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UNIVERSIDAD DE CUENCA

Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Políticas y Sociales

Escuela de Derecho

“DESPIDO INEFICAZ: PROCEDIMIENTO; ANÁLISIS JURÍDICO Y

PRÁCTICO”

Monografía previa a la obtención del

Título de Abogado de los Tribunales de

Justicia de la República del Ecuador y

Licenciado en Ciencias Políticas y

Sociales.

Autor:

Bayron Manuel Cuenca Guaillazaca

Director:

Dr. Edgar Geovanni Sacasari Aucapiña

Cuenca-Ecuador

2016

Universidad de Cuenca Facultad de Jurisprudencia

2 Bayron Manuel Cuenca Guaillazaca

RESUMEN

Hoy en día nuestro país se encuentra en un proceso continuo de reformas de

las leyes vigentes, este proceso implica que las personas que estamos

vinculadas con este proceso, con las leyes y con el derecho en sí, debamos

estar a la par con todas y cada una de ellas. Una de las reformas que se dio

últimamente es la efectuada al Código de Trabajo con la denominada “Ley

Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar” la

misma que dentro de sus disposiciones lo que busca es garantizar la

estabilidad laboral de los trabajadores, y más aún si se trata de mujeres en

estado de embarazo o asociado a su condición de gestación o maternidad, y de

dirigentes sindicales, estableciendo para aquello una figura jurídica nueva en

nuestro medio llamada: “Despido Ineficaz” que no es más que una acción que

puede ser ejercida por la o el trabajador a través de un procedimiento

sumarísimo regulada en esta misma ley. Este nuevo procedimiento trae

consigo aspecto novedosos empezando por la manera en cómo se debe

plantear la demanda, el plazo para presentar la misma, el plazo para realizar la

citación, plazo para convocar a la audiencia, que por cierto es única, el juez al

momento de calificar la demanda podrá dictar medidas cautelares que permitan

el reintegro inmediato del trabajador al trabajo, de ser admitido la ineficacia del

despido se establecerán a favor del trabajador indemnizaciones adicionales a

las ya establecidas en la ley, entre otros.

PALABRAS CLAVES: Despido, Ineficaz, Intempestivo, Embarazo, Maternidad,

Dirigente, Indemnización, Plazo, Demanda, Contestación, Audiencia, Prueba,

Sentencia, Apelación.



ABSTRACT

Today, our country is in a continuous process of reforms of laws currently valid.

This process implies that the people who are linked to this process, with the

laws and with the law itself, must be equal with all. One of the reforms recently

introduced is the one applied to the Labor Code, with the so-called "Organic

Law for Labor Justice and Recognition of Work at Home", which is looking to

guarantee and stabilized working conditions and more in cases when women

are in pregnancy or Associated with the condition of the gestation, and in case

of union leaders, establishing a new legal figure in our environment called

"Inefficient dismissal" which is no more than an action that can be exercised by

the worker through a condensed procedure regulated in this law. This new

section of procedure involves ways and aspect, starting with how the demand

should be presented, the deadline for filing the same, the deadline for filing the

summons, the deadline for convening the hearing, which of course is unique.

The judge, at the moment of selecting the application may issue precautionary

measures that allow the immediate reinstatement of the worker to work. In the

case of being admitted in the ineffectiveness of dismissal, the dismissal will be

on favor of the workers, providing additional indemnifications to the so called

stablished laws, among others.

KEYWORDS: DISMISSAL, INEFFICIENT, TREATMENT, PREGNANCY,

MATERNITY, LEADER, INDEMNIFICATION, TERM, DEMAND, REPLY,

HEARING, TEST, SENTENCE, APPEAL.



INDICE

DEDICATORIA .................................................................................................................. 8

AGRADECIMIENTOS ....................................................................................................... 9

DESPIDO INEFICAZ: PROCEDIMIENTO; ANÁLISIS JURÍDICO Y PRÁCTICO. ........... 10

INTRODUCCIÓN ............................................................................................................. 10

CAPÍTULO I .................................................................................................................... 12

EL DESPIDO INEFICAZ .................................................................................................. 12

1.1. CONSIDERACIONES GENERALES Y ANTECEDENTES ................................. 12

1.2. CONCEPTOS Y DEFINICIONES DE DESPIDO INTEMPESTIVO E INEFICAZ.

................................................................................................................................................. 14

1.2.1 Despido Intempestivo.- ....................................................................................... 14

1.2.2.- Despido Ineficaz.- .............................................................................................. 15

1.3. SUJETOS DE TUTELA. .............................................................................................. 15

1.3.1. MUJERES EMBARAZADAS. ............................................................................. 16

1.3.2.- MUJERES CUYA CONDICIÓN ESTÁ ASOCIADA A LA GESTACIÓN O A

LA MATERNIDAD. .......................................................................................................... 17

1.3.3.- DIRIGENTES SIDICALES. ................................................................................ 19

1.4. PRINCIPIOS QUE RIGEN ESTE PROCEDIMIENTO. ........................................... 22

1.4.1. Principio de estabilidad laboral. ...................................................................... 22

1.4.2. Principio de celeridad. ....................................................................................... 23

1.4.3. Principio de Concentración. ............................................................................. 23

CAPÍTULO II ................................................................................................................... 25

TRÁMITE JUDICIAL PARA EL PROCESO DE DESPIDO INEFICAZ. ........................... 25

2.1. DEMANDA. ................................................................................................................... 25

2. 2. REQUISITOS. .............................................................................................................. 25

2. 3. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN............................................................................ 27

2. 4. MEDIDAS CAUTELARES. ........................................................................................ 27

2. 5. CALIFICACIÓN DE LA DEMANDA Y JUEZ COMPETENTE. ............................ 28

2. 6. CITACIÓN. ................................................................................................................... 28

2. 7. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Y REQUISITOS. ......................................... 29

2. 8. AUDIENCIA Y FORMA DE CONVOCARLA. ......................................................... 31

2. 9. CONCILIACIÓN. ......................................................................................................... 31

2. 10. PRÁCTICA DE PRUEBAS SOLICITADAS.......................................................... 31

2. 11.1 Prueba documental.- ........................................................................................ 32



2. 11.2 Prueba testimonial.- ......................................................................................... 32

2. 11.3 Prueba pericial.- ................................................................................................ 32

2. 12. SENTENCIA. ............................................................................................................. 32

2. 13. EFECTOS. .................................................................................................................. 34

2. 14. CASO PRÁCTICO. ................................................................................................... 35

2.14.1 Anexos Caso Práctico. .................................................................................... 39

CAPÍTULO III: ................................................................................................................. 53

LA ETAPA DE IMPUGNACION EN ESTE PROCESO. ................................................... 53

3. 1. GENERALIDADES. .................................................................................................... 53

3. 2. RECURSOS VERTICALES Y HORIZONTAL. ....................................................... 53

3.2.1 Aclaración y ampliación.- .................................................................................. 54

3.2.2. Revocatoria y reforma.- .................................................................................... 54

3.2.3. Apelación.- ........................................................................................................... 54

3.2.4. Casación.- ............................................................................................................ 55

3.2.5. Recurso de hecho.- ............................................................................................ 55

3. 3. LA APELACION EN ESTE TIPO DE PROCESOS. .............................................. 55

CONCLUSIONES ............................................................................................................ 57

Bibliografía ..................................................................................................................... 59



DEDICATORIA

Esta monografía está dedicada

en primer lugar a Dios por cada

una de sus bendiciones

recibidas y con las cuales he

alcanzado a culminar una de las

más importantes de mis metas.

A mis padres, quienes desde

pequeño me han impulsado a

seguir adelante pese a todo tipo

de adversidades por las que

hemos pasado, constituyéndose

en mi principal motor para

alcanzar cada una de mis metas

propuestas.

A mis hermanos, Stalin, Edisson

y Eduardo, quienes de igual

forma han sido participes de este

logro.

A las dos Princesas de la casa,

mis sobrinas Nathaly y Dayanna,

quienes han sido mi inspiración

para cumplir con este objetivo.

BAYRON MANUEL CUENCA

GUAILLAZACA.

+



AGRADECIMIENTOS

Agradezco de manera muy especial a mis padres por su apoyo incondicional y

por haberme inculcado desde pequeño que la única manera de seguir adelante

es con esfuerzo y dedicación, sin importar las adversidades que se presenten

en el camino, ya que gracias a esas enseñanzas hoy estoy culminando una

meta de las muchas que me quedan por cumplir.

A mis hermanos, sobrinas y más familiares que han sido un apoyo fundamental

para realizar cada una de las actividades a lo largo de mi carrera y que hoy se

ven reflejadas con la culminación de este trabajo de titulación.

