tal diferenciación son razonables y objetivos y lo que se persigue es lograr un propósito legítimo.

El género, como enfoque teórico y metodológico sobre la construcción cultural de las diferencias sexuales, alude a las distinciones y desigualdades entre lo femenino y lo masculino. Configura, según sostiene Zabala de Cosio, un “sis-tema de signos y símbolos, representaciones, normas, valores y prácticas que transforma las diferencias sexuales entre los seres humanos en desigualdades sociales, organizando las relaciones entre los hombres y las mujeres de manera jerárquica, valorando lo masculino como superior a lo femenino. Como una construcción sociocultural e histórica que incluye tanto aspectos objetivos como subjetivos, que preceden a los individuos pero que ellos a la vez recrean conti-nuamente en el quehacer cotidiano”. Los estudios de género utilizan una perspectiva de análisis de las diferencias en general, donde la lógica binaria que se percibe podría resumirse en una estructura donde el lugar “uno” ocupa una po-sición jerárquica superior, en tanto el “otro” queda desvalorizado. Los roles de género, o sea, las funciones que se espera desempeñen las mujeres y los varones en una sociedad, difieren a través de las culturas y cambian con el tiempo. Sin embargo, las diferencias entre los géneros y las situaciones de inequidad entre ellos, permanecen en particular, en el ámbito laboral. Esto lleva a que en el reparto de funciones, a las mujeres se les asignen tareas determinadas, preferen-temente el cuidado de la casa, la atención de la alimentación de la familia y la crianza de los hijos. De los hombres siem-pre se esperó que sean los proveedores del hogar y asuman el rol protector dentro de la familia. Con el transcurso del tiempo, en la medida que la función materna de las mujeres se modificó y no fue considerada como única, las mujeres irrumpieron en el ámbito laboral, pero socialmente se continuó considerando que la mujer internamente la priorizaba y, por ende, esta situación generaría obstáculos a su desempeño como trabajadora.

Consideramos que la “discriminación” es un fenómeno social y cultural, que excede lo estrictamente jurídico, es mutable según los tiempos y las circunstancias de cada grupo y es cuantificable. La discriminación por género, en par-ticular, también constituye una cuestión social, puesto que es evidente que es necesaria la presencia de ambos sexos para que pueda presentarse una situación calificable en este sentido. Mientras que el término “sexo” hace referencia a las diferencias biológicas entre hombres y mujeres, “género” describe las funciones, derechos y responsabilidades establecidas por la sociedad y que las comunidades y grupos sociales consideran apropiados para hombres y muje-res. Estos supuestos, construidos a lo largo de la historia de la humanidad a partir de las diferencias biológicas entre hombres y mujeres, crean las identidades de género y a su vez la discriminación por esta motivación. Pero el concepto “género” muta en el tiempo y de una cultura a otra, aspectos que abordaremos en profundidad al analizar las cuestio-nes vinculadas con la discriminación por género en los distintos continentes.

Se distingue entre discriminación directa o indirecta. La primera se vincula a la diferencia de trato, de consideración o tratamiento, sin una circunstancia o situación objetiva que la justifique o explique, lesionando con tal conducta la dignidad de la persona, y sus derechos humanos garantizados. El concepto de discriminación indirecta, en cambio, se vincula con la teoría del impacto o efecto adverso, donde la medida en sí no aparece como discriminatoria, pero no cabe duda que conlleva esa intención. Kiper, citando a Puccinelli, destaca que éste sostiene que existen discri-minaciones admitidas y otras prohibidas. Las primeras son aquella que se verifican cuando la norma prevé un trata-miento favorable para una persona o grupo determinado. En cuando a las desfavorables, ocurren cuando la norma priva a determinadas personas de derechos que concede a otras o simplemente se las hace pesar más intensamente. También se ha hablado de la discriminación inversa que consiste en adoptar medidas que procuran equiparar las posibilidades de ciertas personas o grupos que, se encuentran en una situación desigual de la realidad a través de una diferenciación jurídica. Un claro ejemplo se encuentra en el art. 4º 1 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer donde se expresa que “la adopción por algunos Estados partes de medidas especiales de carácter temporal, encaminadas a acelerar la igualdad de facto del hombre y la mujer, no se considera discriminación en forma definitiva, pero de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas. Estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad, de oportunidad y trato”. La discriminación positiva o inversa tiene antecedentes en la lucha contra la división en castas en la India, pero su origen más cercano se encuentra en EEUU, donde se practicó con cierta amplitud a comienzos de la década de los setenta para dos tipos de grupos y campos diferentes: las mujeres y las minorías raciales, como el conocido caso “Bakke” del Tribunal Superior federal, en el año 1977.

8

La discriminación contra la mujer denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemen-te de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera (art. 1º Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer). Consideramos que, cier-tamente, las mujeres y las niñas son distintas a los hombres y a los niños, pero no tenemos duda de que tienen los mismos derechos y son iguales ante la ley y requieren de igual forma su protección, lo que permitirá que todos con-tribuyan con su aporte al futuro de la humanidad.


9


CAPÍTULO II

INCIDENCIA DE LAS NORMAS INTERNACIONALES EN EL ORDEN JURÍDICO ARGENTINO

& 1. Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo

& 2. Su incidencia en el orden jurídico interno en materia de discriminación de la mujer La globalización ha reducido las desigualdades por razón del género, en particular, en aquéllos países donde se ha

llegado a un empleo sin precedentes de la mano de obra femenina. El progreso hacia el logro de la igualdad entre géneros está lejos de haber sido un esfuerzo sostenido, ya que en períodos de crisis, reestructuración o transición económica, el gasto social es lo primero que se recorta, lo cual hace más difícil para las mujeres compaginar el trabajo productivo con el asistencial que prestan. Desde principios de la década de 1980, la participación de las mujeres en el trabajo retribuido ha aumentado significativamente y ha disminuido la diferencia entre las tasas de participación del hombre y de la mujer en el total de la población activa. En general y en opinión del Centro Interamericano para el De-sarrollo del Conocimiento en la Formación Profesional de la O.I.T., cada vez son más numerosas las mujeres mejor educa-das que están alcanzando puestos de responsabilidad y las que crean sus propias empresas. Estos cambios positivos en relación con la participación de la mujer en el empleo retribuido hacen más visible su contribución económica, pero la realidad es que las mujeres siguen encontrándose predominantemente en ciertos tipos de ocupaciones en el sector de los servicios, la economía no regulada y en la agricultura. Como grupo, en general, se concentran en tareas mal pagadas y de baja capacitación y la probabilidad de tener que asumir empleos, a tiempo parcial o eventuales, las hace más susceptibles que los varones, a la pobreza y la exclusión social. Las mujeres mejor educadas rara vez consi-guen romper el llamado “techo de cristal”, que les impide alcanzar puestos de máximo nivel directivo y profesional. Considera el CINTEFOR que la toma de decisiones sigue siendo una de las áreas más reacias a la igualdad entre los géneros. Cuanto más alto es el puesto, más flagrante es la diferencia por razón del género: las mujeres ocupan menos del 5 % de los puestos de máximo nivel en las grandes empresas.

Existen categorías de mujeres particularmente vulnerables: las del medio rural, las que trabajan en sectores no estructurados, las migrantes, las jóvenes, las de edad avanzada y las discapacitadas. Las jóvenes tienen mayor proba-bilidad de convertirse en lo que la O.I.T. conoce como las “trabajadoras invisibles” y ser víctimas de las peores formas de trabajo infantil. Tienden a presentar tasas de desempleo más altas que las de los hombres jóvenes. En el otro extre-mo, las de edad avanzada, se encuentran con una discriminación continuada en el mercado laboral y frecuentemente tienen que asumir responsabilidades familiares. No debemos descartar tampoco el hecho de que muchas mujeres jóvenes emigran como trabajadoras con contratos, pero al arribar a su lugar de trabajo se encuentran con una grave explotación que incluye acoso sexual y otras formas de violencia. Podemos afirmar que, en conjunto, el crecimiento cuantitativo del empleo de la mujer no se corresponde con el aumento en la calidad de su empleo.

Igualdad y no discriminación constituyeron, desde hace años, el núcleo del enfoque basado en los derechos respaldados por la Cumbre Mundial para el Desarrollo Social de Copenhague y reforzado en la Cuarta Conferencia de la Mujer celebrada en Pekín en 1995 (una de cuyas áreas críticas fue el dictado de normas internacionales de trabajo y acción normativa sobre las mujeres trabajadoras), sin dejar de mencionar la Cumbre de las Américas en Miami en el año 1994. Desde las Constituciones de Querétaro en 1917 y de Weimar en 1919, en que se produce la constitu-cionalización de los derechos sociales y a la vez se crea la Organización Internacional del Trabajo, el derecho laboral evolucionó y se esfuerza por afrontar el desafío de garantizar a los hombres y a las mujeres el mismo status legal. Es el primer paso necesario, pero no suficiente, ya que requiere también un medio idóneo para capacitar a todos en el disfrute de los derechos humanos. El desarrollo económico abre nuevas posibilidades, pero no proporciona au-tomáticamente los medios para hacerse de ellas, ya que las legislaciones del trabajo deben propender a establecer un sistema congruente con el principio de igualdad, sin perder de objetivo el equilibrio de las fuerzas propias de un mundo dinámico y democrático.

La Organización Internacional del Trabajo aborda la igualdad entre géneros como un tema de derechos humanos, de justicia social, de eficiencia económica y de desarrollo sostenible. El principal objetivo es, justamente, promover las oportunidades para que hombres y mujeres consigan un trabajo decente, digno y productivo, en condiciones de

10

libertad, equidad, seguridad y dignidad humana. Así, considera que la igualdad entre los sexos es un elemento clave para que los cambios sociales e institucionales generen igualdad y crecimiento.

La Oficina Internacional del Trabajo de la O.I.T. realizó su primera Auditoría sobre la Igualdad entre octubre de 2001 y abril de 2002, tal como estaba previsto en el Plan de Acción para la Igualdad de género y la Integración de las cuestiones de género en la O.I.T., utilizando un método participativo y de autoevaluación. No hay duda que este organismo internacional tiene un papel mundial preponderante, tendiente a la fijación de las normas laborales, de tal forma que su principio básico sea que cada individuo que trabaja tiene el derecho a que se respeten los principios y derechos fundamentales del trabajo.

Se han establecido cuestiones de género prioritarias en el empleo y en la generación de ingresos:

• Empleabilidad de las mujeres: garantizar la igualdad de acceso a la formación y a la adquisición de nuevas cali-ficaciones para romper la segregación ocupacional en razón del género y capacitar a las mujeres para que se beneficien con las nuevas tecnologías;

• La erradicación de la pobreza, contemplando a la vez las dimensiones cuantitativa y cualitativa de las oportunida-des de empleo de las mujeres. Prestar especial atención a la vulnerabilidad de las mujeres en diferentes etapas de su ciclo vital.

• Apoyar a los trabajadores asalariados y a los empleados por cuenta propia en la economía no estructurada me-diante plantes innovadores.

• Apoyo a las mujeres en el ámbito del desarrollo y gestión de empresas.• La vulnerabilidad de las mujeres a las crisis y la necesidad de elaborar respuestas específicas para satisfacer las

diferentes necesidades de los hombres y de las mujeres.

También se han establecido cuestiones prioritarias en protección social. En el actual contexto socioeconómico, el objetivo primordial de la protección social es reducir la inseguridad en el mundo del trabajo: garantizar condiciones de trabajo seguras y decentes, evitar la pobreza y la exclusión social, mantener los ingresos y garantizar a todos el acceso adecuado a los servicios sociales y de asistencia:

• Encontrar soluciones que eliminen la discriminación en la aplicación de los principios básicos de la seguridad social y garantizar que las condiciones de trabajo sean seguras, sanas y decentes, teniendo en cuenta las nece-sidades específicas de cada categoría de trabajadores, sean hombres o mujeres.

• De interés específico para las mujeres son: la protección de la maternidad, eliminación del acoso sexual y de la violencia en el lugar de trabajo y la mejora de las condiciones de trabajo en las industrias peligrosas.

• Desarrollar medidas prácticas para ayudar a que los hombres y mujeres puedan combinar el empleo retribuido y la prestación de asistencia, así como apoyar el acceso de las mujeres al empleo retribuido.

En suma, el enfoque principal de este organismo en cuanto a la igualdad de géneros, coincide con los cuatro objeti-vos estratégicos de la organización, es decir, promover los principios y derechos fundamentales en el trabajo; crear más empleo y oportunidades de ingresos para los hombres y las mujeres; mejorar la cobertura y la eficacia de la protección social y fortalecer el diálogo social y el tripartismo. Ellos se expresan en los convenios de la Organización Internacional del Trabajo, que consideramos de profunda proyección en la temática analizada, ya que, para un importante sector de la doctrina constitucionalista y, en particular a partir de la reforma constitucional del año 1994, deben considerase tratados internacionales (en sentido lato) a los efectos de nuestro derecho interno. Como bien señalara Gerardo Von Potovsky, pertenecen a la categoría de los tratados, pero tienen características propias que los distinguen.

La Constitución de la O.I.T. regula las condiciones de elaboración y adopción de un convenio por parte de la Conferencia Internacional del Trabajo. La ratificación de un convenio por un Estado miembro importa la asunción del compromiso de efectivizar sus disposiciones en el ordenamiento jurídico interno y la aceptación para dicho convenio de los mecanismos de control de la O.I.T. Cada Estado miembro adoptó también la “Declaración relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo”, como un explícito reconocimiento de su obligación de esforzarse en la promoción de ciertos valores básicos que forman parte de la Constitución de la Organización. En sus considerandos, la mentada Declaración expresa que uno de sus objetivos es “mantener el vínculo entre progreso social y crecimiento económico” en la búsqueda por asegurar a los propios interesados la posibilidad de reivindicar libremente y en igualdad de oportunidades una participación justa en las riquezas a cuyo creación han contribuido, así como la de desarrollar plenamente su potencial humano. Declara que todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización, de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos


11


fundamentales, que son objeto de estos convenios: libertad de asociación y sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, eliminación de todas las formas de trabajo forzoso y obligatorio, abolición efectiva del trabajo infantil y eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.

Tal altos objetivos se reflejan en los actuales instrumentos que afectan directamente a la igualdad entre los géneros:

• Convenio sobre igualdad de remuneración (Nº 100), adoptado en 1951.• Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación) (Nº 111), adoptado en 1958• Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares (Nº 156), adoptado en 1981• Convenio sobre el trabajo a tiempo parcial (Nº 175), adoptado en 1994.• Con posterioridad a la Conferencia de Pekín, la Conferencia Internacional del trabajo adoptó tres instrumentos

más importantes para las mujeres y jóvenes:• Convenio sobre el trabajo a domicilio (Nº 177) y la Recomendación (Nº 184) en 1996• Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, adoptado en 1999, que reclama especial atención a la

situación especial de las niñas• Convenio sobre la protección de la maternidad (Nº 183), adoptado en junio de 2000.

Los Convenios nº 100 y 111 sobre igualdad salarial de hombres y mujeres y sobre igualdad en empleo y ocupación (este último de más amplio espectro que la discriminación por género) son básicos en el desarrollo del marco jurídico de la igualdad. La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T. señaló en el año 2005 (ver referencia documento OIT GB.295/LILS/6 295a reunión) haber constatado que, en varios países, las disposi-ciones legales sobre igualdad de remuneración no eran completamente conformes con el principio establecido en el Convenio nº 100, en especial, en lo atinente a la aplicación del concepto “trabajo de igual valor”.

El Convenio nº 100 sobre Igualdad de Remuneración, fue celebrado en Ginebra y ratificado por nuestro país por de-creto ley 11595/56. Adopta diversas proposiciones relativas al principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la femenina por trabajo de igual valor. En este contexto señala en el art. 1º pto. b) que la expresión “igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor, designa las tasas de remuneración fijadas sin discriminación en cuanto al sexo”. Las diferencias entre las tasas de remuneración que corresponden independientemente del sexo, a diferencias que resulten de dicha evaluación objetiva de los trabajos que han de efectuarse, no deberán considerarse contrarias al principio de igualdad de remu-neración entre la mano de obra masculina y la femenina por un trabajo de igual valor (art. 3º pto. 3).

Todo Estado ratificante deberá promover y, en la medida en que sea acorde con los métodos vigentes de fijación de tasas de remuneración, garantizar la aplicación a todos los trabajadores del principio de igualdad de remuneración entre trabajadoras y trabajadores por un trabajo de igual remuneración. Este Convenio se aplica al salario o sueldo básicos y a cualquier otro emolumento pagado en dinero o en especie por el empleador para remunerar directa o indirectamente al trabajador como consecuencia de su empleo. El principio de igualdad de remuneración se aplicará por medio de la legislación nacional, cualquier sistema de fijación de salarios, convenios colectivos o combinación de varios de ellos. De hecho, en nuestro país, el art. 14 “bis”, receptando en el texto de la Carta Magna el principio protec-torio a partir del año 1957, garantiza “igual remuneración por igual tarea”.

Recientemente, durante el año 2007, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T. efectuó una solicitud directa a nuestro país, sobre el Convenio sobre Igualdad de remuneración nº 100. Esta Comisión tomó nota de que, según la memoria presentada por la Argentina, una de las medidas adoptadas para reducir la brecha salarial entre hombres y mujeres ha consistido en asegurar la participación de la mujer en las comisiones negociadoras de los convenios colectivos de trabajo y acuerdos colectivos. Esto ha permitido a nuestro país el incremento de los actores sociales para negociar concretamente respecto de las condiciones salariales de los trabajadores de las más diversas actividades y se han suscripto numerosos acuerdos colectivos. Por su parte, surge de la misma solicitud, que Argentina, a fin de garantizar la efectiva participación de las mujeres, dictó, por interme-dio de la Dirección Nacional de Relaciones del Trabajo, la disposición DNRT Nº 32/05, que instruye a las secretarías de conciliación para que, previo a declarar constituidas las comisiones negociadoras, verifique que las asociaciones sindicales hayan acompañado junto con la designación de sus representantes, la documentación que se exige a fin de acreditar el cumplimiento de la ley de Cupo Sindical Femenino. Resalta la Comisión que desde 2001 a 2004, se ha registrado un incremento del 1 % de participación femenina en los cuerpos directivos, lo que implica la obtención de 596 cargos femeninos en las comisiones directivas. Solicitó al gobierno de nuestro país un informe permanente sobre las actividades de la Comisión tripartita de igualdad de trato y oportunidades entre varones y mujeres en el mundo laboral (CTIO), para promover y garantizar los principios consagrados en el Convenio Nº 100.

12

Resulta sumamente interesante el examen del caso individual relativo al Convenio analizado, en Japón, que lo ratificó en el año 1967. Si bien el gobierno japonés alentó a las organizaciones de empleadores y de trabajadores a aclarar la actual situación de disparidad salarial entre trabajadoras y trabajadores en cada empresa, a discutir medidas para hacer frente a esas situaciones y a elaborar sistemas justos y transparentes, lo cierto es que en el sistema salarial japonés, un salario se determina tanto por factores personales como relativos al puesto de trabajo y, por ende, los salarios no están directamente relacionados con la clasificación del empleo. El art. 4 de la Ley relativa a las Normas del Trabajo, que prohíbe la discriminación salarial por razón del género, no establece expresamente el principio de “igual-dad de remuneración por trabajo de igual valor”, aún cuando dicho principio constituye la base legal de la ratificación del convenio. La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones resalta que la discriminación indirecta en este país, es un ejemplo que se continúa permitiendo a los empleadores imponer ciertos requisitos para contratar trabajadores, aun cuando es evidente que las mujeres encontrarán mayores dificultades que los hombres para cumplirlos. Esta forma de discriminación, sea explícita o implícita, no puede ser tolerada y debe ser prohibida expresamente por la legislación. Si bien la legislación japonesa ha sido enmendada, lo cierto es que el problema per-siste. Otra práctica que resalta la Comisión, aparentemente utilizada para sortear la ley, es el sistema de gestión del desarrollo de la carrera. Aunque a primera vista se trata de un simple instrumento de gestión con el fin de lograr una mejor selección de trabajadores más eficientes, puede convertirse en una herramienta de eliminación de las mujeres, ya que las mismas tienen pocas posibilidades de acceder a dicho sistema, tal como lo reconoció en propio gobierno japonés en la memoria presentada ante la Comisión.

Es un fenómeno mundial actual, el hecho de que los empleadores en todos los países se estén esforzando por exigir más trabajo por menor salario para todos los trabajadores en general, y para las mujeres y niños en particular. Japón, a pesar de ser un país altamente desarrollado e industrializado, no constituye una excepción. Las mujeres son doblemente explotadas en el hogar y en el lugar de trabajo. Consideramos que estas prácticas persistirán hasta que la sociedad reconozca la dignidad y el honor que las mujeres merecen.

El Reino Unido, en las sesiones de trabajo del Comité expresó que si bien este país y el Reino Unido son muy di-ferentes, coincidían en varios aspectos, entre ellos, el incumplimiento del Convenio nº 100. Las diferencias de salario reflejan el valor que la sociedad le otorga al trabajo de la mujer y a su rol y posición en la sociedad. Si bien este conve-nio se encuentra entre los de mayor ratificación de la O.I.T., debiéramos preguntarnos, desde la experiencia recogida, cuántos países realmente otorgan a sus mujeres trabajadoras, igual remuneración por un trabajo de igual valor.

El sucinto relevamiento efectuado, permite afirmar que el Convenio Nº 100, adoptado en el año 1951 por la O.I.T. como una acción internacional contra la discriminación, se inserta en las legislaciones nacionales con la finalidad de equiparar a las mujeres y a los hombres en materia remuneratoria por trabajo de igual valor.

Analicemos el Convenio Nº 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación), celebrado en Ginebra y ratificado por nuestro país mediante ley 11677 y con entrada en vigor el 15/6/60, que considera que la discriminación constituye una violación de los derechos enunciados por la Declaración Universal de los Derechos Humanos. El art. 1º pto. 1 tipifi-ca las prácticas discriminatorias que comprenden: cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por objeto anula o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y trabajadores. Excluye del concepto, a las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado (art. 1º pto. 2). Adicionalmente, se reconoce la posibilidad de que los Estados establez-can políticas que otorguen beneficios especiales a determinadas personas basándose en razones “discriminatorias” siempre y cuando se trate de grupos tradicionalmente relegados que requieran de una protección especial.

Debemos tener presente que este Convenio se refiere al empleo y a la ocupación y abarca no sólo a los emplea-dos, sino también a otros sujetos de la fuerza de trabajo, como los trabajadores por cuenta propia, los propietarios de empresas y los trabajadores no remunerados que, sin duda, también se enfrentan a situaciones discriminatorias.

Hemos relevado las Actas de la Conferencia Internacional del Trabajo de la O.I.T. del año 2004, donde se efectua-ron observaciones e informaciones en relación con ciertos países, en cuanto al cumplimiento de las previsiones del citado Convenio. El representante gubernamental de la República Dominicana declaró que la situación de su país en cuanto a la discriminación por motivo de color, raza y sexo, ha cambiado desde la promulgación del Código de Tra-bajo de 1992. En cuanto a la protección de la maternidad, en coordinación con la Dirección de Inspección de Trabajo, se organizaron campañas de orientación para trabajadores y empleadores relativas a una mala práctica que consiste en exigir a la mujer exámenes de embarazo como condición para acceder al empleo. Los miembros trabajadores han


13


indicado que los esfuerzos realizados por el Gobierno no han sido suficientes ya que no se ha brindado una infor-mación clara y detallada a la Comisión de Expertos sobre la política nacional de promoción de la igualdad, tal como requiere el Convenio nº 111. Si bien este país enfrenta graves problemas de discriminación por razón de raza, lo cierto es que nuestro análisis se circunscribe a la de género y, en este punto, el Comité de Expertos ha requerido a este país, en numerosas oportunidades, que indicase los mecanismos de prevención e investigación destinados a combatir las prácticas discriminatorias con las mujeres, como las pruebas de embarazo durante los procesos de selección en el empleo. En este país, las mujeres afectadas de HIV sufren mayores discriminaciones que se concretan a través de la realización obligatoria de pruebas de SIDA, cuyos resultados son revelados a los futuros empleadores. Si bien este estudio afecta también a los hombres, produce efecto negativo en particular respecto de las mujeres, que prefieren no postularse a puestos de trabajo cuando sospechan estar infectadas. El Comité expresó su preocupación por las medidas tendientes a eliminar las prácticas discriminatorias en razón del género e instó al gobierno dominicano a adoptar políticas administrativas y educacionales para prevenir toda clase de discriminación y promover la igualdad de oportunidades y de trato tanto en la ley como en la práctica.

Resulta interesante analizar la situación de El Salvador en relación con la aplicación del Convenio Nº 111, analiza-da por la Comisión de Expertos de la O.I.T. El Instituto Salvadoreño para el Desarrollo de la Mujer, de este país, ejecuta Planes de Acción que incluye la capacitación para la mujer en áreas tradicionalmente reservadas para los hombres. El Salvador, beneficiado por un programa de trabajo decente de la O.I.T. beneficia de manera prioritaria a las trabajado-ras de las maquilas y es considerado como uno de los países con mayor avance en esta materia. Se modificó el Código de Trabajo, prohibiendo el examen previo de embarazo como condición para acceder al empleo.

En el caso de ambos Convenios analizados (100 y 111), los órganos de control de la O.I.T. efectuaron observacio-nes en relación con su cumplimiento y revelan algunas falencias de la legislación y prácticas de Perú. En este país, las trabajadoras reciben por el mismo trabajo o por trabajo de igual valor (para utilizar la redacción del Convenio) un monto menor que los trabajadores varones. En este punto, la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones ha señalado que la legislación peruana es insuficiente cuando busca aplicar el principio de igual-dad de remuneración entre la mano de obra masculina y femenina por un trabajo de igual valor, en particular, cuando se trata de trabajos de distinta naturaleza y a recomendado al gobierno establecer normativas que consagren expre-samente el principio del Convenio Nº 100.

El Convenio Nº 156 sobre la Igualdad de Oportunidades y de Trato entre Trabajadores y Trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares se aplica en tanto tales responsabilidades limiten sus posibilidades de prepararse para la actividad económica y de ingresar, participar y progresar en ella. Se aplica también respecto de aquellos traba-jadores, sin distinción de sexo, que tengan responsabilidades respecto de otros miembros de su familia directa que, de manera evidente, necesiten de su cuidado o sostén y siempre que esas responsabilidades limiten las posibilidades de prepararse ingresar, participar y progresar en la actividad económica (art. 1). Cada Estado Miembro debe incluir en-tre los objetivos de su política nacional, permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo, ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales (art. 3).

Con la finalidad de lograr la igualdad efectiva de oportunidades y trato entre trabajadores y trabajadoras, deberán adoptarse todas las medidas compatibles tendientes a permitir a los trabajadores con responsabilidades familiares, el ejercicio de su derecho a elegir libremente su empleo y tener en cuenta sus necesidades en lo que concierne a las condi-ciones de empleo y a la seguridad social (art. 4). Consideramos loable la finalidad apuntada ya que es una verdad revelada que muchas mujeres sufren discriminación en el trabajo con motivo de sus compromisos familiares. Existe en el mundo laboral un preconcepto, arraigado culturalmente, en el sentido de que los compromisos familiares de las trabajadoras le impiden la concentración, el cumplimiento del horario o la asistencia y es por ello que en la puja por puestos superiores de trabajo, de mayor responsabilidad, pierden frente a los hombres. Los empleadores prefieren escoger trabajadores que no tendrán esa “mochila” que cargan diariamente las mujeres y que abarca enfermedades de hijos, problemas domésticos, compromisos escolares, etc. Es frecuente escuchar, en entrevistas por cargos gerenciales, la frase “prefiero un hombre”, sin aludir precisamente a las aptitudes personales y capacitación, sino apuntando precisamente, al género.

A pesar de su importancia, el Convenio 156 ha sido ratificado hasta ahora por sólo 29 países, entre los cuales hay 8 latinoamericanos (Argentina, Belice, Bolivia, Chile, Guatemala, Perú, Uruguay y Venezuela). Recientemente, en octubre de 2007, Paraguay ratificó el proyecto de ley que adopta el Convenio, razón por la cual se sumará a esta lista de países de Latinoamérica. Sin embargo, una serie de medidas concretas vienen siendo aplicadas por legislaciones nacionales en el espíritu del Convenio 156 de la OIT. Entre ellas, se destacan las que siguen: reducción progresiva de la jornada de trabajo y de las horas extraordinarias para trabajadores de ambos sexos; introducción de mayor flexibilidad en la

14

organización de los horarios de trabajo, de los periodos de descanso y las vacaciones para trabajadores de ambos sexos; establecimiento de condiciones equivalentes de empleo a trabajadores a tiempo parcial, temporeros y a do-micilio; creación de servicios adecuados de asistencia y cuidado infantil; ampliación a los padres de derechos como sala cuna y licencia para el cuidado de hijos enfermos (que contemplaban anteriomente sólo a las mujeres); permisos parentales de varios tipos, entre ellos los permisos post natales compartidos para hombres y mujeres. La mayoría de los países latinoamericanos ha hecho el recorrido de las dos primeras fases y ha iniciado el proceso de adecuación y modificación de su normativa y legislación laboral, a fin de garantizar la plena igualdad a la mujer trabajadora.

El Convenio Nº 175 sobre el Trabajo a Tiempo Parcial y la Recomendación Nº 182 apuntan a conseguir un trato igua-litario entre los trabajadores “a tiempo completo” y aquellos que se desempeñan a tiempo parcial. Consideramos esencial su aplicación en la temática de equidad de género ya que, el grupo de trabajadores a tiempo parcial está integrado mayoritariamente por mujeres.

El Convenio Nº 177 sobre el Trabajo a Domicilio dispone que la política nacional de los Estados Miembros en mate-ria de trabajo a domicilio deberá promover la igualdad de trato entre los trabajadores bajo esta modalidad y los otros trabajadores asalariados, apuntando a la protección contra la discriminación en el empleo y ocupación, la edad míni-ma de admisión al empleo o al trabajo y la protección de la maternidad. Contribuye a mejorar la situación de millones de trabajadores a domicilio que, en su mayoría, son mujeres.

Uno de los principales flagelos que atormenta al mundo actual es el del trabajo infantil, que ha impuesto un gran compromiso a nivel de la O.I.T. tendiente a erradica las peores formas de explotación de niños y niñas. Sabemos que el trabajo infantil se debe en gran parte a la pobreza. Muchos padres, desesperados por la indigencia en la que se encuentran sumidos, entregan a sus hijos a otras familias o a grupos que les ofrecen casa y alimento para los niños, pensando que con esta actitud les brindan una válvula de escape a la miseria. Sin embargo, la realidad que hemos relevado, demuestra que en muchas ocasiones, los niños y, en particular, las niñas y jóvenes son sometidas a las peores prácticas de trabajo infantil, pornografía, abuso sexual y trata de blancas. Por ello, la O.I.T. considera que la solución a largo plazo radica en un crecimiento económico sostenido conducente al progreso social, en particular, a la mitigación de la pobreza y a la educación universal. El Convenio Nº 182 sobre la prohibición de las peores formas del trabajo infantil y de la acción inmediata para su eliminación considera que el término “niño” designa a toda persona menor de dieciocho años e impone tener en cuenta la situación especial de las niñas, ocupadas en las peores formas de trabajo infantil. El art. 3º del Convenio precisa que esta expresión abarca: todas las formas de esclavitud, como la venta y tráfico de niños, la servidumbre por deudas y el trabajo forzoso y obligatorio, incluido el reclutamiento forzo-so u obligatorio de niños para conflictos armados; la utilización, el reclutamiento y la oferta de niños y niñas para la prostitución, producción de pornografía o actuaciones pornográficas o para la realización de actividades ilícitas como tráfico de estupefacientes.

El Convenio Nº 183 sobre la Protección de la Maternidad y la Recomendación Nº 95, incluyen una temática que resulta de interés fundamental para la Organización Internacional del Trabajo. Desde 1952, fecha de la primera revisión del Convenio, muchos cambios se produjeron en la vida de las mujeres y en su inserción en el mercado laboral y, en la actualidad, la mujer ya no sólo desempeña funciones relacionadas con la crianza de los hijos y el cuidado del hogar, sino que constituye una fuerza activa y ascendente en todos los campos de la actividad económica. El Convenio re-fuerza la protección de las mujeres con compromisos familiares y se aplica a todas las empleadas “incluidas las que se desempeñan en formas atípicas de trabajo dependiente”, inclusive en el sector informal. Formulamos esta aclaración ya que el Convenio anterior Nº 103 abarcaba una categoría más reducida de trabajadoras. También autoriza a excluir total o parcialmente a categorías limitadas de trabajadoras o empresas, previa consulta con las organizaciones de empleadores y trabajadores y cuando la aplicación del Convenio a esas categorías o empresas “plantee problemas especiales de singular importancia”. Impone a los Estados Miembros adoptar medidas destinadas a garantizar que la maternidad no constituya una causa de discriminación en el empleo, incluyendo el acceso a éste (entre ellas la prohibición de exigencia de test de embarazo para admisión, excepto cuando se trate de trabajos que, en virtud de la legislación nacional, estén total o parcialmente vedados a las mujeres embarazadas o lactantes o que presenten un riesgo reconocido o significativo para la salud de la mujer y del hijo). Con la finalidad de proteger la situación de las mujeres en el mercado de trabajo, las prestaciones relativas a la licencia deberán “financiarse mediante un seguro social obligatorio o con cargo a fondos públicos, o según lo determinen la legislación y la práctica nacionales”. Este nuevo instrumento contiene también una disposición para proteger la salud de la madre y del hijo, mientras que en el anterior Convenio no había ninguna disposición similar.

