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Sobre la ausencia de razón de negocios, materialidad e inexistencia de las operaciones fiscales.

Marco jurídico de los créditos fiscales del INFONAVIT

Software Libreuna perspectiva legal

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UNMÉXICONUEVO

REVISTA

Agosto 2018

Sin valor de la propiedad privada

Carta abierta

Sobre la ausencia de razón de negocios, materialidad e inexistencia

de las operaciones fiscales.

Marco jurídico de los créditos fiscales del INFONAVIT

Software Libre una perspectiva legal

Lic. Gabino Molina VirgenCoordinador

Dr. Gonzalo Reyes Salas

Dra. Aideé García Arzabala

Contacto

Av, Gómez Morín No. 1101-302 (Piso 3) Colonia Carrizalejo,

San Pedro Garza García,Nuevo León C.P. 66269

Tel. (81) 83.63.20.16

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Revista Bimestral de la BarraMexicana, Colegio de Abogados, A.C.,Capítulo Nuevo León.

REVISTA

Internet y Redes Sociales

Comité Editorial

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INDICE

Editorial 02

En voz del Presidente...Un México Nuevo

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Los Ex Presidentesopinan...

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Agosto 2018

Lic. Gabino Molina VirgenVicepresidente del CapítuloNuevo León y Coordinadorde la revista IUS ACTUAL

EDITORIAL

De nuestra anterior edición a la que ahora emitimos, nos encontramos con un México distinto. Después de una larga campaña política, de intensos debates tanto entre los candidatos como aún más intensos los que se sostenían entre la sociedad civil de todos los estratos, edades y posiciones ideológicas, y que eran visibles en redes sociales, aulas, cafeterías, sobremesas, en donde discurrían intercambios de ideas y posturas que llegaron hasta el último rincón del territorio nacional, y que acapararon la atención de todos los mexicanos, escenario éste creo, como nunca se había visto.

Lo anterior, deja como resultado, un gran reto para todos los mexicanos, al margen de fobias y filias, ante todo el respeto a los resultados de este ejercicio democrático, si bien dar oportunidad y voto de confianza a la nueva administración, pero al mismo tiempo y ahora más que nunca, ser observantes del ejercicio de las funciones del poder. También sin duda, será un gran reto, para el equipo que encabeza Andrés Manuel López Obrador, quien después de haber tenido más del 50 % de la intención del voto y obtener la mayoría en el congreso, tendrá el peso de cargar con el costo político de no llegar en corto plazo, cumplir con las expectativas generadas en las promesas de campaña y aquellas que aún se siguen haciendo en la etapa de transición.

Reto, lo será también para instituciones como la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que en estos tiempos de cambio, se deberá presentar como un contrapeso frente a las acciones y decisiones de los

otros dos poderes, vigilando y protegiendo la constitucionalidad precisamente de su actuar.

Lo que es claro, es que tenemos ya sin duda un horizonte diferente y dependerá de nosotros los mexicanos en esa obligación de dar continuidad al ejercicio democrático, que esa diferencia sea positiva.

Como en otras ocasiones, te damos la bienvenida, esta edición de Agosto de tu revista IUS ACTUAL, que presenta una variedad interesante de temas, elaborada por connotados profesionales. Aprovechando la oportunidad, para agradecer precisamente a quienes colaboraron para hacer posible esta edición y reiteramos la invitación a nuestra membresía para que participen en forma activa en las próximas ediciones. La expresión de nuestras ideas y conocimientos, fortalece la cultura jurídica de nuestra querida asociación.

Cordialmente

INDICE

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Mtro. Gonzalo Mani de ItaPresidente del Capítulo Nuevo León

Acontecimientos recientes en nuestro país nos llevan obligadamente a la reflexión, como ciudadanos, y en particular, a nosotros como juristas. Lo que sucedió el 1º de julio pasado, en mi opinión, reveló una madurez democrática digna de resaltarse. Las concurridas elecciones de Presidente de la República, representantes populares federales y locales en varios estados, representantes de los estados y alcaldes, con los resultados que se dieron, indican que la sociedad en general — más del cincuenta porciento de los votantes así se manifestaron — desea un cambio. Un cambio en variados planos de la vida nacional. Un cambio que ya desde hace algunos años se antojaba impostergable y que ahora, al darse, no es fácil descifrar cómo se materializará y cómo evolucionará. Sin perjuicio de esto, en lo que sí hay certeza, es que existe el deseo colectivo de que México transite hacia derroteros más sólidos y promisorios.

A pocos días de esa renovada realidad, vía la decisión democrática, se anuncian, y se experimentan ya, múltiples transformaciones: desde lo económico, pasando por la organización de la administración pública, y hasta la estructura política y partidaria. Se rompen cada día que vemos y leemos las noticias del acontecer nacional, paradigmas, tradiciones y formas antiguas del quehacer público. Se percibe, incluso, un ánimo renovado de la gente; escépticos y convencidos, miran en conjunto hacia adelante, con grandes expectativas e incluso sueños por realizar. En un país cuya mayoría es población joven — más de la mitad tiene menos de treinta años — las nuevas generaciones, sin duda, demandan respuestas acordes con la realidad del mundo que les toca vivir, más vertiginoso, más avanzado, más implacable. Y ahí es donde este México nuevo debe insertarse, con determinación y convicción.

Y muy a propósito de ese triunfo de la democracia — y aclaro, el triunfo es por la entusiasta y copiosa participación ciudadana, no por el resultado en sí, sobre el cual no expreso opinión — las fiestas patrias que se vislumbran ya, en septiembre próximo, presentan un marco espléndido. Habrá ocasión para celebrar a un México renacido, desde cualquier ángulo que se le quiera ver, más independiente, más democrático, con mayor ávidez por reinventarse y con una población más participativa y vigorosa. Seguramente estas festividades serán distintas en muchos aspectos, pero al fin y al cabo interesantes, llenas de novedades y anuncios. Una extraordinaria coyuntura — conformada por el positivo acontecimiento democrático relatado y un aniversario más de nuestra independencia — para la remembranza de nuestro bagaje histórico y para la introspección sobre qué sigue a partir de ahora para nosotros como mexicanos.

Qué momento más interesante y definitorio nos ha tocado vivir, lo cual entraña, a su vez, una enorme responsabilidad en el ejercicio de la abogacía, en beneficio de la ciudadanía y de la prevalencia del Estado de Derecho. Estoy cierto de que tenemos frente a nosotros la oportunidad histórica de construir un gran futuro. A la vez, soy optimista de que lo lograremos con trabajo, dedicación e inteligencia. Como gremio jurídico, hagamos nuestra aportación. Como ciudadanas y ciudadanos, luchemos sin tregua por un mejor México, con mayor igualdad, menos probreza y más justo en todos los órdenes. Luchemos pues, por llevar más alto a este México Nuevo.

Que disfruten este nuevo número de la Revista de nuestro Capítulo.

Un México Nuevo

En voz delPresidente…

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Los ExPresidentesopinan…

Tras la reciente victoria de Andrés Manuel López Obrador como presidente de México, se habla de que se propiciará un cambio de rumbo en nuestro país. En sus propias palabras, se trataría de buscar una transformación equivalente a las generadas en períodos como el de reforma con Benito Juárez o el de la revolución de 1910, que derivó en la Constitución que hoy nos rige.

Se puede estar o no de acuerdo con lo razonable de tal pretensión, y en general con las ideas que defiende el presidente electo. En todo caso lo cierto es que — como consecuencia del alto porcentaje de quienes votaron por él — contará con un Congreso mayoritariamente partidario de sus ideas, e incluso una cantidad de legislaturas estatales también afines. Ello podrá conllevar cambios legislativos que podrán alterar muchos aspectos de nuestro país. Se habla de cambios en materia educativa, laboral, energética, de seguridad, de salud, entre otros.