Un agradecimiento muy sincero y especial al Dr. Geovanni Sacasari A., quien a

más de ser uno de los mejores profesores que tenido durante mi carrera, es un

excelente ser humano y profesional, que me ha sabido brindar su apoyo no

solo en este trabajo de titulación, sino en muchos aspectos personales por más

de cinco años, es por eso que este logro es también suyo, por toda esa ayuda

recibida siempre le estaré inmensamente agradecido.

Por último a todos(as) mis amigos(as) de Gualaceo y Cuenca que me han

acompañado y apoyado constantemente en esta etapa de mi vida universitaria,

pero de manera muy especial a Belén C. quien ha estado incondicionalmente

conmigo, procurando que haga siempre lo correcto, a quien más que

considerarla una amiga la he llegado a considerar mi hermana por todo lo que

hemos compartido.



DESPIDO INEFICAZ: PROCEDIMIENTO; ANÁLISIS JURÍDICO Y

PRÁCTICO.

INTRODUCCIÓN

El Despido Ineficaz como figura jurídica dentro de nuestro ordenamiento

jurídico lo que busca es garantizar la estabilidad laboral de cierto grupo de

trabajadoras y trabajadores, mediante un procedimiento especial detallado a lo

largo del presente trabajo, y que en la ley se encuentra regulado en tan solo

tres artículos de la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento del

Trabajo en el Hogar, lo que podría llegar a generar inconvenientes al momento

de ejercer esta acción por parte de quienes hacemos uso de la administración

de justicia.

En el primer capítulo de este trabajo abordaremos los temas referentes a las

consideraciones generales así como también a los antecedentes de esta nueva

figura ya que resulta indispensable saber cuál es su origen, de donde surge la

idea de este nuevo procedimiento, aspecto más que relevante para así

entender el objetivo del mismo, de igual manera se establecerá un concepto

tanto de despido intempestivo como de despido ineficaz pues resultar ser que

el despido intempestivo sirve de antecedente al despido ineficaz, siendo este

un punto importante para su estudio. Además se tratará el punto referente a los

sujetos que podrán hacer uso de este nuevo procedimiento sin dejar de lado

los principios rectores del mismo.

Dentro del segundo capítulo referente al punto práctico de este proceso, se

analizaran temas tales como: la demanda y los requisitos que deben cumplir

para ser admitida a trámite; calificación de la demanda; el juez competente

para conocer de la acción; la citación; la contestación a la demanda, plazo para

contestar, requisitos que debe contener; la sentencia; entre otros. Puntos que

resultan ser de vital importancia para la validez del proceso.



Por ultimo dentro del tercer y último capítulo, se desarrollarán los temas

referentes a los recursos tanto horizontales como verticales a los que tiene

derecho los sujetos procesales dentro de este procedimiento.



CAPÍTULO I

EL DESPIDO INEFICAZ

1.1. CONSIDERACIONES GENERALES Y ANTECEDENTES

Al ser el Ecuador un Estado constitucional de derechos y justicia social

dentro del cual, uno de sus deberes primordiales es el de garantizar sin

discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la

Constitución y en los instrumentos internacionales, el pleno de la Asamblea

Nacional expide la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento del

Trabajo en el Hogar, la misma que es publicada en el Tercer Suplemento del

Registro Oficial N° 483 del 20 de abril del 2015, con la que se reforma al

Código de Trabajo, a la Ley Orgánica de Servicio Público, al Mandato

Constituyente N° 2, a la Ley Orgánica de las Empresas Publicas y a la Ley de

Seguridad Social.

Reforma que tiene entre sus múltiples objetivos, el garantizar la estabilidad

laboral de las y los trabajadores, más aún si se trata de mujeres en estado de

embarazo o asociado a su condición de gestación o maternidad, y de dirigentes

sindicales, esto gracias a la creación de un nueva figura jurídica denominada

Despido Ineficaz, la misma que cuenta con un procedimiento especial

regulado dentro de la misma ley, de dicho sea de paso, es sumamente rápido y

corto en cuanto a los plazos que se establecen.

Como antecedente de la creación de esta nueva figura jurídica tenemos a la

Constitución de la República, cuyos artículos que sirvieron de base, entre otros,

son los siguientes:

Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado:

1.- Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los

derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos



internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación,

la seguridad social y el agua para sus habitantes.

Art. 33.- El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho

económico, fuente de realización personal y base de la economía. El

Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su

dignidad una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el

desempeño de un trabajado saludable y libremente escogido o

aceptado.

Art. 284.- La política económica tendrá los siguientes objetivos:

6. Impulsar e pleno empleo y valorar todas las formas de trabajo, con

respeto a los derechos laborales.

7. Mantener la estabilidad económica entendida como el máximo nivel

de producción y empleo sostenibles en el tiempo.

Art. 331.- El Estado garantizará a las mujeres igualdad en el acceso al

empleo, a la formación y promoción laboral y profesional, a la

remuneración equitativa, y a la iniciativa de trabajo autónomo. Se

adoptaran todas las medidas necesarias para eliminar las

desigualdades.

Se prohíbe toda forma de discriminación, acoso o acto de violencia de

cualquier índole, sea directa o indirecta, que afecte a las mujeres en el

trabajo.

Art. 332.- El Estado garantizará el respeto a los derechos reproductivos

de las personas trabajadoras, lo que incluye la eliminación de los riesgos

laborales que afecten la salud reproductiva, el acceso y la estabilidad en

el empleo sin limitaciones por embarazo o número de hijas e hijos,

derechos de maternidad, lactancia, y el derecho a licencia por

paternidad.

Se prohíbe el despido de la mujer trabajadora asociado a su

condición de gestación y maternidad, así como la discriminación

vinculada con los roles reproductivos.

Art. 326.- El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios:



7. Se garantizará el derecho y la libertad de organización de las

personas trabajadoras, sin autorización previa. Este derecho comprende

el de formar sindicatos, gremios, asociaciones y otras formas de

organización, afiliarse a las de su elección y desafiliarse libremente. De

igual forma, se garantizará la organización de los empleadores.

8. El Estado estimulará la creación de organizaciones de las

trabajadoras y trabajadores, y empleadoras y empleadores, de acuerdo

con la ley; y promoverá su funcionamiento democrático, participativo y

transparente con alternabilidad en la dirección.

1.2. CONCEPTOS Y DEFINICIONES DE DESPIDO INTEMPESTIVO E

INEFICAZ.

1.2.1 Despido Intempestivo.-

En cuanto al término Despido Intempestivo, como figura jurídica, dentro

de nuestra legislación no cuenta con una definición exacta puesto que, para

definirla hay que tomar en consideración las distintas circunstancias que lo

puedan originar, a lo largo de nuestro código de trabajo se encuentran

reguladas un sin número de situaciones que de llegar a darse acarrearían

consigo el hecho de configurarse en despido intempestivo, sin embargo para

tratar de darle un concepto hay que tener en cuenta que el nombre de esta

figura se forma de dos palabras, despido e intempestivo. Guillermo Cabanellas

de Torres en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo III, define

al despido de la siguiente manera:

[…] 2. El despido laboral. En el mundo de las relaciones que el trabajo

subordinado o dependiente origina, por despido se entiende

estrictamente la ruptura o disolución del contrato o relación de trabajo

por declaración de voluntad unilateral del patrono o empresario, que de

tal modo extingue el vínculo jurídico que lo une con el trabajador a su

servicio. (CABANELLAS DE TORRES, 2008, pág. 228)

Por otra parte, este mismo autor, define al término intempestivo como “algo

fuera de tiempo”. (CABANELLAS DE TORRES, 2008, pág. 500).

Para Jorge Vásquez López, autor ecuatoriano, “por despido intempestivo

laboral entendemos, cuando el empleador, en forma unilateral, sin la existencia



de causa legal alguna, sorpresivamente le dice al trabajador que la relación

laboral está concluida.” (Vasquez Lopez, 2004, pág. 232)

De estos dos conceptos podemos colegir entonces, que despido intempestivo

es la manifestación de la voluntad del patrono en cualquier tiempo, de dar por

terminada la relación o vínculo jurídico existente con el trabajador, acotando

además que para que este se produzca no es necesario que exista causa ni

motivo alguno más que la simple voluntad del patrono, esto trae consigo el

derecho del trabajador a ser indemnizado con valores adicionales a los

establecidos.

Dentro de las múltiples situaciones que podría generar despido intempestivo de

un trabajador tenemos por ejemplo el hecho del cambio de ocupación del

trabajador sin su consentimiento, el paro sin autorización legal o la

prolongación del autorizado por más tiempo del fijado por la autoridad

competente, entre otras.