La referencia de los principales Convenios en materia de equidad de género, permiten aseverar que los derechos de las mujeres trabajadoras constituyen una parte esencial de los valores, principios y objetivos que están en el seno


15


del mandato de la O.I.T. para promover la justicia social. Las ideas acerca de una tradicional división del mundo del trabajo entre trabajo remunerado y trabajo familiar o de cuidados familiares no remunerados, ha experimentado y, en la actualidad, está experimentando aún, profundos cambios. Este organismo no sólo ha reaccionado ante esos cambios sociales, sino que ha asumido también un liderazgo en el esfuerzo por configurar un futuro igualitario en el mundo del trabajo.

Desde su creación en 1919, la Organización Internacional del Trabajo está investida de la doble función de adop-tar y promover normas internacionales de trabajo y controlar su aplicación en los Estados Miembros. El sistema de control de este organismo tiene dos facetas. En primer lugar, el art. 19 de la Constitución de la O.I.T. prescribe a los Es-tados Miembros, desde la adopción de una norma internacional del trabajo ciertas obligaciones, especialmente las de someter los instrumentos adoptados a las autoridades nacionales competentes y hacer una memoria periódica sobre las medidas tomadas para dar efecto a las disposiciones de los convenios no ratificados y de las recomendaciones.

En segundo lugar, existen ciertos mecanismos de control a través de los cuales la Organización examina la apli-cación de los convenios por los Estados Miembros una vez que han sido ratificados y, uno de ellos, es el trabajo de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, creado en 1926, compuesta por juristas independientes que son nombrados por el Consejo de Administración. Justamente, en las Conferencia Internacional del Trabajo se analizan los casos de ciertos países como los desarrollados, que presentan ciertas patologías en la apli-cación de los convenios ratificados. Por otra parte, los convenios de la O.I.T. se ven reforzados por otros instrumentos jurídicos internacionales que vedan la discriminación antijurídica por género. Tal es el caso del Consenso de México (aprobado por la 9ª Conferencia Regional sobre la Mujer de América Latina y el Caribe), donde los gobiernos reafirma-ron su decisión de incorporar la perspectiva de género, tomando en cuenta la diversidad étnico-racial y generacional en la elaboración, ejecución y evaluación de las políticas públicas.

Igual compromiso asumieron los países participantes en la IV Conferencia Mundial sobre la mujer (Beijing, 1995), donde se reiteró la necesidad de crear mecanismos nacionales para la integración de la perspectiva de género en las políticas, programas, proyectos de Estado, en la legislación y en las estrategias de intervención, con la participación de la sociedad civil y la cooperación internacional. El Programa de Acción Regional sobre Mujer de América Latina y el Caribe (CEPAL 1994), ha planteado la necesidad de crear y fortalecer mecanismos de cumplimiento de las conven-ciones internacionales a fin de que los gobiernos asuman la responsabilidad de desarrollar acciones que garanticen el adelanto de las mujeres e inste a los gobiernos a institucionalizar y transversalizar la perspectiva de género en los más altos niveles de planificación.

La Organización Internacional del Trabajo exhorta a la comunidad internacional a promover el trabajo decente como un instrumento para lograr la igualdad de género y la justicia para las mujeres de todo el mundo. No hay duda que éstas han transformado los lugares de trabajo ya que en el curso de los últimos diez años, 200 millones de muje-res se incorporaron a la fuerza de trabajo global y hoy representan más del 40 % del número total de trabajadores en el mundo. La incorporación de la mujer al mercado laboral mundial se ha visto favorecida porque se elevaron sus ni-veles de educación, lo que ha permitido la participación en la actividad empresarial. Hoy, las mujeres cursan estudios superiores (de hecho nuestra práctica académica desarrollada en la Universidad de Buenos Aires así lo constata) y lle-gan a ocupar puestos de alta dirección. Estas mismas mujeres cuentan, desde el año 2001, con un instrumental legal (Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer) que les permite denunciar en forma individual o colectiva violaciones a sus derechos contenidos en la CEDAW.

Pero no todo es optimismo para la O.I.T. ya que reconoce que, no obstante los avances, subsisten aun desigual-dades notorias en los lugares de trabajo y una evidente disparidad salarial. Por ello, las “brechas” de empleo entre hombres y mujeres –especialmente en términos de calidad– siguen siendo considerables. Las mujeres en cargos con poder de decisión siguen siendo una pequeña minoría y las responsabilidades familiares, siguen recayendo funda-mentalmente en las mujeres. Una gran proporción de mujeres sigue confinada a empleos mal remunerados, a menu-do de la economía informal, en condiciones de insuficiente protección jurídica, protección social escasa o inexistente y un alto grado de inseguridad. La “feminización” de la pobreza y la discriminación por motivos de género son realida-des cotidianas en el mundo y se estima que las mujeres representan el 60 % de los trabajadores pobres del mundo.

La Organización Internacional del Trabajo, conciente de esta realidad global, promueve el trabajo decente como un instrumento fundamental para la búsqueda mundial de la igualdad de género y la justicia social. Desde la Oficina para la Igualdad de Género, parte de la Secretaría de la O.I.T., con sede en Ginebra, se aboga por la igualdad de género en toda la Organización. Actúa como catalizador y asesor para los mandantes y el personal de la O.I.T. con el fin de lograr un trabajo eficaz por una mayor igualdad entre los sexos en el mundo del trabajo y coordina y gestiona el plan de acción en lo que respecta a esta temática. En particular, coordina la Red sobre Género, integrada por un equipo de

16

alcance mundial compuesto por especialistas en cuestiones de género y selecciona proyectos de cooperación técnica para incorporar la perspectiva de género en los procesos gubernamentales para abordar la temática de la equidad en esta materia.

El Tesauro de la O.I.T. define al trabajo como el conjunto de actividades humanas, remuneradas o no, que producen bienes o servicios en una economía, o que satisfacen las necesidades de una comunidad o proveen los medios de sustento necesarios para los individuos. Sin embargo, el trabajo decente resume, en realidad, las aspira-ciones de los individuos en lo que concierne a sus vidas laborales e implica oportunidades de obtener un trabajo productivo con una remuneración justa, seguridad en el lugar de trabajo y protección social para las familias, me-jores perspectivas para el desarrollo personal y la integración social, libertad para que los individuos manifiesten sus preocupaciones, se organicen y participen en la toma de aquellas decisiones que afecten a sus vidas, así como la igualdad de oportunidades y de trato para mujeres y hombres. En opinión de la Organización Internacional del Trabajo, el trabajo decente debería constituir la esencia de las estrategias globales, nacionales y locales para lograr el progreso económico y social.

La realidad nos muestra que los individuos de todo el mundo se ven enfrentados a carencias y exclusiones que se manifiestan en desempleo y subempleo, trabajos de baja calidad e improductivos, inseguros y con ingresos ines-tables, denegación de derechos, desigualdad de género, explotación de los trabajadores migrantes, falta de repre-sentación y participación e insuficiente protección de contingencias como la enfermedad, maternidad, discapacidad y vejez.

Los avances en pos del trabajo decente, encarados a nivel global, permitirán mejorar las condiciones laborales de las trabajadoras, el acceso de las mujeres a puestos de trabajo competitivos, y bien remunerados, en igualdad trato y condiciones que los hombres, que históricamente las precedieron. Estos objetivos sólo se podrán lograr, a través de los programas de trabajo decente que, conjuntamente con los gobiernos, las organizaciones de empleadores y traba-jadores, estructuren una plataforma para lograr consenso respecto de políticas sociales y económicas a tal fin.

Consideramos que resta recorrer un largo camino que se inició en la Conferencia Mundial, realizada en Viena en 1993, donde se hizo explícito, por primera vez, que los derechos de las mujeres constituyen derechos humanos.


17


CAPÍTULO III

UNA VISIÓN GLOBALIZADA DE LA INEQUIDAD DE GÉNERO

& 1. Análisis de la participación de la mujer trabajadora en el mundo

& 2. Avances normativos. Acciones positivas El ranking más reciente en materia de igualdad de género, publicado por el Foro Económico Mundial, publicado

el 13 de noviembre de 2007, permite afirmar que los países nórdicos volvieron a dominar el primer puesto, mientras Cuba superó a las naciones de América latina al quedar en el puesto 22º. Suecia, Noruega, Finlandia e Islandia que-daron en los cuatro primeros puestos del índice de brechas de género 2007, publicado por el grupo de expertos con sede en Suiza. En particular, Suecia es el país mejor clasificado y ha logrado que la igualdad de género sea convergen-te en algo más del 80 %, mientras que en Yemen, lo es sólo en el 45 %. Nueva Zelanda quedó entre los primeros cinco países del ranking, mientras que Estados Unidos cayó hasta el lugar 31º. La situación de Estados Unidos es mixta ya que en ese país las mujeres lograron un mayor poder político, pero sin embargo aumentó, en relación con los hom-bres, la brecha económica. Francia es un caso particular (puesto 51º) ya que sigue siendo uno de los primeros países del mundo en cuanto a educación y sanidad y ha hecho considerables progresos respecto al puesto 70 que ocupaba en 2006. El Foro comparó cuatro áreas: diferencias entre los salarios de hombres y mujeres y acceso a empleos que requieran alta preparación, acceso a la educación, representación política y salud e incluyó las expectativas de vida. Las naciones nórdicas mostraron los mejores índices en las cuatro áreas, aunque “ningún país ha alcanzado todavía la igualdad de género”, según concluyó el grupo. Los cuatro Estados mejoraron sus puntuaciones en la participación económica de las mujeres, debido en su mayoría a la reducción de la brecha entre los salarios y las tasas de la fuerza laboral femenina y masculina. Nueva Zelanda avanzó dos puestos y quedó 5ª y Filipinas se ubicó en el 6º lugar por segundo año consecutivo. Ambas opacaron a Alemania que cayó al número 17 de la lista. La mayor diferencia de género corresponde a naciones como Túnez (102), Turquía (121), Marruecos (122) y Arabia Saudí, según el índice de Diferencias de Sexo del Foro Económico Mundial (FEM) presentado en Nueva York. Sin embargo, en el extremo final de la lista se sitúan Yemen (128), Chad (127) y Pakistán (126), como las naciones en las que la brecha entre hombres y mujeres es más pronunciada. Otros países como Corea del Sur (979, Emiratos Arabes Unidos (105) y Arabia Saudí (124), pese a su ubicación en el ranking, han hecho progresos significativos.

Entre los diez países con mayor igualdad de género, seis corresponden a la Unión Europea. Los escandinavos (Suecia, Noruega, Finlandia e Islandia) se sitúan un año más a la cabeza, seguidos por Nueva Zelanda, Filipinas Ale-mania, Dinamarca, Irlanda y España. Este último país, ascendió este año un puesto y se ubicó entre los diez primeros, al aprobar la “Ley Orgánica de Igualdad entre hombres y mujeres”, que analizaremos en esta tesis. Es seguido en el ranking por Reino Unido, Holanda, Letonia y Lituania; estos dos últimos países bálticos son los que más progresos han hecho a nivel global.

El índice analizado, correspondiente al año 2007, utilizó en su comparación, la oportunidad económica, el poder político , la educación y el acceso a la sanidad entre hombres y mujeres de 128 países del mundo, que representan más del 90 % de la población mundial. En cuanto a la participación económica, observa la diferencia de salarios y el acceso a empleos que requieren alta preparación, mientras que en el poder político tiene en cuenta la representa-ción de hombres y mujeres en la toma de decisiones. En cuanto a los logros educativos, el índice mide el acceso a educación básica y superior y, en sanidad, la expectativa de vida. El fundador y presidente del Foro, Klaus Schwab, afirmó que este estudio “refleja la magnitud de las diferencias de género en todo el mundo e impone minimizar, con la mayor urgencia, la brecha entre géneros, aprovechando el talento de hombres y mujeres”. En América Latina, los países más igualitarios son Cuba (22º) y Colombia (24º), seguidos por Costa Rica (28º), Argentina (33º), Panamá (38º), Ecuador (44º), El Salvador (48º), Venezuela (55º), República Dominicana (65º), Honduras (68º), Paraguay (69º), Brasil (74º), Perú (75º), Uruguay (78º), Bolivia (80º), Chile (86º), Nicaragua (90º) y México (93º). La mayor diferencia de género corresponde a naciones como Túnez, Turquía, Marruecos y Arabia Saudí.

El economista Ricardo Haussman, uno de los expertos que elaboró el informe y que también es director del Cen-tro para el Desarrollo Internacional de la Universidad de Harvard, en EEUU, señaló que este índice “no penaliza a los países con un nivel de educación bajo, sino a los que distribuyen de manera desigual la educación entre hombres y mujeres” ya que la finalidad apunta a obtener la igualdad de género.

18

Hemos evaluado la proyección mundial de las prácticas tendientes a erradicar la diferencia entre hombres y mujeres en todos los ámbitos. Por ello, analizaremos en particular, el tratamiento que la Unión Europea efectúa en relación con la igualdad de género, a la que considera como un derecho esencial para la dignidad humana y de los sistemas democráticos. Constituye un principio fundamental de la legislación comunitaria, de las Constituciones y de las leyes de los Estados miembros, así como de los Convenios internacionales y, en particular, europeos. Participa de manera activa en la integración sistemática de la igualdad entre el hombre y la mujer en todas las actividades y polí-ticas comunitarias. En el ámbito comunitario se ha llegado al convencimiento de que es necesario adoptar políticas transversales que integren la igualdad de género en todos los ámbitos de la vida social y política, desarrollando una estrategia integrada de lucha contra la exclusión social y la discriminación. La interdependencia cada vez mayor de las economías de los Estados miembros, ha dado lugar a la inclusión en el Tratado de Ámsterdam de un nuevo título sobre empleo (T. VIII) en el que se prevé una estrategia coordinada para el mismo. La lucha contra la discriminación está basada en los principios de libertad, democracia, respeto a los derechos humanos y libertades fundamentales.

La aplicación del principio de igualdad de trato implica la ausencia de toda discriminación basada en el sexo, en lo que se refiere a las condiciones de acceso, incluidos los criterios de selección para los empleos y puestos de trabajo y en relación con todos los niveles de la jerarquía profesional. El principio se aplica al acceso a todas las clases y niveles de orientación profesional, formación, perfeccionamiento y reciclado profesionales. Implica que se garanticen las mismas condiciones entre el hombre y la mujer (Directiva 76/207 CEE).

Podemos afirmar que uno de los sectores donde la transversalidad está llamada a desplegar su mayor eficacia, es el del empleo y el mercado de trabajo. La lucha contra la discriminación es ya una competencia de la Comunidad Europea. Durante estos últimos años, la Unión Europea se ha dotado de un arsenal legislativo para luchar contra la dis-criminación basada en el sexo en el ámbito laboral, tanto en lo atinente a la remuneración, como a las condiciones de trabajo y seguridad social. Observamos también que los Estados miembros se encuentran actualizando su legislación relativa a la discriminación basada en el sexo, tomando como punto de partida la Directiva 2002/73 CEE relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato, en particular, por razones de género, en lo que se refiere a la formación y promoción profesionales y a las condiciones de trabajo.

Este desarrollo normativo y la adopción de medidas tendientes a conseguir la igualdad de trabajadores de dis-tinto sexo en la Unión Europea, ha determinado, sin lugar a dudas, un notable crecimiento del empleo femenino. La población laboral femenina ha pasado en los últimos veinte años de 45 a 61 millones de trabajadoras, mientras que el número de trabajadores masculinos ha permanecido en este período más o menos estable. No obstante ello y pese a los esfuerzos comunitarios, lo cierto es que el desempleo de la mujer sigue estando numéricamente por encima del de los hombres. Las estadísticas también evidencian que a nivel remuneratorio, existen diferencias retributivas entre los salarios percibidos por hombres y mujeres, en claro detrimento de estas últimas. En el sector privado, las mujeres cobran un 26 % promedio menos que los hombres. También se verifica en el ámbito comunitario que las mujeres trabajan menos horas que el otro sexo y son empleadas en mayor medida, en contrataciones que son más precarias, o a tiempo parcial. Somos conscientes que muchas mujeres que incursionan en el mercado de trabajo, deciden vo-luntariamente incorporarse a actividades que demanden una menor carga horaria, de manera tal que les sea posible compatibilizar su vida familiar con la laboral. Es una realidad a la cual deben someterse ya que no existen políticas fuertes que les aseguren el eficaz cumplimiento de ambos roles. Sin embargo, hemos tomado conocimiento que en el mes de marzo de este año 2007, en España entró en vigor la llamada “Ley Orgánica de Igualdad entre hombres y mu-jeres” Nº 3/2007 del 22 de marzo de 2007, una gran conquista del Presidente Rodríguez Zapatero.

Muchos han sido los esfuerzos del gobierno español por garantizar la igualdad de género en todos los ámbitos. Ya en el año 2004 se había sancionado la Ley Orgánica 1/2004 que establecía “Medidas de Protección Integral contra la violencia de género” y fue la antecesora de la actual “Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”. En su exposición de motivos, el Rey Juan Carlos de Borbón, había reconocido que la violencia de género no era un problema que afectaba únicamente al ámbito privado, sino que se manifestaba como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en la sociedad española. Sin embargo, en los últimos años se produjeron en el derecho español avances legislativos en materia de lucha contra la violencia de género, tales como la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de Medidas Concretas en Materia de Seguridad Ciudadana, Violencia Doméstica e Integración Social de los Extranjeros; la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, o la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de Protección de las Vícti-mas de la Violencia Doméstica; además de las leyes aprobadas por diversas Comunidades Autónomas, dentro de su ámbito competencial. Todas ellas incidieron en distintos ámbitos civiles, penales, sociales o educativos a través de sus respectivas normativas. La Ley 1/2004 pretendía atender a las recomendaciones de los organismos internacionales en


19


el sentido de proporcionar una respuesta global a la violencia que se ejerce sobre las mujeres. Al respecto se puede citar la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación sobre la mujer de 1979; la Declaración de Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia sobre la Mujer, proclamada en diciembre de 1993 por la Asam-blea General; las Resoluciones de la última Cumbre Internacional sobre la Mujer celebrada en Pekín en septiembre de 1995; la Resolución WHA49.25 de la Asamblea Mundial de la Salud declarando la violencia como problema prioritario de salud pública proclamada en 1996 por la OMS; el informe del Parlamento Europeo de julio de 1997; la Resolución de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 1997; y la Declaración de 1999 como Año Europeo de Lucha Contra la Violencia de Género, entre otros. Muy recientemente, la Decisión Nº 803/2004/CE del Parlamento Europeo, por la que se aprueba un programa de acción comunitario (2004-2008) para prevenir y combatir la violencia ejercida sobre la infancia, los jóvenes y las mujeres y proteger a las víctimas y grupos de riesgo (programa Daphne II), ha fijado la posición y estrategia de los representantes de la ciudadanía de la Unión al respecto. El ámbito de esta Ley abarcaba tanto los aspectos preventivos, educativos, sociales, asistenciales y de atención posterior a las víctimas, como la normativa civil que incide en el ámbito familiar o de convivencia donde principalmente se producen las agresiones, así como el principio de subsidiariedad en las Administraciones Públicas. Abordaba, con decisión, una respuesta punitiva que debían recibir todas las manifestaciones de violencia reguladas. La violencia de género fue enfocada de un modo integral y multidisciplinario, empezando por el proceso de socialización y educación. La con-quista de la igualdad y el respeto a la dignidad humana y la libertad de las personas fueron tenidos como objetivos prioritarios en todos los niveles de socialización. Se establecieron, asimismo, medidas de protección en el ámbito so-cial, modificando el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, para justificar las ausencias del puesto de trabajo de las víctimas de la violencia de género, posibilitar su movilidad geográfica, la suspensión con reserva del puesto de trabajo y la extinción del contra-to. En idéntico sentido previó medidas de apoyo a las funcionarias públicas que sufran formas de violencia de las que combate esta Ley, modificando los preceptos correspondientes de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública. Se regularon, igualmente, medidas de apoyo económico, modificando el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, para que las víctimas de la violencia de género generen derecho a la situación legal de desempleo cuando resuelvan o suspendan voluntariamente su contrato de trabajo.

La trabajadora víctima de violencia de género tendría derecho, en los términos previstos en el Estatuto de los Tra-bajadores, a la reducción o a la reordenación de su tiempo de trabajo, a la movilidad geográfica, al cambio de centro de trabajo, a la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo y a la extinción del contrato de trabajo.

La suspensión y la extinción del contrato de trabajo daban lugar a situación legal de desempleo. El tiempo de suspensión se consideraría como período de cotización efectiva a efectos de las prestaciones de Seguridad Social y de desempleo. Las empresas que formalizaran contratos de interinidad para sustituir a trabajadoras víctimas de violencia de género que hayan suspendido su contrato de trabajo o ejercitado su derecho a la movilidad geográfica o al cambio de centro de trabajo, tendrían derecho a una bonificación del 100 por 100 de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, durante todo el período de suspensión de la trabajadora sustituida o durante seis meses en los supuestos de movilidad geográfica o cambio de centro de trabajo. Cuando se produzca la reincorporación, ésta se realizaría en las mismas condiciones existentes en el momento de la suspensión del contrato de trabajo. Las ausencias o faltas de puntualidad al trabajo motivadas por la situación física o psicológica derivada de la violencia de género se considerarían justificadas, cuando así lo determinaren los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda, sin perjuicio de que dichas ausencias sean comunicadas por la trabajadora a la empresa a la mayor brevedad. A las trabajadoras por cuenta propia, víctimas de violencia de género que cesen en su actividad para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, se les suspendería la obligación de cotización durante un período de seis meses, que les serán considerados como de cotización efectiva a efectos de las prestaciones de Seguridad Social. Asimismo, su situación será considerada como asimilada al alta. La funcio-naria víctima de violencia de género tendría derecho a la reducción o a la reordenación de su tiempo de trabajo, a la movilidad geográfica de centro de trabajo y a la excedencia en los términos que se determinaren en su legislación específica. Las ausencias totales o parciales al trabajo motivadas por la situación física o psicológica derivada de la violencia de género sufrida por una mujer funcionaria se considerarían justificadas en los términos que se determine en su legislación específica.

Incursionemos, entonces, en el análisis de la reciente “Ley Orgánica de Igualdad Efectiva entre mujeres y hombres”. Rodríguez Zapatero, en sus palabras para la presentación de los actos oficiales del Día de la Mujer declaraba “Al primer Gobierno paritario de nuestra historia, que fija un precedente ejemplar incluso en países con mucha más trayectoria

20

democrática que el nuestro, se suman la aprobación de la Ley Integral contra la Violencia de Género, la Ley Orgánica de Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres o la de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de Dependencia, que tanto contribuirán a compartir caminos con las mujeres que hoy deben renunciar a sí mismas, sin opción, por tener que dedicarse a otros”.

Rodríguez Zapatero, dedicó ese 15 de marzo de 2007 a Clara Campoamor, la diputada que defendió el voto feme-nino hace 75 años a las mujeres “que se quedaron en el camino, a todas aquellas a las que la historia quiso robarles los sueños y a las que no saben todavía que esa libertad plasmada en el derecho a ser ciudadanos también les pertenece”. Este discurso fue el claro ejemplo de la conciencia política en el sentido de que la discriminación por razones de gé-nero, es un problema cultural, arraigado desde los orígenes de la sociedad.

La Constitución española proclama, al igual que nuestra Carta Magna, el derecho a la igualdad y a la no discri-minación por razón de sexo (art. 14), si bien la primera efectúa un tratamiento más concreto del tema que, en el ordenamiento argentino (art. 14 “bis”), ha sido reglamentado por la L.C.T. (arts. 17 y 81) y la Ley Antidiscriminatoria Nº 23.592. Las políticas del Estado español tendientes a la efectivización de la igualdad efectiva de género no han sido suficientes hasta esta época, según reconoció el propio Juan Carlos I Rey de España en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica de 2007, ya que la violencia de género, la discriminación salarial y en pensiones de viudez, el mayor desempleo femenino, la todavía escasa presencia de las mujeres en puestos de responsabilidad política, social, cul-tural y económica y los problemas de conciliación entre la vida personal, laboral y familiar, muestran todavía lejana la igualdad plena y efectiva entre hombres y mujeres.

La mayor novedad de la Ley Orgánica 3/2007 radica en la prevención de esas conductas discriminatorias y en la previsión de políticas activas (discriminación positiva) para hacer efectivo el principio de igualdad. Esta opción implica necesariamente su proyección sobre los diversos ámbitos del ordenamiento de la realidad social, cultural y artística. Esta ley, como reconoció Juan Carlos I “nace con la vocación de erigirse en la ley-código de la igualdad entre hombres y mujeres”. El logro de este objetivo requiere no sólo el compromiso de los sujetos públicos sino también de su promoción decidida en la órbita de las relaciones entre particulares, conjugando los principios de libertad y auto-nomía contractual con el fomento de la igualdad entre mujeres y hombres. Tan loable objetivo ha merecido, sin em-bargo, duras críticas de los sectores empresariales que han sentido invadida, justamente, esa esfera de autonomía a la que se hacía referencia en la Exposición de Motivos de la ley. En particular, ha sido cuestionado el Título V Capítulo II, que pretende garantizar la presencia equilibrada de mujeres y hombres en los nombramientos de órganos directivos d la Administración General del Estado, que se aplica también a los órganos de selección y valoración del personal y en las designaciones de miembros de órganos colegiados, comités y consejos de administración de empresas en cuyo capital participe dicha Administración. Igualmente repelida por el ámbito privado, ha sido la previsión contenida en el Título VII que, en el marco de la responsabilidad social corporativa, se ha incluido el fomento de la presencia equili-brada de mujeres y hombres en los consejos de administración de las sociedades mercantiles, concediendo para ello hasta el año 2015. Sin embargo, la norma aclaró que el criterio prevalente de selección se sustentaría en el talento y el rendimiento profesional ya que, para que el proceso esté presidido por el criterio de imparcialidad, el sexo no debe constituir un obstáculo como factor de elección. La salvedad legal apuntada, permitiría, en nuestra opinión, trasladar el “onus probandi” al empleador que no ha elegido a una mujer en un proceso selectivo, imponiéndole la carga de demostrar, ante un conflicto, los mejores méritos del varón seleccionado.

No menos importantes son, en nuestra opinión, las previsiones de la Ley Orgánica que apuntan a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales, reconociendo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y fomentando una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares. Este aspecto, debatido ampliando en ámbitos académicos, lleva a la misma conclusión que hemos resaltado en esta tesis: la discriminación por razones de género encuentra su raíz en la misma estructura social y cultural. Las mayores responsabilidades familiares que, como un postulado, asumieron las mujeres a lo largo de la humanidad, hicieron que su educación quedara relegada por no ser necesaria para la sociedad ya que la crianza de los hijos y el cuidado del hogar, no requerían (al menos para las culturas de siglos atrás) que las mujeres accedieran a los claustros universitarios. Consideramos que es loable el intento gubernamental tendiente a lograr la real compa-tibilidad de estos aspectos, en tanto es también una realidad que la mujer que trabaja y que progresa en los ámbitos académicos, sigue siendo un pilar importante en el seno del hogar. Esta corrección permitiría que la mujer pudiera ac-ceder a cargos de responsabilidad y menor precariedad y tener una dedicación horaria acorde con su capacitación.

No obstante y sin perjuicio del compromiso asumido a nivel de la Unión Europea, existe aún arraigado en la so-ciedad un sentimiento de distinción entre ambos sexos que se proyecta, en nuestra opinión y como lo expresamos, como un problema casi cultural. En este largo trayecto hacia la igualdad de oportunidades y derechos en el empleo


21


del hombre y la mujer en la Unión Europea, los Estados miembros afirman, como requisito socio político, la igualdad de trato de ambos sexos a nivel remuneratorio. La lucha comunitaria se proyecta también hacia la igualdad de trato y oportunidades en los ámbitos del empleo. Pero para que esto sea posible, es también preciso encauzar esa lucha hacia la igualdad de formación de la mujer respecto del hombre, porque esta formación le permitirá competir, en pie de igualdad, con el otro sexo para un puesto de trabajo. Recordemos que es mundialmente conocido que los puestos gerenciales y de gran responsabilidad, son ocupados por hombres y se reservan los de menor jerarquía para las mu-jeres, aspecto que subyace en un claro sustrato “cultural”.

Las políticas de empleo comunitarias se expresan en acciones que manifiestan la clara voluntad política de impulsar y poner en marcha procesos de igualdad de oportunidades, mediante la organización de encuentros o la adopción de Resoluciones y Recomendaciones Comunitarias. El Derecho Comunitario, hasta que en la Cumbre de Ámsterdam se re-formó el Tratado de la Comunidad Europea y el Tratado para la Unión Europea, contenía como única referencia a nivel de tratado en relación con la igualdad entre el hombre y la mujer, que se reconocía en el antigüo art. 119 del Tratado C.E.E., concebida como igualdad salarial y regulada como principio de igualdad de remuneración entre trabajadores masculi-nos y femeninos por un mismo trabajo. En el Tratado de Ámsterdam, la igualdad cobra una dimensión jurídica singular, tanto por su contenido materialmente complejo (igualdad, no discriminación, acciones positivas) como por los efectos de su inserción en distintas partes del Tratado, dotadas cada una de ellas de una significación jurídica propia. Se consa-gró así, la aplicación en cada Estado miembro, del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos para un mismo trabajo, fijando un concepto amplio de retribución, comprensivo del salario o sueldo normal de base o mínimo y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas directa o indirectamente en dinero o en especie. La igualdad entre el hombre y la mujer es regulada en un Tratado, en una norma comunitaria originaria, de una posición jurídica superior a las normas comunitarias de derecho derivado (reglamentos, directivas, resoluciones) que, hasta ese momento, regulaban las distintas situaciones de hecho en que se proyecta la igualdad. Como consecuencia de la nueva regulación, todos los componentes de la igualdad deben ser respetados y proyectarse en todas las demás normas de la Unión Europea. La jerarquía existente entre las normas comunitarias comporta que el derecho comunitario derivado no puede ser contrario a las disposiciones de los Tratados y en consecuencia, todo el derecho comunitario de rango inferior al Tratado de Ámsterdam que pueda ser contrario a la regulación que en éste se efectúa acerca de la igualdad de género, la no discriminación y las acciones positivas, deberá considerarse derogado por la nueva regulación o bien reinterpreta-do a la luz de las disposiciones del nuevo Tratado.A partir de ese momento, la igualdad deberá ser apreciada desde una perspectiva integral y no menos compleja: a) Como finalidad interna de la acción global de la Unión Europea: El Tratado de Ámsterdam obliga a las instituciones comunitarias a considerar la igualdad de género como una misión de la Comu-nidad (art. 2 Tratado C.E.E.); como un objetivo que la Comunidad deberá fijarse en la ejecución de todas sus políticas (art. 3 Tratado C.E.E.) y como una obligación de adoptar medidas adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo y, entre otros, por cuestiones de orientación sexual (art. 13 Tratado C.E.E.) y b) Como elemento estructural de la política social de la Unión Europea: La igualdad entre el hombre y la mujer constituye en el marco de la Unión un comple-mento de la acción de los Estados miembros en lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y el trato en el trabajo (art. 137.1 Tratado C.E.E.); una garantía más precisa para el principio de igualdad de remuneraciones, al incluir además de su aplicación para un mismo trabajo, la necesidad de su aplicación para un trabajo del mismo valor (art. 141.1 Tratado C.E.E.); la posibilidad de que los Estados puedan mantener o adoptar medidas de acción positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de sus actividades profesionales o para evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales (art. 141.4 Tratado C.E.E.).

Las Directivas Comunitarias han dado lugar a normas estatales que si bien tienen por fin último la igualdad de género, han necesitado que el Consejo expresara su voluntad política de impulsar y poner en marcha procesos tendientes a promover esa igualdad de oportunidades en materia laboral. En la interpretación y valoración de las ac-tuaciones normativas de los Estados miembros relativas al acceso al empleo, el Tribunal de la Unión parece inclinarse por resguardar este segundo concepto de igualdad, relacionada no sólo con el trato igualitario a los similarmente situados, sino con una equivalencia de posibilidades de entrada o de inserción en las políticas, cuestión que será analizada en la segunda parte de este trabajo. No presupone que todos están similarmente situados –por eso la exi-gencia de procedimientos de validación– pero construye un portal de acceso lo suficientemente amplio como para que la igualdad que resguarda resulte más ampliamente protegida. La Directiva 75/117 del 10 de febrero de 1.975 desarrolla el principio de igualdad de retribución que implica para un mismo trabajo o para un trabajo al que se atri-buye un mismo valor, la eliminación en el conjunto de los elementos de retribución, de cualquier discriminación por razón de sexo. Se complementa con un “código de conducta” que proporciona consejos prácticos sobre las posibles medidas a adoptar para garantizar la aplicación efectiva de la igualdad salarial y que ha sido objeto de desarrollo por

22

los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCEE), cuyo aporte más significativo sobre el principio analizado, ha sido la construcción de la noción de “discriminación indirecta”.

Se han sucedido muchas otras, relativas a la igualdad de derechos y oportunidades entre el hombre y la mujer, en-tre otros, referido al ámbito laboral, que nos convoca en este trabajo. La Directiva 76/207 del Consejo, del 9 de febrero de 1.976 alude a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, en lo atinente al acceso al empleo, a la formación y promoción profesional y a las condiciones de trabajo e implica en el ámbito laboral, la ausencia de discriminación directa o indirecta relativa al estado matrimonial o familiar y abre la brecha para accionar positivamente (art. 2). Con la finalidad de optimizar la eficacia de las medidas adoptadas por los Estados miembros en cuanto a la aplicación del principio de igualdad de género, la Directiva 97/80 de l15 de diciembre de 1.997 (modifica-da por la Directiva 98 del 13 de julio de 1.996) establece medidas que facilitan la invocación del derecho a la igualdad de sexo para acceder a la vía jurisdiccional. Atendiendo a la dificultad probatoria en materia de discriminación de gé-nero, directa o indirecta, el Consejo ordenó a los países miembros la adopción de las medidas necesarias para facilitar la carga de la prueba, de manera que cuando la parte demandante aporte ante un Tribunal de Justicia u otra instancia competente, elementos de hecho que permitan suponer la existencia de discriminación, corresponderá a la parte de-mandada demostrar que no ha habido vulneración alguna del principio de igualdad de trato (art. 4). La solución pro-piciada, es semejante a la adoptada en los últimos años por los Tribunales argentinos en materia de carga probatoria en temas vinculados con discriminación por género y se conoce como la doctrina de la carga dinámica de la prueba, impulsada por el doctrinario procesalista argentino, Dr. Jorge W. Peyrano y en la cual se han enrolado muchos de los Juzgados laborales de nuestro país para resolver las cuestiones referidas a la desigualdad por razones de género y que propicia acudir en determinados supuestos a la doctrina de “excepción” conocida como de las cargas probatorias dinámicas y que hace recaer el “onus probandi” sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva.

