un intento de aporte, fundamentalmente en clave de derecho

59yy Un intento de aporte, fundamentalmente en clave de derecho internacional

Un intento de aporte, fundamentalmente en clave de derecho internacional de los derechos humanos, al documento de Casal

sobre “La garantía constitucional de los derechos sociales: progresos y dificultades o zonas de tensión”

Víctor Bazán*

I. INTRODUCCIóN

El trabajo elaborado por Jesús María Casal indudablemente es serio y está bien sustentado, razón por la cual no merece sino una congratulación de nuestra parte. Además, es también positivo que para su configuración final, tal como se presenta en esta obra, haya recogido algunos comentarios orales que los parti-cipantes del V Encuentro del Grupo de Justicia Constitucional y Derechos Fun-damentales (celebrado en Antigua, Guatemala) le formuláramos en ocasión de discutir su ensayo primigenio.

Dado que tanto el documento central del citado autor como los comentarios de César Landa a su respecto focalizan principalmente la protección de los de-rechos sociales en los ámbitos internos, hemos preferido realizar un aporte dis-tinto, que −sin abandonar del todo la perspectiva desde los planos vernáculos− explore el nivel de protección de los derechos sociales o derechos económicos, sociales y culturales (DESC) en el marco de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y algunos desafíos que este órgano jurisdiccional afronta al respecto. Y ello por la creciente interrelación del derecho interno con el dere-cho internacional de los derechos humanos y la clara necesidad de incrementar

* Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Mendoza (Argentina); posgradua-do en Constitucionalismo y Democracia, Universidad de Castilla-La Mancha (Toledo, Es-paña), y en Justicia Constitucional y Protección de los Derechos Fundamentales, Depar-tamento de Jurisprudencia, Universidad de Pisa (Italia). Miembro del Grupo de Estudios Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Programa Estado de Derecho para La-tinoamérica, Fundación Konrad Adenauer. Profesor titular (catedrático) de las siguientes asignaturas: Derecho Constitucional y Derechos Humanos, Derecho Procesal Constitucio-nal y Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Católica de Cuyo (San Juan, Argentina); y profesor de posgrado, Universidad de Buenos Aires (UBA) y de otras universidades argentinas y del exterior.

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y Justicia constitucional y derechos fundamentales 60

un diálogo jurisprudencial crítico entre las instancias jurisdiccionales domésti-cas y la provista por el tribunal interamericano.

II. SUCINTA PRESENTACIóN DEL RECORRIDO qUE PROPONEMOS

Precedido por la introducción que efectuáramos y sucedido por las observacio-nes finales que brindaremos, el núcleo del trabajo presenta dos bloques: uno, referido a ciertas consideraciones en torno a la exigibilidad y la justiciabilidad de los DESC, algunas aproximaciones críticas en torno a la división de los de-rechos humanos en generaciones e, inter alia, unas breves reflexiones sobre la progresividad y la prohibición de regresividad injustificada de tales derechos; y el restante, con enfoque directo en la jurisprudencia de la Corte IDH respecto de la materia y algunos retos que −creemos− tiene el tribunal interamericano en el sensible campo de protección de los DESC.1

III. PRIMER BLOqUE TEMáTICO: TOMANDO EN SERIO A LOS DERECHOS SOCIALES

1. Los DESC como verdaderos derechos

Coincidiendo con Casal, nos permitimos subrayar que los derechos económicos, sociales y culturales no son menos derechos que los civiles y políticos. Por su-puesto, no han faltado voces que catalogan a los primeros como derechos in-completos o simplemente expectativas, promesas o postulados líricos sin anclaje jurídicamente coactivo. Por ende, la necesidad de corregir su presunta imperfec-ción representa todo un desafío para la imaginación de los juristas, tanto al for-mular planteos a su respecto como al ser estos resueltos por los órganos públicos competentes.

1 Algunos de los temas que se referirán aquí fueron analizados por Bazán, Víctor, por ejem-plo, en: “Vías de maximización protectiva de los derechos económicos, sociales y cultura-les”, La Ley, T° 2007-D, Buenos Aires, 2007, pp. 1135-1149; “La judicialización de los derechos económicos, sociales y culturales”, en Bazán, Víctor (dir.), La judicialización de los dere-chos humanos, Lima, Asociación Argentina de Derecho Internacional (Sección Derechos Humanos) - Ediciones Legales, 2009, pp. 257-300; y más recientemente en “Los derechos sociales en el derecho interno latinoamericano y el sistema interamericano de protección de los derechos humanos”, en el libro de Bazán, Víctor y Jimena Quesada, Luis, Derechos económicos, sociales y culturales, Buenos Aires, Astrea, 2014, pp. 1-167.





Debe recordarse que la Declaración y el Programa de Acción de Viena, apro-bados por la IIª Conferencia Mundial de Derechos Humanos2 (Viena, 25 de junio de 1993), que potenciaran los caracteres de universalidad, interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, establecen que “debe hacerse un es-fuerzo concertado para garantizar el reconocimiento de los derechos económi-cos, sociales y culturales a nivel social, regional e internacional”.3 Es también imprescindible tener en cuenta que la canalización jurisdiccional de los DESC es la consecuencia de que existan derechos genuinos y no meras expectativas de derechos, promesas o esperanzas.

Incluso desde un prisma minimalista, no podría desconocerse que los de-rechos sociales presentan al menos alguna veta de justiciabilidad, que debe ser resguardada para evitar que se diluya el núcleo esencial del derecho en cuestión, punto este que se perfila como un peculiar desafio para el Estado constitucional y convencional y para un bien entendido activismo judicial.

En línea con lo anticipado, se ubica la Observación general núm. 9 del Co-mité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) –en adelante, también, Comité de DESC–, referida a “la aplicación interna del Pacto [Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales]”, de 3 de diciembre de 1998. En ella se ha subrayado que la adopción de una clasificación rigida de los DESC, que los sitúe, por definición, fuera del ámbito de los tribunales sería arbitraria e incompatible con el principio de que los dos “grupos” de derechos [refiriéndose a los DESC y a los civiles y politicos] son indivisibles e interdependientes, al tiempo que “reduciría drásticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos más vulne-rables y desfavorecidos de la sociedad”.4

Para ponderar la importancia de los criterios sentados por tal Comité, debe tenerse presente que este es el órgano de supervisión del cumplimiento de las obligaciones estatales asumidas a la luz del Pacto Internacional de Derechos

2 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Decla-ración y Programa de Acción de Viena, 20 años trabajando por tus derechos, Conferencia Mundial de Derechos Humanos, 1993, A/CONF.157/24, parte I, capítulo III.

3 Ibid., parte II, párrafo 98. Vale mencionar, además, lo que embrionariamente se planteara en la Resolución 421 (V), de 4 de diciembre de 1950, aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) como aproximación a lo que hoy se denomina indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos. La citada Resolución se refe-ría al por entonces “Proyecto de Pacto Internacional de Derechos del Hombre y medidas de aplicación: labor futura de la Comisión de Derechos del Hombre”.

4 Nos referimos a lo sostenido en el apartado 10 in fine de tal Observación general, bajo el epígrafe de Justiciabilidad.





Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), instrumento internacional que no instituyó un nuevo ente especifico de control, sino que asignó al Consejo Eco-nómico y Social (ECOSOC) de la ONU el examen de los informes periódicos de los Estados partes y que, frente a las dificultades para aplicar los mecanismos de vigilancia del cumplimiento de los compromisos emergentes del Pacto por aque-llos, el ECOSOC procedió a crear el Comité por medio de la Resolución 1.985/17, de 28 de mayo de 1985.

Acerca del papel que ha jugado tal Comité, Craven advierte que el desarrollo del PIDESC como un efectivo tratado sobre derechos humanos se inició esencial-mente con la creación de aquel,5 que se reunió por primera vez en 1987. Respecto de la protección de los DESC en el ámbito universal, debe resaltarse que uno de sus puntos débiles ha radicado en la imposibilidad de presentar comunicaciones individuales ante el Comité de DESC de la ONU. Sin embargo, ello ha tenido comienzo de solución (al menos en su prefiguración normativa) con la adopción del Protocolo Adicional al PIDESC, que adquirió vigencia tres meses después de la fecha de depósito del décimo instrumento de ratificación o adhesión en la Secretaría General de la ONU. Esto ocurrió el 5 de mayo de 2013, tomando como base la décima ratificación exigida, correspondiente a Uruguay, que la plasmó el 3 de febrero de ese año.

2. La inapropiada escisión de los derechos humanos en generaciones

El título que encabeza estas líneas desnuda nuestra visión sobre la difundida expresión “generaciones de derechos humanos”, que –entendemos– ha contri-buido a alimentar una artificial brecha entre los derechos civiles y politicos y los DESC. No es casual que prestigiosa doctrina se haya referido a la cuestión como la “fantasía de las generaciones de derechos”.6

De hecho, Cançado Trindade subraya que mientras en relación con los seres humanos se produce una sucesión generacional, en el ámbito de los derechos se desarrolla un proceso de acumulación, de lo que extrae que los seres humanos se suceden, al tiempo que los derechos se acumulan y se sedimentan.7 Y agrega que desde el prisma de la evolución del derecho internacional en este campo, la analogía de la “sucesión generacional” de los derechos no pareciera correcta en

5 Craven, Matthew, The Internacional Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Oxford, Clarendon Paperbacks, 1998, p. 352.

6 Así la denomina Cançado Trindade, Antônio A., “Derechos de solidaridad”, en Cerdas Cruz, Rodolfo y Nieto Loayza, Rafael (comps.), Estudios básicos de derechos humanos, vol. I, San José de Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), 1994, p. 64.

7 Ibid., pp. 64-65.





términos históricos, puesto que los progresos logrados en este sentido dentro de los derechos interno e internacional no acaecieron pari passu, porque si bien en el derecho interno el reconocimiento de los derechos sociales en muchos países fue posterior al de los derechos civiles y políticos, no sucedió de la misma manera en la dimensión internacional. Esto último queda acreditado con las diferentes convenciones laborales internacionales (a partir del establecimiento de la Orga-nización Internacional del Trabajo, OIT, en 1919), algunas de las cuales precedie-ron a la adopción de convenciones internacionales más recientes dedicadas a los derechos civiles y políticos.8

A su tiempo, Rabossi9 critica la tesis de las “generaciones de derechos hu-manos”, identificando como una de sus consecuencias más dañinas el hecho de que implica y/o brinda un argumento a quienes predican que entre los dere-chos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales existe una diferencia categorial de fondo, una distinción esencial. Pero, en realidad –ad-vierte–, nada hay en el carácter de los derechos humanos que determine que las obligaciones de los Estados de respetar los derechos humanos sean distintas, ya que las diferencias entre unos y otros derechos emanan de un planteo ideológico que muchos teóricos han sabido aprovechar para tratar de mostrar que la difer-encia establecida en la legislación positiva refleja una distinción conceptual pro-funda, que el autor que aqui seguimos resume afirmando que solo los derechos civiles y políticos son verdaderamente derechos y los DESC son, en el mejor de los casos, programáticos.

Para controvertir esta posición, Rabossi enfatiza que la tesis que impugna “está basada en una metáfora poco feliz, que propone una lectura inadecuada de la historia, que no conecta con éxito el plano interno con el internacional, que propone una diferencia categorial de los derechos humanos que además de ser falsa fortalece la posición de quienes niegan la viabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales [...]”.10

Convergentemente, Pinto subraya que son múltiples las objeciones que en-cuentra a tal tesis y, entre otros cuestionamientos, pone de manifiesto que la elección de la variable en que se sustenta es “caprichosa”, al tiempo de argumen-tar que la consistente doctrina de la universalidad, la interdependencia y la indi-

8 Cançado Trindade, Antônio A., Medio ambiente y desarrollo: formulación e implementa-ción del derecho al desarrollo como un derecho humano, Serie Para ONG, núm. 8, San José de Costa Rica, IIDH, 1993, pp. 42-43.

9 Rabossi, Eduardo, “Las generaciones de derechos humanos: la teoría y el cliché”, Lecciones y Ensayos, núms. 69-70-71, 1997-1998, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universi-dad de Buenos Aires, Buenos Aires, AbeledoPerrot, pp. 49-50.

10 Ibid., p. 51.





visibilidad de los derechos humanos se ve muy “contrariada” con la doctrina de las generaciones de derechos.11

Por nuestra parte, entendemos que, cuando menos, el uso de la expresión “generaciones de derechos humanos”, o de otras de similar calibre, no puede ni debe afectar la unidad conceptual de ellos puesto que imbrican en la dignidad humana que, obvio es decirlo, es solo una también.

Esa percepción late con fuerza en los preámbulos del PIDESC y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), en los que claramente se reconoce que los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana se desprenden o derivan de la dignidad inherente a la persona humana (respectivos párrafos 2° de las partes preambulares de ambos instru-mentos).

En suma, es razonable concluir que el constructo “generaciones de derechos humanos” no puede continuar siendo admitido inercial y acríticamente, sino que merece ser reestudiado, comprobando si, en definitiva, es léxica, histórica y jurídicamente correcto o simplemente una creación arbitraria.12

3. En torno a los principios de progresividad y no regresividad de los DESC

3.1. En tanto útil para enlazarlo argumentalmente con el asunto que anuncia este epígrafe, retomaremos solo por un instante el tema de la (impropia) utilización de la expresión “generaciones de derechos humanos”. Al respecto, vale expresar que la universalidad, la interdependencia y, principalmente, la indivisibilidad, la irreversibilidad y la naturaleza complementaria de los derechos llevan a dudar de la sustentabilidad semántica de aquella expresión.

Tampoco debería soslayarse que, bajo el pretexto de una escisión generacio-nal de los derechos humanos, se han justificado y tolerado graves incumplimien-tos estatales en el espacio de los derechos económicos, sociales y culturales, es-cudándose en su mentada progresividad y la falta de disponibilidad de medios tangibles para operativizarlos, cuando sabido es que el cumplimiento o la obser-vancia de ciertos derechos humanos –civiles y políticos– no legitima la denega-ción de otros –económicos, sociales y culturales– (véase, v. gr., la Declaración de la ONU sobre el derecho al desarrollo, de 1986), pues la pauta de indivisibilidad justamente proscribe de manera taxativa que el logro de mejoras en uno de los derechos humanos sea a expensas de otro u otros.

11 Pinto, Mónica, Temas de derechos humanos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1997, pp. 56-57.

12 Rabossi, Eduardo, op. cit., pp. 41 y ss., passim.





3.2. En las denominadas Normas para la confección de los informes periódicos previstos en el Protocolo de San Salvador13 −protocolo este que es adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) especificamente en materia de derechos económicos, sociales y culturales–, se expresa que tal presentación se regirá por el principio de progresividad y por un sistema de indicadores de progreso (artículo 5 del Anexo),14 definiendo el principio de progresividad como el criterio de avance paulatino en el establecimiento de las condiciones necesarias para garantizar el ejercicio de un derecho económico, so-cial o cultural (Norma 5.1).

En el numeral 2 de tal Norma, se añade:

[U]n sistema de indicadores de progreso permite establecer, con un grado razo-

nable de objetividad, las distancias entre la situación en la realidad y el estándar

o meta deseada. El progreso en derechos económicos, sociales y culturales se

puede medir a partir de considerar que el Protocolo de San Salvador expresa un

parámetro frente al cual se puede comparar, de una parte, la recepción cons-

titucional, el desarrollo legal e institucional y las prácticas de gobierno de los

Estados; y de otra parte, el nivel de satisfacción de las aspiraciones de los diversos

sectores de la sociedad expresadas, entre otras, a través de los partidos políticos

y de las organizaciones de la sociedad civil.

3.3. Cabe advertir que dichas Normas no señalan detalladamente los criterios en los que se debe basar la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comi-sión IDH) para proponer el modelo de indicadores de progreso, sino que −como se vio en el párrafo anterior− solo expresan que el sistema de indicadores de pro-greso debe permitir “establecer, con un grado razonable de objetividad, las distan-cias entre la situación en la realidad y el estándar o meta deseada” (Norma 5.2).

En vista de tal situación, la Comisión IDH aprobó en su 132º período ordina-rio de sesiones los Lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso en materia de derechos económicos, sociales y culturales.15

En el citado documento, que constituye un valioso material orientativo para los Estados partes del Protocolo y también −inter alia− para los operadores ju-rídicos y las ONG, a modo de punto de partida se advierte en su parte I [Obser-

13 Aprobadas en la cuarta sesión plenaria de la Asamblea General de la OEA, celebrada el 7 de junio de 2005, AG/RES. 2074 (XXXV-O/05).

14 Bajo el título de Normas para la confección de los informes periódicos previstos en el artícu-lo 19 del Protocolo de San Salvador.

15 OEA/Ser.L/V/II.132, Doc. 14, 19 de julio de 2008.





vaciones generales sobre el sistema de informes del artículo 19 del Protocolo de San Salvador] (numeral 4) que “el procedimiento de supervisión del Protocolo no apunta a examinar la calidad de las políticas públicas de los Estados, sino a fiscalizar el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones juridicas que fija el Protocolo. Este establece una amplia gama de obligaciones, tanto positivas como negativas, tanto inmediatas como progresivas […]”.

Ya en el numeral 6 de la misma parte puede leerse:

En virtud de la obligación de progresividad, en principio le está vedado al Esta-

do adoptar políticas, medidas, y sancionar normas jurídicas, que sin una justifi-

cación adecuada, empeoren la situación de los derechos económicos, sociales y

culturales de los que gozaba la población al momento de adoptado el Protocolo o

bien con posterioridad a cada avance “progresivo”. Dado que el Estado se obliga

a mejorar la situación de estos derechos, simultáneamente asume la prohibición

de reducir los niveles de protección de los derechos vigentes, o, en su caso, de de-

rogar los derechos ya existentes, sin una justificación suficiente. De esta forma,

una primera instancia de evaluación de la progresividad en la implementación

de los derechos sociales, consiste en comparar la extensión de la titularidad y del

contenido de los derechos y de sus garantías concedidas a través de nuevas medi-

das normativas con la situación de reconocimiento, extensión y alcance previos.

Tal como fue señalado, la precarización y empeoramiento de esos factores, sin

debida justificación por parte del Estado, supondrá una regresión no autoriza-

da por el Protocolo. La obligación de no regresividad se constituye, entonces, en

uno de los parámetros de juicio de las medidas adoptadas por el Estado. (énfasis

añadido)

Vale traer a colación, entre otros puntos, que la propuesta metodológica con-tiene indicadores cuantitativos y señales de progreso cualitativas (parte III: Una propuesta metodológica para el sistema de monitoreo, numerales 28 a 33). Así, se definen y describen tres tipos de indicadores16 y señales: i) estructurales, que buscan medir qué medidas dispone el Estado para implementar los derechos del Protocolo; ii) de procesos, que persiguen medir la calidad y magnitud de los esfuerzos del Estado para implementar los derechos; y iii) de resultados, que intentan medir el impacto real de las estrategias, programas e intervenciones del Estado.

16 Al respecto, la Comisión IDH toma como base el Informe sobre indicadores para vigilar el cumplimiento de los instrumentos internacionales de derechos humanos, aprobado por los presidentes de los órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos en el siste-ma de la ONU (UN Doc. HRI/MC/2006/7, de 11 de mayo de 2006).





Paralelamente, se enuncian tres niveles o categorías analíticas para ordenar la información relevante (id. parte, numerales 34 a 43): i) recepción del derecho en el sistema legal, en el aparato institucional y en las políticas públicas; ii) ca-pacidades estatales, categoría que describe un aspecto técnico instrumental y de distribución de recursos de poder en el aparato estatal, lo que implica revisar de qué manera y bajo qué parámetros el Estado (y sus diversos poderes y repar-ticiones) resuelven el conjunto de cuestiones socialmente problematizadas; iii) contexto financiero básico y los compromisos presupuestarios: aquel alude a la disponibilidad efectiva de recursos del Estado para ejecutar el gasto público so-cial, y de qué manera se distribuye, ya sea medido de la manera usual (porcentaje del producto interno bruto para cada sector social) o por algún otro mecanismo, mientras que los compromisos presupuestarios permiten evaluar la importancia que el propio Estado le está asignando al derecho en cuestión, y además actúa en forma complementaria a la medición de capacidades estatales.3.4. Tomando tales insumos como plataforma de lanzamiento y pensando a la democracia como un modelo de inclusiones y no de exclusiones, además de que indudablemente los derechos económicos, sociales y culturales hacen parte pri-mordial del cuerpo básico internacional de los derechos humanos,17 debe supe-rarse la idea (aún reinante en algunos sitios, aunque no siempre verbalizada) en cuanto a que tal progresividad es solo simbólica, debiendo darse paso a una progresividad efectiva y real de los DESC.

Semejante premisa debe conjugarse con la obligación de no regresividad in-justificada de los Estados en este campo, la que desde el punto de vista concep-tual –como se ha precisado– constituye una limitación que los instrumentos de derechos humanos y eventualmente la Constitución imponen sobre los poderes legislativo y ejecutivo a las posibilidades de reglamentación de los DESC, vedán-doles la posibilidad de adoptar reglamentaciones que deroguen o reduzcan el nivel de tales derechos que goza la población.18

17 Así ha sido inequívocamente determinado por los Principios de Limburgo sobre la aplica-ción del PIDESC, que fueron aprobados por un grupo de expertos en derecho internacional, reunidos del 2 al 6 de junio de 1986 en Maastricht, y convocados al efecto por la Comisión Internacional de Juristas, la Facultad de Derecho de la Universidad de Limburg (Maas-tricht) y el Instituto de Derechos Humanos Urban Morgan, Universidad de Cincinnati (Ohio). El propósito de la reunión fue analizar la naturaleza y el alcance de las obligaciones de los Estados partes conforme a dicho Pacto; la consideración por parte del –por enton-ces– recientemente constituido Comité de DESC, los informes presentados por los Estados partes; y la cooperación internacional bajo la Parte IV del Pacto.

18 Courtis, Christian, “La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apun-tes introductorios”, en Courtis, Christian (comp.), Ni un paso atrás. La prohibición de regre-





Respecto del tema, se ha puntualizado que en tiempos de crisis, los Esta-dos no poseen un derecho irrestricto a deshacer los logros alcanzados en el área social, sino que, por el contrario, tienen “el deber de seguir progresando o al menos de mantener lo alcanzado, salvo que les sea materialmente imposible. La carga de la prueba de esa imposibilidad recae en el Estado que realiza o permite regresiones deliberadas en la satisfacción de los derechos sociales; y en ningún caso justifica recortes sobre los contenidos esenciales de estos derechos”19 (énfasis agregado).

El tópico conecta entonces con la tesis del contenido esencial de los derechos fundamentales (Wesensgehalt, según la terminología alemana) y con el principio de razonabilidad, cuya forma de ser percibido ha mudado, pasando –en palabras de Zagrebelsky– de requisito subjetivo del jurista a requisito objetivo del derecho.20

Y es precisamente con el telón de fondo descrito que los jueces ordinarios y/o constitucionales en el ámbito interno de los Estados deben asumir un rol equilibradamente activista para no invadir de modo imprudente esferas de atri-buciones propias de otros poderes del Estado, pero tampoco consentir que aque-lla progresividad sea leida por las autoridades gubernamentales −mediante un prisma de inacción deferente− como latencia o inocuidad ‘sine die’ de las normas consagratorias de los DESC.

IV. SEgUNDO NUDO TEMáTICO: REPASO DE ALgUNOS PRECEDENTES qUE MUESTRA LA PRAxIS DE LA CORTE IDH

1. Prolegómeno

El tribunal interamericano ha realizado algunos análisis interesantes sobre los DESC al amparo de la CADH y, aunque con mayor frecuencia se ha concentrado en derechos vinculados con la tutela de la vida, la integridad, la libertad y el acceso a la justicia, también ha examinado derechos de otro tenor (libertad de pensamiento y religión) e incluso ha incursionado en ámbitos donde entran en

sividad en materia de derechos sociales, Buenos Aires, CEDAL - CELS, Editores del Puerto, 2006, p. 17.

19 Saura Estapà, Jaume, “La exigibilidad jurídica de los derechos humanos: especial referencia a los derechos económicos, sociales y culturales (DESC)”, El tiempo de los derechos, núm. 2, 2011, p. 14. Disponible en: http://www.observatoridesc.org/sites/default/files/saura_exigi-bilidad_DESC.pdf.

20 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 3ª ed., trad. de Marina Gas-cón, Madrid, Trotta, 1999, p. 147.





juego derechos de contenido económico, social o cultural o bien proyecciones de tal carácter en controversias sobre derechos civiles y políticos.21

De cualquier modo, y como tendremos oportunidad de mostrar más adelan-te, debe advertirse que si bien ha existido un avance en la materia, por ejemplo lo resuelto en el Caso Acevedo Buendía vs. Perú, algunos fallos recientes (fun-damentalmente los casos Furlan y Familiares vs. Argentina y Suárez Peralta vs. Ecuador) parecieran empañar las esperanzas de consolidación que se aguardaba en torno a los importantes aspectos positivos exhibidos en la citada sentencia recaída en el Caso Acevedo Buendía vs. Perú.

2. Panorama referencial de asuntos vinculados directa o indirectamente a los DESC

2.1. Casos Villagrán Morales y otros, y Baena, Ricardo y otros

El tribunal ha interpretado ciertos derechos civiles y políticos en “clave social”22 o utilizando derechos “conectores” o “puentes” entre los civiles y políticos y los DESC. Por ejemplo, en el aludido Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Mo-rales y otros) vs. Guatemala23 (fondo), donde coloca al lado del derecho a la vida, estricta o tradicionalmente, un derecho que se relaciona con la calidad de la vida24 y, al aludir al artículo 19 de la CADH, justamente activa uno de los trascendentes “conectores” entre la mencionada Convención y el Protocolo de San Salvador o, como afirma Garcia Ramirez, entre los derechos civiles y los derechos sociales, ejemplo de la proximidad e incluso identidad entre ellos.25

En Baena, Ricardo y otros (270 trabajadores) vs. Panamá26 (fondo), de 2 de febrero de 2001, enfocó la libertad de asociación en relación con la libertad sin-dical, para lo cual invocó consideraciones atinentes a los instrumentos de la OIT y de resoluciones emanadas de ella, poniendo de manifiesto la correspondencia

21 Cf. García Ramírez, Sergio, “Protección jurisdiccional internacional de los derechos econó-micos, sociales y culturales”, Cuestiones constitucionales, núm. 9, julio-diciembre de 2003, p. 150.

22 Cf. Urquilla Bonilla, Carlos R., “Los derechos económicos, sociales y culturales en el con-texto de la reforma al sistema interamericano de protección de los derechos humanos”, Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, núms. 30-31, edición especial: Fortalecimiento del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, 2001, p. 277.

23 Corte IDH, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, Sen-tencia de 19 de noviembre de 1999, Fondo, Serie C, núm. 63.

24 García Ramírez, Sergio, op. cit., p. 151. 25 Idem.26 Corte IDH, Serie C, núm. 72.





normativa entre los artículos 16, incisos 2° y 3°, de la CADH y 8.3. del Protocolo de San Salvador.

2.2. Casos relativos a comunidades indígenas

En otro precedente, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua27 (cuya sentencia fue emitida el 31 de agosto de 2001), la Corte ensayó diversas apreciaciones en torno al derecho indígena,28 por ejemplo, la vinculada con la relación entre el indigena y el territorio de su influencia o asentamiento. Avanza así el tribunal en determinadas consideraciones sobre la cuestión de la propie-dad, ya abordada en otros asuntos desde la óptica clásica, mas haciéndolo aquí a partir de la perspectiva social: la propiedad comunal, vista a través del derecho al uso y el goce de bienes, rasgos de la propiedad que consagra el artículo 21 de la CADH.29

Otro tanto ocurrió en los casos Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Para-guay,30 sentencia de 17 de junio de 2005, y Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay,31 sentencia de 29 de marzo de 2006. En ellos, la Corte remarcó que para garantizar en condiciones de igualdad el pleno ejercicio y goce de los derechos de los miembros de una comunidad indígena y que están sujetos a su jurisdicción, al interpretar y aplicar su normativa interna, los Estados deben tomar en consi-deración las características propias que diferencian a los miembros de los pueblos indígenas de la población en general y que conforman su identidad cultural. Ra-zonamiento idéntico al que el propio tribunal interamericano realizó en dichos casos para valorar el alcance y el contenido de los artículos de la Convención Americana, cuya violación la Comisión IDH y los representantes imputaban al Estado, al no haber garantizado el derecho de propiedad ancestral de aquellas comunidades indígenas, ya que desde 1993 (para la Yakye Axa) y 1991 (acerca de la Sawhoyamaxa) se encontraban en tramitación las respectivas solicitudes de reivindicación territorial, sin que hubieran sido resueltas satisfactoriamente. Todo ello significaba, en la percepción de los reclamantes, la imposibilidad de las comunidades y sus miembros de acceder a la propiedad y la posesión de sus terri-

27 Corte IDH, Serie C, núm. 79.28 Sobre la temática indígena, véase Bazán, Víctor, por ejemplo en “Los derechos de los pue-

blos indígenas en Argentina: diversos aspectos de la cuestión. Sus proyecciones en los ám-bitos interno e internacional”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, año XXXVI, núm. 108, septiembre-diciembre de 2003, pp. 759-838.

29 García Ramírez, Sergio, op. cit., p. 153.30 Corte IDH, Serie C, núm. 125.31 Corte IDH, Serie C, núm. 146.





torios e implicaba mantenerlos en un estado de vulnerabilidad alimentaria, mé-dica y sanitaria, que amenazaba en forma continua su supervivencia e integridad.

2.3. Caso Cinco Pensionistas vs. Perú

No puede omitirse siquiera una somera alusión al Caso Cinco Pensionistas vs. Perú32 (fondo), de 28 de febrero de 2003, ocasión en que la Corte ingresó en algu-nas de las proyecciones económicas y sociales del derecho a la vida, al entender disminuida la “calidad de vida” de los pensionistas, en tanto les fueron reduci-das sustancial y arbitrariamente sus pensiones y se incumplieron las sentencias judiciales emitidas a su favor, motivos que llevaron al tribunal interamericano a estimar la viabilidad de la reparación del daño inmaterial que se les había oca-sionado.

Al margen de ello, no puede soslayarse que dedicó un breve espacio a inter-pretar el artículo 26 de la CADH, reenviando en cuanto a lo que debe entenderse por “desarrollo progresivo” de los DESC a lo determinado por el Comité especifi-co de la ONU en su Observación general núm. 3 [“La índole de las obligaciones de los Estados partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto)”], de 14 de diciembre de 1990, de lo que se sigue que la Corte concibe al artículo 26 de la CADH como consagratorio de verdaderas obligaciones jurídicas para los Estados.33

32 Corte IDH, Serie C, núm. 98.33 Nótese que la aludida Observación general núm. 3, en su punto 1, expresa: “El artículo 2

[del PIDESC] resulta especialmente importante para tener una comprensión cabal del Pac-to y debe concebirse en una relación dinámica con todas las demás disposiciones del Pacto. En él se describe la índole de las obligaciones jurídicas generales contraídas por los Estados partes en el Pacto. Estas obligaciones incluyen tanto lo que cabe denominar (siguiendo la pauta establecida por la Comisión de Derecho Internacional) obligaciones de comporta-miento como obligaciones de resultado” (énfasis añadido).

La expresa remisión que formuló la Corte Interamericana a la aludida Observación general se dirigió a su punto 9, en el que puede leerse: “La principal obligación de resultado que se refleja en el párrafo 1 del articulo 2 es la de adoptar medidas ‘para lograr progresivamente [...] la plena efectividad de los derechos reconocidos [en el Pacto]’. La expresión ‘progresiva efectividad’ se usa con frecuencia para describir la intención de esta frase. El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve período de tiempo. [...] el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpre-tar equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada pais el asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse





Sin embargo, con especifica referencia al caso que resolvia, no puede disi-mularse que empleó una fórmula oscura y difusa al indicar que aquel desarrollo progresivo “se debe medir en función de la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en función de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situación general prevaleciente” (párrafo 147), aun cuando al abrir este mismo segmento de la sentencia habia afirmado contundentemente que “[l]os derechos económicos, sociales y culturales tienen una dimensión tanto individual como colectiva” (énfasis añadido).

Cabría, por tanto, inteligir que el criterio exegético del tribunal en torno al artículo 26 de la CADH circunscribe la operabilidad de la norma al caso de que exista una situación general prevaleciente, conclusión hermenéutica que, al tiempo de ser reduccionista, aparece desprovista de sustento frente a la configu-ración léxico-jurídica de dicho precepto convencional y la propia competencia de la Corte que le permite entender en casos de vulneración de derechos hu-manos de personas determinadas, sin que la cantidad de víctimas constituya un recaudo exigido para viabilizar tal intervención jurisdiccional.

Precisamente este último punto fue expuesto con claridad en el voto razona-do del juez Carlos Vicente de Roux Rengifo, quien si bien compartió la decisión de la Corte de abstenerse de declarar violado el artículo 26 de la CADH, lo hizo por razones distintas de las planteadas por esta. Así, aunque compartió la refe-rencia en punto a que es pertinente considerar el hecho de que las cinco víctimas de este caso no son representativas del panorama que conforman los pensionis-tas del Perú,

el razonamiento según el cual solo sería procedente someter al test del artículo

26 las actuaciones de los Estados que afectan al conjunto de la población, no

parece tener asidero en la Convención, entre otras razones porque la Corte Inte-

ramericana no puede ejercer -a diferencia de lo que ocurre con la Comisión- una

a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Éste impone asi una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter delibera-damente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga” (énfasis añadido).





labor de monitoreo general sobre la situación de los derechos humanos, ya sean

los civiles y políticos, ya sean los económicos, sociales y culturales. El Tribunal

solo puede actuar frente a casos de violación de derechos humanos de personas

determinadas, sin que la Convención exija [que] estas tengan que alcanzar deter-

minado número. (énfasis añadido)

2.4. Caso Huilca Tecse vs. Perú34

En este asunto reenvió a lo que había precisado en el párrafo 158 de la sentencia recaída en el Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá en cuanto a que “la libertad de asociación, en materia sindical, reviste la mayor importancia para la defensa de los intereses legítimos de los trabajadores y se enmarca en el corpus juris de los derechos humanos” (párrafo 73). También, recordó lo señalado en el Proto-colo de San Salvador y en el Convenio núm. 87 de la OIT relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación de 17 de junio de 1948, los cuales, en sus artículos 8.1.a y 11, respectivamente, comprenden la obligación del Estado de permitir que los sindicatos, federaciones y confederaciones funcionen libremente (párrafo 74).

Paralelamente, entendió que

el ejercicio legítimo que hizo el señor Pedro Huilca Tecse del derecho a la libertad

de asociación, en materia sindical, le provocó una represalia fatal, que a su vez

consumó una violación en su perjuicio del artículo 16 de la Convención Ameri-

cana. Asimismo, el Tribunal considera que la ejecución del señor Pedro Huilca

Tecse tuvo un efecto amedrentador en los trabajadores del movimiento sindical

peruano y con ello disminuyó la libertad de un grupo determinado de ejercer ese

derecho. (párrafo 78, énfasis añadido)

No menos significativo es que en el párrafo 75 de su fallo, el tribunal se haya sustentado argumentalmente en lo interpretado por el Comité de Libertad Sin-dical de la OIT, cuando señaló que “la libertad sindical solo puede ejercerse en una situación en que se respete[n] y garanticen plenamente los derechos huma-nos fundamentales, en particular los relativos a la vida y a la seguridad de la persona”35 (énfasis añadido).

34 Corte IDH, Caso Huilca Tecse vs. Perú, Sentencia de 3 de marzo de 2005, Fondo, Reparacio-nes y Costas, Serie C, núm. 121.

35 OIT, resoluciones del Comité de Libertad Sindical: 233er Informe, Caso núm. 1.233 (El Sal-vador), párrafo 682; 238° Informe, Caso núm. 1.262 (Guatemala), párrafo 280; 239° Informe, Casos Nos. 1.176, 1.195 y 1.215 (Guatemala), párrafo 225, c); 294° Informe, Caso núm. 1.761





En definitiva, y en cuanto a lo que aqui interesa, la Corte estimó que en los términos del allanamiento efectuado por el Estado peruano, este incurrió en responsabilidad internacional por violación de los derechos consagrados en los artículos 4.1 (derecho a la vida) y 16 (libertad de asociación) de la CADH, y en el incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 1.1 (respetar los dere-chos) de la misma (numeral 79).

2.5. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil

Resuelto el 4 de julio de 2006. En este incursionó por vez primera en la situa-ción de las personas con discapacidad mental, que se hallan bajo la garantía –preservación y relativo ejercicio de derechos inderogables– del Estado y, en un plano más general, declaró que toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos.

En este punto enfatizó que los Estados deben tomar en cuenta que los grupos de personas que viven en circunstancias adversas y con menos recursos, tales como las personas que viven en condiciones de extrema pobreza, niños y adoles-centes en situación de riesgo y poblaciones indígenas, enfrentan un incremento del riesgo de padecer discapacidades mentales.

2.6. Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú36

En el presente asunto, la Corte IDH consideró que el Estado peruano violó, en perjuicio de las 257 víctimas, los derechos a las garantías judiciales y a la protec-ción judicial consagrados en los artículos 8.1 y 25 de la CADH, en relación con la obligación general de respetar y garantizar los derechos y el deber de adoptar disposiciones de derecho interno establecidas en sus artículos 1.1 y 2.

El extenso párrafo 136 de la sentencia (que nos permitimos transcribir en tan-to útil a los efectos del señalamiento que infra se realizará) dispone:

(Colombia), párrafo 726; 259° Informe, Casos Nos. 1.429, 1.434, 1.436, 1.457 y 1.465 (Colom-bia), párrafo 660. Véase también Comité de Derechos Humanos de la ONU, Caso López Burgo, Comunicación 52/1979: Uruguay, 29 de julio de 1981, CCPR/C/13/D/52/1979 (Juris-prudence); y Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión IDH), Caso 4.425 (Guatemala), Resolución núm. 38/81, 25 de junio de 1981, puntos resolutivos 1 y 2.

36 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, Sen-tencia de 24 de noviembre de 2006, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Cos-tas, Serie C, núm. 158.





En el presente caso los intervinientes comunes alegaron que el Estado es res-

ponsable por la violación del artículo 26 de la Convención, basándose en que el

supuesto carácter arbitrario del cese de las víctimas y su no reposición trajeron

como consecuencias, entre otras, la privación injusta de su empleo y derecho a

una remuneración y demás beneficios laborales; la interrupción del acceso de

las presuntas víctimas y sus dependientes a la seguridad social; el cese de acu-

mulación de sus años de servicio, lo que impidió a muchos que accedieran a

su jubilación; así como efectos graves en su salud. Sin embargo, el objeto de la

presente Sentencia no ha sido determinar ese supuesto carácter arbitrario de los

ceses de las presuntas víctimas ni tampoco su no reposición, que son las bases de

la argumentación de los intervinientes comunes. Lo declarado por la Corte fue

que el Estado violó los artículos 8.1 y 25 de la Convención, relativos a las garantías

judiciales y protección judicial, respecto de las presuntas víctimas, en razón de la

falta de certeza acerca de la vía a la que debían o podían acudir para reclamar los

derechos que consideraran vulnerados y de la existencia de impedimentos nor-

mativos y prácticos para un efectivo acceso a la justicia (supra párrafos 129 y 132).

La Corte es consciente de que las violaciones a dichas garantías necesariamente

tuvieron consecuencias perjudiciales para las presuntas víctimas, en tanto que

cualquier cese tiene consecuencias en el ejercicio y goce de otros derechos pro-

pios de una relación laboral. Tales consecuencias pueden ser consideradas, de

ser pertinente, en el próximo capítulo de Reparaciones (infra párrafo 149).

En otras palabras, eludió referirse a la posible violación del artículo 26 de la CADH, aunque por su interés para el presente trabajo hemos creído convenien-te reproducir aquí las elocuentes y acertadas apreciaciones del exjuez Cançado Trindade, quien en su voto razonado (párrafo 7) no ocultó su disconformidad con aquel párrafo 136 de la sentencia del tribunal:

En cuanto al insatisfactorio párrafo 136 de la presente Sentencia, que se equipara a la

insatisfactoria redacción dada al artículo 26 de la Convención Americana (producto

de su tiempo), me limito (por absoluta falta de tiempo, dada la “metodología” ace-

lerada de trabajo adoptada últimamente por la Corte, con mi objeción), a tan solo

reiterar mi entendimiento, expresado en numerosos escritos a lo largo de los años,

en el sentido de que todos los derechos humanos, inclusive los derechos económi-

cos, sociales y culturales, son pronta e inmediatamente exigibles y justiciables, una

vez que la interrelación e indivisibilidad de todos los derechos humanos se afirman

en los planos no solo doctrinal sino también operativo –o sea, tanto en la doctrina

como en la hermenéutica y la aplicación de los derechos humanos–. (énfasis del

original)





2.7. Caso Acevedo Buendía y otros vs. Perú37

Como plataforma fáctica del caso que nombráramos supra, puede rememorarse que la Comisión IDH demandó al Estado peruano por violación de los derechos reconocidos en los artículos 21 y 25 de la CADH, en relación con el artículo 1.1 de esta, por el incumplimiento de las sentencias judiciales del Tribunal Constitu-cional de ese país, de 21 de octubre de 1997 y 26 de enero de 2001, que ordenaban que la Contraloría General de la República cumpliera con abonar a los doscientos setenta y tres (273) integrantes de la Asociación de Cesantes y Jubilados de dicha Contraloria General las remuneraciones, gratificaciones y bonificaciones que percibían los servidores en actividad de tal organismo que desempeñaran cargos idénticos, similares o equivalentes a los que tuvieron los cesantes o jubilados. Advirtió la Comisión que si bien el Estado había dado cumplimiento parcial a un extremo de la sentencia del Tribunal Constitucional, al nivelar las pensiones de las víctimas a partir de noviembre de 2002, no había cumplido con restituir los montos pensionarios retenidos desde el mes de abril de 1993 hasta octubre de 2002.

Por su parte, el abogado encargado del Programa de Derechos Humanos del Centro de Asesoría Laboral (CEDAL), representante legal de los denunciantes ante la Comisión IDH, y la Sra. Isabel Acevedo León, presidenta de la citada Asociación de Cesantes y Jubilados, presentaron el escrito de solicitudes, argu-mentos y pruebas ante la Corte IDH, peticionando al tribunal que declarara que el Estado había cometido las mismas violaciones de derechos invocadas por la Comisión y, adicionalmente, alegaron que el Estado era responsable por el in-cumplimiento del artículo 26 de la CADH, en relación con su artículo 1.1.

A su tiempo, el Estado dedujo una excepción preliminar de falta de compe-tencia ratione materiae de la Corte para pronunciarse sobre la supuesta violación del derecho de seguridad social, debiendo únicamente analizar y eventualmente declarar la responsabilidad internacional del Estado en relación con los dere-chos de protección judicial y de propiedad contemplados en la Convención, para añadir durante la audiencia pública que dicha excepción se refería a la pretensión que hiciera el representante en el sentido de que la Corte declarara el incumpli-miento del artículo 26 de la CADH. Acerca del punto, el Estado alegó que el de-recho a la seguridad social quedaba fuera del alcance competencial del tribunal, ya que aquel no está contemplado en la Convención ni es uno de los dos derechos

37 Corte IDH, Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú, Sentencia de 1 de julio de 2009, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 198.





(sindicales y a la educación) que excepcionalmente serían justiciables ante el sistema interamericano, de conformidad con lo señalado en el artículo 19.6 del Protocolo de San Salvador.

La Corte desestimó la mencionada excepción preliminar, basándose en los siguientes eslabones argumentales:

Q que, como todo órgano con funciones jurisdiccionales, el tribunal tiene el poder inherente a sus atribuciones de determinar el alcance de su propia competencia (compétence de la compétence), debiendo para ello tener en cuenta que los instrumentos de reconocimiento de la cláusula facultativa de la jurisdicción obligatoria (CADH, artículo 62.1) presuponen la admi-sión por los Estados que la presentan, del derecho de la Corte a resolver cualquier controversia relativa a su jurisdicción38 (párrafo 16);

Q que los términos amplios en que está redactada la Convención indican que la Corte ejerce una jurisdicción plena sobre todos sus artículos y dis-posiciones39 (id. párrafo), y para analizar violaciones de todos los derechos reconocidos en aquella (párrafo 97);

Q que Perú es Estado parte de la CADH y ha reconocido la competencia contenciosa de la Corte, por lo que esta es competente para decidir si el Estado ha incurrido en una violación o un incumplimiento de alguno de los derechos reconocidos en la Convención, incluso en lo concerniente al artículo 26 de la misma (párrafo 17); y

Q que en el caso en cuestión no se había alegado una violación del Protocolo de San Salvador, por lo que la Corte juzgó innecesario resolver si puede ejercer competencia sobre dicho instrumento (párrafo 18).

En resumen, encontramos aqui un primer punto sustancial: la reafirmación del criterio amplio de la Corte al analizar su competencia ratione materiae, juz-gando que está suficientemente investida de atribución competencial para exa-minar violaciones de todos los derechos reconocidos en la CADH, percepción en la que obviamente queda incluido su artículo 26.

38 Tal como lo había puntualizado en los casos Ivcher Bronstein vs. Perú, Sentencia de 24 de septiembre de 1999, Competencia, Serie C, núm. 54, párrafos 32 y 34; Heliodoro Portugal vs. Panamá, Sentencia de 12 de agosto de 2008, Excepciones Preliminares, Fondo, Repara-ciones y Costas, Serie C, núm. 186, párrafo 23; y García Prieto y otros vs. El Salvador, Sen-tencia de 20 de noviembre de 2007, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 168, párrafo 38.

39 Cf. Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Sentencia de 26 de junio de 1987, Excepción Preliminar, Serie C, núm. 1, párrafo 29; y Caso de los 19 Comerciantes vs. Colom-bia, Sentencia de 12 de junio de 2002, Excepción Preliminar, Serie C, núm. 93, párrafo 27.





Ello así, aunque la Comisión IDH no hubiera alegado el incumplimiento de esta cláusula, pues el tribunal tiene establecido que la presunta víctima, sus fa-miliares40 o sus representantes pueden invocar derechos distintos de los com-prendidos en la demanda de la Comisión, sobre la base de los hechos presenta-dos por esta.41

Retornando a la resolución de la Corte en el asunto puntual que se examina, y con valencia exógena (esto es, que excede el caso puntual), el planteo de la representante legal de los denunciantes ante la Comisión IDH, y la Sra. Isabel Acevedo León, presidenta de la Asociación de Cesantes y Jubilados, suscitó en la Corte algunos avances argumentales en torno a la progresividad y la prohibición de regresividad de los DESC, pese a concluir que el Estado no incumplió el artí-culo 26 de la CADH.

Entre tales apreciaciones, constataciones y circunstancias resaltadas por el tribunal interamericano, pueden computarse las siguientes:

Q el énfasis en la interdependencia de los derechos civiles y políticos y los económicos, sociales y culturales, ya que deben ser entendidos integral-mente como derechos humanos, sin jerar-quía entre sí y exigibles en to-dos los casos ante las autoridades competentes para ello (párrafo 101);

40 En el Reglamento de la Corte actualmente vigente (aprobado en noviembre de 2009) prác-ticamente ha desaparecido toda alusión a los familiares de las presuntas víctimas. Solo se los menciona tangencialmente en el artículo 53, que establece: “Los Estados no podrán enjuiciar a las presuntas víctimas, a los testigos y a los peritos, a sus representantes o aseso-res legales ni ejercer represalias contra ellos o sus familiares, a causa de sus declaraciones, dictámenes rendidos o su defensa legal ante la Corte” (énfasis añadido).

De hecho, se eliminó la referencia al término “familiares” que figuraba en la versión inme-diatamente anterior a la vigente, es decir, el Reglamento aprobado por la Corte en su XLIX Período Ordinario de Sesiones, celebrado del 16 al 25 de noviembre de 2000, y reformado parcialmente en su LXXXII Período Ordinario de Sesiones, desarrollado del 19 al 31 de ene-ro de 2009. En ese esquema, el artículo 2.16 determinaba que la palabra “familiares” signi-ficaba los familiares inmediatos, es decir, ascendientes y descendientes en linea directa, hermanos, cónyuges o compañeros permanentes, o aquellos determinados por la Corte en su caso.

Es probable que el temperamento que llevó a prescindir de tal término obedezca a que los familiares de las presuntas víctimas pueden ser considerados ellos mismos como presuntas víctimas de alguna violación de los derechos reconocidos en la CADH y, como tales, resulten acreedores de las reparaciones que en su caso determine el tribunal.

41 Cf. Corte IDH, Caso Cinco Pensionistas vs. Perú, Sentencia de 28 de febrero de 2003, cit., párrafo 155; Caso Perozo y otros vs. Venezuela, Sentencia de 28 de enero de 2009, Excep-ciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 195, párrafo 32; y Caso Kawas Fernández vs. Honduras, Sentencia de 3 de abril de 2009, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 196, párrafo 127.





Q que el desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y cultu-rales ha sido materia de pronunciamiento por parte del Comité de DESC, en el sentido de que la plena efectividad de aquellos “no podrá lograrse en un breve período de tiempo” y que, en esa medida, “requiere un dispositi-vo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo […] y las dificultades que implica para cada pais el asegurar [dicha] efectividad”42 (párrafo 102);

Q que en el marco de tal “flexibilidad en cuanto a plazo y modalidades, el Es-tado tendrá esencialmente, aunque no exclusivamente, una obligación de hacer, es decir, de adoptar providencias y brindar los medios y elementos necesarios para responder a las exigencias de efectividad de los derechos involucrados, siempre en la medida de los recursos económicos y finan-cieros de que disponga para el cumplimiento del respectivo compromiso internacional adquirido” (párrafo 102);

Q que la implementación progresiva de dichas medidas podrá ser objeto de rendición de cuentas y, de ser el caso, el cumplimiento del respectivo compromiso adquirido por el Estado podrá ser exigido ante las instancias llamadas a resolver eventuales violaciones de los derechos humanos (pá-rrafo 102);

Q que, como correlato de lo anterior, se desprende un deber –si bien condi-cionado– de no regresividad, “que no siempre deberá ser entendido como una prohibición de medidas que restrinjan el ejercicio de un derecho” (pá-rrafo 103);

Q que el Comité de DESC ha señalado que “las medidas de carácter deli-beradamente re[gresivo] en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto [Internacional de Derechos Econó-micos, Sociales y Culturales] y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que [el Estado] disponga” (párrafo 103);

Q que la Comisión Interamericana ha considerado que para evaluar si una medida regresiva es compatible con la Convención Americana, se deberá “determinar si se encuentra justificada por razones de suficiente peso”43 (párrafo 103); y

42 Observación general núm. 3, cit., párrafo 9. 43 Comisión IDH, Informe núm. 38/09, Caso 12.670, Admisibilidad y Fondo, Asociación Na-

cional de Exservidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y Otras vs. Perú, 27 de marzo de 2009, párrafos 140 a 147.





Q que, de todo ello, la Corte concluye que la regresividad resulta justicia-ble cuando de derechos económicos, sociales y culturales se trate (párrafo 103).

2.8. Caso Furlan y Familiares vs. Argentina

En este caso,44 la Corte IDH condenó al Estado por la violación en perjuicio de Sebastián Furlan (S.F.), entre otros, del plazo razonable en un proceso civil por daños, y de los derechos a la protección judicial y a la propiedad privada, incum-pliendo la obligación de garantizar, sin discriminación, el derecho de acceso a la justicia y el derecho a la integridad personal. Paralelamente, el tribunal lo consideró internacionalmente responsable por la violación del derecho a la inte-gridad personal y al acceso a la justicia de los familiares de S.F., concretamente, su padre, madre, hermano y hermana.

Pese a no verbalizarlo, en el asunto que debía resolver la Corte IDH subyacía una importante cuestión vinculada al derecho a la salud de un niño, y posterior-mente adulto, con discapacidad. Es que las autoridades judiciales argentinas no habían dado respuesta oportuna al proceso civil por daños y perjuicios en contra del Estado, de cuyo desenlace dependía el tratamiento médico de S.F. El tribu-nal constató el daño producido en perjuicio de este por la demora en el proceso que impidió que accediera a los tratamientos médicos y psicológicos que habrían podido tener un impacto positivo en su vida. Asimismo, la afectación producida al núcleo familiar de S.F. La Corte IDH hizo una copiosa referencia a diversos instrumentos internacionales conectados, por ejemplo, con la discapacidad y los derechos a la salud y a la rehabilitación.

Entre otros puntos, aludió a los alcances del derecho a la rehabilitación en los términos del derecho internacional, mencionando el artículo 25 de la Conven-ción sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), en vigor des-de el 3 de mayo de 2008, acerca del derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad y la obligación de adoptar medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud, incluida la rehabilitación relacionada con esta. Hizo lo pro-pio respecto del artículo 23 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en relación con las medidas que deben adoptar los Estados acerca de los niños y las niñas con discapacidad.45

44 Corte IDH, Caso Furlan y Familiares vs. Argentina, Sentencia de 31 de agosto de 2012, Ex-cepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 246.

45 Corresponde recalcar que mediante la Ley 27.044 (publicada el 22 de diciembre de 2014), la República Argentina otorgó jerarquía constitucional a la Convención sobre los Derechos de





La Corte evocó los siguientes principios rectores en la materia establecidos en el artículo 3° de la CDPD: i) el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la indepen-dencia de las personas; ii) la no discriminación; iii) la participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; iv) el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición huma-nas; v) la igualdad de oportunidades; vi) la accesibilidad; vii) la igualdad entre el hombre y la mujer, y viii) el respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad (párrafo 131).

En concreto, dispuso que el Estado debía: brindar a las víctimas que así lo solicitaran la atención médica y psicológica o psiquiátrica gratuita y de forma inmediata, adecuada y efectiva, a través de sus instituciones públicas de salud especializadas; conformar un grupo interdisciplinario, el que, teniendo en cuen-ta la opinión de S.F., determinara las medidas de protección y asistencia más apropiadas para su inclusión social, educativa, vocacional y laboral; y adoptar las medidas necesarias para asegurar que al momento en que una persona sea diagnosticada con graves problemas o secuelas relacionados con discapacidad, le sea entregada a ella o a su grupo familiar una carta de derechos que resuma en forma sintética, clara y accesible los beneficios contemplados en la normatividad argentina.

No podemos finalizar el acercamiento a este asunto sin efectuar siquiera una mínima referencia al voto concurrente de la jueza Margarette May Macaulay. Desde nuestra óptica, planteó una cuestión de suma importancia y con la que no podemos sino coincidir, marcando una aguda línea interpretativa que la se-para positivamente de la visión de la mayoría votante: la justiciabilidad directa de los DESC por medio del artículo 26 de la CADH y, en particular, la obligación de respetar y garantizar el derecho a la salud y a la seguridad social (que estaban en juego en el caso), “con el fin de contribuir a las discusiones futuras que tendrá la Corte en relación con este tema” (párrafo 1° de su voto). Finalmente, la jueza en cuestión concluyó que el Estado argentino violó el artículo 26 de la CADH en relación con los artículos 5 y 1.1 de dicha Convención, en perjuicio de S.F.

La perspectiva aportada es muy útil y adecuada a la plena, directa y autónoma justiciabilidad de los DESC sobre la base del artículo 26 de la CADH, toman-do como punto de enfoque una interpretación evolutiva y actualizada de dicha norma, y teniendo en cuenta la afirmación de la propia Corte IDH en el Caso Acevedo Buendía vs. Perú, en punto a que en función de los términos amplios en que está redactada la CADH es plenamente competente para analizar violaciones

las Personas con Discapacidad.





de todos los derechos reconocidos en esta46 (párrafos 16 y 97), lo que obviamente comprende los económicos, sociales y culturales capturados por la normatividad del artículo 26.

En otras palabras, los DESC a que se refiere el multicitado articulo 26 de la CADH están sujetos a las obligaciones generales contenidas en sus artículos 1.1 y 2, como lo están los derechos civiles y políticos previstos en los artículos 3 a 25 de esta Convención, tal como el propio tribunal interamericano razonó en el párrafo 100 del aludido Caso Acevedo Buendía vs. Perú.

2.9. Caso Suárez Peralta vs. Ecuador

Por lo que hace particularmente a la relación del deber de garantía (CADH, artí-culo 1°.1) con el artículo 5°.1 de la misma Convención, la Corte IDH reiteró aquí47

(párrafo 130) que el derecho a la integridad personal se halla directa e inmedia-tamente vinculado con la atención a la salud humana;48 que la falta de atención médica adecuada puede conllevar la vulneración del citado artículo 5°.1;49 y que la protección del derecho a la integridad personal supone la regulación de los servicios de salud en el ámbito interno, así como la implementación de una serie de mecanismos tendientes a tutelar la efectividad de dicha regulación.50

Igualmente, recalcó la interdependencia y la indivisibilidad existentes entre los derechos civiles y políticos y los DESC (párrafo 131), “que deben ser entendidos integralmente como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello”.51 Pasó a

46 Al respecto, véase Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Sentencia de 26 de junio de 1987, cit., párrafo 29; y Caso de los 19 Comerciantes vs. Colombia, Sentencia de 12 de junio de 2002, cit., párrafo 27.

47 Corte IDH, Caso Suárez Peralta vs. Ecuador, Sentencia de 21 de mayo de 2013, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 261.

48 Corte IDH, Caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador, Sentencia de 22 de noviembre de 2007, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 171, párrafo 117; Caso Vera Vera y otros vs. Ecuador, Sentencia de 19 de mayo de 2011, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 226, párrafo 43.

49 Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador, Sentencia de 7 de septiembre de 2004, Excepciones Pre-liminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 114, párrafo 157; Caso Vera Vera y otros vs. Ecuador, Sentencia de 19 de mayo de 2011, cit., párrafo 44.

50 Corte IDH, Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, Sentencia de 4 de julio de 2006, Fondo, Repara-ciones y Costas, Serie C, núm. 149, párrafos 89 y 90; Caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador, Sentencia de 22 de noviembre de 2007, cit., párrafo 121.

51 Corte IDH, Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú, Sentencia de 1 de julio de 2009, cit., párrafo 101.





citar los artículos XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH), 45 de la Carta de la OEA y 10 del Protocolo de San Salvador; además de los párrafos 66 y 67 de los Indicadores de Progreso para Medición de Derechos Contemplados en el Protocolo citado en último término, respecto de los cuales la Asamblea General de la OEA enfatizó, en julio de 2012, la calidad de los establecimientos, bienes y servicios de salud, lo cual requiere la presencia de per-sonal médico capacitado, así como condiciones sanitarias adecuadas.52

Del mismo modo, puntualizó (párrafo 132) que,

a los efectos de dar cumplimiento a la obligación de garantizar el derecho a la

integridad personal y en el marco de la salud, los Estados deben establecer un

marco normativo adecuado que regule la prestación de servicios de salud, esta-

bleciendo estándares de calidad para las instituciones públicas y privadas, que

permita prevenir cualquier amenaza de vulneración a la integridad personal en

dichas prestaciones. Asimismo, el Estado debe prever mecanismos de supervi-

sión y fiscalización estatal de las instituciones de salud, asi como procedimientos

de tutela administrativa y judicial para el damnificado, cuya efectividad depen-

derá, en definitiva, de la puesta en práctica que la administración competente

realice al respecto.53

En lo que atañe de manera especifica al tema que analizamos, la Corte IDH declaró por unanimidad que el Estado es responsable de la violación del deber de garantía del derecho a la integridad personal, reconocido en el artículo 5°.1 de la CADH, en relación con el artículo 1°.1 del mismo instrumento, en perjuicio de la Sra. Suárez Peralta.

Además de lo mencionado hasta aquí, es imprescindible poner de relieve el interesante y documentado voto concurrente del juez Eduardo Ferrer Mac-Gre-gor, con el que coincidimos, como lo hicimos respecto del que redactara la exjue-za Margarette May Macaulay en el Caso Furlan y Familiares vs. Argentina. Ferrer Mac-Gregor dejó a salvo su opinión en el sentido de que la Corte IDH pudo haber abordado la problemática teniendo en cuenta lo que realmente motivó que el caso llegara al sistema interamericano y particularmente a su instancia jurisdic-cional: “las implicaciones al ‘derecho a la salud’ debido a una mala praxis médica con responsabilidad del Estado, que generó una afectación grave a la salud de

52 OEA, Indicadores de Progreso para Medición de Derechos Contemplados en el Protocolo de San Salvador, OEA/Ser.L/XXV.2.1, Doc 2/11 rev. 2, 16 de diciembre de 2011.

53 Corte IDH, Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, Sentencia de 4 de julio de 2006, cit., párrafos 89 y 99.





una mujer de veintidós años y madre de tres hijos, lo que provocó distintas inter-venciones quirúrgicas y padecimientos en detrimento de su dignidad humana” (párrafo 2°).

Desde su perspectiva, ello pudo haberse tomado explícitamente en cuenta para que dentro de las consideraciones de la sentencia se abordara la cuestión con plenitud y se estudiaran las implicaciones en el caso del derecho a la salud de manera autónoma, partiendo de reconocer la competencia que otorga a la Corte IDH el artículo 26 de la CADH para pronunciarse sobre tal derecho y entendiendo la justiciabilidad directa del mismo, y no solo de manera tangencial y en conexión con otros derechos civiles, “lo que pudo, en su caso, haber derivado en declarar violado dicho dispositivo convencional en forma autónoma, en relación con las obligaciones de respeto y garantía previstas en el artículo 1.1 del Pacto de San José” (párrafo 3°).

V. REFLExIONES FINALES

De lo mencionado en los dos bloques centrales de este comentario-aporte, pue-den entresacarse las apreciaciones de cierre que pasamos a presentar.

1. Como reflejo del carácter unitario de la dignidad humana, entre los de-rechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales media unidad conceptual, equivalencia de entidad jurídica e interrelación y complementación; y, en modo alguno, separación antinómica.

Esa y no otra es la lectura razonable que suscita uno de los logros funda-mentales de la IIª Conferencia Mundial de Derechos Humanos: promover y movilizar la doctrina de la universalidad, la interdependencia y la indivi-sibilidad de los derechos humanos. No menos importante es señalar que aquella Conferencia Mundial constituyó un punto nuclear para que se co-nozca y difunda la legitimidad de la preocupación de toda la comunidad internacional por las condiciones de vida de la población y, en especial, de sus segmentos más vulnerables.54

2. Los derechos económicos, sociales y culturales no son menos derechos que los civiles y políticos.

3. Los enfoques atomizados o fragmentados, como el que subyace en la tesis de las “generaciones de derechos humanos”, han dificultado la evolución

54 Cf., en ese sentido, Cançado Trindade, Antônio A., Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, 2ª ed., vol. I, Porto Alegre, S.A. Fabris Ed., 2003, inter alia, p. 39; cit. en voto separado de dicho autor, actuando como juez de la Corte Interamericana en el aludido caso Ximenes Lopes vs. Brasil (párrafo 42).





del derecho internacional de los derechos humanos55 en la dimensión fáctica. Sobre el particular, incluso adoptando una mirada minimalista, cabría acordar que dicha concepción “generacional” no debe ser aceptada acríticamente, sino, por el contrario, repensada, evaluando si es léxica, histórica y jurídicamente correcta, o simplemente una creación discursiva arbitraria.

4. En punto al alcance y al grado de operatividad de los DESC, la búsqueda debe orientarse hacia un concepto sustentable de progresividad que no disuelva esta gradualidad en una latencia sine die, sino que refleje positi-vamente su ingrediente de “equidad social”.56

La progresividad debe ser efectiva y real. En otras palabras, una progresi-va efectividad de aquellos derechos como producto de una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, consistente con la encumbrada pauta axiológica pro persona. Se debe combinar además con la prohibición de regresividad injustificada. En cual-quier caso, como la Corte IDH ha sostenido, las medidas regresivas en materia de DESC son justiciables.

5. Si bien algunos acercamientos de la Corte IDH a la protección de DESC han sido interesantes, aquella no ha abandonado una actitud muy caute-losa en la materia. Uno de los precedentes principales es el Caso Aceve-do Buendía y otros vs. Perú, que, entre otros aspectos positivos, muestra cómo incursionó en la citada problemática de la obligación de progresivi-dad y la prohibición de regresividad incausada por parte de los Estados en el campo de los DESC, además de declarar −como vimos− la justiciabili-dad de las medidas infundadamente involutivas.

6. Sin embargo, aparece como opinable que la Corte IDH no se aventure a enfocar frontalmente las cuestiones atinentes a los DESC a partir de la aplicación directa y autónoma del artículo 26 de la CADH. Es que, como se ha sostenido, tal disposición convencional reconoce todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en la DADDH, y los que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la OEA, por lo que, en el supuesto de concurrir ambos textos, se han de armonizar los dos estándares de pro-tección que pueden ser aplicados de modo acumulativo. Además, todos

55 Cf. Cançado Trindade, Antônio A., en el prólogo de Pinto, Mónica, op. cit., p. II.56 Respecto de esta última afirmación en torno al ingrediente de “equidad social” que debe

caracterizar a esa progresividad, véase numeral 3 del voto concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez en la sentencia de fondo pronunciada por la Corte Interamericana en Cinco Pensionistas vs. Perú.





estos derechos se insertan en la competencia en razón de la materia tanto de la Comisión IDH cuanto de la Corte IDH, habilitando plenamente el sistema de peticiones individuales previsto en la CADH; competencias y habilitación que no han sufrido mengua alguna como consecuencia del Protocolo de San Salvador.57

En la linea de preocupación aludida, se verifica que en dos casos relati-vamente recientes vinculados a algunos aspectos de los DESC no haya existido de parte de las respectivas mayorías votantes, mención alguna al artículo 26 de la CADH. Aludimos a los asuntos Furlan y Familiares vs. Argentina (sobre los derechos a la salud y a la seguridad social) y Suárez Peralta vs. Ecuador (acerca del derecho a la salud), excepción hecha por cierto de los respectivos y acertados votos concurrentes de la exjueza Mar-garette May Macaulay, en el primero de ellos, y del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor, en el segundo.

Ambos magistrados plantearon la posibilidad de resolver −en lo pertinen-te− los conflictos llevados al seno de la Corte IDH, contemplando la justi-ciabilidad directa de los DESC bajo el alcance del artículo 26 de la CADH (y no solo de manera tangencial y en conexión con otros derechos civiles), en una perspectiva que nos parece altamente auspiciosa.

Pese a estas posiciones refrescantes (aunque minoritarias), se abre un sig-no de interrogación en torno a la prospectiva de la jurisprudencia del tri-bunal en la materia, pues pareciera que comienza a dibujarse (al menos en la posición mayoritaria) una retracción frente a lo verbalizado en Acevedo Buendía vs. Perú.

7. Solo resta observar con detenimiento el desarrollo prospectivo de las so-luciones y los criterios que en materia de DESC ofrecerá la Corte IDH en adelante, para lo cual respetuosamente pensamos que debería continuar iluminada por la significativa premisa axiológica que muestra que los de-rechos humanos son reflejo directo de la dignidad humana, se trate de de-rechos civiles y políticos o de derechos económicos, sociales y culturales, y animarse a dar un paso en la línea de sentido expuesta en torno a la directa aplicabilidad del artículo 26 de la CADH.

57 Gialdino, Rolando, “Derechos económicos, sociales y culturales y Convención Americana sobre Derechos Humanos”, La Ley, T° 2013-E, Buenos Aires, p. 6.





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