UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

Uma releitura do papel

institucional da AGU frente à

tutela universal dos direitos

humanos

Por: LETICIA BOTELHO GOIS

Orientador

Prof. FRANCIS RAJZMAN

Rio de Janeiro

2011

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

“UMA RELEITURA DO PAPEL INSTITUCIONAL DA AGU

FRENTE À TUTELA UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS”

Apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes

como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito

Internacional e Direitos Humanos.

Por: Letícia Botelho Gois

3

AGRADECIMENTOS

À Deus pelas

qualidades que me concedeu de

perseverança e determinação e ao meu

querido pai, que, esteja onde estiver,

estará sempre, e, como sempre, ao meu

lado, esperando o melhor de mim.

4

DEDICATÓRIA

À minha filha querida, que, com seu

jeitinho especial , que só eu conheço , torce

silenciosamente, ao seu modo, pelas minhas

realizações e projetos, esperando sempre encontrar

neles o melhor de mim.

Ao Miguel, meu amigo e companheiro de

tantos anos, que sempre está ao meu lado e por

quem tenho um bem querer infindável.

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RESUMO

O presente estudo pretende contribuir com um tema da

atualidade que somente ganhou destaque após a forte e atuante tutela aos

direitos humanos.

A autora, utilizando sua experiência profissional advinda do

exercício do cargo de Advogada da União , conjugado com o conhecimento

adquirido neste curso de Pós- graduação sobre Direito Internacional e

Direitos humanos, pretende propor uma releitura do papel institucional da

AGU de defesa dos interesses públicos, relacionados ao ente Político Federal,

frente aos imperativos impostos pelos sistemas Global e Regional de

proteção dos direitos humanos – Declaração Universal dos Direitos

Humanos , Pacto Interamericano de Direitos Humanos- Pacto San José da

Costa Rica e a Carta Internacional de Direitos Humanos.

A Advocacia-Geral da União (AGU) é uma Instituição prevista

pela Constituição Federal, e tem natureza de Função Essencial à Justiça,

não se vinculando, por isso, a nenhum dos três Poderes que representa.

É a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado,

representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos

da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento,

as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

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A representação judicial é exercida em defesa dos interesses dos

referidos entes nas ações judiciais em que a União figura como autora, ré ou,

ainda, terceira interessada. A representação extrajudicial é exercida perante

entidades não vinculadas à Justiça, como órgãos administrativos da própria

União, Estados ou Municípios.

Trata-se de órgão representativo e de assessoramento autônomo,

com atuação também na esfera internacional, através de seu Departamento

Internacional.

Assim, com base nas competências inseridas no Ato Regimental

nº 5/2002, possibilitou-se a atuação do DPI em questões de alta relevância e

complexidade referentes ao Direito Internacional tanto em âmbito interno

quanto em âmbito externo.

Entre as atribuições do DPI está lidar com assuntos que

envolvam cooperação jurídica internacional, aí incluída a execução dos

pedidos de cooperação provenientes de Estados estrangeiros, como aqueles

que têm por base a Convenção da Haia sobre os Aspectos Civis do Seqüestro

Internacional de Crianças.

7

Além disso, no exercício da atribuição de auxiliar o Procurador

Geral no assessoramento ao Advogado-Geral da União nas questões de

Direito Internacional, o DPI ordinariamente responde a consultas

relacionadas à aplicação do direito das gentes a processos judiciais e

administrativos em curso no Brasil ou no exterior.

Também é por meio do DPI que se dá a defesa da União no exterior,

seja por meio da propositura de ações em foros estrangeiros, a partir da

contratação de escritórios de advocacia no exterior, seja promovendo a defesa

jurídica do Estado brasileiro em Tribunais Internacionais. Cabe, portanto, ao

DPI a elaboração de subsídios jurídicos para a defesa perante a Corte

Interamericana de Direitos Humanos e outros tribunais internacionais,

cortes de arbitragem e órgãos de solução de controvérsias internacionais,

numa atuação que sempre ocorrerá em parceria com os outros órgãos

competentes para aquele determinado tema, como Ministério das Relações

Exteriores, Secretaria Especial dos Direitos Humanos, Ministério da Justiça

A adoção da Declaração Universal dos Direitos Humanos pela

Assembleia Geral das Nações Unidas, em 1948, em uma conjuntura

internacional caracterizada pelos constrangimentos do pós-guerra, é exemplo

de como é possível transformar vontade política em significativos avanços

normativos e humanitários. A inclusão dos direitos humanos entre os

objetivos principais da ONU - juntamente com a manutenção da paz e da

segurança internacionais e com a promoção do desenvolvimento - foi

essencial para conscientizar Governos e sociedades da necessidade de definir

e respeitar direitos fundamentais de todos os seres humanos.

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A preocupação com os direitos humanos está hoje refletida nos

mandatos de quase todas as Organizações Internacionais. O respeito a esses

direitos é percebido como indispensável para a busca dos ideais da paz e

para a promoção do desenvolvimento. Os Estados são, assim, responsáveis

por manter progressos na realização dos direitos humanos mesmo em

condições políticas e econômicas adversas, como a atual crise econômica, e

não podem ser indiferentes a crises humanitárias que envolvam violações

graves e sistemáticas às normas internacionais sobre o tema.

O Brasil tem renovado seu compromisso internacional com os

direitos humanos. Ratificou os principais instrumentos internacionais sobre

a matéria. Reconheceu a competência obrigatória da Corte Interamericana de

Direitos Humanos e estendeu convite permanente aos relatores dos

procedimentos especiais do Sistema ONU. Ao todo, o País já recebeu visita de

onze relatores, que trouxeram contribuição positiva, com diagnósticos e

recomendações úteis a respeito de alguns dos nossos principais desafios na

área

Os tratados de direito internacional que versem sobre direitos

humanos, ganharam, no âmbito do Ordenamento Jurídico interno brasileiro,

com a edição da Emenda à Constituição n. 045/2004 a categoria de norma

constitucional. Como tal devem ser também tutelados pelo órgão

representativo em suas esferas de atuação contenciosa e consultiva.

Com efeito, O direito internacional não produz regras aplicáveis

apenas às relações entre os Estados soberanos e as Organizações

internacionais. Considera-se, hoje, inegável o alcance mais amplo a este

regramento de forma a reconhecer a incidência nas relações jurídicas entre

9

os indivíduos destes Estados, que, são na verdade, verdadeiros sujeitos de

Direito Internacional.

O reconhecimento de tal premissa induz, por conseqüente a certeza

de que há uma coexistência do direito internacional e interno refletindo-se

ambos na esfera de atuação individual do ser humano.

Evidentemente que as normas internacionais que versem sobre

direitos conferidos aos indivíduos, têm estes como destinatários, recebendo,

por tal razão um status diferenciado daquelas que versem sobre os direitos e

deveres dos Estados soberanos.

Tanto que o nosso legislador constituinte originário dobrou-se à

tendência mundial de conceder um tratamento diferenciado ao direito

internacional, relativamente a direitos humanos, como também no âmbito do

direito interno, e o fez, decretando a regência, na arena internacional, do

princípio , entre outros, da prevalência dos direitos humanos ( artigo 4,

inciso III) constituindo a República Federativa do Brasil em Estado

Democrático de direito.

De tal sorte que a pretensão do presente trabalho é a análise do grau de

interdependência entre as funções institucionais da AGU e o dever de tutela

dos interesses do Ente Político zelando não apenas pela análise e defesa da

constitucionalidade das normas e atos emanados, como também sua

adequação aos tratados humanitários, propondo ,assim, uma releitura desta

missão constitucional atribuída à AGU.

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METODOLOGIA

A presente pesquisa tem como principal objetivo propor uma

releitura das funções institucionais do órgão representativo do Ente Político

Federal, apreciando as hipóteses de teses de defesa frente às demandas que

usualmente se repetem perante o Judiciário, Busca-se uma reanálise da

persistência dos valores adotados como norteadores na construção destas

teses. Exemplifica-se a metodologia adotada: Dentro da linha de defesa

adotada em cada qual destas demandas buscou-se identificar o grau de

adequação à tutela dos direitos humanos, como nos casos em que são

propostas demandas contra as Medidas Provisórias emanadas pelo Poder

Executivo que criam e extinguem direitos. A linha de defesa usualmente

adotada é, em regra, da compatibilidade deste instrumento normativo com

os princípios e normas insculpidos na nossa atual Carta Política sem

confrontar com a Carta Internacional de Direitos Humanos. Pretende-se

propor esta análise de compatibilidade, a ser ponto crucial para a tese da

defesa do caráter normativo legítimo da referida Medida.

A partir desta proposição analisaremos se existe esta

compatibilidade em cada caso. No caso da inexistência , busca-se

alternativas para a defesa, como as hipóteses de renúncia e desistência.

A presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos

que é defendida pelo órgão representativo do Ente Político Federal, na defesa

deste em juízo, deve ser assim, a nosso ver, associada à presunção de

conformidade destas mesmas leis e atos ao contido nos tratados

internacionais de caráter humanitário sob pena de a contrariedade a estes

implicar diretamente na inconstitucionalidade..

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O Supremo Tribunal Federal , que, é, no nosso sistema jurídico o

guardião da Constituição, àquele a quem cabe a palavra final sobre a

interpretação das normas constitucionais, antes da edição da Emenda à

Constituição n. 045/2009, aprisionava-se, no exercício interpretativo, a um

conservadorismo e positivismo incompatíveis com a incorporação

automática dos tratados humanitários.

Os membros da Suprema Corte, privilegiavam sempre , nos

julgados a primazia da segurança jurídica em contraposição à possibilidade

de inovação automática que a recepção destes tratados implicava, adotando,

então sempre o entendimento da paridade, segundo o qual o tratado era

concebido com o mesmo status de Lei ordinária e não de norma

constitucional.

Talvez, por esta resistência, tenha sido necessária a edição desta

referida Emenda Constitucional n. 45/2004 que pôs fim ao conflito , na

medida em que estatuiu a condição de reforma constitucional às normas

internacionais que versem sobre direitos humanos desde que alcancem o

quorum de aprovação no Congresso exigido para as emendas

constitucionais.

Consequentemente resolveu-se também a questão da

impossibilidade de denúncia destes tratados.Perdeu-se , por um lado,

sacrificando o ideal da incorporação automática, mas por outro colocou fim a

eterna discussão que resultava na falta de aplicabilidade prática das norma

internacionais que versam sobre direitos humanos

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SUMÁRIO

Introdução ....................................................................................... 10

1. Capítulo I – Função institucional da AGU .......................................

1.1. ..................................................................................................................... C

onceito e dimensões ...............................................................................................

