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DERECHO PROCESAL CIVIL / Artículos


En el presente artículo el autor efectúa un exhaustivo análisis de laconciliación judicial y de la extrajudicial. Para tal efecto, examina pro-fundamente la normativa pertinente, de tal manera que resalta susdefectos y virtudes. Finalmente, sienta su posición respecto al temaanalizado, concluyendo que la coexistencia de la conciliaciónextrajudicial y la conciliación judicial es la mejor forma de solución deconflictos de intereses.

1. Introducción. 2. Fundamento constitucional. 3. Confidencialidad ypublicidad. Valor probatorio. 4. Carácter personal y conciliación porapoderados. 5. El lugar de la audiencia. 6. La fórmula conciliatoria.7. El tiempo de preparación de la audiencia y la reunión privada.8. Las versiones de las partes y la oportunidad de la audiencia.9. Materias conciliables. 10. Limitación y flexibilidad de los acuerdos.11. Las suspensiones de las audiencias. 12. Interés del Poder Judicialpor la conciliación judicial y la conciliación extrajudicial. 13. A modode conclusión.

SUMARIO:

RESUMEN:

Jaime David ABANTO TORRES(*)

Un paralelo entre la conciliaciónjudicial y la conciliación extrajudicialen tiempos de cambios(**)

(*) Juez titular del Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima. Ex miembro de la Comisión Revisora de laLegislación sobre Conciliación Extrajudicial. Ex director de la Escuela Nacional de Conciliación Extrajudicial.Ex conciliador extrajudicial del Centro de Conciliación Runa Tupay. Editor de las revistas digitales Hechos de laJusticia (www.hechosdelajusticia.org) y Derecho y Cambio Social (www.derechoycambiosocial.com).

(**) A todos los jueces conciliadores. “Con razón dice Voltaire: ‘la mejor ley, el uso más excelente, el más útil que yo hevisto, es el practicado en Holanda. Cuando quieren litigar dos personas, tienen que acudir primeramente al tribu-nal de los jueces conciliadores […]’. Los conciliadores dicen a las partes: ‘sois unos locos en gastar vuestro dineroen haceros mutuamente desgraciados: vamos a conciliaros sin que os cueste nada’. Si el furor de litigar es dema-siado fuerte en los litigantes, se les cita para otro día, a fin de que mitigue el tiempo los síntomas de su enfermedad:después les envían los jueces a pensar por segunda y tercera vez, y si es incurable su locura, se les permite litigar,como se abandona a la amputación de un cirujano los miembros gangrenados, y entonces hace su oficio la justi-cia” (DE LA LAMA, Miguel Antonio, Código de enjuiciamientos en materia civil anotado y concordado e índicealfabético. Artículos y apéndice, Librería e Imprenta Gil, Lima, 1905-6, Apéndice 32, Conciliación, pp. 447-448).

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& Práctica 10/2007Doctrina

1. IntroducciónGracias a una investigación que realizó

el Centro de Investigaciones Judiciales(1),hace algunos años, pudimos tomar conoci-miento de varios proyectos de ley presenta-dos en el Congreso. Uno de ellos proponíaeliminar la obligatoriedad de la conciliaciónextrajudicial(2); otro, la audiencia conciliatoriaen el proceso judicial(3).

Periódicamente se presentan proyectos deley al con tales fines, que buscan que la conci-liación extrajudicial y la judicial desparezcanen la práctica.

La conciliación es la ciencia de la expe-riencia. Quien pretenda conocer algo sobre con-ciliación tendrá antes que experimentarla. Creoque nuestra corta experiencia en conciliaciónextrajudicial y en la judicatura nos permite com-partir con ustedes estos breves apuntes.

2. Fundamento constitucionalMuchos piensan equivocadamente que

solo se puede resolver conflictos acudiendo alPoder Judicial. Y quizá esa percepción equivo-cada explica la gran cantidad de causas que tra-mita el órgano jurisdiccional. Muchos de esosconflictos pueden ser resueltos de manera máscélere y eficaz recurriendo a los medios alter-nativos de resolución de conflictos.

Al debatirse en el Congreso de la Repú-blica la Ley de Conciliación Extrajudicial, uno

de los puntos centrales de la discusión fue suconstitucionalidad o inconstitucionalidad.

Se decía que la conciliación atentaba con-tra la unidad y la exclusividad de la funciónjurisdiccional. Por ello, en el texto del artículo4º de la Ley Nº 26872(4) se hizo una norma ex-presa que precisa el carácter no jurisdiccionalde la conciliación.

El fundamento constitucional de la con-ciliación extrajudicial lo encontramos en el ar-tículo 2º, incisos 14, 22 y 24, literal a, de laConstitución que señalan que toda persona tienederecho a:

• contratar con fines lícitos, siempre que nose contravengan leyes de orden público;

• a la paz, a la tranquilidad, al disfrute deltiempo libre y al descanso, así como a go-zar de un ambiente equilibrado y adecua-do al desarrollo de su vida; y,

• a la libertad y a la seguridad personales.En consecuencia, nadie está obligado ahacer lo que la ley no manda, ni impedidode hacer lo que ella no prohíbe.

La génesis de la conciliación se encuentraen los derechos de la persona. En la libertadque le permite solucionar sus conflictos conotras personas adoptando acuerdos sin interven-ción de terceros que decidan por ella. Se puedecontratar libremente sin más limitaciones queel orden público. Toda persona tiene derecho a

(1) El fruto de dicha investigación fue un interesante trabajo empírico. MARTÍNEZ MARAVÍ, Carmen Yleana, La conci-liación, vida, pasión, muerte y resurrección, en www.pj.gob.pe/cij/INDICE%20CUADERNO%205.htm.

(2) Proyecto Nº 5896, presentado por el congresista Natale Amprimo Plá. Proyecto Nº 8033, presentado por el congre-sista Xavier Barrón Cebreros.

(3) Proyecto Nº 8661, presentado por la congresista Susana Higuchi Miyagawa.(4) Ley de Conciliación Extrajudicial, Ley Nº 26872

Artículo 4°.- Función no jurisdiccionalLa conciliación no constituye acto jurisdiccional.

La conciliación judicial y la conciliación extrajudicial

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la paz, a la tranquilidad. Nadie puede obligar auna persona a someter su conflicto al PoderJudicial y sufrir situaciones de estrés, cuandoexisten otras alternativas que no le quitan ni sutiempo ni su dinero y le permiten dedicarsenormalmente a sus actividades cotidianas. Laspersonas no están impedidas de resolverconsensualmente sus conflictos con su contra-parte. Esto es lo que en Derecho procesal sedenomina autocomposición.

Como el poder de decisión de las parteses mayor en una negociación directa, existenmayores probabilidades de lograr solucionesde mutuo beneficio en la que ambas partessalgan ganando.

Teniendo en cuenta la filosofía personalistaque inspira a nuestra Constitución, la preten-sión de atribuir el monopolio de la solución delos conflictos al órgano jurisdiccional resultaun reduccionismo inexcusable.

Imaginemos que ocurre un accidente detránsito entre dos vehículos conducidos por suspropietarios. En esta situación muchos transi-gen. Celebran una transacción extrajudicial endocumento privado y hasta legalizan las firmasante un notario.

La transacción es un contrato. Así lo reco-noce la Exposición de Motivos Oficial del Có-digo Civil. Entonces lo que las partes hicieronfue ejercitar su libertad de contratar, negociardirectamente y poner fin a un conflicto de ma-nera autocompositiva, sin intervención de ter-ceros. Este conflicto (indemnización por dañosy perjuicios) jamás llegará al Poder Judicial.

Si se demandara dicha pretensión el em-plazado podría alegar exitosamente la impro-cedencia de la demanda por falta de interés paraobrar del demandante.

Siendo la transacción un modo de extin-ción de las obligaciones, con esta se extinguióla obligación indemnizatoria y surgió una nue-va. Lo que sí podría llegar al Poder Judicial esla pretensión de ejecución de las obligacionescontraídas en virtud del acuerdo transaccional.

Imaginemos que estas mismas partes nologran ponerse de acuerdo y llevan el caso a unmediador o a un centro de conciliación extraju-dicial. Imaginemos que llegan a un acuerdo to-tal. En tal caso, el conflicto habrá sido solucio-nado de manera autocompositiva pero con laasistencia de un tercero llamado mediador oconciliador, respectivamente.

En la conciliación extrajudicial o la me-diación, es posible obtener una solución demutuo beneficio. La diferencia entre ambas esmuy sutil. Consiste en que el conciliador puede–si lo tiene a bien– proponer a las partes unafórmula conciliatoria. El mediador no puedehacerlo, pues solo es un facilitador.

Hasta aquí, ¿se necesitó tocar la puerta delPoder Judicial para resolver el conflicto? No.¿Qué hace la norma sobre jurisdicción arbitralen el Capítulo VIII de la Constitución relativoal Poder Judicial(5)? No tenemos la menor idea.La jurisdicción es propia de los jueces, no delos árbitros ni de los conciliadores. Y es que alhablar de arbitraje pensamos inmediatamenteen el arbitraje de derecho, pero dejamos de lado

(5) Constitución Política del PerúArtículo 139°.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral.No hay proceso judicial por comisión o delegación.

Jaime David Abanto Torres

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el arbitraje de conciencia, que es el arbitrajepor antonomasia.

Las partes pueden recurrir a los mediosheterocompositivos, en los que un tercero resuel-ve el conflicto. Si ambas partes eligen el arbitra-je, el tercero llamado árbitro emitirá un laudoresolviendo el conflicto. Si ambas partes eligenel camino del proceso judicial, el tercero queresolverá el conflicto será el Poder Judicial. Eljuez, resolverá teniendo en cuenta la ley, al igualque el árbitro en el arbitraje de derecho. En elproceso judicial y en el arbitraje normalmenteuno gana y otro pierde. En el proceso judicial aveces pierden ambos, cuando se declaran infun-dadas la demanda y la reconvención. Son mu-chas las demandas que son desestimadas por lostribunales, debido a la falta de profesionalismode muchos abogados al redactarlas.

Nos complace saber que en el proyecto deConstitución exista un artículo sobre mediosalternativos de resolución de conflictos(6). Anuestro parecer se debería ubicar en el capítulode los derechos del individuo. La libertad quetienen las personas de solucionar sus conflic-tos es un derecho fundamental que se relacionacon su dignidad. Solo se debe recurrir al PoderJudicial cuando no quede otra alternativa, sien-do esta la última puerta que se debe tocar, aun-que para muchos es la única. Es una situación,

que los procesalistas como Juan Monroy Gálvezllaman interés para obrar, en la cual persona haagotado todos los medios para satisfacer su pre-tensión material, no teniendo otra alternativaque recurrir al órgano jurisdiccional.

El fundamento constitucional del PoderJudicial lo encontramos en los artículos 138º ysiguientes de la Constitución(7).

Aunque parezca ocioso decirlo, la Conci-liación Judicial está regulada por el CódigoProcesal Civil y la conciliación extrajudicial,por la Ley Nº 26872. Esto que es tan evidente,algunos operadores jurídicos no lo tienen claroen la práctica, como veremos más adelante.

3. Confidencialidad y publicidad.Valor probatorioPensamos que los legisladores del Código

Procesal Civil no tuvieron claro el tema de laconciliación como etapa del proceso. De allí lasfalencias de su regulación. La conciliación comomedio alternativo de resolución de conflictos esprivada; el proceso, en cambio, es público.

La conciliación extrajudicial está cubiertapor el manto de la confidencialidad(8). La judi-cial lamentablemente no. Lo dicho por las par-tes podría ser tomado como una declaraciónasimilada(9), aunque para quienes tenemos al-

(6) Artículo 200º.- Se reconocen las formas no jurisdiccionales de solución de conflictos e incertidumbres jurídicascomo la conciliación y el arbitraje, de acuerdo con lo previsto en la Constitución y en las leyes sobre la materia.

(7) Constitución Política del PerúArtículo 138º.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través desus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.[…].

(8) Ley de Conciliación Extrajudicial, Ley Nº 26872Artículo 8º.- ConfidencialidadLos que participan en la conciliación deben mantener reserva de lo actuado. Nada de lo que se diga o propongatendrá valor probatorio.