Independientemente de la pertinencia o la viabilidad de tales ideas o eventuales cambios, que no son materia de esta breve reflexión, estimo invariablemente que los abogados enfrentamos retos y oportunidades importantes.

En primer término, tenemos el gran reto de saber asumir un rol de críticos serios, con argumentos sólidos, frente a propuestas o acciones inaceptables, haciendo notar nuestra voz fuerte. Incluso, de ser necesario, deberemos como gremio ser un factor de disuasión ante cualquier posibilidad de que se geste un régimen autoritario.

Además, el reto que tenemos consistirá en saber mantener una posición de unidad, que sintetice lo que resulte mejor para nuestro país desde la perspectiva jurídica, independientemente de intereses

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particulares. Los abogados somos una parte importante de la consciencia de la sociedad, pues nosotros mejor que nadie debemos conocer las leyes que la rigen. Tenemos que ser faro que dé luz al ciudadano sobre lo que es justo y conveniente desde la óptica normativa, pero también que evite la oscuridad en el actuar público, que de otra forma pueda convertirse en corrupción o abuso de poder.

Al mismo tiempo, los abogados tenemos la gran oportunidad de elevar nuestra profesión a niveles más altos, tanto de prestigio como de transcendencia real para nuestro país. Sabemos que nuestra profesión es de las más versátiles que existen en cuanto a su diversidad de aplicación, pues lo mismo podemos contribuir mediante la defensa de los intereses de nuestros clientes ante los tribunales, proporcionando consejo, o en la academia, que ser juzgadores, legisladores o funcionarios. La gran oportunidad que tenemos es de ejercerla con una perspectiva más amplia, más rica, y más involucrada en la solución de los problemas de nuestra sociedad. Esto se puede lograr a través de una preparación constante y de un espíritu crítico, y siempre observando nuestro Código de Ética.

Ante la inminente posibilidad de ser testigos de un México nuevo, debemos estar a la altura y aprovechar esa doble condición de reto y oportunidad para convertirnos en parte fundamental. Si el futuro gobierno no respeta la ley, debemos ser nosotros los primeros en manifestar nuestra inconformidad, y si los cambios que se proponen nos llevan a buen puerto (que es lo que deseamos), será justo acompañar tales procesos desde nuestras respectivas trincheras. No debemos dejar pasar este momento histórico.

Dr. Carlos Leal-Isla GarzaEx Presidente del CapítuloNuevo León

Deseo compartirles la actual problemática del desarrollo inmobiliario a nivel nacional, derivado de la falta de certeza jurídica en los criterios que regulan el uso del suelo, densidades, intensidades y alturas que pueden determinar las capacidades constructivas del bien raíz.

Nos encontramos ante una problemática y un excesivo marco normativo en materia de desarrollo urbano, el cual fomenta la discrecionalidad de los funcionarios públicos que interpretan y aplican la normatividad en estas materias, donde existe ausencia de conocimiento en las condiciones del suelo que la realidad social, económica y política del país impide su desarrollo armónico ante la necesidad de cambios adaptados a la realidad que demanda día a día el uso y disposición del bien raíz.

Si a lo anterior sumamos que existen diversos tipos de propiedad que la falta de certeza inhibe su uso y disposición, encontramos condiciones que desalientan el desarrollo a gran escala de obras públicas de infraestructura y equipamientos que armonicen con el entorno de una sociedad que pueda garantizar condiciones de habitabilidad, movilidad y sustentabilidad.

SIN VALOR DE LAPROPIEDAD PRIVADA

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La falta de certeza jurídica en los tipos de propiedad, donde se agrupan la propiedad ejidal con las particularidades de este régimen social que son específicas y numerosas, la propiedad pública en todos los niveles Federales, Estatales y Municipales, conjuntamente con otros tipos de destino de los inmuebles referidos a organismos descentralizados, etc., por otra parte encontramos la propiedad privada, donde converge una condición muy particular que frena el desarrollo y valoración del bien raíz, ante la existencia de los asentamientos humanos irregulares producto de las necesidades sociales, económicas, políticas que impulsan a generar tolerancias donde crecen colonias enteras bajo inmuebles en zonas de riesgo, zonas lacustres, bosques de reserva de conservación, zonas de imposibles accesos para el suministro de redes que garanticen los servicios públicos, que terminan por colapsar todo el entorno de convivencia social.

Ahora bien, refiero en este articulo, que en la actualidad se fomenta el “sin valor de la propiedad privada”, debido a las condiciones restrictivas de la normatividad que no solo limita su desarrollo armónico equilibrado, sino que destruye la “creatividad del ser humano de poder desarrollar conjuntos inmobiliarios dignos de lograr pilares de desarrollo en todos sus aspectos como puede observarse en las grandes ciudades de entorno internacional”.

Debemos considerar, que las ciudades se desarrollan por las actividades preponderantes que centralizan sus actividades, sin embargo, en la actualidad los predios con extensiones de tierra por encima de tres mil metros, a cientos o millones de metros cuadrados para ser desarrollados, son vistos en nuestro país con una idea revolucionaria del latifundio, donde se fomenta los criterios de estados agrícolas en toda su legislación y de bajas densidades, conjuntamente, con diminutos lotes, donde solo se pretende un crecimiento horizontal, donde los servicios públicos resultan muy costosos y ante su falta de planeación, los condenan al fracaso y a un alto costo de mantenimiento que

nunca rinde frutos a favor de los ciudadanos.

La falta de certeza jurídica en los tipos de propiedad, donde se agrupan la propiedad ejidal con las particularidades de este régimen social que son específicas y numerosas, la propiedad pública en todos los niveles Federales, Estatales y Municipales, conjuntamente con otros tipos de destino de los inmuebles referidos a organismos descentralizados, etc., por otra parte encontramos la propiedad privada, donde converge una condición muy particular que frena el desarrollo y valoración del bien raíz, ante la existencia de los asentamientos humanos irregulares producto de las necesidades sociales, económicas, políticas que impulsan a generar tolerancias donde crecen colonias enteras bajo inmuebles en zonas de riesgo, zonas lacustres, bosques de reserva de conservación, zonas de imposibles accesos para el suministro de redes que garanticen los servicios públicos, que terminan por colapsar todo el entorno de convivencia social.

Ahora bien, refiero en este articulo, que en la actualidad se fomenta el “sin valor de la propiedad privada”, debido a las condiciones restrictivas de la normatividad que no solo limita su desarrollo armónico equilibrado, sino que destruye la “creatividad del ser humano de poder desarrollar conjuntos inmobiliarios dignos de lograr pilares de desarrollo en todos sus aspectos como puede observarse en las grandes ciudades de entorno internacional”.

Debemos considerar, que las ciudades se desarrollan por las actividades preponderantes que centralizan sus actividades, sin embargo, en la actualidad los predios con extensiones de tierra por encima de tres mil metros, a cientos o millones de metros cuadrados para ser desarrollados, son vistos en nuestro país con una idea revolucionaria del latifundio, donde se fomenta los criterios de estados agrícolas en toda su legislación y de bajas densidades, conjuntamente, con diminutos lotes, donde solo se pretende un crecimiento horizontal, donde los servicios

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públicos resultan muy costosos y ante su falta de planeación, los condenan al fracaso y a un alto costo de mantenimiento que nunca rinde frutos a favor de los ciudadanos.

En las regulaciones normativas en materia de construcción y desarrollo urbano, todo se encuentra prohibido o limitado a absurdos ante las necesidades del entorno social, económico y político, lo cual fomenta falta de certeza hacia la inversión en este sector, por por lo restrictivo de la normatividad, la cual, es superada ante las necesidades de impulso comercial, que terminan por consolidar sus fines, careciendo de las condiciones de sustentabilidad que equilibren a todos los sectores, pero sin embargo, todos los ciudadanos, deben convivir con esta deformidad de las condiciones urbanas ausentes de reglas claras para desarrollar e invertir en este sector.

