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UMA ANÁLISE DOS MANDAMENTOS CONSTITUCIONAIS QUE INFLUEM NODIREITO OBRIGACIONAL

Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo | vol. 28 | p. 185 | Jul / 2011 | DTR\2011\5260

Rodrigo Fernandes RebouçasPós-graduado em Direito Processual Civil pela FMU. Especialista em Direito Tributário, Direito dosContratos e Novas Tecnologias pelo Centro de Extensão Universitária. Especialista em Gestão deServiços Jurídicos pela FGV-Law. Mestrando em Direito Civil pela PUC-SP. Professor do InstitutoInternacional de Ciências Sociais (IICS) - Centro de Extensão Universitária - nos cursos deEspecialização em Direito dos Contratos e Direito Empresarial. Membro efetivo do Iasp. Advogadoem São Paulo.

Área do Direito: Constitucional; CivilResumo: O presente trabalho tem por objetivo realizar um estudo sobre eventuais impactos jurídicosquanto a aplicação das garantias fundamentais constitucionais nas relações de direito privado, emespecial, nas relações jurídicas obrigacionais. A questão proposta será analisada do ponto de vistados impactos jurídico-econômicos que estas aparentes proteções a um único indivíduo ou gruposocial poderá gerar sobre toda a sociedade brasileira.

Palavras-chave: Direito obrigacional - Direitos fundamentais - Direito civil - Direito constitucional.Abstract: This study aims to conduct a study on possible impacts on the legal application ofconstitutional guarantees of private law relations, especially in legal relations dividend. The questionposed will be analyzed in terms of legal and economic impacts that these apparent protections to asingle individual or social group can generate on the Brazilian society.

Keywords: Obligational law - Fundamental rights - Civil law - Constitutional law.Sumário: 1.INTRODUÇÃO - 2.RELAÇÕES JURÍDICAS – UMA VISÃO ECONÔMICO-FILOSÓFICA -3.A INTERPRETAÇÃO NA SISTEMÁTICA DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 - 4.INFLUÊNCIAS DOSMANDAMENTOS CONSTITUCIONAIS QUANTO AO DIREITO OBRIGACIONAL - 5.BIBLIOGRAFIA1. INTRODUÇÃO

No noticiário jornalístico nacional, é comum verificar grande destaque quanto a concessão deliminares para garantir determinado tratamento médico para uma única pessoa, tratamento este queoriginal não estava previsto no plano de assistência médica daquela pessoa; ou ainda, situações emque a própria Agência Nacional de Saúde amplia os tratamentos obrigatórios de cobertura pelosplanos de assistência médica.

Tais notícias são muitas vezes comemoradas pela imprensa e pela população, porém o que não éinformado e analisado, é o fato de que tais custos serão necessariamente repassados a própriapopulação na primeira oportunidade que existir e, por consequência, haverá uma maior quantidadede excluídos dos referidos planos de saúde, justamente por não poderem arcar com tais custos. Ouainda, alguns dos melhores planos de saúde que, tendo em vista os constantes riscos queenfrentavam por conta de liminares e decisões estatais unilaterais, simplesmente optaram por seretirar do mercado, ou limitar o seu público alvo, passando a ofertar apenas planos empresariaisonde tais riscos serão consideravelmente mitigados, resultando em nova exclusão de larga parcelada população.

Assim fica a pergunta que tentaremos demonstrar neste estudo, com a concessão de inúmeras“garantias” constitucionais que influenciam na órbita do direito obrigacional e realizam verdadeiraintervenção estatal no direito privado, estamos realmente garantindo benefícios e direitos apopulação, ou estamos excluindo cada vez mais uma considerável parcela da população ao acessode tais meios? Ou ainda, não estaríamos criando uma verdadeira “bolha” na macroeconomianacional, ao termos uma organização estatal altamente inchada para custear tais “benefícios”, ondea cada ano, o Governo bate recordes de arrecadação de tributos, sem que haja uma efetiva melhoranos serviços estatais prestados à população?

Em nossa ótica, analisar os mandamentos constitucionais que influem no direito obrigacional, éanalisar tais situações, e não simplesmente, analisar e apontar a existência de eventuais “garantias”

UMA ANÁLISE DOS MANDAMENTOS CONSTITUCIONAISQUE INFLUEM NO DIREITO OBRIGACIONAL

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constitucionais que podem influenciar na esfera da relação privada. A análise tem que ter maiscomplexa.

É esta análise que pretensiosamente nos propomos a realizar, iniciando com dois capítulos que irãodiscutir a necessária visão de um direito econômico e da sistemática do Código Civil ( LGL 2002\400) de 2002, para, em seguida, enfrentar os principais mandamentos constitucionais que podem influirna esfera privada do direito obrigacional.

Importante salientar que, sob nenhum aspecto buscamos questionar os direitos e garantiasfundamentais como uma conquista no desenvolvimento de nossa legislação e de nossa nação, emespecial, a partir da Constituição Federal de 1988 que pode ser considerada como o texto legal demaior amplitude sob o aspecto de garantias sociais e fundamentais. Reconhecemos este avanço,porém, sua aplicação tem que ser pensada racionalmente e não, meras bravatas.2. RELAÇÕES JURÍDICAS – UMA VISÃO ECONÔMICO-FILOSÓFICA

Para uma melhor análise quanto a influência dos mandamentos constitucionais sobre o direitoobrigacional com o objetivo de uma análise complexo-sistêmica, acreditamos ser necessário oestudo de dois requisitos preliminares e que irão influenciar nas conclusões que serão desenvolvidasa seguir. A primeira análise é uma conscientização da influência econômica e macroeconômicasobre o direito, em especial, sobre o direito obrigacional, em contrapartida a uma análise tradicional ebaseada na simples relação crédito e débito usualmente verificada nos manuais clássicos do direitoobrigacional. 1

Entendemos não ser mais admissível uma leitura isolada da operação do direito obrigações ( créditovs. débito ou posição jurídica ativa vs. posição jurídica passiva), sendo necessário para uma melhorinterpretação, a análise sistêmica do direito obrigacional em relação aos seus impactos econômicosem consonância com os princípios norteadores do Código Civil ( LGL 2002\400 ) , que serãoanalisados a seguir.

Ao tratar da relevância da economia para o direito, Ives Gandra da Silva Martins nos lembra que:

“Como os discursos das duas ciências são diferentes, ainda hoje há conflitos entre juristas eeconomistas, aqueles defendem o predomínio da lei, mas sem perceber a relevância da economia,estes as técnicas econômicas para o desenvolvimento, sem perceber a importância do direito. (…)Não é possível examinar o direito sem os fundamentos da economia, seja na regulaçãomicroeconômica própria do direito civil, comercial, do consumidor, do controle dos trusts, seja naregulação da macroeconomia, que é própria do direito econômico. Para mim, o direito econômico é adisciplina legal da macroeconomia e não apenas uma regulação da lei antitrust ou dos desvios decomportamento dos agentes empresariais. (…) Não sem razão, dois Prêmios Nobel de Economia(Ronald Coase e Douglas North), ganharam a maior láurea na área defendendo teses jurídicas, ouseja, de que a economia de mercado e de escala só é viável e eficaz se contar com instituiçõesjurídicas estáveis que assegurem os investimentos a longo prazo.

O jurista, doutrinador ou operador do direito que desconhecer regras econômicas e se fechar nateoria da norma pura, no mero formalismo, corre sempre o risco de interpretar mal e colaborar para adesfiguração da ordem jurídica de seu país.” 2

Nesse sentido, de uma interpretação equivocada, verificar ser relativamente comum a divulgação denotícias publicadas no meio jornalístico em geral, comemorando uma eventual “vitória” judicial de umgrupo de consumidores quanto à ampliação de direitos em face de instituições financeiras, ou ainda,sociedades empresárias responsáveis por planos de saúde e de seguros. O fato é que tais decisõesirão impactar diretamente sobre os resultados de tais sociedades empresárias, com reflexos sobreempregados, fornecedores e necessários reajustes de valores dos planos de saúde ou do prêmio doseguro. Tais análises, normalmente são esquecidas ou ignoradas, e devem ser verificadas em umavisão complexo-sistêmica 3 do direito devidamente integrado a economia.

Em considerável parcela das relações jurídicas, especialmente, dos negócios jurídicos usualmentepraticados em nossa sociedade, é possível identificar um contraste entre tais relações e os princípiosnorteadores do Código Civil ( LGL 2002\400 ) de 2002, uma vez que, a economia e os seusrespectivos interesses resultam muitas vezes na supressão do interesse coletivo para alcançar obenefício e o interesse individual, da simples produção em massa e do lucro a qualquer custo.


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Exemplo característico de tal paradoxo é facilmente verificado quando identificamos administradoresde sociedades empresárias de médio e grande porte que, invariavelmente, defendem posições, nomínimo duvidosas sob o aspecto da função social, da boa-fé objetiva e da ética que devem reger osvínculos jurídicos. Comumente justifica-se tal posicionamento sob a ótica míope de que se referem apolíticas de corporate governance que em muitas situações se mostra de forma absolutamentedivergente e transfigurada da real função de tais políticas gerenciais.

É usual serem apresentados os seguintes argumentos:

(a) medidas de transparência da administração empresária com os seus respectivos acionistas;

(b) a busca constantes e irrefreável pelo lucro como principal fundamento da sociedade empresária;

(c) inclusão na formação do preço (apreçamento) a previsão de futuras verbas indenizatórias aosconsumidores e à sociedade em geral, fundamentado em estatísticas e preços finais dedeterminados produtos ou serviços que são sabidamente nocivos ou prejudiciais ao sujeito de direitoou à sociedade. Ou seja, prefere-se incluir no preço de determinado produto o custo da indenizaçãode um passivo ambiental ou de uma indenização de direitos coletivos e difusos, ao invés de modificaro produto ou a forma de produção, para que não haja agressão ao meio ambiente e demaissegmentos da sociedade com os respectivos ônus (autuações, multas, indenizações etc.).