(9) Código Procesal CivilArtículo 221º.- Declaración asimilada


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guna formación en conciliación extrajudicialesto resulte aberrante.

En una conciliación es importante que elconciliador se gane la confianza de las partes.Ello no se logrará si una de ellas trata de tomarventaja de lo dicho o propuesto por la contra-ria. Por ello, coincidimos con Ledesma Nar-váez(10) cuando señala que la etapa conciliato-ria del proceso no es pública, sino privada. Delo contrario, se desalentaría la conciliación.

Dicha autora propone que las audienciasconciliatorias (en los procesos judiciales) nosean expresión del principio de publicidad enel proceso judicial, estando premunidas de laconfidencialidad en su contenido, a fin de que:a) no sean materia de argumentación su desa-rrollo en las decisiones jurisdiccionales y; b)sea elemento motivador para el éxito de la con-ciliación en sede judicial; culminando su estu-dio con las siguientes conclusiones:

“1. El principio de publicidad cons-tituye garantía del individuo res-pecto de la obra de la jurisdicción.

2. La audiencia de conciliación ensede judicial debe realizarse –amanera excepcional– como unacto judicial en privado, porqueno constituye acto jurisdiccional.

3. Las declaraciones vertidas en laaudiencia conciliatoria no deben serargumento para las decisiones fina-les de los magistrados, pues, estánrealizadas bajo el principio conci-liatorio de la confidencialidad”.

Al respecto, debe tenerse en cuenta queen sede administrativa, la Sala de Defensa dela Competencia del Tribunal de Defensa de laCompetencia y de la Propiedad del Indecopi,mediante Resolución Nº 085-96-TDC recaídaen el Expediente Nº 005-96 CPC(11), señalacomo precedente de observancia obligatoria quela voluntad conciliadora de las partes, mani-festada a través de los ofrecimientos que sehacen en las audiencias de conciliación o fue-ra de ellas, no puede ser utilizada como medioprobatorio de su responsabilidad, a no ser quelos mencionados ofrecimientos contengan unreconocimiento expreso e indubitable de res-ponsabilidad por parte de quien los formula.

Con relación al valor probatorio de los ofre-cimientos conciliatorios, la sala advirtió que:

“Sin perjuicio de lo establecido en elpunto anterior, la comisión concluyeen su resolución que el ofrecimientohecho por Kouros al señor Tori du-rante la audiencia de conciliaciónconstituye una aceptación tácita de lacalidad defectuosa de, por lo menosuno de los zapatos, sin tener en cuen-ta que puede responder a la voluntadde llegar a un arreglo o resolver elconflicto de intereses de la maneramenos costosa, o a políticas empresa-riales de atención a los clientes. Aten-diendo a que el criterio adoptado porla comisión contiene una apreciaciónsubjetiva sobre el origen o la motiva-ción de los agentes del mercado paraefectuar ofertas conciliatorias, esto

Las afirmaciones contenidas en actuaciones judiciales o escritos de las partes, se tienen como declaración de estas,aunque el proceso sea declarado nulo, siempre que la razón del vicio no las afecte de manera directa.

(10) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella, “El principio de publicidad en la audiencia conciliatoria”, en El procedimientoconciliatorio, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, pp. 339-346.

(11) En www.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/estatico/jurisprudencia/cpc/ResolucionN0085-1996TDC.pdf.


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podría desincentivar al uso de losmecanismos de conciliación comomedio alternativo de solución de con-flictos. La audiencia de conciliacióno las ofertas de conciliación hechasfuera de ella, no tienen la naturalezade pruebas ni implican una ‘confe-sión’ de responsabilidad. Bajo tal su-puesto las empresas que tienen polí-ticas de total satisfacción al cliente yque aceptan cambios sin expresión decausa podrían ser hechas siempre res-ponsables por aceptar los cambios. Laconciliación es un mecanismo que hapermitido solucionar la inmensa ma-yoría de los casos que en el área deprotección al consumidor ha recibi-do el Indecopi. Se debe, por lo tanto,reforzar dicho mecanismo(12). El cri-terio de usar el ofrecimiento conci-liatorio en sí como prueba, por el con-trario, debilita la institucionalizaciónde la conciliación. Así, salvo que enel acta de conciliación exista un re-conocimiento expreso e indubitablede responsabilidad por parte de quien

los formula, los ofrecimientos que sehagan no pueden ser consideradoscomo prueba de la existencia o acep-tación de responsabilidad. Incluso, afin de fomentar la vocación de con-ciliación de las partes, esta sala con-sidera que los ofrecimientos de con-ciliar hechos de buena fe sí podríanser considerados como elementos quedeben ser merituados al momento degraduar y atenuar la sanción aplica-ble a quienes resulten responsablesde los hechos materia de denuncia enun procedimiento”.

Esperemos que la judicatura asuma la po-sición de la confidencialidad de la audienciade conciliación a efectos de que no se desin-centive la conciliación judicial.

4. Carácter personal y conciliaciónpor apoderadosPor decisión del legislador de la Ley Nº

26872 y su reglamento, la conciliaciónextrajudicial(13) es personalísima tratándose

(12) Comentando las bondades del nuevo Procedimiento Único de la Comisión de Protección al Consumidor y de laComisión de la Represión de la Competencia Desleal, en la Exposición de Motivos Oficial del Decreto LegislativoNº 807, publicada el 18 de abril de 1996, se señala que “el segundo objetivo de la norma es fomentar los mecanis-mos alternativos de resolución de disputas, pues constituyen formas menos onerosas y más rápidas de solucionarlas controversias, en las que las propias partes, a través de un proceso de negociación, ponen fin al conflicto. Estoha quedado demostrado por el hecho que en la Comisión de Protección al Consumidor el 57% y en la Comisión deSupervisión de la Publicidad y Represión de la Competencia Desleal el 64% de los casos se han resuelto por estavía […]. En tal sentido, se ha establecido la facultad de citar a las partes a audiencias de conciliación en cualquierestado del procedimiento e incluso antes de admitir a trámite la denuncia. Asimismo, se prevé la posibilidad deque las partes decidan voluntariamente someter sus conflictos a arbitraje, mediación, conciliación o mecanismosmixtos de resolución de disputas a cargo de terceros”.

(13) Ley de Conciliación Extrajudicial, Ley Nº 26872Artículo 14º.- ConcurrenciaLa concurrencia a la audiencia de conciliación es personal; salvo las personas que conforme a ley deban actuar através de representantes legales.En el caso de personas domiciliadas en el extranjero se admitirá el apersonamiento a la audiencia de conciliacióna través de apoderado o tratándose de personas jurídicas, sus representantes legales en el país.Reglamento de la Ley de Conciliación Extrajudicial, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2005-JUS


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de las personas naturales, salvo determina-das excepciones. La comparecencia a la au-

diencia de conciliación extrajudicial puedegraficarse de la siguiente manera:

Por el contrario, en el proceso judicial noexiste restricción alguna siendo las personas natu-rales capaces de comparecer personalmente o porintermedio del apoderado, los incapaces represen-

tados por su representante legal y las personas ju-rídicas por su representante legal o apoderado(14).La comparecencia a la audiencia de conciliaciónjudicial puede graficarse de la siguiente manera:

Artículo 17°.- Del acto conciliatorioEl acto conciliatorio entendido como la audiencia de conciliación, es eminentemente personal. Las partes, sean elsolicitante(s) y/o el invitado(s), deberán asistir personalmente a la audiencia de conciliación, sin que puedanvalerse de representantes, con excepción de las personas jurídicas, y de los solicitantes domiciliados en el extran-jero. Solo ellos, podrán hacerlo por intervención de sus representantes, siempre y cuando estos cuenten con facul-tades expresas para conciliar, en los términos de la legislación correspondiente.Con excepción a los casos señalados en el primer párrafo de este artículo, a fin de preservar el carácter personal dela conciliación, no se admite la presencia en la audiencia de conciliación del representante de la parte.Artículo 18°.- De la representaciónTanto para las personas naturales, como para las jurídicas, debe entenderse que los poderes en los que se hubieraotorgado facultades especiales de representación procesal para conciliar, llevan implícita la facultad de conciliar,salvo que se exprese lo contrario. Lo mismo se aplica a los contratos de mandato con representación.Artículo 19°.- De los representantes legales de personas jurídicasEl gerente general o los administradores de las sociedades reguladas en la Ley General de Sociedades, así como eladministrador, representante legal, presidente del Consejo Directivo o Consejo de Administración de las personasjurídicas reguladas en la Sección Segunda del Libro I del Código Civil, tienen, por el solo mérito de su nombra-miento, la facultad de conciliar. La representación se acredita con la copia notarialmente certificada del documen-to donde conste el nombramiento, debidamente inscrito.

(14) Código Procesal CivilArtículo 58º.- Capacidad para comparecer en un procesoTienen capacidad para comparecer por sí a un proceso o para conferir representación designando apoderadojudicial, las personas que pueden disponer de los derechos que en él se hacen valer, así como aquellas a quienes laley se lo faculte. Las demás deben comparecer por medio de representante legal.


Domiciliada en el Perú Domiciliada en el extranjero

Persona natural capaz Personal ApoderadoPersona natural incapaz Representante legal Representante legalPersona jurídica Representante legal Representante legal

o apoderado o apoderado

Domiciliada en el Perú Domiciliada en el extranjero

Persona natural capaz Personal o apoderado Apoderado o apoderadoPersona natural incapaz Representante legal Representante legalPersona jurídica Representante legal Representante legal

o apoderado o apoderado

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Pese a diversas interpretaciones que sos-tienen lo contrario y que no compartimos(15),por decisión del legislador la conciliación ex-trajudicial, tratándose de personas naturales,es personalísima.

4.1. Carácter personal del acto conciliatorio

Ledesma Narváez señala que no debeconfundirse la petición conciliatoria con la au-diencia conciliatoria. En el primer caso, estapetición no es estrictamente personal ,sino quepuede operar a través de un apoderado o re-presentante legal(16). Vale decir, que el apode-rado de una persona natural puede presentarla solicitud de conciliación. En la práctica,cualquier persona puede presentar la solicitudfirmada por el solicitante, ya sea redactada poresta o su asesor, en papel simple o en losformatos de solicitud que proporcionan loscentros de conciliación.

Revisando el articulado de la Ley de Con-ciliación Extrajudicial, Ley Nº 26872, y su Re-glamento vigente, encontramos que tratándosede personas naturales, la concurrencia a la au-diencia de conciliación es eminentemente per-sonal, salvo el caso de aquellos que conforme aley deban actuar a través de representantes le-gales y de los que domicilian en el extranjeroque pueden comparecer en la audiencia repre-

sentadas por un apoderado, tratándose de per-sonas naturales, y por sus representantes lega-les en el país, tratándose de personas jurídicas.

Ormachea Choque(17) refiere que “La Leyy el reglamento(18) exigen, muy acertadamente,la presencia personalísima de las partes enconflicto […], señalando que ‘esta decisiónobedece a que la conciliación busca entenderel conflicto desde la perspectiva de aquellosdirectamente involucrados en el fenómeno con-flictivo. La experiencia judicial y extrajudicialdemuestra que los apoderados, en tanto no sonlos directamente implicados en la controver-sia, no tienen la misma capacidad de toma dedecisiones que las partes directamenteinvolucradas en el conflicto. Por otro lado, esevidente que los representantes o apoderadosse apersonan con un libreto preestablecido, coninstrucciones muy precisas y poca informaciónafectando el desarrollo y resultado de la au-diencia de conciliación’.

La conciliación requiere para un mejormanejo del conflicto que ambas partes se en-cuentren y discutan abiertamente sus problemas,compartiendo su información y versión de loshechos con el fin de explorar alternativas desolución que satisfagan sus necesidades (Moore1995). Complementariamente, la presencia deterceros ajenos al conflicto afectaría al princi-

Código Procesal CivilArtículo 75º.- Facultades especialesSe requiere el otorgamiento de facultades especiales para realizar todos los actos de disposición de derechossustantivos y para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones, desistirse del proceso y de lapretensión, allanarse a la pretensión, conciliar, transigir, someter a arbitraje las pretensiones controvertidas en elproceso, sustituir o delegar la representación procesal y para los demás actos que exprese la ley.El otorgamiento de facultades especiales se rige por el principio de literalidad. No se presume la existencia defacultades especiales no conferidas explícitamente.