Los mercados inmobiliarios en la actualidad, deben regirse por las obras públicas de infraestructura y equipamientos que garanticen los servicios públicos, tales como redes viales que garanticen movilidad, servicios públicos de suministro de agua, energía eléctrica seguridad y todos aquellos que se describen en el articulo 115 Constitucional.

La problemática que enfrentamos quienes a diario pretendemos construir, es la evidente inequidad del fomento de los asentamientos humanos irregulares, que al ser tolerados o fomentados por las omisiones de las autoridades vinculadas a estos problemas, generan para los municipios un déficit grave de servicios públicos, que no tienen las condiciones para que los mismos sean de calidad y mucho menos eficientes, dado que el costo de ser suministrados por los distintos niveles de gobierno, los convierten en inversiones millonarias, cuyo efecto siempre será ineficiente y con un alto nivel de mantenimiento, por lo que se encuentran destinados a fracasar permanentemente.

En estas condiciones, aparece la imposibilidad de fomentar el progreso inmobiliario y con ello, no solo generar

déficit de vivienda, sino de todas las actividades que se definen por el uso del bien raíz, tales como locales comerciales en todos sus géneros, zonas industriales, zonas financieras, zonas de reservas ecológicas, lacustres, áreas de equipamiento, abasto, servicios y todas aquellas formas de desarrollo inmobiliario que soportan un país, mismas que en la actualidad no tienen forma de ser programadas ante una legislación incongruente con la realidad y que la excesiva discrecionalidad en el ejercicio de este desarrollo de la tierra, que se convierte en un sin valor de la misma propiedad.

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Los asentamientos humanos irregulares, son convertidos en viviendas dormitorio por generaciones, donde la revaloración de la propiedad es carente de plusvalía inmobiliaria, propia de la naturaleza que puede garantizar riqueza para sus propietarios y para un país, ya que si las condiciones de la infraestructura donde se encuentran estas propiedades son deficientes en forma permanente, inaccesibles o que motiven condiciones de permanente inseguridad, no puede existir un beneficio económico a larga o corto plazo, sino una garantía de malas condiciones de vida que en forma alguna no puede ser digna para el ser humano y si a esto sumamos el alto costo de dar sostenimiento a esta infraestructura deficiente y de alto costo por parte de los municipios que son la primera cara que atiende a la ciudadanía, se fomenta el endeudamiento y un desequilibrio en la convivencia con todo su entorno social entre colonias, municipios y estados, que se convierte en un caos imposible de resolver.déficit de vivienda, sino de todas las actividades que se definen por el uso del bien raíz, tales como locales comerciales en todos sus géneros, zonas industriales, zonas financieras, zonas de reservas ecológicas, lacustres, áreas de equipamiento, abasto, servicios y todas aquellas formas de desarrollo inmobiliario que soportan un país, mismas que en la actualidad no tienen forma de ser programadas ante una legislación incongruente con la realidad y que la excesiva discrecionalidad en el ejercicio de este desarrollo de la tierra, que se convierte en un sin valor de la misma propiedad.

Por otra parte, encontramos el régimen jurídico de propiedad privada, donde grupos de inversionistas desean desarrollar proyectos inmobiliarios de gran escala bajo una visión global de desarrollo, en estos casos, lo primero a lo que se enfrentan, es a una deficiente reglamentación normativa fuera de la realidad de todo el entorno, donde no existe certeza jurídica que fomente la libre competencia inmobiliaria donde el consumidor final es el beneficiario final y con ello, se incentive la inversión y la generación de empleos que garantizan la

rectoría del Estado que garantiza el digno reparto de la riqueza nacional.

Las condiciones anteriores no se configuran a favor de este sector, al no existir certeza en la normatividad que garantice este tipo de desarrollos, en principio, por que se fomenta la auto construcción irregular y la regularización posterior de estos inmuebles, las densidades, intensidades constructivas y alturas, son mal vistas por la comunidad en general, que al ser mal informadas, se oponen a todo proyecto, pero no a la proliferación de las zonas irregulares que demandan los mismos servicios públicos, donde en su conjunto, generan desequilibrios para todo el contexto social.

Los predios que pudieran ser desarrollados en magnos proyectos, sus zonificaciones que definen los alcances constructivos, son notoriamente insuficientes a la realidad y posibilidad constructiva y de ser posible, la legislación traslada obligaciones de derecho público hacia los desarrolladores, obligaciones que inicialmente compete a las autoridades municipales suministrarlos, muchas de estas obligaciones superan el 200 % del valor comercial de una propiedad previos a cualquier proceso constructivo, como lo es el caso de la legislación del Estado de México, donde se obliga a transformar la propiedad privada, en propiedad pública, vía donaciones forzosas de calles y avenidas internas de los desarrollos, a sabiendas que los municipios no darán servicios de mantenimiento a estas obras de infraestructura que es indebidamente trasladada a autoridades municipales y estatales.

Si a las anteriores condiciones sumamos los cobros de impuestos de conjuntos urbanos, derechos por servicios, contribuciones de mejoras, entrega de equipamientos para escuelas, calles que inician siendo privadas en su construcción y luego deben ser donadas a favor del municipio junto con áreas recreativas, más un complicado procedimiento para la obtención de permisos y licencias de construcción, donde priva la excesiva discrecionalidad de las autoridades carente de conocimientos en materia de desarrollo urbano y de

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Lic. Enrique Monteagudo GutiérrezAbogado Postulante, especialistaen Materia Administrativa

construcción, se termina por generar un sin valor a la propiedad privada, que al no existir condiciones que garanticen certeza jurídica para sus inversiones, se paraliza este fomento al desarrollo inmobiliario, mas aún, cuando el espíritu legislativo en esta materia predomina el de un país agrícola, donde todas las autorizaciones se regulan con un año de vigencia como la legislación del Estado de México, donde un magno proyecto lleva una integración de más de dos a seis años para la obtención de permisos que amparen un conjunto urbano, donde una vigencia tan limitada e irreal a un magno proyecto, siempre generará incumplimiento de los desarrolladores y con ello, abuso de autoridades.

Estimamos para concluir, que “la única justificación de la existencia de la propiedad privada, es recibir del Estado servicios públicos”, mismos que al ser trasladados a los desarrolladores inmobiliarios se fomenta la inequidad y se inhibe la libre competencia inmobiliaria en este sector.

Quiero concluir este breve articulo, ejemplificando la problemática que sufre el sector inmobiliario con siguiente frase:

“Cuando te das cuenta que, para producir, necesitas obtener autorización de quien no produce nada. Cuando compruebas que el dinero es para quien negocia, no con bienes sino con favores. Cuando te das cuenta que muchos son ricos por soborno e influencia, mas que por el trabajo, y que las leyes no nos protegen de ellos, más por el contrario, son ellos los que están protegidos. Cuando te das cuenta que la corrupción es recompensada y la honestidad se convierte en auto sacrificio. Entonces podría afirmar, sin temor a equivocarme, que tu sociedad está condenada”.

Autora Ayn Rand.

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Carta Abierta publicada por nuestro Capítuloen el periódico El Norte, el día 9 de julio de 2018

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A finales de noviembre de 2017, la Primera Sección de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Administrativa dio a conocer un novedoso precedente, en el que resolvió que la ausencia de una razón de negocios puede ser considerada como un elemento que le permita a la autoridad fiscal determinar la falta de materialidad de una operación, en cuyo caso la carga de demostrar la existencia y regularidad de la operación es a cargo del contribuyente.