A defesa da lucratividade como principal razão de ser do indivíduo já era objeto de análise de MaxWeber ao concluir que a busca da lucratividade se traduz em uma ética específica do sujeito damodernidade, conforme se observa, em seu estudo, A ética protestante e o espírito do capitalismo.4

Soma-se a tais fatores, o que os filósofos da atualidade como na França Edgar Morin, 5 na AlemanhaJürgen Habermas 6 e no Brasil os Professores Tercio Sampaio Ferraz Jr., 7 Márcio Pugliesi 8 entremuitos outros, sustentam que a sociedade atual tem como sua força motriz “o controle social”, ouseja, vivemos em uma sociedade de controle e dominação, sem que a maior parte dos indivíduos(sujeitos de direito) se dê conta de tal fato, pois são “peças” de um jogo regido e coordenado pelosdetentores do poder tal como defendido pela Theory of non-cooperative games ou pela teoria doTwo-person cooperative games (Teoria dos Jogos) ambas do Prêmio Nobel de Economia JohnNash. 9

Ao operador do direito do século XXI cabe a árdua tarefa de interpretação sistêmica e complexa detais posicionamentos sociais que em algumas situações aparentam divergências com os princípiosnorteadores da sistemática do Código Civil ( LGL 2002\400 ) de 2002. Com o objetivo de integrar onegócio jurídico ao interesse econômico e à observância do sistema legal, na expressão de MiguelReale – Lições preliminares de direito e filosofia do direito –, cabe ao interprete compreender o fatosocial, a finalidade, o valor e a função da norma e compatibilizá-los com o ordenamento jurídico deforma a viabilizar os objetivos desejados ou pretendidos pelo sujeito de direito.

Tal análise torna-se preeminente para a interpretação sistêmica do direito obrigacional em suas trêsvertentes: obrigações negociais, responsabilidade civil e enriquecimento sem causa. 10

Permitir livremente que o ente estatal influencie e altere o negócio jurídico privado sem que haja umamaior análise sistêmica e econômica de tal decisão, 11 certamente poderá impactar em dificuldade nodesenvolvimento da economia de escala e demarcada de uma nação, conforme sustentado pelosPrêmios Nobel de Economia Ronald Coase e Douglas North acima referenciados.3. A INTERPRETAÇÃO NA SISTEMÁTICA DO CÓDIGO CIVIL DE 2002

Ainda como requisito de introdução a análise que será realizada no presente trabalho, entendemosser necessário uma breve exposição quanto a sistemática hermenêutica 12 que deverá ser observadana aplicação do Código Civil ( LGL 2002\400 ) de 2002 frente aos seus princípios norteadores, ouseja, a socialidade, a eticidade e a operabilidade.

A tarefa de interpretar é um árduo trabalho para o operador do direito que deverá enfrentar o“problema da hermenêutica: saber como é possível este processo e como tornar objectivas asdescrições de sentido subjectivamente intencional, tendo em conta o facto de passarem pelasubjetividade do próprio intérprete”, 13 ou como já alertava Miguel Reale, “como se vê, o primeirocuidado do hermeneuta contemporâneo consiste em saber qual a finalidade social da lei, no seu


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todo, pois é o fim que possibilita penetrar na estrutura de suas significações particulares. O que sequer atingir é uma correlação coerente entre ‘o todo da lei’ e as ‘partes’ representadas por seusartigos e preceitos, à luz dos objetivos visados.” 14

O princípio da socialidade vem superar a visão individualista predominante das codificaçõesanteriores, 15 resultando em uma nova visão do direito privado que busca uma superação dointeresse individual para privilegiar o interesse coletivo a ser buscado pelo hermeneuta do direito.

Nesse sentido é o escólio de Francisco Amaral que fundamentado nas lições de Miguel Reale,esclarece que o princípio da socialidade tem o objetivo de superar a interpretação individualista doCódigo de 1916, para orientar o aplicador da norma a uma supremacia dos interesses coletivos emrelação aos individuais, sem que com isso seja afastada a segurança jurídica e os valores da pessoahumana tal como se verifica na função social do contrato (art. 421 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) ) eda propriedade (art. 1228, caput, e seus §§ 2.º, 4.º e 5.º, do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) ). Asocialidade tem por objetivo garantir a justa aplicação da norma (o justo meio de Aristóteles) 16 paraassegurar o bem comum e a justiça social (do direito contratual, do direito das obrigações e do direitoreal quanto a função social da propriedade) sem que a sua aplicação resulte em prejuízo a terceiros.17

O princípio da eticidade “privilegia os critérios ético-jurídicos em detrimento dos critérioslógico-formais no processo de realização do direito, a chamada concreção jurídica.” 18 Pela aplicaçãodo princípio da eticidade, o operador do direito passa a ter uma responsabilidade muito maior emrelação à sociedade como um todo, pois deixa de limitar a sua atividade de um mero aplicar o direitotal como posto, para entender e aplicar o direito pela necessária aplicação das cláusulas abertas soba ótica de criar uma roupagem para a situação jurídico-econômica (na expressão de Enzo Roppo, ocontrato é a veste jurídica de uma operação econômica) 19 que a sociedade busca à um determinadofato jurídico convertido em negócio jurídico.

Por este princípio, podemos dizer que há um rompimento com o excessivo rigor e formalismojurídico. “O significado do princípio da eticidade é, porém, mais extenso, não se limitando a crítica dasistematicidade lógico-formal típica do positivismo. Fundamenta, ainda, a crença de que o equilíbrioeconômico dos contratos é a base ética de todo o direito obrigacional, e que acaba por aproximá-lodo princípio da boa-fé, no seu sentido ético, objetivo.” 20

Como nos esclarece o próprio Prof. Miguel Reale, “daí a opção, muitas vezes, por normas genéricasou cláusulas gerais, sem a preocupação de excessivo rigorismo conceitual, a fim de possibilitar acriação de modelos jurídicos hermenêuticos, quer pelos advogados, quer pelos juízes, para contínuaatualização dos preceitos legais.” 21

Quanto a importância das denominadas cláusulas gerais, Nelson Nery Jr., esclarece que a funçãodas cláusulas gerais é “dotar o sistema interno do Código Civil ( LGL 2002\400 ) de mobilidade,mitigando as regras mais rígidas, além de atuar de forma a concretizar o que se contra previsto nosprincípios gerais de direito e nos conceitos legais indeterminados. (…) Para tanto, as cláusulasgerais passam, necessariamente, pelos conceitos determinados pela função.” 22

Já o princípio da operabilidade ou princípio da concretude, representa uma nova visão dametodologia de aplicação da norma jurídica. Na forma do direito individualista e predominante dascodificações anteriores, o trabalho do jurista consistia em analisar exclusivamente o sentido e aextensão de determinada norma jurídica, ao passo que o princípio da operabilidade estabelece aadequação e a aplicação do direito tal como previsto ao caso concreto, as circunstâncias do negóciojurídico no plano econômico e no plano de um determinado grupo social atingido pelo negóciojurídico concreto. “Ora a forma sob a qual o direito adquire um significado determinante do nossoviver consiste em ele dizer-nos algo sobre o modo como in concreto nos devemos conduzir (…)é-nos sem mais possível imaginar que a questão sobre o concreto dever-ser jurídico seja respondidaatravés de um costume ou uso tradicional”. 23

É a análise hermenêutica que resulta na adequação da norma jurídica à compreensão pelo operadordo direito, que necessariamente deverá considerar as circunstâncias do negócio e a sua harmônicacoexistência com o interesse coletivo. 24

Não estaremos mais frente a um direito posto e individualista, mas a um direito adaptável à cadacaso concreto (mobilidade e flexibilidade). “As regras jurídicas são enunciados gerais, a partir dos


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quais deve o intérprete construir uma norma-de-cisão concreta e específica para o caso em tela,considerando-se o ser humano in concreto, circunstanciado, não o sujeito de direito in abstrato, oque era próprio do direito anterior”. 25

De qualquer forma, deve o intérprete do direito, mesmo para os novos ordenamentos jurídicos,valer-se da experiência do passado, dos ensinamentos que marcaram nossos séculos de história eda própria jurisprudência pretérita.

Podemos também concluir que a conjugação dos princípios acima apontados resultam na aplicaçãode forma dinâmica da Teoria Tridimensional do Direito 26 desenvolvida por Miguel Reale, que emresumo podemos apontar como sendo, na concretização de um negócio jurídico, a busca de umobjetivo (objeto de direito) que é motivado por valores desejados pelas partes (sujeitos de direito evalor) com o objetivo de alcançar um determinado fim (relação jurídica), que em última análise é arazão de ser do ato jurídico originalmente firmado, seja um negócio jurídico obrigacional ou umnegócio jurídico de direito real.

Assim a metodologia empregada para enfrentar o tema proposto é fundada em uma interpretaçãosistêmica do ordenamento e dos possíveis impactos econômicos às situações concretas tal comoprevisto nas regras de interpretação da nova sistemática do Código Civil ( LGL 2002\400 ) de 2002,norteado pelas diretrizes firmadas pelos três princípios fundamentais da codificação do século XXI eque refletiram o pensamento e a filosofia do vigente Código Civil ( LGL 2002\400 ) brasileiro, quaissejam, socialidade, eticidade e operabilidade.4. INFLUÊNCIAS DOS MANDAMENTOS CONSTITUCIONAIS QUANTO AO DIREITOOBRIGACIONAL

Tendo como fundamento os tópicos introdutórios ao presente trabalho como requisitos estruturaisque justificam o enfoque quanto aos limites e consequências das influências dos mandamentosconstitucionais em relação ao direito obrigacional nas relações privadas, passemos a análise dosseguintes pontos:

a) Função social e o direito obrigacional;

b) Dignidade da pessoa humana e o direito obrigacional;

c) Proteção ao crédito e a livre iniciativa; e

d) Proteção ao consumidor.4.1 Função social e o direito obrigacional

O presente tópico será analisado com mais aprofundamento que os demais tópicos abaixo uma vezque a função social veio a influenciar todas as codificações do século XX, com suas respectivasconsequências e reflexos sobre os demais mandamentos que serão abaixo analisados.

Em trabalho desenvolvido anteriormente, 27 sustentamos que a função social da propriedade deveser analisada com uma aplicabilidade mitigada para atender ao bem comum, no mesmo sentido,entendemos ser igualmente aplicada a teoria do bem comum à função social do contrato e do direitoobrigacional como um todo. Assim, passaremos a abordar a questão do bem comum, para em atocontínuo, limitar a atuação da função social.

Até os dias atuais há uma constante busca em apontar e indicar uma conceituação clara para o bemcomum, havendo, nas diversas conceituações, pontos de contato e pontos de total dissonância, oque nos leva a concluir que bem comum deve ser analisado de uma forma objetiva para frente, acada caso concreto ou cada uma das situações a serem enfrentadas no dia a dia dos tribunais e davida em sociedade, ou seja, o bem comum deve ser “sentido” objetivamente como realizado oualcançado o tanto quanto possível.

Deste modo, entendemos ser pertinente apontar algumas características necessárias para sealcançar o bem comum nos textos em que se busca uma conceituação, características a seremalcançadas e principalmente, os limites de atuação da interferência do Estado ou do Poder Judiciárioque em certas circunstâncias aponta soluções sob a batuta de se justificar como algo que irá atingir o


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bem comum, mas que nem sempre atinge.