(15) Entre ellos PEÑA GONZÁLES, Óscar, “Propuestas para mejorar la Ley de Conciliación Extrajudicial”, publicado en eldiario oficial El Peruano el 24 de octubre de 2001, p. 28.

(16) LEDESMA NARVÁEZ, “El principio de publicidad en la audiencia conciliatoria”, cit., p. 235.(17) ORMACHEA CHOQUE, Iván, Análisis de la Ley de Conciliación Extrajudicial, Cultural Cuzco, Lima, 1988, pp. 82-83.(18) Se refiere al reglamento derogado, aprobado por el Decreto Supremo Nº 001-98-JUS.


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pio de confidencialidad que asegura un climade privacidad y reserva que invita a las partes aexpresarse libremente”.

4.2. Algunos casos por los que se deberíaflexibilizar la regla

a. Imposibilidad física de concurrir a laaudiencia

Juan fue atropellado por un vehículo con-ducido por un chofer. El propietario del vehí-culo quiere llegar a un acuerdo con él. El pro-blema es que Juan ha sufrido una serie detraumatismos que le impiden movilizarse, ha-biendo perdido hasta el control de sus esfínteres.

Al tener conocimiento de la campaña pu-blicitaria del Ministerio de Justicia promovien-do la conciliación extrajudicial, Juan, que almomento del accidente no tenía dinero ni tra-bajo, se entusiasmó.

Juan, que no tiene padre ni madre, ni pe-rro que le ladre, logró que la asistenta socialdel hospital en que se encuentra internado seacercara a un centro de conciliación. Allí le in-formaron que podía redactar ella misma la so-licitud o llenar un formulario proporcionado porel centro haciéndolo firmar por el solicitante.Cuando consultó si podría asistir algún repre-sentante, le manifestaron que ello no era posi-

ble porque la concurrencia a la audiencia eraestrictamente personal, y que Juan tenía queasistir el día y hora fijados para la misma. Cuan-do la asistenta les explicó el estado lamentableen que Juan se encontraba y les planteó la posi-bilidad de realizar la audiencia en el hospital,le manifestaron que ello no era posible y que laaudiencia tenía que realizarse necesariamenteen el local del centro de conciliación.

A Pedro, la impericia de su médico le cos-tó muy cara. Una prótesis recién implantada fuemanipulada inadecuadamente, a tal punto quese le salió. Pedro también está inmovilizado yfísicamente incapacitado. Al igual que Juan,requiere de una urgente intervención quirúrgi-ca que podría salvarlo de la silla de ruedas.

Juan y Pedro están imposibilitados de con-ciliar extrajudicialmente. El único camino que lesqueda es el de la transacción extrajudicial(19). Nisiquiera tienen dinero para pagar a un asesor quelos oriente, así que lo más probable es que acep-ten lo que su contraparte “buenamente” desee ofre-cerles, aunque no sea ni justo, ni equitativo.

Este es un pequeño desajuste de la legis-lación en materia de conciliación extrajudicial.Siendo la intención de la norma que se llegue ala solución del conflicto ubicando los interesesde las partes conforme lo señala el artículo 32ºinciso 7 del Reglamento(20), resultaría evidente

(19) Código CivilArtículo 1302º.- Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asuntodudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado.Con las concesiones recíprocas, también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas deaquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes.La transacción tiene valor de cosa juzgada.

(20) Reglamento de la Ley de Conciliación Extrajudicial, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2005-JUSArtículo 32°.- Funciones del conciliadorPara el cumplimiento de sus funciones, el conciliador deberá:[…].7. Tratar de identificar y ubicar el interés de cada una de las partes.[…].


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que la conciliación mediante apoderados impi-da este fin. Más aún si el apoderado es un asesorletrado o no, que podría mantener el conflictoen un estéril enfrentamiento de posiciones.

Sin embargo, casos como los de Juan yPedro hacen dudar de la rigidez del sistema.

Impedir que, en casos como los de Juan yPedro, y otros en que las partes se encuentrenfísicamente incapacitadas de concurrir al cen-tro de conciliación como consecuencia de ac-cidentes de tránsito, o por negligencia médica,etc., y se encuentre en riesgo su salud o su vida,puedan hacerse representar y por ende partici-par en una audiencia de conciliación extrajudi-cial, resulta atentatorio contra los fines de laconciliación extrajudicial. A menos que se li-mite su alcance al de un mero requisito de ad-misibilidad para una futura demanda, cuandola conciliación extrajudicial tiene fines muchomás trascendentes.

Revisando los proyectos de ley que die-ron origen a la Ley Nº 26872, advertimos quemientras el artículo 10º del Proyecto Nº 2565(21)

tenía un texto idéntico al del artículo 14º de laLey(22), el artículo 7º del Proyecto Nº 2581(23)

tenía un texto interesante:

“Artículo 7º.- Concurrencia personalde los convocadosLas partes deben concurrir personal-mente y no podrán hacerlo medianterepresentante, salvo que se trate depersonas jurídicas, incapaces o per-sonas que prueben un hecho grave oinjustificado” (sic).

El referido proyecto establecía la con-currencia personal de los convocados, pro-hibiendo la concurrencia mediante represen-tante, salvo que se tratara de personas jurí-dicas, incapaces o personas que prueben unhecho grave o injustificado. Su propuestaestá claramente inspirada en el artículo 203ºdel Código Procesal Civil(24).

Aunque con redacción defectuosa, el au-tor del proyecto ya advertía la problemática quepodría suscitar la irrestricta exigencia de la con-currencia personal de los convocados, puestoque en casos como los de Juan y Pedro estamosfrente a hechos graves o justificados que impe-dirían su presencia en la audiencia conciliato-ria. Si en el proceso judicial es procedente laconciliación mediante apoderados, conforme alos artículos 75º y 326º del Código Procesal

(21) Presentado por los congresistas Jorge Muñiz Ziches, Jorge Avendaño Valdez, Lourdes Flores Nano y Harold Forsyth Mejía.(22) Artículo 10º.- Concurrencia

La concurrencia a la audiencia de conciliación es personal; salvo las personas que conforme a ley deban actuar através de representantes legales.

(23) Presentado por el congresista Óscar Medelius Rodríguez.(24) Código Procesal Civil

Artículo 203º.- Citación y concurrencia personal de los convocadosLa fecha fijada para la audiencia es inaplazable, y se realizará en el local del juzgado. A ella deberán concurrirpersonalmente las partes, los terceros legitimados y el representante del Ministerio Público, en su caso. Las perso-nas jurídicas y los incapaces comparecerán a través de sus representantes legales. Las partes y terceros legitimadospueden concurrir con sus abogados.Salvo disposición distinta de este Código, solo si prueba un hecho grave o justificado que impida su presencia, eljuez autorizará a una parte a actuar mediante representante.Si a la audiencia concurre una de las partes, esta se realizará solo con ella. Si no concurren ambas partes, el juezdará por concluido el proceso.


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Civil(25), lo coherente hubiese sido proponer lomismo para la conciliación extrajudicial.

b. El caso de los ciegos, sordos y mudos

Imaginemos que Juan y Pedro son ciegos,o sordos o mudos. En tal estado, no se encuen-tran bajo los alcances de los artículos 43º y 44ºdel Código Civil(26), que constituyen un supuestode improcedencia de la conciliación según eltexto vigente del inciso h del artículo 6º de laLey de Conciliación Extrajudicial(27). Ni siquierasus representantes legales podrían conciliar, porimpedimento legal expreso.

¿Qué sentido tiene la comparecencia per-sonal de la parte a la audiencia, frente a las di-ficultades para comunicarse con su contraparteo el conciliador? Sería necesaria la presenciaadicional de una persona de su confianza encalidad de asesor o de un intérprete en el len-guaje braille en el caso de los ciegos o en ellenguaje convencional por señas de los sordosy mudos, pero esto en la práctica sería muyoneroso y crearía muchos inconvenientes.

¿Por qué no se les permite la designaciónde un apoderado? Estos casos abonan a favorde quienes pretenden que se establezca la con-ciliación mediante apoderados.

(25) Código Procesal CivilArtículo 326º.- [Audiencia de conciliación]Presentes las partes, o sus apoderados o representantes con capacidad para ello, el juez escuchará por su orden lasrazones que expongan. De inmediato propondrá la fórmula de conciliación que su prudente arbitrio le aconseje.También puede disponer la suspensión de la audiencia y su posterior reanudación dentro de un plazo no mayor dediez días.[…].

(26) Código CivilArtículo 43º.- Son absolutamente incapaces:1. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley.2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.3. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable.Artículo 44º.- Son relativamente incapaces:1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.2. Los retardados mentales.3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.4. Los pródigos.5. Los que incurren en mala gestión.6. Los ebrios habituales.7. Los toxicómanos.8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.(27) Ley del Conciliación Extrajudicial, Ley Nº 26872Artículo 6º.- Carácter obligatorioEl procedimiento conciliatorio es un requisito de admisibilidad para los procesos a que se refiere el artículo 9º.[…].No procede la conciliación extrajudicial cuando:[…].h. Cuando se trate de derechos y bienes de incapaces a que se refieren los artículos 43º y 44º del Código Civil.


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c. El caso de los testaferros

Por otro lado, las partes y sus abogadossiempre han sido hábiles y se han dado mañapara “sacarle la vuelta” a la ley. Hecha la ley,hecha la trampa, dicen muchos.

Supongamos que a una audiencia de con-ciliación sobre desalojo concurre la solicitanteacompañada de una persona de su confianza encalidad de asesor y la invitada.

Concluido el monólogo del conciliador, lasolicitante señala que si bien es cierto el inmue-ble se encuentra inscrito a su nombre en el re-gistro respectivo, en realidad este pertenece asu eventual asesor (su padre) y que ella estádispuesta a suscribir y asumir cualquier acuer-do al que este arribe con la invitada.

Antes que el conciliador termine de sor-prenderse, la invitada refiere que lo dicho porsu contraparte es cierto, y le consta porque todolo relativo a la negociación del contrato y suejecución (pagos de la renta mensual) se hanentendido siempre con el asesor, porque la so-licitante domicilia en otra localidad.

Imaginemos otro caso. La solicitante re-fiere que su vecina ha construido de mala fesobre parte de su terreno. Presentes las partes ysus asesores, la vecina declara que sus asesoresson los verdaderos propietarios del terreno con-tiguo al de la solicitante, quienes señalan que afin de mantener las buenas relaciones están dis-puestos a suscribir un acuerdo en calidad defiadores solidarios de la vecina. La solicitanteasiente, manifestando que los asesores son quie-

nes en realidad ocupan el terreno y son sus ver-daderos dueños, y que no tendría ningún repa-ro en llegar a un acuerdo con estos, siempreque sea suscrito por la solicitante.

La realidad supera a la fantasía. Los ejem-plos serían innumerables. Muchos podrían pen-sar que las audiencias conciliatorias desarro-lladas entre la verdadera propietaria (asesora)y el arrendatario (invitado) o la realizada entrela solicitante y los asesores de su vecina (ver-daderos propietarios) contravienen los princi-pios éticos de la conciliación.

A nosotros nos parece que no. Hay buenafe desde el momento en que en la mesa de con-ciliación se está reconociendo la verdad de loshechos. Se cumple con el principio de legali-dad porque el acuerdo conciliatorio no contra-viene el ordenamiento jurídico.

Algunos dirán que existe una simulación,indudablemente, pero se trata de una simula-ción relativa(28), que es totalmente lícita, por-que en los casos comentados, no se están vul-nerando los derechos de terceros.

Si se vulneraran los derechos de tercerosestaríamos frente a una violación de una normade orden público, y en tal caso el conciliadorno podría dar luz verde a la autonomía de lavoluntad de las partes, puesto que el artículo 5ºdel reglamento establece que la autonomía dela voluntad no se ejerce irrestrictamente y quelas partes pueden disponer de sus derechossiempre y cuando no afecten con ello normasde carácter imperativo ni contraríen el ordenpúblico ni las buenas costumbres.

(28) Código CivilArtículo 191°.- Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el actoocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero.Código CivilArtículo 192°.- La norma del artículo 191º es de aplicación cuando en el acto se hace referencia a datos inexactoso interviene interpósita persona.