En su sentencia, el tribunal señaló que aun cuando dentro de la legislación mexicana no exista una definición de la expresión “razón de negocios”, en el foro financiero se entiende ese concepto como el motivo para realizar un acto, al cual se tiene derecho, relacionado con una ocupación lucrativa y encaminada a obtener una utilidad. Asimismo, que las razones de negocio o ausencia de las mismas, sí son un elemento que puede tomar en cuenta la autoridad fiscal para determinar si una operación es verdadera o falsa y que en cada caso, dependerá de la valoración de la totalidad de elementos que la autoridad conozca para soportar sus conclusiones sobre reconocer o no los efectos fiscales de un acto.

De acuerdo con el tribunal, la autoridad fiscal puede válidamente invocar la ausencia de una razón de negocios para determinar la inexistencia de una operación, siempre y cuando esto se combine con otros elementos con los cuales se pueda soportar que una operación es falsa. Estos otros elementos pudieran ser:

• Lo inusual o excepcional de una operación.• La incongruencia entre los datos asentados en la documentación.• La falta de infraestructura o personal para llevar a cabo una determinada operación.• No poder demostrar que ésta se subcontrató, tanto por el proveedor como por el cliente.• La ausencia de flujos de efectivo, entre otros.

Sobre la ausencia de razónde negocios, materialidade inexistencia de lasoperaciones fiscales.

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Este precedente resulta importante, pues le permite a la autoridad determinar la inexistencia de operaciones exclusivamente para efectos fiscales, es decir, desconocer su eficacia para la determinación, devolución o acreditamiento de contribuciones, si en el ejercicio de facultades advierte que las operaciones que constan en la contabilidad no tienen sustancia material.

Y lo más importante, de forma unilateral, esto es, sin que la autoridad fiscal deba acudir ante un tribunal competente para solicitar la nulidad de los actos jurídicos que considera simulados.

En congruencia con lo anterior, en las revistas correspondientes a los meses de mayo 2017, diciembre 2017 y enero 2018, la Segunda Sección de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Administrativa, publicó precedentes en los que determinó que la autoridad fiscal tiene facultades para cuestionar la materialidad o existencia de los hechos que sustentan las operaciones, a través de la realización de compulsas con terceros, pues este tipo de facultades de comprobación buscan verificar si las operaciones que un contribuyente manifestó realizar con un tercero efectivamente se realizaron, a través de la fiscalización de este.

En términos del artículo 76, segundo párrafo, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, estos precedentes están cerca de conformar jurisprudencia obligatoria para las Salas del Tribunal Federal de Justicia Administrativa, dado que de conformidad con lo previsto en dicho numeral, se fijará jurisprudencia por alguna Sección de la Sala Superior, siempre que se aprueben cinco precedentes no interrumpidos por otro en contrario.

Por su parte, el Pleno Jurisdiccional de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Administrativa emitió un pronunciamiento similar en la revista del tribunal correspondiente al mes de mayo de 2018, al afirmar que a través de sus facultades de comprobación, la autoridad fiscal puede verificar si la factura emitida

por un contribuyente, efectivamente consigna un hecho gravado por una contribución, por lo que, el que no sea cuestionado el comprobante fiscal respecto a los requisitos previstos en los artículos 29 y 29-A del Código Fiscal de la Federación, no implica que proceda de forma automática, por ejemplo, el acreditamiento o la devolución solicitada con base en este, pues la autoridad al advertir por diversos medios que la operación a que se refiere la factura es inexistente, está en posibilidad de desconocer el efecto fiscal que el contribuyente pretende con dicho documento, ya sea acumulación de ingreso o deducción, pues no existe el hecho gravado por la contribución.

Por ello, el tribunal resolvió que cuestionada la operación que ampara el comprobante, atendiendo a la carga probatoria que le corresponde en el juicio contencioso administrativo, le corresponde al demandante aportar otros medios de prueba para demostrar su materialidad.

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Lic. y MDF Carlos Alberto Ramírez LarsenBarrista y Coordinador de la Comisión de Derecho Fiscal

Los rubros de los precedentes a los que se hace alusión en este artículo son los siguientes:

— VIII-P-2aS-218. IMPUESTO SOBRE LA RENTA.- LA AUTORIDAD TIENE FACULTADES PARA CUESTIONAR LA MATERIALIDAD DE LOS HECHOS QUE SUSTENTAN LOS INGRESOS GRAVADOS Y LOS GASTOS DEDUCIDOS.-

— VIII-P-1aS-216. FACULTADES DE COMPROBACIÓN DE LA AUTORIDAD FISCAL. EN SU EJERCICIO, VÁLIDAMENTE PUEDE DESCONOCER LOS EFECTOS FISCALES DE LOS ACTOS JURÍDICOS CONSIGNADOS EN LA CONTABILIDAD, CUANDO CAREZCAN DE MATERIALIDAD.-

— VIII-P-1aS-214. COMPROBANTES FISCALES. EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS 29 Y 29-A DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, NO OBLIGA A LA AUTORIDAD A RECONOCER DE FORMA AUTOMÁTICA EL EFECTO FISCAL QUE CON ÉSTOS SE PRETENDE.-

— VIII-P-1aS-217. RAZÓN DE NEGOCIOS. LA AUTORIDAD PUEDE CONSIDERAR SU AUSENCIA COMO UNO DE LOS ELEMENTOS QUE LA LLEVEN A DETERMINAR LA FALTA DE MATERIALIDAD DE UNA OPERACIÓN, CASO EN EL CUAL, LA CARGA PROBATORIA PARA DEMOSTRAR LA EXISTENCIA Y REGULARIDAD DE LA OPERACIÓN, CORRE A CARGO DEL CONTRIBUYENTE.

— VIII-P-1aS-218. SOLICITUD DE NULIDAD DE ACTOS JURÍDICOS SIMULADOS. NO ES CONDICIÓN PREVIA PARA DESCONOCER LOS EFECTOS FISCALES DE OPERACIONES INEXISTENTES.

— VIII-P-SS-222. COMPROBANTES FISCALES. LA AUTORIDAD PUEDE VÁLIDAMENTE DESCONOCER SU EFECTO FISCAL CUANDO LAS OPERACIONES AMPARADAS EN ELLOS CAREZCAN DE MATERIALIDAD.

Derivado de lo anterior, resulta trascendental que los contribuyentes documenten de la mejor manera la razón de negocios que motiva sus operaciones. Asimismo, que conserven toda la documentación que permita demostrar su existencia, por si posteriormente es cuestionada por la autoridad fiscal en el ejercicio de las facultades de comprobación. Esto, pues los tribunales han avalado la práctica de las autoridades fiscales, consistente en desconocer los efectos fiscales de las operaciones si no existe evidencia que se hayan realizado.

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Actualmente los patrones se enfrentan a un entorno de constante lucha por lo que respecta al cúmulo de obligaciones por cumplir frente a diversas autoridades, especialmente las de Seguridad Social, como lo son las del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores “INFONAVIT”.

Un aspecto sobresaliente del INFONAVIT, son las facultades tan extensas que lo llegan a distinguir de otros organismos, así como su coordinado y pronto actuar cuando se presenta un incumplimiento por parte de los patrones, a quienes, en la mayoría de las ocasiones, se les sanciona y requiere cumplimiento mediante la emisión de créditos fiscales y multas.

A continuación, el marco jurídico de los créditos fiscales y su impugnación.

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Marco jurídicode los créditos fiscales

del INFONAVIT

Naturaleza de las aportaciones y amortizaciones.

Con base en el artículo 30 de la Ley del INFONAVIT y el artículo 2° del Código Fiscal de la Federación, las cuotas o aportaciones al instituto son de seguridad social y, por definición expresa de la ley, de naturaleza fiscal, por lo que las aportaciones que se realicen al INFONAVIT son considerados créditos fiscales.