Para o estudo por uma definição do que seja o bem comum, podemos partir de um aparente conflitoentre a busca de uma satisfação puramente egocêntrica em oposição à busca de uma realizaçãopara o outro – altruísta, “(…) o homem se bate pelo equilíbrio entre o dar e o receber, pela harmoniaentre a causa e o efeito, sustentado pela lógica-princípio da razão suficiente, da identidade, da nãocontradição, da exclusão do terceiro. Não nos esqueçamos de que este sentido da proporção e damedida, além de um caráter intelectual, tem outro propriamente social, porque vivido com luta pelajustiça, e a esta, como eixo da existência.” 28

O aparente conflito na definição de bem comum (egocentrismo em oposição ao altruísmo), éigualmente ressaltado pelo Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho, para quem “essa perspectiva sejustifica tendo em vista que a filosofia moderna, a partir do nominalismo e racionalismo cartesiano, ea filosofia contemporânea, em suas vertentes liberal-individualista ou social-coletivista, acabaramconduzindo a uma aparente dicotomia entre o bem comum e o bem individual (…)”. 29

Como solução à indefinição apontada acima, o próprio Min. Ives Gandra da Silva Martins Filhopropõem a solução, indicando que o conceito de bem comum é objetivo, não devendo ser buscadauma forma subjetiva para sua aplicação, propondo que o a alma do bem comum é a solidariedade, éa doação ao outro. É ao mesmo tempo individual e social para a busca de uma harmonia naexistência, na coexistência e na convivência.

Assim, para compreender adequadamente o que é o bem comum (como elemento norteador para aaplicação da função social ao direito privado e aos direitos difusos e coletivos) devem ser avaliadoscinco critérios:

a) Finalidade no sentido aristotélico (qual o fim ou objetivo da coisa);

b) Bondade (bondade é aquilo que à todos apetece);

c) Participação (o bem é difusivo porque atua como causa final que exerce atração para que outrosparticipem da sua bondade);

d) Comunidade (“A participação implica uma comunidade entre os participantes em função doparticipado” ou ainda “Bem comum é o bem singular, considerado como parte de um todo”) 30 e naexpressão de Edgar Morin “O todo está na parte e a parte está no todo”; 31 e,

e) Ordem [“(…) uma comunidade não é um aglomerado de pessoas, mas um todo orgânico, comuma ordem entre as partes, onde deve imperar a harmonia e concórdia. ‘Todas as coisas queexistem aparecem ordenadas entre si, de modo que umas servem a outras. Mas as coisas que sãodiversas não conviriam numa ordem comum se não houvessem sido ordenadas por algo uno’”]. 32

Objetivamente deve ser verificada a coexistência cumulativamente dos cinco elementos acimapropostos para se aproximar do que é a finalidade e o conceito de bem comum, rememorandosempre que “um todo é mais do que a soma das partes que o constituem”. 33

A aplicação das atuais teorias do direito privado quanto a denominada função social do contrato, dapropriedade entre outras aplicações às demais áreas do direito atualmente indicadas pela doutrina,vai de encontro com o princípio norteador da socialidade, ou seja, a busca do bem comum emdetrimento do individualismos dominante nas codificações do século XVIII ao fim do século XX.

Busca-se demonstrar aqui uma aplicação equivocada da função social com base em ideaissocialistas. Os direitos e deveres desenvolvidos nas relações obrigacionais e em especial noscontratos não devem ser afastados sob a alegação de que uma função social é superiorhierarquicamente ao direito obrigacional sob pena de desestabilização do sistema jurídico eeconômico da nação. Do contrário qual investidor irá aplicar capital sem que haja o mínimo deprevisibilidade e segurança jurídica? 34

Justamente para afastar ideias mais radicais de aplicação da “função social” sob a alegação deprincípios socialistas, buscaremos enfrentar a questão com a proposta de limites qualitativos equantitativos 35 (princípio constitucional da proporcionalidade) 36 para a análise do que deve sofrer ainterferência estatal, garantindo o bem comum sem maiores riscos de desestabilização do sistema


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econômico.

O Código Civil ( LGL 2002\400 ) de 2002 ao trazer a figura da função social 37 do contrato 38 em seuart. 421, 39 assim o fez como uma verdadeira cláusula geral, ou seja, como “normas orientadoras sobforma de diretrizes, dirigidas precipuamente ao juiz, vinculando-o ao mesmo tempo em que lhe dãoliberdade para decidir. As cláusulas gerais são formulações contidas na lei, de carátersignificativamente genérico e abstratos, cujos valores devem ser preenchidos pelo juiz, autorizadopara assim agir em decorrência da formulação legal da própria cláusula geral, que tem natureza dediretriz.” 40

Nossa codificação não aponta objetivamente qualquer limite claro para a aplicação da cláusula geralda função social, dando azo a posições apaixona das e subjetivas. Em nosso entender, a funçãosocial do direito obrigacional e do contrato está direta e proporcionalmente ligada e limitada àdefinição e a aplicação objetiva do que se entenda por bem comum, até mesmo como forma deprevisibilidade do direito, evitando-se aplicações abusivas que certamente poderão trazer prejuízoseconômicos ao país. 41

Necessário ainda, analisar as respectivas limitações qualitativas e quantificativas (princípio daproporcionalidade) da aplicação do bem comum, conforme propõem o Min. Ives Gandra. 42

A aplicação da função social ao caso concreto deve ser analisada sob a óptica do conceito de bemcomum tal como visto acima, ou ainda, o bem comum como forma de alcançar a justiça, que naexpressão de Miguel Reale significa “o bem, visto como valor social, é o que chamamospropriamente de justo, e constitui o valor fundante do direito. Já em nossa tese sobre osFundamentos do direito, sustentamos duas proposições fundamentais: 1) – toda axiologia tem comofonte o valor da pessoa humana; e, 2) – toda axiologia jurídica tem como fonte o valor do justo, que,em última análise, significa a coexistência harmônica e livre das pessoas segundo proporção eigualdade.

O valor próprio do direito é, pois, a Justiça – não entendida como simples relação extrínseca ouformal, aritmética ou geométrica, dos atos humanos, mas sim como a unidade concreta desses atos,de modo a constituírem um bem intersubjetivo ou, melhor, o bem comum, realizável historicamentecomo uma exigência constante de intercomunicabilidade social.” 43

Portanto, quanto à função social, como cláusula geral que garante ao juiz, na análise do casoconcreto certa “liberdade” para decidir, 44 temos que, esta “liberdade” não é absoluta, devendo ojulgador se afastar de concepções puramente subjetivas, políticas ou de convicção pessoal. Aoaplicar a função social, o juiz deve observar o bem comum a ser alcançado, a justiça ao casoconcreto, observados os limites quantitativos e qualitativos do bem comum, ou seja, os princípiosadequação, necessidade e proporcionalidade, conforme acima destacado. A função social acabacumprindo verdadeiro papel limitador de atuação do direito obrigacional, alterando o antigo conceitode autonomia da vontade para o contemporâneo conceito de autonomia privada.

“O interesse geral, o bem comum, constitui limite à realização dos interesses individuais, subjetivos,do credor. Quem se arroga a condição de credor tem necessariamente qualquer interesse em que odevedor realize a prestação, mas, evidentemente, o direito não poderá tutelar interesses queporventura sejam fúteis, ou por outra forma, estranhos ao bem comum. Para além dos interesses docredor, e transcendendo mesmo os interesses conjuntos do credor e do devedor, estão valoresmaiores da sociedade, que não podem ser afetados. (…) De resto, neste nosso tempo em que seinsiste na necessidade de releitura do direito civil à luz dos princípios e das normas constitucionais (aeste respeito falando-se em constitucionalização do direito civil e chegando-se a afirmar a existênciade um direito civil constitucional), não se pode esquecer que são as próprias Constituições quefazem questão de referir a função social dos direitos, fazendo-o em especial em relação ao direito depropriedade: ora, como diz Miguel Reale, ‘o reconhecimento da função social do contrato é merocorolário dos imperativos constitucionais relativos à função social da propriedade e à justiça quedeve presidir à ordem econômica’.” 45

Assim, “a função social do contrato, que em nosso direito passa a integrar o núcleo conceptual destafonte das obrigações” 46 devendo ser observada em todas as relação obrigações quanto ao seuplano da validade e eficácia dos negócios jurídicos, 47 uma vez não atendido este requisito, o negóciojurídico poderá ser reconhecido como nulo ou anulado, se não for uma das hipóteses de conversãodo negócio jurídico (art. 170 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) ).


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O comando constitucional da função social acaba por influir no direito obrigacional resultando emuma necessária mudança de ênfase do direito, abandonada definitivamente a visão do eu isolado eindividualizado, para atender a necessidade do eu no convívio social, de forma que os reflexos dosnegócios jurídicos praticados não poderão produzir efeitos danosos aos terceiros não participantesdiretamente da relação negocial. “O direito civil voltado para a tutela da dignidade da pessoa humanaé chamado a desempenhar tarefas de proteção, e estas se especificam a partir de diferenciaçõesnormativas correspondentes a diferenciações que implodem a concepção outrora unitária deindivíduo, dirigindo-se, não a um sujeito de direito abstrato dotado de capacidade negocial, mas sima uma pessoa situada concretamente nas suas relações econômico-sociais (é o caso, no âmbito dodireito contratual, das normas de proteção ao consumidor, ao locatário, ao usuário de plano de saúdeetc. – as chamadas person-oriented rules).

Neste sentido, enquanto a liberdade individual se dirige a um indivíduo tomado de forma abstrata eatomizada, a solidariedade social – nos quadros da ordem constitucional em vigor – supõe, ao invés,a relevância da condição social do destinatário da norma e, deste modo, mostra-se incompatível coma concepção abstrata e formal de sujeito de direito.” 48

A sociabilidade é observada na doutrina portuguesa, tal como se verifica da lição de OliveiraAscensão, para quem:

“Toda a atribuição jurídica é realizada também para utilidade social. O exercício do direito não sepode fazer de maneira que esta destinação básica seja violada. (…) Isto é reforçado ainda por afunção social não se manifestar do mesmo modo em relação às várias categorias de direitos. Não é,pois, afloramento da mera preocupação geral de atribuir carácter teleológico à interpretação, mas daíndole particular da situação jurídica, mais ou menos permeada por exigências de função social. (…)O princípio da função social tem uma incidência máxima em matéria de bens de produção.Imaginemos que duas empresas fazem um acordo de não concorrência, pelo qual a capacidadeprodutiva de uma delas deve ficar ociosa a 50%. Tal cláusula, independentemente de regraespecífica, será inválida, pois contraria interesses relevantes de ordem económica.” 49

No direito civil contemporâneo dos séculos XX e XXI não há mais espaço para o indivíduo isolado,nem tão pouco para a visão inocente do direito obrigacional na sua tradicional e simples relaçãocrédito e débito. Não há mais espaço para se falar simplesmente credor e devedor, mas sim, em algomais completo e complexo, a relação jurídica vista em relação a terceiros, podendo constantementeinfluir na esfera jurídica de terceiros estranhos a determinado negócio jurídico. Por este motivo, entreoutros que não são objeto do presente estudo, devem ser adotados os termos posição jurídica ativae passiva, ao invés do clássico e ultrapassado credor e devedor.