1.2.2.- Despido Ineficaz.-

La Ley Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo

en el Hogar en su artículo 35 que incorpora 3 incisos al artículo 195 del código

de trabajo nos refiere al concepto de despido ineficaz estableciendo lo

siguiente:

Art. 195.1.- Prohibición de despido y declaratoria de ineficaz.- Se

considerara ineficaz al despido intempestivo de personas trabajadoras

en estado de embarazo o asociado a su condición de gestación o

maternidad, en razón del principio de inamovilidad que les ampara.

Las mismas reglas sobre la ineficacia del despido serán aplicables a los

dirigentes sindicales en su cumplimiento de sus funciones por el plazo

establecido en el artículo 187.

1.3. SUJETOS DE TUTELA.

En cuanto a los sujetos a los que ampara este procedimiento tenemos

claramente determinados a los tres grupos de atención prioritaria que son:



1.3.1. MUJERES EMBARAZADAS.

El embarazo es el periodo de tiempo comprendido entre la fecundación

de ovulo y el momento del parto, también denominado gestación. (Lopez, 2001,

pág. 262)

La Constitución de la Republica en su Sección IV sobre las MUJERES

EMBARAZADAS establece:

Art. 43.- El Estado garantizará a las mujeres embarazadas y en periodo

de lactancia los derechos a:

1. No ser discriminadas por su embarazo en los ámbitos educativo,

social y laboral.

2. La gratuidad de los servicios de salud materna.

3. La protección prioritaria y cuidado de su salud integral y de su vida

durante el embarazo, parto y posparto.

4. Disponer de la facilidades necesarias para su recuperación después

de embarazo y durante el periodo de lactancia

Por su parte, nuestro código de trabajo de igual forma cuida y garantiza los

derechos de las mujeres embarazadas, tanto más que en el artículo 153

establece lo siguiente:

Art. 153.- Protección a la mujer embarazada.- No se podrá dar por

terminado el contrato de trabajo por causa del embarazo de la mujer

trabajadora y el empleador no podrá reemplazarla definitivamente dentro

del periodo de doce semanas […]

Durante este lapso la mujer tendrá derecho a percibir la remuneración

completa […]

Los artículos precedentes denotan claramente la protección prioritaria que

tienen las mujeres embarazadas en el ámbito laboral sobre todo en lo referente

a la estabilidad que poseen, pero para hacer efectiva esta garantía tiene que

cumplir un presupuesto fundamental, establecido en el tercer inciso del artículo

154 del código de trabajo que establece lo siguiente:

Art. 154.- Incapacidad para trabajar por enfermedad debida al

embarazo o al parto.- [...] la mujer embarazada no podrá ser objeto de

despido, desde la fecha que se inicie su embarazo, particular que

justificara con la presentación del certificado médico otorgado por un

profesional del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, y a falta de

éste, por otro facultativo.



Es decir, para que las mujeres embarazadas gocen de esta estabilidad y no

puedan ser despedidas deben en forma previa notificar al empleador sobre su

condición mediante un certificado médico, pero ¿Qué pasa si este particular se

omite por parte de la trabajadora? Porque no sabía o porque no contaba con el

hecho de ser despedida, ante esta situación, que podría causar problemas a la

hora de litigar, existe un fallo de casación que establece lo siguiente:

[…] b) De la norma suscrita, se debe colegir que, la intensión especial de

la ley se refiere de una lado a la necesidad de que el empleador o

empresario conozca de tal circunstancia, y de otro lado, que ha base de

su conocimiento opere la garantía de la estabilidad. Este conocimiento

debe procurarse preferentemente a la base de la certificación medica

conferida por un facultativo del IESS, a falta de éste por otro; sin

embargo, no puede descartarse la posibilidad de que si el empleador

conoció por otro medio, también tiene que respetar esa protección

especial. Esta necesidad de conocimiento del empleador se trata de un

requisito mínimo que tiende a preservar la eficacia de la protección, para

que de esta forma él conozca los hechos y a base de este conocimiento

respete la especial protección en el empleo que el Estado brinda a las

mujeres en dicho periodo, ya que solamente desde que queda advertido

o haya conocido tal circunstancia puede operar en sana lógica la

disposición establecida en el Art. 154 inciso tercero del Código de

Trabajo[…] (REGISTRO OFICIAL 358-S, 2008)

De este fallo entonces, llegamos a la conclusión de que no es requisito

indispensable el hecho de justificar mediante certificado médico al empleador

sobre el estado de gestación, basta que el empleador tenga conocimiento del

hecho por cualquier medio, así este no sea de forma directa por parte de la

trabajadora.

1.3.2.- MUJERES CUYA CONDICIÓN ESTÁ ASOCIADA A LA GESTACIÓN

O A LA MATERNIDAD.

La reforma al Código de Trabajo mediante la Ley Orgánica para la

Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar, no solo busca

garantizar la estabilidad de la mujer embarazada mientras dura este periodo,

sino que va más allá, es decir garantiza una estabilidad laboral posparto, con lo

que no solo se estaría protegiendo a la madre sino además al recién nacido,

que es también miembro de un grupo de atención prioritaria.

Al respecto tenemos el artículo 154 del código de trabajo que determina:



Art. 154.- Incapacidad para trabajar por enfermedad debida al

embarazo o al parto.- En caso de que una mujer permanezca ausente

de su trabajo hasta por un año a consecuencia de enfermedad que,

según el certificado médico, se origine en el embarazo o en el parto, y la

incapacite para trabajar, no podrá darse por terminado el contrato de

trabajo por esa causa. No se pagara la remuneración por el tiempo que

exceda de las doce semanas fijadas en el artículo precedente, sin

perjuicio de que por contratos colectivos de trabajo se señale un periodo

mayor […]

Este artículo da cabida a una estabilidad de un año por enfermedad producto

del embarazo o del parto, obviamente hay que justificar mediante un certificado

médico dicha enfermedad para que el patrono no pueda dar por terminada la

relación laboral mientras dure este lapso de tiempo, y que en el caso de

hacerlo daría lugar a la trabajadora a que se le indemnice con valores

adicionales a los que por ley les corresponde.

Por su parte, el Artículo 152 del mismo cuerpo normativo, establece que:

“Toda mujer trabajadora tiene derecho a una licencia con remuneración de

doce semanas por el nacimiento de su hija o hijo; en caso de nacimientos

múltiples el plazo se extiende por diez días adicionales” […]

De igual manera el Artículo 155, en su inciso tercero determina un periodo de

tiempo en el cual la madre lactante tendrá una jornada inferior a la normal de

ocho horas diarias al establecer que: “Durante los doce (12) meses posteriores

al parto, la jornada de la madre lactante durará seis (6) horas, de conformidad

con la necesidad de la beneficiaria”

En todos estos casos se establecen plazos que tienen como finalidad

garantizar la estabilidad de la madre después del parto, así como también el

desarrollo integral del recién nacido, pero ninguno de estos establece con

exactitud hasta que momento la trabajadora está amparada, por esta condición

(asociada a la gestación o a la maternidad), al trámite especial de ineficacia del

despido, existiendo entonces un vacío jurídico que algún momento podría

acarrear consigo serios problemas legales, quedando entonces a la sana critica

de los administradores de justicia el terminar si la trabajadora tiene o no

derecho a este tipo de procedimiento.



1.3.3.- DIRIGENTES SIDICALES.

Para Cabanellas de Torres al referirse a los dirigentes sindicales lo define de la

siguiente manera:

DIRIGENTE SINDICAL. Miembro de la junta directiva de una asociación.

Los directivos y administradores de los sindicatos se designan de

acuerdo con las reglas estatutarias. Por lo general son elegidos en

votación directa y mediante sufragio secreto […]. (CABANELLAS DE

TORRES, 2008, pág. 289)

Tanto nuestra Constitución como nuestro Código de Trabajo garantizan de

igual forma la liberta de asociación y la estabilidad de los dirigentes de estas

organizaciones. Además de estas garantías en nuestra legislación, existen

también organismos internacionales como la Organización Internacional del

Trabajo (OIT) que ha establecido pautas sobre la protección de los derechos

que ostentan las organizaciones sindicales, así como también sus dirigentes,

tanto más que en el año de 1948 este organismo internacional dicta el

Convenio 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de

sindicación, ratificado por el Ecuador el 29 de mayo de 1967, según fuente

oficial del mismo organismo. Este convenio entre sus artículos que la

conforman, regula o establece lo siguiente:

Art. 2.- Los trabajadores y empleadores, sin ninguna distinción y sin

autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones

que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas

organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las

mismas.

Art. 3.-

1.- Las organizaciones de trabajadores y empleadores tienen el derecho

de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir

libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus

actividades y el de formular su programa de acción.