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Si las partes no lo desean, no se mencio-nará el hecho de la simulación en la descrip-ción de las controversias. Si el conciliador lamencionara la simulación, sin el consentimien-to de las partes, estaría violando el principio dela confidencialidad.

Si se hubiese permitido la representaciónirrestricta de las personas naturales para las au-diencias de conciliación, es más que seguro queel verdadero titular del derecho hubiese concu-rrido en calidad de apoderado. Ante la imposibi-lidad de hacerlo, las ingeniosas partes y sus abo-gados recurrieron a la alternativa del asesor.

Ejemplos como los citados ponen en telade juicio el carácter personal de la conciliacióncomo regla inflexible. Estamos convencidos deque se trata más bien de una decisión legislati-va, y de que es el momento que el legisladorevalúe la posibilidad de permitir la conciliaciónmediante apoderados.

4.3. Improcedencia de la conciliación median-te apoderados en la legislación vigente

No compartimos la opinión de PeñaGonzáles cuando dice que le “queda claro quelas personas pueden conciliar mediante sus apo-derados, más aún si tenemos en cuenta que esteprocedimiento es de carácter muy flexible y seadecúa al interés de las partes”(29).

Dicho autor señala equivocadamente, queel Código Procesal Civil es una norma de aplica-

ción supletoria a la Ley de ConciliaciónExtrajudicial. Esto es falso. No existe normaalguna en dicha ley que señale como normasupletoria al Código Procesal Civil. Y ello, porla sencilla razón de que la conciliación no cons-tituye acto jurisdiccional y el procedimiento deconciliación extrajudicial se realiza de modoindependiente de aquel que regula el CódigoProcesal Civil, conforme al artículo 4º y la Sép-tima Disposición Complementaria y Transito-ria de la Ley(30). Esto, por la naturaleza consen-sual de la conciliación(31).

Cuando el artículo 14º de la Ley de Con-ciliación Extrajudicial alude a las personas queconforme a ley deban actuar a través de repre-sentantes legales, se está refiriendo a los inca-paces y a las personas jurídicas, conforme a lasnormas del Código Civil. No alude en ningúnmomento al Código Procesal Civil, cuyo ámbi-to de aplicación es distinto.

Si bien es cierto que en los casos aisladosde los artículos 13º y 23º de la ley y 10º, 16º,23, 28º y 29º del reglamento se remite expresa-mente a normas específicas del Código Proce-sal Civil, ello no implica que dicho código seala norma supletoria de la Ley de ConciliaciónExtrajudicial.

Aplicando el método de interpretación sis-temática, cuando el artículo 18º del reglamentoalude a los poderes para conciliar, se está refi-riendo a los casos excepcionales en que se ad-

(29) PEÑA GONZÁLES, “Propuestas para mejorar la Ley de Conciliación Extrajudicial. Aporte de los operadores”, cit., p. 28.(30) Ley de Conciliación Extrajudicial, Ley Nº 26872

Séptima Disposición Complementaria, Transitoria y Final.- Conciliación ExtrajudicialEl procedimiento de conciliación creado en la presente ley se realiza de modo independiente de aquel que regulael Código Procesal Civil.

(31) Ley de Conciliación Extrajudicial, Ley Nº 26872Artículo 3°.- Autonomía de la voluntadLa conciliación es una institución consensual, en tal sentido los acuerdos adoptados obedecen única y exclusiva-mente a la voluntad de las partes.


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mite la actuación mediante apoderado, lo queno quiere decir de ningún modo que dicha nor-ma reglamentaria acredite la supletoriedad delCódigo Procesal Civil.

Tampoco es el fundamento legal para sos-tener que existe incompatibilidad entre la ley yel reglamento, cuyo artículo 18º permite la re-presentación por apoderados en las audienciasde conciliación. Reiteramos que la interpreta-ción sistemática presupone una interpretaciónarmónica de las normas, descartando cualquierpresunta incompatibilidad. Realizando una in-terpretación teleológica del artículo 18º del re-glamento, el fin de la norma fue evitar el gastoque ocasionaría el otorgamiento de nuevos po-deres especiales para conciliar extrajudicial-mente a las personas que, encontrándose bajolos supuestos excepcionales, ya habían otorga-do poderes para litigar. De ningún modo fueampliar los supuestos de excepción, ni ser lallave maestra para establecer la conciliaciónmediante apoderados.

Entendemos que Óscar Peña quiso lanzarla propuesta de permitir la conciliaciónextrajudicial mediante apoderados, pero quedatotalmente claro que el ordenamiento actual nolo permite, salvo en los casos excepcionalesanotados líneas arriba.

Hemos tomado conocimiento de un infor-me práctico que responde a la pregunta: ¿es po-sible que el apoderado concurra a la audienciade conciliación extrajudicial en sustitución deuna persona natural? En dicho informe se afir-ma que el Reglamento de la Ley de Concilia-ción, con un criterio un tanto más permisivo(pues ya no establece que la conciliación seapersonal), ha señalado en su artículo 18; que enlos casos en los cuales se otorgue facultadesespeciales de representación procesal para con-

ciliar, se entendería de manera implícita que estafacultad se extiende también a la conciliaciónextrajudicial, salvo que se señale lo contrario(32).

No compartimos dicha opinión, puestoque ningún reglamento puede ser interpretadocontra la ley.

Incluso, la tendencia del legislador es man-tener el carácter personal del acto conciliatoriotratándose de personas naturales.

Con fecha 9 de marzo de 2005 la Comi-sión de Justicia y Derechos Humanos del Con-greso de la República emitió un Dictamen delos Proyectos de Ley Nºs 4219/2002-CR; 4381/2002-CR; 4884/2002-CR; 5201/2002-CR;5687/2003-CR; 5764/2002-CR; 6884/2002-CR; 7570/2002-CR; 8215/2002-CR; 9350/2002-CR; 9741/2002-CR; 10141/2003-CR;10918/2003-CR; 11405/2003-CR; 12330/2004-CR; 11578/2004-CR; y 12405/2004-CRque proponen modificar diversos artículos dela Ley de Conciliación Nº 26872, aprobandopor unanimidad los proyectos de ley con untexto sustitutorio.

En cuanto al carácter personal de la con-ciliación, la comisión señala:

“La conciliación se basa, de confor-midad con el artículo 2º de la Ley deConciliación y 2º de su reglamento,en los principios de equidad, veraci-dad, buena fe, confidencialidad, im-parcialidad y neutralidad, legalidad,celeridad y economía; y es un actojurídico por medio del cual las partesbuscan solucionar su conflicto de in-tereses con la ayuda de un tercero lla-mado conciliador. Se funda en la au-tonomía de voluntad ya que esta no

(32) En Jus-Doctrina & Práctica, Nº 6, Lima, 2007, p. 241.


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se ejerce irrestrictamente, sino que laspartes pueden disponer de sus dere-chos siempre y cuando no afecten conello normas de carácter imperativo nicontraríen el orden público ni las bue-nas costumbres. Es por eso importan-te que sean las partes y no sus repre-sentantes los que soliciten la conci-liación y los que acudan a la audien-cia. Por ello, la ley solo contempla larepresentación cuando las partes do-micilian en el extranjero o cuando setrata de personas jurídicas”.

Para nosotros, la conciliación medianteapoderado es un tema de opción legislativa. Porello, es importante que el legislador opte por elcarácter personal del acto conciliatorio tratán-dose de las personas naturales. Empero, no per-mite posibilidad alguna de flexibilizar la regla.

4.4. Una ejecutoria singular

Obviando todo lo expuesto hasta aquí, ysiguiendo la línea de Óscar Peña, la ejecutoriaexpedida por la Sala Civil Transitoria de laCorte Suprema con fecha 10 de julio de 2002,recaída en la Casación Nº 632-2002-Lima, pu-blicada en el diario oficial El Peruano el 1 deoctubre de 2002, señala:

“CAS. Nº 632-2002-LIMALima, 10 de julio de 2002.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LACORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LAREPÚBLICA; vista la causa seiscientostreintidós-dos mil dos; en audiencia públi-ca el día de la fecha; y producida la vota-ción con arreglo a ley, emite la siguientesentencia; MATERIA DEL RECURSO: Setrata del recurso de casación interpuestopor Inversiones Desophia Sociedad Anó-nima, contra la sentencia de vista de fojasciento veintitrés, su fecha dieciocho deenero de dos mil dos, que confirmando laapelada de fojas noventa y tres, fechada

el dieciocho de octubre de dos mil uno,declara Fundada la demanda; FUNDA-MENTOS DEL RECURSO: La Corte me-diante resolución de fecha veintitrés deabril de dos mil dos ha estimado proce-dente el recurso solo por la causal relativaa la contravención de las normas que ga-rantizan el derecho a un debido proceso,aduciendo la recurrente que el acta deconciliación aparejada a la demanda en elsupuesto cumplimiento de la Ley Nº 26872,resulta nula porque el demandante actuórepresentado por Luis Alejandro PennyDonayre, cuando de acuerdo a los artícu-los 14º y 16º de la Ley de Conciliación laactuación es estrictamente personal; queentonces, al ser nula la referida acta deconciliación, la parte actora no ha cumpli-do con el requisito de admisibilidad parala interposición de la presente demandaprevisto en el inciso 7 del artículo 425º delCódigo Procesal Civil; y CONSIDERAN-DO: Primero.- Que, del análisis de losartículos 14º y 16º de la Ley de Concilia-ción, Ley Nº 26872 así como de los artícu-los 19º y 21º del Reglamento de la Ley deConciliación aprobado por Decreto Supre-mo Nº 001-98-JUS, puede inferirse, primafacie, que la concurrencia a la audienciade conciliación extrajudicial, en caso depersonas naturales, debe ser en formapersonal; y que la actuación mediante re-presentante es procedente en dos casos;el primero cuando se trate de personasque por mandato legal deben actuar a tra-vés de representantes legales, tales comolos incapaces; y, segundo, cuando se tratede personas domiciliadas en el extranje-ro; Segundo.- Que, sin embargo, dichaconsideración preliminar responde a unainterpretación literal de la norma que esla primera de las técnicas interpretativasa ser usada por los juzgadores; debiendorecurrirse para una mejor interpretacióny aplicación del derecho a la interpreta-ción sistemática, en virtud de la cual, deacuerdo al artículo 75º del código adjeti-vo, concordado con el artículo 326º pri-mer párrafo del mismo código, las perso-nas naturales que actúan como partes enun proceso judicial pueden conciliar so-bre derechos disponibles a través de apo-derado con facultades especiales para


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ello; Tercero.- Que, siendo ello así, seestaría ante una situación contradictoriadado que, por un lado, la conciliación arri-bada dentro de un proceso judicial en laque actuaron las partes a través de apo-derados, debidamente aprobada por eljuez, tiene el efecto de sentencia con au-toridad de cosa juzgada, de conformidadcon el artículo 328º del Código ProcesalCivil; mas la conciliación previa a todo pro-ceso judicial conforme a la Ley Nº 26872,en la que las personas naturales intervi-nientes actuaron también mediante apo-derados, y que igualmente tiene la calidadde cosa juzgada, conforme al artículo 18ºde la citada ley, no tendría empero validezporque las personas naturales, gozandodel pleno ejercicio de sus derechos civilesy domiciliando en el territorio nacional, noactuaron de modo personal; Cuarto.- Que,en tal virtud, no existiendo norma en la Leyespecial Nº 26872 que expresamente pro-híba la actuación de las personas natura-les domiciliadas en el país y con pleno ejer-cicio de sus derechos, mediante apodera-dos en la audiencia de conciliación, debeinterpretarse que sí están facultados paraello; máxime si conforme a la Primera Dis-posición Final del Código Procesal Civil,las disposiciones de dicho código se apli-can supletoriamente a los demás ordena-mientos procesales; Quinto.- Que, en elpresente caso, el demandante Luis Alejan-dro Penny Arenas actuó en la audienciade conciliación extrajudicial del 28 de mar-zo de 2000, cuya acta obra a fojas treintay uno, representado por su progenitor, LuisPenny Donayre, en virtud a la EscrituraPública de Poder de fecha primero de fe-brero de mil novecientos ochenta, con fa-cultad para conciliar, conforme lo indica elconciliador en la referida acta y no lo cues-tiona la parte demandada; por tanto, ple-namente válida la audiencia de concilia-ción, la que finalizó sin acuerdo alguno yha permitido, lógicamente, la interposiciónde la presente demanda de desalojo porocupación precaria; a lo que debe agre-garse que la recurrente no recurrió, paraplantear mejor el analizado cuestionamien-to, a la excepción de falta de agotamientode la vía administrativa, previsto en el ar-

tículo 446º, inciso 5 del código adjetivo,como correspondía, si consideraba que eltrámite de la conciliación extrajudicial nose había agotado válidamente; Sexto.-Que en tal sentido, no se ha incurrido enla causal alegada y de conformidad con elartículo 397º, primer párrafo del CódigoProcesal Civil; además estando a los con-siderandos que preceden: declararon IN-FUNDADO el recurso de casación de fo-jas ciento veintiocho; en consecuencia NOCASAR la sentencia de vista de fojas cien-to veintitrés su fecha diecisiete de enerode dos mil dos; CONDENARON al recu-rrente al pago de las costas y costos delrecurso así como a la multa de dos Unida-des de Referencia Procesal; DISPUSIE-RON que la presente resolución sea publi-cada en el diario oficial El Peruano; en losseguidos por Luis Alejandro Penny Arenas(representado por Luis Penny Donayre) conInversiones Desophia Sociedad Anónima,sobre desalojo, y los devolvieron. SS.ECHEVARRÍA A.; MENDOZA R.; LAZAR-TE H.; INFANTES V.; SANTOS P.”.