A lógica atual do direito civil exige tais mudanças de paradigmas, pois “quando, em direito civil, sefala na função social e econômica dos direitos, tem-se, pois, outra realidade em vista. Quando odireito atribua ou reconheça, às pessoas, espaços de liberdade, genéricos ou específicos,pressupõe, à partida, campos de livre arbítrio; a referência a uma função social e econômicaexprimindo a ideia de que a discricionariedade aí implícita não seria total: os comportamentoslevados, no seu seio, a cabo, deveriam respeitar o escopo social e econômico que presidiu à suaconstituição, quer produzindo uma maior utilidade pessoal – função pessoal – quer social – funçãosocial, a que se pode acrescentar o complemento de econômica. (…) Apenas situação a situação,caso a caso, se possibilitaria o pesquisar de limitações funcionais eventuais às diversas posiçõesjurídicas. (…) Não há pois que falar em ‘função social e econômica’ dos direitos ou outras posiçõesjurídicas, mas antes de apurar, face a cada situação, até onde vai o espaço de liberdade concedidopela ordem jurídica, utilizando, para tanto, todas as dimensões da interpretação.” 50

O vínculo da função social no direito privado, especialmente no direito civil, é direta eproporcionalmente relacionado à figura da livre iniciativa do art. 1.º da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) , alémdos demais dispositivos constitucionais que preveem a função social da propriedade. O ordenamentoconstitucional e o ordenamento de direito privado, exigem uma análise jurídico-econômica do fatoconcreto (operabilidade, eticidade e sociabilidade). É justamente neste sentido que Arnoldo Wald seexpressa quanto à função social do contrato. 51

Nitidamente interligado à função social, está a boa-fé objetiva, a qual rejeita as relações jurídicasrealizadas de forma espúria pelos particulares, que além de causar um prejuízo privado e limitado aesfera da relação jurídica das pessoas envolvidas, acaba por prejudicar terceiros, além de toda a


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sociedade, pois, o exemplo que ficará no conhecimento da sociedade, em especial daquelaspessoas de parcos recursos econômicos, certamente é rejeitado pelo ordenamento jurídico e pelaética que se espera das relações obrigacionais.

Situações que devem ser rejeitadas pela sociedade e, em especial, pelo direito, podem sernitidamente verificadas como no emblemático caso que envolveu a cervejaria P.S. e o cantor Z. P.,onde o cantor, após firmar contrato de exclusividade para o lançamento da nova marca, veio a,unilateralmente romper o contrato e realizar filmes publicitários para a concorrente direta dacervejaria P. S. 52

Já no emblemático hard case conhecido como “o caso dos tomates”, situação em que um produtorrural de tomates moveu ação indenizatória em face da I. C., por conta da quebra de justa expectativade compra da produção, o Ilustre Min. Ruy Rosado de Aguiar Junior, na época ainda Desembargadordo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, assim expressou em seu aresto: “decorre do princípioda boa-fé objetiva, aceito pelo nosso ordenamento jurídico (Clóvis do Couto e Silva, Estudos dedireito civil brasileiro e português, p. 61), o dever de lealdade durante as tratativas e a consequenteresponsabilidade da parte que, depois de suscitar na outra a justa expectativa da celebração de umcerto negócio, volta atrás e desiste de consumar a avença. (…) ‘(…) Convirá salientar, porém, que oalicerce teleológico desta disciplina ultrapassa a mera consideração dos interesses particulares emcausa. Avulta, com especial evidência, a preocupação de defesa dos valores sociais da segurança eda facilidade do comércio jurídico’” (RJTJRGS 154/378).

As decisões exemplificam de forma muito nítida a necessária observância dos princípios da funçãosocial, da boa-fé objetiva e da necessária análise econômica da relação jurídica estabelecida efirmada entre os particulares. 53

Tais princípios atuam como “as restrições à liberdade de contratar (…) a influência (‘razão’) dafunção social na formação do contrato. Em todas as hipóteses aventadas se impedirá a conclusão docontrato ou se constrangerá alguém a contratar em nome dessa função. Assim, proíbe-se o contratosucessório (art. 426 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) ), porque ele, presumivelmente, descumpre suafunção social. E obriga-se o médico a atender o paciente, perante uma situação de emergência, poiso esculápio há de atender à função social da sua nobre atividade e, por isso, protegida contra aintromissão de profanos por rígidas prerrogativas.

Ademais, o contrato cumprirá sua função social, essencialmente um reflexo ultra partes, respeitandosua função econômica, que é a de promover a circulação de riquezas, ou a manutenção das trocaseconômicas, na qual o elemento ganho ou lucro jamais poderá ser desprezado, tolhido ou ignorado,tratando-se de uma economia de mercado. A vida é movimento e exige uma constante renovaçãodas posições dos diversos integrantes da comunidade relativamente aos bens em geral. Esta é abase da circulação das riquezas e não bastaria a visão estática da autonomia privada, como espaçoreservado à iniciativa dos particulares, para expandi-la indefinidamente, impondo-se a intervenção daordem jurídica com o propósito de a conformar no interesse da coletividade.” 54 As relações jurídicas,em especial, os contratos, resultam muitas vezes em riscos, riscos estes que, em muitos casosdevem ser suportados pelas partes. A alegação de violação a função social tem que ser séria econexa a uma violação do bem comum, tal como visto acima, pois como nos lembra GuimarãesRosa em Grande Sertão: Veredas, “viver é perigoso”.4.2 Dignidade da pessoa humana e o direito obrigacional

Em harmonia com a função social do direito obrigacional, verificamos o comando constitucional dadignidade da pessoa humana e seus reflexos sobre o direito obrigacional. “A dignidade da pessoahumana é princípio central do sistema jurídico, sendo significativo vetor interpretativo, verdadeirovalor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso país e quetraduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordemrepublicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo (STF, HC85988-PA, 2.ª T., j. 04.05.2010, rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, DJU 28.05.2010).” 55

A dignidade de pessoa humana pode ser tratada pelo direito obrigacional como um dos deveresanexos ou laterais da boa-fé objetiva e da função social, de forma que seja garantido que nenhumpacto ou negócio jurídico venha a violá-la. São exemplos emblemáticos de violação da dignidade dapessoa humana na relação obrigacional, o famoso exemplo do anão que aceitou um contrato para


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ser “arremessado” pelos frequentadores de determinada casa noturna na França. Embora ambas aspartes (o anão e a casa noturna) estivessem satisfeitos e plenamente realizados com o negóciojurídico, o fato é que, tal contrato violou a dignidade da pessoa humana, e como tal, foi declaradonulo. Trata-se de um valor fundamental para a ciência do direito, não podendo ser violada emnenhuma hipótese. “Com efeito, a constitucionalização do direito civil, instituindo a dignidade dapessoa humana como valor a ser resguardado em toda e qualquer relação jurídica, repercute nodireito contratual, alterando o modo de se ver o contratante: o conceito abstrato e atomizado, próprioa uma concepção individualista, é substituído por um conceito que ganha em concretude e que põe àmostra o caráter desigual, e por isso injusto, de certas relações contratuais.” 56

“Os valores fundamentais, encartados na estrutura político-jurídica da Carta Magna ( LGL 1988\3 ) ,refletem-se em princípios gerais de direito quando informam seus elementos e privilegiam a realidadefundamental do fenômeno jurídico, que é a consideração primordial e fundamental de que o homemé sujeito de direito e, nunca objeto de direito. Esse reconhecimento principiológico se alicerça emvalor fundamental para o exercício de qualquer elaboração jurídica; está no cerne daquilo que aciência do direito experimentou de mais especial; está naquilo que o conhecimento jus-filosóficobuscou com mais entusiasmo e vitalidade: é a mais importante consideração jus-filosófica doconhecimento científico do direito. É o fundamento axiológico do direito; é a razão de ser da proteçãofundamental do valor da pessoa e, por conseguinte, da humanidade do ser e da responsabilidadeque cada homem tem pelo outro (João Paulo II. Evangelium vitae. São Paulo: Edições Paulinas,1995. p. 22). (…) Uma ciência que não se presta para prover a sociedade de tudo quanto énecessário para permitir o desenvolvimento integral do homem, que não se presta para colocar osistema a favor da dignidade humana, que não se preta para servir ao homem, permitindo-lhe atingirseus anseios mais secretos, não se pode dizer ciência do direito. (…)” 57

A violação ao mandamento constitucional da dignidade da pessoa humana pode ser verificada aindaem inúmeras outras situações que não sejam o clássico caso do anão na França que foi acimareferenciado. Mas, também podemos verificar em situações como a presenciada recentemente noBrasil, onde uma determinada indústria farmacêutica contratou alguns índios para que ficassemparados em locais de grande intensidade de mosquitos transmissores de doenças como a febreamarela, para que, desta forma, os pesquisadores pudessem tentar descobrir os anticorpos naturaisdos índios para tais doenças. Ou ainda, nas esdrúxulas “brincadeiras” de questionável prazer quesão denominadas pela indústria da televisão e do entretenimento de “pegadinhas”. Situações comoestas, expõe a pessoa humana de forma indigna e certamente violadora do mandamentoconstitucional.

Mas não são apenas as situações obrigacionais acima indicadas que violam a dignidade da pessoahumana e produzem efeitos na esfera da relação obrigacional. Tal mandamento constitucional éigualmente base para justificar a defesa do bem de família, como se verifica no julgamento pela 3.ª T.do STJ no REsp 450.989/RJ, relatado pelo Min. Humberto Gomes de Barros, onde foi garantida aaplicação da defesa do bem de família para uma pessoa solteira, já que a tutela do bem de famílianão é o bem em si ou apenas a unidade familiar, mas sim, a dignidade da pessoa humana. Vejamosalguns trechos do aresto:

“A interpretação teleológica do art. 1.º da Lei 8.009/1990, revela que a norma não se limita aoresguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito fundamental da pessoahumana: o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz sentido proteger quem vive em grupo eabandonar o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão. (…) A garantia àinviolabilidade dos direitos fundamentais da dignidade da pessoa humana, é igualmente verificada nodireito obrigacional, na sua vertente da responsabilidade civil, que, ao aplicar determinadacondenação, o juiz deverá observar o grau de culpa de cada um dos envolvidos e a capacidadeeconômico-financeira das partes” (arts. 927 e ss. do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) ).