Contribuyen también junto con las Directivas reseñadas, un gran número de Recomendaciones tendientes a pro-teger la dignidad del hombre y la mujer en el trabajo. En particular, la Recomendación 92/131 del 27 de noviembre de 1991 que recomienda a los Estados miembros la adopción de medidas para impulsar la toma de conciencia sobre la inaceptabilidad de los comportamientos de carácter sexual en el trabajo. Se complementa con el Código Práctico de conducta para la dignidad del hombre y la mujer en el trabajo y la Comunicación de la Comisión del 24 de julio de 1.996 relativa a la consulta de los operadores sociales acerca de la prevención del acoso sexual en el trabajo.Ve-mos que el fin último de las Directivas y Recomendaciones de la Unión Europea sobre la temática que nos convoca, es justamente, crear una conciencia social y ello apuntala lo que hemos expuesto en este trabajo, en el sentido, que la discriminación en materia de género es un problema cultural. La suscripción del Tratado constitutivo de la Unión Europea ha impulsado, en estos últimos años, un importante desarrollo normativo vinculado con el principio de igualdad de oportunidades laborales. Sin embargo, esta igualdad de género que en el aspecto formal ha logrado un notable desarrollo normativo, no encuentra un completo correlato en la igualdad “real” que, de hecho, no existe, al menos, en la dimensión que aspiramos. Se verifica, sin lugar a dudas, una desigualdad real de las mujeres en el ámbito laboral que, como señalados, se sustenta en arraigadas prácticas sociales que han apartado a las mujeres, durante muchos años, del acceso a la información y a la educación con la consecuente proyección hacia las oportunidades de empleo. La Unión Europea ha desarrollado un amplio programa de acción comunitario tendiente a prestar ayuda financiera a organizaciones que trabajan a escala europea en el ámbito de la igualdad entre el hombre y la mujer. Tal es el caso de la Decisión 848/2004 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 29 de abril de 2.004 que establece un programa que fija un acto de base tendiente a prestar ayuda financiera a las organizaciones cuyas actividades persigan un objetivo de interés general europeo en el ámbito de la igualdad entre el hombre y la mujer. Para poder financiarse, la organización debe participar en la acción comunitaria en el ámbito de la igualdad entre el hombre y la mujer y tener una proyección transnacional.

La Unión Europea anima a los Estados miembros a promover la utilización reforzada de los Fondos Estructurales, para apoyar las acciones destinadas a eliminar las desigualdades y fomentar la igualdad entre ambos sexos. La inte-gración de la dimensión de la igualdad de oportunidades en las políticas estructurales responde a la necesidad de reducir la desigualdad entre hombres y mujeres. Se busca ampliar la tasa de ocupación y el nivel de formación femeni-no y permitir a las mujeres el acceso al mercado de trabajo y la participación en el proceso de toma de decisiones, en igualdad con los hombres. Los Fondos Estructurales europeos (FEDER, FSE, FEOGA e IFOP), constituyen instrumentos esenciales para contribuir a la realización de tan altos objetivos. Dentro de un programa de medidas específicas, se invita a los Estados miembros y a las autoridades de gestión, a aumentar la sensibilización y la importancia de la igual-dad en todos los programas de los Fondos Estructurales. Hablamos de sensibilización porque el primer paso hacia la


23


igualdad de género, apunta hacia la concientización social. Durante años las mujeres europeas y del mundo entero fueron relegadas del ámbito laboral y, cuando lograron acceder al mismo, habían perdido un gran terreno y muchos años de lucha social. El hombre había llegado primero y por eso los puestos gerenciales y de toma de decisiones se encontraban a su cargo. Lograr la igualdad de género es avanzar hacia una sociedad más justa. Así lo ha entendido la Decisión 771/2006 CE del Parlamento y del Consejo Europeo, estableciendo que el año 2007 es el “Año Europeo de la igualdad de oportunidades para todos – Hacia una sociedad más justa”.

Entre los objetivos fijados por la Unión Europea se encuentra una propuesta de creación –por parte de la Co-misión Europea– de un “Instituto Europeo de la Igualdad de Género”, que debería comenzar a funcionar en el año 2007, tendiente a prestar ayuda a las instituciones europeas y a los Estados miembros con la finalidad de fomentar la igualdad de género y luchar contra la discriminación por razones de sexo. Su accionar apuntará a la sensibilización de los ciudadanos de la Unión Europea sobre la temática, mediante la difusión de información sobre la igualdad entre el hombre y la mujer a escala comunitaria e integrar la igualdad de género en todas las políticas de la Comunidad.

La Constitución alemana, por ejemplo, proclama la igualdad de derechos de las mujeres y los hombres. La dis-criminación laboral y salarial por razón del sexo está prohibida por la ley y se han dictado numerosas leyes para garantizar los derechos de las mujeres. Alemania mantiene un intenso compromiso en pro de la igualdad de género por medio de una red de instituciones estatales y no estatales: mediante el “Gender Mainstreaming” la perspectiva de género se integra en todas las políticas y administraciones (transversalidad) y de este modo el Estado asume un papel activo para materializarla. Sin embargo, hemos analizado ciertas entrevistas a la Ministra Federal de Coopera-ción Económica y Desarrollo de Alemania, Heidemarie Wieczorek-Zeul, que va por su tercer mandato y que ocupa una posición estratégica, particularmente en el año 2007 (recordemos que Alemania preside la Unión Europea y el Grupo de los Ocho) y en ellas, la funcionaria expresó que las mujeres son dueñas de apenas el 1 % de las riquezas mundiales, ganan sólo el 10 % de los ingresos globales y estén lejos de ser consideradas en forma igualitaria respecto de los hom-bres, que poseen el 99 % de las riquezas y ganan el 90 % de los ingresos del mundo, estadísticas que reflejan una gran desigualdad de género. La Ministra propicia la independencia económica de la mujer (que se obtendré accediendo a dignos puestos de trabajo) ya que “en la medida que las mujeres dependan económicamente de otros, su libertad de expresión se verá limitada, no podrán tomar decisiones en forma independiente o asumir plena responsabilidad de ellas mismas y de sus hijos y, en esto, están en juego derechos humanos básicos”. Esta independencia se logrará en la medida en que se cumplan políticas activas, con suficiente información y recursos. Resaltamos y compartimos un postulado sostenido por la funcionaria en el sentido que “hacer respetar la igualdad de género no es un asunto de mujeres sino una obligación de toda la sociedad que exige que los hombres cambien su rol y dominio” y parte de este logro se obtendrá con el empoderamiento económico de la mujer.

La economista Saadia Zahidi, una de las autoras del Estudio Internacional sobre Diferencias de Género del Foro Económico Mundial, expresó que si bien Alemania obtuvo el año 2007 su puntaje más bajo en el área de participa-ción económica, en comparación con Italia, Malta o Francia, es una de las naciones europeas con mayor calificación en este rubro. Este informe había examinado diferencias (más que niveles) entre hombres y mujeres en varias áreas, analizando qué países distribuyen sus recursos de forma equitativa entre ellos. Si bien Alemania obtuvo el 7º lugar, el número de mujeres que trabajan es alto, en contraste con Italia y Francia, donde es menor. Si bien el informe no incluyó la reinserción de las mujeres al trabajo, luego de ser madres, lo cierto es que se obtuvo información de que el país germano tiene un permiso de maternidad pagado de 14 semanas y los beneficios de maternidad como el pago del salario, al 100%.

La jurisprudencia del más alto Tribunal de la Comunidad Europea rescata un concepto amplio de igualdad, rela-cionado no sólo con el trato igualitario a los similarmente situados en el ámbito de la contratación laboral, sino como una equivalencia de posibilidades de entrada o de inserción en las políticas de empleo. Dentro de un marco de ampli-tud interpretativa en el acceso al empleo, considera protegidas tanto las actividades desarrolladas por cuenta propia (autónomas), como aquéllas cumplidas en el marco de un contrato de trabajo.

Con la finalidad de comprender acabadamente los esfuerzos jurisprudenciales de la Comunidad Europea ten-dientes a tutelar la igualdad de género en el ámbito de la contratación laboral, analizaremos algunos precedentes relevantes sobre la temática que nos convoca.

El Tribunal ha considerado discriminatorio el despido de un trabajador cuando éste se vincula con la decisión del dependiente de someterse o en razón de haberse sometido a una operación de cambio de sexo. En este sentido ha considerado que despedir a una persona por tener intención de someterse o haberse sometido a tal práctica quirúr-gica, implica otorgarle a dicho trabajador un trato desfavorable frente a las personas del sexo al que se consideraba que pertenecía. En esta decisión, el Tribunal interpreta, en forma amplia, la prohibición de discriminar por razón del

24

sexo, ya que entiende que la Directiva 76/207, no puede considerarse limitada a las discriminaciones que se derivan de la pertenencia a uno u otro sexo, sino que debe extenderse a las discriminaciones que tienen lugar a consecuencia del cambio de sexo del interesado, al basarse esencialmente en esa característica protegida (sentencia del Tribunal del 30/4/96 “P c/ S y Cornwall County Council. Petición de decisión prejudicial: Industrial Tribunal – Truro, Reino Unido. Asunto C-13/94. Recopilación de Jurisprudencia 1996, p. I-02143). También se ha sostenido que las ausencias moti-vadas por incapacidad laboral derivada del embarazo, sólo pueden afectar a mujeres y por lo tanto un despido deci-dido con este sustento, supone una discriminación directa por razón del sexo (sentencia del Tribunal de Justicia del 30/6/98 “Mary Brown c/ Rentokil Ltda.. Petición de decisión prejudicial: House of Lords. Reino Unido. Asunto C-394/96. Recopilación de Jurisprudencia 1998, p.I-04185).

Tanto en los casos de discriminación directa como indirecta o “encubierta”, el Tribunal comunitario parece exigir la prueba de un interés legítimo –sin distinguir si se trata de un interés primordial (compelling) o no. Sin embargo, puede señalarse que se trata, en mayor medida, de la utilización indistinta de las expresiones del lenguaje más que de un tratamiento idéntico de los supuestos ya que en casos de discriminación directa, la estrictez interpretativa hace que ese “fin o interés legítimo” se a tratado como el “compelling” del derecho antidiscriminatorio norteamericano. Lo expuesto importa que la jurisprudencia comunitaria exija que se justifique la existencia de la restricción al derecho a la igualdad de trato y que la misma sea proporcionada al objetivo perseguido. En esta línea, el Tribunal de Justicia, con fecha 16 de junio de 1992 (Asunto C-351/90, Comisión de las Comunidades Europeas contra Gran Ducado de Luxem-burgo. Recopilación de Jurisprudencia 1992, p.I-03945) ha dicho: “Los ciudadanos de un Estado miembro que ejercen sus actividades profesionales en otro Estado miembro están obligados en este último Estado a la observancia de las normas que en él regulan el ejercicio de la profesión de que se trata…Sin embargo, en la medida en que estas normas tiene por efecto restringir el derecho de establecimiento y la libre circulación de trabajadores, sólo son compatibles con el Tratado si las restricciones que establecen están efectivamente justificadas por la consideración de obligacio-nes generales inherentes al ejercicio de las profesiones de que se trata…”. Si bien el caso analizado no se refiere a la igualdad de género, podemos rescatar la doctrina sentada por el Tribunal en el sentido que el trato discriminatorio debe encontrarse justificado en razones objetivas.

Esta exigencia del fin legítimo puede visualizarse claramente en el caso Julia Schnorbus contra Land Hessen. En el mismo, el Tribunal comunitario consideró razonable y no violatorio del principio de igualdad de trato entre traba-jadores y trabajadoras, la fijación de una política de formación previa al empleo en la función pública que otorgaba prioridad en la admisión a los candidatos que hubieran prestado el servicio militar o civil obligatorio. Esta práctica era indirectamente discriminatoria ya que, de acuerdo con el derecho alemán, las mujeres no están obligadas a prestar el servicio militar y, por lo tanto, nunca podrían acceder prioritariamente a dichas prácticas. Sin embargo, el Tribunal comunitario consideró legítimo el objetivo perseguido por la norma, que consistía en compensar el retraso sufrido en los estudios, de los candidatos que hubieran estado sujetos a la obligación de prestar el servicio militar. (sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) del 7 de diciembre de 2.000. Asunto C-79/99. Julia Schnorbus contra Land Hessen. Petición prejudicial Verwaltungsgerich Frankfurt am Main, Alemania).

Hemos verificado pronunciamientos del Tribunal comunitario referidos a la discriminación en la retribución en razón del sexo. Una sentencia en el caso de la Comisión de las Comunidades Europeas contra República Helénica explicita pautas generales acerca de esta temática. Ha dicho que el principio de igualdad de retribución entre tra-bajadores y trabajadoras enunciado en el artículo 119 del Tratado (los artículos 117 a 129 del Tratado CE han sido sustituidos por los artículos 136 CE a 143 CE) y precisado en la Directiva 75/117, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos debe ser interpretado en el siguiente sentido: Un complemento mensual de salario al que los trabajadores interesados tienen derecho en virtud de su contrato individual de trabajo y que el empresario paga en razón de su empleo constituye una retribución comprendida en el ámbito de aplicación del mencionado artículo 119 y de la Directiva 75/117; la igualdad de retribución debe garantizarse no sólo en función de una apreciación global de las gratificaciones concedidas a los trabajadores, sino también a la vista de cada elemento de la retribución considerado aisladamente. También ha expresado que el hecho de que la trabajadora que pretende ser víctima de una discriminación por razón de sexo y el trabajador de referencia, estén clasificados en la misma cat-egoría profesional prevista por el convenio colectivo aplicable a su empleo no basta por sí solo para concluir que los dos trabajadores afectados realizan un mismo trabajo o un trabajo al que se atribuye un mismo valor en el sentido de los artículos 119 del tratado y 1 de la Directiva 75/117, puesto que esta circunstancia sólo constituye un indicio entre otros de que se cumple este criterio. Por lo general, señala el pronunciamiento analizado, corresponde al trabajador que se considera víctima de una discriminación probar que percibe una retribución inferior a la que el empresario


25


paga a su compañero de trabajo del sexo opuesto y que, en realidad, él realiza el mismo trabajo o un trabajo de igual valor, comparable al que efectúa su compañero de referencia. El empresario tendrá entonces la posibilidad de negar que los requisitos de aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras se cumplan en su caso, sino también de invocar las razones objetivas y ajenas a toda discriminación por razón del sexo, para jus-tificar la diferencia de retribución señalada. Una diferencia de retribución puede estar justificada, por circunstancias que el convenio colectivo aplicable a los trabajadores afectados no tiene en cuenta, siempre que constituyan razones objetivas, ajenas a toda discriminación por razón de sexo y conforme el principio de proporcionalidad.

El Tribunal de Justicia comunitario también ha dicho que en lo que respecta al trabajo pagado por unidad de tiempo, una diferencia de retribución asignada a dos trabajadores de sexo opuesto, en el momento de su contratación para un mismo puesto de trabajo o un trabajo de igual valor no puede justificarse por razones que sólo son conoci-das tras la entrada en funciones de los trabajadores afectados y sólo pueden ser apreciadas durante la ejecución del contrato de trabajo, como una diferencia en la capacidad de trabajo personal de los interesados o en la calidad de las prestaciones de un determinado trabajador con respecto a las de su compañero de trabajo (sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) del 26 de junio de 2.001. Susana Brunnhoger contra Bank der Österreichischen Postsparkasse AG. Petición de decisión prejudicial: Oberlandesgericht Wien –Austria. Asunto C-381/99. Recopilación de jurisprudencia 2001, p.I-04961.

Se ha señalado que el artículo 119 del Tratado y la Directiva 75/117 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos, se oponen a una legislación nacional que prevé que una mujer embarazada que, antes de que dé comienzo su permiso de maternidad, sea declarada en situación de incapacidad laboral como consecuencia de un estado patológico relacionado con su embarazo, no tiene derecho a percibir su salario sino una asignación diaria abonada por una entidad local, cuando en caso de incapacidad laboral por causa de enfermedad el trabajador tiene, en principio, derecho a percibir del empresario la totalidad de su salario (sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) del 19 de noviembre de 1.998 Haldels y otro c/ Faellesforeningen for Danmarks Brugsforeninger y otro. Petición de decisión prejudicial: Dinamarca. Asunto C-66/96. Recopilación de jurisprudencia 1998, p. I-07327).

Consecuentemente, puede concluirse que a criterio de la Corte Europea, la identidad de ubicación en la misma categoría profesional, prevista por el convenio colectivo aplicable a su ocupación, no basta por sí sola para concluir que los dos trabajadores afectados realizan un mismo trabajo, o un trabajo al que se atribuye un mismo valor, sino que se lo valora como un indicio. En este contexto, corresponde al trabajador que se considera víctima de una discrimi-nación, probar que percibir una retribución inferior a la que el empresario paga a su compañero del sexo opuesto y que, en realidad, él realiza el mismo trabajo o un trabajo de igual valor y, al empleador, la prueba de que el tratamiento diferente se debe a circunstancias objetivas, que pueden o no estar previstas en el Convenio Colectivo de Trabajo aplicable. Sin embargo, se deja a salvo que, si dichas razones objetivas se fundan en la mayor eficacia o productividad, no pueden justificar un salario inicial diferencial, ya que dichas circunstancias sólo pueden ser conocidas a través del contrato de trabajo.

Los precedentes analizados permiten aseverar que el trabajador deberá aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales, sin que sea suficiente la mera alegación. Es preciso que aporte un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto de ese acto. Sin embargo, recaerá sobre el demandado la carga de la prueba de la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión, sin que se sitúe al empresario ante una prueba diabólica, debiendo demostrar un hecho negativo, sino que debe probar que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, úni-co medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante (sentencias del Tribunal Supremo del 9.2.96 (ar. 1007), 15.4.96 (Ar. 3080), 23.9.96 (Ar. 6769) y 25.3.98 (Ar. 3012). En el asunto “Nils Draehmpaehl C-180/1995”, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea interpretó una causa referida a la alegación de discriminación por razones de género y allí impuso la carga de la prueba al presunto autor del acto discriminatorio. Esta postura fue posteriormente añadida a la Directiva 97/80/CE.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo es nutrida sobre la temática que nos convoca. Así en los Asuntos Calole Louise Webb C.32/93. Onem C.13/93 Stoecekl C.345/89, Rummer C-237/85. Johnson C.222/84, se inserta el acceso al empleo y las condiciones del trabajo en el marco de la igualdad de oportunidades entre las mujeres y los hombres. En el Asunto Royal Marines C.273/97 sostuvo que el margen de discrecionalidad de los estados en el acceso de hombres y mujeres a cuerpos militares especiales (comandos de asalto), sólo puede tener en cuenta las condiciones específicas de estas funciones.

26

Referido específicamente al ámbito profesional, se ha señalado que el principio de igualdad de trato admite excepciones justificadas en razones objetivas siempre que sean proporcionadas (Asunto Kalanke C-450/93). Las acciones positivas sobre el sexo menos representado son admisibles si se aplican en circunstancias de equivalen-cia objetiva de curriculums profesionales (Asunto Marshall 409/95). La equivalencia de calificaciones se aplicará cuando la diferencia entre los méritos de los candidatos no sea de una tal importancia como para originar un re-sultado contrario a las exigencias de objetividad que debe presidir su adopción (Asunto Universidad de Goteborg C.407/98). Se ha resuelto también que la reglamentación de acciones positivas deberá garantizar la apreciación objetiva de todos los candidatos y será aplicada en forma temporal sobre las calificaciones equivalentes de candi-datos del sexo opuesto (Asunto Badek C-185/97).

En la sentencia “Rumler” del Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas, dejó establecido que, para que un sistema de clasificación de tareas no sea discriminatorio, no podrá centrarse como criterios decididos únicamente en el esfuerzo físico, la penosidad o la fatiga muscular, comúnmente asociados a ocupaciones masculinas, sino que deberá tener en cuenta también la consideración de otros criterios para los cuales los trabajadores de cada sexo sean susceptibles de presentar aptitudes particulares. Desde esta óptica, basarse sólo sobre valores correspondientes a características medias de los trabajadores de un solo sexo, como el esfuerzo físico, constituye discriminación fundada en el sexo (STJCE 1 de julio de 1986).

La jurisprudencia comunitaria evidencia un claro cuestionamiento a la utilización desequilibrada de criterios evaluativos apropiados sólo para un género, lo que supondría un trato discriminatorio, salvo que se justifique objeti-vamente por la naturaleza de la prestación, que tal diferencia es estrictamente necesaria para asegurar el nivel retribu-tivo adecuado al esfuerzo requerido por el trabajo y que la empresa justifique que esta diferencia se corresponde con una necesidad real, extraña a toda discriminación por género (STJCE del 7 de febrero de 1991, Ninz).

Resulta evidente que el gradual ascenso de la tasa de actividad laboral femenina durante los últimos 20 o 30 años ha producido una clara feminización del mercado laboral y un reequilibrio por sexo en el mercado

de trabajo en la Unión Europea. Las tasas de actividad laboral femenina son más elevadas en Dinamarca (60 %), Suecia (58 %), Holanda (56 %) y Reino Unido (55 %), países en los cuales las mujeres irrumpieron tempranamente en el ámbito laboral. En otro extremo, se encuentran países como Italia (37 %) y Grecia (38 %) en los que ese ingreso ocurrió tardíamente. Esta coyuntura impone a los Tribunales comunitarios interpretar en la medida de lo posible, cualquier legislación vigente (aunque fuera anterior a las directivas) de manera coherente con las directivas para garantizar la consecución de los fines fijados por ellas. El compromiso asumido por la Comunidad determina que los Estados miembros pueden ser obligados a indemnizar a particulares por los perjuicios sufridos ante el incumplimiento de la ley comunitaria. La responsabilidad se aplicará cuando el mismo sea suficientemente grave (incumplimiento a una directiva) o cuando haya un vínculo causal directo entre el incumplimiento y el perjuicio sufrido por los particulares.

La Unión Europea ha recibido la transferencia de soberanía de los Estados miembros, incluso en el ámbito laboral, especialmente desde que el Tribunal de Justicia determinó la aplicación directa de las Directivas (originalmente dir-igidas sólo a los Estados con miras a la armonización de las legislaciones nacionales), cuando sus disposiciones fueran claras, precisas y autoejecutables y, desde que el Tratado de Ámsterdam incorporó las Cartas (la Social Europea de 1.961 y la Comunitaria de Derechos Fundamentales de los trabajadores de 1.989) a los Tratados fundacionales.Con-sideramos que el derecho universal de los derechos humanos, en particular, los de los trabajadores en igualdad de género, es de aplicación directa y corresponderá a los Tribunales de Justicia encarnarlos en la realidad de cada ser hu-mano titular de tales derechos. Por ello –como ha señalado Couture– “el momento del fallo es el instante definitorio del derecho, aquél en el cual todo el ordenamiento jurídico, con sus principios y sistematizaciones, se realiza en cada caso concreto, en la vida real. Esta responsabilidad se agiganta si de lo que se trata es de la realización en la práctica, de los derechos humanos, aquéllos que apuntan a salvaguardar la esencial y dignidad de la persona humana”.

El compromiso europeo está en marcha. La igualdad de género será una realidad, en nuestra opinión, si los val-ores contenidos en la normativa supranacional encuentra su reconocimiento (hemos constatado que así ocurre) ante los estados del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

Hemos abordado la temática en análisis en relación con la Unión Europea, por lo que incursionaremos a esta altura, en las particularidades que reviste la igualdad y equidad de los sexos en América.

En Estados Unidos, dos organismos federales aseguran la correcta aplicación de las normas antidiscriminatorias (de la Civil Rights Act de 1991): la Comisión sobre igualdad de oportunidades en el empleo (EEOC), cuya función es inspectora, receptora de denuncias de los particulares, conciliadora y promotora de procesos judiciales por discrimi-nación, y la Oficina encargadas de examinar la conformidad de los contratos federales (OFCCP). En este país, la doct-rina judicial del Sex Plus Cases, postula que la discriminación sexual abarca los casos en que la diferencia por razón del


27


sexo va acompañada de: una característica inmutable o permanente como la raza más el sexo; una característica que aún siendo variable constituye un derecho legalmente protegido como el matrimonio y los hijos; una característica variable pero que afecte a la igualdad de oportunidades en el empleo por basarse en estereotipos ofensivos o dañosos en las condiciones de empleo, como vestir ropa provocativa un ascensorista, sólo uniforme para las mujeres o uso de lentes de contacto en las mujeres. No es posible examinar las cuestiones vinculadas con la discriminación en EEUU sin referirnos a las “affirmative actions” (o acciones afirmativas), que aparecen por primera vez en la legislación americana, en el decreto ley Nº 10925 firmado en 1961 por el Presidente Kennedy, en el que se exige a los empleadores federales que contraten a un mayor número de empleados pertenecientes a las minorías. En el año 1986 en el caso “Sheet Metal Workrs c. EEOC (Comisión para la igualdad de oportunidades en el empleo), 478 U.S. 421 el Tribunal Supremo nortea-mericano pronunció sentencia vinculada por el programa de acción afirmativa. En el caso “Steelworkers” (1979), este Tribunal aceptó el programa de acción afirmativa que reservaba puestos de formación a trabajadores negros, porque se trataba de un programa establecido por un empleador privado a favor de categorías de empleados que tradicional-mente había sufrido segregación. En los casos “Sheet Metal Workers” (1986), “Paradise” (1987) y “Johnson” (1987), los programas de acción afirmativa fueron aceptados porque apuntaban a subsanar casos de discriminación practicada intencionalmente en el pasado en detrimento de los negros en el sindicato de los obreros metalúrgicos de la ciudad de Nueva York y en el cuerpo de policía de Alabama y en menoscabo de las mujeres pertenecientes a la categoría de los trabajadores especializados (“Skilled Craft”) en el distrito de Santa Clara, en California. En los casos “Firefighters” (1984) y “Wygant” (1986), el programa de acción afirmativa prescribía el despido, respectivamente, de bomberos de la ciudad de Memphis y de profesores de una escuela de Michigan, todos blancos y con más antigüedad que sus colegas negros. En el caso 2Croson” (1989), el programa reservaba el 30 % de los contratos de la ciudad de Richmond (Virginia) a empresas pertenecientes a las minorías, a saber, negros, hispanohablantes, orientales, indios, esquimales. El Tribunal Supremo consideró que esta medida no era exactamente proporcionada al objetivo perseguido.

Las acciones positivas características de EEUU han tenido importante recepción en este país, si bien en numerosas oportunidades el Tribunal Supremo norteamericano fijó límites a su aplicación, como en el conocido caso “Regents of University of California v. Bakke” del 28 de junio de 1978 (438 US 265,1978) donde se pronunció señalando que “es constitucionalmente válido pretender contrarrestar los efectos de la discriminación social, pero para remediar tales efectos, beneficiando a miembros de un grupo perjudicado a expensas de otros ajenos al daño, es necesario acreditar tales circunstancias, la extensión del daño y el remedio correspondiente a través de un pronunciamiento administra-tivo, legislativo o judicial que demuestre la violación constitucional o legal”. De tal forma, fija un claro principio: debe existir una clara relación entre los medios utilizados y los objetivos constitucionales perseguidos.

Para la Civil Rights Acta de EEUU, de 1991, es ilegal una práctica de empleo si el demandante prueba que la misma produce un impacto adverso y el demandado no consigue probar que la práctica cuestionada está relacionada con el trabajo y además es necesaria para la empresa. Si el demandante prueba la existencia de una práctica de empleo al-ternativa y menos discriminatoria y el demandado se niega a aplicarla, se da por probada la existencia de una discrim-inación indirecta, que corresponden a prácticas formalmente justas pero discriminatorias en su puesta en ejecución o realización, salvo que el empresario pruebe la existencia de una necesidad empresarial (business necessity).

En este país, están vedadas las medidas discriminatorias en relación con las mujeres embarazadas, las puerpéreas y las que sufren de alguna afección relacionada con el nacimiento del hijo, pero sólo en los supuestos en que se en-cuentren empleadas en una empresa con quince o más trabajadores. Las políticas y prácticas en materia de embarazo y maternidad, deben aplicarse con arreglo a las mismas condiciones que rigen para otras limitaciones temporales de la capacidad laboral. Un informe del año 1996 (“A workable balance. Report to Cngress on Family and Medical Leave Policies”) evidencia que el 100% de las mujeres que no ejercían su derecho a licencia por maternidad renunciaban al mismo por no poder permitírselo económicamente. El informe da cuenta de los progresos logrados por las traba-jadoras en lo que atañe a las licencias retribuidas de maternidad a través de la seguridad social desde la adopción del Convenio sobre la Protección de la Maternidad.

Reseñados los aspectos más relevantes del tratamiento de la igualdad de género en EEUU, incluiremos las con-clusiones de los estudios realizados por el Programa de Acción Regional para las Mujeres de América Latina y el Caribe y la Plataforma de Acción de Beijing y el Centro Latinoamericano de Demografía. Sus objetivos generales apuntan a contribuir a mejorar la condición y posición de las mujeres en la sociedad y a favorecer su capacidad de adopción de decisiones a todos los niveles de la vida. Son sus objetivos específicos y recomendaciones para la acción: garantizar la igualdad de oportunidades de empleo con remuneración equitativa; combatir la discriminación hacia la mujer en el campo jurídico, laboral, social y político; promover el reconocimiento y valoración del trabajo femenino en todos los ámbitos, y facilitar el acceso de las mujeres al crédito y a la propiedad de bienes; garantizar condiciones

28

de trabajo adecuadas para proteger la salud de la mujer y de sus hijos, ampliar la infraestructura de guarderías para que cubra a los sectores de trabajadoras por cuenta propia y de las asalariadas que no dispongan de este servicio. Estos fines se lograrán con un acceso digno y pleno de la mujer a la educación y promoviendo y difundiendo avances legislativos que tiendan a eliminar inequidades y discriminaciones hacia las mujeres en relación con sus derechos sociales y políticos, en especial en los ámbitos de la reproducción y la vida familiar, y establecer mecanismos perti-nentes para hacerlos efectivos. Firmar, ratificar y aplicar todos los acuerdos existentes que promuevan los derechos de la mujer, incluyendo la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y el Programa de Acción aprobado en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993.

La población de América Latina y el Caribe casi se triplicó entre 1950 y 1993, año en que alcanzó a 466 millones de personas. El intenso descenso de la mortalidad, junto con persistentes tasas elevadas de fecundidad, hizo acelerar el ritmo de crecimiento demográfico hasta mediados del decenio de 1960. Durante este período, la economía de la región, estimulada por el proceso de industrialización sustitutiva, experimentó una sostenida expansión. Paralelamente a los cambios en las esferas productivas y al aumento del producto interno bruto, se rearticularon las estructuras sociales, lo que benefició a los estratos medios y asalariados. Esta movilidad social, acompañada de un aumento de la escolaridad, se produjo conjuntamente con un acelerado proceso de urbanización, que supuso masivos desplazamientos de población desde el medio rural a las ciudades. Todos estos factores promovieron la modificación de ciertos valores, como los relacio-nados con el comportamiento reproductivo. Por consiguiente, el tamaño ideal de familia ha disminuido paulatinamente, aspiración que ha sido posibilitada, entre otras estrategias, por las de planificación familiar. La baja de la fecundidad se ha traducido en una desaceleración gradual de la tasa media anual de crecimiento natural, desde 2.7% entre 1950 y 1960 a 2% en los años ochenta. Por su parte, la recesión se tradujo en los mercados de trabajo en un aumento del desempleo y de la marginalidad. Las medidas destinadas a atenuar el impacto de la crisis económica tuvieron efectos regresivos en la distribución del ingreso, por lo que castigaron con especial dureza a los trabajadores y los estratos medios. En consecuencia, aumentó la incidencia de la pobreza; durante la primera mitad de los años ochenta, el número de pobres creció a un ritmo tres veces superior al de la población total. El pago de la deuda externa y su servicio constituyen para los países de América Latina y el Caribe una carga pesada que les impide destinar recursos al desarrollo, sobre todo dar atención prioritaria a los programas sociales orientados a elevar el nivel de vida de la población y a propender a obtener la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres. La necesidad imperiosa de superar las limitaciones históricas que representa este tipo de desigualdad transforma a la cuestión de la equidad en uno de los ejes fundamentales de la relación entre la población y el desarrollo. Así pues, las tareas esenciales son las de minimizar la incidencia de la pobreza, desarrollar el talento que en potencia existe en todos los grupos de la sociedad y arbitrar los medios para impedir que la concentración de los frutos del progreso restrinja la libertad efectiva de las generaciones actuales y futuras.

Hemos analizado el Programa de Trabajo del Sistema de la CEPAL (Comisión Económica para América Latina y el Caribe) 2006-2007 referente a la equidad de género. El resultado del balance fue mixto. Se puso de manifiesto progresos indis-cutibles en la eliminación de formas directas de discriminación, la consagración de la igualdad a nivel constitucional, la adecuación de los marcos jurídicos, la mayor participación laboral femenina, los logros educativos y la creación de mecanismos institucionales para la igualdad de género a nivel nacional y local. Se reconoce como hecho positivo, la adopción generalizada de planes nacionales de igualdad, lo que evidencia que la igualdad se puede lograr desde un compromiso no sólo social, sino particularmente político en cada Estado. Sin embargo, la vulnerabilidad se acrecienta al constatar que la desigualdad entre las propias mujeres tiende a acentuarse dramáticamente ante la ausencia de políticas adecuadas sobre este punto. El objetivo del CEPAL, evidenciado en este informe, es lograr la incorporación de la equidad de género en las principales políticas de los Gobiernos de los países de América Latina y el Caribe, mediante el fortalec-imiento de la institucionalización de las políticas públicas que incorporen una perspectiva de género.