La ejecutoria bajo comento considera queal no existir norma en la Ley de ConciliaciónExtrajudicial que prohíba en forma expresa laactuación de personas naturales en las audien-cias de conciliación extrajudicial mediante apo-derados, debe interpretarse que sí estánfacultados para ello.

En el considerando primero, la Corte Su-prema reconoce que una interpretación literalde los artículos 14º y 16º de la Ley Nº 26872 y19º y 21º de su reglamento derogado, la concu-rrencia a la audiencia de conciliación de laspersonas naturales es personal.

En el considerando segundo, se recusa lainterpretación literal y obviando la interpreta-ción histórica, se recurre a una curiosa inter-pretación sistemática aplicando el artículo 75ºdel Código Procesal Civil, como si la Ley deConciliación Extrajudicial fuese un procesojudicial más, a pesar de que no existe en ellanorma alguna que disponga la aplicación


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supletoria del código acotado. Ya se ha dichoque la conciliación no constituye acto jurisdic-cional. Lo supletorio es lo que se aplica a faltade norma expresa. Si el propio texto de la nor-ma y los proyectos que le dieron origen, esta-blecen el carácter personal, ¿cómo puede laCorte Suprema aplicar supletoriamente un or-denamiento para llegar a una conclusión opuestaa la de la norma interpretada?

Olvida la Corte Suprema que el artículo145º del Código Civil señala que el acto jurídi-co puede ser realizado mediante representante,salvo disposición contraria de la ley y que ladisposición contraria es precisamente el artícu-lo 14º de la Ley de Conciliación Extrajudicial,que señala que la concurrencia a la audienciade conciliación es personal, salvo las personasque conforme a ley deban actuar a través derepresentantes legales. Las normas excepcio-nales no pueden interpretarse por analogía. Asílo establece el artículo IV del Título Preliminardel Código Civil.

No existe contradicción alguna entre am-bas conciliaciones como parece entender laCorte Suprema en el considerando tercero, porcuanto en una no se permite la conciliaciónmediante apoderados y en la otra sí. Lo quesucede es que la conciliación extrajudicial y lajudicial se rigen por ordenamientos distintos,por voluntad del legislador.

La Ley de Conciliación Extrajudicial noes un ordenamiento procesal más, como pareceentender la Corte Suprema en el considerandocuarto, desconociendo la naturaleza jurídica dela institución. De allí el error de remitirla a lasreglas del Código Procesal Civil. Si el legisla-dor de la Ley Nº 26872 hubiese querido esta-blecer tal supletoriedad, lo hubiera dispuestoexpresamente, pero nunca lo hizo.

En el considerando quinto la Corte Supre-ma considera que el hecho de que el accionantehaya actuado representado por un apoderado

en la audiencia conciliatoria, lo que no fue cues-tionado por la demandada, quien no dedujo laexcepción de falta de agotamiento de la víaadministrativa. Consideramos que la concilia-ción extrajudicial no forma parte del supuestode hecho de ninguna excepción, antes bien pue-de considerarse como una defensa previa, o entodo caso, como un simple requisito deadmisibilidad de la demanda conforme al artícu-lo 425º, inciso 7 del Código Procesal Civil.

Por estas razones consideramos que laCorte Suprema incurrió en error al declarar in-fundado el recurso de casación. Llama la aten-ción que la Corte Suprema, insatisfecha por lainterpretación literal, no haya considerado lainterpretación histórica. Los proyectos de leyque dieron origen a la Ley de Conciliación Ex-trajudicial son claros en ese sentido al propo-ner como opción legislativa el carácter perso-nal de la conciliación extrajudicial. Sin embar-go, este método de interpretación fue soslaya-do por la Corte Suprema, para confusión de losoperadores jurídicos.

Aceptar la tesis de la Corte Suprema impli-caría la judicialización de la conciliación extra-judicial, con su consiguiente desnaturalizacióny la negación de su naturaleza jurídica consen-sual. No es posible entender la Ley de Concilia-ción Extrajudicial con el cristal del procesalista.

Consideramos que, en todo caso, el recur-so de casación interpuesto debió ser declaradoimprocedente, porque de lo expuesto se advierteque el emplazado recurrente no cuestionó opor-tunamente el incumplimiento de dicho requisi-to de admisibilidad, habiendo precluido todapetición referida a la validez de la relación pro-cesal al declararse saneado el proceso.

4.5. La conciliación extrajudicial medianteapoderados como propuesta

En el momento actual, surge la disyuntivade seguir aceptando el carácter personal de la


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conciliación extrajudicial como un dogma, o sies el momento de flexibilizar la regla. Los ar-gumentos de Iván Ormachea no son indiscuti-bles, ni tampoco irrebatibles.

Muchas veces el grado de aversión entrelas partes es tal que realmente no tienen ganasni de verse, y en este contexto es muy difícilhacerlas dialogar. Es más fácil y convenientepromover un acercamiento por intermedio desus apoderados.

Los conflictos tienen mucho de falta decomunicación o de una comunicación inadecua-da. Un apoderado puede tener una visión másobjetiva del conflicto y quizás mejores dotesnegociadoras que la parte a quien represente.¿Perjudica ello al procedimiento conciliatorio?Pensamos que no.

Un apoderado responsable deberá estarpreparado para la audiencia, al igual que laspartes. Si las instrucciones son precisas en elsentido de no conciliar, idéntica falta de acuer-do resultará con la concurrencia personal de laspartes. El juez o el conciliador deben hacer usode todas sus habilidades conciliatorias, pero nopuede imponer acuerdos. Las partes están ensu derecho de no conciliar si así lo desean.

Por naturaleza, la conciliación responde ala autonomía de la voluntad de las partes. Si suvoluntad es no concurrir personalmente a laaudiencia y es su deseo ser representada poruna persona de su confianza, ¿por qué negarlesesa posibilidad? Las personas jurídicas siem-pre participarán mediante un representante le-gal o apoderado que no siempre será el que tuvoconocimiento directo de los hechos. ¿Por quénegar ese derecho a las partes en conflicto cuan-do se trata de personas naturales?

Si fuera totalmente cierto que la presen-cia de terceros afectaría al principio de confi-dencialidad, ¿por qué se permite la interven-ción de asesores?

La experiencia nos ha enseñado que, enmuchos casos son los asesores o apoderadoslos que, con una visión más objetiva y desapa-sionada del conflicto, negocian y logran acuer-dos beneficiosos para sus clientes o mandantes,muchas veces mejores que los que estos hubie-sen logrado directamente.

Siendo así, no encontramos razón valede-ra para proscribir la conciliación mediante apo-derados. El alto índice de inconcurrencia a lasaudiencias de conciliación extrajudicial podríadeberse, en parte, a la imposibilidad de enviarun representante a la audiencia.

Es posible que el día y hora señalados parala audiencia las partes tengan otros compromi-sos impostergables de diversa índole, contraí-dos con antelación, estar enfermos o de viaje.El simple hecho de querer enviar un represen-tante es un indicio de que se está tomando conseriedad la invitación para conciliar.

De esta manera se evitarían las maniobrasdilatorias de algunos invitados y las de sus abo-gados como las de solicitar una nueva fecha parala audiencia a la que después no concurrirán.

En nuestra opinión, la concurrencia per-sonal a la audiencia de conciliación de las per-sonas naturales es una decisión legislativa dellegislador de la Ley Nº 26872, que no es esen-cial para la conciliación extrajudicial, motivopor el cual podría ser flexibilizada e inclusosuprimida, sin que por ello se altere la natura-leza ni las bondades de dicho medio alternati-vo de resolución de conflictos.

El juez tiene la ventaja de que en la conci-liación judicial se permite la conciliación me-diante apoderado, sin restricción alguna, lo quea veces es más conveniente, cuando las partesestán muy enemistadas, y son muchas veces losapoderados los que logran un acuerdo conci-liatorio. La desventaja es que con la concurren-cia de las personas naturales puede obtenerse


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información muy valiosa que un apoderadonormalmente no estaría dispuesto a proporcio-nar, menos aún si se trata de un letrado.

Aunque no es bueno legislar para los su-puestos de excepción, una propuesta para mo-dificar el artículo 14º de la Ley Nº 26872, fle-xibilizando la y permitiendo la excepcional re-presentación por apoderados sería la siguiente:

“Artículo 14º.- Concurrencia

La concurrencia a la audiencia deconciliación es personal, salvo el casode las personas que conforme a leydeban actuar a través de representan-tes legales.

En el caso de personas domiciliadasen el extranjero se admitirá el aper-sonamiento a la audiencia de conci-liación a través de apoderado o tra-tándose de personas jurídicas, susrepresentantes legales en el país.

Las personas naturales domiciliadasen el país podrán actuar medianteapoderado, si demuestran al conci-liador un hecho o circunstancia gra-ve o justificada que les impidaconcurrir a la audiencia o que pu-diendo hacerlo estuvieran impedi-dos físicamente para comunicar-se adecuadamente por sí mismos.A t í tulo enunciativo mas nolimitativo, se consideran como ta-les la enfermedad, la ancianidad,la ceguera, sordera, mudez o cual-quier otra causa análoga”.

5. El lugar de la audienciaAunque en ninguna parte de la Ley de

Conciliación Extrajudicial se dice que la au-diencia solo puede realizarse en el local delcentro de conciliación o del Juzgado de Paz(33),y no en ningún otro lugar, el inciso 2 del artícu-lo 14º del reglamento(34) referido a las invita-

(33) La conciliación ante los jueces de paz se encuentra suspendida en virtud de la Tercera Disposición Complementa-ria, Transitoria y Final de la Ley Nº 27398, cuyo texto es el siguiente:“Tercera.- Conciliación ante los jueces de paz letradoEl derecho de optar a que se refiere el artículo 7º de la Ley de Conciliación queda en suspenso; en consecuencia,el proceso de conciliación ante los jueces de paz letrado y de paz solo podrá ponerse en vigencia una vez que seimplementen los medios necesarios”.

(34) Reglamento de la Ley de Conciliación Extrajudicial, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2005-JUSArtículo 14°.- De las invitaciones.-Las invitaciones deberán redactarse en forma clara, sin emplear abreviaturas, y contendrán:1. El nombre, denominación o razón social de la persona o personas a invitar y el domicilio.2. La denominación o razón social y dirección del centro de conciliación o del Juzgado de Paz Letrado.3. El nombre, denominación o razón social del solicitante de la conciliación.4. El asunto sobre el cual se pretende conciliar.5. Copia simple de la solicitud de conciliación y sus anexos.6. Información relacionada con la conciliación en general y sus ventajas en particular.7. Día y hora para la audiencia de conciliación.8. Fecha de la invitación.9. Nombre y firma del conciliador.En lo que concierne al día y hora de la audiencia de conciliación en las invitaciones, se fijará solo la fecha de lasesión que corresponda.