A necessária aplicação da verba indenizatória sem ofensa ao mandamento constitucional dadignidade da pessoa humana é passível de ser verificada no mesmo caso acima apresentado notópico da função social, qual seja, a cervejaria P. S. em face do cantor Z. P. Podemos extrair umtrecho específico do v. acórdão que, com base no princípio da dignidade da pessoa humana, decidiupor não fixar a indenização moral e material no valor pleiteado pela autora em aproximadamente doismilhões de reais. Assim constou do v. acórdão: “agora, no tocante ao dano moral, reduzo aindenização de R$ 930.000,00 para R$ 420.000,00 (quatrocentos e vinte mil reais), porque, emboraseja ácido o cinismo do cantor em se expor na condição de ‘adúltero’ de produtos, com visível


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intenção de prejudicar o contratante, pois tudo não passaria de ser ele mera vítima de uma paixãopassageira, porque não possuiria a ofendida dote algum que o pudesse prender na condição de‘garoto propaganda’ e o fizesse permanecer fiel até o final do prazo do contrato na forma como ficouentre eles ajustado, não deixa o cantor, no entanto, de ser pessoa física, não apresentandocondições econômico-financeiras para ressarcir à altura da pretensão da empresa a ofensa que lheirrogou. Não serve de fundamento o fato dele, Z. P., ser bem sucedido no cenário musical brasileiro,até porque não houve comprovação de que possui fortuna capaz de responder pelo montante emtorno de quase dois milhões de reais como arbitrado em primeiro grau e que não comprometesse osustento e a tranquilidade dele e da família” (grifos nossos).

Portanto, conforme acima visto e fundamentado, a dignidade da pessoa humana é um dosmandamentos constitucionais que irá influir diretamente no direito obrigacional, nas suas vertentesdo negócio jurídico e da responsabilidade civil.4.3 Da livre iniciativa e livre concorrência

Nos arts. 1.º e 170 da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) , é privilegiada a livre iniciativa e a livre concorrênciacomo corolários de um Estado democrático de direito e em benefício dos cidadãos, em especial, aosconsumidores e a produção em escala. No entanto, a livre iniciativa e a livre concorrência encontramlimites de atuação e contratação, ou seja, verdadeiros limites constitucionais à atividade privada, aodireito obrigacional como um todo. Tais limites são, em especial, a defesa do consumidor, a defesado mercado e da macroeconomia nacional, o repúdio à concorrência desleal entre outros.

Nesse sentido é a expressão de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, para quem: “alivre concorrência é uma dos princípios norteadores da atividade econômica. Desse modo, oprincípio da concorrência é assumido como garantia-institucional da ordem econômica. A projeçãono mercado das diferentes e autônomas iniciativas é tida como a forma mais adequada deracionalização econômica, porque, em razão da diversidade e competitividade de ofertas, cria-seterreno favorável para um progresso econômico e social em benefício dos cidadãos. O Estado tem aobrigação de garantir a racionalização do poder econômico, evitando o desaparecimento da livreconcorrência”. 58

O mandamento constitucional da livre iniciativa e concorrência, igualmente encontra eco nomandamento da função social, e “é como consequência disto que agora se exige que a autônimaprivada (a ‘livre iniciativa’ do texto do art. 170 da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ), que continuaprevalecendo, atenda os ditames da ‘justiça social’ e, por outro lado, decretam-se medidas deproteção dos chamados ‘mais fracos’, como são os trabalhadores (a quem é dedicado todo umcapítulo, o 2.º do Título I da Constituição) e os consumidores (a quem, atendendo dispositivoexpresso da nova Constituição, se dedicou o Código de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) – Lei8.078/1990). “ 59 Embora a livre iniciativa e a livre concorrência sejam fundamentos da República,nos termos da Carta Constitucional, o fato é que tais requisitos encontram direta limitação nosrequisitos da função social e da dignidade da pessoa humana, aqui entendida como uma garantiaprestada pelo Estado de que irá fiscalizar as atividades empresariais de concorrência e livreiniciativa, no objetivo de que a sociedade não sofra um prejuízo maior, seja pela criação demonopólios ou ainda de cartéis. 60

4.4 Proteção ao consumidor

Passemos agora a análise do último mandamento constitucional, proposto para a análise pelopresente trabalho, embora seja reconhecido por nós a existência de inúmeros outros mandamentosconstitucionais que podem influir na esfera do sistema do direito obrigacional, mas por questão demetodologia, houve a opção de analisar apenas estes quatro mandamentos, quais sejam, (1) funçãosocial; (2) dignidade da pessoa humana; (3) livre iniciativa e concorrência; e, (4) proteção doconsumidor.

Em nosso ordenamento jurídico, o consumidor veio a ter tratamento específico por força do comandoconstitucional de 1988, em seus arts. 5.º XXXII, 170, V, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) e art. 48 doADCT ( LGL 1988\31 ) .

Em 11.09.1990 foi publicado Código de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) – Lei 8.078/1990,sendo relevante lembrar que esta data (11.09) acabou perdendo a sua importância junto a imprensa


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jornalística nacional por conta do atentado às torres gêmeas em Nova Iorque, nos Estados Unidos daAmérica do Norte.

O mandamento constitucional de criação de um sistema (um código) de proteção e defesa doconsumidor possui uma vertente maior, qual seja, a proteção do interesse social, a proteção dasociedade de consumo em função da sua presumida hipossuficiência. 61

Dentro do microssistema de defesa do consumidor previsto no Código de Defesa do Consumidor (LGL 1990\40 ) , a liberdade de atuação do direito obrigacional é intensamente mitigada, uma vezque, com o devido respaldo constitucional, o Código de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 )estabeleceu verdadeiro rol de princípios e direitos fundamentais dos consumidores (art. 6.º, CDC (LGL 1990\40 ) ), além de vedar (nulidade) uma série de cláusulas contratuais (art. 51, CDC ( LGL1990\40 ) ). No mesmo caminho foi a limitação dos abusos de direito e dos abusos da publicidade,entre inúmeros outros direitos e garantias, tal como a boa-fé objetiva que é exigida, tanto na relaçãojurídica cível-empresarial como na relação de consumo.

Nesse sentido é o escólio de Ruy Rosado de Aguiar Júnior, para quem: “A boa-fé é uma cláusulageral cujo conteúdo é estabelecido em concordância com os princípios gerais do sistema jurídico(liberdade, justiça e solidariedade, conforme está na Constituição da República ( LGL 1988\3 ) ),numa tentativa de “concreção em termos coerentes com a racionalidade global do sistema”. Oconceito é unitário para os diversos ramos do direito civil, assim como para o direito privado e opúblico, alterando-se apenas a predominância de uma ou outra norma reguladora, de acordo com amatéria. Para as relações de consumo, aparece com maior destaque o princípio de proteção doconsumidor (art. 170, V, da CF ( LGL 1988\3 ) ), fundado na solidariedade e na justiça social.” 62

Um exemplo marcante de influência da proteção das relações consumeristas em relação ao direitoobrigacional é justamente a maior facilidade de revisão dos contratos na relação de consumo do quese verificada na relação cível-empresarial.

Para a relação de cível-empresarial, somente haverá interferência do Poder Judiciário para a revisãode um contrato sob a alegação de onerosidade excessiva, quando verificada todas as condiçõesprevistas no art. 478 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) . Ou seja, é necessária a ocorrência combinada enecessária das seguintes condições:

a) apenas nos contratos de execução continuada ou diferida;

b) a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa (não basta ser meramenteonerosa, tem que ser excessiva);

c) com extrema vantagem para a outra parte (igualmente não basta a simples vantagem, temqualificadora, deve ser excessiva); e

d) acontecimentos supervenientes, extraordinários e imprevisíveis (necessariamente tem que seraplicada a teoria da imprevisão).

A possibilidade de revisão de um contrato firmado em uma relação cível ou empresarial é de extremadificuldade, pois a existência conjugada de todas as exigências legais do art. 478 do CC/2002 ( LGL2002\400 ) é muito difícil de ser demonstrada e comprovada. Entendemos que tal fato é proposital,pois como visto acima nos tópicos introdutórios, deve ser privilegiada a estabilidade do sistemaeconômico e jurídico, a segurança jurídica das relações privadas, a sua previsibilidade.

Já na regra do art. 6.º, V, do CDC ( LGL 1990\40 ) , a revisão de um contrato por onerosidadeexcessiva é claramente mais branda. Diz o inciso “a modificação das cláusulas contratuais queestabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que astornem excessivamente onerosas”. Basta, portanto, que as prestações sejam desproporcionais ouque a prestação tenha se tornado excessivamente onerosa para o consumidor.

Verifica-se que a revisão contratual por onerosidade excessiva exclusivamente ao consumidor éfacilmente aplicável, o que, por consequência, gera grande insegurança jurídica nas relaçõescontratuais com consequentes efeitos microeconômicos e macroeconômicos, tal como demonstradonos capítulos introdutórios ao presente estudo.


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A “garantia” de revisão de cláusulas contratuais resulta em inequívoca consequência econômica, talcomo se verificar com as sociedades empresárias gestoras de planos de saúde. É raro, para nãodizer que não existe mais, uma instituição bancária que ofereça um plano de saúde à sociedade emgeral no formato de plano individual. Por qual motivo? Certamente por conta das constantesdecisões por todo o país que determinavam a inclusão de procedimentos e tratamentos nãoprevistos no contrato original, não previstos no risco natural daquela relação jurídica. Ou ainda, pelafacilidade estabelecida pelo Código de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) de revisão oulimitação das correções necessárias à saúde econômico-financeira da empresa prestadora doserviço de assistência médica.

Semelhante situação é verificada em relação às taxas de juros bancários. Tais juros sofrem direta einequívoca influência do grau de inadimplemento nacional, da morosidade na prestação jurisdicional,da facilidade dos consumidores obterem decisões favoráveis no sentido de revisão de cláusulascontratuais entre outras influências jurídico-econômicas.