2.- Las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención

que tienda a limitar este derecho o entorpecer su ejercicio legal.

7.- Se garantizara el derecho y la libertad de organización de las





organización, afiliarse a las de su elección y desafiliarse libremente. De


Nuestra constitución por su parte establece en su artículo 326 lo siguiente:

Art. 326.- El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios:

7. Se garantizara el derecho y la libertad de organización de las



asociación, afiliarse a las de su elección y desafiliarse libremente. De


Sobre este mismo tema, el Código de Trabajo por su parte, no hace más que

volver a transcribir estos artículos tal cual consta en la Constitución y el

Convenio 87, pero con un particular en especial, en su Artículo 442, establece

dos requisitos para que las organizaciones profesionales o sindicatos gocen de

personería jurídica, estos requisitos son:

1).- Estar constituidos conforme a la ley, y,

2).- Constar en el registro que para el efecto llevara la Dirección

Regional de Trabajo.

En cuanto a la estabilidad misma de los trabajadores que pertenecen a estas

organizaciones o sindicatos tenemos lo establecido en el artículo 452 del

Código que textualmente dice lo siguiente:

Art. 452.- Prohibición de despido.- Salvo los casos de artículo 172, el

empleador no podrá despedir a ninguno de sus trabajadores, desde el

momento en que éstos notifiquen al respectivo inspector del trabajo que

se han reunido en asamblea general para constituir un sindicato o comité

de empresa, o cualquier otra asociación de trabajadores, hasta que se

integre la primera directiva. Esta prohibición ampra a todos los

trabajadores que hayan o no concurrido a la asamblea constitutiva.

De producirse el despido, no se interrumpirá el trámite de registro o

aprobación de la organización laboral. […]

De estos dos artículos precedentes tenemos que no es suficiente que la

asociación o sindicato esté legalmente constituido, sino que además hay que



estar debidamente registrada en la Dirección Regional de Trabajo, o al menos

notificado al Inspector de Trabajo sobre su decisión, en asamblea general, de

constituirse en cualquiera de los tipos de asociación, para que los trabajadores

estén amparados por el contenido de estos artículos. Pero ¿Cómo acreditar

tales particulares? En el primer caso, cuando ya están legalmente constituidos

y registrados en la Dirección Regional de Trabajo, este organismo les

extenderá un certificado que probará su existencia, y en el segundo caso, es

decir cuando aún no están constituidos y registrados, pero que ya dieron a

conocer al inspector de trabajo sobre su decisión, esté notificará solo con fines

informativos al empleador dentro de las veinte y cuatro (24) horas siguientes

sobre tal particular, tal como lo determinan los artículos 442 y 454 del Código

de Trabajo.

Pero esta protección para los dirigentes sindicales va más allá, no solo

mientras dure el proceso de formación o constitución de la asociación o

sindicato, o mientras duren en el ejercicio de sus funciones, ya que le artículo

187 del código de trabajo hace extensiva esta garantía por un año más desde

que el trabajador haya dejado de ejercer sus funciones como dirigente, además

establece que, en el caso que se produzca el despido, esto no impedirá que el

trabajador siga perteneciendo a la directiva hasta la finalización del periodo

establecido.

Art. 187.- Garantías para dirigentes sindicales.- El despido

intempestivo de la trabajadora o el trabajador miembro de la directiva de

la organización de trabajadores será considerado ineficaz. En este caso,

el despido no impedirá que el trabajador siga perteneciendo a la directiva

hasta la finalización del periodo establecido.

Esta garantía se extenderá durante el tiempo en que el dirigente ejerza

sus funciones y un año más y protegerá, por igual, a los dirigentes de las

organizaciones constituidas por trabajadores de una misma empresa,

como a los de las constituidas por trabajadores de diferentes empresas,

siempre que en este último caso el empleador sea notificado, por medio

del inspector del trabajo, de la elección del dirigente, que trabaje bajo su

dependencia.

Sin embargo, el empleador podrá dar por terminado el contrato de

trabajo por las causas determinadas en el artículo 172 de este Código.



1.4. PRINCIPIOS QUE RIGEN ESTE PROCEDIMIENTO.

Este procedimiento básicamente se rige por el principio de estabilidad

laboral, pero no hay que dejar de lado otros principios que resultan ser de

mucha importancia a la hora de ejercer este trámite, tales principios son: el de

celeridad, el de concentración y el del debido proceso.

1.4.1. Principio de estabilidad laboral.

En el Sistema Universal de Protección, existen varias declaraciones y

convenios que protegen el principio de estabilidad laboral. El primero de

ellos, es la Declaración Universal de Derechos Humanos de las

Naciones Unidas que establece que toda persona tiene derecho al

trabajo , a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y

satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.

Así mismo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales, ha indicado que los Estados deben reconocer el derecho a

trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la

oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido

o aceptado, y tomaran medidas adecuadas para garantizar este derecho

[…] (Barona Betancourt, 2015, pág. 31).

En nuestra Constitución este principio se encuentra desarrollado en el artículo

33, cuyo contenido establece que:

Art. 33.- El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho

económico, fuente de realización personal y base de la economía, El

Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su

dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el

desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado.

De igual forma se encuentra desarrollado en el Código de Trabajo al

establecerse que:

Art. 14.- Contrato tipo y excepciones.- El contrato individual de trabajo

a tiempo indefinido es la modalidad típica de la contratación laboral

estable o permanente, su extinción se producirá únicamente por las

causas y los procedimientos establecidos en este código […].



Este artículo persigue como fin, el hecho de que los trabajadores sigan

laborando de manera indefinida en sus puestos de trabajo, eliminando la

posibilidad del empleador a dar por terminada la relación laboral por la llegada

de cierto plazo, pero en el caso de que esto acontezca tendrá éste que,

indemnizarle con valores adicionales al trabajador despedido. Básicamente

estos son los artículos en los cuales se encuentran desarrollado este principio,

existen muchos más, pero para nuestro estudio son estos los trascendentales.

1.4.2. Principio de celeridad.

“La administración de justicia será rápida y oportuna, tanto en la

tramitación y resolución de la causa, como en la ejecución de lo decidido”[…]

establece el artículo 20 del Código Orgánico de la Función Judicial, lo que

implica que no solo este, sino todo los procedimientos deben ser atendidos en

el menor tiempo posible, desde que se plantee la demanda hasta que se dicte

una sentencia y la misma se ejecute, cosa que en la realidad no acontece

porque pese a que los jueces que son los directores de la relación jurídica

procesal, y que están en la obligación de proseguir los trámites sin esperar

petición de parte, no lo hacen sino hasta que los sujetos procesales se los

exigen. El trámite especial de Despido Ineficaz es sumamente corto en cuanto

a los tiempos que se establecen entre cada una de sus etapas, por lo que los

administradores de justicia están más que obligados a respetar y hacer

respetar estos cortos lapsos de tiempo establecido en la ley, para que luego no

se aleguen nulidades y las partes procesales queden en la indefensión.

1.4.3. Principio de Concentración.

Este principio está establecido en nuestra Constitución, en el Articulo

168 numeral 6 que consagra que: “la sustanciación de los procesos en todas

las materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el

sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y

dispositivo”.

Por su parte el artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial en su

inciso tercero establece lo siguiente:

Art. 19. Principios Dispositivo, de Inmediación y Concentración.-

Inciso 3.- Los procesos se sustanciaran con la intervención directa de

las juezas y jueces que conozcan la causa. Se propenderá a reunir la



actividad procesal en la menos cantidad posible de actos, para lograr la

concentración que contribuya a la celeridad del proceso.

Para el Dr. Andrés Páez el principio de concentración consiste en:

[…] la realización de todos los actos procesales en un número reducido

de audiencias que no dejan escapar los hechos, las pruebas, las

alegaciones, los fundamentos y los informes. Este principio simplifica las

actuaciones procesales y a la vez garantiza la celeridad en los litigios.

(PAEZ, 2010, pág. 30)

Ya dentro de este procedimiento del Despido Ineficaz, este principio se

encuentra bien desarrollado, pues dentro de la audiencia única que se

convocará de forma inmediata, una vez cumplida la citación, la misma

empezará por la conciliación, y de no existir algún acuerdo se practicarán las

pruebas solicitadas por las partes y se dictará sentencia.

1.4.4. Principio del Debido Proceso.

El debido proceso entraña un conjunto de garantías mínimas a favor de

una persona para que ésta pueda defender sus intereses y derechos con

solvencia y sin sobresaltos, acogiéndose a las normas jurídicas

preestablecidas que serán el marco referencial para su

desenvolvimiento.