Ahora bien, según se establece en los artículos 23 y 30 de la Ley del INFONAVIT, el Instituto tiene carácter de organismo fiscal autónomo, es decir, actúa como ente de administración fiscal, al mismo tiempo de tener la administración del Fondo Nacional de la Vivienda.

Cabe resaltar que si bien es una institución de seguridad social, es autónomo en su gestión y cuenta con atribuciones diversas a las del Instituto Mexicano del Seguro Social “IMSS”. Al tener carácter de organismo fiscal autónomo, el Instituto está facultado, a través de su Reglamento, para determinar las cuotas omitidas en caso de incumplimiento, los descuentos no retenidos, así como exigir y recaudar los importes determinados, entre otras. Para ello el Instituto está facultado para realizarlo a través de las disposiciones y procedimiento de ejecución previsto tanto en su Ley y Reglamento, como por el Código Fiscal de la Federación.

Caducidad de aportaciones y amortizaciones del INFONAVIT.

Respecto de las reglas para la prescripción de los créditos fiscales, la Ley del INFONAVIT en su artículo 30 señala que la prescripción de los créditos fiscales se sujetará a lo dispuesto por el Código Fiscal de la Federación, por lo que aplica la regla general de cinco años como período para que opere la prescripción. Aplica lo mismo para la caducidad.

En caso de no estar de acuerdo con los créditos fiscales impuestos, los patrones tienen la posibilidad de solicitar la

aclaración de aquellos créditos que han prescrito o caducado, esto en en términos del artículo 30 fracción IV de la Ley del INFONAVIT.

Es importante agregar que el trámite de aclaración puede ser realizado de forma presencial, sin embargo desde hace un par de años también es posible presentar las aclaraciones a través del portal empresarial del INFONAVIT (https://empresarios.infonavit.org.mx/wps/portal).

Si lo anterior no es suficiente y si el Instituto pretende realizar el cobro de los créditos prescritos mediante un proceso administrativo de ejecución, los patrones cuentan con medios de defensa, los cuales son:

1) Recurso de Inconformidad. Este recurso se encuentra previsto en el artículo 52 de la Ley del INFONAVIT y es regulado por el Reglamento de la Comisión de Inconformidades y de Valuación del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores. El término para la interposición del recurso es de 15 días hábiles.

2) Juicio de Nulidad. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley del INFONAVIT, los patrones y el Instituto podrán dirimir sus controversias ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa una vez que el Recurso de Inconformidad sea resuelto o bien directamente ante ese Tribunal Federal de Justicia Administrativa, es decir, no es necesario agotar el Recurso de Inconformidad para poder acudir ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa. El término para la presentación de la demanda ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa, según lo dispuesto en la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo, es de 30 días días hábiles.

Lic. David E. Leal GonzálezAbogado postulante, especialistaen Materia Laboral

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En este trabajo se explica la filosofía detrás del termino software libre, su comparativa con el software propietario, y las consecuencias que traen para la sociedad vivir en un mundo digital libre. Se examina el origen del término, se compara con otros movimientos digitales enfocados en salvaguardar la libertad digital en internet y el enfoque en promover una experiencia al usuario final por encima del beneficio económico creado por el monopolio ficticio del cual las leyes actuales otorgan como beneficio por efectos de la propiedad intelectual. También tiene el objetivo de presentar los distintos alcances, puntos de vista del autor del software, libertades en la decisión propia para la utilización de su creación y el rol en el que se ve inmerso el derecho informático. Se explican las tendencias sociales en medios digitales, la contraparte del termino copyleft y se presentan los movimientos alternos que han creado esfuerzos para impulsar esta corriente tecnológica y social de la contribución.

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Software Librey Derechos de Autor:una perspectiva legal

Introducción

Antes de empezar parece apropiado entender qué es el software y cómo es que ha cambiado nuestras vidas a partir de la digitalización y la necesidad de funcionalidades cada vez más complejas.

La Real Academia Española define software como un “conjunto de programas, instrucciones y reglas informáticas para ejecutar ciertas tareas en una computadora” [1], y un programa no es más que un conjunto de instrucciones que ordenan a la computadora las acciones que debe realizar. [2]

Desarrollando un poco más el sentido filosófico en el cual se ha convertido “el software es una producción inmaterial del cerebro humano y tal vez una de las estructuras más complicadas que la humanidad conoce.” [3]

“El software permite poner en relación al ser humano y a la máquina y también a las maquinas entre sí. Sin ese conjunto de instrucciones programadas, los ordenadores serian objetos inertes” [4], lo cual vuelve al software en una relación más íntima entre las personas y maquinas.

El software, al igual que las computadoras y tecnología en general, han llegado a ser un parteaguas para la sociedad. Es importante tomar en cuenta los aspectos jurídicos, sociales y tecnológicos que implican estos avances.

Existe una diferencia muy marcada entre los autores de software con respecto a cómo se debe tratar los derechos informáticos. Las dos corrientes son el software libre y software propietario.

Cada una de dichas corrientes tiene sus ventajas y desventajas, pareciera que son enfoques contrarios, pero al final de cuentas trata de un mismo objetivo el cual es el cumplimiento del tratamiento de la obra que el autor está imponiendo.

Filosofía del software libre

El software libre es más antiguo que el denominado propietario, ya que en los años sesenta y setenta no se consideraba un producto sino un añadido. En dicha cultura, era común que los programadores y desarrolladores de software compartieran libremente sus programas unos con otros. [5]

En términos simples “el software libre es aquel que puede ser distribuido, modificado, copiado y usado; por lo tanto, debe venir acompañado del código fuente para hacer efectivas las libertades que lo caracterizan.” [6]

Una de las cosas más importantes a tomar en cuenta es que comúnmente “se malinterpreta el término de software libre y,

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para empezar, no tiene ninguna relación con el precio. Lo que nos interesa es la libertad.” Richard Stallman en su definición, se refiere a cuatro libertades:

1. “Libertad para ejecutar el programa en cualquier sitio, con cualquier propósito y para siempre.

2. Libertad para estudiarlo y adaptarlo a nuestras necesidades. Esto exige el acceso al código fuente.

3. Libertad de redistribución, de modo que se nos permita colaborar con vecinos y amigos.

4. Libertad para mejorar el programa y publicar las mejoras. También exige el código fuente.” [7]

Con estas cuatro libertades, los usuarios pueden elegir y tienen el control de su propia computación. El sistema social de la distribución y uso del programa es justo, y el programa, por lo menos en cuanto a su distribución y uso, es ético. [8]

Se percibe una dirección enfocada más allá de los tecnológico, es decir, enfocada preferentemente a lo filosófico y ético del uso de la tecnología y su autoría enfocada a conservar la naturaleza de beneficiar al prójimo.

Existen dos tipos de motivaciones para el impulso y desarrollo de esta actividad, la cuales se presentan a continuación.

Una de las principales es “la motivación ética, que argumenta que el software es conocimiento y debe poderse difundir sin trabas. Su ocultación es una actitud antisocial y la posibilidad de modificar programas es una forma de libertad de expresión” y la motivación pragmática, que señala ventajas técnicas y económicas. [9]

Lo importante a reconocer acerca de este tipo de software, es que ha llegado un punto de madurez tecnología que sobrepasa temas técnicos y se vuelve un argumento filosófico en pro de la sociedad del conocimiento.

Es primordial entender que cada autor debe ser el único responsable acerca de la toma de decisiones para la explotación de su obra, esto corriente lo muestra desde el punto de vista de explotación liberal y todo lo demás que esto conlleve.

Por mencionar algunos programas computacionales que entran en esta categoría serian: Linux, Firefox, Apache, open office, Hadoop, entre otros.

La historia del software libre

Richard M. Stallman relata en su libro (2004) “software libre para una sociedad libre” la detección de la primera comunidad que compartía el software, se trata del laboratorio de Inteligencia Artificial del MIT en 1971.