A instabilidade da relação jurídica criada pelas “garantias” do Código de Defesa do Consumidor (LGL 1990\40 ) acaba por causar um dano social maior, qual seja, a retirada do mercado dedeterminados produtos (planos de saúde), a majoração no valor de contratos de seguro de todos osgêneros (o que resulta na exclusão de grande parcela da população que não pode arcar com talcontratação), além da elevação da taxa de juros (o que resulta em uma maior empobrecimento dapopulação necessitada, já que uma taxa de juros maior, resulta no pagamento de valores totaismaiores em prejuízo da poupança daqueles que mais necessitam).

Tais alertas não têm por objetivo defender o afastamento indiscriminado de aplicação das regras dedefesa do consumidor, pois reconhecemos que em inúmeras situações há o abuso do fornecedor.

O que se busca com tais alertas, é apenas chamar a atenção para que as “garantias” aosconsumidores não sejam aplicadas de forma indiscriminada e sem uma maior reflexão sobre as suasconsequências, pois em defesa de um único consumidor, poderá estar-se atingindo negativamentetoda uma coletividade.

O julgador e o operador do direito devem enfrentar com temperança e maturidade a árdua tarefa deequilibrar as relações jurídicas, de afastar os abusos e encontrar o justo meio defendido pela éticaaristotélica.

Porém, aplicar o justo meio da ética aristotélica, não significa determinar uma solução salomônicaquanto a questão da taxa de juros, tal com visto recentemente em decisão de lavra da Min. NancyAndrighi do STJ, que determinou a revisão de contratos bancários para que seja aplicação da taxamédia de juros do mercado conforme apuração do Banco Central do Brasil.

Ora, decisões como esta, com a devida vênia à Ilustre Ministra do STJ, certamente não levaram emconta os riscos envolvidos em cada contratação, o grau de inadimplência ou de adimplência de cadacidadão, nem tão pouco os custos de cada operação ou de cada instituição financeira. Com umasimples penada, como a presente, o Poder Judiciário poderá causar graves prejuízos à economianacional, pois basta que todas as instituições financeiras elevem a sua taxa média de juros, para quea decisão do STJ não produza nenhum efeito prático. Mais uma vez, está sendo gerado um danosocial por conta de uma decisão judicial individual.

Concluímos o presente estudo, rememorando que, ao analisar o caso concreto, antes de se realizarqualquer influência sobre as relações obrigacionais, devem ser sopesados fatos apresentados pelaspartes, o sistema jurídico aplicável e as consequências jurídico-econômicas de cada caso concretopara que não ocorra um prejuízo maior a toda a comunicada.

Como nos lembra Edgar Morin “o todo está na parte e a parte está no todo” 63 e “um todo é mais doque a soma das partes que o constituem”. 64

5. BIBLIOGRAFIA

Adamek, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade civil dos administradores de S.A. e as açõescorrelatas. São Paulo: Saraiva, 2009.

Aguiar Júnior, Ruy Rosado de. A boa-fé na relação de consumo. Revista de Direito do Consumidor.


Página 13

vol. 14. p. 20-27. São Paulo: Ed. RT, 1995.

Amaral, Francisco. Direito civil. Introdução. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

Andrade, Manuel A. Domingues de. Teoria geral da relação jurídica. Facto jurídico, em especialnegócio jurídico. Coimbra: Almedina, 2003. vol. 2.

Antunes Varela. Das obrigações em geral. 7. ed. Coimbra: Almedina, 1997. vol. I e II.

______. ______. 10. ed. Coimbra: Almedina, 2000.

Araújo, Fernando. Análise económica do direito: programa e guia de estudo. Coimbra: Almedina,2008.

______. Teoria económica do contrato. Coimbra: Almedina, 2007.

Aristóteles. Ética a Nicômaco. Trad. Grego de António de Castro Caeiro. São Paulo: Atlas, 2009.

Arruda Alvim Netto, José Manoel de (coord.). Comentários ao Código Civil ( LGL 2002\400 )brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2009. vol. I e II.

Arruda Alvim Wambier, Teresa; Wambier, Luiz Rodrigues. Os princípios fundamentais naConstituição de 1988: estudo de sua evolução em 20 anos. In: Martins, Ives Gandra da Silva; Rezek,José Francisco (coords.). Constituição Federal ( LGL 1988\3 ) : avanços, contribuições emodificações no processo democrático brasileiro. São Paulo: Centro de Extensão Universitária/Ed.RT, 2008.

AscensãO, José de Oliveira. Direito civil. Teoria geral. 2. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2000. vol. I.

______. ______. Coimbra: Coimbra Ed., 2002. vol. III.

______. ______. 2. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2003. vol. II.

______. ______. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. vol. III.

______. Direito civil. Teoria geral – Relações e situações jurídicas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.vol. 1, 2 e 3.

Assis, Araken de; ANDRADE, Ronaldo Alves de; ALVES, Francisco Glauber Pessoa. Comentáriosao Código Civil ( LGL 2002\400 ) brasileiro. Do direito das obrigações. In: Arruda Alvim, Thereza(coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2007. vol. V.

Azevedo, Antonio Junqueira de. Negócio jurídico – Existência, validade e eficácia. 4. ed. São Paulo:Saraiva, 2007.

Bastos, Celso Seixas Ribeiro; Martins, Ives Gandra da Silva. Comentários à Constituição do Brasil. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2004. vol. 2.

Betti, Emilio. Interpretação da lei e dos atos jurídicos. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

Bleicher, Josef. Hermenêutica contemporânea. Lisboa: Edições 70, 2002.

Canaris, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Trad. Ingo Wolfgang Sarlet e PauloMota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003.

______. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Trad.

António Menezes Cordeiro. 4. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2008.

Cordeiro, António Menezes. Tratado de direito civil português. Coimbra: Almedina, 2009. vol. II. t. I.

Couto E Silva, Clóvis do. A obrigação como processo. Rio de Janeiro: FGV, 2008.

Diniz, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil ( LGL 2002\400 ) brasileiro interpretada. 2. ed.São Paulo: Saraiva, 1996.


Página 14

Engisch, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 10. ed. Trad. J. Baptista Machado. Lisboa:Fundação Galouste Gulbenkian, 2008.

Ferraz Junior, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. SãoPaulo: Atlas, 1991.

Garcia, Gustavo Felipe Barbosa. Introdução ao estudo do direito: teoria geral do direito. São Paulo:Método, 2009.

Gomes, Orlando. Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

Habermas, Jürgen. O discurso filosófico da modernidade. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

Hohfeld, Wesley Newcomb. Os conceitos jurídicos fundamentais aplicados na argumentação judicial.Trad. Margarida Lima Rego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2008.

Kelsen, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2009.

Larenz, Karl. Metodologia da ciência do direito. 5. ed. Trad. José Lamego. Lisboa: FundaçãoCalouste Gulbenkian, 2009.

Lotufo, Renan; NANNI, Giovanni Ettore (coords.). Teoria geral do direito civil. São Paulo:Atlas/Instituto de Direito Privado (IDP), 2008. ______ (coord.). Sistema e tópica na interpretação doordenamento. Barueri: Manole, 2006.

Loureiro, Francisco Eduardo. In: PELUSO, Cezar (coord.). Código Civil ( LGL 2002\400 ) comentado.4. ed. Barueri: Manole, 2010.

Lumia, Giuseppe. Elementos de teoria e ideologia do direito. Trad. Denise Agostinetti. São Paulo:Martins Fontes, 2003.

______. Lineamenti di teoria e ideologia del diritto. Teoria da relação jurídica. 3. ed. Trad. AlcidesTomasetti Jr. Milano: Giuffrè, 1981.

Marques, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O direito fundamental de proteção do consumidor e os 20anos da Constituição: fundamentos e desafios do direito do consumidor brasileiro contemporâneo. In:MARTINS, Ives Gandra da Silva;

Rezek, José Francisco (coords.). Constituição Federal ( LGL 1988\3 ) : avanços, contribuições emodificações no processo democrático brasileiro. São Paulo: Centro de Extensão Universitária/Ed.RT, 2008.

Martins, Ives Gandra da Silva. Uma breve introdução ao direito. São Paulo: Ed. RT, 2010.

______; Rezek, José Francisco (coords.). Constituição Federal ( LGL 1988\3 ) : avanços,contribuições e modificações no processo democrático brasileiro. São Paulo: Ed. RT/ Centro deExtensão Universitária, 2008.

Martins Filho, Ives Gandra da Silva. O princípio ético do bem comum e a concepção jurídica dointeresse público. Jus Navigandi, Teresina, n. 48, ano 5, 01.12.2000. Disponível em:[http://jus.com.br/revista/texto/ll/o-principio-etico-do-bem-comum-e-a-concepcao-juridica-do-interesse-publico].Acesso em: 13.12.2011.

Mello, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico – Plano da eficácia. 1.ª Parte. 4. ed. São Paulo:Saraiva, 2008.

______. Teoria do fato jurídico – Plano da existência. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

______. Teoria do fato jurídico – Plano da validade. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

Mendes, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso dedireito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

Menezes Cordeiro, António Manuel da Rocha e. Da boa-fé no direito civil. 3. reimp. Coimbra:


Página 15

Almedina, 2007. Coleção Teses.

Morin, Edgar. Introdução ao pensamento complexo. 3. ed. Porto Alegre: Sulina, 2007.

Nader, Paulo. Curso de direito civil: obrigações. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. vol. 2.

Nash, John. Econometrica. vol. 21. issue 1. p. 128-140, jan. 1953.

Negreiros, Teresa. Teoria do contrato – Novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

Nery, Rosa Maria de Andrade. Introdução ao pensamento jurídico e à teoria geral do direito privado.São Paulo: Ed. RT, 2008.

Nery Jr., Nelson. Contratos no Código Civil ( LGL 2002\400 ) : apontamentos gerais. In: FranciulliNetto, Domingos; MENDES, Gilmar Ferreira (orgs.); Martins Filho, Ives Gandra da Silva (coord.). Onovo Código Civil ( LGL 2002\400 ) : homenagem ao Professor Miguel Reale. 2. ed. São Paulo: Ed.LTr, 2006.

______; Nery, Rosa Maria de Andrade. Código Civil ( LGL 2002\400 ) comentado. 7. ed. São Paulo:Ed. RT, 2009.

______; ______. Constituição Federal ( LGL 1988\3 ) comentada e legislação constitucional. 2. ed.São Paulo: Ed. RT, 2009.

Noronha, Fernando. Direito das obrigações. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

Nusdeo, Fábio. Curso de economia – Introdução ao direito econômico. 6. ed. São Paulo: Ed. RT,2010.

Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Obrigações. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense,2009. vol. II.

______. Instituições de direito civil – Contratos. 12. ed. Atualizado por Regis Fichtner. Rio de Janeiro:Forense, 2007. vol. III.