Estas garantías se convierte en la columna vertebral de todo proceso

judicial laboral y su aplicación no admite mengua alguna puesto que se

dirigen a amparar derechos fundamentales e intangibles del individuo

quien en todo momento puede exigir su plena e inobjetable observancia.

(PAÉZ A. , 2010, pág. 39)

Dentro de nuestra constitución, este principio, o más bien derecho que tienen

de las partes procesales, se encuentra también desarrollado, en su artículo 76,

estableciendo garantías básicas que deberán ser observadas en todo tipo de

proceso.



CAPÍTULO II

TRÁMITE JUDICIAL PARA EL PROCESO DE DESPIDO

INEFICAZ.

2.1. DEMANDA.

El diccionario jurídico de Cabanellas trae una define a la demanda como:

“PETICION, SOLICITUD, suplica, ruego. Petición formulada en un juicio por

una de las partes.” (CABANELLAS DE TORRES, 2008, pág. 201)

El diccionario jurídico Omeba, trae una definición clara sobre la demandada,

estableciendo lo siguiente: “Demanda es la primera petición en que el actor

formula sus pretensiones solicitando del juez la declaración, el reconcomiendo

o la protección de un derecho.” (PAÉZ, 2010, pág. 59)

El Código Orgánico General de Procesos, norma supletoria al Código de

Trabajo, respecto de la demanda, en su artículo 141 establece lo siguiente:

“Todo proceso comienza con la presentación de la demanda a la que podrán

precederle las diligencias preparatorias reguladas en este Código”.

2. 2. REQUISITOS.

En lo referente al tema de los requisitos que debe cumplir la demanda que por

despido ineficaz, que se plantea ante el juez del lugar donde se produjo tal

despido, el código de trabajo no nos establece cuales son tales requisitos, a lo

mucho nos indica en su artículo 195.2 que: “tanto a la demanda como a la

contestación se acompañaran las pruebas de que se disponga y que se

solicitara las que deban practicarse”, es por esto que tenemos que acudir al

Código Orgánico General de Procesos (COGEP), ya que en este cuerpo

normativo, que es norma supletoria al código de trabajo, se establece los

requisitos que debe cumplir una demanda para ser aceptada a trámite. El

COGEP en su artículo 142 establece lo siguiente:

“Art. 142.- Contenido de la demanda. La demanda se presentará por

escrito y contendrá:



1. La designación de la o del juzgador ante quien se la propone.

2. Los nombres y apellidos completos, número de cédula de identidad o

ciudadanía, pasaporte, estado civil, edad, profesión u ocupación,

dirección domiciliaria y electrónica de la o del actor, casillero judicial o

electrónico de su defensora o defensor público o privado. Cuando se

actúa en calidad de procuradora o procurador o representante legal se

hará constar también los datos de la o del representado.

3. El número del Registro Único de Contribuyentes en los casos que así

se requiera.

4. Los nombres completos y la designación del lugar en que debe citarse

a la o al demandado, además de dirección electrónica, si se conoce.

5. La narración de los hechos detallados y pormenorizados que sirven de

fundamento a las pretensiones, debidamente clasificados y numerados.

6. Los fundamentos de derecho que justifican el ejercicio de la acción,

expuestos con claridad y precisión.

7. El anuncio de los medios de prueba que se ofrece para acreditar los

hechos. Se acompañarán la nómina de testigos con indicación de los

hechos sobre los cuales declararán y la especificación de los objetos

sobre los que versarán las diligencias, tales como la inspección judicial,

la exhibición, los informes de peritos y otras similares. Si no tiene acceso

a las pruebas documentales o periciales, se describirá su contenido, con

indicaciones precisas sobre el lugar en que se encuentran y la solicitud

de medidas pertinentes para su práctica.

8. La solicitud de acceso judicial a la prueba debidamente

fundamentada, si es del caso.

9. La pretensión clara y precisa que se exige.

10. La cuantía del proceso cuando sea necesaria para determinar el

procedimiento.

11. La especificación del procedimiento en que debe sustanciarse la

causa.

12. Las firmas de la o del actor o de su procuradora o procurador y de la

o del defensor salvo los casos exceptuados por la ley. En caso de que la

o el actor no sepa o no pueda firmar, se insertará su huella digital, para

lo cual comparecerá ante la o el funcionario judicial correspondiente,

quien sentará la respectiva razón.



13. Los demás requisitos que las leyes de la materia determinen para

cada caso

Si en la demanda por despido ineficaz constan todos estos requisitos la jueza o

juez de trabajo la calificara de clara y completa y la admitirá a trámite.

Si la demanda no cumple con los requisitos previstos en este Código, la o el

juzgador dispondrá que la o el actor la complete o aclare en el término de tres

días, si no lo hace, ordenará el archivo y dispondrá la devolución de los

documentos adjuntos a ella.

2. 3. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.

El código de trabajo en el art. 195.2 establece que la acción de despido ineficaz

se la debe presentar en un máximo de treinta días contados desde que se

produjo el despido. Es necesario señalar que esta disposición es contraria a lo

que establece el artículo 635 del Código del Trabajo en el que se establece que

“las acciones provenientes de los actos y contratos de trabajo prescriben en

tres años contados desde la terminación de la relación laboral […]”

Entenderíamos entonces, que si un trabajador o trabajadora que se encuentran

dentro de este grupo que tienen derecho al trámite especial por despido

ineficaz, no deduce su acción dentro de este plazo pierde únicamente el

derecho de reclamar en esta vía y el derecho a las indemnizaciones

adicionales por este tipo de despido hubiese tenido, quedando a salvo el

derecho de reclamar sus derechos como trabajador en general mediante la

acción “común” por la vía sumaria, ya que de no ser asi se estaría atentando

gravemente a los derechos de estos trabajadores, que dicho sea de paso son

irrenunciables e intangibles.

2. 4. MEDIDAS CAUTELARES.

Para determinar las medidas cautelares dentro de la acción de despido

ineficaz, hay que remitirse a lo establecido en el artículo 195. 2 del Código de

Trabajo que determina: “…y, en la misma providencia, se podrán dictar

medidas cautelares que permitan el reintegro inmediato al trabajo del

trabajador afectado o la trabajadora afectada, mientras dure el trámite.”



Considero que esta medida cautelar es la más acertada e idónea por cuanto

garantiza en todo momento el derecho del trabajador contemplado en la

constitución, de esta manera mientras dure el procedimiento de la acción

propuesta por despido ineficaz el trabajador no pierde su derecho al trabajo.

2. 5. CALIFICACIÓN DE LA DEMANDA Y JUEZ COMPETENTE.

El juez competente para conocer la acción de despido ineficaz será única y

exclusivamente la jueza o juez del trabajo de la jurisdicción correspondiente al

lugar donde este se produjo, conforme lo establece el art. 195.2 del código de

trabajo.

La jueza o juez de trabajo al momento de calificar la demanda de despido

ineficaz constará si la misma cumple todos los requisitos antes mencionados, si

los cumple, la calificará de clara y completa.

Si la demanda no cumple con los requisitos, la o el juzgador dispondrá que la o

el actor la complete o aclare en el término de tres días, si no lo hace, ordenará

su archivo.

La jueza o juez al momento de calificar la demanda podrá dictar las medidas

cautelares que permitan el reingreso inmediato del trabajador a su puesto de

trabajo. Particular que no cabe en otro tipo de demanda laboral, sino única y

exclusivamente en las acciones por despido ineficaz.

2. 6. CITACIÓN.

Al respecto, es necesario señalar, lo que prevé el artículo 53 del Código

Orgánico General de Procesos sobre la citación:

Art. 53.- Citación.- La citación es el acto por el cual se le hace conocer

a la o al demandado el contenido de la demanda o de la petición de una

diligencia preparatoria y de las providencias recaídas en ellas.

La citación se realizará en forma personal, mediante boletas o a través

del medio de comunicación ordenado por la o el juzgador.



Si una parte manifiesta que conoce determinada petición o providencia o

se refiere a ella en escrito o en acto del cual quede constancia en el

proceso, se considerará citada o notificada en la fecha de presentación

del escrito o en la del acto al que haya concurrido.

Si la o el actor ha proporcionado la dirección de correo electrónico de la

o del demandado, la o el juzgador ordenará también que se le haga

conocer a la o al demandado, por correo electrónico, el extracto de la

demanda y del auto inicial, de lo cual, se dejará constancia en el

sistema. Esto no sustituye a la citación oficial.

Según este artículo existen varios medios a través de los cuales se puede

cumplir esta diligencia, pero hay que tener en cuenta lo que establece el art.

195.2 del código de trabajo para este tipo de procedimiento especial.