Consideramos relevante incluir en esta tesis, el análisis efectuado por la Organización de las Naciones Unidas en relación con el mercado laboral femenino en América Latina:

Las mujeres conforman 40% deL mercado LaboraL urbano en américa Latina 03 de marzo, 2006 Entre 1990 y 2004, 33 millones de mujeres entraron a formar parte del mercado del trabajo

de América Latina y actualmente constituyen el 40% de la población económicamente activa en las áreas urba-nas de la región, reveló un estudio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

No obstante, al analizar los progresos obtenidos por las mujeres en la participación en la fuerza de trabajo, el informe muestra resultados mixtos en lo que se refiere al acceso a trabajos de calidad, desempleo, remuneración

y protección social.


29


Resta efectuar el análisis de la igualdad de género en Asia y Africa. Para ello, hemos relevado el Informe sobre Segui-miento Mundial 2007 del Grupo del Banco Mundial para la Resolución de los desafíos que plantean la igualdad de género y los Estados frágiles. Examina la responsabilidad de los países donantes, de los que se encuentran en desarrollo y de las instituciones financieras internacionales en lo referente al apoyo que brindan para lograr los objetivos del desarrollo mundial (ODM) acordados por 189 países en el año 2000. Se centra la atención en la igualdad de género y la poten-ciación de la mujer, cuestiones que se consideran esenciales en lo que respecta al desarrollo.

Africa al sur del Sahara: la proporción de la población de Africa al sur del Sahara que vive en la extrema pobreza disminuyó 4,7 puntos porcentuales en el curso de cinco años. Los progresos en materia de aumento de la matrícula femenina en la escuela han sido muy diversos y si bien Botswana, Rwanda y Sudáfrica han alcanzado las metas, de los 22 países de todo el mundo que probablemente no las alcanzarán, 16 forman parte de esta región. La tasa de terminación femenina del ciclo de educación primaria de la región –una de las más bajas del mundo en desarrollo– asciende al 57 % y es 10 puntos porcentuales inferior a la correspondiente a los niños. Los embarazos en la adoles-cencia pueden exponer a la madre y al niño a desproporcionados riesgos para la salud. La mutilación genital de la mujer, que se practica en varios países, incrementa este riesgo. La participación de la mujer en la fuerza laboral es elevada. No obstante, sólo ocupan el 25 % de los puestos de trabajo asalariados en el sector no agrícola y, a pesar de que e Mozambique, Rwanda y Sudáfrica se estableció un sistema de cuotas para la participación femenina en el Parlamento, el porcentaje medio regional de bancas ocupadas por mujeres en los Parlamentos nacionales se man-tiene en un nivel bajo (15 %). Consideramos que la situación de la mujer en esta región está directamente ligada con la escasa educación que culturalmente se considera innecesaria, ya que está destinada desde muy joven, a ser madre y trabajar la tierra.

Según la OIT, el servicio doméstico, que representa 15,5% del total del empleo femenino de Sudamérica, está en expansión. “La segregación laboral que confina a las mujeres en los niveles menos privilegiados continúa exis-

tiendo”, dijo Maria Elena Valenzuela, coautora del estudio.

El documento también identifica tendencias positivas en América Latina. Cita, por ejemplo, que la tasa de parti-cipación de las mujeres creció de 39% en 1990 a 44,7% en 2002, mientras que la tasa masculina permaneció más

o menos estable, cerca de 74%.

Aclara, por otro lado, que las tasas de participación femenina en América Latina continúan siendo muy bajas comparadas con la de los países de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) donde, en

2001, fue de 62,1% en Francia y de 72,5% en Estados Unidos. “Estas tasas varían mucho de país en país en Améri-ca Latina, entre 42% en Chile y 58% en Guatemala”, explicó Valenzuela.

Además, el desempleo es más alto entre las mujeres que entre los hombres. En 2004, cerca de 9,4 millones de

mujeres de las áreas urbanas estaban desempleadas, 6,8 millones más que en 1990.

El estudio atribuye el auge de la participación de las mujeres en el mercado del trabajo a la mejor escolarización, al crecimiento urbano, a la disminución de la tasa de fertilidad y a los nuevos patrones culturales que favorecen

su autonomía. Un aumento substancial del número de hogares encabezados por mujeres, que varía de 19 a 31%, también tuvo un papel importante.

La privatización de los servicios públicos y nuevos patrones de consumo han ocasionado la necesidad de ma-

yores ingresos y el aumento del número de “contribuyentes” en cada hogar. Las crisis económicas acentúan esta tendencia.

Como resultado de la crisis económica en América Latina, un gran número de mujeres pobres se ha integrado

al mercado del trabajo y la brecha en la participación laboral entre las mujeres pobres y el resto de la población femenina es menos evidente.

Pero las mujeres de hogares con bajos ingresos tienen aún un largo camino por recorrer antes de ser considera-

das completamente integradas al mercado laboral.

En 2003 cerca de la mitad de las mujeres con empleo en América Latina trabajaban en el sector informal, donde la diferencia de ingresos entre hombres y mujeres es particularmente evidente.

Del mismo modo, el estudio confirma que las mujeres continúan en desventaja en lo que se refiere a la protección social. La mayoría de las mujeres de América Latina con más de 65 años no recibe jubilación ni ninguna otra forma de pensión porque pasaron toda su vida adulta haciendo trabajo doméstico no remunerado y labores del hogar.

“Es necesario un enfoque completamente nuevo para enfrentar el reto de crear trabajos de calidad, que identi-fiquen el tipo de oportunidades de empleo que pueden beneficiar a las mujeres, sobre todo en el sector de los

servicios donde se encuentra la mayor parte de la fuerza laboral femenina”, concluyó Valenzuela.

30

Asia meridional: la relación de alfabetización entre hombres y mujeres es aún baja. En 2002, el 82 % de los hom-bres de entre 15 y 24 años sabía leer y escribir, mientras que el porcentaje de mujeres ascendía sólo al 65 %. A nivel mundial, la relación más baja se registró en Afganistán, donde sólo 36 mujeres jóvenes por cada 100 hombres jóvenes, sabían leer y escribir. La tasa de participación femenina en la fuerza laboral de esta región es una de las más bajas del mundo. Inclusive cuando tienen empleo, existen menos probabilidades de que las mujeres trabajen en los sectores de la industria y los servicios. Las mujeres sólo ocupan alrededor del 18 % de todos los puestos de trabajo asalaria-dos del sector no agrícola. En India, la relación entre hombres y mujeres es asimétrica, especialmente en los estados noroccidentales de Punjab y Haryana, donde la relación niños-niñas (de 0 a 4 años) ha sido elevada históricamente y registró un marcado aumento en los años ochenta y noventa, cuando se generalizaron los abortos determinados por el sexo del feto.

Asia Oriental y Pacífico (AOP): la región ha casi alcanzado la meta de eliminar la disparidad de género en los ciclos de educación primaria y secundaria en el año 2005. A principios de los años noventa, todas las niñas asistían a la escuela primaria. La paridad en el ciclo secundario se logró tras los recientes aumentos de la matrícula femenina. No obstante, las niñas todavía están en desventaja en el ciclo de educación terciaria. Casi del 80 % de las mujeres (entre 24 y 29 años) forman parte de la fuerza laboral del AOP. En 2005, la proporción de mujeres que ocupaban puestos de trabajo asalariados en el sector no agrícola (un indicador de las posibilidades que éstas tienen de ingresar en los mercados laborales de los sectores de la industria y los servicios) era elevada y ascendía al 39 %. La proporción de las mujeres en el parlamento nacional es aún muy baja ya que el promedio regional sólo ha aumentado del 18% (1990) a casi el 19 % (2005). Asia oriental está muy cerca de alcanzar el objetivo relativo a la terminación universal del ciclo de educación primaria y esto se ve reflejado en los índices de mujeres que acceden a los puestos de trabajo, no agrícolas. Lo expuesto evidencia que la participación de las mujeres en los distintos niveles educativos, le está permitiendo lentamente incorporarse a los ámbitos laborales industrializados.

Oriente Medio y Africa: el mejoramiento de la igualdad de género influye en la reducción de la pobreza y en el crecimiento, tanto directamente a través de la mayor participación de la mujer en la fuerza laboral, la productividad y los ingresos, como a través de los efectos beneficiosos en el bienestar de los niños. En esta región, cada vez es mayor el número de niñas que lograr superar los fuertes prejuicios que las marginan de la educación. No obstante, la región no ha alcanzado el objetivo de lograr, en 2005, la paridad de género en los ciclos de educación primaria y secundaria. En lo que respecta a este indicador, Yemen y Djibouti están en el quintil más bajo a nivel mundial. Muchos países de la región se encuentran entre los más rezagados en lo que concierne al ratio niñas/niños asociado a las tasas de mor-talidad de niños menores de cinco años. En el año 2005, las mujeres ocupaban sólo el 16 % de los puestos se trabajo asalariados en el sector no agrícola de Argelia, y se registraban porcentajes igualmente bajos en Siria (18 %), Egipto (22 %), Túnez y Jordana (en ambos casos, 25 %) y Marruecos (26 %). La diferencia de género en la tasa de participación en la fuerza laboral es una de las más elevadas del mundo. Sobre la base de los datos obtenidos a través de encuestas de hogares realizadas por el Grupo del Banco Mundial, la tasa de participación masculina en la fuerza laboral es de 1,5 a 2 veces superior a la tasa de participación femenina (de entre 20 y 49 años). En lo que respecta al grupo de entre 20 y 24 años, esta brecha indica que, a diferencia de los hombres de la misma edad, las jóvenes deben vencer obstáculos para obtener los beneficios que ofrece el mercado laboral a quienes tienen mayor instrucción. Si bien la proporción de mujeres en el parlamento nacional se duplicó durante los años noventa, todavía es baja: en el período 2000-2005, el promedio de la región ascendió al 6 %.

Existen aún en el derecho común, normas vigentes basadas en raíces culturales o tradiciones religiosas que mues-tran diferencia de roles entre hombres y mujeres. Es el caso del Código Civil de Camerún que señala que el esposo es la cabeza de la familia y su esposa lo reemplaza sólo si él no puede expresar sus deseos (art. 213). En Senegal, las muje-res no son reconocidas como cabezas de familia y, por lo tanto, en materia laboral no pueden: recibir las prestaciones familiares, garantizar los gastos médicos del marido no empleado y de los hijos, beneficiarse de reducciones fiscales por los hijos a cargo o transferir la nacionalidad a los hijos, derechos que quedan reservados a los hombres.

En la tradición de Oriente Medio y Africa del Norte, la discriminación encuentra sus raíces en las leyes de la familia, llamadas códigos del estatuto personal (CEP). Las mujeres deben vivir bajo la tutela legal de sus maridos, padres o algún otro miembro masculino de su familia o tribu y sus “derechos” civiles están bajo el control de sus guardianes. En consecuencia, las mujeres no tienen la capacidad legal de tomar las decisiones elementales que les conciernen. En algunos países, una mujer no tiene capacidad para contraer matrimonio por lo que tiene que ser “cedida” por un familiar masculino para poder casarse. En otros, como el Líbano, el esposo puede forzar en forma unilateral a su mujer a retornar al domicilio conyugal, si bien esta tendencia parece empezar a revertirse, como en el caso de la reforma marroquí. En Lesotho, las mujeres de la minoría Basotho deben tener el consentimiento del marido para aceptar un


31


trabajo y no pueden iniciar un proceso judicial o administrativo sin su consentimiento (en la actualidad se encuentra en estudio un proyecto de ley “Married Person Equality Hill”, tendiente a superar esa desigualdad).

En algunas provincias de Canadá (especialmente en el sector público y en Manitova, Québec y Notario) y en algunos países nórdicos, se han adoptado lo que se conoce el enfoque proactivo en la normativa sobre igualdad de remuneración (proactive model). Son leyes dirigidas a las empresas con el fin, no sólo de corregir conductas discrimi-natorias a través del monitoreo y la sanción, sino rectificar los desajustes y brechas salariales en las empresas de los sectores más afectados por el problema y compensarlos. Con ese fin, se prevé por ley, la necesidad de elaborar un plan de equidad salarial que deberá ser monitoreado por la administración o por comisiones ad hoc, que supervisan y registran los progresos, publicitando los resultados y tomando medidas en caso de incumplimiento, con la partici-pación de los actores sociales.

Similares medidas se aplican en Finlandia, tras la promulgación de la Ley de Igualdad en junio de 2005. En esta norma se establece que las empresas con al menos 30 trabajadores, deben elaborar un plan de igualdad salarial en consulta con la representación sindical. Debe centrarse en los términos y condiciones de trabajo y, en particular, en el salario. Casi el 50 % de las empresas cubiertas por la ley en el sector público han implementado el sistema (cubriendo 2/3 del total de los trabajadores del sector) y si bien en menor medida, lo han hecho las empresas privadas, tal como fue informado en el Boletín internacional Ministerio de Trabajo de España, Madrid, de agosto de 2006).

El relevamiento mundial efectuado permite afirmar que, cuando un país educa a sus niñas, usualmente se re-duce la tasa de mortalidad, disminuyen las tasas de fecundidad y mejoran las perspectivas en materia de salud y de inserción en el mercado laboral. La falta de equidad en el trato dado a las mujeres –por ciertos Estados, en el mercado laboral y por la comunidad y la familia– las coloca en desventaja durante toda su vida y menoscaba las perspectivas de desarrollo de la sociedad que integran. El bajo nivel de instrucción y la obligación de realizar labores domésticas desde muy pequeñas, impiden que la mujer encuentre un espacio de desarrollo y la posibilidad de acceder a un empleo productivo y que participe en la vida pública. Por ello es preciso que desde los Estados más desarrollados, se estructuren estrategias sólidas y programadas tendientes a brindar apoyo técnico para fortalecer a los más débiles en aras de lograr, quizás por ahora a muy largo plazo, la efectiva igualdad de género.

32

CAPÍTULO IVDERECHO A LA EQUIDAD DE GÉNERO LABORAL EN NUESTRO PAÍS

& 1. Aspectos normativos

& 2. Análisis procesal. Carga dinámica de la prueba. Acciones de reinstalación y nulidad de despido

& 3. Evolución jurisprudencial

& 4. Inequidad de género en otros ámbitosFrente al principio de la autonomía de la voluntad que propone un régimen de libertad contractual, el derecho

del trabajo de nuestro país, con principios propios que lo nutren y distinguen de otras ramas del derecho, encorseta la actividad de los contratantes acudiendo al orden público laboral y al principio protectorio, elevado a rango cons-titucional en el año 1957, al ser receptado en el art. 14 “bis” de la Carta Magna, que contiene diferentes reglas de apli-cación que lo explicitan en instituciones de derecho individual o colectivo del trabajo. Se establece así la protección legal del trabajo en sus diversas formas y se tutela al trabajador frente a todo acto o ingerencia que menoscabe sus derechos laborales, y en particular, su dignidad. Recordemos que la Corte en el fallo “Aquino” enfatizó que la dignidad es el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales del orden constitucional.

Como precisa Juan C. Fernández Madrid, “la evolución y el sentido último del derecho del trabajo indican con claridad, que el principio alrededor del cual gira toda la normativa laboral (incluso el derecho colectivo) es el principio protectorio que, bajo diversos matices, encuentra su correlato en otros derechos en los que se trata de proteger a una de las partes de la relación (el trabajador)”. La previsión constitucional implica una corriente hacia la socialización del derecho, presente en nuestra materia con mayor razón, en tanto se trata de equilibrar las posiciones que, por natura-leza, son desiguales. Por ello, los principios que informan al derecho del trabajo, se proyectan sobre toda la normativa laboral con la finalidad de nivelar las posiciones de empleador y trabajador, este último en clara situación de hipo-suficiencia frente al primero. La experiencia nos ha demostrado que la desigualdad de los contratantes no alcanza a ser equilibrada sólo con la acción sindical ya que, más allá de los esfuerzos convencionales y legales, lo cierto es que en la confrontación del interés individual del trabajador con los poderes de dirección y organización del empleador, siempre existirá un desequilibrio a favor de éste último, que sólo podrá atenuarse acudiendo a ciertas técnicas de interpretación (entre ellas el principio “pro operario” que orienta al intérprete en caso de duda sobre el sentido de la norma laboral).

Estas herramientas legales actúan como freno o coto frente a todo acto discriminatorio respecto de un trabajador o grupo de ellos, en las distintas etapas del contrato laboral (acceso, ejecución o extinción), aspectos que analizare-mos, en particular, en relación con la mujer trabajadora.

El principio del art 14 nuevo de la Constitución Nacional que asegura igual remuneración por igual tarea, no se opone a discriminaciones fundadas en la mayor eficiencia, laboriosidad y contracción al trabajo, que aseguran el justo reconocimiento de una superación del trabajador y resultan convenientes a la colectividad (C.S.J.N. 28.06.1966; Fallos: 265,242) y excluye discriminaciones arbitrarias, como serían las fundadas en razones de sexo, religión o raza (C.N.A.T. Sala II, 19.12.1966; LT, XV, 189). El derecho a percibir igual remuneración por igual tarea tiene una “ratio” histórica en su formulación, ya que la equiparación tendió a eliminar los salarios inferiores por razón de sexo y, a obtener la misma paga para el hombre y la mujer cuando realizaban el mismo trabajo. Se incorporó al texto constitucional la cláusula de igual remuneración por igual tarea, con el claro propósito de impedir las discriminaciones arbitrarias, aplicando al problema de la retribución laboral la regla constitucional de la igualdad jurídica.

El más alto Tribunal, a partir del conocido fallo “Ratto, Sixto y otro c/ Productos Stani S.A.” del año 1966, mantuvo el criterio de que el empleador cumple abonando al trabajador lo que establece el convenio colectivo de trabajo y que la facultad de premiar pagando más es discrecional, sin que se le pueda exigir que compruebe la existencia de dichos méritos. Esta tesis, fue posteriormente revisada en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del 23.08.1988, in re “Fernández Estrella c/ Sanatorio Güemes S.A.”, que produce un viraje en la interpretación del trato discriminatorio. En este caso, el voto de los ministros Enrique Santiago Petracchi y Jorge Antonio Bacqué, fue más terminante en la interpretación del principio constitucional, pues afirmó con apoyo en la doctrina de la misma Corte, expresada en la


33


causa “Segundo, Daniel c/ Siemens S.A.” del 26.07.1986, que dicha garantía constitucional impide cualquier tipo de discriminación, salvo las fundadas en causas objetivas, las que quedaron plasmadas en el texto del art. 81 de la Ley de Contrato de Trabajo. En el conocido caso “Fernández Estrella”, se debatía la violación del principio de igual remu-neración por igual tarea y del salario justo, respecto de una trabajadora fuera de convenio, para quien el Tribunal inferior había justificado que se le retribuyera en diferente cuantía, porque la evaluación de sus méritos era exclusiva de la empresa y sólo cuestionable si se demostraba grosera injusticia de su medida o proporción. Para el más alto Tribunal, debían tenerse en cuenta dos postulados esenciales: la relación que debe darse entre las remuneraciones de los cargos superiores e inferiores fuera de convenio y la exclusión de discriminaciones fundadas en causas no ob-jetivas. La trasgresión de ambos, lleva a la descalificación de medidas que, so pretexto de la ausencia de la obligación legal de aumentar, originen el deterioro creciente en la remuneración del personal jerarquizado, proveniente de la disminución del poder adquisitivo de los salarios, determinado por el fenómeno inflacionario. La facultad conferida al empleador por el art. 81 de la L.C.T. no aparecía provista en el caso de fundamento fáctico que la sustentara, línea de interpretación que difiere del mencionado precedente “Ratto” donde se había precisado que “el derecho del em-pleador de premiar los méritos de sus dependientes con una remuneración superior a la establecida por el convenio colectivo, queda librado a su prudente discrecionalidad y no está condicionada a la prueba de que dichos méritos existan”. La realidad demostraba que, el momento actual de las relaciones industriales, resultaba inadecuado sostener el criterio sustentado en el fallo “Ratto”, en tanto no se verificaba razonable dejar totalmente librado al empleador la evaluación de las tareas o del desempeño.

La extensión de la regla constitucional en los términos del fallo “Fernández Estrella”, deriva de un principio más amplio que consagra un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias, doc-trina que la Corte ha aplicado reiteradamente (conf. D. 290 XIX “Dardanelli de Cowper, Ana Inés Marta c/ Aerolíneas Argentinas S.A.” del 18.10.1984, consid. 3º y sus citas).

Consideramos de relevante importancia la prueba del mérito que propone la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Fernández Estrella” ya que propuso acudir a lo que hoy denomina la más reciente doctrina procesalista como “cargas probatorias dinámicas”. Ello surge con claridad cuando expresa que cada una de las partes deberá probar el presupuesto de la norma que invoca como fundamento de su pretensión o excepción. El trabajador deberá acreditar sus “circunstancias” y quien se excepciona, aduciendo que la desigualdad obedece a la valoración de los méritos del dependiente o a circunstancias de bien común, debe acreditar estas afirmaciones”. Reconocemos que en los casos de trato desigual, es muy difícil para el trabajador la demostración de la discriminación, y es mucho más fácil para el empleador acreditar las circunstancias que justificarían el diferente tratamiento. La tesis sostenida en “Fer-nández Estrella”, se sustentó en la doctrina de la Suprema Corte de Estados Unidos in re “Mc Donnell Corp vs. Green” (411 US 7 92, 5 FEP 965, 1973) según la cual de acuerdo a la expresión del juez Powell, probados por el demandante los presupuestos legales (en el caso: que el trabajador negro cumplía con las calificaciones del puesto vacante), la carga de la prueba debe pasar al empleador, quien deberá articular una causa legítima no discriminatoria de su conducta, para lo cual no es necesario detallar cada uno de los motivos que razonablemente pudo justificar su negativa a con-tratar. Este antecedente, fue aplicado con posterioridad por la misma Corte y por las Cortes de Distrito, en supuestos diversos como despidos, suspensiones, cuestiones disciplinarias o diferencias de salarios (caso “Schlei and Grossman”, Employment Discrimination Law, 1979, Supplement BNA, Washington DC 1979). En suma: no se priva al empleador de la facultad de decidir y de premiar a un trabajador dentro de los varios que desempeñan funciones análogas, pero la razonabilidad de la medida debe acreditarse. Como sostuvo la Corte Norteamericana en el caso “Furnco Construction Corpo c. Watters” (438 US 567,17 FEP 1062, 1978) deberá verificarse esa razonabilidad en tanto implique “una forma sensata y ordenada de evaluar la evidencia a la luz de la experiencia común, porque se presume que por lo general, las personas no se comportan de una manera arbitraria, sin mediar alguna razón subyacente, especialmente en asuntos empresarios”. Consideramos razonable la propuesta ya que la realidad de las relaciones laborales nos demuestra que, a falta de una regla cierta, la decisión debe ser guiada por la situación de hiposuficiencia del trabajador.

El principio constitucional que asegura igual remuneración por igual tarea, no es sino una expresión de la regla más general de que la remuneración debe ser justa. El precepto del art. 14 “bis” reza: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador… igual remuneración por igual tarea”. Entende-mos que el dispositivo constitucional parece enderezado a proscribir cualquier precepto que imponga o autorice dis-criminaciones irrazonables por razones de género, religión, edad, sindical, entre los que desempeñan la misma labor. Es claro que este principio no se opone a discriminaciones basadas en la mayor eficacia, laboriosidad y contracción al trabajo del dependiente, ni veda al empleador de la posibilidad de premiar a quienes revelen méritos suficientes. Con-sideramos que el premio a los mayores méritos constituye un impulso para la superación y el bienestar general, pero

34

sin perderse de vista que, tras ese accionar formalmente legítimo, puede ocultarse un verdadero motivo de discrimi-nación. De hecho y como hemos analizado en otros tramos de esta tesis, resulta evidente una notable desproporción salarial entre hombres y mujeres trabajadoras que, en muchos casos, se debe a que estas últimas no acceden a cargos acordes con sus capacidades.

La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se ga-rantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral (art. 37 ap. 2º de la Carta Magna), imponiéndose al Congreso Nacional sancionar leyes que consoliden “…la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna” (art. 75 inc. 19 ap. 3º) y legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional y los tratados interna-cionales sobre derechos humanos, en particular … respecto de las mujeres (art. 75 inc. 23).

La protección constitucional del trabajo ha sido reforzada a partir del año 1994 con la incorporación al texto consti-tucional en el art. 75 inc. 22 de ciertos documentos internacionales de derechos humanos que poseen jerarquía consti-tucional. Estos instrumentos han conformado el denominado en doctrina “bloque de constitucionalidad federal” que está integrado por la Constitución Nacional formal o escrita, los Tratados Internacionales de derechos humanos incorporados al art. 75 inc. 22 de la Carta Magna y los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo, de jerarquía supralegal, normas que se integran armónicamente en un todo normativo. Fue decisión de los constituyentes de 1994, que la Carta Magna incorporara los nuevos valores y principios del Derecho Humanitario. El convencional J.P. Cafiero, uno de los miembros informantes en el plenario de la Convención Constituyente, expresaba: “Ninguno de los despachos ha dejado afuera el valor que la sociedad actual otorga a los derechos humanos como nuevo estatuto de la condición de vida de un pueblo, de las condiciones de vida de cada una de las personas, del ser humano en sí mismo. Y éste es un logro de-mocrático, no un logro de la Comisión. Todos los bloques han coincidido en que la incorporación de la temática de los derechos humanos es un aspecto central” (conf. Diario de Sesiones, Conv. Const. 1994, t. III, p. 2827 y ss.)

Los derechos humanos examinados desde el “bloque de constitucionalidad federal”, deben ser integrados axioló-gica, normativa e interactuadamente, con los restantes derechos que se enuncian en la parte dogmática de nuestra Ley Fundamental. Sostenemos que la reformulación del Derecho del Trabajo debe hacerse a la luz de los nuevos pre-ceptos y valores que fortalecen el principio protectorio y descartan toda forma de discriminación tanto en el acceso al empleo como durante su vigencia, la dignidad física y síquica en la prestación laboral, la búsqueda de la identidad personal y profesional del trabajador, la eliminación de la mercantilización de la producción humana y la incorpora-ción de la solidaridad colectiva.

Como señalamos, el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna incorporó ciertos tratados de derechos humanos que han sido jerarquizados constitucionalmente, tendencia que se verifica en otros países de Latinoamérica. El referido inc. 22 les otorga dicha jerarquía “en las condiciones de su vigencia”, lo que significa que deberá contemplarse la situación del tratado internacional, en cuanto a las contingencias que se hubieren acordado en la oportunidad de su ratificación internacional (v.gr. reservas o declaraciones interpretativas). En el conocido fallo “Giroldi” del 7.4.1995, el más alto Tribunal argentino precisó que la alusión a “las condiciones de su vigencia”, significa también que debe considerarse particularmente la efectiva aplicación jurisprudencial de la convención o tratado por los tribunales internacionales competentes para establecer la interpretación de los preceptos convencionales.

Si analizamos la cuestión referida al derecho a trabajar sin ser discriminado, consideramos que el concepto de igualdad de trato comprende diversas manifestaciones receptadas en los Tratados Internacionales incorporados a nuestro texto constitucional y otros de derechos humanos con jerarquía supralegal:

• Igualdad de oportunidades en el empleo que se expresa como igualdad al tiempo de acceder al trabajo: Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 6); la Convención sobre la Eliminación de la Discriminación contra la mujer (art. 11.1 lit. b); la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (art. 12 lit. a); la Decla-ración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (art. 3).

• Igualdad de condiciones de trabajo, que deberán ser equitativas y satisfactorias: Declaración Universal de Dere-chos Humanos (art. 23); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 6); Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos (art. 7 acápite); Convención Internacional sobre eliminación de todas las formas de discriminación racial de 1965 (art. 5).

• Igualdad frente a la formación y promoción en el trabajo que reconoce el derecho de los individuos a formarse y progresar en sus empleos: Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7); Proto-colo Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos (art. 7 lit. c); Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer (art. 10.1 lit. a); Convención sobre la eliminación de la discriminación contra


35


la mujer (art.11.1 lit. c); Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares de 1990 (art. 43).

• No discriminación: Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 7 y 10); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 23 y 27); Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación racial (art. 1, 5 inc. E) I a IV y 5 inc. E V); Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

• Igual salario por trabajo de igual valor: Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.2); Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 7 lit. a) i); Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discri-minación contra la mujer.

• Remuneración equitativa y justa: Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.3) que establece que esa remuneración deberá asegurar al trabajador y a su familia una existencia conforme a la dignidad humana; Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 7 lit. a).

Este nuevo sistema constitucional recepta entonces, una doble fuente de derechos: la interna, formada por la De-claración de derechos humanos de la Constitución Nacional formal o escrita, los arts. 17 y 81 de la Ley de Contrato de Trabajo y la Ley Antidiscriminatoria Nº 23592 y, la fuente internacional, integrada no sólo por los tratados con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22) sino también los que no la poseen y versan sobre derechos humanos.

La reforma constitucional del año 1994 incorporó la noción de medidas positivas, tendientes a promover la igualdad de oportunidades de determinados grupos sociales, claramente definidos, que son objeto de prácticas discriminatorias.

Resulta relevante la figura del amparo (art. 43) como una acción expedita e idónea para reclamar contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley. De hecho, el art. 8º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos consagra también un recurso de amparo contra actos que violen derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley. Lo relevante de la celérica vía del art. 43 de la Constitución Nacional es que consagra una acción contra actos públicos o de particu-lares, unificando, de alguna medida, las vías que con anterioridad estaban previstas en la ley 16986 (contra actos pú-blicos) y en el art. 321 CPCCN (contra actos de particulares). La previsión constitucional permite que, frente a un acto discriminatorio, se accione con la finalidad de obtener el cese del trato siempre que el mismo sea manifiestamente arbitrario o ilegal, en forma actual e inminente.

La Carta Magna impone al Estado Nacional promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones y garantizar la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discrimina-ción en materia educativa (art. 75 inc. 19) y legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y los trata-dos internacionales vigentes en materia de derechos humanos, en particular, respecto de los niños, mujeres, ancianos y discapacitados (art. 75 inc. 23). Más allá de las efectivas propuestas que realizaremos en el capítulo correspondiente de esta tesis, consideramos que sin políticas de Estado, que se sustenten en una equitativa educación, difícilmente se podrá arribar a una efectiva equidad de género.

Refuerza la protección constitucional, las previsiones contenidas en la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR de 1991 que, en su art. 1, garantiza la igualdad efectiva de derechos, trato y oportunidades en el empleo y ocupa-ción, sin distinción o exclusión en razón de raza, origen nacional, color, sexo u orientación sexual, credo, opinión política o sindical, ideología, posición económica o cualquier otra condición social o familiar; comprometiéndose los Estados Parte a garantizar este principio y a realizar acciones destinadas a eliminar la discriminación respecto de los grupos en situación de desventaja en el mercado laboral. Asumen el compromiso de garantizar la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres (art. 3) y consolida, de esta manera, el compromiso de los Estados Partes a una dimensión social acorde con una nueva realidad y conciencia de los valores en juego. Resulta relevante precisar que la Declaración Sociolaboral consagra los progresos ya logrados en la dimensión social del proceso de integración, sirve de base a los avances futuros y constantes del ámbito social y es de carácter progresivo y abierto ya que tiende a extenderse a otros derechos y principios. Parte de la doctrina considera que la Declaración debe ser analizada únicamente como una simple proclamación de propósitos políticos no vinculantes y sin ninguna efi-cacia jurídica. Sin embargo, consideramos que, en lo vinculado con los grandes pactos y declaraciones de derechos humanos que forman el patrimonio jurídico de la humanidad, a los cuales los Estados Partes están comprometidos, integra el orden jurídico internacional.

36

Son fuente formal del derecho positivo con jerarquía superior a las leyes internas, los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo, que como bien señala Gerardo Von Potobsky, son instrumentos que pertenecen a la categoría de los tratados, pero con características propias y que nutren nuestra disciplina, en la temática que hoy nos convoca.

La protección constitucional del art. 14 “bis” encuentra su sustento internacional en el Convenio Nº 100 sobre Igualdad de remuneración en razón del sexo constituye un importante avance en el reconocimiento de los derechos de las mujeres. Se trata de un convenio relativo a la igualdad remuneratoria entre la mano de obra masculina y la femenina por un trabajo de igual valor, que entró en vigor el 23.05.1953. Los Estados Miembros deberán garantizar la aplicación de este principio a todos los trabajadores, a través de su legislación nacional, cualquier sistema para la fijación de la remuneración, contratos colectivos celebrados entre empleadores y trabajadores y la acción conjunta de estos medios.

El Convenio Nº 111 relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación considera acto discriminatorio cualquier distinción, exclusión o preferencia, basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascen-dencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Excluye de este concepto las distinciones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado, extremo que a nuestro criterio, deberá ser motivo de efectiva demostración en caso de conflicto. Impone a los Estados la obligación de formular y llevar a cabo una política nacional que promueva la igualdad de oportunidades y trato en el empleo y la ocupación. La historia de la definición del concepto de “discrimi-nación”, comienza justamente con el Convenio Nº 111 y luego es receptado en la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza del año 1960. Finalmente, el concepto surgió en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer del año 1979. Verificamos una secuencia histó-rica que se inicia con el referido convenio y que desarrolla paulatinamente la definición de “discriminación”. Eduardo Rabossi señala que en el analizado Convenio, se advierte una estrategia definicional, con cuatro bandas relevantes. La primera apunta a identificar el tipo de actos que característicamente pueden generar actitudes o políticas discrimina-torias y se emplean verbos en infinitivo: distinguir, excluir y preferir. La segunda banda, es decir, la que se refiere a los criterios críticos (aspectos, propiedades o cualidades que juegan un papel fundamental en las actitudes, decisiones, normas, acciones discriminatorias) contempla: raza, color, sexo, religión, opiniones políticas, ascendencia nacional y origen social. La tercera banda se refiere a las finalidades u objetivos discriminatorios que se persiguen: si, por ejem-plo, se efectúa una distinción motivada por el género, se está discriminando cuando se lo toma en cuenta de modo tal que produzca una alteración o que anule lo que se da en llamar la igualdad de oportunidades o la igualdad en el trato. La última banda apunta a precisa la/s esfera/s que se reconocen como aquellas en las que la discriminación tiene lugar. En la Convención analizada, es sin duda, el empleo y la ocupación.