1.2. atuações diversas

1.3- atuação internacional

1.4- MECIMAE

2. ..... Capítulo II – Tutela interna e internacional dos direitos humanos

2.1. Conceitos e definições ...................................................................

2.2. Da tutela internacional ............................................................. 20

2.3. Da tutela interna brasileira

2.4 . Emenda n. 45/2004

3.Capítulo III – Análise de caso concreto e sua compatibilidade

Constitucional e adequação à Carta Internacional dos Direitos Humanos

3.1 – ius cogens / interessse público

3.2 – controle de adequação pela AGU

3.3 – Cãmaras de Conciliação e arbitramento.

3.4- Possibilidades

Conclusão ...........................................................................................

Bibliografia Consultada .......................................................................

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INTRODUÇÃO

Sabemos da necessidade de uma atuação integrada por todos os

órgãos administrativos e políticos do nosso país na direção da tutela dos

direitos humanos, qualificados como de aplicabilidade universal, individual,

inalienável e uniforme.

Diante desta premissa, esta dissertação pretendeu demonstrar,

em síntese, que, a tutela e defesa dos direitos humanos, estaria dentro do

conceito amplo de interesse público cuja guarda e defesa cabem, por

excelência, à AGU.

Mostraremos que é possível , dentro da atual estrutura

organizacional já existente, a tutela e defesa dos direitos humanos pelo

órgão representativo, sem a necessidade da criação de mais mecanismos e

setores para esta finalidade.

Historicamente,a representação judicial da União esteve afeta à

Procuradoria-Geral da República até o advento da Lei Complementar nº 73,

de 11 de fevereiro de 1993, com exceção daquela referente às causas de

natureza fiscal que passaram à antiga Procuradoria-Geral da Fazenda

Nacional desde a promulgação da Carta Política, por força do art. 29, § 5°, do

Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT.

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Antes da promulgação da Constituição da República de 5 de

outubro de 1988 a representação judicial da União (Administração Direta)

estava a cargo da Procuradoria-Geral da República e as atividades de

consultoria e assessoramento jurídicos do Poder Executivo estavam confiadas

à Advocacia Consultiva da União, (1) que tinha como instância máxima a

Consultoria-Geral da República(2) e era composta pela Procuradoria-Geral da

Fazenda Nacional (no Ministério da Fazenda), pelas Consultorias Jurídicas

(nos demais Ministérios, Estado-Maior das Forças Armadas e Secretarias da

Presidência da República), pelos órgãos jurídicos dos Gabinetes Militar e Civil

da Presidência da República, pelas Procuradorias-Gerais e departamentos

jurídicos das autarquias e das fundações federais, e pelos órgãos jurídicos das

empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades

controladas, direta ou indiretamente, pela União.

Teve o Constituinte o cuidado de situar a Advocacia-Geral da

União fora dos três Poderes da República, não para que formasse um "quarto

poder", mas para que pudesse atender, com independência, aos três Poderes,

tendo presente que a representação judicial da União, confiada à nova

Instituição, envolveria os três Poderes da República.

Também deixou claro que a Advocacia-Geral da União ficaria

responsável pelas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos

apenas do Poder Executivo. Portanto, o laço mais forte a unir a Advocacia-

Geral da União ao Poder Executivo decorre desses serviços que lhe presta,

com exclusividade.

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A Advocacia-Geral da União nasceu, assim, da necessidade de

organizar em Instituição única a representação judicial e extrajudicial da

União e as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos do Poder

Executivo, propiciando ao Ministério Público o pleno exercício de sua função

essencial de "defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses

sociais e dos interesses individuais indisponíveis", desvencilhando-o da

representação judicial da União, por vezes incompatível com os seus outros

misteres.

Infelizmente, em algumas circunstâncias o interesse público não

é coincidente com o interesse do cidadão. Nestas situações aquele deve

prevalecer em nome do bem comum de toda a coletividade. Não se concebe,

todavia, a consideração da existência de um interesse público que venha a

ser efetivamente conflitante com os direitos inerentes à dignidade da

pessoa, insituídos como princípio norteador da Ordem Constitucional

vigente. Não se trataria , neste caso, de conflito, mas da prevalência de um

sobre o outro, porque, como dissemos acima, um está embutido no outro. O

respeito, a defesa e a tutela aos direitos humanos é interesse público

primário e anterior aos demais.

Dentro destas perspectivas, apresentaremos o tema proposto em

três capítulos. Para uma melhor orientação, o primeiro capítulo terá como

objetivo apresentar o conceito da função do órgão representativo em seus

aspectos constitucionais e organizacionais. Em seguida, no segundo capítulo

terá como objetivo a análise da evolução da tutela dos direitos humanos na

seara internacional e interna avaliando as mudanças trazidas pela Emenda

Constitucional n. 45/2004 no contexto interno brasileiro.

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Já o terceiro e último capítulo oferecerá uma análise de um caso

concreto e sua compatibilidade constitucional e de adequação à Carta dos

Direitos Humanos bem como as possibilidades legais de atuação do órgão

representativo, procurando obter conclusão das providências possíveis para

uma atuação com observância de todo o rol dos valores da dignidade da

pessoa humana.

Por fim, o objetivo é ressaltar a necessidade da busca de um

funcionamento coerente e compatível dos interesses internos e internacionais

do Brasil que estando inserido na Sociedade Internacional , preza e zela por

aquele rol de princípios norteadores da função estatal.

CAPÍTULO I

FUNÇÕES INSTITUCIONAIS DA AGU

1.1- Conceito e dimensões

Nos termos do art. 131 da Constituição, “a Advocacia-Geral da

União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado,

representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos

da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento,

as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.”

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A representação judicial é exercida em defesa dos interesses dos

referidos entes nas ações judiciais em que a União figura como autora, ré ou,

ainda, terceira interessada. A representação extrajudicial é exercida perante

entidades não vinculadas à Justiça, como órgãos administrativos da própria

União, Estados ou Municípios.

São responsáveis pelo exercício das atividades de representação

os Advogados da União, os Procuradores da Fazenda Nacional e os

Procuradores Federais, cada qual na sua respectiva área de atuação.

A Advocacia-Geral da União (AGU) é uma Instituição prevista

pela Constituição Federal, e tem natureza de Função Essencial à Justiça,

não se vinculando, por isso, a nenhum dos três Poderes que representa.

Assim se dá o exercício das atividades contenciosas pelos órgãos

da AGU:

O Advogado-Geral da União representa a União perante o

Supremo Tribunal Federal.O Procurador-Geral da União representa a União

perante o Superior Tribunal de Justiça nas questões cíveis e trabalhistas e o

Procurador-Geral da Fazenda Nacional, nas questões tributárias e fiscais.Os

Procuradores Regionais representam a União junto aos Tribunais Regionais

Federais nas cinco regiões, com sede no DF, RJ, SP, RS e PE.Os

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Procuradores Chefes nos Estados representam a União junto à 1ª instância

nas Capitais (Justiça Federal e Trabalhista).

O Advogado-Geral da União é o mais elevado órgão de

assessoramento jurídico do Poder Executivo e exerce a representação judicial

da União perante o Supremo Tribunal Federal. Submetido à direta, pessoal e

imediata supervisão do Presidente da República, é nomeado dentre cidadãos

maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

Além disso, é responsável pela direção da Advocacia-Geral da

União, Instituição de Estado classificada pela Constituição como Função

Essencial à Justiça, em que assume a posição de órgão de direção superior.

Suas atribuições são as descritas no art. 4º da Lei

Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, a Lei Orgânica da

Advocacia-Geral da União.

Delas se destaca Dirigir a Advocacia-Geral da União;Representar

a União junto ao Supremo Tribunal Federal;Promover a defesa de leis e atos

normativos impugnados em ações diretas de inconstitucionalidade;Desistir,

transigir, acordar e firmar compromisso nas ações de interesse da União, nos

termos da legislação vigente;Assessorar o Presidente da República em

assuntos de natureza jurídica, elaborando pareceres e estudos ou propondo

normas, medidas e diretrizes;Assistir o Presidente da República no controle

interno da legalidade dos atos da Administração;Sugerir ao Presidente da

República medidas de caráter jurídico reclamadas pelo interesse

público;Fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais

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atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da

Administração Federal;Unificar a jurisprudência administrativa, garantir a

correta aplicação das leis, prevenir e dirimir as controvérsias entre os órgãos

jurídicos da Administração Federal.

Cabe-lhe ainda a função de editar enunciados de súmula

administrativa, resultantes de jurisprudência iterativa dos Tribunais e

também de exercer orientação normativa e supervisão técnica quanto aos

órgãos jurídicos de autarquias e fundações públicas.

A Constituição de 1988, no seu Título IV, dispôs sobre a

Organização dos Poderes e, sob esse Título, destinou o Capítulo I ao Poder

Legislativo, o Capítulo II ao Poder Executivo, o Capítulo III ao Poder

Judiciário e o Capítulo IV às Funções Essenciais à Justiça, inserindo neste

último Capítulo o Ministério Público, na Seção I, e a Advocacia Pública, na

qual se inclui a Advocacia-Geral da União, na Seção II.

Teve o Constituinte o cuidado de situar a Advocacia-Geral da

União fora dos três Poderes da República, não para que formasse um “quarto

poder”, mas para que pudesse atender, com independência, aos três Poderes,

tendo presente que a representação judicial da União − função essencial à

Justiça −, confiada à nova Instituição, envolveria os três Poderes da

República.

A Advocacia-Geral da União é igualmente responsável pelas

atividades de consultoria e assessoramento jurídicos do Poder Executivo.

20

Hoje a Instituição tem unidades jurídicas localizadas por todo o

país, e se encontra em franco crescimento.

1.2- Atuações diversas

A atuação consultiva da Advocacia-Geral da União (AGU) se dá

por meio do assessoramento e orientação dos dirigentes do Poder Executivo

Federal, de suas autarquias e fundações públicas, para dar segurança

jurídica aos atos administrativos que serão por elas praticados, notadamente

quanto à materialização das políticas públicas, à viabilização jurídica das

licitações e dos contratos e, ainda, na proposição e análise de medidas

legislativas (Leis, Medidas Provisórias, Decretos e Resoluções, entre outros)

necessárias ao desenvolvimento e aprimoramento do Estado Brasileiro.

Além disso, desenvolvem-se atividades de conciliação e

arbitramento, cujo objetivo é o de resolver administrativamente os litígios

entre a União, autarquias e fundações, evitando, assim, a provocação do

Poder Judiciário.