“ARTICULO 195.2 inciso segundo.- Admitida a trámite la demanda se

mandara a citar en el plazo de veinte y cuatro horas a la parte

empleadora […]

Es decir de todas las formas de citación que establece el COGEP, para este

tipo de trámite, es la citación en persona, la única que podría practicarse para

cumplir el presupuesto establecido en el código de trabajo.

Esto en la práctica, resulta casi imposible de realizarla, debido al modelo de

gestión que actualmente se maneja en la función judicial, toda vez que

calificada la demanda, el secretario de la Unidad Judicial de Trabajo, tiene que

subir la dirección del demandado al sistema que manejan de forma interna,

luego el usuario, en este caso el actor, tiene que solicitar el proceso en el

archivo, sacar las copias necesarias para la citación, acudir a la oficina de

citaciones y obtener un turno para que el oficial de citaciones que resulte

designado mediante el mismo sistema acuda a cumplir dicha diligencia, esto en

apenas 24 horas.

2. 7. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Y REQUISITOS.



Se debe señalar que en los artículos del código de trabajo que regulan el

procedimiento del despido ineficaz no se determina un término o plazo

específico para contestar la demanda. Al parecer lo que la norma nos da a

entender es que este acto procesal se lo realizará en la misma audiencia, ya

que una vez citado el demandado, la audiencia se llevará a cabo dentro de las

cuarenta y ocho horas siguientes, plazo que resulta ser exageradamente corto

que podría incluso atentar contra el derecho a la defensa y al debido proceso

contemplado en la Constitución en el art. 76 numeral 7, literal b, que

textualmente dice:

Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y

obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido

proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

7.- El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes

garantías:

b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la

preparación de su defensa.

Aspecto que deberá ser tomado en cuenta por los administradores de justicia al

momento de resolver.

Sobre los requisitos que debe contener la contestación a la demanda debemos

nuevamente recurrir al COGEP, a su artículo 151 que determina lo siguiente:

Art. 151.- Forma y contenido de la contestación.- La contestación a la

demanda se presentará por escrito y cumplirá, en lo aplicable, los

requisitos formales previstos para la demanda.

La parte demandada deberá pronunciarse en forma expresa sobre cada

una de las pretensiones de la parte actora, sobre la veracidad de los

hechos alegados en la demanda y sobre la autenticidad de la prueba

documental que se haya acompañado, con la indicación categórica de lo

que admite y delo que niega.

Deberá además deducir todas las excepciones de las que se crea

asistida contra las pretensiones de la parte actora, con expresión de su

fundamento fáctico. Las excepciones podrán reformarse hasta antes de

la audiencia preliminar.



Esta disposición es aplicable al tema laboral sobre todo en lo referente al

despido ineficaz con la característica de que en estos casos el procedimiento

es de manera expedita.

2. 8. AUDIENCIA Y FORMA DE CONVOCARLA.

La audiencia respectiva al procedimiento del despido ineficaz, será convocada

por el juez de trabajo que conozca la causa, quien en la providencia de

calificación señalara un día y hora para llevar a cabo la audiencia que será en

el plazo de cuarenta y ocho horas constadas desde la citación.

Esta audiencia iniciará con la conciliación de las partes, y en caso de haber un

acuerdo este será autorizado por sentencia, de no existir acuerdo entre las

partes se seguirá con la sustanciación de la misma, dando paso a la práctica

de las pruebas solicitadas, concluida la etapa probatoria, se presentaran los

alegatos y se dictará sentencia por parte del juez.

Hay que tener en cuenta que para la tramitación de este proceso hay que tener

en cuenta las reglas que rigen para el PROCEDIMIENTO SUMARIO

establecidas en el COGEP, con la respectiva reducción de los plazos previstos

en el código de trabajo, conforme lo establece el Art. 332 numeral 8 del

COGEP.

2. 9. CONCILIACIÓN.

Una vez instalada la Audiencia, el juez incitará a las partes a llegar a un

acuerdo que satisfaga tanto las pretensiones del actor como las del

demandado, en el caso de que exista un acuerdo, el juez autorizará el mismo

mediante sentencia, de no existir acuerdo se continuará con la sustanciación

de la audiencia conforme las reglas del procedimiento sumario.

2. 10. PRÁCTICA DE PRUEBAS SOLICITADAS.

A falta de acuerdo conciliatorio dentro de la audiencia respectiva, se

practicarán las pruebas solicitadas tanto en la demanda como en la

contestación a la misma, se debe señalar que la prueba cumplirá la finalidad



llevar a la o al juzgador al convencimiento de los hechos y circunstancias

controvertidos, cabe señalar además que en este tipo de procedimiento no solo

se debe demostrar la calidad de trabajador sujeto a este procedimiento, es

decir no basta con que se justifique el hecho de ser mujer embarazada, en

estado asociado a la maternidad o de dirigente sindical, lo importante es

también demostrar que efectivamente se dio el despido intempestivo del

trabajador.

La prueba, para ser admitida por el Juez competente debe reunir los requisitos

de pertinencia, utilidad, conducencia y deberá practicarse según con lo que

determine la ley, en base a los principios de lealtad y veracidad, conforme lo

establece el artículo 160 del COGEP.

Existen diferentes tipos de pruebas todas ellas reguladas en el COGEP, que

son admisibles dentro del trámite de despido ineficaz, estos tipos de pruebas

son:

2. 11.1 Prueba documental.- Es todo documento público o privado que recoja,

contenga o represente algún hecho o declare, constituya o incorpore un

derecho.

2. 11.2 Prueba testimonial.- Es la declaración que rinde una de las partes o un

tercero, dentro de la audiencia respectiva.

2. 11.3 Prueba pericial.- Es el informe especializado realizado por un

profesional especializado en una área determinada, quien estará encargado de

analizar el objeto sujeto a controversia, discutido en un juicio.

2. 12. SENTENCIA.

Es necesario señalar que la sentencia en el ámbito laboral tiene mucha

trascendencia.

Para Devis Echandia:

“La sentencia es el acto por el cual el juez cumple la obligación

jurisdiccional derivada de la acción y del derecho de contradicción de

resolver las pretensiones del demandante y las excepciones de mérito o



fondo del demandado. (…) Toda sentencia es una decisión y el resultado

de un razonamiento o juicio del juez en el cual existen las premisas y la

conclusión, pero al mismo tiempo contienen un mandato, pues tiene

fuerza impositiva, ya que vincula y obliga. Es, por lo tanto, el

instrumento, para convertir la regla general contenida en la ley en

mandato concreto para el caso determinado. Pero no es por sí misma un

mandato, ya que se limita a aplicar el que contienen la Ley.” (PAÉZ,

2010, pág. 150).

Por su parte el COGEP en su artículo 88 define a la sentencia como: […] “la

decisión de la o del juzgador acerca del asunto o asuntos sustanciales del

proceso”.

Dentro del trámite de despido ineficaz, el código de trabajo en su artículo 195.2

establece que, en el caso de que dentro de la audiencia señalada por el juez,

las partes llegaren a un acuerdo conciliatorio, este será autorizado en

sentencia. A falta de un acuerdo entre las partes, la jueza o juez dispondrá que

se practiquen las pruebas solicitadas, y dictará sentencia en la misma

audiencia.

La sentencia dictada por el o la juez (a), en la que admita la ineficacia será

admisible el recurso de apelación con efecto devolutivo.

La sentencia dictada en este caso se la hará de manera verbal, pero la misma

deberá ser reducida a escrito dentro del término que para el efecto la ley

concede a los jueces.

La sentencia reducida a escrito de acuerdo al artículo 95 del Código Orgánico

General de Procesos, contendrá:

Art. 95.- Contenido de la sentencia escrita.- La sentencia escrita

contendrá:

1. La mención de la o del juzgador que la pronuncie.

2. La fecha y lugar de su emisión.

3. La identificación de las partes.



4. La enunciación breve de los hechos y circunstancias objeto de la

demanda y defensa de la o del demandado.

5. La decisión sobre las excepciones presentadas.

6. La relación de los hechos probados, relevantes para la resolución.

7. La motivación.

8. La decisión que se pronuncie sobre el fondo del asunto, determinando

la cosa, cantidad o hecho al que se condena, si corresponde.

9. La procedencia o no del pago de indemnizaciones, intereses y costas.

Además de la emisión en idioma castellano, a petición de parte y cuando

una de estas pertenezca a una comunidad indígena, la sentencia deberá

ser traducida al kichwa o al shuar según corresponda.

2. 13. EFECTOS.

El código de trabajo en el artículo 195.3 determina los efectos de la

declaratoria de la ineficacia dentro del procedimiento de despido ineficaz,

estableciendo tres efectos, de la siguiente manera:

1. Declara la ineficacia se entenderá que la relación laboral no se ha

interrumpido por el hecho que la ha motivado y se ordenara el pago de

las remuneraciones pendientes con el diez por ciento (10%) de recarga.