Entre las distintas universidades era común la práctica en la cual, “si descubrías a alguien utilizando un programa poco habitual e interesante, siempre podías preguntarle por el código fuente, leerlo, modificarlo o canibalizar partes de él para montar un programa nuevo”. [10]

Después del fin de esta comunidad, los autores de software empezaron a solicitar la firma de un acuerdo de confidencialidad para obtener una copia del ejecutable.

“Todo ello significaba que antes de poder utilizar un ordenador tenías que prometer no ayudar a tu vecino. Quedaban así prohibidas las comunidades cooperativas. Los titulares de software propietario establecieron la siguiente norma: Si compartes con tu vecino, te conviertes en un pirata. Si quieres hacer algún cambio, tendrás que rogárnoslo” [11]

Fue ahí el punto donde Richard empezó el proyecto GNU pionero en el establecimiento de las pautas para la definición del software libre y del nacimiento de un movimiento tecnológico y social.

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El software propietario

En 1972 el gobierno de los Estados Unidos solicita a IBM diferenciar entre software y hardware, dando lugar a los primeros intentos de cerrar el código de los programas y así surge el interés de comercializar software, por lo que se crean las primeras licencias de software propietario. [12]

En su definición “el software no libre también es llamado software propietario, se refiere a cualquier programa informático en el que los

usuarios tienen limitadas las posibilidades de usarlo, modificarlo o redistribuirlo (con o sin modificaciones), o que su código fuente no está disponible o el acceso a este se encuentra restringido.” [13]

Se dice que al obtener un software propietario se dependerá de la empresa creadora. El software propietario se encuentra protegido por el sistema copyright, el cual consiste en asignar y concederle derechos al autor. [14]

Debe tomarse en cuenta que cualquier software puede ser distribuido como software libre o como software propietario y puede transferirse de forma gratuita o mediante un pago económico, ya que su definición no tiene que ver con la forma en la que se vende o distribuye, sino con las libertades que se otorgan en la distribución del programa. [15]

La motivación del software propietario es visualmente comercial, económica y enfocada a preservar la creación de forma intacta e inalterable.

Existen distintos puntos de vista enfocados a la ética, pero es importante reconocer que el autor deberá decidir plenamente acerca del tratamiento de su obra y sus consecuencias a largo plazo.

El importante poner énfasis en que la ventaja del software propietario es el soporte, actualizaciones y aseguran al usuario que funcionara de acuerdo al objetivo del software, esto es muy importante en un ámbito empresarial.

A diferencia, comúnmente el software libre es más complicado de instalar y no hay seguridad de que el software vaya a funcionar en todas las plataformas digitales actualizadas, ya que el software libre comúnmente no se realiza la etapa de prueba y aseguramiento del correcto funcionamiento en los distintos ambientes tecnológicos. Lo anterior supone una ventaja competitiva del software propietario. Unas de las empresas más conocidas con software propietario son: Windows, Apple, Amazon, Adobe, Oracle, SAP, entre otros.

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La cultura de libertad en la creación de internet

Es fácil notar una tendencia hacia la libertad y colaboración en tecnologías digitales, no sólo en el software sino también en uno de los más grandes avances tecnológicos de nuestra época: El internet.

“Internet fue diseñada como una tecnología abierta, de libre uso, con la intención deliberada de favorecer la libre comunicación global. Y cuando los individuos y comunidades que buscan valores alternativos en la sociedad se apropiaron de esa tecnología, ésta amplificó aún más su carácter libertario, de sistema de comunicación interactivo, abierto y global.” [16]

Es de conocimiento público que “"Internet se desarrolla a partir de una arquitectura informática abierta y de libre acceso desde el principio. Los protocolos centrales de Internet son protocolos que, se distribuyen gratuitamente y a cuya fuente de código tiene acceso cualquier tipo de investigador o tecnólogo". [17]

En internet se logra apreciar que existía una naturaleza a compartir información y contribuir a la mejora continua de la red y lazos tecnológicos que se encontraban en el dominio de los usuarios interconectados.

Se explica que ante cada nuevo software se originaba en la red, con lo que el conocimiento colectivo se fue profundizando y la capacidad tecnológica de la red ampliando y haciéndose más fácil de usar, gracias a lo cual hoy en día se ha vuelto algo globalizado. [18]

Es innegable la relevancia que ha tenido el software libre en la extensión y el desarrollo de Internet desde sus inicios. Sin la existencia del software libre Internet hoy en

Dado lo anterior se muestra un enfoque al contribuir en software, ya que es importante notar la existencia de este fenómeno en otros ámbitos digitales. Las existencias de comunidades de este tipo siguen siendo un

gran impulso a la innovación e impulso tecnológico.

Software libre desde distintos escenarios Es importante reconocer las ventajas que trae el adaptarse al modelo de software libre, desde diferentes puntos de vista como usuario final, desarrolladores y para el implementador.

1. Para el usuario final:“puede encontrar verdadera competencia en un mercado con tendencia al monopolio. En particular, no depende necesariamente del soporte del fabricante del software. Ya no se depende tanto de la fiabilidad del fabricante para intentar deducir la calidad de un producto, sino que la guía nos dará la aceptación de la comunidad y la disponibilidad de los códigos fuentes.

La evaluación de productos antes de adoptarlos es ahora mucho más sencilla, ya que basta con instalar los productos alternativos en nuestro entorno real y probar, mientras que para el software propietario hay que fiarse de informes externos o negociar pruebas con los proveedores, lo cual no es siempre posibles.” [20]

2. Para el desarrollador:“Le es más fácil competir siendo pequeño y adquirir tecnología punta. Puede aprovecharse del trabajo de los demás, compitiendo incluso con otro producto modificando su propio código. Bien llevado, un proyecto puede conseguir la colaboración gratuita de mucha gente, del que el iniciado será la referencia. Asimismo, la distribución es barata y global.” [21]

3. Para el implementador:“No más cajas negras que intentar encajar, a menudo con ingeniería inversa. Puede limar asperezas e integrar trozos de programas para conseguir el producto integrado necesario, disponiendo de un acervo ingente de software libre de donde extraer las piezas.” [22]

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Propiedad intelectual

Es fácil notar una tendencia hacia la libertad Se define el concepto de propiedad intelectual en un sentido general “a la disciplina jurídica que tiene por objeto la protección de bienes inmateriales de naturaleza intelectual y de contenido inventivo y creativo”. [23]

Para llevar a cabo esta ardua labor se deben definir las pautas y requisitos para determinar que cumple dentro del alcance a proteger por la disciplina jurídica. De acuerdo a la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual en el artículo 2, se pueden solicitar derechos por propiedad intelectual a las siguientes actividades:

“La obras literarias, artísticas y científicas; las interpretaciones de los artistas intérpretes y las ejecuciones de los artistas ejecutantes, los fonogramas y las emisiones de radiodifusión; las invenciones en todos los campos de la actividad humana; los descubrimientos científicos; los dibujos y modelos industriales; las marcas de fábrica, de comercio y de servicio, así como los nombres y las denominaciones comerciales; la protección contra la competencia desleal; y todos los demás derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos industrial, científico, literario y artístico.” [24]

Por lo que podemos determinar que “la propiedad intelectual, comprende los bienes inmateriales producto del intelecto, las creaciones humanas, ya sean obras artísticas o literarias, desarrollos científicos, invenciones e innovaciones tecnológicas, entre otras”. [25]

Dentro de la propiedad intelectual se puede dividir en dos grandes ramas: Los derechos de autor (copyright) y derechos conexos; y, los derechos de propiedad industrial.