São responsáveis pelo exercício das atividades consultivas os

Advogados da União, os advogados integrantes do Quadro Suplementar, os

Procuradores da Fazenda Nacional e os Procuradores Federais, cada qual na

sua respectiva área de atuação.

21

No exercício dessas importantes funções, sobressai a atuação

que tem o dever dar formatação jurídico-constitucional às políticas públicas,

de forma a preservar os direitos e garantias fundamentais do cidadão e, em

última análise, prevenir o surgimento de litígios ou disputas jurídicas.

A atuação contenciosa da Advocacia-Geral da União (AGU) se dá

por meio da representação judicial e extrajudicial da União (Poderes

Executivo, Legislativo e Judiciário, e dos órgãos públicos que exercem função

essencial à justiça), além de suas autarquias e fundações públicas.

1.3 Atuação internacional

Compete ao Departamento Internacional, em conformidade com

o art. 8º do Ato Regimental nº 5/2002 (conforme redação alterada pelo Ato

Regimental nº 1, de 1º de abril de 2005), auxiliar o Procurador-Geral no

assessoramento ao Advogado-Geral da União nas questões de Direito

Internacional, inclusive no processo de celebração de tratados, acordos e

ajustes internacionais, bem assim na representação judicial e extrajudicial

da União nas causas ou controvérsias em foro estrangeiro e em processos

judiciais perante os órgãos judiciários brasileiros, decorrentes de tratados,

acordos ou ajustes internacionais ou em execução dos pedidos de cooperação

judiciária internacional.

Assim, com base nas competências inseridas no Ato Regimental

nº 5/2002, possibilitou-se a atuação do DPI em questões de alta relevância e

complexidade referentes ao Direito Internacional tanto em âmbito interno

quanto em âmbito externo.

22

Entre as atribuições do DPI está lidar com assuntos que envolvam

cooperação jurídica internacional, aí incluída a execução dos pedidos de

cooperação provenientes de Estados estrangeiros, como aqueles que têm por

base a Convenção da Haia sobre os Aspectos Civis do Seqüestro

Internacional de Crianças.

Além disso, no exercício da atribuição de auxiliar o Procurador

Geral no assessoramento ao Advogado-Geral da União nas questões de

Direito Internacional, o DPI ordinariamente responde a consultas

relacionadas à aplicação do direito das gentes a processos judiciais e

administrativos em curso no Brasil ou no exterior.

Também é por meio do DPI que se dá a defesa da União no exterior,

seja por meio da propositura de ações em foros estrangeiros, a partir da

contratação de escritórios de advocacia no exterior, seja promovendo a defesa

jurídica do Estado brasileiro em Tribunais Internacionais. Cabe, portanto, ao

DPI a elaboração de subsídios jurídicos para a defesa perante a Corte

Interamericana de Direitos Humanos e outros tribunais internacionais,

cortes de arbitragem e órgãos de solução de controvérsias internacionais,

numa atuação que sempre ocorrerá em parceria com os outros órgãos

competentes para aquele determinado tema, como Ministério das Relações

Exteriores, Secretaria Especial dos Direitos Humanos, Ministério da Justiça.

23

1.4 – MECIMAE

Considerando os esforços e iniciativas dos Estados-Partes do

MERCOSUL de promover um processo de integração progressivo e amplo,

não apenas restrito ao adensamento das relações econômicas e comerciais

intra-regionais. Considerando, ainda, que um dos objetivos do Tratado de

Assunção, que constituiu o MERCOSUL, prevê como objetivo principal dos

Estados Partes harmonizar suas legislações pertinentes e que as instituições

de assessoria jurídica de cada Estado compartilham os mesmos desafios e

exigências que impõe a defesa do Estado, foi constituído em 24 de abril de

2008, por meio de Carta de Intenções firmada pelo Advogado-Geral da União,

pelo Procurador do Tesouro da Nação da República Argentina e pelo

Procurador Geral da República do Paraguai, o MECANISMO DE

COOPERAÇÃO E INTERCÂMBIO EM MATÉRIA DE ADVOCACIA ESTATAL -

MECIMAE. O referido mecanismo tem como objetivos principais o

intercâmbio de experiências em matéria de advocacia estatal, a cooperação

técnica entre as instituições envolvidas, bem como a aproximação

institucional com vistas à criação de uma Reunião Especializada de

Advocacia Estatal no âmbito do MERCOSUL.

As deliberações tomadas no âmbito do MECIMAE ocorrem por

meio de reunião técnicas e diretivas. Apesar de não ter firmado a Carta de

Intenções para o estabelecimento do mencionado Mecanismo, a República

Oriental do Uruguai tem, regularmente, participado das reuniões do

MECIMAE, na qualidade de membro observador.

24

CAPÍTULO II

DA TUTELA INTERNA E INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

2.1. Conceitos e definições

O Brasil está inserido na Sociedade internacional o que significa

dizer que compartilha dos objetivos comuns de paz mundial e

desenvlovimento econômico. Para resolução de conflitos entre os sujeitos de

Direito, nesta seara Internacional, a regra jurídica que prevalece é a do Pacta

sunt servanda .

Por este princípio vale o que for combinado entre os sujeitos de

Direito Internacional.

A Corte Internacional de Justiça, localizada em Haia, é o órgão

competente internacionalmente para a resolução dos conflitos que surgirem

na seara internacional. Como fonte do Direito Internacional, tem-se por

pacífico entre os doutrinadores publicistas que as fontes que vêm previstas

na Carta da ONU, em seu artigo 38 não é taxativa, servindo apenas de

paradigma.

De tal sorte que, atualmente se tem como fonte o costume

internacional, os princípios gerais de Direito, a Jurisprudência, a doutrina, a

analogia, a equidade e os atos unilaterais, além dos tratados internacionais.

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Tem-se como fonte ainda, sui Genesis, o Jus cogens e o soft Law.

São os direitos qualificados por universais.

O tratado de Viena e os tratados e convenções humanitários(

Declaração Universal dos Direitos do Homem e Convenção interamericana de

Direitos Humanos) positivam o ius cogens, São direitos inderrogáveis e

universais como por exemplo o direito de autodeterminação dos povos, a

proibição à tortura, à discriminação, à vida, ao julgamento justo e imparcial.

Trata-se, na verdade, de princípios fundamentais de convívio na

Sociedade Internacional. Nenhum tratado ou norma de Direito interno ou

internacional poderá derrogá-los.

Por esta razão a aplicabilidade do ius cogens é imediata e não

depende de aceitação e reconhecimento do Estado.

Da mesma forma acontece com os Direitos humanos, que são

aqueles voltados a todos os homens sem distinção de nenhuma espécie e que

visam resguardar a dignidade da pessoa humana. As pessoas não podem

renunciar aos direitos e nenhum tipo de regime político pode desrespeitá-lo.

Os direitos humanos têm aplicabilidade universal, são

individuais, inalienáveis e uniformes.

26

A Declaração Universal de Direitos humanos de 1948 foi precedida

pela Declaração russa de 1919, e em ambas buscou-se dogmatizar quais

seriam os direitos civis e políticos do cidadão e quais seriam os direitos

econômicos e sociais.

Em 1949, deu-se início a um processo de judicialização dos

Direitos Humanos, que culminou com a formação de dois pactos. O primeiro,

previa os direitos auto aplicáveis, inerente à condição do homem enquanto

Ser social. Ficou conhecido como Pacto de Nova Iorque. O segundo pacto

trouxe elencado os direitos sociais e econômicos de conteúdo programático, ou

seja, são direitos que precisam ser regulamentados por lei para serem

exercidos plenamente.

O conteúdo da Declaração Universal dos Direitos do homem foi ,

assim , ampliado com os pactos, constituindo-se o somatório na Carta

Internacional de Direitos humanos. Esta Carta tem força vinculante aos

Estados que ratificarem os referidos pactos.

Os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos são

absolutamente diversos dos demais tratados que versem sobre outro tema

porque enquanto estes últimos versam sobre direitos sobre interesses privados

dos Estados aqueles, relativos aos direitos humanos tutelam e protegem na

verdade a dignidade da pessoa humana e, por isso são considerados, em seu

aspecto normativo, como de caráter suplementar e subsidiário à

normatividade interna dos Estados. Daí a possibilidade de vir a suprir as

eventuais lacunas do Direito interno.

27

Assim sendo, aqueles Estados soberanos que aderirem aos Pactos

de Direitos Civis e Políticos e de Direitos Sociais e econômicos ficam

submetidos à “Jurisdição” dos Tribunais Internacionais, podendo sofrer

condenação que têm caráter moral e político mas não propriamente

patrimonial. Obviamente que se exige o esgotamento das instância internas.

Os Pactos permitiram o peticionamento individual e a possibilidade

de as entidades privadas figurarem como infratoras dos direitos humanos.

Recentemente foi ampliada a capacidade processual outorgando-a

ao próprio indívíduo, às ONGs e a terceiros que representem as vítimas.

Na verdade, atualmente existem dois sistemas concomitantes de

proteção aos Direitos Humanos. O sistema Global que prevê direitos, deveres e

mecanismos de proteção de forma ampla e genérica e o sistema Regional que

traz previsões de mecanismos específicos e novos meios de proteção, com uma

maior especificidade porque se adaptam às condições dos Estados. O exemplo

de atuação regional é o do Estatuto da Corte Interamericana.

Este diploma atribui função consultiva e jurisdicional à Corte. A

função consultiva alcança todos os países que integrem a OEA e a

jurisdicional àqueles que aderiram ao tratado Internacional. Os Estados

soberanos ao não aderir deixa de reconhecer a competência da Corte.

O Brasil aderiu com a reserva do impedimentode ingresso no país

de investigadores sem autorização expressa.

28

Na Corte Interamericana emite condenação de natureza moral e

patrimonial dos Estados Soberanos que vierem a ser responsabilizados por

violação a direitos humanos, que têm a natureza de título executivo.

O Tribunal Penal Internacional é outra corte de tutela dos direitos

humanos, criada pelao Estatuto de Roma, em 1998. É o primeiro tribunal

permanente. Anteriormente somente existiam os Tribunais chamados de

Exceção.

Neste Tribunal a competência é complementar à interna e ao final

do julgamento a Corte decidirá em qual Estado soberano será cumprida a

pena aplicada.

Os Estados que ratificaram o Estatuto de Roma aderiram sem

reservas e com isso relativizaram o caráter absoluto da soberania estatal.