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ciones a conciliar daría a entender que esta serealizará en el centro de conciliación, al igualque el formato tipo de Invitación aprobado porla Resolución Ministerial Nº 032-98-JUS, pu-blicado el 4 de marzo de 1998.

No existiendo prohibición legal alguna,y estando a la flexibilidad del proceso conci-liatorio, no habría ningún impedimento pararealizar la audiencia en el lugar que se encuen-tre la parte imposibilitada físicamente. Valedecir, en el hospital, o en su domicilio, dejan-do constancia del consentimiento de las par-tes en el acta correspondiente.

Consultamos a varios conciliadores y nosmanifestaron que la audiencia tenía que reali-zarse necesariamente en el centro de concilia-ción. Solo en uno de ellos alguien dijo que po-dría ser en otro lugar siempre que la contraparteestuviera de acuerdo con ello. La justificaciónera que el ambiente de la conciliación debía serneutral e incluso equidistante para ambas partes.

Pensamos que en el ejercicio de su li-bertad de acción, el conciliador podría reali-zar la audiencia en un lugar distinto al centrode conciliación.

Además de los casos de Juan y Pedro, sepresentan los casos de división y partición en-tre muchos condóminos y los conflictos entrelos cientos de miembros de una asociación.

En un caso de rectificación de áreas, unconciliador concurrió con las partes y un in-geniero al lugar de los hechos para definir el asunto.

Obviamente que el acuerdo fue total. El actoconciliatorio que tuvo como fruto un acuerdode voluntades, se produjo fuera de las instala-ciones del centro. ¿Se violaron las normas yprincipios de la conciliación? En absoluto.

Nuestra propuesta no es peregrina. En elPrimer Congreso Internacional de ConciliaciónExtrajudicial, realizado en diciembre de 2001,el Dr. Aníbal Sierralta recomendó la realizaciónde la audiencia fuera de las instalaciones delcentro tratándose de pretensiones en materia deDerecho comercial.

Esto sería recomendable en los casos ex-cepcionales de imposibilidad física de concu-rrir u otros motivos atendibles de acuerdo conel criterio del conciliador.

En los procesos judiciales es posible rea-lizar actuaciones judiciales fuera del local deljuzgado, conforme al artículo 205º del CódigoProcesal Civil(35). Obviamente con previa cita-ción de las partes.

Lamentablemente, tras la ingrata expe-riencia de un ex magistrado en un caso muysonado, que reconoció haber concurrido al do-micilio de una de las partes, para propiciar unaconciliación, consideramos que muy pocosjueces se atreverían a realizar la audiencia con-ciliatoria fuera del local del juzgado. Aunquenada obstaría para hacerlo con el consenti-miento de las partes.

Aunque no es bueno legislar para los su-puestos de excepción, una propuesta para mo-

(35) Código Procesal CivilArtículo 205º.- [Actuación fuera del local del Juzgado]Si por enfermedad, ancianidad u otro motivo que el juez estime atendible, un interviniente está impedido decomparecer al local del juzgado, su actuación procesal puede ocurrir en su domicilio, en presencia de las partes yde sus abogados si desearan concurrir.Cuando se trate del Presidente de la República, de los Presidentes de las Cámaras Legislativas y del Presidentede la Corte Suprema, la audiencia o solo la actuación procesal que les corresponda puede, a su pedido, ocurriren sus oficinas.


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dificar el artículo 14º de la Ley Nº 26872,flexibilizando la regla, y permitiendo la excep-cional realización de la audiencia en un lugardistinto al centro de conciliación o Juzgado dePaz, sería la siguiente:

“Artículo 11º.- De la audiencia

[…].

Por excepción, en los casos de en-fermedad, ancianidad, imposibilidadfísica u otro motivo que el concilia-dor o Juez de Paz estimen atendible,que impida a uno de los intervinien-tes concurrir al local del centro deconciliación o Juzgado de Paz, laaudiencia puede realizarse en lugardistinto, con previo consentimientode las partes. La invitación deberáprecisar el lugar donde se llevará acabo la audiencia”.

6. La fórmula conciliatoriaA pesar de que la conciliatoria es una eta-

pa del proceso judicial, entedemos que en estael juez deja por un momento su papel de ma-gistrado para asumir el rol de mediador o faci-litador. Ergo, imponerle la obligación de pro-poner una fórmula conciliatoria(36) constituye undespropósito, tanto más si en la práctica el juez

no cuenta con el tiempo suficiente para prepa-rar la audiencia y menos para preparar la fór-mula conciliatoria. En la conciliación extraju-dicial, la propuesta de fórmula conciliatoria essolo una eventualidad(37).

En una audiencia de conciliación extraju-dicial, el reunir información toma poco más deuna hora. Tiempo aproximado del que el juezdispone no solo para realizar dicha etapa, sinolos demás actos procesales, dependiendo deltipo de audiencia (conciliatoria o de fijación depuntos controvertidos, de saneamiento y con-ciliación o audiencia única). Pero ello no im-plica que la fórmula conciliatoria tenga que sernecesariamente el proyecto de sentencia, ni queel probable perdedor deba ser persuadido paraque concilie, bajo la amenaza sutil de que lasentencia de todos modos le va a ser desfavo-rable y que si no concilia será multado.

En la conciliación judicial, la propuestade fórmula conciliatoria debería ser facultativaal igual que en la conciliación extrajudicial. Elempleo de la fórmula conciliatoria puede serútil cuando las partes, pese a existir avenimien-to, no logran ponerse de acuerdo. En este caso,la fórmula resulta una herramienta que final-mente les ayuda a tomar un acuerdo. El pru-dente arbitrio de este juzgador les aconseja pro-poner la fórmula conciliatoria teniendo comoreferencia lo expuesto por las partes.

(36) Código Procesal CivilArtículo 326º.- [Audiencia de conciliación][…]. De inmediato propondrá la fórmula de conciliación que su prudente arbitrio le aconseje […].

(37) Reglamento de la Ley de Conciliación Extrajudicial, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2005-JUSArtículo 20°.- Reglas para la audiencia de conciliaciónPara la realización de la audiencia de conciliación deberán observarse las siguientes reglas:[…].4. Cuando las partes asisten a la primera sesión, el conciliador debe promover el diálogo y eventualmente propo-nerles fórmulas conciliatorias no obligatorias. Si al final de dicha sesión, las partes manifiestan su deseo de noconciliar, la audiencia y el procedimiento de conciliación deben darse por concluidos.[...].


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7. El tiempo de preparación de laaudiencia y la reunión privadaObviamente, un conciliador extrajudicial

tiene más tiempo que un juez para preparar laaudiencia de conciliación. Si lo aprovecha o no,dependerá de su profesionalismo. En teoría, elconciliador extrajudicial tiene más tiempo queel juez para realizar la audiencia de concilia-ción(38). Esta es una ventaja que tiene el conci-liador extrajudicial frente al juez al momentode realizar la audiencia.

Otra ventaja es que el conciliador extraju-dicial puede tener una reunión privada o cau-cus(39) con cada una de las partes a solicitud deestas o en el momento que el conciliador lodecida. Con la malicia que caracteriza a nues-tros abogados y litigantes, sería muy mal vis-to que el juez en plena audiencia tenga unareunión privada con cualquiera de las partes.La otra parte iría inmediatamente al órgano decontrol alegando la parcialización del magis-trado como mínimo, o la corrupción o cohechodel mismo como máximo. La única oportuni-

dad que tiene el juez de hacer un pequeño cau-cus es en los horarios de entrevistas con laspartes y litigantes.

8. Las versiones de las partes y laoportunidad de la audienciaSin embargo, el juez también tiene sus

ventajas frente al conciliador extrajudicial.Mientras este al iniciar la audiencia tiene solola versión del solicitante, el juez podría tener laversión de ambas partes, si es que hubo contes-tación de la demanda. Ello le da un mejor pa-norama sobre el caso, que puede ser explotadopor el magistrado, frente al del conciliadorextrajudicial que podría estar influenciado porla única versión del solicitante.

El juez tiene otra ventaja: puede citar a laspartes a una audiencia especial cuando lo con-sidere necesario. No siempre el momento de laaudiencia conciliatoria, como etapa procesal,es el mejor momento para conciliar. De prontosería conveniente luego de actuadas las prue-bas o antes de sentenciar(40).

(38) Ley de Conciliación Extrajudicial, Ley Nº 28672Artículo 10°.- Audiencia únicaLa audiencia de conciliación es una y comprende la sesión o sesiones necesarias para el cumplimiento de los finesprevistos en la presente ley.Artículo 11°.- PlazoEl plazo de la audiencia de conciliación es de treinta (30) días calendario contados a partir de la primera citacióna las partes. El plazo previsto puede ser prorrogado por acuerdo de las partes.

(39) Reglamento de la Ley de Conciliación Extrajudicial, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2005-JUSArtículo 32°.- Funciones del conciliadorPara el cumplimiento de sus funciones, el conciliador deberá:[…].10. Reunirse con cualquiera de las partes por separado cuando las circunstancias puedan afectar la libre expresiónde las ideas de alguna de ellas.[…].

(40) Código Procesal CivilArtículo 323º.- [Oportunidad de la conciliación]Las partes pueden conciliar su conflicto de intereses en cualquier estado del proceso, siempre que no se hayaexpedido sentencia en segunda instancia.


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Por lo demás, hay muchas demandas queestán mal planteadas y lamentablemente con-denadas a ser declaradas infundadas, o impro-cedentes al igual que muchas reconvenciones,algunas de ellas tramitadas en cumplimientode lo dispuesto por los superiores. ¿No seríamejor para la administración de justicia con-vocar a las partes a una audiencia conciliato-ria para propiciar una conciliación, en lugar

de permitir que continúen un proceso estéril,condenado al fracaso, quizá llegando hasta lamisma Corte Suprema?

9. Materias conciliablesEn la conciliación judicial(41) y extrajudi-

cial(42) solo puede conciliarse materias que versensobre derechos disponibles. Esta nos parece una

Código Procesal CivilArtículo 324º.- [Formalidad de la conciliación]La conciliación puede ocurrir ante el Juez del proceso en la audiencia respectiva, o en la que éste convoque deoficio o cuando lo soliciten las partes para tal efecto.El Juez no es recusable por las manifestaciones que pudiera formular en esta audiencia (las cursivas son nuestras).

(41) Código Procesal CivilArtículo 325º.- [Requisito de fondo de la conciliación]El Juez aprobará la conciliación que trate sobre derechos disponibles, siempre que el acuerdo se adecue a lanaturaleza jurídica del derecho en litigio (las cursivas son nuestras).

(42) Ley de Conciliación Extrajudicial, Ley Nº 26872Artículo 9°.- Materias conciliablesSon materia de conciliación las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponi-bles de las partes. También lo son las que versen sobre alimentos, régimen de visitas, tenencia, liquidación desociedad de gananciales y otras que se deriven de la relación familiar. El conciliador tendrá en cuenta el interéssuperior del niño.La conciliación en materia laboral se lleva a cabo respetando la irrenunciabilidad de los derechos del trabajadorreconocidos por la Constitución y la ley.No se someten a conciliación las controversias sobre hechos que se refieran a la comisión de delitos o faltas. En lascontroversias relativas a la cuantía de la reparación civil derivada de la comisión de delitos o faltas, será facultativaen cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme.Reglamento de la Ley de Conciliación Extrajudicial, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2005-JUSArtículo 7°.- Clasificación de la conciliación extrajudicialLa conciliación extrajudicial puede ser:1. De acuerdo a la Ley:a. Obligatoria:Para los casos de derechos disponibles. Entiéndase por derechos disponibles aquellos que tienen un contenidopatrimonial, es decir, los que son susceptibles de ser valorados económicamente. Son también derechos disponi-bles aquellos que, no siendo necesariamente patrimoniales, pueden ser objeto de libre disposición.De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley, y para efectos de la conciliación, en los asuntos relativos aalimentos, régimen de visitas, tenencia, liquidación de sociedad de gananciales y otras que deriven de la relaciónfamiliar, solo son conciliables los derechos de libre disposición.La conciliación en asuntos laborales supone el respeto de los derechos irrenunciables del trabajador, por lo quesolo opera en el ámbito de disponibilidad que este disfruta.La obligatoriedad debe ser entendida como el intento conciliatorio, que se exige a las partes, antes de acudir a lavía judicial correspondiente, de ser el caso.