Derechos de autor (Copyright)

Para el caso de México, el artículo 13 de la Ley Federal del Derecho de Autor reconoce específicamente la protección de las obras de las siguientes ramas:“…literaria; musical, con o sin letra; dramática; dancística; pictórica o de dibujo; escultórica y

de carácter plástico; caricatura e historieta; arquitectónica; cinematográfica y demás obras audiovisuales; programas de radio y televisión; programas de cómputo; fotográfica; obras de arte aplicado que incluyen el diseño gráfico o textil; de compilación, integradas por las colecciones de obras - tales como las enciclopedias, las antologías, y otras compilaciones como las bases de datos- siempre que estas colecciones constituyan una creación intelectual por su selección o la disposición de su contenido o materias” [26]

Es importante el percibir que los programas de cómputo (Software) se encentran protegidos por derechos de autor, y no por propiedad industrial.

Los privilegios únicos que concede el Estado a los autores, se dividen en personales y patrimoniales. Los primeros integran el llamado derecho moral y los segundos, el patrimonial.

Por lo anterior se explica que: “El derecho moral protege la personalidad del autor con relación a su obra. Está integrado por el derecho a decidir la divulgación de la obra, de exigir que se respete su condición de creador, de cuidar la integridad de su creación, de retractarse o arrepentirse por cambio de convicciones, de retirarla de circulación y de oposición a que se le atribuya una obra no propia. Del mismo modo, los derechos patrimoniales posibilitan que el autor efectúe la explotación de la obra o que autorice a otros a realizarla, que participe en ella y que obtenga un beneficio económico.” [27]

Previamente se puede observar el esfuerzo que realiza el estado por proteger la innovación por medio de legislación que otorga beneficios

En el artículo 29 de la Ley Federal de Derechos de Autor, se explica que “Los derechos patrimoniales en México están vigentes durante la vida del autor y a partir de su muerte, cien años más. Cuando la obra les pertenezca a varios coautores los cien años se contarán a partir de la muerte del ultimo y cien años después de divulgadas” [28]

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Es fundamental percatarse que en el ámbito tecnológico, es un tiempo muy extenso para la utilidad propia de la tecnología. Si vemos en retrospectiva, hace 100 años no existía nada de lo que hoy consideramos tecnología comúnmente utilizada. El tiempo referente a los programas de cómputo debería revalidarse para detectar si se encuentra beneficiando a la sociedad.

El termino copyleft y su aplicación jurídica para salvaguardar el software libre

El objetivo del proyecto GNU era basada en proporcionar libertad plena a los usuarios finales que utilizaran el software, de manera que se tenía que buscar una forma de proteger eso tan valioso, es ahí cuento se crea el término “Copyleft”.

Richard Stallman (2004) explica lo que es el copyleft:

“Copyleft utiliza la ley de copyright, pero dándole la vuelta para servir a un propósito opuesto al habitual: en lugar de privatizar el software, ayuda a preservarlo como software libre. La idea fundamental del copyleft es que se autoriza la ejecución del programa, su copia, modificación y distribución de versiones modificadas, siempre que no se añada ninguna clase de restricción a posteriori. De este modo, las libertades cruciales que definen el «software libre» quedan garantizadas para cualquiera que posea una copia; estas libertades se convierten en derechos inalienables. Para que el copyleft sea efectivo las versiones modificadas deberán ser libres también” [29]

Comúnmente se percibe un concepto erróneo enfocado a que el software libre va en contra del derecho de autor y el derecho informático, pero se puede apreciar que no es así. Los fundamentos del software libre se cumplen gracias a la legislación existente.

Podemos resumir que, sin la legislación de derechos de autor y propiedad intelectual simplemente no existiría el movimiento de software libre ya que es un elemento clave para su conservación atreves del tiempo.

Se entiende que “el copyleft es una de las estrategias jurídicas empleadas por la comunidad para, haciendo uso de las leyes de derecho de autor, evitar sus consecuencias respecto de la "libertad" [30]

“La licencia es interesante desde el punto de vista legal porque hace un uso tan curioso de la legislación de copyright que haciendo estricto uso del término llega a una solución totalmente contraria a la original, hecho por el que también se ha venido a llamar una licencia copyleft” [31]

“El copyleft se da cuando, en vez de conservar y ejercer el monopolio de explotación que legalmente le corresponde, el titular de los derechos de autor renuncia a esa exclusividad, pero lo hace bajo la condición de que las futuras distribuciones de su software, en su versión original o en versiones modificadas, concedan a los potenciales usuarios las mismas facultades de utilización que él confirió.” [32]

El copyleft involucra que el propietario de los derechos de autor renuncia, al derecho de monopolio sobre la utilización de su software, pero está contenida a una condición que se agreguen restricciones al momento de distribuir el software. [33]

Otra argumentación válida para esta decisión es que:

“Al combinar un programa libre con un código no libre se plantea un problema similar. Esta combinación acabaría siendo inevitablemente no libre; las libertades suprimidas en la parte no libre del programa afectarán a éste en su totalidad. Autorizar este tipo de combinaciones abriría un boquete lo bastante grande para hundir el barco entero. Por lo tanto, un objetivo crucial del copyleft es tapar este boquete: cualquier cosa añadida o combinada con un programa copyleft, para formar una versión modificada deberá preservar su condición de software libre y su copyleft. [34]

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“Si un programa es libre, pero no protegido con copyleft, entonces algunas copias o versiones modificadas pueden no ser libres completamente. Una compañía de software puede compilar el programa, con o sin modificaciones y distribuir el archivo ejecutable como un producto propietario de software.” [35]

Copyright vs Copyleft

Se mostrarán alguna ventajas y desventajas de los distintos modelos a partir de las ideas de la autora Gladys Stella Rodríguez (2008), en donde se explica de manera clara con los siguientes argumentos:

• Ventajas del copyright: Si no se utilizara copyright muchos artistas podrían temer que su trabajo pudiera ser copiado y modificado sin reconocer el trabajo al artista inicial. Sin embargo, esto puede traer problemas: el trabajo del artista podría utilizarse de manera contraria a su voluntad, poniendo una fotografía estándar en un cartel racista.

• Desventajas del copyright: Origina que en el mercado se generen monopolios, ejemplo de esto es el claro desarrollo de Microsoft. Los distribuidores de programas generan mercados cautivos, ya que insertan problemas a sus propios programas a efecto de que se requiera alguna actualización.Debido al constante cambio tecnológico, los programas se vuelven obsoletos sumamente rápido por lo que es necesario comprar las nuevas versiones de los programas, o bien, los nuevos programas que salgan al mercado; por lo que implica un gran gasto para los usuarios.

• Ventajas del Copyleft: Cuando el copyleft rige un trabajo su eficiencia hace cumplir las condiciones de la licencia a todos los tipos de trabajos derivados.

Este tipo de licencias es el que se utiliza generalmente para la creación de bibliotecas de software, con el fin de permitir que otros programas puedan enlazar con ellas y ser redistribuidos, sin el requerimiento legal de tener que hacerlo bajo la nueva licencia copyleft, permite que todas las partes de un

trabajo (excepto la licencia) sean modificadas por sus sucesivos autores.

• Desventajas del copyleft: El copyleft es más difícil de poner en práctica en aquellas artes que se caracterizan por la producción de objetos únicos, que no pueden ser copiados. [36]

Creative Commons, como facilitadora del derecho al copyleft

Creative Commons es una de las organizaciones sin ánimo de lucro que es una referencia para el impulso del copyleft a globalmente.

Desde su concepción, la propiedad intelectual y tecnología han avanzado a la par: cada avance tecnológico ha disparado modificaciones legislativas para redefinir los derechos, establecer excepciones o redibujar sus límites. La revolución digital no ha sido una excepción. [37]

Creative Commons se fundó en el año 2001 por Lawrence Lessig, profesor de derecho de la universidad de Stanford, la organización ha implementado una serie de licencias que dan cobertura legal para autores que desean publicar sus obras dando derecho a la copia y la distribución. [38]

Desde su implementación a finales de 2002, más de un millón de obras se han hecho públicas en Internet a través de alguna licencia Creative Commons (CC), transformando el proyecto en un fenómeno social en Internet.

En su página web la fundación explica que: “Las licencias y herramientas de derechos autorales Creative Commons, forja un equilibrio dentro del escenario tradicional de «todos los derechos reservados» que crean las leyes de derechos autorales. Nuestras herramientas les dan a todas, desde creadoras individuales hasta grandes compañías e instituciones, una vía simple y estandarizada para otorgar permisos de derechos autorales a sus obras creativas” [39]

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Hay que tomar en cuenta que ni las licencias Creative Commons ni las licencias copyleft son contrarias al copyright. Como se ha explicado, se basan, precisamente, en el régimen de la propiedad intelectual: sin esta «propiedad» reconocida previamente por la ley, los autores no podrían otorgarlas.

El sistema creado por creative commons es muy sencillo: el creador que realiza una obra y quiere publicarla a través de Internet debe seleccionar alguna de las licencias CC y, al subirla en Internet, la identifica con el símbolo CC y le adjunta la licencia. Así, los usuarios podrán identificar fácilmente las condiciones que el autor ha establecido para el uso de la obra. [40]

Se entiende este esfuerzo como un impulso para facilitar a los autores explotar los derechos que de los cuales son propietarios, pero que algunas veces es complicado establecer las pautas de ceder solo algunos derechos y estos sean aceptados bajo la legislación de derechos de autor.

La fundación pone a disposición de los autores las siguientes clausulas, las cuales se deberá seleccionar la que mejor se adapte a las necesidades de los usuarios finales y que el autor apruebe para la obra:

Xalabarder Plantada, R. (2006). Las licencias Creative Commons: ¿una alternativa al copyright?. Uoc Papers, 2, 7. Obtenido de: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=1971008

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Otro punto interesante que ha implementado la fundación es el uso de tres capas de licencia: Capa del código Legal, capa legible por humanos, capa legible por maquinas.

• “Capa de código Legal: Cada licencia comienza como un instrumento legal tradicional, en el tipo de lenguaje y formato de texto conocidos y amados por la mayoría de abogadas. A esto lo llamamos la capa de Código Legal de cada licencia.

• Capa legible por humanos: La mayoría de las creadoras, educadoras y científicas de hecho no son abogadas, también hacemos disponibles las licencias en un formato que las personas normales puedan leer: el resumen de la licencia o «Commons Deed» (también conocido como la versión «legible por humanos» de la licencia). Se trata de una referencia práctica para licenciantes y licenciatarias, que resume y expresa algunos de los términos y condiciones más importantes.

•Capa legible por maquinas: desde los motores de búsqueda pasando por la ofimática hasta llegar a la edición de música, juega un rol enorme en la creación, copia, descubrimiento y distribución de obras. Para facilitar que la Web sepa dónde hay obras disponibles bajo licencias Creative Commons, brindamos una versión «legible por máquinas» de la licencia — un resumen de las libertades y obligaciones claves escrito en un formato tal que los sistemas informáticos, motores de búsqueda y otros tipos de tecnología pueden entender.” [41]

La descripción expresada con anterioridad, es un gran avance en el esfuerzo de facilitar la comprensión de los aspectos legales para personas que no tienen la profesión de abogado y representa un hito importante en este tema.

Es importante reconocer e impulsar este tipo de iniciativas para el beneficio de la sociedad. Si bien el derecho es libre, debido a que las leyes y juicios son de dominio público, se detecta que aún es necesario establecer los mecanismos para facilitar el entendimiento para la población en general.

Software libre en México

Se detecta que México aún se encuentra con necesidad de implementar mejoras en su sistema legal para permitir a los autores ceder los derechos si es que así lo deciden.

El padre del software libre, Richard Stallman, este año (2018) comenta que “El derecho de autor dura un periodo absurdo, y el peor caso es el de México, ya que el derecho de autor dura 100 años después de la muerte del autor. Es una ley que hace falta cambiar.” [42]

Desde el economista (2018) se obtuvo la siguiente información:

“De acuerdo con la socia del despacho jurídico Lex Informática, un factor que puede afectar la distribución de software libre es que el Instituto Nacional de Derechos de Autor (Indautor) requiere un contrato o un instrumento jurídico que acredite que un individuo, un grupo de personas o una empresa tiene los derechos de ese programa en particular y las licencias de software libre, no son consideradas por este instituto como un instrumento válido.”

En México la transferencia de derechos patrimoniales es muy directa: debe estar por escrito, no puede ser regalado y para que sea oponible ante terceros debe estar inscrita ante el Indautor, por lo que estas licencias no son completamente válidas en México por la vía legal. [43]

Conclusiones Se entiende que de manera simple el software no es más que las instrucciones para que una maquina realice una acción, pero dentro de espectro filosófico ha llegado a un nivel de madurez que representa esto representa una relación íntima entre las personas y las maquinas, por lo tanto, genera un impulso de pertenencia cuando son creados. Los autores de dicho software son los responsables de la toma de decisión de cómo quieren que su obra sea recibida por la sociedad, existen dos tipos de filosofía una enfocada a la libertad y otra enfocada a

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resguardar el sentido de pertenencia de la obra y con foco en la comercialización.

No existe una filosofía errónea, cada decisión tiene sus ventajas y desventajas para el autor y para su usuario final. Parte de la misma libertad que como sociedad tenemos es el permitir al autor tomar la decisión que el desee y esto es fundamental que sea preservado por las autoridades mediante la legislación y derecho informático.

La libertad se encuentra en otros desarrollos tecnológicos como es internet, se ve claramente como esta ideología de contribución a dado ventajas esenciales para nuestro desarrollo como sociedad y a impulsado la tecnología enormemente, es fácil percibir que estos ideales aún continúan presentes en estas sociedades tecnológicas, por lo que también es fundamental observar los puntos clave para que esto sea impulsado por las autoridades y de mano con la legislación.

La aplicación correcta de la propiedad intelectual y derechos de autor son esenciales para contribuir a la sociedad e innovación, pero deberán revisar a detalle los

distintos puntos de vista de los autores y sus deseos del tratamiento de su obra. Es necesario se analice lo anterior para entender las nuevas dinámicas de contribución, que se generan gracias al mundo tecnológico y conectado en el que vivimos.

Entendamos el copyleft y la fundación creative commons como un esfuerzo por facilitar la integración de la mayor cantidad de usuarios y para favorecer a la sociedad en la correcta aplicación de sus derechos de autor de una manera transparente, sencilla y clara.

Ejemplos como estos esfuerzos por facilitar el derecho informático deberían también ser impulsado desde el derecho informático, ya que constituyen un modelo del cual pocas veces se habla y que trae consigo enormes ventajas para las sociedad, innovación y economía.En México aún queda trabajo por hacer en derecho informático para incluir beneficios para este tipo de necesidad por los autores para hacer valer sus derechos, hay que entender las ventajas que esto puede otorgar al pueblo mexicano.

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Mtro. Miguel Ángel Valdés AlvaradoBarrista, Especialista en PropiedadIntelectual

Ing. Luis Israel Hernández RodríguezEgresado de la Facultad de IngenieríaMecánica y Eléctrica UANL



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[39] Fundacion Creative Commons. (2018). Sobre las

licencias - Creative Commons. Obtenido de:

https://creativecommons.org/licenses/?lang=es

[40] Xalabarder Plantada, R. (2006). Las licencias

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[41] Fundacion Creative Commons. (2018). Sobre las

licencias - Creative Commons. Obtenido de:

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[42] Riquelme R. (2018). El software privativo es una

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privativo-es-una-injusticia-Richard-Stallman-20180404-00

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[43] Riquelme R. (2018). El software privativo es una

injusticia: Richard Stallman. Obtenido de:


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