2.2. DA TUTELA INTERNACIONAL

Na esfera internacional, os principais documentos existentes

para a promoção e defesa dos Direitos Humanos são a Declaração Universal

dos Direitos Humanos, o Pacto dos Direitos Civis e Políticos e seus protocolos

adicionais, o Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, e a

Convenção Americana dos Direitos Humanos, além de pelo menos 13

convenções ou declarações da Organização das Nações Unidas (ONU) que

29

focalizam temas específicos como o racismo, direitos da mulher, criança

trabalhadores migrantes, tortura, desaparecimentos forçados, povos

indígenas e pessoas com deficiência.

O regime internacional de proteção dos direitos humanos foi

estabelecido pela Carta da ONU e pela Declaração Universal de 1948, mas os

avanços do ponto de vista do arcabouço normativo não pararam por aí.

Grupos específicos - tais como mulheres, crianças, idosos e pessoas com

deficiência - tiveram seus direitos humanos protegidos por tratados

internacionais vinculantes. A maioria dos instrumentos de proteção incluem

mecanismos de denúncia para a efetiva garantia de realização dos direitos

consagrados.

Como já dito, contamos hoje com dois sistemas concomitantes

de proteção aos Direitos Humanos. O sistema Global que prevê direitos,

deveres e mecanismos de proteção, de forma ampla e genérica e o sistema

Regional que traz previsões de mecanismos específicos e novos meios de

proteção, com uma maior especificidade porque se adaptam às condições dos

Estados. O exemplo de atuação regional é o do Estatuto da Corte

Interamericana.

Dentro do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, os

principais órgãos são a Comissão e a Corte Interamericana de Direitos

Humanos. São reais os impactos que esses mecanismos de garantia podem

provocar no cotidiano das pessoas dos países que reconhecem sua

competência. Os principais temas levados ao sistema interamericano têm

relevância direta na vida de grande número de pessoas, como segurança

30

pública, condições carcerárias, racismo, direitos indígenas e proteção de

defensores de direitos humanos.

Ao sistema interamericano podem ser atribuídas mudanças

concretas em vários países da região, inclusive no Brasil. A política nacional

de erradicação do trabalho escravo, a legislação de prevenção e sanção da

violência contra as mulheres, conhecida por Lei Maria da Penha, e a

mudança do modelo assistencial em saúde mental são exemplos

emblemáticos de políticas públicas que têm inspiração em acordos e decisões

geradas no âmbito do sistema interamericano

A Comissão consistiu, na verdade, no primeiro organismo efetivo

de proteção dos direitos humanos, cuja competência alcança todos os

Estados Partes da Convenção Americana, em relação aos direitos lá

consagrados. Sediada em Washington, Estados Unidos, sua principal função

é promover a observância e a proteção dos direitos humanos

Criada em 1959, teve papel ampliado no decorrer do tempo. Entre

as atribuições que lhe foram designadas podemos citar: a competência para

fazer recomendações aos Estados Partes, prevendo a adoção de medidas

necessárias para a efetiva tutela dos direitos garantidos convencionalmente,

preparar estudos e relatórios sobre situações específicas de violação aos

direitos humanos e solicitar aos governos informações sobre as medidas por

eles adotadas no assunto.

31

A Comissão é composta por sete membros, eleitos pela

Assembléia Geral para mandatos de quatro anos, permitida uma reeleição.

Os eleitos são representantes não de seus próprios países, mas de todos os

Estados membros da OEA, e se reúnem na sede da Comissão, em

Washington, em pelo menos duas sessões ao ano.

Além disso, os Comissionados podem realizar visitas in loco aos

Estados, a fim de averiguar aspectos referentes a casos específicos em

trâmite ou para elaborar relatórios sobre a situação geral dos direitos

humanos nos países visitados.

Uma das características mais importantes da Comissão

Interamericana é a possibilidade de postulação atribuída a qualquer pessoa,

grupo de pessoas ou entidade não governamental. Alguém que sofra,

presencie ou tome conhecimento de uma violação de direitos humanos pode

efetuar denúncia diretamente ao órgão da OEA.

Ao receber uma denúncia de violação de direitos humanos, a

Comissão Interamericana deverá observar se estão presentes alguns

requisitos essenciais. Entre tais exigências, está aquele que é o princípio

basilar dos órgãos jurisdicionais internacionais: o prévio esgotamento dos

recursos internos. De acordo com esse preceito, um Estado não pode ser

acionado perante a jurisdição internacional sem que lhe seja permitido

resolver a questão internamente.

Isso porque um órgão judicial internacional não pode substituir

o Judiciário estatal, em respeito à soberania dos Estados. Apenas se

32

esgotados todos os remédios disponíveis no âmbito interno, ou caso ocorra

uma das exceções ao esgotamento, como demora injustificada ou ineficácia

do recurso, é que a questão pode ultrapassar os limites do Estado e ser

levada ao foro internacional.

Outro requisito relevante é a ausência de litispendência

internacional. Ou seja, um mesmo caso não pode ser levado

simultaneamente ao Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos

Humanos e ao Sistema Universal da Organização das Nações Unidas. Deve-

se optar por um dos mecanismos.

Presentes todos os requisitos, a petição será encaminhada ao

Estado supostamente violador, para que este se manifeste sobre os requisitos

de admissibilidade da denúncia. Após, a Comissão chamará mais uma vez as

partes para que estas apresentem observações adicionais, e então decidirá se

admite ou não a petição. Caso positivo, há a abertura formal de um caso, e é

franqueada nova oportunidade para que os litigantes firmem seus

posicionamentos, desta vez sobre o mérito da questão.

Nesse momento, surge, e é incentivada pela Comissão, a

possibilidade de negociação para se atingir uma solução amistosa.

Politicamente pode ser desgastante para o Estado ser reconhecido pelo

Sistema Interamericano como violador de direitos humanos. É claro que os

Estados estão sujeitos, em vários casos, às amarras de seu direito interno,

que freqüentemente impedem ou dificultam a realização de acordos nesses

litígios. Contudo, este é um instrumento de bastante valia para o sistema, e

certamente é um de seus mais eficazes mecanismos. Via de regra há a

intermediação de um árbitro indicado pela Comissão, mas as negociações

33

para a solução amistosa podem ocorrer até mesmo no âmbito interno dos

Estados.

Superada a fase da solução amistosa sem que esta tenha

um desfecho positivo, a Comissão Interamericana tem duas possibilidades:

ou decide que não houve violação, ou manifesta-se pela ocorrência de

violação a um ou mais dispositivos protegidos por instrumento internacional.

Neste último caso, a Comissão apresenta relatório preliminar de

recomendações, que é transmitido ao Estado.

Esse Estado, que no momento já é considerado um violador

de direitos humanos para todos os efeitos, terá um prazo para se manifestar

sobre o cumprimento das recomendações. Caso silencie ou não justifique o

porquê do não atendimento às medidas consignadas, o Estado receberá um

Segundo Informe da Comissão, reiterando as recomendações.

Na hipótese do país não atender às recomendações da

Comissão, o caso pode ser levado à Corte Interamericana de Direitos

Humanos, com a anuência dos peticionários.

Corte Interamericana de Direitos Humanos, sediada em

São José da Costa Rica, é um órgão judicial internacional autônomo do

sistema da OEA, criado pela Convenção Americana dos Direitos do Homem,

que tem competência de caráter contencioso e consultivo. Trata-se de

tribunal composto por sete juízes nacionais dos Estados-membros da OEA,

34

eleitos a título pessoal dentre juristas da mais alta autoridade moral, de

reconhecida competência em matéria de direitos humanos, que reúnam as

condições requeridas para o exercício das mais elevadas funções judiciais, de

acordo com a lei do Estado do qual sejam nacionais (art. 52 da Convenção

Interamericana).

A Corte Interamericana de Direitos Humanos tem

competência para conhecer de qualquer caso relativo à interpretação e

aplicação das disposições da Convenção Americana sobre Direitos humanos,

desde que os Estados-Partes no caso tenham reconhecido a sua

competência. Somente a Comissão Interamericana e os Estados Partes da

Convenção Americana sobre Direitos Humanos podem submeter um caso à

decisão desse Tribunal.

No exercício de sua competência consultiva, a Corte

Interamericana tem desenvolvido análises elucidativas a respeito do alcance

e do impacto dos dispositivos da Convenção Americana, emitindo opiniões

que têm facilitado a compreensão de aspectos substanciais da Convenção,

contribuindo para a construção e evolução do Direito Internacional dos

Direitos Humanos no âmbito da America Latina.

No plano contencioso, sua competência para o julgamento

de casos, limitada aos Estados Partes da Convenção que tenham

expressamente reconhecido sua jurisdição, consiste na apreciação de

questões envolvendo denúncia de violação, por qualquer Estado Parte, de

direito protegido pela Convenção. Caso reconheça que efetivamente ocorreu a

violação à Convenção, determinará a adoção de medidas que se façam

35

necessárias à restauração do direito então violado, podendo condenar o

Estado, inclusive, ao pagamento de uma justa compensação à vítima.

Note-se que, diversamente do sistema europeu, não é

reconhecido o direito postulatório das supostas vítimas, seus familiares ou

organizações não-governamentais diante da Corte Interamericana. Somente a

Comissão e os Estados-parte da OEA têm legitimidade para a apresentação

de demandas ante Corte. Desse modo, qualquer indivíduo que pretenda

submeter denúncia à apreciação da Corte, deve, necessariamente, apresentá-

la à Comissão Interamericana.

A partir do ano de 1996, todavia, inovação trazida pelo III

Regulamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos ampliou a

possibilidade de participação do indivíduo no processo, autorizando que os

representantes ou familiares das vítimas apresentassem, de forma

autônoma, suas próprias alegações e provas durante a etapa de discussão

sobre as reparações devidas.

Além disso, hoje, com as alterações trazidas pelo IV

Regulamento, também é possível que as vítimas, seus representantes e

familiares não só ofereçam suas próprias peças de argumentação e provas

em todas as etapas do procedimento, como também fazer uso da palavra

durante as audiências públicas celebradas, ostentando, assim, a condição de

verdadeiras partes no processo.

2.3- DA TUTELA INTERNA

36

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 incorporou os

direitos consignados na Declaração Universal, assegurando a todas as

brasileiras e brasileiros que eles sejam garantidos pelo Estado com o apoio de

toda a sociedade.

O compromisso internacional com os direitos humanos

tem sido renovado frequentemente pelo nosso país. Ratificou-se os principais

instrumentos internacionais sobre a matéria. Reconheceu-se a competência

obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos e estendeu convite

permanente aos relatores dos procedimentos especiais do Sistema ONU. Ao

todo, o País já recebeu visita de onze relatores, que trouxeram contribuição

positiva, com diagnósticos e recomendações úteis a respeito de alguns dos

nossos principais desafios na área.