Pereira, Manuel das Neves. Introdução ao direito e às obrigações. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2007.

Pinto, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. Atualização por António Pinto Monteiro ePaulo Mota Pinto. Coimbra: Coimbra Ed., 2005.

Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. t.II.

Pugliesi, Márcio. Teoria do direito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

RAó, Vicente. O direito e a vida dos direitos. São Paulo: Max Limonad, 1952. vol. 1 e 2. t. I e II.

Reale, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

______. História do novo Código Civil ( LGL 2002\400 ) . Biblioteca de direito civil. Estudos emhomenagem ao Professor Miguel Reale. São Paulo: Ed. RT, 2005. vol. 1.

______. Introdução à filosofia. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

______. Lições preliminares de direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1993.

Rebouças, Rodrigo Fernandes. O bem comum e a função social da propriedade. Revista de DireitoPrivado. n. 47. p. 311. São Paulo: Ed. RT, 2011.

Rorro, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 2009.

Rosenvald, Nelson. In: PELUSO, Cezar (coord.). Código Civil ( LGL 2002\400 ) comentado. 4. ed.Barueri: Manole, 2010.

Sarlet, Ingo Wolfgang. A influência dos direitos fundamentais no direito privado: o caso brasileiro. In:


Página 16

______; MONTEIRO, António Pinto; NEUNER, Jörg; (orgs.). Direitos fundamentais e direito privadouma perspectiva de direito comparado. Coimbra: Almedina, 2007.

Tavares, André Ramos. Os princípios fundamentais na Constituição de 1988: estudo de suaevolução em 20 anos. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva; Rezek, José Francisco (coords.).Constituição Federal ( LGL 1988\3 ) : avanços, contribuições e modificações no processodemocrático brasileiro. São Paulo: Centro de Extensão Universitária/Ed. RT, 2008.

Tepedino, Gustavo. Temas de Direito Civil I e II. Rio de Janeiro: Renovar.

______; Barboza, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil ( LGL 2002\400 )interpretado: conforme a Constituição da República ( LGL 1988\3 ) . Rio de Janeiro: Renovar, 2007.vol. I.

Todisco, Orlando. Libertar a verdade – A modernidade antimoderna de João Duns Scotus. Trad. FreiAry Estêvão Pintarelli. Revista Eclesiástica Brasileira. vol. 68. fasc. 272. Petrópolis: Vozes, out. 2008.

Toledo, Gastão Alves de. Da ordem econômica e financeira. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva;REZEK, José Francisco (coords.). Constituição Federal ( LGL 1988\3 ) : avanços, contribuições emodificações no processo democrático brasileiro. São Paulo: Centro de Extensão Universitária/Ed.RT, 2008.

Viana, Marco Aurélio da Silva. Curso de direito civil: contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

Viehweg, Theodor. Tópica e jurisprudência. Trad. Tercio Sampaio Ferraz Junior. Brasília: Ed. UnB,1979.

Villey, Michel. A formação do pensamento jurídico moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

Wald, Arnoldo. Direito civil. Direito das obrigações. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. vol. 2.

______. O interesse social no direito privado. In: TIMM, Luciano Benetti; Machado, Rafael Bicca(coords.). Função social do direito. São Paulo: Quartier Latin, 2009.

Weber, Max. A ética protestante e o espírito do capitalismo. Trad. M. Irene de Q. F. Szmrecsányi eTamás J. M. K. Szmrecsányi. São Paulo: Abril Cultural, 1974. Os Pensadores, vol. XXXVII.

1 Nusdeo, Fábio. Curso de economia – Introdução ao direito econômico. 6. ed. São Paulo: Ed. RT,2010, p. 200-201: “O Estado moderno conta com cerca de cem tipos de medidas diversas para influirsobre a economia. O número de instrumentos à sua disposição aumentam à medida que ele retira dojogo do mercado certas variáveis, fixando-as institucionalmente, ou então agindo ele próprio nomercado como um operador sob vestes empresariais”.

2 Martins, Ives Gandra da Silva. Uma breve introdução ao direito. São Paulo: Ed. RT, 2010. p.225-227.

3 Morin, Edgar. Introdução ao pensamento complexo. 3. ed. Porto Alegre: Sulina, 2007.

4 Weber, Max. A ética protestante e o espírito do capitalismo. Trad. M. Irene de Q. F. Szmrecsányi eTamás J. M. K. Szmrecsányi. São Paulo: Abril Cultural, 1974. Os Pensadores, vol. XXXVII, p.185-205.

5 Morin, Edgar. Op. cit.

6 Habermas, Jürgen. O discurso filosófico da modernidade. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

7 Ferraz Junior, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. SãoPaulo: Atlas, 1991.


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8 Pugliesi, Márcio. Teoria do direito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

9 Nash, John. Econometrica, vol. 21, issue 1, p. 128-140.

10 Kelsen, Hans. Teoria pura do direito, Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes,2009, p. 284: “Na linguagem tradicional a palavra ‘negócio jurídico’ é usada tanto para significar o atoprodutor da norma como ainda a norma produzida pelo ato. O negócio jurídico típico é o contrato.Num contrato as partes contratantes acordam em que devem conduzir-se de determinada maneira,uma em face da outra. Este dever-ser é o sentido subjetivo do ato jurídico negocial. Mas também é oseu sentido objetivo. Quer dizer: este ato é um fato produtor de Direito se e na medida em que aordem jurídica confere a tal fato esta qualidade; e ela confere-lhe esta qualidade tornando a práticado fato jurídico-negocial, juntamente com a conduta contrária ao negócio jurídico, pressuposto deuma sanção civil”.

11 Toledo, Gastão Alves de. Da ordem econômica e financeira. In: Martins, Ives Gandra da Silva;Rezek, José Francisco (coords.). Constituição Federal ( LGL 1988\3 ) : avanços, contribuições emodificações no processo democrático brasileiro. São Paulo: Centro de Extensão Universitária/Ed.RT, 2008, p. 604-605: “A análise da ordem econômica constitucional nos leva a considerar a razãoprimeira de sua existência, a questão inicial que lhe justifica a presença no seio da Lei Maior.Trata-se da presença do Estado na atividade econômica, que se dá, em maior ou menor grau,segundo a visão dos constituintes. (…) Tendo em vista o cenário inaugurado em 1988, é possíveldizer que, em sentido amplo, toda atuação do Estado na economia pode ser vista como umaintervenção, entendendo-se por atuação qualquer tipo de atividade institucional, instrumental ou departicipação direta ou indireta na atividade econômica”.

12 Betti, Emilio. Interpretação da lei e dos atos jurídicos. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 207:“Desse modo, o que de relevante sobrevive à formulação das normas e ilumina sua vis preceptiva éa orientação da sua disciplina, o critério de avaliação normativa, imanente ao seu preceito:orientação e critério que muito impropriamente são designados como uma ‘vontade’ em sentidoobjetivo e, na verdade, constituem a ratio iuris da norma”.

13 Bleicher, Josef. Hermenêutica contemporânea. Lisboa: Edições 70, 2002. p. 13.

14 Reale, Miguel. Lições preliminares de direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 285.

15 V. Arruda Alvim Netto, José Manoel de. Livro introdutório ao direito das coisas e o direito civil. In:_____. Comentários ao Código Civil ( LGL 2002\400 ) brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2009. t. I,cap. 1.2, p. 35, que ao tratar da ideologia de liberdade entendida como o pleno direito individual àpropriedade, assim se expressou: “A propriedade colocava-se como condição da liberdade e o climade liberdade, ou de absoluta liberdade, tal como era ela afirmada, significa – ao menos no plano dapregação ideológica do liberalismo, a melhor forma de o homem atingir, até mesmo, a própriafelicidade” (itálicos do original).

16 Aristóteles. Ética a Nicômaco. Trad. do Grego de António de Castro Caeiro. São Paulo: Atlas,2009. Livro V. p. 103-127

17 Amaral, Francisco. Direito civil. Introdução. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 67-68.

18 Idem, p. 68.

19 Roppo, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 2009. p. 23.

20 Amaral, Francisco. Op. cit., p. 69.

21 Reale, Miguel. História do novo Código Civil ( LGL 2002\400 ) . Biblioteca de direito civil. Estudosem homenagem ao Professor Miguel Reale. São Paulo: Ed. RT, 2005. vol. 1. p. 37.

22 Nery Jr., Nelson. Contratos no Código Civil ( LGL 2002\400 ) : apontamentos gerais. In:FRANCIULLI Netto, Domingos; Mendes, Gilmar Ferreira (orgs.); Martins Filho, Ives Gandra da Silva(coord.). O novo Código Civil ( LGL 2002\400 ) : homenagem ao Professor Miguel Reale. 2. ed. São


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Paulo: Ed. LTr, 2006. p. 429.

23 Engisch, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 10. ed. Trad. J. Baptista Machado. Lisboa:Fundação Galouste Gulbenkian, 2008. p. 76.

24 Reale, Miguel. História do Novo Código… cit., p. 41: “São previstas, em sua, as hipóteses, porassim dizer, de ‘indeterminação do preceito’, cuja aplicação in concreto caberá ao juiz decidir, emcada caso, à luz das circunstâncias ocorrentes (…) Como se vê, o que se objetiva alcançar é oDireito em sua concreção, ou seja, em razão dos elementos de fato e de valor que devem sersempre levados em conta na enunciação e na aplicação da norma”.

25 Amaral, Francisco. Op. cit., p. 69-70.

26 Miguel, Reale. Lições preliminares… cit., p. 64-65.

27 O bem comum e a função social da propriedade, publicado na RDPriv 47/311 ( DTR 2011\2746 ) .

28 Todisco, Orlando. Libertar a verdade – A modernidade antimoderna de João Duns Scotus. Trad.Frei Ary Estêvão Pintarelli. Revista Eclesiástica Brasileira, vol. 68, fasc. 272, p. 845.

29 Martins Filho, Ives Gandra da Silva. O princípio ético do bem comum e a concepção jurídica dointeresse público. Jus Navigandi, n. 48, ano 5, Teresina, 01.12.2000. Disponível em:[http://jus.com.br/revista/texto/ll/o-principio-etico-do-bem-comum-e-a-concepcao-juridica-do-interesse-publico].Acesso em: 13.12.2011.

30 Idem.

31 Morin, Edgar. Op. cit., p. 75.

32 Martins Filho, Ives Gandra da Silva. Op. cit.


34 Nusdeo, Fábio. Op. cit., p. 200-201: “O Estado moderno conta com cerca de cem tipos demedidas diversas para influir sobre a economia. O número de instrumentos à sua disposiçãoaumentam à medida que ele retira do jogo do mercado certas variáveis, fixando-asinstitucionalmente, ou então agindo ele próprio no mercado como um operador sob vestesempresariais”.