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limitación absurda. Supongamos que A cons-truye una vivienda en el terreno de B. Aconse-jado por su abogado A inicia un proceso de pres-cripción adquisitiva sobre el terreno. A tieneinterés en vender el terreno y B en comprarlo.Probablemente A y B ni se conocen y descono-cen que tienen intereses concurrentes. De pro-ducirse el acuerdo de voluntades, estaríamosante un caso típico de compraventa.

Sin embargo, ello no sería factible ni enuna audiencia de conciliación judicial ni en unaaudiencia de conciliación extrajudicial, porquela pretensión de prescripción adquisitiva versasobre un derecho indisponible. Con la hábil in-tervención de un conciliador extrajudicial o deun magistrado, A y B pudieron evitar o ponerfin a un proceso judicial, mediante la celebra-ción de un simple contrato de compraventa. Sinembargo, ello no es posible, porque el ordena-miento vigente no lo permite.

Imaginemos que existe un proceso de nuli-dad de acto jurídico entre G y H respecto a uncontrato celebrado entre ellos. ¿Qué sucederíasi las partes descubren que lo que en realidadpretenden es la modificación de los términos delcontrato? Tampoco podrían llegar a semejanteacuerdo ni en una audiencia de conciliación ju-dicial o extrajudicial, porque la ley lo prohíbe.

Sin embargo, ambos casos podrían cele-brar el acto jurídico. Si es así, entonces, ¿por

qué no pueden hacer lo mismo en una concilia-ción judicial o extrajudicial?

10. Limitación y flexibilidad de losacuerdosEl conciliador extrajudicial tiene otra ven-

taja frente al juez. Las partes pueden llegar a unacuerdo conciliatorio lícito de cualquier clase.Ello porque es posible solucionar no solo las con-troversias que se presenten en la solicitud de con-ciliación, sino las que se presenten en el curso dela audiencia(43). Verbigracia, se presenta una soli-citud de conciliación extrajudicial respecto a unapretensión de adquisición del derecho de propie-dad por accesión y la audiencia podría terminarcon un acuerdo que consista en una compraventa.

Un juez no podría hacer lo mismo porqueexiste una norma procesal que se lo impide(44).Si demandan un pago en soles, el acuerdo conci-liatorio debe versar sobre ese pago. ¿Dónde estála autonomía de la voluntad? Acaso no podríantransigir extrajudicialmente en esos términos.Entonces ¿por qué no pueden conciliar judicial-mente de la misma manera? La audiencia de con-ciliación se reguló con ojos de procesalista.

Por eso tenemos una Ley de ConciliaciónExtrajudicial y un reglamento que ya se estánpareciendo a un Código Procesal Civil, y todoslos intentos de reforma la tratan de regular de talmanera que desconocen su carácter consensual.

(43) Reglamento de la Ley de Conciliación Extrajudicial, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2005-JUSArtículo 9°.- Pretensión determinada y pretensión determinable[…].No existe inconveniente para que, en el desarrollo de la conciliación, las partes fijen un contenido diferente a laspretensiones determinadas o determinables inicialmente previstas en la solicitud.El acta de conciliación, debe contener obligatoriamente las pretensiones materia de controversia, sean las conteni-das en la solicitud, o las que surgieron y se trataron dentro de la audiencia conciliatoria.

(44) Código Procesal CivilArtículo 325º.- Requisito de fondo de la conciliaciónEl juez aprobará la conciliación que trate sobre derechos disponibles, siempre que el acuerdo se adecúe a lanaturaleza jurídica del derecho en litigio (las cursivas son nuestras).


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¿Por qué el Código Procesal Civil propo-ne la imposición de una multa a quien obtengaigual o peor derecho del propuesto en la fór-mula conciliatoria del juez(45)? ¿Acaso no es laconciliación un acto voluntario? La concilia-ción se propone, no se impone. Los mecanis-mos coercitivos no funcionan. Por ello, nos sor-prende ver quiénes proponen la imposición demultas a los que no acudan a las audiencias deconciliación extrajudicial.

11. Las suspensiones de las audienciasSon muy útiles las suspensiones de las

audiencias para propiciar la conciliación judi-cial o extrajudicial entre las partes(46). La reanu-dación de la audiencia dentro del plazo de diezdías previsto en el Código Procesal Civil, aveces es imposible de cumplir debido a la recar-gada agenda de los juzgados, y porque a veceslas propias partes proponen una fecha posterior,a fin de negociar con mayor amplitud.

Muchos acuerdos se tomarían si la gentedialogara de buena fe en busca de una solu-ción equitativa. El juez y el conciliador hande propiciar el avenimiento de las partes. Yno lo decimos por un interés egoísta de procu-rar la descarga procesal de los órganos juris-diccionales, sino convencidos de que es lomejor para las partes.

A diario vemos gente estresada acudiendoa los juzgados y podemos apreciar en sus ros-tros como ponen todas sus esperanzas en el re-sultado de un proceso y deambulan por los co-rrillos de los juzgados, en lugar de dedicarse aactividades productivas. Y nos molesta ver per-sonas que se aprovechan y viven de eso.

Hablando se entiende la gente. La últi-ma puerta en tocarse es la del Poder Judi-cial. La penúltima, la de la conciliación ex-trajudicial, que sigue siempre abierta. Sepuede conciliar extrajudicialmente antes de

(45) Código Procesal CivilArtículo 326º.- [Audiencia de conciliación]Si la sentencia otorga igual o menor derecho que el que se propuso en la conciliación y fue rechazado, se le imponeal que lo rechazó una multa no menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, salvo que se tratede proceso de alimentos, en cuyo caso el juez puede reducir la multa en atención al monto demandado y al que seordena pagar en sentencia.

(46) Código Procesal CivilArtículo 326º.- [Audiencia de conciliación][…].También puede disponer la suspensión de la audiencia y su posterior reanudación dentro de un plazo no mayor dediez días.Reglamento de la Ley de Conciliación Extrajudicial, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2005-JUSArtículo 20°.- Reglas para la audiencia de conciliaciónPara la realización de la audiencia de conciliación deberán observarse las siguientes reglas:[…].2. Si la audiencia se lleva a cabo en más de una sesión, deberá dejarse expresa constancia de la interrupción en elacta que emita para estos efectos el centro de conciliación, señalándose el día y la fecha en que continuará laaudiencia.La sola firma de las partes en el acta emitida significa que han sido debidamente invitadas para la siguiente sesión.[…].


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iniciar el proceso, durante el proceso y aun enejecución de sentencia(47).

No perdamos de vista que la conciliaciónextrajudicial es mucho más que un mero requisito.Es una institución consensual que implica la celebra-ción de un acto jurídico. La Ley Nº 26872 reconocesu carácter consensual igual que su Reglamento.

Igualmente, en un proceso es posible rea-lizar una conciliación judicial, hasta antes quese resuelva el recurso de apelación(48).

Sintetizando lo expuesto vamos a emplearun cuadro comparativo entre la conciliaciónjudicial y la extrajudicial:

(47) Código Procesal CivilArtículo 339º.- [Acto jurídico posterior a la sentencia]Aunque hubiera sentencia consentida o ejecutoriada, las partes pueden acordar condonar la obligación que estacontiene, novarla, prorrogar el plazo para su cumplimiento, convenir una dación en pago y, en general, celebrarcualquier acto jurídico destinado a regular o modificar el cumplimiento de la sentencia. Sin embargo, dicho actojurídico no tiene la calidad de transacción ni produce los efectos de esta.

(48) Código Procesal CivilArtículo 323º. – [Oportunidad de la conciliación]Las partes pueden conciliar su conflicto de intereses en cualquier estado del proceso, siempre que no se hayaexpedido sentencia en segunda instancia.Artículo 324º.- [Formalidad de la conciliación]La conciliación puede ocurrir ante el juez del proceso en la audiencia respectiva, o en la que este convoque deoficio o cuando lo soliciten las partes para tal efecto.El juez no es recusable por las manifestaciones que pudiera formular en esta audiencia (las cursivas son nuestras).


Fundamentoconstitucional

Normas

Principios

Comparecenciadepersonas naturales

Lugar de laaudiencia

Carácter

Fórmula conciliatoria

Tiempo para prepararla audiencia

Reuniones privadas

Versiones de las partesantes de la audiencia

Artículos 138º y ss.

Código Procesal Civil

Publicidad

Personal o por apoderado

Local del juzgado,salvo determinadasexcepciones

Procesal

Es obligatoria su proposición para eljuez

El juez dispone de poco tiempo

El juez no puede realizarlas

El juez puede tener las versiones deambas partes

Incisos 14, 22 y 24 literal a delartículo 2º

Ley Nº 26872

Confidencialidad

Personalsalvo excepciones

Local del centro de conciliación

Función no jurisdiccional

Es facultativa su proposición para elconciliador

El conciliador dispone de mayorcantidad de tiempo

El conciliador puede realizarlas

El conciliador solo puede tener laversión del solicitante

Conciliación judicial Conciliación extrajudicial

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12. Interés del Poder Judicial por laconciliación judicial y la conci-liación extrajudicial

12.1. Interés por la conciliación judicial

El Poder Judicial ha tomado interés por laconciliación judicial. No perdamos de vista queentre nuestros magistrados de hoy existen per-sonas vinculadas a la conciliación extrajudicial.Por otro lado debemos resaltar algunas investi-gaciones realizadas por magistrados del PoderJudicial como las realizadas por la doctoraMarianella Ledesma Narváez, Juez Supernume-rario sobre conciliación, y la investigación em-pírica sobre la conciliación judicial de la doc-tora Carmen Yleana Martínez Maraví, Vocal

Superior; ambas magistradas de la Corte Supe-rior de Justicia de Lima.

No perdamos de vista que nuestros juecesde paz (no letrados) son los magistrados másnumerosos en el Poder Judicial, quienes sonjueces de conciliación desde tiempos inmemo-riales. Incluso el ex Presidente de la Corte Su-prema, el doctor Walter Vásquez Vejarano, ini-ció su carrera judicial como Juez de Paz.

Mucho se ha criticado la “coerciliación”(49)

pero, ¿acaso alguien se ha preocupado de ense-ñarles técnicas de conciliación a los jueces?Solo con el nuevo Reglamento de la Ley deConciliación se habla de la capacitación en téc-nicas de conciliación a los jueces de Paz Letra-dos(50). Sería interesante un trabajo conjunto de

(49) ORMACHEA CHOQUE, Iván, El modelo conciliatorio en el Código Procesal Civil peruano. ¿Conciliación ocoerciliación?, en www.cejamericas.org/doc/documentos/mod_conciliatorio.pdf.

(50) Reglamento de la Ley de Conciliación Extrajudicial, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2005-JUSArtículo 67°.- De la capacitación de los juecesLos jueces en general deberán recibir cursos de capacitación para actuar como conciliadores fuera de proceso.


Conciliación judicial Conciliación extrajudicial

Materias conciliables

Límites del acuerdo

Sanciones

El acuerdo

Formalidad

Objeto delprocedimiento

Suspensión de laaudiencia

Las que versan sobre derechosdisponibles

Las pretensiones materia de lademanda y la reconvención

El juez pude imponer una multa a laparte que no acepte la fórmulaconciliatoria si la sentencia le otorgaigual o menor derecho

Acto jurídico

Solemne

Propiciar un avenimientoentre laspartes

Procedente

Las que versan sobre derechosdisponibles

Las pretensiones de la solicitud ylas que se formulen en laaudiencia.Puede celebrarsecualquier acto jurídico lícito

El conciliador no puede imponersanciones a los conciliantes que noacepten su fórmula conciliatoria noobligatoria

Acto jurídico

Solemne

Restablecer la comunicación entrelas partes

Procedente

226


la Escuela Nacional de Conciliación Extraju-dicial y los Centros de Formación y Capacita-ción de Conciliadores con la Academia de laMagistratura dirigido a capacitar no solo a losjueces de paz, sino a los de todas las instancias.

Mención aparte merece la obra del doctorOmar Abraham Ahomed Chávez(51) como Juezde Paz Letrado. Con un estilo muy peculiar yameno, enseña el empleo de las técnicas de laconciliación, de la presentación conocida comomonólogo, el empleo de las preguntas a las par-tes, el manejo de una audiencia con abogados,y finalmente la cuidadosa redacción del acuer-do conciliatorio.