Em termos estruturais e organizacionais, para dar suporte

ao objetivo de tutela direta dos direitos humanos conta-se, atualmente, no

âmbito da AGU, com um setor específico, o DPI, responsável pela defesa dos

interesses do Ente Político Federal no exterior, seja por meio da propositura

de ações em foros estrangeiros, a partir da contratação de escritórios de

advocacia no exterior, seja promovendo a defesa jurídica do Estado brasileiro

em Tribunais Internacionais. Cabe, portanto, ao DPI a elaboração de

subsídios jurídicos para a defesa perante a Corte Interamericana de Direitos

Humanos e outros tribunais internacionais, cortes de arbitragem e órgãos de

solução de controvérsias internacionais, numa atuação que sempre ocorrerá

em parceria com os outros órgãos competentes para aquele determinado

tema, como Ministério das Relações Exteriores, Secretaria Especial dos

Direitos Humanos e o Ministério da Justiça.

37

Todos estes órgãos citados possuem atribuição de tutela

dos direitos humanos, cada qual dentro de sua esfera de atuação específica.

O Ministério das Relações Exteriores (MRE) é o órgão

político da Administração direta cuja missão institucional é auxiliar o

Presidente da República na formulação da política exterior do Brasil,

assegurar sua execução, manter relações diplomáticas com governos de

Estados estrangeiros, organismos e organizações internacionais e promover

os interesses do Estado e da sociedade brasileiros no exterior.

O MRE possui áreas de competência na política

internacional, nas relações diplomáticas e serviços consulares,

na participação nas negociações comerciais, econômicas, técnicas e culturais

com governos e entidades estrangeiras, nos programas de cooperação

internacional e de promoção comercial e no apoio a delegações, comitivas e

representações brasileiras em agências e organismos internacionais e

multilaterais.

No trato dos assuntos de sua competência, o MRE

deve executar as diretrizes de política exterior estabelecidas pelo

Presidente, recolher as informações necessárias à formulação e execução da

política exterior do Brasil, tendo em vista os interesses da segurança,

contribuir para a formulação e implementação, no plano internacional, de

políticas de interesse para o Estado e a sociedade em colaboração com

organismos da sociedade civil brasileira, administrar as relações políticas,

econômicas, jurídicas, comerciais, culturais, científicas, técnicas e

38

tecnológicas do Brasil com a sociedade internacional, negociar e celebrar

tratados, acordos e demais atos internacionais.

Compete-lhe, ainda, dentre outras inúmeras atribuições,

prestar assessoria e consultoria ao Ministro de Estado e ao Secretário-Geral

das Relações Exteriores em questões, - fixar a interpretação da Constituição,

das leis, dos tratados e dos demais atos normativos a ser uniformemente

seguida em suas áreas de atuação e coordenação quando não houver

orientação normativa da AGU.

Em parceria neste objetivo, conta-se ainda, com a

Secretaria de Direitos Humanos, existente na estrutura do Ministério da

Justiça.

A Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da

República (SDH/PR) é responsável pela articulação interministerial e

intersetorial das políticas de promoção e proteção aos Direitos Humanos no

Brasil. Criada em 1977 dentro do Ministério da Justiça, foi alçada ao status

de ministério em 2003. No ano passado (2010) a Secretaria ganhou o atual

nome.

As suas principais atribruições da SDH/PR referem-se

precisamente à propositura de olíticas e diretrizes que orientem a promoção

dos direitos humanos, criando ou apoiando projetos, programas e

ações com tal finalidade, à articulação de parcerias com os poderes Legislativo

e Judiciário, com os estados e municípios, com a sociedade civil e com

organizações internaiconais para trabalho de promoção e defesa dos direitos

humanos, à coordenação da Política Nacional de Direitos Humanos segundo

39

as diretrizes do Programa Nacional de Direitos Humanos e a receber e

encaminhar informações e denúncias de violações de direitos da crinaça e do

adolescente, da pessoa com deficiência, da população de Lésbicas, Gays,

Bissexuais e Travestis e Transexuais) e de todos os grupos sociais vulneráveis;

A Secretaria atua ainda como Ouvidoria Nacional dos

Direitos Humanos e está dentro de suas atribuições a assessoria direta e

imediata à presidenta da República na formulação de políticas e diretrizes

voltadas para a promoção dos direitos da cidadania, da criança, do

adolescente, do idoso e das minorias e à defesa dos direitos das pessoas

com deficiência e promoção de sua integração à vida comunitária.

2.4. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 45/2004

O direito internacional não produz regras aplicáveis

apenas às relações entre os Estados soberanos e as Organizações

internacionais. Considera-se, hoje, inegável o alcance mais amplo a este

regramento de forma a reconhecer a incidência nas relações jurídicas entre

os indivíduos destes Estados, que, são na verdade, verdadeiros sujeitos de

Direito Internacional.

O reconhecimento de tal premissa induz, por

conseqüente a certeza de que há uma coexistência do direito internacional e

interno refletindo-se ambos na esfera de atuação individual do ser humano.

40

Evidentemente que as normas internacionais que

versem sobre direitos conferidos aos indivíduos, têm estes como

destinatários, recebendo, por tal razão um status diferenciado daquelas que

versem sobre os direitos e deveres dos Estados soberanos.

Tanto que o nosso legislador constituinte originário

dobrou-se à tendência mundial de conceder um tratamento diferenciado ao

direito internacional, relativamente a direitos humanos, como também no

âmbito do direito interno, e o fez, decretando a regência, na arena

internacional, do princípio , entre outros, da prevalência dos direitos

humanos ( artigo 4, inciso III) constituindo a República Federativa do Brasil

em Estado Democrático de direito.

Paralelamente, dispôs a Carta Política que o Estado tem

como fundamento a dignidade da pessoa humana ( artigo1 , inciso III) bem

como que os direitos e garantias expressos nela não excluem outros

decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados

internacionais em que o Brasil seja parte ( artigo 5, parágrafo 2), garantindo,

ainda, a estas normas definidoras dos direitos e das garantias fundamentais

aplicabilidade imediata ( artigo 5, parágrafo 1).

Obviamente que , desta forma, diferenciado era o

tratamento dado aos tratados que versasem sobre direitos humanos.

Esta diferenciação se consubstancia principalmente nas

regras de aplicação dos direitos.

41

No Brasil a incorporação do direito internacional se dá

pela transformação deste em direito interno. A doutrina publicista ensina

que este fenômeno decorre da adoção da teoria dualista como forma da

resolução dos conflitos aparentes ente uma norma interna e internacional. A

definição da aplicabilidade de uma ou de outra de dará quando definidos seu

status no Ordenamento Jurídico.

De tal sorte que, a execução dos tratados internacionais

que versem sobre matéria ordinária- ou seja que não versem sobre direitos

humanos- e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no

sistema adotado pelo Brasil de uma ato complexo, resultante da conjugação

de duas vontades: a do Congresso Nacional que resolve, definitivamente,

mediante decreto legislativo ( cuja função é autorizar a ratificação que será

feita privativamente pelo Presidente da República) sobre tratados, acordos ou

atos internacionais e a do Presidente da República, a quem compete celebrar

estes atos de direito internacional.

A norma internacional que verse sobre matéria

ordinária atravessa toda esta tramitação para entrar em vigor no território

nacional.

Já a norma internacional que versa sobre direitos

humanos , como já dito, recebe tratamento diverso, tendo sido facilitada a

sua aplicabilidade imediata mesmo antes da referida Emenda Constitucional

n. 45/2004.

42

Antes desta Emenda, a formalidade exigida de

tramitação no Congresso Nacional,e na Presidência da República com a

expedição do decreto legislativo, proveniente do Parlamento e do decreto

executivo oriundo deste, era afastada para se oferecer às normas que

versassem sobre direitos humanos a incorporação automática.

Tal se dava pela interpretação conjugada dos artigos 5,

parágrafo 2, e do artigo 4, inciso II do texto constitucional que redundava na

adoção da teoria monista como solução para qualquer conflito aparente das

normas interna e internacional.

Ou seja, não haveria a necessidade de transformação

da norma internacional em interna para que fosse vigente e aplicável no

território nacional. Seria mantido o status de norma internacional uma vez

que estaria no mesmo patamar das normas constitucionais, na qualidade de

direitos fundamentais, e , por conseguinte, direta e imediatamente exigíveis

no plano no Ordenamento jurídico interno.

Ocorre que, na prática, era muito difícil fazer valer

estes direitos.

O Supremo Tribunal Federal , que, é, no nosso

sistema jurídico o guardião da Constituição, àquele a quem cabe a palavra

final sobre a interpretação das normas constitucionais, aprisionava-se, no

exercício interpretativo a um conservadorismo e positivismo incompatíveis

com esta incorporação automática.

43

Os membros da Suprema Corte, privilegiavam sempre ,

nos julgados a primazia da segurança jurídica em contraposição à

possibilidade de inovação automática, adotando o entendimento da

paridade, segundo o qual o tratado era concebido com o mesmo status de Lei

ordinária.

Talvez, por esta resistência, tenha sido necessária a

edição desta referida Emenda Constitucional n. 45/2004 que pôs fim ao

conflito , na medida em que estatuiu a condição de reforma constitucional

às normas internacionais que versem sobre direitos humanos desde que

alcancem o quorum de aprovação no Congresso exigido para as emendas

constitucionais. Alcançado este, passavam a integrar o texto

constitucionalmente.

Com isso , resolveu-se também a questão da

impossibilidade de denúncia destes tratados.

Perdeu-se , por um lado, sacrificando o ideal da

incorporação automática, mas por outro colocou fim a eterna discussão que

resultava na falta de aplicabilidade prática das norma internacionais que

versam sobre direitos humanos.

CAPÍTULO III

CASO CONCRETO E SUA COMPATIBILIDADE CONSTITUCIONAL E

44

ADEQUAÇÃO À CARTA DE DIREITOS HUMANOS

3.1. Caso concreto

No trabalho diário, na Advocacia Geral da União, depara-

se com causas bastante complexas envolvendo duas ou até três entidades

com interesses conflitantes.

Basta pensar na hipótese de aproveitamento hidrelétrico

em terras indígenas, ou de superposição de terras indígenas em unidades de

conservação ou do reconhecimento de terras quilombolas em locais com

potencial minerário, etc.