Está claro que no toda exclusión, por ejemplo, por motivos de género, constituye un acto discriminatorio ya que lo es, según la definición analizada, si tiene como efecto o resultado la afectación de derechos o libertades fundamen-tales del afectado apartándolo de la pauta general en la que están encauzados los restantes individuos. Podríamos preguntarnos con justa razón cómo se puede elaborar un criterio que permita distinguir cuándo un acto es discri-minatorio por razón del género y cuándo constituye una razonable preferencia. La respuesta se encuentra, según entendemos, en la Convención Nº 111 y en la de Discriminación contra la mujer, donde se mencionan situaciones que prima facie podrían considerarse discriminatorias, pero que se considera que no lo son. El art. 1º segunda parte de este Convenio dice “…las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un em-pleo determinado no serán consideradas como discriminación”, lo cual significa que se deja librado a cada sociedad o profesión la determinación de cuáles son las calificaciones normalmente exigidas. Claro está que ellas serán diferen-tes según la idiosincrasia y sello histórico de cada grupo social, tal como hemos analizado en la visión internacional de la perspectiva de género. Cada organización social fijará las pautas que precisen lo razonable y lo discriminatorio y ello estará íntimamente ligado con la evolución histórica y cultural de cada grupo humano.

Resulta relevante también, el Convenio Nº 156 relativo a los trabajadores con responsabilidades familiares de 1981, que apunta a lograr la igualdad de oportunidades y trato entre trabajadores y trabajadoras. Consideramos de suma importancia las cláusulas contenidas en el convenio ya que no hay duda que culturalmente las mujeres asumieron responsabilidades familiares que las relegaron en la educación y el trabajo. Las regulaciones sobre estos aspectos permiten articular en la legislación interna de los Estados sistemas jurídicos que ejerzan una función de facilitación en función del género: horarios, guarderías, vacaciones, aspectos que desarrollaremos en profundidad en el capítulo referido a las propuestas. Es interesante resaltar que el Convenio Nº 156 analiza no sólo las responsabilidades de tra-bajadores hombres y mujeres hacia los hijos a su cargo sino también respecto de otros miembros de su familia directa que de manera evidente requieran su cuidado y sostén, aspectos que no deben desatenderse ya que en la dinámica


37


familiar muchas veces las trabajadoras deben asumir la protección y manutención de sobrinos, padres, hermanos y esta función en gran medida debe ser compatibilizada normativamente con las obligaciones laborales. Si bien nuestro Derecho del Trabajo se ha concentrado en tutelar el trabajo de mujeres en relación con la maternidad, actualmente la situación de ciertas familias con problemas de edad avanzada o discapacidad, puede resultar un impedimento para cumplir con los débitos contractuales. Es frecuente comprobar que en entrevistas previas para el acceso a puestos de trabajo, uno de los primeros aspectos que se interroga a las mujeres es acerca de su situación familiar y, en muchas ocasiones, estos aspectos resultan decisivos a la hora de resolver una contratación laboral. Por ello, consideramos sumamente importante el objetivo marcado por el analizado convenio que impone a las autoridades y organismos competentes la adopción de medidas apropiadas para promover una mejor comprensión por parte del público del principio de igualdad de oportunidades y de trato y de la problemática de las trabajadoras y trabajadores con res-ponsabilidades familiares. Con la finalidad de reforzar el objetivo señalado, establece la responsabilidad del Estado de legislar y promover medidas de acción positivas que garanticen esa real igualdad y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales.

No hay duda que la discriminación existe porque en las relaciones humanas pueden generarse tratos distintos, pero para que los mismos no resulten arbitrarios y reprochables, es menester que exista un motivo que los justifique por razones de bien común, mayor eficiencia, laboriosidad o contracción del trabajador, como así es previsto en el art. 81 LCT que complementa el art. 17 del mismo cuerpo legal, vedando trato desigual entre los trabajadores por moti-vos de sexo, raza, nacionalidad, región, político, gremiales o de edad. Esto significa que en muchas ocasiones bajo la apariencia del ejercicio de un derecho se puede ocultar un motivo reprochable de discriminación.

Es decir, el art. 17 LCT no admite un trato desigual entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, religión, na-cionalidad, políticos, gremiales o de edad, mientras que el art. 81 del mismo cuerpo legal reitera la obligación del empleador de dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones y considera que el trato desigual se presenta frente a discriminaciones arbitrarias fundadas en las razones de sexo, religión o raza. De tal ma-nera, no excluye las situaciones no contempladas en la propia norma, pero sí las referidas en el art. 17. Como la norma autoriza un diferente tratamiento basado en principios de bien común (mayor eficiencia, laboriosidad o contracción a sus tareas), deberá acreditarse que, bajo la apariencia del ejercicio regular de un derecho, el empleador oculta un re-prochable motivo de discriminación. De tal manera, desde la jurisdicción laboral deberá discernirse si, en realidad, se configuró un ilícito laboral por motivos de trato desigual arbitrario, siguiendo la línea marcada por la Corte Suprema de Justicia de la nación en el sentido que caben establecer distinciones con base en una objetiva razón de lograr una cierta igualación entre las partes y, en tanto las mismas no resulten arbitrarias, considerándose como tales aquéllas que responden a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio (en este sentido ver, entre otros, 8.12.1974 “Cooperativa de Electricidad de Humberto I c/ Sindicato de Luz y Fuerza de Mar del Plata”, T y SS 1975-303; 27.5.86, “Badano y Perazzo, S.C.”, T y SS 1987-1011; 11.2.97 “Hanriquez, Abdón Z. c/ Ministerio del Interior”, L.L. 1998-C-756; 5.2.98 “Sisto, Verónica Eva y Franzini, martín Ignacio”, Fallos, 32:1:92).

Lo expuesto significa que el empleador puede ejercitar la facultad de premiar en la medida que ello obedezca a un motivo racional y no invada el límite de irrazonabilidad o arbitrariedad (C.N.A.T, sala I, 25.2.88, D.T. 1988-B-1761). Los límites impuestos por la normativa no importan una merma o restricción a la facultad de dirección y organiza-ción del empleador que deben ser ejercidas mientras que no se incurra en discriminación arbitraria (C.N.A.T. Sala VII, 20.3.89, T y SS 1989-427). La prohibición del trato discriminatorio se basa en dos elementos que en cada caso deben ser objeto de análisis: a) si la diferencia de trato está dotada de una justificación objetiva y razonable, legal y constitu-cionalmente suficiente y b) si existe debida proporcionalidad entre la distinción del trato que se efectúa y los objeti-vos que con ella se persiguen (TSJ de Córdoba, sala Contencioso Administrativa, 14.10.98, D.T. 1999-A-1693). En cada caso, debe apreciarse si en la situación concurren razones objetivas de diferenciación que tengan un fundamento de razonabilidad (C.S.J.N. 27.12.90, L.L. 1991-B-518). La igualdad a la que se refiere la norma analizada, no se traduce en una igualdad mecánica, fotográfica, aritmética; no se trata de algo rasante, sino de una relativa proporcionalidad, relevante en cada caso concreto, a fin de que no existan trabajadores ubicados en situaciones esencialmente iguales, cuyo distinto trato dé origen a desigualdades esenciales (C.N.A.T. Sala I, 14.2.92, D.T. 1992-B-1421). Como señalamos en otro tramo de esta tesis, la equidad presenta matices diferentes según cada situación concreta que estimamos deberá ser ponderada desde la jurisdicción analizando el plexo probatorio en su conjunto.

Consideramos que la enumeración legal del art. 81 LCT debe correlacionarse, como dijimos, con lo establecido en el art. 17 del mismo cuerpo legal, ya que los tres motivos citados en la primera norma (sexo, religión, raza) son ejemplificativos del principio general que se consagra y no excluyen otros supuestos no contemplados expresamen-te, en la medida en que se violente el principio de equidad de trato. Las distinciones, para no ser reprochables, deben

38

sustentarse en las razones expuestas en el citado art. 81, por lo que deben descartarse los tratos inequitativos que obedezcan a la mera subjetividad del empleador. En el caso de la equidad por razón del género, no hay duda que resulta muy difícil deslindar esa subjetividad ya que en muchos seres humanos existen preconceptos relativos al gé-nero femenino que se forjaron a lo largo de la historia y según las costumbres de su sociedad y la formación recibida en el seno de su propia familia. Sabemos que los progenitores cumplen una función importante ya que actúan como parámetros de los roles que tanto el hombre y la mujer deben cumplir y por esta razón, insistimos, la labor tendiente a la equiparación de géneros debe iniciarse desde la raíz misma de cada sociedad, es decir, la familia.

El Ministerio Público Fiscal del Trabajo precisó que los ordenamientos que vedan la discriminación antijurídica, tanto en el orden nacional como internacional, parten de la premisa de un acto u omisión unilateral del empleador, que tiene como resultado apartar a un sujeto de una pauta general con la cual se encauzó la situación de los restantes. El acto discriminatorio en el ámbito laboral puede presentarse en las tres etapas bien diferenciadas: en el acceso al empleo, durante la ejecución del contrato laboral o bien al momento de su extinción. La tutela jurídica apunta a evitar y erradicar las prácticas discriminatorias en estos tres estadios y el juego armónico del ordenamiento interno e inter-nacional permitió desde la jurisdicción civil, primero, y en la actualidad con intensidad, en el ámbito laboral, arribar a pronunciamientos que reprochan las prácticas discriminatorias antijurídicas.

La ley 23592 (B.O. 5.09.1988) consagró una disposición de carácter general de singular relevancia, que fue reforza-da a partir del año 1994, con el plexo de normas internacionales que se incorporaron al texto de la Constitución Nacio-nal con igual jerarquía. Lo relevante justamente es que permite el reclamo tendiente el cese del acto discriminatorio sin acudir a la ruptura del contrato laboral. Establece que “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados” y agrega “A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales de raza, religión, nacionalidad, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”. Es indudable que, al referirse a garantizar los derechos y garantías fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional, con-templa también los de naturaleza laboral, expresamente protegidos por el texto constitucional. La lectura de la norma muestra que regula dos ámbitos disciplinarios y legislativos: el primero de los artículos abarca los aspectos privados y el segundo, los penales.

La ley 23592 describe con precisión la conducta discriminatoria porque exige que sea arbitraria. Ya expresamos que no toda discriminación o trato desigual es ilegítimo sino que debe estar dirigido a afectar de alguna manera el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales. Si bien estos aspectos serán analizados en otro tramo de este análisis, lo cierto es que el trabajador, víctima de un trato discriminatorio arbitrario, podrá disolver el contrato y acudir a la reclamación tarifada con más daño moral o bien privilegiar su continuidad y optar por la legislación anali-zada. El dispositivo legal analizado aportó una saludable solución a los trabajadores y trabajadoras que no deseaban acudir a la extinción del contrato laboral ante la eventualidad de una prolongada y penosa desocupación y, con este temor, silenciaban las prácticas discriminatorias de las que resultaban víctimas. Es por eso que la víctima conforme la norma analizada puede exigir que, judicialmente, no sólo se declare la nulificación del acto discriminatorio sino que será consecuencia de ello, la reposición de las cosas al estado anterior. Consideramos que bien podría entenderse como una obligación de hacer e imponer al empleador condenado la aplicación de sanciones conminatorias de ca-rácter pecuniario (art. 666 “bis” del Código Civil) hasta la efectiva reinstalación o cese del acto discriminatorio.

No hay duda de que el art. 1º de la ley 23592 permite dejar sin efecto el acto discriminatorio, o sea declarar la inefi-cacia del proceder reprochable que tendría un objeto prohibido y en consecuencia, una empleadora no podría invocar la eficacia del ejercicio de sus potestades rescisorias si el acto tiene como teleología la discriminación. Sin embargo, consideramos en coincidencia con lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal del Trabajo que una respuesta de ineficacia tan intensa como sería decretar la nulificación del acto discriminatorio, requiere de una actividad probatoria por lo que en lo atinente a la carga de la prueba, los indicios de la discriminación deben ser acreditados por quien la alega (conforme el principio general del art. 377 CPCCN) y, sólo en la persuasión de que existió una diferencia clara de tratamiento, podría recaer sobre la empleadora la acreditación de los hechos que la justifiquen (dictamen 43869 del 13.04.07 en autos “Domínguez, Marta Alicia c/ Sipas Nacional S.A. y otros s/ acción de amparo”; dictamen 41918 del 17.03.06 en autos “Parra Vera, Máxima c/ San Timoteo S.A. s/ acción de amparo”; dictamen 43881 del 16.04.07 en autos “Macaroff, Estela Elizabet c/ Pepsico de Argentina S.R.L. s/ sumarísimo”, entre otros). Como acertadamente sostiene el Fiscal General del Trabajo Dr. Eduardo Alvarez, los ordenamientos que vedan la discriminación antijurídica, tanto en el orden nacional como internacional, parten de la premisa de un acto u omisión unilateral que tiene por resultado


39


apartar a un sujeto de una pauta general con la cual se encauzó la situación de los restantes. En este punto, se destaca el adjetivo “unilateral” porque el criterio de interpretación para el análisis de la existencia de una conducta discrimina-toria cede cuando ésta se configura en un marco de relacionales bilaterales conmutativas.

Existe un aspecto sustancial que no podemos soslayar y que se refiere al juicio de compatibilidad entre una orden de nulidad y reinstalación al puesto de trabajo frente a los derechos del empleador de disponer su extinción. Este tema de vital importancia desvela no sólo a los doctrinarios del derecho del trabajo sino también a los magistrados que conocen en causas en las que se articula la nulidad del despido discriminatorio y se peticiona la reinstalación. Para esto debemos recordar ciertos conceptos generales referidos a la estabilidad relativa impropia y analizar cómo se articulan dos principios constitucionalmente tutelados: la libertad de contratar y el derecho a trabajar en igualdad de condiciones. En el sistema de estabilidad propia el despido del trabajador no sería viable, sería nulo y sólo podría ser despedido si se siguiera el procedimiento determinado al que debería acudir el empleador. Caracteriza a la estabi-lidad en el sentido estricto y como sistema, la existencia de una imposición legal que priva de eficacia para extinguir el vínculo a la voluntad del empleador, que queda reducida como decía Justo López recordando a Ferri, a “una acción inútil y vacía”. El régimen de estabilidad relativa impropia, en cambio, está constituido por un sistema conocido como de “validez e ilicitud”, en el cual la voluntad de rescindir el contrato laboral es válida y operativa desde el momento en que ingresa en la esfera de conocimiento de su destinatario, pero ilícita en la medida en que sea incausada. Dentro de este marco, la voluntad del empleador que despide sería inicialmente válida y nadie podría obligarlo al reintegro si bien podría imponérsele, en caso de despido arbitrario, la obligación indemnizatoria.

La más autorizada doctrina nacional señala que la garantía constitucional de libertad de contratar, tiene su aspec-to negativo que es la libertad de no contratar. En el año 1969 la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló en la causa “De Luca, José y otro c/ Banco Francés del Río de la Plata s/ reincorporación” (Fallos 273:87) que una vez rota la relación laboral a raíz de un despido injusto, debe reconocerse el derecho a reclamar una indemnización razonable-mente proporcionada al perjuicio sufrido y concluyó descalificando la validez constitucional del sistema que contem-plaba la posibilidad de reponer compulsivamente en su puesto de trabajo a un empleado despedido en el marco del empleo privado. Esta postura se reiteró en numerosos precedentes dictados con posterioridad al mencionado fallo (ver, entre otros, 273:87; 278:83; 302:319; 302:1486; 306:1208; 310:891). Al pronunciarse en la causa “Figueroa, Oscar y otro c/ Loma Negra S.A.” (F. 306:1208 del 4.9.1984) sostuvo que una disposición convencional que, por vía de un sistema de estabilidad absoluta, suprime el poder discrecional que es imprescindible reconocer a un empleador en lo concerniente a la integración de su personal, menoscaba la garantía del art. 14 de la Constitución Nacional –que con-sagra la libertad de comercio e industria– y lesiona la garantía al derecho de propiedad. Consideramos que el juego armónico de las directivas que emergen de las normas analizadas (art. 14, 14 bis, 17, 33 de la Constitución Nacional; ley 23592 y arts. 17 y 81 de la L.C.T.) y de la doctrina que emana del más alto Tribunal de la Nación, en el marco del empleo privado y dentro del régimen de la estabilidad relativa impropia, no veda la anulación del despido por razones de discriminación en el contexto del art. 1º de la ley 23592, como así fue sostenido por la Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en la causa “Satafforini, Marcelo c/ Ministerio de Trabajo ANSES s/ amparo” del 29.06.2001. Sin embargo, es preciso que no consagre una contratación indefinida una vez operada la reinstalación. Dicho de otro modo, operada la reinstalación judicialmente ordenada, ante la nulificación del despido discriminatorio, nada obstaría –en nuestra opinión– a que, generada una justa causal de despido, el empleador disponga el cese del vínculo laboral. Creemos que la ejecución compulsiva que importa la reinstalación es saludable como un método para desanimar prácticas discriminatorias de allí que, en muchos supuestos, será necesario cruzar la barrera de la causal invocada para despedir e incursionar en la real motivación que sustentó esa disolución. No hay duda que la ruptura del compromi-so de dar ocupación constituye un ilícito contractual en la medida que sea arbitraria, pero no podemos acudir a la garantía constitucional del empleador de “no contratar” cuando la disolución del vínculo tuvo por teleología un acto discriminatorio ya que, en estos supuestos, prima el principio de justicia social (arts. 14, 75 incs. 18 y 19 y conos. Cons-titución Nacional). Entendemos que la ley 23592 resulta aplicable a las contrataciones laborales o hechos acaecidos en el marco de relaciones laborales individuales y colectivas, tal como así fue sostenido en numerosos pronunciamientos de la Justicia Nacional del Trabajo. Con acierto, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en la causa “Alvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A.” (25.6.2007), señaló que “el Congreso Nacional, al sancionar la ley 23592 ha generado un instrumento jurídico de amplio espectro que habilita a los jueces a que, a pedido de parte, remuevan nulificando cualquier comportamiento discriminatorio, más allá de su naturaleza, sin que existan motivos jurídicos ni materiales que permitan excepcionar de esta regla a las conductas discriminatorias del ámbito laboral” .

Con frecuencia, los procesos sumarísimos o de amparo que requieren la reinstalación del trabajador o trabaja-dora con sustento en los dispositivos normativos analizados, incluyen la petición de una medida cautelar tendiente

40

a desactivar con carácter previo el despido que se reputa discriminatorio. Carnelutti señalaba que cautelar es el pro-ceso cuando en vez de ser autónomo, sirve para garantizar el buen fin de otro proceso. Por su propia naturaleza, las medidas cautelares no requieren la prueba terminante y plena del derecho invocado y quien las pide debe acreditar que el derecho es verosímil y el juez las otorga sin prejuzgar sobre el fondo mismo del asunto. Es menester lo que la doctrina procesalista señala como “fumus bonis iuris” o apariencia del derecho. La verosimilitud se refiere a la posibili-dad de que el derecho invocado exista u no a una incontrastable realidad que sólo se logrará una vez que se agote el trámite. El restante requisito, el peligro en la demora, es el que señala el interés jurídico del peticionario y constituye la justificación de la existencia de las medidas cautelares ya que se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, reconociendo el derecho de aquél, llegue demasiado tarde o no pueda cumplirse el mandato.

La medida cautelar innovativa, tiende, en cambio, a variar el estado de hecho existente al momento de iniciarse el juicio y a retrotraer las cosas al estado anterior al acto o hecho cuestionado en el proceso y ante la incertidumbre de que la actuación normal del derecho llegará tarde. A diferencia de otras cautelares, no persigue mantener el status existente, sino precisamente alterarlo antes del dictado de la sentencia y requiere la concurrencia de los presupuestos básicos generales de toda medida precautoria.

En este marco se ha propiciado el rechazo de medidas cautelares innovativas en el marco de una acción de reins-talación por motivos de discriminación, en supuestos de trabajadores no comprendidos en los arts. 48 y 52 LAS. Así lo sostuvo el Ministerio Público del Trabajo ya que la posibilidad de privar de efectos la conducta del empleador, debe ser examinada a la luz de una prueba convictiva interpretada con carácter restrictivo, a la luz de un sistema de validez e ilicitud en el marco del despido regulado por la L.C.T. Por ende, se propicia la improcedencia de la reinstalación pre-cautoria, máxime si se tiene presente que, en definitiva, implican un hacer coincidente con el fondo mismo del juicio pleno. En estos supuestos, se considera que la petición cautelar resulta coincidente con el objeto de una demanda sumarísima y, en definitiva, resultaría aplicable la doctrina que sostiene la improcedencia de medidas cautelares que implican un adelanto temporal de una solución final que sólo podría obtenerse por medio de una sentencia defini-tiva, en el marco de un trámite bilateral. Compartimos el criterio propiciado por el Ministerio Público del Trabajo ya que, de acuerdo al análisis que efectuamos en el punto I de este capítulo, difícilmente surja una fuerte verosimilitud en supuestos de trabajadores no tutelados por la ley sindical y que se encuentran dentro de un régimen de estabili-dad relativa impropia. En estos supuestos será necesario, como precisamos, descorrer el velo de aparente legalidad, aspecto que excede el prieto marco cautelar.

Se ha propiciado también el rechazo de las medidas autosatisfactivas, ya que éstas exigen una muy intensa vero-similitud del derecho y por ende, resultarían ajenas a este tipo de procesos. Recordemos que en materia de medidas autosatisfactivas, la CSJN en el conocido caso “Camacho Acosta, Maximiliano c/ Grafi Graff S.A. y otros” del 7.08.1997 señaló que constituyen una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa. Por ello señaló la Corte, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión.

Es que en los supuestos analizados referidos a actos discriminatorios de trabajadores no comprendidos en la tute-la de los arts. 48 y 52 de la ley 23551, difícilmente pueda inferirse en el marco sumario de un incidente cautelar, como señalamos, la presencia de una conducta antijurídica y por ello la posibilidad de privar de efectos a la conducta en los términos del art. 1º de la ley 23592 debe ser interpretada con criterio restrictivo. Recordemos que en estos supuestos sería necesario un intensísimo humo de buen derecho porque no nos encontramos frente a un supuesto compren-dido en la garantía de la estabilidad de un representante sindical que viabiliza de una forma más clara la pretensión precautoria de reincorporación.

Por ello, en general, y por razones formales que hacen a los presupuestos básicos de toda pretensión precautoria, se desestiman las cautelares innovativas en el marco analizado.

Como consecuencia de lo dicho, tampoco procedería requerir una medida cautelar autónoma destinada a conju-rar sus efectos y a obtener en este marco, la reincorporación al puesto laboral y al pago de salarios.

Un aspecto que consideramos relevante es el referido a las acciones tendientes a obtener la declaración de nu-lidad de un despido con reincorporación del trabajador, por la vía genérica de protección del art. 47 de la Ley 23551. Recordemos que esta norma habilita accionar para lograr el “cese inmediato del comportamiento antisindical”. Nu-merosos pronunciamientos del fuero laboral consideran que la protección genérica de la norma no es idónea para restarle eficacia a la decisión directa del empleador de disolver el contrato de trabajo. El dispositivo legal analizado se basó en la legislación española de protección a la libertad sindical, y prevé una acción sumarísima para desactivar toda obstaculización al ejercicio de los derechos emergentes de la ley 23551 destinada al “cese inmediato del compor-tamiento antisindical”. Esta última expresión hace referencia a la posibilidad de que la sentencia judicial, de manera


41


imperativa, imponga una conducta negativa o de abstención, pero de ningún modo implica la posibilidad de que se ordene la reinstalación de un trabajador despedido, ni intensificar la prolongación o supervivencia de un vínculo que carece, en principio, de estabilidad. Por ello, en principio, no debe ser interpretado como una prohibición temporal de despedir sin causa a esos trabajadores que están incluidos en el régimen común de protección contra el despido arbitrario, en los momentos en que están ejercitando alguna actividad sindical. La frase “cese inmediato del compor-tamiento antisindical” no podría interpretarse como un medio tendiente a tornar ineficaz el ejercicio de conductas extintivas en el marco del régimen analizado como de “validez e ilicitud”. Este parece haber sido el criterio de la Corte al interpretar el art. 47 LAS en el precedente del 13.11.1990 “Borda, Ramón y otro c / UTGRA” donde sostuvo que esta norma no comprendía “la reparación de las consecuencias ilícitas” de la conducta antisindical. En este precedente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que la norma autoriza a los particulares que se encuentren impedidos u obstaculizados en el ejercicio de los derechos de libertad sindical, garantizados por la ley, a recabar el amparo de tales derechos mediante un procedimiento sumarísimo a fin de que los jueces dispongan si correspondiere el cese inmediato del comportamiento antisindical. En este sentido, los límites del pronunciamiento judicial estarán determi-nados por el texto expreso de la norma, esto es, solamente la cesación inmediata de un comportamiento que se juzga arbitrario. En consecuencia, el art. 47 analizado establece una tutela que no permite nulificar el ejercicio de facultades rescisorias que una norma expresa no ha afectado.

Analizamos supuestos de trabajadores y trabajadoras que carecen de la protección especial de los arts. 48 y 52 de la ley 23551 y, en estos supuestos, consideramos inviable que las reclamaciones tendientes a desactivar despidos discriminatorios se encaucen por la senda procesal prevista en el art. 498 del CPCCN ya que entendemos que en estos supuestos es preciso un proceso de conocimiento pleno con profusa actividad probatoria. Distinto sería el caso de trabajadores tutelados por la estabilidad ya que el despido en estos supuestos, constituye un acto viciado de nulidad por objeto prohibido y en su consecuencia, procede liminarmente la reinstalación. El diseño de la ley 23551 participa de un régimen de desafuero o propuesta de despido, como prohibición de despedir sin recurrir al órgano jurisdiccio-nal para la exclusión de la tutela. En este marco, el art. 47 LAS que se basó en la legislación española de protección a la libertad sindical, prevé esa acción sumarísima a la que aludimos, para desactivar todo obstáculo al ejercicio de los derechos emergentes de aquélla destinada al cese de ese comportamiento. Pero esta norma no debe interpretarse, según entendemos, para aquellos trabajadores excluidos de la intensa tutela de los arts. 48 y cctes. LAS como una prohibición temporal de despedir sin causa a los que están incluidos en el régimen común de protección

Consideramos que tampoco sería viable procurar el reestablecimiento de las condiciones anteriores al despido discriminatorio, por la vía prevista en el art. 43 de la Constitución Nacional, salvo supuestos excepcionales. Esta nor-ma, incorporada en la reforma constitucional del año 1994, autoriza a toda persona a interponer una acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que de forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley. Aclara que podrán interponerse por esta vía, reclamos contra cualquier forma de discriminación. Sin embargo, entendemos que única-mente procedería el amparo contra actos discriminatorios en la medida en que surja en forma clara, manifiesta e in-minente, la arbitrariedad de la medida adoptada por el empleador ya que, en caso contrario, no procedería el amparo en su aspecto formal. Recordemos que si nos encontramos dentro de un régimen de estabilidad relativa impropia en muchos supuestos bajo el ejercicio regular de un derecho puede ocultarse un motivo reprochable de discriminación. Pero el velo no podría ser descorrido por la senda prevista por el art. 43 de la Carta Magna ya que la actividad jurisdic-cional para arribar a ese fin excedería el marco fijado por la norma. Por ello, entendemos que sólo en los supuestos en los que de manera diáfana surja el accionar discriminatorio (como sería el supuesto de trabajadores con la tutela es-pecial de la ley sindical a los que se les han modificado sus condiciones de trabajo), podrá accionarse por esta vía. Sin embargo, distinto sería el supuesto previsto en el segundo párrafo del art. 43, cuando accionan las asociaciones que propendan a los fines perjudicados por el acto lesivo, ya que nos encontraríamos frente a los llamados “intereses difu-sos” o de incidencia colectiva. Tal es el caso del precedente “Freddo” que analizaremos en el punto correspondiente al desarrollo jurisprudencial. Advertimos la diferencia con el párrafo primero de la norma que legitima a “toda persona” víctima de un acto lesivo y que presupone el daño a un derecho subjetivo clásico, mientras que el segundo párrafo, exige un acto lesivo, pero circunscribe los bienes jurídicos y los derechos protegidos por esa vía y simultáneamente establece quiénes tienen disponibilidad de acudir al amparo para lograr esa misma protección.

Uno de los aspectos que consideramos relevantes es el referido a la carga de la prueba en los despidos discrimi-natorios. Recordemos que el principio general en lo atinente al esfuerzo probatorio está fijado en el art. 377 CPCCN y constituye una tradición heredada del derecho romano, receptada por los legisladores del siglo XIX a través de la

42

elaboración doctrinal del derecho común. Funda el concepto de carga de la prueba sobre la necesidad práctica de que cada una de las partes alegue y pruebe en el proceso aquellos hechos a los cuales la norma jurídica vincula el efecto deseado. Sobre esta noción de “necessitas probandi” se desarrolló ampliamente la doctrina de las cargas pro-cesales en general y de la carga de la prueba en especial y establece que incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la presencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer. Sin embargo, el llamado “onus probandi” ingresó en los últimos tiempos, en una nueva dinámica acorde con las cuestiones planteadas en los estrados judiciales y que imponen un nuevo análisis para arribar a una justa so-lución. Peyrano y Morillo, entre otros destacados procesalistas, proponen acudir a un régimen de excepción, el de las cargas probatorias dinámicas, mediante el cual se traslada la carga de la prueba a quien está en mejores condiciones de probar. En los supuestos de despidos discriminatorios, seguramente será el empleador quien estará en mejores condiciones de demostrar en el pleito que en realidad el despido se encontraba sustentado en una justa causa. La llamada doctrina de las cargas probatorias dinámicas puede y debe ser utilizada, como sostiene Peyrano, en deter-minadas situaciones en las cuales no funcionan adecuada y valiosamente las previsiones legales que reparten los esfuerzos probatorios. Por ello, se desplaza el onus probandi según sean las circunstancias y aquél recae sobre quien está en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producirlas, más allá del emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de hechos constitutivos, extintivos, impeditivos o modificativos. Claro está que su utilización es “in extremis” y cuando la aplicación de la regla general, produce consecuencias disvaliosas.

Un análisis del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Fernández Estrella c/ Sana-torio Güemes”, del año 1988, nos persuade que ya en esa época el más alto Tribunal había impulsado una aplicación dinámica del principio de la carga de la prueba. En este fallo, la Corte cuestionó el criterio sustentado por el a-quo sobre la carga de la prueba y sostuvo que si el art. 81 de la LCT establece que el tratamiento diferenciado, para no ser lesivo, debe justificarse en razones objetivas, cada una de las partes deberá probar el presupuesto de la norma que invoca como fundamento de su pretensión. Por ello, el trabajador deberá acreditar “sus circunstancias” y quien se excepciona aduciendo que la desigualdad obedece a la valoración de los méritos del dependiente o a circunstancias de bien común, deberá acreditar esas afirmaciones. En este precedente, la Corte señala que esta interpretación ya había sido sustentada por la Suprema Corte de Estados Unidos en la causa “Mc Donnell Douglas vs. Green” (referido a la negativa a contratar personas negras pese a que estaban calificadas para el puesto al que aspiraban) donde el Juez Powell sostuvo que “probados por el demandante los presupuestos legales, la carga de la prueba debe luego pasar al empleador, quien deberá articular una causa legítima no discriminatoria de su conducta”. En un pronunciamiento posterior, la Suprema Corte norteamericana precisó que “esta era la forma sensata y ordenada de evaluar la evidencia a la luz de la experiencia común”.