35 Martins Filho, Ives Gandra da Silva. Op. cit.

36 Mendes, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Cursode direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 357-371: “(…) o princípio em apreçoassenta-se na ideia do Estado de Direito, tem-se a sua projeção não só para a relação entre ocidadão e o Estado, mas também para as relações entre os poderes. (…) Todavia, afigura-seinegável que, não raras vezes, a aplicação do princípio da proporcionalidade decorre da umacompreensão ampla e geral da ordem jurídica como um todo. (…) Essa solução pareceirrepreensível na maioria dos casos, sobretudo naqueles que envolvem normas de conformaçãoextremamente abertas (cláusulas gerais; fórmulas marcadamente abstratas)”.

37 Loureiro, Francisco Eduardo. In: Peluso, Cezar (coord.). Código Civil ( LGL 2002\400 )comentado. 4. ed. Barueri: Manole, 2010, p. 1199: “O termo social tem conteúdo aberto, podendo serusado como sinônimo de expressões diversas, como bem-estar, utilidade social, interesse social, fimsocial. Como sintetiza Stefano Rodotá, todas as expressões reconduzem a um máximo social[Proprietà (Diritto vigente). Novissimo Digesto italiano. Torino: Utet, 1957, p. 137]. É o meio dealcançar o estabelecimento de relações sociais mais justas, de promover a igualdade real”.

38 Rosenvald, Nelson. In: Peluso, Cezar (coord.). Código Civil ( LGL 2002\400 ) comentado. 4. ed.Barueri: Manole, 2010, p. 480: “O art. 421 inaugura o estudo dos contratos, demonstrando aimprescindível conjugação entre a liberdade contratual e o princípio constitucional da solidariedade


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(art. 3.º, I, da CF ( LGL 1988\3 ) ). (…) A função social não coíbe a liberdade de contratar, comoinduz a dicção da norma, mas legitima a liberdade contratual. A liberdade de contratar é plena, poisnão existem restrições ao ato de se relacionar. Porém, o ordenamento jurídico deve submeter acomposição do conteúdo do contrato a um controle de merecimento, tendo em vista as finalidadeseleitas pelos valores que estruturam a ordem constitucional”.

39 Nery Jr., Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Código Civil ( LGL 2002\400 ) comentado. 7. ed.São Paulo: Ed. RT, 2009. p. 938: “É princípio de ordem pública, que não pode ser revogado porvontade das partes. O art. 2.035, parágrafo único, do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) é expresso nessesentido, ao dizer que nenhuma convenção pode prevalecer se contrariar preceitos de ordem pública,como é o caso da função social da propriedade e dos contratos (art. 421 do CC/2002 ( LGL 2002\400) ).”

40 Nery Jr., Nelson. Op. cit., p. 428.

41 Larenz, Karl. Metodologia da ciência do direito. 5. ed. Trad. José Lamego. Lisboa: FundaçãoCalouste Gulbenkian, 2009. p. 517: “No que se refere à avaliação das consequências previsíveis,esta avaliação só pode estar orientada à ideia de ‘bem comum’, especialmente à manutenção ouaperfeiçoamento da capacidade funcional do Estado de Direito”.

42 Martins Filho, Ives Gandra da Silva. Op. cit.: “Pelo princípio da preferência, o bem comum temprimazia sobre o bem particular. No entanto, essa primazia tem seus limites, impostos pelo princípioda proporcionalidade, segundo dupla vertente: Limite qualitativo – a primazia do bem comum sobre oparticular só vale dentro da mesma categoria de bens (não se pode exigir o sacrifício de um bemespiritual particular de ordem superior, para atender um bem material comum de ordem inferior).Limite quantitativo – a prevalência do todo sobre a parte depende da quantidade de indivíduosafetados pelo sacrifício do bem próprio ao comum (não se pode sacrificar uma parte relativamentegrande da comunidade em nome da preservação da própria sociedade politicamente organizada).

Assim, na relação entre o bem comum e o bem particular, há uma proporção conveniente, no campotributário, entre o volume de impostos exigidos para a manutenção do Estado e a capacidadecontributiva de cada membro da sociedade. O mesmo se diga, no campo trabalhista, entre o volumede produção e o nível salarial, quando se trata de estabelecer a distribuição do produto social pormeio do ajustamento entre preços e salários. Nesse sentido, ainda que buscasse o bem comum,seria injusta uma lei que distribuísse desigualmente suas cargas entre os componentes dasociedade.”

43 Reale, Miguel. Introdução à filosofia. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 236.

44 Wald, Arnoldo. O interesse social no direito privado. In: TIMM, Luciano Benetti; Machado, RafaelBicca (coords.). Função social do direito. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 55-56: “A função socialé uma cláusula geral, inserida no Código Civil ( LGL 2002\400 ) , que atribui ao juiz maior liberdadepara assegurar a socialidade que permeia o novo diploma, sem, entretanto, constituir uma cartabranca para que o magistrado decida ao arrepio da lei e de princípios sedimentados”.

45 Noronha, Fernando. Direito das obrigações. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. vol. 1. p. 26-27.

46 Nader, Paulo. Curso de direito civil: obrigações. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. vol. 2. p. 26.

47 Quanto aos planos do negócio jurídico, consultar:Azevedo, Antonio Junqueira de. Negócio jurídico– Existência, validade e eficácia. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007; MELLO, Marcos Bernardes de.Teoria do fato jurídico – Plano da existência. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2008; MELLO, MarcosBernardes de. Teoria do fato jurídico – Plano da validade. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008; MELLO,Marcos Bernandes de. Teoria do fato jurídico – Plano da eficácia. 1.ª parte. 4. ed. São Paulo:Saraiva, 2008.

48 Negreiros, Teresa. Teoria do contrato – Novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.p. 18.

49 AscensãO, José de Oliveira. Direito civil. Teoria geral – Relações e situações jurídicas. Coimbra:


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Coimbra Ed., 2002. vol. III. p. 270-272. Na edição nacional: ASCENSÃO, José de Oliveira. Direitocivil. Teoria geral – Relações e situações jurídicas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. vol. 3. p.220-221.

50 Menezes Cordeiro, António Manuel da Rocha e. Da boa-fé no direito civil. 3. reimp. Coimbra:Almedina, 2007. Coleção Teses. p. 1.231.

51 Wald, Arnoldo. O interesse social… cit., p. 54-55.

52 Vejamos o que constou da r. sentença que envolve a matéria sob análise: “(…) Segundo o réu, ovalor recebido foi ínfimo. Todavia, ainda que a maioria da população sequer tenha acesso à quantiarecebida pelo Réu (R$ 600.000,00), é certo que não é o valor do contrato que obriga as partes, massim o caráter e a boa-fé de seus intervenientes. (…) O contrato foi subscrito pelas partes em plenavigência do Novo Código Civil ( LGL 2002\400 ) , de sorte que deveriam os réus observar o dispostono art. 422 da referida Lei Federal, pautando-se pela boa-fé e pela probidade”.

Já do venerando acórdão proferido pelo E. TJSP em recurso de apelação apresentado pelas partes,restou consignado que: “(…) Como a obra ‘Amor de Verão’, não só expôs a falta de solidez dapalavra empenhada, mas praticou explícita ‘infidelidade’, passando ao motejo e à mofa, em relaçãoaos produtos da autora, para fazer sobressair os da cervejaria concorrente, em absoluto desprezo aoprincípio da probidade da boa-fé contratual, conceito ético, mas também econômico, ‘ligado àfuncionalidade econômica do contrato e a serviço da finalidade econômico-social que o contratopersegue’. Persegue-se e ambos contratantes tem esse dever, ‘a superação dos interessesegoísticos das parte e com a salvaguarda dos princípios constitucionais sobre a ordem econômicaatravés do comportamento fundido na lealdade e confiança’ (Min. Ruy Rosado de Aguiar Junior, RT819/382 ). (…) Não houve atitude ética nesse capítulo, pela simples razão de que, afora a quebra docontrato, exigiu-se com desprezo e escárnio para aviltar os produtos da autora, e, por essa condutareprovável, ressaltar os da outra cervejaria. Reconhece-se aí, a ofensa à contratante e que,indubitavelmente por isso, sofreu prejuízo (…)”.

53 Nery Jr., Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal ( LGL 1988\3 ) comentada elegislação constitucional. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2009. p. 163: “A solidariedade e a justiça socialsão as alavancas que, somadas ao exercício da liberdade individual e da igualdade deoportunidades, fomentam o crescimento econômico, cultural e social das pessoas, pelo trabalho,pela empresa, pela atividade econômica, pela ajuda mútua e pelo suporte necessário aos que aindanão ascenderam à capacidade plena de exercício de seus direitos”.

54 Assis, Araken de; ANDRADE, Ronaldo Alves de; ALVES, Francisco Glauber Pessoa.Comentários ao Código Civil ( LGL 2002\400 ) brasileiro. Do direito das obrigações. In: ARRUDAALVIM, Thereza (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2007. vol. V. p. 85-86.

55 Nery Jr., Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal ( LGL 1988\3 ) … cit., p.152.

56 Negreiros, Teresa. Op. cit., p. 337.

57 Nery Jr., Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal ( LGL 1988\3 ) … cit., p.151.

58 Idem, p. 641.

59 Noronha, Fernando. Op. cit., p. 32.

60 Tavares, André Ramos. Os princípios fundamentais na Constituição de 1988: estudo de suaevolução em 20 anos. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva; REZEK, José Francisco (coords.).Constituição Federal ( LGL 1988\3 ) : avanços, contribuições e modificações no processodemocrático brasileiro. São Paulo: Centro de Extensão Universitária/Ed. RT, 2008. p. 20.

61 Marques, Claudia Lima; Miragem, Bruno. O direito fundamental de proteção do consumidor e os20 anos da Constituição: fundamentos e desafios do direito do consumidor brasileiro contemporâneo.


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In: Martins, Ives Gandra da Silva; Rezek, José Francisco (coords.) Constituição Federal ( LGL 1988\3) : avanços, contribuições e modificações no processo democrático brasileiro. São Paulo: Centro deExtensão Universitária/Ed. RT, 2008. p. 644-664.

62 Aguiar Júnior, Ruy Rosado de. A boa-fé na relação de consumo. RDC 14/20 ( DTR 1995\151 )-27.


64 Idem, p. 85.


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uma anÁlise dos mandamentos constitucionais … · social poderá gerar sobre toda a sociedade...

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