Cada um desses interesses públicos é perseguido por uma

entidade diferente e todas elas estão submetidas ao denominado princípio da

indisponibilidade do interesse público.

No âmbito internacional a atuação indígena acontece em

debates e fóruns seja na ONU, seja na OEA, em que os grupos de trabalho

impulsionaram fundos para possibilitar a participação de representantes

indígenas nas discussões. Como fruto destas conferências internacionais,

surgiu em 1993 um Foro Permanente dos Povos Indígenas, que visa convergir

aspectos relacionados à educação, meio ambiente e cultura.

45

Existem documentos internacionais que visam tutelar os

direitos dos povos indígenas, dentre eles: o Pacto de San José da Costa Rica,

Convenção Internacional sobre Eliminação de Todas as Formas de

Discriminação Racial a Convenção relativa aos Povos Indígenas e Tribais em

Países Independentes da OIT (Convenção 169 da OIT), sendo este o

documentos o mais importante. A Convenção 169 da OIT de 1989, referindo-

se à Declaração Universal e ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos

e dos Econômicos Sociais e Culturais, consagra o direito dos povos indígenas

à dignidade, no sentido de serem respeitados em suas tradições , mantendo a

diversidade cultural existente. Essa convenção, ainda que de forma incipiente,

visa fomentar uma política favorável aos povos indígenas, no sentido de

delinear termos e/ou instrumentos, com alcance necessário para conduzir

interpretações e a efetivação dos direitos nela previstos, mormente

considerando que os povos indígenas tem estilo diverso da sociedade de

consumo, pelo que se ter em mente que ainda assim o Estado deve manter o

bem-estar social, mas sem querer integrá-los à sociedade nacional. Enfim, de

acordo com a Convenção 169 há o intuito de afirmar os direitos indígenas

respeitando-se as suas peculiaridades, posto que devem ser considerados

como povo, ter garantido o direito de se verem organizados social-econômica e

culturalmente , bem como com o direito de viver em seus territórios.

Quanto à questão do aproveitamento de recursos hídricos e

energéticos situados em terras indígenas a nossa atual Carta Política previu

que deve o mesmo ser precedido de autorização do Congresso Nacional, via

decreto legislativo, depois de ouvidas as comunidades.

A Comissão de Minas e Energia da Câmara dos Deputados

aprovou na quarta-feira (15) o Projeto de Decreto Legislativo 2540/06 , do

Senado, que autoriza a construção de uma hidrelétrica no rio Cotingo (RR), na

46

região que atravessa a terra indígena Raposa Serra do Sol. Segundo o texto, a

hidrelétrica vai aproveitar o potencial energético da Cachoeira do Tamanduá,

localizada no rio Cotingo, na proximidade do município de Uiramutã.

Paralelamente a Constituição prevê a necessidade de ouvir

as comunidades. A hidrelétrica, no caso citado, afetaria uma região onde

estão grupos como macuxi e ingarikó. A área que eles ocupam pode ser

inundada pela barragem da usina.

Segundo o projeto, as tribos que serão atingidas precisam

ser ouvidas em audiência pública na Assembleia Legislativa de Roraima. Além

disso, a Fundação Nacional do Índio (Funai) terá que adotar medidas para

proteger a integridade do patrimônio cultural das comunidades.

Pretendeu-se retirar do texto original a necessidade de

aprovação pelo Congresso de um acordo com as comunidades indígenas

afetadas pela usina. Pela nova redação, pendente ainda de aprovação, a

construção da hidrelétrica fica condicionada ao planejamento de gestão

integrada e sustentável dos recursos hídricos.

Alcolumbre também acatou emenda da Comissão da

Amazônia, Integração Nacional e de Desenvolvimento Regional para

determinar que o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos

Naturais Renováveis (Ibama) seja responsável pela licença ambiental para a

realização da obra. O texto original estabelecia que o Ibama emitiria os laudos

de Estudo de Impacto Ambiental e o Relatório de Impacto Ambiental

(EIA/Rima). O que cabe ao órgão ambiental é, uma vez aprovado o relatório de

impacto ambiental, emitir as licenças ambientais exigidas pela legislação,

afirmou.

47

Quanto aos impactos ambientais advindos da construção da

hidrelétrica, ter-se-ia a coletividade o benefício de garantir abastecimento

elétrico e de diminuir a dependência de importação energética .

A construção da barragem provocaria impactos sociais e

ambientais, mas bem menores do que os decorrentes da poluição causada

pela operação de usinas termelétricas que viessem a ser construídas.

A demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol foi

concluída em 2009, após julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF). O

Supremo decidiu pela demarcação contínua da reserva, o que era questionado

pelo governo de Roraima. Após essa decisão, agricultores tiveram de

desocupar áreas da reserva.

Assim sendo, tem-se, neste contexto, não interesses

públicos convergentes mas contrários.

Não há como se negar o interesse público na construção da

hidrelétrica e os benefícios advindos para toda a coletividade diante do serviço

que será prestado.

Da mesma forma também ninguém duvida do interesse

público do Estado de respeitar as terras indígenas enquanto patrimônio

48

cultural da humanidade e dos direitos humanos de auto determinação do

povo indígena quanto à utilização de seu território.

Ambos conflitam,também, com o interesse da coletividade

da preservação ambiental.

A tutela e a defesa de cada qual destes interesses caberá a

pessoas jurídicas distintas sendo que a AGU é , por excelência, a quem

caberá a análise daquele que deve prevalecer segundo as normas jurídicas

interna e internacionais.

Neste sentido se afirma por este trabalho que, ao órgão

representativo não caberia a exclusão dos direitos humanos, mesmo que

estes estejam sendo tutelados pelas pessoas jurídicas diversas e distintas

das do Ente Político Federal.

Defende-se aqui, nesta proposta de análise, a ausência

propriamente de um conflito, mas sim de preponderância e superposição de

valores da sociedade, da nação, da coletividade.

A legalidade e a legitimidade de um e outro interesse não se

discute, daí a necessidade de solução dentro da esfesa de atuação da própria

Administração do Poder Executivo. Não se trata da lesão a um direito

subjtivo propriamente dito, mas sim à idéia da prevalência de um sobre o

outro por questões de ordem política. O Judiciário não tem a função de dizer

qual destes interesses há de prevalecer.

49

Esta é a questão que se coloca neste estudo. Os

mecanismos já existem, a estrutura é compatível, e espera-se, assim, o

juízo de valor que deve ser feito diante dos interesses públicos políticos

conflitantes.

A primazia dos direitos humanos, e a sua defesa implicará

necessariamente na renúncia à defesa e à prevalência, muitas vezes,de

outros interesses concorrentes.

É inegável.

3.2. ius cogens e interesse público

O conceito de interesse público, sem dúvida alguma é

plurissignificativo como bem apontado por algumas obras do Direito.

A busca do interesse público, em todas as dimensões, é um

dever da administração. Deveria orientar a produção normativa do Poder

Legislativo. Deveria fixar os parâmetros da ação e dos projetos do Poder

Executivo. È o referencial para toda a atuação do Poder Judiciário.

O conceito é indefinido, do ponto de vista lingüístico, nas

variáveis de dicionários de equivalência. Mas é percepção de ampla

50

inspiração democrática, de balizamento para a eficiência da Administração.

Transita no tempo. Mas permanece, intuitivamente, pelo menos, como

advertência para o que não se pode fazer. Vincula-se ainda à idéia de

eficiência.

Enfim, diz-se que o interesse público é indisponível, mesmo

que não saibamos do que efetivamente se trata esse interesse público, muito

menos os contornos de tal indisponibilidade

Como o conceito de interesse público é plurissignificativo, não

há como negar que há também um interesse público na resolução de

impasses institucionais, e esse interesse público tem fundamento

constitucional no princípio da eficiência. Assim, a resolução do impasse do

impasse institucional é um interesse público tão importante quanto aquele

defendido pela entidade tutora de um determinado interesse específico.

Jus cogens são as normas peremptórias (AO 1990:

peremptórias ou perentórias ) gerais do direito internacional, inderrogáveis pela

vontade das partes.

A primeira referência a estes princípios imperativos do

direito internacional foi feita por Francisco de Vitória.

Os art.º 53º e 64º da Convenção de Viena sobre o Direito dos

Tratados referem de que forma o jus cogens vigora na sociedade internacional.

51

Definido pelo célebre artigo 53 da Convenção de Viena de

1969 sobre o Direito dos Tratados como sendo formado de normas imperativas

de Direito Internacional geral, consideradas como tais pela comunidade

internacional dos Estados em seu conjunto, e às quais nenhuma derrogação é

possível. Aceita de forma geral, a noção apresenta uma grande importância, ao

menos no plano simbólico, pois ela testemunha a "comunitarização" do Direito

Internacional.

Um exemplo reconhecido de "jus cogens" é a Declaração

Universal dos Direitos Humanos da ONU de 1948, que apesar de não ser uma

norma formalmente cogente, já que não é um tratado, possui obrigatoriedade

material.

No Séc. XX, duas tendências emergiram no Direito

Internacional Público, relativas a uma reformulação do entendimento tradicional

sobre suas fontes e o papel de uma gradação da força vinculante, para os

Estados, das normas jurídicas por eles produzidas ou destinadas a eles. De um

lado, o reconhecimento de existir um núcleo duro e relativamente inflexível de

normas jurídicas, que, como as cláusulas pétreas das Constituições dos Estados,

condicionam a legitimidade e a validade de todas as outras normas por eles

elaboradas. Trata-se da afirmação de haver no Direito Internacional, normas que

constituiriam um “jus cogens”, que se sobrepõe à vontade dos Estados, e que não

podem ser modificadas por dispositivos oriundos, seja nos tratados e convenções

internacionais, seja nas normas consuetudinárias internacionais, seja, ainda,

por estarem definidas como princípios gerais de direito; para uma análise

competente do tema do “jus cogens” numa perspectiva brasileira, veja-se do Prof.

João Grandino Rodas, seu artigo “Jus Cogens”, publicado na Revista da

Faculdade de Direito da USP, vol. 69, no 2, 1974, p. 125-36), De outro lado, o

52

reconhecimento de existirem normas muito flexíveis, que constituiriam um

conjunto de regras jurídicas de conduta dos Estados, cuja inadimplência seria

governada por um sistema de sanções distintas daquelas previstas nas normas

tradicionais, possivelmente assimiláveis às obrigações morais versadas nos

sistemas obrigacionais internos dos Estados; trata-se da discussão sobre a

existência do que se tem denominado de “soft law”, por oposição às normas

tradicionais, então qualificadas de “hard law”.