El análisis de los precedentes de la Justicia Nacional del Trabajo, evidencian una tendencia a la aplicación diná-mica de las cargas probatorias. En un caso de discriminación salarial, la Sala III de la Cámara Nacional de Apelacio-nes del Trabajo expresó que “el art. 81 de la LCT consagra un reparto de la carga de la prueba por el cual cada una de las partes deberá probar el presupuesto de la norma que invoca como fundamento de su pretensión o excepción, así el trabajador deberá acreditar la identidad de situaciones y el trato desigual y al empleador le incumbe demos-trar las razones que justificaron la desigualdad” (SD 82182 del 7.05.2001 en autos “Roquette, Pascual Antonio c/ Docthos S.A. s/ despido”. La Sala II del mismo Tribunal, propició en numerosos pronunciamientos la aplicación de las cargas probatorias dinámicas. Precisó que “la carga probatoria que se impone al empleador en los casos en que se alega discriminación, no implica desconocer el principio contenido en el art. 377 CPCCN ni lo específicamente dispuesto por la ley 23592, ya que quien se considere afectado en razón de cualquiera de las causales previstas en la ley, debe demostrar poseer las características que considera motivadores del acto que ataca y los indicios de carácter objetivo en los que funda su ilicitud, quedando en cabeza del pelador acreditar que el despido tuvo por causa una motivación distinta y a su vez excluyente” (“Cresta Erica c/ Arcos Dorados S.A. s/ daños y perjuicios” del 7.07.2005). En otra causa, el mismo Tribunal expresó que “el trabajador tiene la carga de aportar un indicio razo-nable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental y para ello no basta una mera alegación, sino que debe acreditar la existencia de algún elemento que permita considerar la posibilidad de un acto arbitrario de discriminación, tal como así lo estableció la Comisión de Expertos en la aplicación de Convenios y Recomendacio-nes de la OIT, al realizar el estudio general del año 1988 sobre la Igualdad de Empleo y Ocupación” (“Scognamillo, María c/ Dadone Argentina S.A. s/ despido” del 17.11.2006). En numerosos pronunciamientos, la Sala V con voto en mayoría, reconoció los problemas que presenta la carga probatoria en los despidos discriminatorios emanados de particulares. Al tener en cuenta que el derecho a la “no discriminación” está tutelado a nivel constitucional y supralegal (con los convenios de la Organización Internacional del Trabajo), cuando un trabajador o trabajadora se


43


considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribu-ción de la carga de la prueba, ya que la demostración del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental, es sumamente dificultosa. La Dra. García Margalejo, con voto en minoría, se enroló en la línea propiciada por el Fiscal General del Trabajo, en el sentido que es necesaria la presencia de una prueba muy convictiva y efectuar una apreciación exigente de los elementos acompañados, porque se encuentra en tela de juicio la libertad de contratar y la posibilidad de rescindir contratos (“Parra Vera, Máxima c/ San Timoteo S.A. s/ amparo” del 14.06.2006). La Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo propició que el trabajador aporte indicios razonables de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental y, de tal manera, determinar una presunción acerca de la alegada discriminación. Una vez alcanzada esta verosimilitud, habrá de ponderar si el demandado asumió la finalidad de desvirtuarla, mediante elementos aptos para corroborar que la decisión rupturista obedeció a causales ajenas al derecho fundamental que se imputa lesionado (“Yacanto, Claudio c/ Radiotrónica de Argentina S.A. y otro s/ suma-rísimo” del 27.06.2007). La Sala II del mismo Tribunal tuvo oportunidad, en varios pronunciamientos, de expedirse acerca de la carga probatoria en los despidos por razones de discriminación. En la causa “Alvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A.” del 25.06.2007 señaló que en materia de carga probatoria relativa a la discriminación que emana de la ley 23592, se propone un criterio que inclusive rige en materia civil, según el cual no corresponde exigir al trabajador la plena prueba del motivo discriminatorio, bastando a tal efecto, con indicios suficientes en tal sentido (art. 163 inc. 5 CPCCN). En el reparto de cargas procesales, a cargo de la empleadora debe colocarse la justificación de que el acto obedece por otros motivos. En este contexto, el trabajador deberá demostrar que posee las características que considera motivantes del acto que ataca y los elementos de hecho o, en su caso, la suma de indicios de carácter objetivo en los que funda su ilicitud, quedando en cabeza del empleador acreditar que el despido tuvo por causa una motivación distinta y, a su vez, excluyente por su índole de la animosidad alegada.

Consideramos saludable que, desde la jurisdicción, se apliquen los principios de las cargas probatorias dinámicas, como un excepcional apartamiento de las normas legales sobre la distribución de la carga de la prueba. Sin embargo, entendemos que razones de prudencia imponen que sólo pueda acudirse a esta vía procesal cuando la aplicación de las reglas generales arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas para el litigante. Estimamos que el opera-dor del derecho debe ser sumamente estricto y cuidadoso a la hora de valor la prueba aportada por la parte que se encuentre en mejor situación para producirla porque, normalmente, también está en condiciones de desvirtuarla o desnaturalizarla en su propio beneficio. La lectura de los últimos pronunciamientos emanados de la Justicia Nacional del Trabajo evidencia que la carga dinámica de la prueba fue adoptada casi, como regla, en los despidos por motivos de discriminación. Por ello, entendemos que para no caer en injustas soluciones, no debe constituirse en otra regla rígida de distribución de la carga de la prueba, sino en una pauta “excepcional” que sólo puede funcionar donde las reglas generales operan en forma disvaliosa para el litigante.

El relevamiento efectuado en el aspecto jurisprudencial, en materia de equidad de género, nos permite afirmar que la jurisdicción no es muy prolífera en materia de pronunciamientos tendientes a lograr esta equiparación entre trabajadores y trabajadoras. Verificamos, en cambio, algunos otros casos referidos a la igualdad entre el hombre y la mujer, en otros ámbitos, cuya relevancia impone su cita en este tramo de la tesis. Podemos aseverar que, en muchas ocasiones, la inequidad surge de la propia norma y otras, en su mayoría, de actos efectivos o hechos del propio em-pleador o discriminador.

Tres casos de discriminación de género, fueron presentados ante la Comisión Interamericana de Derechos Hu-manos, luego de agotarse los recursos internos. Su resultado fue favorable a los demandantes en dos de ellos y, al menos a la fecha de esta investigación, se encontraría pendiente la decisión de la Comisión acerca de si tomará el caso restante. El primero de ellos se refiere a un caso de discriminación por género en el marco de la aplicación de la Ley de Cupos. El segundo involucra otro tipo diferente de discriminación. En X e Y contra Argentina la Comisión recibió una denuncia por parte de la Sra. X junto con abogados argentinos y Américas Watch, en contra del Estado Argentino, al invocar que las autoridades penitenciarias del Gobierno Federal hacían, en forma rutinaria, revisiones vaginales a las mujeres en las visitas realizadas al marido de X y padre de Y, en la Unidad Nº 1 del Servicio Penitenciario Federal. La Comisión, en este caso, recomendó al Estado Argentino, la adopción de todas las medidas necesarias para ajustar sus previsiones a las obligaciones establecidas por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, CEDAW y Derechos del Niño, que legisle adecuadamente sobre el particular y que compense a las víctimas de este trato discri-minatorio. El tercero de los casos, refiere a la situación de violencia de un esposo contra su mujer. En noviembre de 2005, la querellante, con el patrocinio de abogados del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) presentó ante la CIDH una petición contra el Estado Argentino por la violación de varios artículos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, así como los

44

derechos consagrados en los arts. 4 y 7 de la Convención de Belén do Pará. En febrero de 2006, la CIDH acusó recibo de la comunicación, en relación con la denuncia efectuada.

En el año 2004, el Ejército Argentino, impidió la entrada a la institución a una joven madre de una niña de 4 años, por tener una persona a cargo. En ese sentido, el decreto 978/1995, reglamentario de la Ley 24429, determina que los aspirantes para ingresar al servicio militar voluntario no deben tener hijos o familiares a cargo. El 22 de junio se presentó un amparo donde se solicitaba que la restricción debía declararse inconstitucional por ser discriminatoria de las personas con responsabilidades familiares (que implícitamente era una forma de discriminación de género) y con posterioridad el Congreso modificó la ley.

En un caso sometido a decisión de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (“Barcena, Alicia Susana c/ Provin-cia de Buenos Aires s/ inconstitucionalidad art. 18 dec. 7881/84” del 20.09.2000) el máximo Tribunal precisó que “la garantía del art. 16 de la Constitución Nacional no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución de personas o grupos de per-sonas de modo que lo trascendente en cada caso suscitado por vicio de desigualdad es no sólo comprobar la existencia de un trato distinto, pues si bien ello no es necesario no es suficiente para concluir que el principio se ha vulnerado, sino también cuál ha sido el criterio y el propósito seguidos por el legislador para efectuar la distinción de situaciones y de trato”. El decreto reglamentario de la ley de IOMA otorgaba tratamiento disímil a sus afiliados varones y mujeres ya que la norma se refería a la “esposa”, es decir a la mujer casada con el afiliado directo y no a la que se encuentra unida a éste por una relación de hecho y en segundo término no atendía la situación de las mujeres afiliadas que deben pagar para que sus esposos gocen de los beneficios de la obra social, sacrificando una parte de sus ingresos que el hombre, en idéntica si-tuación, no debe sacrificar. El diferente tratamiento referido reconoce –sostiene el Tribunal– como única causa el sexo del afiliado directo a ese Instituto, sin que existan motivos razonables que justifiquen esa disparidad de trato, lo cual configura una situación disvaliosa que cabe calificar de “discriminatoria” y, por ende, que afecta el principio de igualdad tutelado por el ordenamiento constitucional y los tratados internacionales relativos a los derechos humanos que lo integran.

Respecto de los casos litigados ante los Tribunales locales, muchos estudios identificaron un gran número de denuncias relacionadas con la discriminación política de la mujer acerca de la Ley de Cupo en las provincias argen-tinas – 116 desde 1993 al 2003– , con una mayor concentración en la Ciudad de Buenos Aires. La mayor cantidad de denuncias fue presentada apenas la Ley de Cupos entró en vigor en el año 1993, con 30 casos en 1993 y 49 en 1995. El número de casos disminuyó significativamente luego de la sanción del decreto reglamentario que fuera modificado a partir de un litigio internacional en 2000. La mayoría de las denuncias se referían al lugar que deberían ocupar las mujeres en dichas listas, de manera tal de poder acceder efectivamente a algún cargo. Recordemos que España, por ejemplo, solucionó legislativamente esta problemática (viejo truco de los hombres, dirían algunas mujeres), mediante la Ley Orgánica de Igualdad entre hombres y mujeres), obligando a que estas últimas sean incorporadas dentro de los cinco primeros lugares de las listas de manera de garantizarles su efectiva elección.

En el relevamiento efectuado verificamos un interesante caso referido a la participación deportiva de la mujer de la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en la causa “Bella, Elvira J. v/ Federación Argentina de Tiro” del 16.07.1998. La actora demandó a la Federación Argentina de Tiro por negarle su título en el Campeonato Nación del año 1997, pese a que ella obtuvo el mejor puntaje, argumentando que no podían entregarle el premio por tratarse de una categoría masculina. A cambio, le ofrecieron el título de “Dama Mejor Clasificada” que ella no aceptó. Bella fue represen-tada por la Asociación de Derechos Civiles, cuyo caso fue recibido a través del Instituto Social y Político de la Mujer. La actora había participado del 54º Campeonato Nacional de Tiro, denominado “Centenario Base Naval Puerto Belgrano”, organizado por la FAT en la Base Naval de Puerto Belgrano. En su carácter de socia del Tiro Federal Buenos Aires y tiradora deportiva participó compitiendo en la especialidad “Fusil militar competición tendido 300 metros” y, no obstante tener el mejor puntaje, no fue proclamada Campeona Nacional de esa categoría sino con un premio consuelo de “Dama mejor clasificada”. La demandada expresó que la actora se había inscripto como mujer y que como era la única tiradora inscrip-ta en su categoría no tenía derecho a premio ya que sólo competía contra sí misma. Sin embargo, en el pronunciamiento de la Cámara Civil se expresó que la Sra. Bella había sido discriminada en su condición de mujer por cuanto no se le reconoció el premio por el cual compitió y obtuvo el mejor puntaje, pese a competir con los hombres de su misma edad. Es claro que la garantía constitucional de igualdad importa que todas las personas sujetas a una legislación determinada sean tratadas del mismo modo y que las distinciones que se efectúen obedezcan a una razón de diferenciación y no a un propósito de persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas. En consecuencia, fue proclamada “Campeona Nacional individual 1996” en la especialidad en la cual participó en el torneo.

Consideramos que este caso es paradigmático en cuanto a la igualdad de condiciones y la disparidad de trato por razones de género, ya que la Sra. Bella había participado a la par de los hombres y frente a ellos había obtenido


45


el mejor puntaje. La única diferencia era, justamente, el sexo. Es indudable que en este caso y como bien en alguna ocasión se expresó: “el tiro les salió por la culata”.

Actualmente, la Fundación Mujeres en Igualdad se encuentra elaborando un posible reclamo en materia de equi-dad por razón de la obesidad, en relación con la Ley de talles, conforme la información que nos brindó recientemente por la Sra. Directora Ejecutiva Monique Thiteux-Altschul.

No es posible soslayar un comentario referido a la causa “González Delgado, Cristina y otros c/ Universidad Nacio-nal de Córdoba” del 19.09.2000 (Tomo 323 Folio 2659). En este caso, el más Alto Tribunal de la Nación expresó que “la existencia de un único Colegio Nacional, el Monserrat, dependiente de la Universidad Nacional de Córdoba, que escolarizaba exclusivamente a alumnos varones, sin que exista otro bachillerato de calidad similar dedicado a alum-nas mujeres, resulta violatoria del art. 10, incs. A) y b) de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y de las demás normas antidiscriminatorias”. Como bien precisó el Dr. Enrique Petrac-chi, la decisión de disponer que las inscripciones en el Colegio Nacional de Monserrat se efectuaran sin distinción de sexo, “removió un valladar discriminatorio que hoy resulta moral y jurídicamente abominable y que impedía la plena participación de las jóvenes cordobesas en la vida educacional y cultural de su provincia”. Coincidimos plenamente con este voto y consideramos que la solución se sustentó en que al ser el único colegio normal y no existir otro con esa formación, se le vedaba a las mujeres acceder a esa educación y, en un futuro, a mejores puestos de trabajo, en clara violación con los más altos preceptos constitucionales de igualdad de oportunidades y no discriminación.

Verificamos también una acción de amparo deducida por la Fundación Mujeres en Igualdad (MEI), con la asisten-cia de la Clínica Jurídica de la Universidad de Palermo, en la que se denunció una práctica discriminatoria contra las mujeres en el Instituto de Educación Física Nº 1, Dr. Enrique Romero Brest. La Jueza, Dra. Graciela Beatriz Dalmas, titular del Juzgado Contravencional Nº 4 de la Capital Federal, hizo lugar al amparo y condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que “cese de inmediato en la práctica de ofrecer menos vacantes para las mujeres que para los hom-bres en las carreras de profesor/a y maestro/a y que publique la modificación de su política de ingreso en los medios de comunicación”. La decisión judicial incluye una condena a futuro tendiente a que en los futuros llamados a examen asegure igual cantidad de plazas para ser cubiertas para varones como para mujeres. El citado Instituto educacional asignaba un 15 % más de vacantes para hombres que para mujeres para que puedan graduarse de profesor o maestro de educación física. Así, asignaba 90 vacantes para mujeres y 60 para hombres a la mañana, 90 para hombres y 60 para mujeres por la tarde y 60 vacantes para hombres y 30 para mujeres a la noche. Es decir, ofrecía, en total, 210 vacantes para hombres y 180 para mujeres. Este año las inscripciones comienzan el 13 de noviembre y deberán ajustarse a lo dispuesto por la Sra. Magistrado, es decir, deberá haber la misma cantidad de vacantes para hombres y mujeres en el turno noche. La sentencia establece, entre otros conceptos que “el déficit en los derechos de las mujeres aspirantes a las carreras docentes que ofrece el Instituto está dado por el rol estereotipado al que reducen la oferta de asignaturas en el plan de estudios destinando a aquellas solamente las actividades deportivas consideradas tradicionales para las mujeres… Es difícil imaginar que a principios del siglo XX una mujer se atreviera a dictar clases de gimnasia en un ambiente académico poblado de hombres. A un siglo de ello aún es necesario declarar que no hay actividades de hombres y de mujeres. El encasillamiento habita en las anquilosadas estructuras que aún no han receptado la reforma constitucional de 1994 y el nuevo estatuto local de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires…”

El pronunciamiento analizado reitera conceptos que ya precisamos en esta tesis, en el sentido de que la lucha contra la discriminación por razón del género es una lucha contra un concepto social que veda a la mujer la misma oportunidad del hombre a participar y contribuir al desarrollo social, de acuerdo con sus talentos y capacidades y no por su género.

46

CAPÍTULO VDISCRIMINACIÓN DE LA MUJER EN LAS DISTINTAS ETAPAS

DEL CONTRATO DE TRABAJO

& 1. Acceso al empleo. Inequidad en los procesos selectivos de personal

& 2. La desigualdad remuneratoria

& 3. La maternidad y su incidencia en el empleo

& 4. El acoso sexual y el mobbing como manifestación de la desigualdad de género El documento de trabajo presentado por Patricia Vera Rojas ante la Organización Internacional del Trabajo (Gi-

nebra) en el mes de abril de 2006, precisa que la discriminación en los procesos de selección de personal se presenta cuando existe una diferenciación de trato a las personas por razón de su raza, color de piel o sexo, entre otros motivos, sin tomar en consideración los méritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de trabajo de que se trate. Según como se manifieste, puede ser directa cuando la normativa, leyes o políticas excluyen o desfavorecen explícitamente a ciertos trabajadores atendiendo a características tales como la opinión política, estado civil o sexo. Los anuncios de ofertas de empleo en los que se excluyen o se desalienta abiertamente a aspirantes casados o mayores de cierta edad o de cierto sexo, constituyen un claro ejemplo de discriminación directa. La indirecta, en cambio, pone al descubierto los prejuicios inherentes a una gran variedad de instituciones, normas y prácticas prevalecientes en el lugar de trabajo que generan segregación ocupacional. Aun en nuestros días, existen trabajos que se consideran típicamente “femeni-nos” y otros “masculinos” y esto deriva de un estereotipo social y cultural.

El estudio analizado propone tres enfoques de la discriminación en el acceso al empleo. La primera teoría es la de-nominada “modelo del gusto por la discriminación” y la concibe como una preferencia o un gusto del empleador por el que él está dispuesto a pagar. Es decir, no le importa sacrificar la eficiencia productiva para satisfacer esas preferencias producto de sus prejuicios. Por ejemplo: si el empleador tiene prejuicios contra las mujeres, el costo de emplear a una mujer será el salario ofrecido a un trabajador hombre más el valor monetario del coeficiente de discriminación. Por lo tanto, el empleador sólo contratará mujeres si la diferencia entre el salario ofrecido a un trabajador hombre y aquél ofrecido a una trabajadora mujer corresponde por lo menos a la cuantía del coeficiente de discriminación. En cambio, aquel empresario que no discrimine, contratará aleatoriamente a mujeres y a hombres a un mismo salario (en este caso, el coeficiente de discriminación es igual a cero).

La segunda teoría es la conocida como de “la discriminación estadística” que intenta explicar la persistencia de la discriminación aceptando muchos supuestos del enfoque anterior pero alcanzando diferentes conclusiones sobre el futuro de la discriminación. Se basa en la racionalidad de los empleadores y en la incertidumbre que éstos enfren-tan acerca de la productividad de un trabajador potencial. Por un lado, los empleadores se enfrentan a un “costo de información”, ya que la información obtenida a través del CV y en la entrevista no es suficiente para determinar con precisión la productividad del postulante. Por otro lado, la racionalidad de los empleadores los lleva a minimizar este costo atribuyendo al postulante la productividad promedio de los grupos de trabajadores que tienen similares carac-terísticas de sexo, por ejemplo. Por lo tanto, debido a que la discriminación estadística es económicamente racional, ésta persistirá en el tiempo y sólo disminuirá a medida que las características medias de los grupos converjan.

El tercer enfoque es el “modelo de la concentración”. Esta teoría explica la segregación ocupacional por género (la diferente distribución de los hombres y las mujeres entre las ocupaciones) sobre la base de la productividad de los trabajadores. Los estudios que se inspiraron en este modelo encontraron que algunos trabajadores varones se sienten incómodos cuando trabajan al lado de mujeres o cuando reciben órdenes de ellas. Por consiguiente, los em-pleadores optan por colocar a hombres y mujeres en diferentes puestos de trabajo para maximizar la productividad y los beneficios.

Consideramos que el caso paradigmático en materia de discriminación en el ámbito laboral en la etapa de acceso al empleo, cuyo tratamiento no es posible soslayar, es la causa “Freddo” del 16.12.2002. Se trata de un pronunciamiento de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con votos de los Dres. Claudio M. Kiper y Jorge Giardulli, como consecuencia de un amparo colectivo iniciado en el marco del art. 43 de la Constitución Nacional por la Fun-dación Mujeres en Igualdad con la asistencia jurídica de la Universidad de Palermo, contra las Heladerías “Freddo”, al


47


constatarse una marcada desproporción de uno y otro sexo en sus locales de venta. El juez de primera instancia había rechazado el amparo porque: a) la actora no demostró que se hubiesen presentado mujeres a las convocatorias y que hubiesen sido rechazadas por su condición, b) la ley prohíbe el desempeño de mujeres en tareas penosas, peligrosas e insalubres, c) la empresa comercial es la que debe determinar su política de empleo y d) la demandada está revir-tiendo la tendencia de contar con mayor cantidad de personal masculino.

El fallo precisa que “en determinadas ocasiones es menester adoptar medidas tendientes a equiparar las oportu-nidades de quienes, por su raza, sexo, religión, condición social, se encuentran en una condición desigual. Es lo que se conoce por discriminación inversa y que nuestra Constitución admite en forma expresa… Se deja atrás el viejo con-cepto de igualdad formal y se avanza hacia una igualdad real…una igualdad de oportunidades…aspectos que han tenido tratamiento del Tribunal Constitucional español que precisó el especial deber de atención que deben prestar los órganos judiciales ante la situación de discriminación laboral por razón del sexo (v.145/1991, 58/1994, 147/1995 y 41/1996), doctrina que coincide con la sostenida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”.

En el caso sometido a consideración de ese Tribunal Civil la discriminación no se encontraba en las normas, sino en los hechos, en la conducta desplegada durante años por la demandada, prefiriendo la contratación de empleados de sexo masculino, en una proporción tan considerable que tornaba irrazonable el margen de discrecionalidad que cabe concederle al empleador en la selección de personal. Debe asegurarse a las mujeres, precisa el fallo, no sólo el acceso igualitario a los puestos de trabajo por su idoneidad sino también el acceso a puestos de mayor jerarquía, aspecto este último que en general no acontece en condiciones de paridad con los hombres. A la vez, debe garanti-zarse que no sean despedidas por tal razón, que las condiciones de trabajo sean semejantes y que perciban la misma remuneración que un hombre que realiza una tarea similar. El fallo recuerda también un precedente de la Corte Constitucional Federal de Alemania que hizo lugar a la demanda –rechazada en anteriores instancias– de una mujer que se había postulado a un empleo calificado sin ser admitida. Solicitó que se obligase judicialmente a la empresa a darle empleo y a título subsidiario, que se la indemnizara por daños y perjuicios. Para remediar estas situaciones de inequidad de género, en los Estados Unidos se establecieron programas de “acción afirmativa” que exigen que, en determinados puestos de jerarquía, así como en ciertos oficios y profesiones, los afroamericanos, los hispanos y las mujeres, ocupen los puestos que por años les fueron negados.

Coincidimos con el voto del Dr. Claudio Kiper en el sentido de que si bien no subsisten en nuestro país discrimi-naciones legales, sí se verifican en los hechos, tanto a nivel salarial como en lo que atañe al acceso a determinados puestos de relevancia. Esto significa que la lucha contra la inequidad de género no depende solamente del dictado de disposiciones legales o la reforma constitucional que, en la práctica, demuestran que no es suficiente, por lo que es preciso acudir a las acciones positivas destinadas a garantizar el disfrute real de los derechos.

Freddo había sustentado su argumento defensivo al sostener que su decisión de emplear más hombres que mujeres apuntaba a proteger a la mujer de la rudeza del trabajo consistente en cargar baldes de helados de 10 kg, ingresar en pozos de frío y limpiar el local, sin desatender la atención al público. Sin embargo, estos argumentos no resultaron razonables para la Sala H de la Cámara Civil, que se hizo cargo del juicio de compatibilidad de los derechos garantizados por la Constitución Nacional, en juego en el fallo. Así sostuvo que “si bien es cierto que la Constitución Nacional garantiza la libertad de contratar, también lo es que los derechos que reconoce no son absolutos sino que están sujetos a las leyes que los reglamentan. La prohibición de discriminar constituye un límite a esa libertad, lo que obliga al empleador a utilizar un criterio neutro predicable por igual para el hombre y la mujer –en el caso de las discriminaciones directas– así como a rechazar aquellos otros criterios que, aun cuando sean formalmente neutros, produzcan un resultado adverso para los integrantes de uno y otro sexo, en el supuesto de las denominadas discrimi-naciones indirectas o de impacto adverso…”

Acreditada la discriminación y no justificada razonablemente, el Tribunal condenó a la demandada a que, en el futuro, sólo contrate personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad producida, presentar a la actora un informe anual y permitirle el acceso a la información correspondiente, bajo apercibimiento de ser sancionada con multas. Sin embargo, en el año 2004, la cadena de heladerías Freddo fue condenada a pagar una multa de 4 mil pesos más 300 por cada día que incumpla con la condena, al constatarse que luego del pronun-ciamiento del año 2002, había contratado 107 varones y 26 mujeres. La resolución del juez Dávalos refuerza una sentencia que, en su momento, fue considerada ejemplar en la defensa de la equidad de género en la esfera laboral. Si bien para cumplir la condena de la Sala H de la Cámara Civil, Freddo había requerido los servicios de Arrive-Luis Alberto Giobbio S.A. para contratar nuevo personal, lo cierto es que publicó un aviso en el diario Clarín que no sólo no solicitaba únicamente mujeres sino que pedía expresamente “ambos sexos”, aspecto que se consideró que no constituía una reconstrucción racional del criterio de selección de personal utilizado hasta la condena. Consultada la

48

Sra. Directora Ejecutiva de Mujeres en Igualdad, Monique Thiteux-Altschul, nos expresó que, actualmente, Freddo S.A. se encuentra en un 46 % de contratación de personal femenino en relación con el masculino, en la planta total de la red de heladerías y que próximamente se suscribirá el Convenio General con la empresa demandada, en el marco de la causa analizada, donde se comprometerá a lograr la total equidad de género.

Somos conscientes de que para una aspirante es muy difícil la prueba de que en los métodos de selección de personal fue víctima de un acto discriminatorio, ya que las entrevistas se desarrollan en ámbitos privados y no cuenta con datos acerca de las cualidades personales y aptitudes profesionales de los restantes aspirantes. Sin embargo, entendemos que es posible que, a través de organismos no gubernamentales (tales como Mujeres en Igualdad) o bien ante el Instituto Nacional de lucha contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo, el Consejo de la Mujer o la Unidad Especial de Equidad de Género, en el ámbito del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, se efectúen denuncias y relevamientos que puedan arribar a soluciones como las del caso “Freddo”.

Un aspecto no menos relevante se sustenta en la responsabilidad precontractual que pudieran generar las con-ductas discriminatorias en los procesos de selección de personal, en relación con el género.

Constituye un requisito de la responsabilidad civil en general, sea contractual o extracontractual, la existencia de un daño. Sin embargo, en este tipo de responsabilidad precontractual, el tema adquiere algunas características par-ticulares y los antecedentes doctrinarios en esta materia se encuentran más desarrollados en la doctrina extranjera que en la nacional.

Como señala Diez Picazo, en la responsabilidad precontactual el daño a resarcir se origina por la confianza que genera el estrecho vínculo que comienza a anudarse. Confiar es pensar que el otro obrará bien, es tener fe en la conducta ajena. En muchas ocasiones ese trato de confianza va creciendo durante las tratativas durante el tiempo y genera expectativas que en ciertos casos se frustra ante la decisión final de no contratar.

Enseña el profesor Francesco Galgano en “Diritto civile e comerciale”, ed. Cedam, Padova 1999, t. I, V. II, p. 457) que, en estos supuestos la buena fe se sustenta en el deber que vincula a las partes de comportarse con corrección y leal-tad para lograr un ordenado desenvolvimiento del tráfico jurídico. Sería viable entonces, a nuestro juicio, resarcir el daño al interés negativo o de confianza cuando se frustran las expectativas contractuales por motivos de inequidad, para lo cual deberá efectuarse una intensa actividad probatoria de ese extremo.

Consideramos que, cuando las tratativas preparatorias se interrumpen violentamente, frustrando la celebración del contrato, por razones de género (entre otras posibles formas de discriminación) y producen un daño cierto, real y efec-tivo (patrimonial y/o extramatrimonial), podría demandarse una reparación de los daños y perjuicios por la responsabi-lidad extracontractual.

El resultado de la segregación ocupacional que hemos analizado anteriormente es que, en definitiva, los hombres perciben salarios mayores que las mujeres. Esto sucede porque estas últimas, al quedar excluidas de ciertos puestos de trabajo, sólo tienen acceso a un número limitado de ocupaciones. Al ser su oferta muy grande en relación con la demanda, se produce una flexión del salario de las mujeres en comparación con el de los hombres.

Algunos economistas sostienen que parte de las diferencias salariales entre hombres y mujeres es el fruto de la libre elección de estas últimas que, a su vez, está relacionada con patrones culturales. La segregación ocupacional es el resultado de un entorno social en el que a las mujeres jóvenes se les enseña que algunas ocupaciones “no son para ellas” y son dirigidas a puestos de trabajo “más apropiados para su género”. Muchas mujeres, sostienen, buscan maximi-zar el valor presente de sus ganancias en su ciclo de vida y buscan ocupaciones acorde con el tiempo no dedicado a sus hijos. Reconocemos que, ciertamente, muchas mujeres optan por dedicar parte de su vida activa al cuidado de su ho-gar y, en particular de sus hijos pequeños, y que luego de varios años, cuando intentan insertarse en el mercado de tra-bajo, no poseen la experiencia ni capacitación técnica para enfrentarlo en equidad con el hombre. Pero esto es también un problema cultural, que debiera comprometer a los gobiernos, brindando a las mujeres soluciones adecuadas para compatibilizar su vida familiar y su progreso laboral personal y percibir remuneraciones acordes con su potencial.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el año 1988 se expidió en el referido caso “Fernández Estrella c/ Sa-natorio Güemes S.A.”, sobre la temática de la discriminación en materia remuneratoria. La trabajadora se desempeñaba como jefa de enfermería, fuera de convenio, del departamento de terapia intensiva y unidad coronaria del Sanatorio Güemes, área sumamente crítica y compleja. Luego de trece años de labor había comenzado a percibir una remunera-ción menor que la de algunos de sus pares y subordinados. Si bien la demandada sostuvo que se encontraba faculta-do a dar tratamiento diferente a sus empleados de conformidad con el art. 81 LCT, el fallo consideró que había existido un trato discrecional a nivel remuneratorio conforme los hechos probados en la causa, cotejados en forma integral y armónica, conforme las reglas de la sana crítica. La circunstancia de que la actora se encontrare fuera de convenio no justificaba el trato discriminatorio, ya que el cumplimiento de las condiciones mínimas impuestas al principal no


49


constituye un obstáculo para que la empresa pueda estructurar una organización totalizadora que las supere y para que, dentro de esa estructura, deba respetar las pautas de equidad fijadas en el citado art. 81.

Expresamos en diversos tramos de esta tesis que, a nivel mundial, se verifican diferencias remuneratorias entre las mujeres y los hombres y, algunas de ellas, en nuestro país, llegaron al debate judicial. En la causa “Campo, Claudia c/ Argencard S.A. s/ diferencias de salarios” del 29.06.1999 se expresó que “el acto discriminatorio consistente en el pago de remuneraciones inferiores a dependientes que se hallan en igualdad de condiciones laborales, excede las amplias facultades reconocidas por la ley al principal (art. 17 de la C.N. y arts. 64 de la L.C.T.) y, además de ser nulo (art. 1044 C. Civil), produce los efectos de un acto ilícito (art. 1056 C. Civil) que, al causar un perjuicio debe traer aparejada una reparación reponiendo las cosas al estado anterior al del acto lesivo (art. 1083 C. Civil).

En una causa del conocimiento de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en autos “Alfa-no, Graciela c/ Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones s/ diferencias de salarios” del 29.09.2000, se expresó que no podía imputarse trato discriminatorio a la empresa porque se hubiera reservado el puesto y la jerarquía de “analista” para aquellos profesionales que tuvieran título universitario y determinada anti-güedad en el ejercicio de tal profesión calificando de “asistentes” a quienes no poseyeran esos requisitos. Esto hace al poder organizativo de la empresa y a principios de bien común que buscan priorizar la mayor competencia que surge de la antigüedad en la carrera profesional, factor que no puede dejar de tener influencia en toda organización de producción y/o servicios. El precedente analiza el límite entre el ejercicio del poder de dirección y organización del empresario y la garantía constitucional de equidad en el trato a los trabajadores. El derecho del trabajo reconoció los poderes del empleador pero este reconocimiento no sólo lo legitimó sino que también lo limitó. Esta facultad de organización y las restantes reconocidas al empleador, es atribuida por la necesidad de organizar la empresa pero en-cuentra su límite en el ejercicio funcional y descarta lo irrazonable o arbitrario. Entendemos que otorgar determinada categoría a trabajadores que poseen título universitario y antigüedad en el ejercicio de la profesión no importa un ejercicio irrazonable o discriminatorio de esa facultad ya que, en definitiva, importa una forma de premiar a quienes con su esfuerzo obtuvieron un título universitario y privilegiar la especialidad y el progreso personal.

Recientemente, la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo se expidió en un caso de una tra-bajadora que se desempeñaba como gerente operativa y que percibía menor remuneración en función de otros trabajadores subordinados de la misma sucursal y oficina, sin que dicho trato diferenciado encontrara justificación en causa objetiva alguna y máxime cuando su nivel remuneratorio estaba preestablecido por un convenio colectivo de trabajo. La empleadora, pese al evidente desnivel salarial, no había remediado una situación tan inequitativa que obviamente llevaba un menoscabo de su autoridad y dignidad frente a los subalternos. El Tribunal consideró que se había configurado una violación a su derecho de percibir una remuneración justa, principio consagrado en nuestra Carta Magna y demás ordenamientos legales y accedió a la indemnización peticionada (“Frangella, María Carolina c/ H.S.B.C. Bank Argentina S.A. s/ despido” del 8.11.2007).

El Informe Global de la Conferencia Internacional del Trabajo del año 2007, de la Oficina de la O.I.T. de Ginebra, evi-dencia que unas de las características más ancladas en los mercados de trabajo de todo el mundo son las importantes desigualdades de remuneración por razones de género. Aunque esta desigualdad mermó en algunos lugares y se es-tancó en otros, las mujeres siguen trabajando, en general, por ingresos inferiores a los de los hombres. Esta tendencia persiste pese a los importantes avances logrados por las mujeres en la educación, en comparación con los hombres. El informe analizado precisa que la Argentina es el único país de América Latina donde se registró un aumento de unos 10 puntos porcentuales en ambos conceptos de disparidad por motivo de género (ingresos y salarios).

En los últimos años se realizaron simultáneamente en países industrializados, en desarrollo y economías en tran-sición, estudios para determinar qué proporción de la diferencia de remuneración por motivo de género era imputa-ble a la discriminación y cuál a factores objetivos, como la educación, los años de experiencia en el trabajo y las horas dedicadas al trabajo remunerado. La mayoría de ellos, expresa el Informe Global de la Conferencia Internacional del Trabajo, coinciden en que la discriminación, considerada como la parte del origen inexplicado de la diferencia de remuneración por motivo de género, representa un porcentaje significativo de la diferencia de ésa, aunque varía considerablemente según los países y los métodos utilizados.

Estimamos que los resultados de estas investigaciones denotan la necesidad de perseverar desde los distintos ámbitos, para promover la igualdad de oportunidades en el empleo para las mujeres, atacando la discriminación di-recta e indirecta por motivo de género en la remuneración y permitiendo a éstas compaginar el trabajo remunerado y las responsabilidades familiares.

No hay duda de que han aumentado las oportunidades de empleo para las mujeres que hoy desarrollan carreras profesionales antes consideradas terreno exclusivo de los hombres. Pese a ello y a sus avances en el plano educativo,

50

les resulta difícil conciliar las obligaciones familiares con el trabajo remunerado sin que mermen sus oportunidades de promoción o de mejorar sus calificaciones.

El Informe Anual 2007 de la Conferencia Internacional del Trabajo propone aplicar en el lugar de trabajo políticas familiares que vayan destinadas tanto a los hombres como a las mujeres y que estén encaminadas a solventar los problemas con que tropiezan las trabajadoras con responsabilidades familiares, ayudándolas a mejorar el equilibrio entre el trabajo y la vida familiar en un mundo en el que la jornada de trabajo cada vez es más prolongada y en que las pautas laborales perjudican a las mujeres y afectan a sus carreras profesionales.

Coincidimos en que unos de los factores que segrega a las mujeres, en el ámbito laboral, es la maternidad que trasunta un mayor compromiso de la mujer hacia su grupo familiar primario, con mayores obligaciones y, en general, con una problemática más compleja que, en definitiva, desalienta su contratación. En ámbitos laborales, frecuente-mente escuchamos comentarios como “no quiero mujeres”, “las mujeres son problemáticas”, “en cuanto se casan se embarazan y comienzan a faltar”, sin que en ninguno de estos supuestos se hubiera efectuado alguna referencia a sus aptitudes intelectuales para desempeñar el cargo al que aspira.

Al dictaminar en la causa “Fernández, Marcela Noemí c/ Bas S.A. s/ despido” (SD 81136 del 24.04.1988, del regis-tro de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo), el Fiscal General del Trabajo Dr. Eduardo Alvarez, precisó que los arts. 177 y 178 de la L.C.T. tienen por objeto evitar la discriminación de la trabajadora con motivo de su estado de gestación e implican la concreción del principio general de protección a la familia al que alude el art. 14 “bis” de la Constitución Nacional y de no discriminación, que se infiere tanto en el art. 16 de la Carta Magna, como los arts. 17 y 81 de la L.C.T. y de la ley 23592. En consecuencia, no puede sostenerse que la reparación prevista en las ci-tadas normas, se refiera exclusivamente al límite sobre la disponibilidad del contrato en relación con su extinción y lo esencial reside en el reproche que merecería un despido, que no está motivado por una decepción del empleador, en lo que concierne a la idoneidad que esperaba en la trabajadora o en la frustración en sus expectativas de rendimien-to, sino en el embarazo de ésta. En el caso analizado, la demandada había despedido a la actora al otro día de recibir la comunicación de su estado de gravidez y no se verificaron elementos que permitieran concluir que su decisión obedeció al bajo rendimiento laboral de la trabajadora y no a su embarazo. El pronunciamiento hizo hincapié en el accionar discriminatorio o disvalioso del empleador, desde un punto de vista social.

Este mismo tema fue debatido en la causa “Benitez, Cristina I. c/ Maylinco S.A.” SD 52270 del 26.11.1999 donde en Dr. De la Fuente expresó que “la característica propia y especial que distingue la institución del período de prueba es la posibilidad de que cualquiera de las partes pueda extinguir la relación laboral sin consecuencias indemnizatorias, lo que obsta al progreso de la indemnización especial prevista por el art. 178 de la L.C.T. en beneficio de la trabajadora embarazada. Admitir la tesis contraria, conllevaría una violación expresa del texto legal y en su faz práctica, se traduci-ría en perjuicio de las mujeres trabajadoras que aspiran legítimamente a ingresar en el mercado de trabajo. En el mis-mo pronunciamiento, el Dr. Fernández Madrid precisó que “cuando el ejercicio de las facultades conferidas a las partes durante el período de prueba…colisiona con la protección especial que el ordenamiento jurídico le garantiza a la mujer embarazada, aquéllas deben ceder frente a las normas de rango superior que tutelan ésta última situación…”

El análisis de los pronunciamientos sobre esta temática permite aseverar que la jurisdicción ha privilegiado la protección de la situación de maternidad por sobre el derecho del empleador a despedir porque la realidad evidencia que cualquier empleador, ante la posibilidad de que se extienda el período de prueba por varios meses al no poder despedir a la embarazada, seguramente preferiría contratar a prueba a hombres y no a mujeres, como así se sostuvo en el fallo examinado.

El derecho del trabajo ha sido, desde sus orígenes, la rama jurídica nacida para nivelar desigualdades. Rememo-ramos la frase de Couture “Para igualar, hay que crear desigualdades”. La ley de contrato de trabajo contiene normas protectoras de las mujeres trabajadoras referidas a la prohibición del trabajo nocturno (art. 173 LCT derogada por el art. 26 de la ley 24013), y la de ser ocupadas en trabajos penosos, peligrosos o insalubres (art. 176 LCT) y de ejecución de trabajos a domicilio (art. 175 LCT). También se protege especialmente la maternidad, prohibiéndose el trabajo durante un período anterior y posterior al parto (art. 177 LCT), garantizándose la estabilidad durante la gestación (art. 177 LCT), con una indemnización agravada en caso de despido (art. 178 LCT), se otorga un descanso diario de una hora por lactancia (art. 179 LCT), se impone a los empleadores la habilitación de salas maternales en función del número de trabajadoras ocupadas (art. 179 LCT), se abre la posibilidad de que la mujer quede en situación de excedencia voluntaria por un plazo mínimo de tres meses y máximo de seis, con posterioridad al vencimiento de los períodos de prohibición de trabajo por maternidad o para atender a un hijo menor de edad enfermo (arts. 183 a 186 LCT). Cierta doctrina ha criticado duramente algunas de estas disposiciones ya que las entienden discriminatorias e injustificadas, como ser el caso de apartar a las mujeres de ciertas tareas que se consideran penosas, violando su


51


derecho a elegir una ocupación adecuada a sus necesidades y aptitudes (Ackerman, Mario, “De mujeres, varones, familia, trabajo, discriminaciones y algunos prejuicios”, Revista Relaciones Laborales y Seguridad Social, año 1 nº 10, diciembre 1995, p. 1053 y siguientes).

Un pronunciamiento de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en la causa “Smorzeñuk, Gra-ciela M. c/ Olea, José M. y otros” SD 80396 del 29.02.2000, reavivó, en su momento, la controversia entre la facultad del empleador de despedir sin obligación indemnizatoria durante el período de prueba y la práctica discriminatoria res-pecto de la mujer embarazada durante ese lapso. El Tribunal Laboral precisó los alcances de la doctrina, produciendo un viraje en la postura sustentada en un precedente anterior del 5.03.1999 (“Guisado de Jakobs, Paula c/ KB Servicios S.A. s/ despido” SD 34782/95), al afirmar que la presunción prevista por el art. 178 L.C.T. sería inaplicable durante el período de prueba y que, en consecuencia, a la trabajadora afectada por el despido le correspondería acreditar que su estado de gravidez fue el motivo determinante del despido empresario, a fin de no dejar dudas que se configuró un acto discriminatorio violatorio de nuestro derecho positivo. En suma: para la interpretación que se formula, si la trabajadora demuestra que su despido fue por motivo de su embarazo se considerará discriminatorio y podrá ser resarcido en su consecuencia, pese a que operó durante el período de prueba.

Las circunstancias relativas a las motivaciones del despido deberán ser analizadas con prudencia por la jurisdic-ción laboral ya que, de demostrarse que al momento de la contratación de la trabajadora el embarazo era ostensible, difícilmente podrá entenderse que si el despido operó tiempo después fue por ese motivo. Así lo entendió la Sala VII de la Cámara Laboral en la causa “Buitron, Patricia c/ Aqualine S.A. s/ despido” del 11.07.2001 que expuso que “la configuración de un acto discriminatorio implica la hipótesis de que la demandada forzó el alejamiento de la actora en virtud de considerar poco deseable mantener la relación de trabajo con ella, a raíz del embarazo, circunstancia que no se encontraba presente en el caso cuando la contratación se produjo promediando el octavo mes de embarazo de la trabajadora.

Si bien a partir de la década de los años noventa, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha desarrolló una importante jurisprudencia en relación con la aplicación de los tratados internacionales de derechos humanos en el ámbito interno, observamos que no realizó, al menos hasta el momento, un desarrollo sustantivo de las cláusulas de igualdad y no discriminación respecto de cuestiones de género.

La Organización Internacional del Trabajo reconoce al “mobbing” como una persecución psicológica laboral y se-gún sus informes, es mayor el porcentaje de acoso en las mujeres que en los hombres. Propone medidas preventivas (considerando el origen de la violencia y no sólo sus efectos), específicas (dando a cada forma de violencia remedios diferentes) y múltiples (combinando diversos tipos de respuestas).

La Comisión Tripartita de Igualdad de Trato y Oportunidades entre Varones y Mujeres en el Mundo Laboral, de nuestro país, viene desarrollando acciones tendientes a sensibilizar, capacitar y difundir la problemática de la violencia laboral que se manifiesta como una de las formas de abuso de poder. La violencia laboral es toda conducta activa u omisiva, ejercida en el ámbito laboral por funcionarios o empleados públicos o privados que, valiéndose de su posición jerárquica o de cir-cunstancias vinculadas con su función, constituya un manifiesto abuso de poder. El acoso, por su parte, es la conducta no correspondida ni deseada que se basa, entre otras motivaciones, en el género y el sexo. La psiquiatra y psicoanalista Marie-France Irigoyen lo define como “toda conducta abusiva que atenta, por su repetición o sistematización, contra la dignidad o la integridad psíquica o física de una persona, poniendo en peligro su empleo o degradando el ambiente de trabajo”.

El acoso moral no es nuevo y hay numerosos estudios que identifican el mismo fenómeno con matices diferentes (mobbing, bullying, harassment, whistleblower e ijime, en Japón). Es frecuente que el acoso a las mujeres tenga con-notaciones machistas o sexistas y encuentran su sustrato en los estereotipos que históricamente han diferenciado al hombre de la mujer en el ámbito laboral.

La O.I.T. relevó casos a nivel mundial que revelan que por el simple hecho de ser mujeres, muchas de ellas son acosadas o marginadas para impedir que alcancen puestos de mayor responsabilidad en el trabajo.

Una forma de violencia laboral es la inequidad salarial, cuando hombres y mujeres con idéntica responsabilidad, en igualdad de condiciones, no reciben la misma remuneración y/o en el caso de que el trabajador o la trabajadora tengan bajo su responsabilidad la ejecución de tareas que no se derivan de su jerarquía escalafonaria, ni de su función de revista. Existe una discriminación negativa basada en el género, consolidada en pautas culturales de sumisión y que se reproduce en el ámbito laboral.

La violencia laboral genera consecuencias físicas y psíquicas en sus víctimas, alterando su rendimiento y su inte-gración social y constituye un flagelo que no puede ser consentido.

Existe un proyecto en el Congreso de la Nación, presentado por Gerardo Morales (expte. Nº 188/2007) que tipifica la violencia laboral, contemplando la inequidad salarial y declarando solidariamente responsables a los empleadores

52

por las acciones de violencia laboral a que se vieran sujetas sus empleadas o sus empleados, por parte de superiores o de un tercero vinculado directamente a ella/él. Fija sanciones administrativas, como multas y hasta la clausura del establecimiento con derecho de los trabajadores al cobro de las remuneraciones.

Es conocido el caso del Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Río Negro en la causa ”Dufey, Rosario Bea-triz c/ Entretenimiento Patagonia S.A. s/ sumario” del 6.04.2005, donde se precisó que el mobbing es un proceso de destrucción que provoca la exclusión laboral dirigida al trabajador dependiente y que se configura como una forma de violencia discriminatoria por parte de sus superiores.

Los Tribunales son conscientes de la dificultad probatoria de la trabajadora del acto de acoso o violencia. Así lo expresó la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en la causa “Dentone, Josefina c/ Seguridad y Custodia S.R.L. s/ despido” (SD 53965 del 15.03.2001) donde se resolvió que no puede ignorarse que las situaciones de acoso se dan en un ámbito de privacidad, que impone que la trabajadora denunciante corra con la difícil carga proba-toria de acreditar que fue, efectivamente, sometida a hostigamiento con fines sexuales. Para ello, es válido cualquier medio probatorio, incluso el testimonial.

Una adecuada regulación y sanciones ejemplificadoras tanto administrativas como jurisdiccionales, desalentarán estas prácticas que encierran, entendemos, un claro prejuicio en el caso que se ejerciten contra mujeres trabajadoras.


53


CAPÍTULO VIEXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR MOTIVOS DE DISCRIMINACIÓN

& 1. El derecho a ser reparado sin ser despedido. Régimen indemnizatorio

& 2. Políticas de Estado. La actuación del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y del Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo

Sostuvimos que el acto discriminatorio violenta la norma constitucional de igualdad (art. 16) que se refuerza con los tratados internacionales equiparados en rango a ella y también con las normas contenidas en la L.C.T. (arts. 17 y 81) y en la ley antidiscriminatoria 23592. Es por ello un “acto inexistente”. Este “status” acarrea su nulidad en los términos del art. 1044 del Código Civil y produce los efectos del acto ilícito (art. 1056). Sostenemos que es un acto nulo porque es prohibido por la Constitución Nacional y por la ley y lo es conforme la previsión del citado art. 1044 en cuanto establece que “son nulos los actos jurídicos en que los agentes hubieren procedido con simulación o fraude presumido por la ley o cuando fuese prohibido el objeto principal del acto o cuando no tuviese la forma exclusiva-mente ordenada por la ley, o cuando dependiese para su validez de la forma instrumental o fuesen nulos los respec-tivos instrumentos”.

El acto fulminado de nulidad por la normativa de fondo, debe ser igualmente reparado, reponiendo las cosas a su estado anterior al acto lesivo. Así lo precisa el art. 1056 del Código Civil cuando establece que “los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de los actos jurídicos, producen, sin embargo, los efectos de los actos ilícitos o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas”. Consideramos que como acto ilícito, el trato discri-minatorio produce un daño y genera la obligación resarcitoria, de apreciación pecuniaria, volviendo al estado anterior al acto lesivo. Este acto discriminatorio es punible por ser ilícito y genera un daño (art. 1067 del Código Civil) en el sentido otorgado por el art. 1068 del código de fondo en cuanto establece que existirá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria o directamente en las cosas de su dominio o posesión o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades. La disposición del derecho común per-mite afirmar que la víctima de un acto discriminatorio podría exigir judicialmente no sólo la declaración de nulidad sino también la reposición de las cosas al estado anterior.

La jurisprudencia laboral evolucionó estos últimos años, al amparo de las disposiciones constitucionales y legales analizadas en esta tesis y propuso acudir a la nulidad del despido discriminatorio con obligación de indemnizar. Así lo entendió la Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el fallo dictado en la causa “Greppi, Laura Karina c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ despido” del 31.05.2005, que decidió la reincorporación de una trabajadora víc-tima de un trato discriminatorio, nulificando el despido, al sostener que el despido por esta motivación es asimilable, por influjo del art. 1º de la ley 23592, a un acto nulo. Esta circunstancia excedía el marco del sistema de estabilidad relativa impropia y por ende, imponía el restablecimiento de las cosas al mismo e igual estado en que se hallaba antes del acto anulado (art. 1050 Código Civil).

Este pronunciamiento se inscribe en una línea jurisprudencial, cada vez más sostenida, que encontró fundamento en la ley antidiscriminatoria 23592 para declarar la nulidad de los despidos discriminatorios y ordenar la reincorporación de los trabajadores desvinculados. Si bien esta postura es rechazada enérgicamente por las empleadoras al considerar que la nulidad del despido violenta la cláusula constitucional que consagra la libertad de comercio e industria y veda al empleador la posibilidad de prescindir de sus dependientes mediante el pago de una indemnización tarifada, con-sideramos que en realidad no violenta garantías constitucionales porque, precisamente, ese acto es nulo y no produjo efectos jurídicos. Estela Ferreirós, al comentar el caso “Greppi” y la aplicación de la ley 23592 (Adla, XLVIII-D, 4179) como eje para disponer la reincorporación de la trabajadora, precisó que ese dispositivo legal es “pluscuamperfecto” (más que perfecto) porque su violación no sólo determina la nulidad del acto celebrado en contravención, sino que da lugar a la aplicación de otras sanciones adicionales, como la carga de los daños y perjuicios. Como señala la distinguida jurista “desde siempre y según las distintas etapas del derecho, el legislador ha sancionado severamente este tipo de violación legal y, en la actualidad, la vigencia de los derechos humanos nos lleva a una más acabada comprensión del asunto”.

Señalamos en otro tramo de esta tesis la discusión doctrinaria acerca de la naturaleza jurídica de la obligación impuesta al infractor empleador de reponer al dependiente en su puesto de trabajo en iguales condiciones a las que se encontraba con anterioridad al acto discriminatorio. Estela Ferreirós sostiene que se trata de una obligación

54

de hacer, mientras que otros consideran que es una obligación de dar (empleo). La precisión del alcance y naturale-za jurídica de la obligación, resulta relevante en tanto, si se considera como obligación de hacer el acreedor tendría derecho a exigir su ejecución forzada en los términos del art. 505 inc. 1º del código Civil, salvo que deba ejercerse violencia sobre el deudor. Como ya lo expresamos, consideramos que se trata de una obligación de hacer que permitiría la aplicación de astreintes (art. 666 “bis” del Código Civil) para compeler al deudor a su cumplimiento. La imposición de la astreinte supone la existencia de una obligación que el deudor no satisface deliberadamente y procura vencer su resistencia, mediante una presión que lo mueve a cumplir para detener la acumulación ince-sante de una deuda. No debemos confundir la aplicación de la astreinte con los daños y perjuicios. La primera, que reside en el imperio de los jueces, no se relaciona con el efectivo perjuicio sufrido por el acreedor a causa de la inejecución del deudor, porque no busca la reparación del interés afectado. Por el contrario, la indemnización mide el valor de ese perjuicio porque procura su reparación en cuanto ello sea justo. Por eso, insistimos en considerar como una obligación de hacer a la impuesta al empleador con la finalidad de reincorporar al trabajador víctima de un despido discriminatorio.

La distinción efectuada, en cuanto a la naturaleza de la obligación impuesta y del medio empleado para garanti-zar su cumplimiento, nos permite afirmar que la trabajadora podrá reclamar la reparación del daño material y moral ocasionado, con sustento en el art. 1078 del Código Civil, por tratarse de una reparación de naturaleza extracontrac-tual derivada de un acto ilícito (arts. 1066, 1067 y cctes. del Código de fondo). En este punto, precisamos que si el acto discriminatorio trasunta intencionalidad de daño, las consecuencias se extenderán a las inmediatas (art. 903) y mediatas (art. 904). Podrían proyectarse también a las puramente casuales, si bien únicamente en la medida que resulten según las miras que tuvo el autor del hecho al ejecutarlo (art. 905, Código cit.). En lo atinente al daño moral, el concepto brindado por el art. 1078 del Código Civil, nos permite aseverar –siguiendo a Cazeaux y Trigo Represas– que constituye el agravio implicado por la violación de alguno de los derechos inherentes a la personalidad, o sea de esos derechos (subjetivos) que protegen como bien jurídico las facultades o presupuestos de la personalidad: la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física).

Existe cierta corriente jurisprudencial que suele vincular las sumas fijadas en concepto de daño material con las determinadas por el daño moral, estableciéndolas en un porcentaje generalmente más bajo que lo concebido por aquel daño. Sin embargo, nuestro más alto Tribunal consideró que la indemnización por daño moral tiene un carácter predominantemente resarcitorio (C.S.J.N. 24.07.1995 in re “Pérez c. Ferrocarriles Argentinos”; JA. Nº 12, p. 74) y que “el reconocimiento del daño moral no tiene que guardar necesariamente relación con el daño material, toda vez que no se trata de un daño accesorio a éste (“Harris c/ Ferrocarriles Argentinos” del 9.12.1993 y “Savaro de Caldara c/ Ferro-carriles Argentinos” del 1.10.1997). En el ámbito de la Justicia Nacional del Trabajo, el Plenario Nº 168 otorgó al juez la facultad de condenar al responsable, a la reparación del daño moral de acuerdo a la índole del hecho generador de la responsabilidad, atendiendo a las circunstancias del caso, para establecer una indemnización (reparación) y no un castigo. Ello importa que si el despido discriminatorio supone la comisión de un ilícito adicional al acto rescisorio, previsto en la ley 23592, generará el derecho de la víctima a una reparación extratarifaria por daño moral, en cumpli-miento a la reparación integral que prevé el art. 1º de ese cuerpo normativo.

No tenemos dudas de que el trato discriminatorio produce profundas lesiones en el espíritu de la víctima, ya que encubre un profundo perjuicio contra ciertos grupos, que lo antecede, en el caso contra la mujer. En este orden, la Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en un pronunciamiento del 16.05.1997 en la causa “Calicchio, Héctor M. c/ Equipos Técnicos Industriales” modificó la sentencia de grado que había fijado una suma ínfima que no cumplía con uno de los caracteres que debe tener la indemnización por daño moral que, si bien debe reparar el daño, adiciona un elemento más, que es una ejemplar sanción a quien ocasionó la ofensa. En otro fallo, del 11.04.1996, la Sala V del mismo Tribunal, en la causa “Crespo Campos, Julio” (JA 1997-III-347), precisó que “…el daño moral no se mide sólo y fundamentalmente por las repercusiones que contiene, sino por el menosprecio que la actividad dañosa en sí misma denota a la persona y se estima en razón de la entidad del bien no patrimonial lesionado”. En suma: la repara-ción integral de la trabajadora con motivo de un trato discriminatorio debe ser comprensiva de los daños materiales y morales, en tanto el empleador es responsable de todos ellos, aun con prescindencia del contrato de trabajo que lo ha servido de contexto (conf. arg. C. Nac. Apelac. del Trabajo, Sala I, 31.07.1990, DT 1991-A-612).

Muchos autores como Claudio Kiper, sostienen que la discriminación totalmente voluntaria es generalmente in-tencional y dolosa y genera –como también precisa García Martínez– el rompimiento voluntario de la igualdad. Coincidimos con esta postura ya que la nutrida jurisprudencia laboral en materia de discriminación forma la cabal convicción de que el acto discriminatorio es, en la mayoría de los supuestos, voluntario y conciente y se oculta vela-damente para evitar las consecuencias de ese ilícito proceder y la condena social.


55


Desde el mes de junio de 2006, se encuentra en la Comisión de Trabajo y Previsión Social, un proyecto de la Se-nadora María Laura Leguizamón (expediente nº 2103/06), tendiente a la modificación de los arts. 17 y 81 de la L.C.T. Consideramos que la mayor relevancia de este proyecto consiste en la posibilidad de que el trabajador opte por considerarse despedido por razones discriminatorias o por accionar para obtener la nulidad del acto discriminatorio. Encontramos cierta similitud entre esta acción sumarísima y la regulada en el art. 66 “bis” de la L.C.T. por ejercicio abusivo del ius variandi y afirmamos que el sustrato de ambas regulaciones se encuentra en otorgarle al trabajador la posibilidad de optar por mantener el vínculo laboral sin acudir al distracto.

En este proyecto, se incluyen disposiciones adjetivas con las referidas al trámite: si el trabajador opta por solicitar judicialmente la nulidad del acto discriminatorio con más la reparación integral del daño material y moral, la acción se substanciará por el proceso sumarísimo. Si, en cambio, se produce la extinción del vínculo laboral por esa misma cau-sa, el trabajador podrá optar por el proceso ordinario o sumarísimo y además de la reparación integral del daño moral, los jueces deberán fijar una indemnización económica cuyo quantum se graduará prudencialmente y acumulará con las demás indemnizaciones previstas en el régimen laboral y no podrá ser inferior a la del art. 245 L.C.T.

En la misma Comisión y desde el 20.09.2007 se encuentra un proyecto de la Senadora Sonia Escudero (expedien-te nº 2891/2007), que propone una regulación específica tendiente a garantizar la efectiva e integral igualdad entre varones y mujeres en los ámbitos laboral, educativo, deportivo, rural y salubridad. Contempla la nulidad de los actos y cláusulas de los negocios jurídicos que constituyen o causen discriminación por razón del sexo y prevé sanciones penales y/o civiles en su consecuencia.

Distinto es el caso del proyecto que propicia incorporar como art. 245 “bis” L.C.T. a una específica regulación del despido discriminatorio (expediente nº 524/2006 del Senador Marcelo Guinle), tipificando aquellas conductas que pueden considerarse discriminatorias. Considera que existe despido por esta causal, cuando el mismo tuviere por origen algún acto de los previstos en el art. 1º de la ley 23592, considerándose particularmente motivos tales como sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales, de edad o enfermedad que no impida el normal desempeño del trabajador. El proyecto contempla un incremento en la indemnización, estableciendo que “cuando medie despido discriminatorio procederá una indemnización autónoma y acumulable a las que correspondan conforme el régimen general, la que será graduada por los jueces de conformidad con las circunstancias del caso, de entre un monto equi-valente entre una y tres veces la indemnización por antigüedad que corresponda por el despido sin justa causa del trabajador afectado”. Prevé la acumulación de esa indemnización especial con la del régimen general, siempre que el damnificado demostrare un perjuicio superior a la máxima allí prevista”. Entendemos que lo relevante del proyecto se sustenta en que no contiene la opción del trabajador por la nulidad del despido a diferencia de los anteriormente analizados, por lo que le veda la posibilidad de mantenimiento el vínculo laboral.

En el año 1997, el Consejo Nacional de la Mujer y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, firmaron un Convenio Marco para la Cooperación Interinstitucional sobre la Promoción para la Equidad entre Hombres y Mujeres en el Trabajo. Un año después, el Poder Ejecutivo Nacional, aprobó el Plan de Igualdad de Oportunidades entre Varones y Mujeres en el Mundo Laboral, garantizando la no discriminación por razones de sexo, discapacidad y edad y apuntan-do a la equidad de género en el ámbito laboral.

En el año 1998 se creó, a iniciativa de la O.I.T., la Comisión Tripartita de Trato y Oportunidades entre Varones y Mujeres en el Mundo Laboral (CTIO), integrada por el Ministerio de Trabajo, el Consejo Nacional de la Mujer, el Ministerio de Relaciones Exteriores y con la participación de la Confederación General del Trabajo. Esta Comisión es un espacio de interacción entre representantes gubernamentales, sindicales y empresariales para fortalecer la concertación y el diá-logo social sobre la igualdad de género en el ámbito laboral. Su composición se amplió mediante un Acta Integración que, junto con el Plan de Acción 2005, puso en marcha una nueva etapa, tomando como punto de reflexión y partida los sucesos de diciembre de 2001. La existencia de esta Comisión constituye un ámbito para la evaluación de políticas a favor de la equidad de género, así como para la promoción del diálogo social y el fortalecimiento de prácticas de-mocráticas de los actores e instituciones vinculadas a un emergente y nuevo mundo laboral.

Es relevante señalar que en noviembre de 2007, la Presidenta de la CTIO, Olga Hammar, fue premiada por la Cá-mara de Diputados del Congreso de la Nación como “Mujer Destacada del Año”, en reconocimiento a su trayectoria en acciones de bien por la sociedad y la defensa de los derechos de las mujeres y la igualdad de oportunidades. Olga Hammar, ya había sido galardonada en agosto de ese año, por la Fundación Liberarte por su trabajo por los derechos humanos y la equidad de género.

Entre sus objetivos estratégicos se encuentra sensibilizar a la población sobre los derechos de las trabajadoras y trabajadores del sector formal e informal, promoviendo la responsabilidad social empresaria; desarrollar estrategias de acción tripartitas tendientes a impulsar, en el mercado de trabajo, la igualdad de trato y oportunidades entre

56

varones y mujeres en la incorporación al empleo y en la capacitación profesional y técnica; apoyar iniciativas en materia de igualdad de oportunidades; incorporar el enfoque de género en las agendas económicas nacionales; reorientar las destrezas tradicionales y capacidades de las mujeres hacia nuevos mercados, como así también opti-mizar sus capacidades empresarias y de productividad, particularmente en campos tradicionalmente reservados a los varones; promover los diferentes niveles de asociación entre mujeres para lograr su empoderamiento económico y social, mediante la capacitación organizacional y el apoyo técnico en la generación de redes para mejorar sus con-diciones de competencia y acceso al mercado y brindar asesoramiento técnico a las organizaciones involucradas y a las iniciativas que se presenten a nivel legislativo.

Recientemente, se conformó la Comisión Tripartita de Igualdad de Trato y Oportunidades entre Varones y Mujeres en el Mundo Laboral de la provincia de Catamarca. Esta Comisión es la 8ª del país, después de Santa Fe, Santiago del Estero, La Rioja, Jujuy, Corrientes, Rosario y Tucumán. La CTIO nacional se propone sumar a todo el país en el Consejo Federal de Comisiones Tripartitas, para coordinar labores conjuntas manteniendo el espíritu y los objetivos de la Co-misión. Estas Comisiones provinciales resultan necesarias para abordar en forma directa las necesidades locales de acuerdo a cada realidad y especificidad.

La CTIO nacional y las provinciales, están encuadradas en las iniciativas promovidas por la Organización Interna-cional del Trabajo, para impulsar la igualdad de trato y oportunidades entre varones y mujeres en el ámbito laboral e incorporar el enfoque de género en las agendas económicas nacionales, provinciales y municipales.

Para el año 2006 se elaboró un plan de acción, por intermedio de las Mesas Coordinadoras de la CTIO, conjunta-mente con organizaciones sindicales, las empresas y en particular, las Pymes. Ese mismo año, tuvo lugar el Seminario “La dimensión social de la globalización: el mercado de trabajo desde una perspectiva de género”, en el ámbito del Ministe-rio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, organizado por la Comisión Tripartita de Igualdad de Trato y Oportunidades entre Varones y Mujeres en el Trabajo, con el objetivo de fortalecer los planes de acción para los años 2006/2007.

Desde el Consejo Nacional de la Mujer, como espacio gubernamental responsable del cumplimiento de la Conven-ción sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, se promueven políticas públicas para el adelanto de las mujeres alentando el desarrollo de un proyecto nacional con equidad entre varones y mujeres y el forta-lecimiento a las familias en integración democrática de ambos sexos, erradicando la violencia hacia la mujer. El Consejo coordina el Plan para la Igualdad de Oportunidades entre varones y mujeres en el mundo laboral, creado por el decreto ley 254/98 y que impone a los organismos de la Administración Pública Nacional, centralizada y descentralizada, en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones, adoptar todas las medidas necesarias para cumplir con sus objetivos.

Destacamos la función desarrollada por la Unidad Especial Equidad de Género del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y que podría verse reforzada con la aprobación de un proyecto de ley de Masón, Curletti, Mastan-drea e Isidoro (expte. 1371/06), con estudio en Comisión, que propone crear en el ámbito del Ministerio de Trabajo un “Programa de Igualdad Salarial de la Mujer” con el objeto de erradicar la discriminación salarial y toda forma de segregación ocupacional por razones de género.

El Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo, creado en el ámbito del Ministerio de Jus-ticia y Derechos Humanos de la Presidencia de la Nación, presentó recientemente un proyecto de ley “Para la no discri-minación y efectiva igualdad de mujeres y varones en el ámbito de decisión de las empresas”. El objetivo consiste en garantizar el principio de no discriminación contra la mujer con miras a lograr la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y varones en el ámbito de decisión de las empresas, comprendiendo éstas a las sociedades comerciales, privadas, de economía nacionales o extranjeras y a las sociedades estatales y entes públicos, disponiendo medidas des-tinadas a eliminar y corregir toda forma de discriminación por razón o con pretexto de sexo, especialmente las derivadas de la maternidad, de obligaciones familiares y el estado civil o los perjuicios generados por estas circunstancias.

En la presentación del proyecto de ley, acaecido el 14.11.2007, su presidenta María José Lubertino, expresó que la iniciativa es una norma de paridad para una mayoría que son las mujeres. Destacó que a la fecha no existiría la represen-tación de mujeres que se verifica en el Congreso de la Nación, si no se hubiera sancionado la Ley de Cupos nº 25674 y propició este tipo de acciones afirmativas tendientes a romper el “techo de cristal” que parece ser de “hormigón armado”.

El proyecto tiene como objetivo compensar las actuales barreras que existen para las mujeres, tendientes a que cuenten con su justa proporción en las empresas, en especial, a niveles gerenciales y de dirección. Para ello propone que los órganos de administración, representación, de fiscalización interna y de control de las sociedades locales o extranjeras, que fueren plurales, estén integrados por un 60 % de personas del mismo género. Establece el mismo cupo para el personal directivo, de selección, fiscalización y control de las sociedades y entes públicos con objeto comercial, guardando cierta similitud en este aspecto, con la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva entre Hombres y Mujeres, recientemente sancionada en España.


57


En la edición del trabajo “Democracia real, no discriminación y ciudadanía plena: equilibrio entre mujeres y va-rones en el trabajo, el hogar y el poder”, María José Libertino reconoció que en la Argentina se ha producido avances importantes en materia de equidad de género: hoy vemos un Congreso Nacional donde parece que siempre existió la paridad entre mujeres y varones, una Cámara de Senadores prácticamente paritaria; una Cámara de Diputados con destacadas autoridades femeninas y la mayoría de las legislaturas provinciales con un elevado número de mujeres. Durante la Presidencia de Néstor Kirchner, se designaron mujeres en los más altos niveles en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como las Dras. Elena Highton de Nolasco y Carmen María Argibay; también se designaron tres mujeres en ministerios claves, algunos de ellos tradicionalmente masculinos, como Desarrollo Social, Economía y Defensa. Estas designaciones está favoreciendo la incorporación en la agenda política de temas que favorecen el movimiento social de las mujeres, como el desarrollo de políticas públicas con perspectivas de género y la promoción de los derechos reproductivos.

El Instituto –en aplicación del Plan Nacional contra la Discriminación– está impulsando legislativamente la san-ción de medidas de acción afirmativa en el ámbito laboral y empresarial y normas en los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, que garanticen el equilibrio entre mujeres y varones. Coincidimos con lo expuesto reiteradamente por el INADI en el sentido de que en la lucha por la paridad entre mujeres y varones, es fundamental incluir a los hombres para que también trabajen por la paridad de las mujeres, con el vencimiento de que es imprescindible construir una sociedad más igualitaria, integrada y sana.

El análisis del Mapa de Discriminación en Argentina que corresponde a la investigación cuantitativa efectuada por el Instituto en el mes de diciembre de 2006 permite aportar un diagnóstico de la situación de la discriminación en nuestro país. Este Mapa comenzó con el estudio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y se continuó con el Conur-bano Bonaerense (GBA) y es utilizada como una nueva herramienta para la definición de políticas públicas y diseño de campañas educativas y de cambio cultural, acordes a la problemática de cada distrito del país. Más de un tercio de la población del Conurbano (36,3 %) dice haber sufrido directamente algún tipo de discriminación, porcentaje supe-rior al de la Ciudad de Buenos Aires, que alcanzaba al 28,9 % de los/as encuestados/as. Si bien las mayores causas de segregación sufridas, o presenciadas obedece a nacionalidad, pobreza, color de piel y obesidad, se verifican datos en cuanto a la discriminación de la mujer (3,1 %) en el Conurbano Bonaerense y 5,2 % en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Es interesante analizar que ninguno de los hombres encuestados manifestó haber sido discriminado por su género y que el 69,2 % en Ciudad Autónoma y el 71,2 % en Gran Buenos Aires, expresó que la reacción de los otros presentes frente al acto de inequidad fue la “indiferencia”. No tenemos duda de que ello obedece a la presencia de estereotipos sociales y a la falta de educación sobre la temática, por lo que las acciones positivas también deben estar encaminadas a plantear planes educativos desde los niveles escolares. Sobre la base total de entrevistados, el 62,6 % en el Conurbano y el 71, 3 % en la Ciudad Autónoma d Buenos Aires, manifestó que la discriminación existe “por falta de educación”, lo que evidencia cierta conciencia acerca del origen de la problemática.

En el año 2005 se aprobó el Plan Nacional contra la Discriminación (mediante decreto 1086/2005), cuya coordi-nación y ejecución se encuentra a cargo del Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo. En su anexo se expresa que la discriminación basada en el género se refiere a aquella que se ejerce en función de una construcción simbólica socio-histórica que asigna determinados roles y atributos socio-culturales a las personas a partir del sexo biológico y que convierte la diferencia sexual en desigualdad social, estableciendo una jerarquía en la cual todo lo masculino es valorado como superior respecto a aquellos atributos considerados femeninos. El estudio en el que se sustenta expresa que en mayor de 2003, considerando las contraprestaciones del Plan Jefe/as de Hogar Desocupados, sólo el 45 % de las mujeres de entre 15 y 65 años de edad se encontraban ocupadas, mientras que entre los varones el 65 % accedía a un empleo remunerado. Las mujeres presentan mayores niveles de subocupación, ya que mientras para la población en su conjunto el subempleo horario es de 19,3 %, entre las mujeres es de 24,7 %. Esta precariedad del trabajo femenino, expresa el estudio, se debe a la alta concentración de mujeres ocupadas en secto-res de actividad con escasos o nulos niveles de protección: servicio doméstico, enseñanza, servicios sociales, de salud, otros servicios personales y la industria textil. En cuanto a la discriminación salarial, los varones ganan, en promedio, 37,6 % más que las mujeres y esta diferencia se confirma en todas las categorías ocupacionales. La discriminación laboral también se verifica en el sector académico. Si bien todos los investigadores tienen el mismo salario, indepen-dientemente de su sexo, son menos las mujeres que acceden a los cargos más altos del CONICET e incluso, a la fecha de elaboración del Plan, sólo una mujer integra el directorio del organismo (Noemí María Girbal).

El anexo del Plan Nacional contra la Discriminación analiza el campo de la sindicalización y expresa que si bien se ha sancionado la ley 25674 de Cupo Sindical Femenino –que establece desde el año 2002 cuotas en las listas de los cargos directivos de los gremios– de un total de 26304 cargos en Organos Directivos, sólo 4457 (16,9 %) corresponden

58

a mujeres. La misma discriminación contra las mujeres se refleja al constatar el porcentaje de mujeres en cargos de Secretario General de gremios en los que la mayoría de sus integrantes son mujeres: Educación (32,6%), Salud (9,8 %) e Industria del Vestido (4,3 %).

En el ámbito de la educación, el Plan verifica inequidad de género tanto en los contenidos curriculares como en el lenguaje, construyendo, en ambos casos, estereotipos de subordinación de género de lo femenino.

Reconoce asimismo una fuerte violencia hacia el género femenino, violentando el derecho a integridad, a la auto-nomía y libertad personal, salud y goce de los derechos civiles, económicos, sociales y culturales de las mujeres.

El Plan Nacional contra la Discriminación, liderado por el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo, reconoce que se debe operar sobre una realidad socio-económica compleja y no exige “soluciones mágicas”.

Se trata de un proceso con raíces profundas en el ser colectivo .Una sociedad que discrimina y es inequitativa en el tratamiento de las personas no sólo es injusta, sino que también pierde su potencial de desarrollo. Por ello, combatir la discriminación constituye un deber del Estado y un compromiso de todos.


59


CAPÍTULO VIICONCLUSIONES

& 1. Vías operativas para activar la equidad de género en el ámbito laboral.

& 2. Propuestas finalesLos remedios extrajudiciales, legales y jurisdiccionales analizados en esta tesis, incluyen la prevención, cesación

y recomposición de las consecuencias de las prácticas discriminatorias por razones del género en el ámbito laboral y pueden actuar en la protección de la equidad, tanto a nivel individual como colectivo.

En el ámbito extrajudicial, la actuación de la Defensoría del Pueblo, de las Organizaciones no gubernamentales como Fundación Mujeres en Igualdad; del Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (IN-ADI), el Consejo Nacional de la Mujer y de las otras unidades especiales del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, en el ámbito gubernamental, contribuyen de manera significativa a la revisión, prevención y sanción de prác-ticas que violentan los compromisos asumidos internacionalmente por nuestro país en materia de no discriminación laboral por motivo del género.

La inclusión de leyes antidiscriminatorias en la legislación nacional y, en particular, el derecho laboral, coadyuva para lograr una mayor equidad de género, pero no se traduce necesariamente en una igualdad de oportunidades para todos ya que existen, social y culturalmente, una diferencia entre hombres y mujeres en relación con las pautas de empleo en que se ocupan. Las mujeres tienden de hecho a concentrarse en formas de trabajo que, a menudo, están excluidas del ámbito de la legislación laboral y de las instituciones que contemplan las relaciones industriales (trabajo doméstico y agravio, por ejemplo). Esto exige un enfoque más encaminado a la acción y más sensible a las cuestiones de género a la hora de dictar normas en la esfera del trabajo, tal como así fue expresado por el Centro In-teramericano para el Desarrollo del Conocimiento en la Formación Profesional (CINTEFOR) de la OIT.

Los derechos que se expresan en las leyes deben tener una eficacia práctica, ya que las mujeres trabajadoras tro-piezan con serios obstáculos que les impiden ejercitarlos, incluso en aquellos supuestos en los que las legislaciones nacionales procuran una igualdad de “iure” entre mujeres y hombres. Entendemos que esto se debe a que, en muchos casos, las mujeres no son plenamente conscientes de esos derechos que les asiste y porque los mecanismos de con-trol y sancionatorios, no son complementamente eficaces, sumado a la resistencia cultural, las tradiciones y la falta de un fuerte compromiso político-estatal.

La Inspección del Trabajo es hoy un organismo competente para controlar las cuestiones relativas a la discrimina-ción ya que los servicios pueden verificar si se cumple la ley, sin esperar que una presunta víctima de trato desigual, tome la iniciativa de efectuar una denuncia. Las inspecciones en los lugares de trabajo, por iniciativa de los organis-mos gubernamentales, y el examen y captura de información a las que las víctimas no tienen acceso, permiten correr ese velo de aparente legalidad y encontrar subyacente, en muchos casos, un real motivo de discriminación. Es preciso que se otorgue paulatinamente mayor protagonismo a los servicios de asesoramiento e inspección del trabajo, invir-tiendo mayores recursos financieros para reforzarlos.

Otra forma de fomentar la protección de la mujer contra el trato inequitativo, consiste en prohibir la discrimi-nación indirecta e invertir la carga de la prueba, como hemos analizado en otro tramo de esta tesis, haciéndola recaer en la persona o en la empresa acusada, una vez que se ha determinado la existencia prima facie de un caso de discriminación.

Uno de los objetivos a fijar, debe ser la promoción, tanto a nivel individual como colectivo, la integración efectiva de la perspectiva de género en el ámbito laboral, en las políticas, programas y estructuras de nuestra sociedad a fin de que las mujeres –en paridad con los hombres– puedan acceder a un trabajo digno y productivo, en condiciones de libertad, igualdad, seguridad y dignidad humana, apuntando al objetivo primordial de la Organización Internacional del Trabajo: el trabajo decente.

Entendemos que la promoción de la igualdad de género en el ámbito laboral debe encararse desde la política de estado y desde los programas y actividades en forma sistemática, fortaleciendo las disposiciones institucionales, introduciendo mecanismos de responsabilización y vigilancia, destinando suficientes recursos a la inclusión de la perspectiva de género y mejorando el equilibrio entre hombres y mujeres en todos los niveles del personal. La dis-criminación se sanciona hoy como delito o como infracción civil o administrativa, en función del motivo y del país de

60

que se trate. Abordarla con una perspectiva diversificada, permitirá garantizar a diario una protección más efectiva y expedita a las víctimas de la inequidad.

“Transversalizar la perspectiva de género –precisó el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas en julio de 1997– es el proceso de valorar las implicaciones que tiene para los hombres y para las mujeres cualquier acción que se planifique, ya se trate de legislación, políticas o programas, en todas las áreas y en todos los niveles. Es una estrategia para conseguir que las preocupaciones y experiencias de las mujeres, al igual que las de los hombres, sean parte inte-grante en la elaboración, puesta en marcha, control y evaluación de las políticas y de los programas en todas las esferas políticas, económicas y sociales, de manera que las mujeres y los hombres puedan beneficiarse de ellos igualmente y no se perpetúe la desigualdad. El objetivo final de la integración es conseguir la igualdad de los géneros”.

Dado que el género se proyecta sobre todas las esferas de la sociedad: económicas, sociales, políticas y culturales, las estrategias para promover la plena e igual participación de hombres y mujeres requiere un enfoque integral, y los problemas que se suscitan en su consecuencia, no pueden ser manejados mediante soluciones sectoriales. Debemos reconocer que las políticas macroeconómicas tienen impacto sobre las mujeres, en su acceso al empleo, en su segu-ridad en el trabajo y en el bienestar de su familia, por lo que es necesario introducir las consideraciones de género en el corazón de las políticas de alto nivel.

Las mujeres incursionaron en el ámbito laboral, primero como una necesidad de obtener un sustento para sí y su familia y luego, a lo largo de la historia, como una forma de obtener una independencia económica y una sensa-ción de seguridad e identidad. Pero en esta tarea (esta tesis ha intentado demostrar), deben luchar contra modelos sociales dominantes que existen a nivel mundial. Proponemos que las cuestiones sobre igualdad entre los géneros se incorporen en las agendas del diálogo social y en las de las instituciones tripartitas (gobierno, organizaciones de empleadores y de los trabajadores), en las tareas de los ministerios de trabajo y de los organismos gubernamentales. Consideramos también que debe ampliarse el espectro de los interlocutores sociales, incorporando a los sectores no estructurados, a las pequeñas empresas y a los trabajadores precarios, con la finalidad de afianzar la representación y forjar alianzas con organizaciones femeninas en torno a los programas para promover la igualdad entre los géneros.

Las “brechas del empleo” entre hombres y mujeres, especialmente en términos cualitativos, siguen siendo consi-derables y las mujeres en cargos con poderes de decisión son minoría, pese a que se verifica, a nivel mundial, un im-portante avance, sobre todo en los ámbitos políticos (claro ejemplo: la presidencia de Cristina Fernández en nuestro país o Michael Bachelet en Chile).

“La promoción del trabajo decente es un instrumento fundamental en la búsqueda mundial de la equidad de gé-nero y la justicia social”, como acertadamente precisó Juan Somavía, director general de la O.I.T. en marzo de 2006.

Existe a nivel mundial, una arraigada idea de que contratar a una mujer es más caro que contratar a un hombre, ya que los supuestos mayores costos asociados a la contratación de mujeres, estarían relacionados con la protección a la maternidad y con su supuesto mayor ausentismo, en tanto las responsabilidades familiares y las tareas domésticas siguen recayendo principalmente sobre mujeres. Desde una perspectiva empresarial, este supuesto costo adicional “justificaría” remuneraciones, en promedio, inferiores de las mujeres que “compensarían” el mayor costo de contratarlas. Sin embargo, consideramos que la idea forma parte de este “folklore cultural” al cual nos referimos en la tesis ya que, en América Latina, por ejemplo, no existen en general cifras sobre los costos del trabajo, enfermedades y accidentes profesionales, ausencias y licencias, desagregadas por sexo. Verificamos, en cambio, una investigación realizada por la O.I.T. entre los años 2000 y 2001, en cinco países de la región (Argentina, Brasil, Chile, México y Uruguay), sobre los costos laborales asociados a la con-tratación de hombres y mujeres, especialmente aquéllos referidos a la protección de la maternidad y al cuidado infantil. Según esta investigación, los costos monetarios directos para el empleador, relativos a la contratación de una mujer son muy reducidos, al representar menos del 2 % de la remuneración bruta mensual de las mujeres.

Los estereotipos sobre hombres y mujeres en el trabajo constituyen un factor importante en la persistencia de las distintas formas de inequidad de género y, pese a la mejoría en los indicadores relativos a la inserción laboral fe-menina, estas “imágenes de género” que tienden a desvalorizar a la mujer como trabajadora, continúan arraigadas. La investigación realizada a la que nos hemos referimos, indica que los costos monetarios directos para el empleador, asociados a la protección de la maternidad y al cuidado infantil, son muy reducidos, por lo cual no pueden justificarse mecanismos de discriminación hacia las mujeres en el trabajo, sobre la base de los costos asociados a estos pará-metros. Es necesario que se planteen estrategias de recursos humanos de las empresas, con la finalidad de que se incorporen entre sus objetivos la promoción de mecanismos que permitan una mejor conciliación de la vida laboral, doméstica y familiar de los trabajadores de ambos sexos y promover la negociación colectiva como un instrumento fundamental para garantizar la aplicación de la legislación de protección a la maternidad y el cuidado infantil y para ampliar e introducir nuevos derechos relativos a la igualdad de género en el mundo del trabajo. La existencia de


61


guarderías infantiles fiables y a precios razonables, es un factor decisivo para aumentar la participación de la fuerza de trabajo femenina, retener a las madres de familia en el mercado de trabajo y permitir que los padres solteros o casa-dos concilien el trabajo remunerado con las responsabilidades familiares. Los sindicatos y empresas también pueden aunar fuerzas para contribuir a superar las tensiones entre el trabajo y la vida familiar.

Consideramos que el convenio colectivo de trabajo puede ser una herramienta útil para la promoción de la equi-dad de género laboral, ya que contiene reglas que provienen de un acuerdo de las voluntades colectivas y que tien-den a ser cumplidas por sus obligados, y permiten adaptar las disposiciones a la naturaleza propia de cada actividad y territorio comprendido en su ámbito de aplicación. El dinamismo que caracteriza a la concertación colectiva supera esa tendencia estática de las normas legales de origen estatal, y admite mayor flexibilidad para la aplicación temporal de sus cláusulas. La negociación colectiva, en cuanto actividad que compromete a trabajadores y empleadores, cons-tituye un medio privilegiado de debate y concertación entre los sujetos involucrados (discriminadores, discriminados y quienes obtienen beneficios de este trato desigual) acerca de las causas, consecuencias y corrección de relaciones inequitativas. No olvidemos que la ley 25674 garantiza que cada unidad de negociación colectiva de las condiciones laborales, cuente con la participación proporcional de mujeres delegadas en función de la cantidad de trabajadoras de dicha rama o actividad. De esta manera, la mujer estará presente en la mesa de debate, compenetrada con las necesidades, carencias y aptitudes del género femenino en el ámbito laboral.

Por ello, es posible incorporar en los convenios colectivos de trabajo, cláusulas que contengan acciones concretas orientadas hacia la eliminación del trato desigual por razón del género. Una de ellas sería no tener a las mujeres como únicas beneficiarias de la licencia por nacimiento, adopción o enfermedad de hijo (aspectos que deberían corregirse a nivel legislativo), ya que la exclusión de los varones de ciertos beneficios impide que las responsabilidades familiares puedan ser compartidas entre hombres y mujeres. En varios países, el derecho a licencia para el cuidado de los niños, ha experimentado cambios radicales en los últimos años. Ha habido una tendencia a animar a los padres a tomar li-cencia para atender a sus hijos, mediante la introducción de la licencia por paternidad o la modificación de la licencia parental, en forma optativa u obligatoria. En Islandia, por ejemplo, desde la modificación legislativa del año 2001, no se establece distinción entre la licencia por maternidad y la de paternidad: se concede sin embargo una licencia remunerada de nueve meses (con el 80 % del salario) después del nacimiento del hijo. Este período se distribuye en tres partes iguales entre la madre, el padre (cuya cuota no es transferible) y la pareja. Excelente ejemplo para adoptar, ya que somos conscientes que luego del nacimiento del hijo, las mujeres angustiadas por tener que regresar rápida-mente al empleo, optan en muchos casos por la renuncia.

Sin embargo, estas acciones no serán operativas en la medida en que, desde la administración del trabajo, no se ejerza un efectivo control. En otro tramo de esta tesis, analizamos el compromiso del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de nuestro país en la materia de equidad de género, que deberá ser reforzado mediante procesos de relevamiento en las grandes, medianas y pequeñas empresas y efectivas sanciones administrativas. De esta manera, no recaerá únicamente sobre la actividad jurisdiccional laboral, destacable por cierto, la función de encauzar, median-te condenas ejemplificadoras, aquellas desviaciones de género en el ámbito del trabajo.

Mejorar la empleabilidad de las mujeres, en situación de equidad con los hombres, sólo se puede lograr mediante una adecuada formación y educación y acciones positivas tendientes a la determinación de proyectos ocupacionales y educativos, sobre todo para mujeres de menores recursos y difícil acceso escolar.

La calidad del empleo para ambos géneros en situación de equidad, incluye una amplia gama de componentes: salario, prestaciones no salariales, regularidad del empleo, duración y cláusulas del contrato laboral, protección (sa-lud, desempleo, pensión), riesgos del trabajo, participación en la toma de decisiones, posibilidad de progreso en la carrera o perfeccionamiento profesional, consideración social reconocida a un determinado trabajo. Las políticas de Estado para el mercado de trabajo debieran elaborarse partiendo de estos componentes, sensibles a la cuestión de género, con el fin de que la mujer pueda mejorar su posición dentro del mundo laboral.

La ampliación de las opciones ocupacionales para las mujeres se logrará mediante políticas de igualdad de opor-tunidades y medidas que reduzcan la segregación ocupacional, tanto para que los hombres asuman ocupaciones tradicionalmente “femeninas”, como para ayudar a las mujeres a incorporarse a aquéllas catalogadas de “masculinas”. Esto podría lograrse mediante políticas de apoyo que faciliten la atención a los hijos y otros servicios para los tra-bajadores con responsabilidades familiares y domésticas; mediante acciones afirmativas y programas de igualdad de oportunidades que derriben esos estereotipos basados en el género y una mayor educación y formación para la mujer en materias no tradicionales.

En otros tramos de esta tesis sostuvimos que una de las causas que históricamente generó el relegamiento labo-ral de la mujer, fue su imposibilidad de acceder a los mismos sistemas educativos y de formación profesional que los

62

hombres. La provisión de aprendizaje, formación en las empresas y perfeccionamiento en habilidades profesionales y técnicas, constituye –según entendemos– una eficaz política de mercado de trabajo, no sólo porque mejora la empleabilidad de los trabajadores y promueve su eficacia y desarrollo, sino porque constituye una estrategia fun-damental para lograr la igualdad de oportunidades. Consideramos que la exclusión de las mujeres en la formación profesional de la propia empresa, es una de las principales formas de discriminación contra ellas. Somos conscientes que, en muchos casos, ese relegamiento de la mujer se sustenta en las responsabilidades familiares que posee y que le impide dedicar mayor tiempo que el laboral para su perfeccionamiento. Políticas adecuadas que garanticen la equidad entre hombre y mujer en materia de responsabilidades familiares y cuidado de hijos, permitirá a la mujer compartir su tiempo laboral con el de capacitación y, de esta manera, poder aspirar a una superación en el ámbito de trabajo. Este objetivo se podría lograr mediante programas de formación y perfeccionamiento adaptados a los reque-rimientos del mercado de trabajo, con mayor flexibilidad en el diseño de los cursos de formación, en el lugar y en la forma de dictarlos, como así también mediante un sistema adecuado para el cuidado de los hijos de las trabajadoras. De hecho, la ley 24576, que modifica el título II de la L.C.T. agregándose al Capítulo VIII, promueve la formación profe-sional en el trabajo en condiciones igualitarias de acceso y trato, como un derecho fundamental para trabajadores y trabajadoras. Esta norma impone al empleador implementar acciones de formación profesional y/o capacitación con la participación de los trabajadores y con la asistencia de los organismos competentes del Estado y con información a los organismos sindicales para su control. Lo relevante de la disposición analizada consiste en que el trabajador tendrá derecho a una cantidad de horas del tiempo total anual del trabajo, de acuerdo a lo que se establezca en el convenio colectivo, para realizar, fuera de su lugar de trabajo, actividades de formación y/o capacitación que él juzgue de su propio interés. Sabemos que, en la realidad, difícilmente un empleador relegue horas del horario de trabajo para la capacitación del personal, por lo que consideramos vital que desde los organismos gubernamentales y sindicales se controle el cumplimiento de esta previsión.

Las políticas sobre el mercado de trabajo, con el apoyo y coordinación por parte del gobierno y de la comunidad (porque la inequidad de género, insistimos, es un problema cultural), deberían animar a los empleadores a facilitar a sus trabajadores y trabajadoras, la realización de sus obligaciones familiares mediante la creación de guarderías en las empresas, de servicios móviles de asistencia, de programas de vacaciones escolares subvencionados, de tal manera que el hombre y la mujer, en situación de equidad, compartan no sólo el cuidado del hogar y sus hijos, sino también las posibilidades de progreso y perfeccionamiento laboral.

Es necesario también brindar ayuda para la movilidad geográfica para hacer frente a los desequilibrios que pue-dan darse entre el domicilio de la trabajadora y de la oferta de trabajo. Dicha ayuda, mediante información sobre los puestos vacantes, condiciones laborales y asistencia, es fundamental sobre todo para las mujeres de zonas rurales o que desean emigrar, puesto que tienden a poseer niveles de educación inferiores a los de los hombres y cuentan con menor información. Debe brindarse asistencia jurídica y contención social a las mujeres que buscan trabajo en los mercados laborales en el extranjero, incluyendo medidas que las protejan de la explotación y de los abusos (extensa es la lista de casos de mujeres que, con la promesa de un trabajo en el exterior, concluyen su vida en prácticas abe-rrantes de esclavitud, trata de blancas y abuso sexual).

Consideramos que el Estado, como empleador, debe ser modelo en lo atinente a la igualdad de oportunidades y de trato para la mujer, aplicando esta equidad en su política de contratación, promoción y despliegue dentro del sector público.

Mejorar la conciencia de la mujer sobre sus oportunidades de empleo es imprescindible. La información realista y puntual sobre el papel económico y laboral en equidad, es fundamental para que los responsables de las políticas nacionales y locales como el resto de los interlocutores sociales, diseñen programas mejor adaptados a ese fin. Las mujeres deberían tener a su disposición, en forma accesible y económica, información sobre empleos, salarios, plazas vacantes, requisitos de contratación, condiciones de trabajo, mediante bolsas de empleo en las distintas zonas (aun en las más inhóspitas). Los servicios de empleo, organizados y apoyados en eficaces sistemas de información, pueden ser medios útiles para promover el acceso de las mujeres a las oportunidades de empleo, registrando sus solicitudes, valorando sus aptitudes y capacitación, brindándoles orientación vocacional y laboral.

Anhelamos que las propuestas de esta tesis no constituyan una mera expresión de deseos. La igualdad y la equi-dad no son sólo una reivindicación de las mujeres, sino una necesidad para el desarrollo económico.

La tutela efectiva de este derecho fundamental, manifestada en cuerpos normativos, en la actividad jurisdiccio-nal y en acciones positivas, constituye una herramienta prometedora en la protección de la equidad de género en el ámbito laboral y ofrece un camino posible para que la igualdad en el trabajo se haga efectiva.


63


BIBLIOGRAFÍA

Libros:ArAzi, Roland- Rojas, Jorge A., Código Procesal Civil y Comrc ial de la Nación, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2007

Alegre, Marcelo-Gargarella, Roberto, El derecho a la igualdad, Buenos Aires: Lexis Nexis, 2007

BidArt CAmpoS, Germán J., Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires: Ediar, 1980

BidArt CAmpoS, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, Buenos Aires: Ediar, 1988

BuStAmAnte AlSinA, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997

CAzeAux-trigo repreSAS, Compendio de Derecho de las Obligaciones, Buenos Aires: Librería Editora Platense S.R.L.

etAlA, Carlos, Contrato de trabajo, Buenos Aires: Astrea, 2002

Fernández mAdrid, Juan Carlos, Tratado práctico de Derecho del Trabajo, Buenos Aires: La Ley, 1992

griSolíA, Julio Armando, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Buenos Aires: Lexis Nexis, 2004

Kiper, Claudio M., Derecho de las minorías ante la discriminación, Buenos Aires: Hammurabi, 1998

livellArA, Carlos A., Derechos y garantías de los trabajadores, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2003

mArtínez vivot, Julio, La discriminación laboral, Buenos Aires: USAL Universidad del Salvador, 2000

peyrAno, Jorge W, Medidas Autosatisfactivas, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2004

QuirogA lAvié, Humberto, Derecho Constitucional, Buenos Aires: Depalma, 2003

SAgüeS, Néstor, La interpretación judicial de la Constitución, Buenos Aires: Depalma, 1998

Artículos publicados en revistas científicas especializadasCAñAl, Diana, “Igual remuneración por igual tarea”, D.T. La Ley XLIX-B, nº 10, p. 1989

CArCAvAllo, Hugo R., “Las normas antidiscriminatorias y el derecho del trabajo”, J.A. 4.04.2003, p.344

CAuBet, Amanda B., “La estabilidad especialmente protegida en los casos de discriminación: el despido nulo de la mujer embarazada y de representantes sindicales”, Doctrina laboral Errepar, DLE nº 135, noviembre 1996

CAuBet, Amanda B., “La necesaria participación de las mujeres en la estructura y en la vida sindicales”, Doctrina laboral Errepar, DEL nº 212, abril 2003

CompAgnuCCi de CASo, Rubén, “Responsabilidad precontractual”, LL 3.10.2006

ChArtzmAn BirenBAum, Alberto D., “Equidad en situación de género y problemática de erradicación del trabajo infantil”, Re-vista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Lexis Nexis, p. 1418-1432

ChArtzmAn BirenBAum, Alberto D., “Trabajo de mujeres. Perspectiva de género y paradigma de las políticas públicas frente a la igualdad de oportunidades. Regulación normativa protectoria”, Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Lexis Nexis, p. 1437-1457

ChArtzmAn BirenBAum, Alberto D., “Equidad e igualdad de género”, publicación Equipo Federal de Trabajo, página web www.eft.org.ar 2007

diAz, Viviana, “Violencia laboral: un flagelo que crece. Conflicto y mobbing, un binomio inseparable”, Revista Nova Tesis, Año I- Nº 1, 16-25

doBArro, Viviana M., “La discriminación en el acceso al puesto de trabajo. La libertad de contratación y sus límites” (nota a fallo), Doctrina Laboral Errepar, julio 2004, nº 227, t. XVIII, p. 633

FerreiróS, Estela, “El grupo, la igualdad, la libertad, la discriminación”, LNL 2003-15-978

FerreiróS, Estela, “Los viejos y los nuevos principios del derecho del trabajo”, Doctrina Laboral Errepar, setiembre 2002, boletín XVI

64

FerreiróS, Estela, “La discriminación en el trabajo y el derecho a ser reparado sin ser despedido”, Derecho Laboral, doctrina, octubre 2005

FerreiróS, Estela, “La discriminación en el acceso al contrato de trabajo”, Doctrina laboral Errepar, DEL nº 210, febrero 2003

gAmonAl ContrerAS, Sergio, “El principio de no discriminación por razones de sexo en materia laboral”, Cuadernos jurídicos, Universidad Adolfo Ibáñez, nº 18, p. 83-105

gAmonAl ContrerAS, Sergio, “Discriminación laboral”, pub. en blog Universidad de Chile, pág. Web www.laboralchile.blogspot.com, setiembre 2005

gArCíA mArtínez, María C., “Magnitud del daño por discriminación. Su evaluación”, Doctrina Laboral Errepar nº 213, mayo 2003, 411-419

griSolíA, Julio Armando, “La violencia en las relaciones laborales”, Revista Nova Tesis, Año I – Nº 3, 16-23

hierrezuelo, Ricardo D. y Aguad, Ernesto J., “La falta de incorporación al empleo por cuestiones discriminatorias”, D.T. La Ley t. 2002-A, p. 931

pASten de iShihArA, Gloria M., “Aplicación de la teoría de la carga probatoria dinámica de la prueba en el derecho del trabajo”, Doctrina Laboral Errepar, marzo 2004, nº 223, to. XVII, p. 216

pASten de iShihArA, Gloria M., “La carga dinámica de la prueba en el despido discriminatorio”, Doctrina Laboral Errepar, DEL Nº 197, enero 2002

peyrAno, Jorge W., “Nuevos lineamientos de las cargas probatorias dinámicas”, ED, 107-2005 y ss.

piCón, Liliana Noemí, “La discriminación en las distintas etapas del contrato de trabajo”, Revista Lexis Nexos, mayo 2005

piCón, Liliana Noemí, “Nulidad del despido discriminatorio y obligación de reincorporar al trabajador”, D.T. agosto 2006

piCón, Liliana Noemí, “El acoso sexual laboral”, Revista Nova Tesis, Año I – Nº 1, 99-110

poSe, Carlos, “Protección del trabajador diabético frente a la discriminación empresaria”, DT 2001-A, 783-793

poSe, Carlos, “Sobre la carga probatoria del despido discriminatorio”, (nota a fallo), D.T. La Ley, to. 2000-B, p. 1981

puCCiArello, Mariana B., “La mujer y el mundo del trabajo desde la época de la conquista”, D.T. diciembre 2006, 1773

reBorido, Paula V., “Ley de Contrato de Trabajo: revisión de normas con reproche de discriminación”, Doctrina Laboral Erre-par, abril 2006, 326

rizzone, Jorge Eduardo, “Un fallo de la Corte sobre la indemnización especial de despido por embarazo”, Revista Sociedad Argentina de Derecho Laboral, p.25-26

rodríguez mAnCini, Jorge, “Más sobre despido discriminatorio”, comentario a fallo, LL 23.08.2007, 5

rodríguez mAnCini, Jorge, “La discriminación y el contrato de trabajo”, D.T. 2007-A, 1-6

rodríguez SAiACh, Luis A., “No se viola la estabilidad impropia cuando el despido sin causa encubre discriminación”, nota a fallo, LL 4.11.2005

roSSetti, Andrés, “La igualdad real de oportunidades y las acciones positivas reguladas en la Constitución Argentina ¿Un caso de descontitucionalización? ”, ponencia presentada n el XVIII Encuentro de Profesores de Derecho Constitucio-nal, setiembre 2007

teplitzChi, Eduardo Angel, “El tiro les salió por la culata”, comentario a fallo, LL 1998

vinogrAdSKi, Roberto G, “Discriminación laboral de la mujer”, D.T., La Ley, 2000-B, p. 2129-2170

von potoBSKy, Geraldo, “Los convenios de la O.I.T. ¿una nueva dimensión en el orden jurídico interno?”, D.T., 1997-A, 457-73

von potoBSKy, Geraldo, “La legislación argentina frente a las normas de la O.I.T.”, D.T., 1995-A, 15-27

White lipori, Inés, “Cargas probatorias dinámicas”, Lexis Nexis J.A., junio 2003, p.6

zArABozo, María Victoria, “La Procuración y el Género femenino”, Colegio de Procuradores de la Ciudad de Buenos Aires, diciembre 2007


65


Fuentes documentalesInforme sobre seguimiento del Grupo del Banco Mundial, 2007 (publicación en pág. web www.econ.worldbank.org)

verA rojAS, Patricia, “La discriminación en los procesos de selección de personal”, documento de trabajo Oficina Interna-cional del Trabajo, Ginebra, abril 2006

vegA, María Luz, “No discriminación e igualdad: su incidencia en la reforma laboral”, documento de trabajo Oficina Inter-nacional del Trabajo, Ginebra, 2006

universidad nacional de tres de febrero - untref.edu.ar · formal o escrita y por los convenios de...

Documents