2. En el caso que la persona trabajadora despedida decida, a pesar de la

declaratoria de ineficacia del despido, no continuar la relación de

trabajo, recibirá la indemnización equivalente al valor de un año de la

remuneración que venía percibiendo, además de la general que

corresponda por despido intempestivo.

3. Si la persona empleadora se negare a mantener en sus funciones a la

persona trabajadora una vez que se ha dispuesto el reintegro inmediato

de la misma en la providencia inicial, o se haya establecido la ineficacia

del despido en sentencia, podrá ser sancionada con la pena establecida

en el Código Orgánico Integral Penal por el delito de incumplimiento de

decisiones legitimas de autoridad competente.



2. 14. CASO PRÁCTICO.

N° proceso: 01371-2016-00377

Acción/Infracción: ACCION DE DESPIDO INEFICAZ.

Actor: María José Arias Cardona.

Demandada: Escuela de Educación Básica Fiscomisional La Consolación.

Fecha de inicio de trámite: 27 de abril del año 2016.

Fecha de terminación de trámite: En la actualidad se encuentra en la Corte

Nacional de Justicia

Fundamentos de hecho de la demanda: La actora propone su demanda bajo

los siguientes fundamentos de hecho:

1).- Desde el 04 de septiembre del año 2015 presta sus servicios lícitos y

personales en calidad de profesora con título de Instituto Pedagógico dentro de

la Escuela de Educación Básica Fiscomisional La Consolación, en un horario

de 07H00 a 15H30.

2).- Que ha consecuencia de su estado de gestación ha sido víctima de

constantes persecuciones, discriminación y tratos denigrantes.

3).- Que el 26 de abril del año 2016 su empleadora no le dejo ingresar a

su puesto de trabajo indicándole que estaba despedida y que ya no que

regrese más al plantel.

Fundamentos de derecho de la demanda: la actora deduce su acción

conforme a los artículos siguientes:

1).- Constitución de la Republica: Artículos 43 y 332.

2).- Código de Trabajo: Artículos 69, 94, 95, 152, 185, 188, 195.1, 195.3

y 575.

Pretensión del actor: La Actora, mediante la demanda busca el pago de

valores por concepto de:

1).- Décimo tercer sueldo.



2).- Décimo cuarto sueldo.

3).- Ropa de trabajo.

4).- Última remuneración con el triple de recargo.

5).- Pago por concepto de despido intempestivo.

6).- Pago por concepto de despido ineficaz.

7).- Pago de intereses.

Prueba de la Actora: La actora como prueba de su parte solicita que se tenga

lo siguiente:

1).-Todo lo que de autos le fuere favorable e impugna todo cuanto de

autos le sea desfavorable.

2).- Impugna la documentación que presentaré la demandada.

3).- Tacha a los testigos que llegaré a presentar la parte demandada.

4).- Adjunta documentos que demuestran su embarazo.

5).- Solicita que se le recepte su juramento deferido.

6).- Solicita confesión judicial de la demandada.

7).- Solicita se recepten declaraciones testimoniales de cinco personas

que nómina.

8).- Solicita reconocimiento de firmas en roles de pago que acompaña a

la demanda.

Contestación a la demanda: La demandada al momento de contestar la

demanda, en la misma audiencia, lo hace en los siguientes términos:

1).- Negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho

de la acción presentada.

2).- Falta de derecho de la actora.

3).- Indica que la actora fue quien abandona su puesto de trabajo.



4).- Indica que existe un trámite de visto bueno por abandono del puesto

de trabajo.

5).- Solicita que se rechace la demanda declarándola sin lugar en

sentencia condenando a la actora al pago de costas procesales.

Pruebas de la demandada: como medios de prueba a su favor solicita se

tenga lo siguiente:

1).- El contrato de trabajo a plazo fijo.

2).- Trámite de visto bueno presentado ante la Dirección Regional de

Trabajo.

3).- Papeleta de depósito del banco del pacifico que acredita la

consignación en la Dirección Regional de Trabajo de la última remuneración de

la actora.

4).- Pago de la décimo tercera remuneración.

5).- Pago de la décimo cuarta remuneración.

6).- Roles de pago.

7).- Certificado de cumplimiento de las obligaciones en el IESS.

8).- Confesión judicial de la actora.

9).- Declaración de seis testigos que nómina.

Sentencia de Primera instancia: El juez de primera instancia declara

parcialmente con lugar la demanda, negando la existencia de despido ineficaz,

por cuanto la actora no justifica el despido, ya que sus testigos al momento de

declarar no son concordantes, mientras que los testigos de la parte demandada

fueron unívocos, concordantes e inequívocos al momento de rendir sus

testimonios. Pero ordena que la parte demandada cancele a la actora valores

por concepto de: décimo tercera remuneración, décimo cuarta remuneración,

vacaciones, ropa de trabajo, costas procesales y honorarios profesionales.

Sentencia de segunda instancia: El tribunal de segunda instancia rechaza el

recurso interpuesto por la actora, y confirma la sentencia venida en grado, bajo

las mismas consideraciones de la sentencia de primera instancia.



Casación: Ante la negativa de despido ineficaz dictada tanto por el juez de

primera instancia, como la del tribunal de alzada, la actora inconforme con la

sentencia, presenta recurso de casación, por lo que el proceso en enviado a la

Corte Nacional de Justicia.

Análisis del caso: En este proceso se puede observar claramente que el

mismo se desarrolló velando cada una de las disposiciones que regulan este

procedimiento, es decir respetando el debido proceso, así como también la

tutela judicial efectiva. La calificación de la demanda se la realiza el día 02 de

mayo del 2016, en esta providencia o auto de calificación de la demanda, la

jueza dispone que se le cite a la parte accionada en el término de 24 horas

mediante comisión, disponiendo además que se cite a la Directora Regional de

la Procuraduría General del Estado y señala fecha, día y hora para que se lleve

a la cabo la audiencia a la que se refiere el artículo 195.2 del Código de

Trabajo, todo esto dentro de los plazos que establece la ley. En lo referente a

las pruebas adjuntas y solicitadas que se practiquen por parte de la actora, la

jueza da paso a todas y cada una de las que la actora ha planteado. Algo que

tener en cuenta es que en este auto de calificación, la jueza de trabajo no

dispone medida cautelar alguna, que permita el reingreso inmediato de la

trabajadora a su lugar de trabajo, esto porque la actora no solicita tal particular

al momento de plantear su libelo inicial. Por su parte la parte accionada, da

contestación a la demanda planteada en su contra, en el momento mismo de la

diligencia de audiencia, la presenta por escrito adjuntando y solicitando la

prueba que justifica la inexistencia del despido ineficaz y el cumplimiento de

sus obligaciones como empleador, en dicha diligencia, al no haber acuerdo

conciliatorio que ponga fin a la controversia, se continua con la sustanciación

de la misma conforme las reglas que rigen sobre los procesos sumarios.

En lo que respecta a la sentencia, ésta es dictada de manera oral en la misma

audiencia y reducida a escrito al siguiente día de haberse llevado a cabo la

audiencia, debidamente fundamentada como debe de ser, declarando

parcialmente con lugar la demanda y negando la existencia de despido

ineficaz, ya que la prueba presentada por la actora, sobre todo la testimonia, no

es suficiente para determinar que efectivamente se produjo el despido,

mientras que la prueba actuada por la accionada da fe de que es la misma



actora abandona su puesto de trabajo por más de tres días consecutivos,

existiendo incluso un trámite de visto bueno.

La actora no conforme con esta sentencia apelada de la misma ante la Sala de

lo Laboral de la Corte Provincial de Justicia, instancia en la que se ratifica la

sentencia por las mismas consideraciones expuestas con claridad por parte de

la jueza de primera instancia. Ante esta situación la actora al considerarse

afectada por esta resolución plantea el recurso de casación, por lo que el

proceso es enviado a una de las salas especializadas de la Corte Nacional de

Justicia, instancia en la que aún se encuentra el proceso.

2.14.1 Anexos Caso Práctico.



CAPÍTULO III:

LA ETAPA DE IMPUGNACION EN ESTE PROCESO.

3. 1. GENERALIDADES.

Nuestro Ordenamiento Jurídico prevé siete tipos de recursos que se

podrán plantear en contra de las providencias judiciales, estos recursos son: la

aclaración, reforma, ampliación, revocatoria, apelación, casación y de hecho.

Concedidos o no cualquiera de estos recursos no se los podrá interponer por

segunda vez.

Los términos para la impugnación de las sentencias y autos definitivos no

dictados en audiencia correrán a partir de la notificación por escrito.