Aparentemente, tratar-se-ia de uma contradição: conferir a

determinadas normas do Direito Internacional um poder que se sobrepõe à

vontade dos Estados, inclusive aos princípios gerais do direito, e, ao mesmo

tempo, reconhecer outras normas como de eficácia tão branda, a ponto de mal

poderem ser qualificadas de “normas jurídicas”. Contudo, devemos partir da

assunção de que a questão é atual, pois emergiu em meados do Séc. XX, onde o

Direito Internacional ganhou um novo conteúdo, de ser igualmente um conjunto

de normas comissivas aos Estados, de imposição de comportamentos e não de

meras proibições a Estados todo poderosos. Abandonado o primado de serem as

normas do Direito Internacional um conjunto de normas de auto-contenção, que

os Estados se impõem a si próprios, não só ganham importância outros valores

que informam força geradora do direito, quanto se reconhece a existência de

limites à vontade dos Estados, não mais enfocada dentro dos tradicionais

conceitos de soberania.

A emergência do “jus cogens” nada mais representaria do

que o abandono das teorias voluntaristas exacerbadas dos séculos passados, que

viam na manifestação da vontade dos Estados, expressa nos tratados e

convenções internacionais, ou implícita, como no costume internacional, a única

fonte das normas jurídicas; ao que tudo indicaria, tratar-se-ia de uma

reavaliação das importantes teses do jusnaturalismo do Séc. XVI, em particular

53

dos teólogos espanhóis, então formuladas no momento do próprio nascimento do

Direito Internacional, desta vez revestidas de uma roupagem mais sofisticada e

dentro de um sistema jurídico coerente, composto de quantidade suficiente de

normas escritas, e costumes internacionais bem definidos, ao lado de uma

metodologia rigorosa da investigação das fontes do direito.

Ousaríamos dizer que, num paralelismo do que ocorrera

nos ordenamentos jurídicos nacionais, a consciência de normas superiores à

vontade do legislador ordinário, que tinha sido a base do contratualismo do Séc.

XVII e que fundamentaria os movimentos constitucionalistas do Séc. XVIII, viria a

suceder no Séc. XX, com a emergência das discussões sobre o “jus cogens”! Claro

está que ainda não se verificou a erosão do conceito de base da legitimidade das

normas internacionais, como o constitucionalismo realizou nos sistemas jurídicos

nacionais, ao haver deslocado a fonte das normas jurídicas, da pessoa do dirigente

da sociedade, tendo colocado a mesma, na soberania do povo. Por mais

democrático que se pretenda, na atualidade, o Direito Internacional (os indícios são

instigantes, a exemplo: a participação da sociedade, pela via dos controles

parlamentares, dos principais atos do Executivo geradores do Direito

Internacional, a publicidade dos tratados e convenções internacionais, como

obrigação dos Estados na atualidade, a abertura das negociações internacionais à

participação direta de representantes da dita “sociedade civil”), ainda continua ele

a ser, de maneira preponderante e avassaladora, uma elaboração dos Estados,

com uma responsabilidade centrada nos respectivos Poderes Executivos. De

qualquer forma, a globalização vertical das normas internacionais, que invadem os

ordenamentos jurídicos internos dos Estados, tem forçado a que a participação do

povo na formulação das normas do Direito Internacional, seja um dado que não se

pode olvidar na sua realidade dos dias correntes, inclusive com os reflexos nas

relações internacionais, de uma insatisfação generalizada nos sistemas jurídicos

internos, pela relativa falência do “Welfare State” em realizar seus desideratos.

54

De seu lado, a “soft law” emergiu em decorrência da prática

reiterada e cada vez mais atuante no Séc. XX, da diplomacia multilateral, nos seus

três subtipos: a) as relações internacionais levadas a cabo em congressos e

conferências internacionais, que passaram a ser corriqueiros (diplomacia por

congressos e conferências), b) nas relações internacionais empreendidas no

interior das organizações intergovernamentais permanentes (diplomacia

parlamentar), formas de relações internacionais inexistentes nos séculos

passados1, e c) em reuniões periódicas previstas em tratados ou convenções

internacionais, ou acordadas “ad hoc” (diplomacia por comissões mistas).

Igualmente a diplomacia de cúpula, de reuniões diretas e diuturnas entre os

responsáveis pelas relações internacionais dos Estados, os Chefes de Estado ou de

Governo, os Ministros de Estado, particularmente das Relações Exteriores, tem

propiciado à prática de Comunicados Conjuntos, Atas, Declarações Finais, que

constituem “soft law”. Inegavelmente, tais fenômenos apontam para as exigência

de total publicidade e de uma participação mais efetiva de outros segmentos das

sociedades, além do setor governamental, tais como o de delegações das ONGs, e

de grupos de pressão, sempre postuladas em quaisquer reuniões dos órgãos da

diplomacia multilateral. A influência da mídia internacional, além de propiciar

uma abertura da diplomacia multilateral a outras fontes normativas além dos

Estados, ainda acrescentou maior potência ao papel dos controles populares na

geração do Direito Internacional (e, novamente, a idéia de que o direito deve

corresponder aos anseios do povo, presentes no constitucionalismo, reaparecem,

na diplomacia multilateral).

Os elementos factuais apontados, em especial as motivações

políticas, a nosso ver, representam necessidades e aspirações do homem

contemporâneo, as quais irão produzir uma reformulação das bases

55

3.3 Possibilidades e projetos -Câmaras de conciliação e

arbitramento

A Medida Provisória n.º 2.180-35, de 24 de agosto de 2001

criou as câmaras de conciliação e arbitragem junto à Administração Federal.

O Decreto nº 7.392, de 13 de dezembro de 2010, dispõe sobre a

competência, a estrutura e o funcionamento da Consultoria-Geral da União.

Entre outras atribuições compete às referidas Câmaras avaliar a

admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de

conciliação, no âmbito da Advocacia-Geral da União, requisitar aos órgãos e

entidades da Administração Pública Federal informações para subsidiar sua

atuação,dirimir, por meio de conciliação, as controvérsias entre órgãos e

entidades da Administração Pública Federal, bem como entre esses e a

Administração Pública dos Estados, do Distrito Federal, e dos Municípios.

Dentro deste rol estaria também a possibilidade de buscar a

solução de conflitos judicializados, nos casos remetidos pelos Ministros dos

Tribunais Superiores e demais membros do Judiciário, ou por proposta dos

órgãos de direção superior que atuam no contencioso judicial, de promover,

quando couber, a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta nos casos

submetidos a procedimento conciliatório, de propor, quando couber, ao

Consultor-Geral da União o arbitramento das controvérsias não solucionadas

por conciliação.

56

A Portaria nº 1.281, de 27 de setembro de 2007, que dispõe sobre

o deslinde, em sede administrativa, de controvérsias de natureza jurídica

entre órgãos e entidades da Administração Federal, no âmbito da Advocacia-

Geral da União, dispõe em seu art. 2º que uma vez estabelecida controvérsia

de natureza jurídica entre órgãos e entidades da Administração Federal.

O conceito de conciliação e arbitragem na esfera pública vem

sendo discutido há muito, todavia, sempre esbarra em um dos dogmas do

Direito Administrativo: O princípio da indisponibilidade do interesse público.

Apenas para ilustrar, pode-se mencionar que a arbitragem como

forma de resolução de conflitos em contratos administrativos já tem por

parte do Superior tribunal de Justiça um delineamento: Não pode atingir o

interesse indisponível do Estado .

Inicialmente, deve-se mencionar que no âmbito da Advocacia

Geral da União a Câmara tem seu procedimento delineado na Portaria n.º

1.281, de 27 de setembro de 2007 e suas atualizações.

Para esse órgão, os conceitos de conciliação e arbitragem são

orientados para o mesmo resultado qual seja: "técnica utilizada pelo

Conciliador que aproxima os interessados, podendo apresentar sugestões,

propostas, modos e formas que visem à solução da controvérsia" .

57

Essa possibilidade de conciliação e arbitragem alcança tanto

órgãos federais quanto estaduais e municipais, sendo que uma vez não

alcançada a conciliação, a questão poderá ser submetida ao Advogado Geral

da União que arbitrará o conflito vinculando às partes a sua decisão.

Já os conciliadores serão integrantes da Consultoria-Geral da

União ou outros integrantes da Advocacia-Geral da União, definidos por ato

do Advogado-Geral da União.

Na condução da conciliação, segundo o mesmo ato, os

conciliadores devem se orientar pelos meios legais e observar os princípios da

Administração Pública.

O conciliador poderá, em qualquer fase do procedimento:

solicitar informações ou documentos complementares necessários ao

esclarecimento da controvérsia; solicitar a participação de representantes de

outros órgãos ou entidades interessadas;.sugerir que as atividades

conciliatórias sejam realizadas por Núcleo de Assessoramento Jurídico ou

por outros órgãos da Advocacia-Geral da União."

Por fim, note-se que consta da Cartilha da Câmara que: "As

reuniões de conciliação são restritas aos órgãos da Administração Pública

Federal, Estadual e Distrital, bem como entidades federais, e visam à solução

de conflitos das diversas controvérsias".

58

Diante do quadro apontado fica a pergunta; A Câmara de

Conciliação e arbitragem, na sua formatação atual, dispõem dos

instrumentos ideais para lidar com a complexidade do mundo pós-moderno e

dos problemas que enfrentam? O arcabouço normativo rígido preso a idéia

clássica de indisponibilidade do interesse público auxilia na condução dessa

complexidade?

Inicialmente, deve-se enfatizar que tão indisponível e importante

quanto os interesses defendidos circunstancialmente por determinada

entidade é o interesse público na resolução de impasses institucionais.

Por outro lado, diante da complexidade da sociedade ou dos

problemas enfrentados na Câmara, o conciliador, para ter efetividade no seu

mister, deve conhecer em profundidade o objeto de sua intermediação.

Por fim, a possibilidade de sugestão por parte da Câmara deve

ser ampla, desde a conciliação à arbitragem ou mesmo com a proposição de

alguma alteração legal.

Tais medidas, não exaustivas, servem apenas para fomentar a

discussão e o debate com vistas a conferir efetividade à Câmara de

Conciliação e Arbitragem da Advocacia Geral da União, sendo que para essa

efetivação, não se deve estar preso ao conceito rígido e fechado da

indisponibilidade do interesse público, pois até mesmo o STF já admitiu que

esse conceito não deve ser tão rígido assim , mas isso somente será

alcançado se houver uma disposição institucional pela busca cooperativa da

construção do consenso.