Por resolución de fecha 22 de diciembrede 2005, la Sala Plena de la Corte Supremaacordó señalar a los jueces algunas recomen-daciones para la realización de la audiencia deconciliación:

Lima, veintidós de diciembre de dos milcinco

VISTO y CONSIDERANDO: Que, estesupremo Tribunal ha tomado conocimien-to de algunas omisiones en el acto proce-sal de la audiencia de conciliación que re-visten trascendencia; Que, conforme anuestra normativa, la audiencia de conci-liación está orientada a la resolución delconflicto materia de litis, haciendo efecti-vos los principios de celeridad y econo-mía procesales; razones por las que el juezde la causa debe procurar que tal audien-cia sea eficaz, siempre en el marco delrespecto al debido proceso, pues confor-me al Código Procesal Civil, la audienciade conciliación es de carácter obligatorio,sin que ello signifique su realización unaetapa más dentro del proceso; toda vez

que de su naturaleza surge la necesidadque el juez tenga un cabal conocimientode su finalidad e importancia. Por estasrazones La Sala Plena de la Corte Supre-ma de Justicia de la República en SesiónExtraordinaria de la fecha tomó el siguien-te ACUERDO: Referente a señalar algu-nas recomendaciones las mismas que eljuez de la causa deberá tomar en cuentaal momento de realizar la audiencia deconciliación: Primero.- Resulta fundamen-tal que el juez de la causa revise con anti-cipación el expediente en trámite para sucabal conocimiento. Segundo.- Al iniciarla audiencia el juez debe informar a laspartes los beneficios de la audiencia deconciliación así como de sus consecuen-cias en caso de producirse la misma. Ter-cero.- Debe escuchar a las partes procu-rando indagar sobre sus reales necesida-des, intereses y motivaciones, de maneratal, que sin perder imparcialidad logre quecada una de ellas analice y consigne ob-jetivamente las propuestas. Cuarto.- Lafórmula conciliatoria del juez debe estaracorde con el ordenamiento jurídico y nopuede entenderse como forma de «pre-sión» a las partes, quienes pueden acep-tarla o no en ejercicio de la autonomía dela voluntad. Quinto.- La fórmula concilia-toria propuesta deberá constar por escritoen el acta de Audiencia; siendo en el casoque de producirse deberá consignarse ensus propios términos. Sexto.- En el casoque la conciliación verse sobre términoseconómicos, el juez debe procurar queestos sean concretos. Séptimo.- El ma-gistrado debe actuar con absoluta pruden-cia evitando generar suspicacias respec-to a su actuación, estableciendo como re-gla a las partes que estas dialoguen entresí, pero limitándose a los hechos materiade litis; y, a los abogados patrocinantes,se les sugerirá no explayarse sobre el

Los cursos de capacitación deberán comprender los temas señalados en el artículo 34° del Reglamento y serándesarrollados por la Academia de la Magistratura o el Ministerio de Justicia.

(51) AHOMED CHÁVEZ, Omar Abraham y MÉNDEZ MAÚRTUA, Miguel Ángel, Anotaciones de un juez. Curiosas fábulassobre diversos aspectos prácticos del proceso civil, (recomendamos la lectura de la fábula VI: Conciliación,tratando que las propias partes solucionen sus controversias) Gráfica Ricaza, Lima, 2004, pp. 107-133.


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mérito jurídico de sus argumentaciones. Seexhorta a los Presidentes de las CortesSuperiores de Justicia de la República, atomar las medidas del caso para el cabalcumplimiento de las recomendaciones an-tes mencionadas. Octavo.- Circular esteAcuerdo a las Cortes Superior de Justiciade la República para su difusión en los ór-ganos jurisdiccionales de su competencia.Regístrese, comuníquese y cúmplase.Walter Humberto Vásquez Vejarano

Tomando conciencia de la trascendenciade la etapa conciliatoria, la Corte Suprema re-comienda: a) el estudio del expediente antes dela audiencia, b) que se inicie la audiencia infor-mando sobre los beneficios y alcances del acuer-do conciliatorio, c) que se ubique los intereses,necesidades y motivaciones de las partes, dis-crepando en el hecho de que cada parte consig-ne su propuesta conciliatoria, d) resaltar que lafórmula conciliatoria del juez no es obligatoriapara las partes, quienes pueden aceptarla libre-mente si así lo desean, y e) que se consigne lafórmula conciliatoria del juez, a fin de evitarnulidades posteriores.

Asimismo, la Corte Suprema recomien-da que la fórmula conciliatoria que verse so-bre términos económicos sea concreta y no ge-nérica como la fórmula “que el demandadopague al demandante una suma de dinero” sinprecisar cuánto ni cómo, como estilan algu-nos magistrados.

Aunque el juez no es recusable por loexpuesto en la audiencia conciliatoria, laCorte Suprema encomienda actuar con sumaprudencia limitar los diálogos de las partes alos hechos del caso y no permitir que los abo-gados abunden en sus argumentos jurídicos,

que deben reservarse para el informe oral o losalegatos escritos.

12.2. Interés por la conciliación extrajudicial

Pero el interés del Poder Judicial no se hadetenido en la conciliación judicial. En el rubro“Acceso a la Jurisdicción y Democracia” delPlan de Trabajo de la Presidencia 2007-2008del Poder Judicial se señala la necesidad de:

“2.8 Promover los Medios Alternati-vos de Resolución de Conflictos(MARC), a fin de crear una culturaque busque que los ciudadanos tam-bién puedan resolver sus conflictosde modo autónomo al Poder Judicial.La excesiva judicialización de losconflictos crea, sin duda, un ambien-te de tensión social, y asimismo pro-voca sobrecarga procesal. En coor-dinación con el Ministerio de Justi-cia, se ha de relanzar la promociónde la conciliación extrajudicial, bajoparámetros que incentiven su mayorutilización por los ciudadanos”(52).

Somos conscientes de que la finalidad delos MARC rebasa la de aliviar la sobrecarga pro-cesal, pero es notable que el Poder Judicial co-mience a tomar conciencia de su importancia.

En el mensaje del señor Presidente delPoder Judicial(53), en la ceremonia de aperturadel año judicial 2007 se precisa que:

“Se impulsarán los Medios Alterna-tivos de Resolución de Conflictos(MARC), buscando su plena inte-gración a nuestra realidad social y

(52) TÁVARA CÓRDOVA, Francisco, Hacia un poder judicial transparente, moderno, eficaz y sin corrupción, enwww.pj.gob.pe/CorteSuprema/Presidencia/documentos/PLAN_TRABAJO_FRANCISCO_TAVARA_051206.pdf.

(53) TÁVARA CÓRDOVA, Francisco, en http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2007/enero/18/discurso_tavara.pdf.


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cultural. Para conseguirlo se celebra-rán convenios estratégicos con losColegios de Abogados, las Cámarasde Comercio, el Ministerio de Justi-cia y otras entidades afines. Debemoscrear una cultura que rehuya el liti-gio, en la que se practiquen las solu-ciones consensuadas, y no esté suje-to necesariamente a la intervencióndel Estado por medio de sus órganosjurisdiccionales. Exhorto entonces,desde aquí, a los ciudadanos perua-nos que sometan sus conflictos amedios de solución como la conci-liación o el arbitraje, dado que ellopermite una respuesta más cabal ymenos costosa a sus litigios”.

Las propuestas a favor de la conciliaciónson alentadoras. Sin embargo, dudamos que elilustre Colegio de Abogados de Lima, que en sumomento propuso la conciliación facultativa ala vez que dictaba intensamente cursos de for-mación y capacitación de conciliadoresextrajudiciales, comparta la visión del Presiden-te del Poder Judicial para impulsar los MARC.Ojalá las Cámaras de Comercio y el Ministeriode Justicia apoyen la difusión de la conciliaciónextrajudicial y propicien un arbitraje popular alalcance de todos. No perdamos de vista que unade las fallas del arbitraje es su elitización(54), ypoco empleo por las grandes mayorías.

13. A modo de conclusiónRetomando la idea inicial acerca de los

proyectos de ley sobre conciliación, a pesarde que somos partidarios de la coexistenciade la conciliación extrajudicial con la conci-liación judicial, una propuesta de proyecto al-ternativo sería la que hizo Gonzalo GarcíaCalderón: si el legislador tiene a bien dispo-ner que desaparezca la obligatoriedad de laconciliación extrajudicial y considera que noes necesario capacitar a los magistrados detodas las instancias en técnicas de conciliación,la etapa conciliatoria del proceso podría rea-lizarse ante un conciliador en un centro deconciliación extrajudicial.

Carlos Ruska Maguiña y César Arce Vi-llar, antes de la dación de la Ley Nº 26872,trabajaron la etapa conciliatoria del procesocon conciliadores distintos al magistrado. Esevidente que en esta propuesta sería el juez yno el abogado del centro de conciliaciónquien verifique la legalidad de los acuerdos,ya que él mismo expedirá la resolución apro-bando la conciliación.

Sin embargo, nosotros somos partidariosde la coexistencia de la conciliación extrajudi-cial y la conciliación judicial.

El Poder Judicial y los medios alternati-vos de resolución de conflictos no son incom-patibles sino complementarios. Nuestro ya

(54) Según el Informe final del Grupo de Trabajo Temático sobre acceso a la justicia y mecanismos alternativos desolución de conflictos del Ceriajus, los principales cuestionamientos del arbitraje son: 1. Sus costos son elevados,por lo que solamente puede ser usado por grandes empresas. Existe un cierto carácter elitista de la institución. 2.Su difusión sigue siendo limitada, por lo que la mayoría de personas desconocen sus ventajas. No existe unapolítica del Estado para su divulgación. 3. El arbitraje, como rama autónoma del Derecho, tienen principios yreglas de juego propios. Sin embargo, la mayoría de operadores no conocen estas, generando confusiones y retra-sos a la hora de su aplicación 4. Principalmente en los arbitrajes adhoc, existe un escaso control de los árbitros y dela conducta procesal de las partes, situación que no se da en los arbitrajes administrativos. 5. Falta informaciónestadística oficial sobre los avances del arbitraje en el país (sectores productivos, cuantía, de consumo). Estainformación servirá para los planes de acción futuros. 6. No existe mayores niveles de coordinación entre losdiferentes centros administradores de procesos arbitrales.


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legendario Código de Enjuiciamientos en ma-teria civil tenía un título dedicado a la conci-liación y otro al arbitraje. Ojalá el Poder Judi-cial, el Congreso, el Ministerio de Justicia, ycomo operadores y parte de la sociedad civil,los centros de conciliación extrajudicial pri-vados y los centros de formación y capacita-ción de conciliadores, tengan la madurez sufi-ciente para concertar una política seria enmateria de solución de conflictos.

Empero, ahora que se insiste en que laspropuestas del Ceriajus sean la hoja de rutade la reforma del Poder Judicial, debemos te-ner cuidado con la insuficiencia de sus pro-puestas, así como con los deficientes proyec-tos del Congreso para regular la conciliaciónextrajudicial(55).

Como dijo alguna vez De la Lama:

“[…] la conciliación tiene por objeto,precisamente inocular ese deseo (deevitar un pleito), en lo cual se esfuerzael juez avenidor; y es bien sabido quelas diferencias entre los hombres termi-nan con frecuencia, cuando hay quienlos ponga en contacto y haga que seentiendan; si la conciliación no precavemuchos litigios, culpa es de los legisla-dores y de los conciliadores, y no undefecto de la institución: lo que siendobueno en sí adolece de imperfecciones,se reforma y no se destruye”(56).

Reformemos entonces la conciliación ju-dicial y la conciliación extrajudicial. Hagámosloahora, en tiempos de cambio.


(55) Una crítica interesante la realiza CASTILLO RAFAEL, Carlos, El triunfo de la cultura del litigio. Respuesta al proyec-to de ley que propone el carácter facultativo de la conciliación extrajudicial, en www.jusdem.org.pe/webhechos/sexta/CULTURA%20DEL%20LITIGIO.pdf.

(56) DE LA LAMA, Código de Enjuiciamientos en materia civil anotado y concordado e índice alfabético. Artículos yapéndice, cit., pp. 448-449.

un paralelo entre la conciliación judicial y la...

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