Pese a que este recurso se los interpondrá en la misma audiencia, se los

fundamentará por escrito dentro del término de diez días de notificado.

Una vez presentada la fundamentación del recurso por escrito, el juez pondrá

en conocimiento de la contraparte para que este de contestación a la misma en

el término, así mismo de diez días.

Todo el procedimiento en cuanto a la impugnación está regulado entre los

artículos 250 y 288 del Código Orgánico General de Procesos.

3. 2. RECURSOS VERTICALES Y HORIZONTAL.

Los recursos horizontales son aquellos que se plantean ante la misma

autoridad que los emitió y los recursos verticales ante el superior.

Dentro de los recursos horizontales tenemos: la aclaración y ampliación, la

revocatoria y reforma.



Dentro de los recursos Verticales tenemos: la apelación, el de hecho y la

casación.

3.2.1 Aclaración y ampliación.-

El Articulo 253 del COGEP nos define, o nos indica más bien cuando

opera el uno recurso y cuando opera el otro.

Art. 253.- Aclaración y ampliación.- La aclaración tendrá lugar en caso

de sentencia oscura. La ampliación procederá cuando no se haya

resuelto alguno de los puntos controvertidos o se haya omitido decidir

sobre frutos, intereses o costas.

La solicitud de aclaración o ampliación deberá expresar con claridad y precisión

las razones que la sustenten, de no hacerlo se la rechazara de plano.

3.2.2. Revocatoria y reforma.-

Por su parte el artículo 254 del mismo cuerpo normativo nos indica lo

referente a la revocatoria y reforma:

Art. 254.- Revocatoria y reforma.- Por la revocatoria la parte pretende

que el mismo órgano jurisdiccional que pronunció un auto de

sustanciación lo deje sin efecto y dicte otro en sustitución.

También será admisible la reforma, en cuyo caso se enmendará la

providencia en la parte que corresponda.

3.2.3. Apelación.-

En cuanto a este recurso debemos referirnos al artículo 256 del Código

Orgánico de Procesos, el mismo que establece que el recurso de apelación es

aquel que “procede contra las sentencias y los autos interlocutorios dictados

dentro de primera instancia así como contra las providencias con respecto a las

cuales la ley conceda expresamente este recurso”.

Este recurso se interpondrá de manera oral dentro de la misma audiencia y se

presentara por escrito debidamente fundamentado dentro del término de diez

días, aun vez que se le haya notificado con la resolución o sentencia por

escrito.



3.2.4. Casación.-

El recurso de casación es aquel que “procede en contra de las

sentencias y autos que ponen fin a los procesos de conocimiento dictados por

las Cortes Provinciales de Justicia y por los tribunales Contencioso Tributario y

Contencioso Administrativo” conforme así lo establece el artículo 266 del

COGEP.

3.2.5. Recurso de hecho.-

El recurso de hecho es aquel “que procede contra las providencias que

niegan un recurso de apelación o de casación, a fin de que la o el juzgador

competente las confirme o las revoque”. Esto de acuerdo a lo establecido en el

artículo 278 del COGEP.

3. 3. LA APELACION EN ESTE TIPO DE PROCESOS.

El artículo 195. 2 inciso sexto del código de trabajo establece que:

“contra la sentencia que admita la ineficacia será admisible el recurso de

apelación con efecto devolutivo.” Esto nos da a entender que SOLO los

empleadores tienen derecho a presentar el recurso de apelación ante el

superior y que se lo hará solo efecto devolutivo, es decir no se suspende la

ejecución de la sentencia. Y ¿Qué pasa con las sentencias en las que no se

admita la ineficacia del despido? ¿Acaso los trabajadores no tienen derecho a

recurrir del fallo dictado por el juez de primera instancia? Esta parte de la

norma invocada nos deja en la zozobra, ya que tal como está prevista, estaría

negando ese derecho al que tienen todos y todas las personas que no se

sienten de acuerdo con la decisión de los jueces de primera instancia, a recurrir

ante la autoridad superior a hacer valer sus derechos.

Pero no solo este es el inconveniente que se podría generar al concederse este

recurso tal como está regulado en el código de trabajo, ya que al concederse

solo con efecto devolutivo, la ejecución de la sentencia no se suspendería, por

lo que el empleador estaría en la obligación de pagar al trabajador los valores

que por concepto de despido ineficaz le concede el código, pero que pasa si en

segunda instancia se declara que no procede el despido ineficaz, ¿Qué tendría

que hacer o a donde tendría que acudir el empleador?, y ¿mediante que



procedimiento exigiría que el trabajador devuelva los dineros que le fueron

entregados? Esta situación no fue tomada en cuenta por parte de los

legisladores al momento de regular este tipo de procedimiento especial. Pero

dando contestación a las interrogantes plateadas, una opción que podría tener

el empleador para que se le devuelvan los valores a los que NO tenía derecho

el trabajador, seria acudir a la vía civil, para presentar una acción por pago de

lo no debido, lo que implicaría tener que volver a activar la vía judicial, y el

gasto de recursos como lo son el tiempo y el dinero.



CONCLUSIONES

Como conclusiones de éste trabajo referente al procedimiento que

regula el despido ineficaz tenemos los siguientes:

1).- Tal cual como está regulado puede, y de hecho, va a generar graves

inconvenientes empezando por el tema referente a los plazos que se

establecen para las diferentes etapas que deben cumplirse, ya que los mismos

son muy reducidos, particular que podría provocar nulidades procesales,

dejando en indefensión a las partes procesales.

2).- Por otro lado, respecto al tema de los trabajadores que están amparados

por este procedimiento, en el caso de las mujeres cuya condición está asociada

a la gestación o a la maternidad, en la ley no está definido cuánto tiempo dura

esta condición, pues en unos casos los jueces o los mismos sujetos

procesales, según su conveniencia, podrían establecer que este tiempo es

aquel que está contemplado en el artículo 152 y 153 del código de trabajo, es

decir, doce semanas, mientras dure la licencia que por alumbramiento tienen

las mujeres. En otros casos, de igual forma, pueden o podrían establecer que

esta protección durará el mismo tiempo que establece el artículo 155 del código

trabajo, tiempo que regula la jornada laboral de la madre lactante, que es el de

doce meses posteriores al parto. Este tema, cuanto antes, merece un

pronunciamiento por parte de los legisladores, porque tampoco, siendo este un

tema tan trascendental, puede quedar a criterio del juez, la determinación del

mismo.

3).- Otro aspecto de vital importancia, es aquel al que nos referimos en el

último capítulo del presente trabajo, siendo este el tema referente a la

apelación de la sentencia, en este caso tenemos dos graves problemas; el

primero, este recurso, conforme está regulado en la actualidad, sólo cabe

cuando la sentencia admite la ineficacia del despido; y, el segundo, es el hecho

de que al concederse este recurso solo en efecto devolutivo, el empleador

estaría en la obligación de cancelarle al trabajador o trabajadora los valores a



los que ha sido condenado en sentencia, pero si en segunda instancia o en

casación se revoca la resolución, obviamente el trabajador tendría que devolver

los valores que le fueron entregados, pero como exigir esta devolución, es lo

que en el código no está previsto, quizá el legislador dejo la solución de esta

situación a la normatividad general (código civil – pago de lo no debido).

4).- Desde todo punto de vista, la iniciativa que tuvieron los legisladores al

momento de crear esta nueva figura jurídica, es buena, porque a más de ser

algo novedoso y muy bien traído en defensa de los trabajadores, no solo para

el ordenamiento jurídico interno, sino también externo, ya que otras

legislaciones pueden hacerse eco de este procedimiento. Lo acontecido es

sinónimo de que en el Ecuador se está avanzando, y a pasos grandes, en la

protección de los derechos de la clase obrera, pero por esta misma razón hay

que ser exageradamente minuciosos en cuidar todos los aspectos que podrían

generar inconvenientes a la hora de hacer efectivos estos derechos.

5).- La Asamblea Nacional con la única finalidad de seguir hacia adelante en la

protección de los derechos de los trabajadores, debe reformar con la urgencia

del caso, este procedimiento sumarísimo, primero incrementando los plazos

que existen entre las diferentes etapas de este proceso; segundo estableciendo

un plazo concreto y determinado en el que las mujeres en condiciones

asociadas a la gestación o a la maternidad, sean beneficiarias de este trámite;

y, por último, regulando de mejor manera el tema respecto del recurso de

apelación de la sentencia, para que en el caso de que la misma sea revocada

por las instancias superiores no genere inconvenientes ni para el empleador y,

mucho menos, para los trabajadores, porque de no ser así, se estaría dando

más carga procesal a los administradores de justicia.



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