59

Enfim, vislumbra-se aí a possibilidade da tutela dos direitos

humanos nesta seara pelo órgão representativo – AGU. O interesse público

indisponível primário será sempre o respeito às normas e princípios

inerentes à dignidade da pessoa humana.

CONCLUSÃO

Em uma conjuntura internacional caracterizada pelos

constrangimentos do pós-guerra a adoção da Declaração Universal dos

Direitos Humanos pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 1948, , é

exemplo de como é possível transformar vontade política em significativos

avanços normativos e humanitários.

A inclusão dos direitos humanos entre os objetivos principais da

ONU - juntamente com a manutenção da paz e da segurança internacionais

e com a promoção do desenvolvimento - foi essencial para conscientizar

Governos e sociedades da necessidade de definir e respeitar direitos

fundamentais de todos os seres humanos.

A preocupação com os direitos humanos está hoje refletida nos

mandatos de quase todas as Organizações Internacionais. O respeito a esses

direitos é percebido como indispensável para a busca dos ideais da paz e

para a promoção do desenvolvimento.

Os Estados são, assim, responsáveis por manter progressos na

realização dos direitos humanos mesmo em condições políticas e econômicas

60

adversas, como a atual crise econômica, e não podem ser indiferentes a

crises humanitárias que envolvam violações graves e sistemáticas às normas

internacionais sobre o tema.

O Brasil, como já dissemos acima, tem renovado seu

compromisso internacional com os direitos humanos. Ratificou os principais

instrumentos internacionais sobre a matéria. Reconheceu a competência

obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos e estendeu convite

permanente aos relatores dos procedimentos especiais do Sistema ONU.

Ao todo, o País já recebeu visita de onze relatores, que trouxeram

contribuição positiva, com diagnósticos e recomendações úteis a respeito de

alguns dos nossos principais desafios na área.

Apolítica vivida no plano interno, resultado de processo de

avanços progressivos alcançados desde a promulgação da Constituição

Federal de 1988 possibilitou a postura do Brasil no plano internacional. A

consolidação do regime democrático assentou as bases para que o País

avançasse na pretensão de reduzir as desigualdades e construir formas

inclusivas de participação social. A promoção dos direitos humanos e o

combate à fome e à pobreza podem, assim, hoje, ser efetivamente as

prioridades do Estado brasileiro.

Compromisso este firmado com o Sistema Internacional de

Proteção dos Direitos Humanos.

61

O regime internacional de proteção dos direitos humanos foi

estabelecido pela Carta da ONU e pela Declaração Universal de 1948, mas os

avanços do ponto de vista do arcabouço normativo não pararam por aí.

Grupos específicos - tais como mulheres, crianças, idosos e pessoas com

deficiência - tiveram seus direitos humanos protegidos por tratados

internacionais vinculantes. A maioria dos instrumentos de proteção incluem

mecanismos de denúncia para a efetiva garantia de realização dos direitos

consagrados.

Os trabalhos da Comissão de Direitos Humanos das Nações

Unidas, criada em 1946, foram fundamentais para a elaboração dos

documentos internacionais e para a aceitação crescente do monitoramento

internacional na área.

Ao contrário da Comissão, o Conselho de Direitos Humanos é

órgão subsidiário da Assembleia Geral da ONU, em patamar semelhante ao

do Conselho de Segurança e do Conselho Econômico e Social (Ecosoc).

O acesso da população a medicamentos é um dos componentes

essenciais no processo de inclusão social, de busca da equidade e de

fortalecimento do sistema de saúde dos países. Melhorar o acesso aos

medicamentos existentes poderia, segundo dados da OMS, salvar dez

milhões de vidas a cada ano, quatro milhões delas na África e no sudeste

asiático.

62

A participação do Brasil no Sistema Interamericano de Direitos

Humanos, cujos principais órgãos são a Comissão e a Corte Interamericana

de Direitos Humanos é fundamental a estes objetivos. São reais os impactos

que esses mecanismos de garantia podem provocar no cotidiano das pessoas

dos países que reconhecem sua competência. Os principais temas levados ao

sistema interamericano têm relevância direta na vida de grande número de

pessoas, como segurança pública, condições carcerárias, racismo, direitos

indígenas e proteção de defensores de direitos humanos.

Mudanças concretas aconteceram em vários países da região,

inclusive no Brasil. A política nacional de erradicação do trabalho escravo, a

legislação de prevenção e sanção da violência contra as mulheres, conhecida

por Lei Maria da Penha, e a mudança do modelo assistencial em saúde

mental são exemplos emblemáticos de políticas públicas que têm inspiração

em acordos e decisões geradas no âmbito do sistema interamericano.

Os avanços na proteção dos direitos humanos no Brasil

permitiram ao País consolidar posição de interlocutor coerente e equilibrado

no sistema multilateral, com capacidade de influenciar o debate sobre

direitos humanos e colaborar para melhorias efetivas no respeito a esses

direitos em outros países.

A busca deve ser sempre de conciliar o propósito da não-

indiferença, com os princípios basilares da soberania estatal e da não-

intervenção nas relações internacionais.

É inegável que é uma tarefa difícil.

63

Dentro deste propósito é que se vislumbra a possibilidade de

uma releitura das funções institucionais do órgão representativo , por

excelência, do interesses públicos referentes ao Ente Político Federal, que é a

AGU.

Sua missão constitucionalmente prevista é justamente a de

tutelar os interesses públicos indisponíveis da pessoa jurídica de direito

público interno.

Os reflexos deste compromisso internacional de tutela dos

direitos humanos, recaem na necessidade de revisão daquela tutela frente a

esta.

Vimos que, o conceito de interesse público não é fechado e

alcança obviamente o objetivo do Ente Político de manter sua política de

prevenção e proteção aos direitos humanos.

De tal sorte que, a tutela dos direitos humanos estaria embutida

neste conceito de interesse público, em posição absolutamente privilegiada

em relação a todos os demais

Na estrutura atual do órgão representativo, já existem

mecanismos prontos à utilização.

64

As Câmaras de Conciliação, criadas no âmbito da Administração

Pública Federal, viabilizam a concretização do propósito de justamente

conciliar, no âmbito interno, os diversos interesses públicos conflitantes

que, muitas vezes, existem em uma única e mesma situação fática. A busca

de preservação de cada qual e o grau da tutela conferida a um e outro ocorre

, na medida de uma prioridade estabelecida e firmada de acordo não apenas

com a Lei mas com a política adotada.

É a avaliação segundo a política adotada no governo, tentando

alcançar coerência com todos os compromisso firmados, tanto na Carta

política vigente quanto nos tratados e acordos internacionais.

Vimos, assim, ao longo da proposta deste estudo, como sendo a

hora e o momento, a oportunidade, por excelência, de fazer valer o

compromisso firmado.

Os mecanismos legais de renúncia e desistência ganham

legitimidade e não são objeto de atividade jurisdicional e sim efetivamente

político-legislativa, no âmbito de análise da conveniência e da oportunidade.

Entendemos, assim, como fundamental, esta releitura da função

institucional da AGU, para que não se persista pretendendo zelar apenas e

tão somente, por aqueles interesses públicos do Ente Político Federal

dissociados e desconectados do mais fundamental objetivo atual do Estado

Brasileiro que é o de reafirmar em sua política interna a proposta de tutela

efetiva dos direitos humanos.

65

Finaliza-se, assim, este trabalho, com este diagnóstico e

prognóstico dos rumos atuais que devem ser perseguidos pela instituição na

esperança desta concretização.

.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SILVA, Jose Áfonos de, Comentário Contextual à Constituição.

4 Edição

CALETTI, Leandro: Incorporação dos tratados internacionais de

direitos humanos no cenário da Emenda à Constituição n. 45/2004.

Revista da AGU Ano VI n. 13 – Agosto de 2007 Brasília -DF.

ACCIOLY, Hildebrando. Manual de Direito internacional

Público 11 ed. São Paulo: Saraiva, 1993.

66

BAHIA, Saulo José Casali. Tratados Internacionais no direito

brasileiro. Rio de Janeiro: Forense 2000

BARROSO, Luís Roberto. A Constituição e o conflito de

normas no espaço – direito constitucional internacional. Revista

Trimestral de Direito Público, São Paulo, n. 11, p. 21-43, 1995.

BRASIL. Emenda à Constituição n. 45, de 30 de dezembro de

2004. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 31 de dezembro de 2004.

Disponível em HTTPS://www.planalto.gov.br/ Acesso em 22 de setembro de

2011.

FRAGA, Mirtô. O Conflito entre tratado internacional e norma

de direto interno: estudo analítico da situação do tratado na ordem jurídica

brasileira. Rio de janeiro:Forense, 1998.

.

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito

constitucional internacional. 5 ed.. ver. Ampl. e atual. São Paulo: Max

Limonad, 2002.

- SILVA, Roberto Luiz. Direito Internacional Público. 2. ed. Belo

Horizonte: Del Rey, 2002.

67

- ACCIOLY, Hildebrando. Manual de Direito Internacional Público.

São Paulo: Saraiva, 1991.

- MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de Direito

Internacional Público. Rio de Janeiro: Renovar, 1992.

- REZEK, J. F. Direito Internacional Público – Curso Elementar. 6.

ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

- CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Princípios de direito

internacional contemporâneo. Brasília: UnB, 1981.

- O Direito Internacional em um Mundo em Transformação. UnB,

1988.

- CUNHA, Joaquim da Silva. Curso de introdução às relações

internacionais. Brasília: UnB, 1983.

- KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4. ed. São Paulo:

Martins Fontes, 1994.

-Silva, Jose Afonso- Direito Consitucional

68

.

69

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO

AGRADECIMENTO

DEDICATÓRIA 4

RESUMO

5

METODOLOGIA

6

SUMÁRIO

7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I

As funções institucionais da AGU 11

1.1 – Conceito e dimensões 12

1.2- Posicionamentos diversos

CAPÍTULO II

Tutela Internacional dos direitos humanos 11

2.1 – Conceitos e definições 12

2.2 – repercussões no Direito interno 15

70

2.2 – Emenda Constitucinal n. 45/2004

CAPÍTULO III

Compatibilidade Constitucional/Adequação à Carta

Internacional dos Direitos Humanos

11

3.1 – Controle de Constitucionalidade

12

3.2 – Ius Cogens 15

3.3 – Receptividade constitucional dos tratados internacionais

CONCLUSÃO 48

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

52

ÍNDICE 55

FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição:

Título da Monografia:

71

Autor:

Data da entrega:

Avaliado por:

Conceito: