Überwachung der mitarbeiter am...
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Überwachung der Mitarbeiter am ArbeitsplatzÜberwachung der Mitarbeiter am ArbeitsplatzÜberwachung der Mitarbeiter am ArbeitsplatzÜberwachung der Mitarbeiter am Arbeitsplatz
Diplomarbeit
zur Erlangung des Grades einer
Magistra der Rechtswissenschaften
an der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Karl-Franzens-Universität Graz
eingereicht bei:
ao. Univ.-Prof. Dr. Gert-Peter Reissner
Institut für Arbeits- und Sozialrecht
von
Silke Schnepfleitner
Graz, November 2008
Ich erkläre ehrenwörtlich, dass ich die vorliegende Arbeit selbstständig und ohne
fremde Hilfe verfasst, andere als die angegebenen Quellen nicht verwendet und
die den benutzten Quellen wörtlich oder inhaltlich entnommenen Stellen als solche
kenntlich gemacht habe.
Graz, November 2008
I
INHALTSVERZEICHNIS
ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS ……………………………………………
V
1. EINLEITUNG ………………………………………………………………… 1
1.1. Motivation ……………………………………………………………………. 1
1.2. Arbeitsprogramm……………………………………………………………..
3
2. INDIVIDUALARBEITSRECHTLICHE GRUNDLAGEN ……………… … 4
2.1. Allgemeines …………………………………………………………………. 4
2.2. Fürsorgepflicht des Arbeitgebers ………………………………………….. 5
2.3. Individualarbeitsrechtliche Regelungsmöglichkeiten zur Einführung
von Kontrollmaßnahmen ……………………………………………………
6
2.3.1. Regelungen im Arbeitsvertrag ……………………………………………... 6
2.3.2. Die Weisung ………………………………………………………………….
7
3. KOLLEKTIVARBEITSRECHTLICHE GRUNDLAGEN ………………… 9
3.1. Der Betriebsrat ………………………………………………………………. 9
3.2. Die Betriebsvereinbarung im Allgemeinen ……………………………….. 10
3.3. Die Betriebsvereinbarung zur Einführung von Kontrollmaßnahmen …...
10
4. GRUNDRECHTSKONFLIKT DURCH
EINE KONTROLLMAßNAHME ……………………………………………
12
4.1. Eingriff in die Grundrechte …………………………………………………. 12
4.2. Interessensabwägung ……………………………………………………… 13
4.3. Verhältnismäßigkeitsprinzip ………………………………………………...
13
5. DIE GESETZLICHEN GRUNDLAGEN ………………………………… ... 14
5.1. Kontrollmaßnahmen, die die Menschenwürde berühren, im Kontext
des § 96 (1) Z 3 ArbVG ……………………………………………………. 14
II
5.1.1. Der Begriff der Einführung …………………………………………………. 15
5.1.2. Kontrollmaßnahmen und technische Systeme…………………………… 15
5.1.3. Menschenwürde …………………………………………………………….. 17
5.1.3.1. Maßnahmen, die die Menschenwürde berühren ………………………… 19
5.1.3.2. Maßnahmen, die die Menschenwürde verletzen ………………………… 21
5.1.3.3. Maßnahmen, die die Menschenwürde nicht berühren ………………….. 21
5.2. Allgemeine Ordnungsvorschriften ………………………………………….
22
6. KONKRETE BEISPIELE FÜR KONTROLLMAßNAHMEN UND
TECHNISCHE SYSTEME ………………………………………………….
23
6.1. Zeiterfassungssysteme im Allgemeinen ………………………………….. 23
6.2. Biometrische Daten ………………………………..................................... 24
6.2.1. Der Begriff der Biometrie …………………………………………………… 24
6.2.2. Der Begriff der biometrischen Daten ……………………………………… 25
6.2.3. Zulässigkeit ………………………………………………………………….. 25
6.3. GPS bei Firmenhandy, -fahrzeug …………………………………………. 27
6.3.1. Was ist GPS? ……………..…………………………………………………. 27
6.3.2. Anwendungsbereiche ………………………………………………………. 27
6.3.3. Zulässigkeit ………………………………………………………………….. 28
6.4. Video-/Kameraüberwachung ………....……………………………………. 28
6.4.1. Der Begriff der Video-/Kameraüberwachung …………………………….. 28
6.4.2. Zulässigkeit ………………………….………………………………………. 29
6.5. Einwegglasscheiben ………………………………………………………... 31
6.5.1. Begriffserklärung ……………………………………………………………. 31
6.5.2. Zulässigkeit ………………..............................……………………………. 31
6.6. Firmenausweis ………………………………………………………………. 32
6.6.1. Einsatzbereiche des Firmenausweises …………………………………… 32
6.6.2. Zulässigkeit ………………………………………………………………….. 32
6.7. Alkoholkontrollen am Arbeitsplatz …………………………………………. 34
6.8. Telefonsysteme ……………………………………………………………… 35
6.8.1. Funktionen einer Telefonregistrieranlage …………………………........... 35
6.8.2. Kollision mit Grundrechten …………………………………………………. 36
6.8.3. Die „fremde“ Telefonanlage ………………………………………………... 36
III
6.8.4. Historische Entwicklung der Rechtssprechung ………………………….. 37
6.8.5. Zulässigkeit nach jüngster Rechtssprechung …………………................ 40
6.9. Internet ……………………………………………………………………….. 42
6.9.1. Begriff ………………………………………………………………………… 42
6.9.2. Private / dienstliche Nutzung ……………………………………………… 42
6.9.3. Vereinbarung über die Nutzung …………………………………………… 43
6.9.3.1. Nutzungsverbot ……………………………………………………………… 43
6.9.3.2. Keine Regelung …………………………………………………………….. 45
6.9.3.3. Nutzungserlaubnis ………………………………………………………….. 46
6.9.4. Kontrolle ……………………………………………………………………… 46
6.9.5. Haftung für Schäden ………………………………………………………... 48
6.10. E-Mail ………………………………………………………………………… 48
6.10.1. Begriff ..................…………………………………………………………… 48
6.10.2. Gesetzlicher Schutz des E-Mail Verkehrs ………………………………... 49
6.10.3. Kontrolle ……………………………………………………………………… 49
6.11. Durchsuchen der Festplatte nach privaten Dateien ……………………..
50
7. RECHTSSCHUTZ BEI FEHLEN ODER UNZULÄSSIGKEIT DER
BETRIEBSVEREINBARUNG ………………………………………….…..
51
7.1 Möglichkeiten des Arbeitnehmers ………………………………………… 51
7.1.1 Boykott ……………………………………………………………………….. 51
7.1.2. Beseitigungs- / Unterlassungsanspruch …………………………………. 51
7.1.3. Schadenersatzanspruch ….................................................................... 51
7.1.4. Einstweilige Verfügung ……………………………………………………... 52
7.2. Möglichkeiten des Betriebsrates …………………………………………... 52
7.2.1. Beseitigungs- / Unterlassungsanspruch ………………………………….. 52
7.2.2. Einstweilige Verfügung ……………………………………………………...
52
8. RECHTSFOLGEN FÜR DEN ARBEITNEHMER BEI VERSTOSS
GEGEN BETRIEBSVEREINBARUNG, DIENSTVERTRAG ODER
WEISUNG BZGL KONTROLLMAßNAHMEN …………………………...
53
8.1. Kündigung des Arbeitnehmers …………………………………………….. 53
8.2. Entlassung des Arbeitnehmers ……………………………………………. 53
IV
9. BEWEISVERBOTE ………………………………………………………….
56
10. MUSTER EINER BETRIEBSVEREINBARUNG …………………………
58
LITERATURVERZEICHNIS ……………………………………………......
64
JUDIKATURVERZEICHNIS ……………………………………………….. 69
V
ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS
nach:
Friedl/Loebenstein bearbeitet von Dax/Hopf, Abkürzungs- und Zitierregeln der
österreichischen Rechtssprache und europarechtlicher Rechtsquellen6 (2008)
Zeitschriften, deren Bezeichnung aus einer Abkürzung besteht, sind nachfolgend
in der Langform angeführt.
Folgende Abkürzungen wurden verwendet:
ABGB Allgemein bürgerliches Gesetzbuch
Abs Absatz
AG Arbeitgeber
AK Arbeiterkammer
AN Arbeitnehmer
AngG Angestelltengesetz
Anm Anmerkung
ASchG Arbeitnehmerschutzgesetz
Arb Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen
ArbVG Arbeitsverfassungsgesetz
ARD Aktuelles Recht zum Dienstverhältnis (Zeitschrift)
ASG Arbeits- und Sozialgericht
ASoK Arbeits- und Sozialrechtskartei (Zeitschrift)
AVRAG Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz
BR Betriebsrat
B-VG Bundes-Verfassungsgesetz
bzgl bezüglich
bzw beziehungsweise
DG Dienstgeber
VI
dh das heißt
DN Dienstnehmer
DNS Desoxyribonukleinsäure, genetische Information, Erbgut
von Zellen
DRdA Das Recht der Arbeit (Zeitschrift)
DSG Datenschutzgesetz
EA Einigungsamt
EMRK Europäische Menschenrechtskonvention
Erl Erlass
etc et cetera
EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft
gem gemäß
GPS global positioning system (globales
Satellitenortungssystem)
GSM global system for mobile communications (globales
Mobilfunksystem)
GewO Gewerbeordnung
Hrsg Herausgeber
Infas Informationen aus Arbeits- und Sozialrecht (Zeitschrift)
insb insbesondere
iSd im Sinne des
iSv im Sinne von
iVm in Verbindung mit
JBl Juristische Blätter (Zeitschrift)
KG Kreisgericht
lit litera
LKW Lastkraftwagen
mAn meiner Ansicht nach
OGH Oberster Gerichtshof
ÖJZ Österreichische Juristen Zeitung (Zeitschrift)
OLG Oberlandesgericht
Pkt Punkt
RdW Recht der Wirtschaft (Zeitschrift)
VII
Rspr Rechtssprechung
Rz Randzahl
StGB Strafgesetzbuch
StGG Staatsgrundgesetz
SWK Steuer- und Wirtschaftskartei (Zeitschrift)
USA Vereinigte Staaten von Amerika
va vor allem
vs voraussichtlich
VwGH Verwaltungsgerichtshof
www world wide web, Internet
Z Zahl
ZAS Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht (Zeitschrift)
zB zum Beispiel
ZPO Zivilprozessordnung
1
1. EINLEITUNG
1.1. Motivation
George Orwell lieferte mit seinem Klassiker „1984“ eine beklemmende
Zukunftsvision ab. Er sinnierte ein Leben in einem totalitären Überwachungsstaat,
in dem man sich nie unbeobachtet fühlen konnte.1 Wie weit sind wir von dieser
Utopie in der heutigen Arbeitswelt noch entfernt?
Die zunehmende Technisierung ermöglicht eine weitgehende
Überwachung: Sobald der Mitarbeiter die Firma betritt, registriert ein detailliertes
Arbeitszeiterfassungsmodell - mit Chipkarte, Magnetkarte, Zahlencode oder
mittels biometrischer Daten - seine Anwesenheit. Aber auch Mitarbeiter im
Außendienst können per Handy oder GPS bis auf wenige Meter genau geortet
werden. Kilometeraufzeichnungen und das Protokollieren von verrechneter
Arbeitszeit an Kunden bestimmen den Arbeitsalltag. Fahrtenschreiber in
Firmenfahrzeugen ermöglichen auch das Nachvollziehen von Geschwindigkeit,
Drehzahl und Gang. Innerhalb der Firma kann ein Bewegungsprofil des
Mitarbeiters mittels Bewegungskontrollen auf persönlichen Chipkarten angelegt
werden. Es gibt Auskunft darüber, wer am häufigsten aufsteht, wer öfter zum
Kaffeeautomaten geht, wer am meisten kopiert oder druckt.2
Am jeweiligen Arbeitsplatz des Mitarbeiters ermöglichen es moderne GSM
Telefone, bei denen die Daten jahrelang gespeichert werden können, alle
geführten Gespräche nachzuvollziehen.3 Das Surfverhalten der Mitarbeiter und
auch die verbrachte Zeit im www können vom Systemadministrator mitgeloggt
werden. Eine automatische Systemsicherung, die eigentlich dazu dient, die
Wiederherstellung im Fall eines Systemabsturzes zu ermöglichen, kann Auskunft
darüber geben, was die Mitarbeiter gerade am Bildschirm tun. Ebenso ist es
1 Orwell, 1984 (1949). 2 Brenner/Bogner/Leicht, So werden Sie vom Chef überwacht, Zeitschrift Gewinn April 2007, 132. 3 Brodil, Nutzung und Kontrolle von neuen Medien im Arbeitsrecht, ecolex 2001, 853.
2
technisch möglich, die Inhalte von E-Mails aus Sicherheitsgründen und zum
Virenschutz einzusehen.4
In den USA nimmt die Überwachung der Mitarbeiter noch weiter reichende
Ausmaße an. Die persönliche Chipkarte des Mitarbeiters wird nicht nur zur
Zugangskontrolle im Betrieb verwendet, sondern auch im firmeneigenen
Restaurant oder im hauseigenen Supermarkt. Das Essverhalten der Mitarbeiter
kann so mitprotokolliert werden. Der Betriebsarzt nutzt diese Informationen, um
festzustellen, welche Krankheiten sich auf die Ernährungsgewohnheiten
zurückführen lassen. Bei selbst verursachten Krankheiten kann eine Abmahnung
oder sogar Kündigung die Folge sein.5
4 Brenner/Bogner/Leicht, Gewinn April 2007, 132. 5 Brenner/Bogner/Leicht, Gewinn April 2007, 132.
3
1.2. Arbeitsprogramm
In welchem Umfang ist nun die Überwachung der Arbeitnehmer am
Arbeitsplatz zulässig? Welche Mittel dürfen eingesetzt werden und wo sind die
Grenzen? Welche arbeitsrechtlichen Fragen muss sich der Arbeitgeber stellen? Ist
für jede Überwachungsmaßnahme eine Betriebsvereinbarung zu schließen und
was ist zu unternehmen, wenn kein Betriebsrat eingerichtet ist?
Meine Arbeit geht auf die konkreten arbeitsrechtlichen Probleme ein, die
Kontrollmaßnahmen von Seiten des Arbeitgebers mit sich bringen. Zu Beginn
erfolgt eine Teilung in eine individualarbeitsrechtliche bzw
kollektivarbeitsrechtliche Seite und eine Darstellung der grundrechtlichen
Problematik. Nach Erörterung der gesetzlichen Grundlagen werden mittels
Literatur und Judikatur ausgewählte Kontrollmaßnahmen auf Ihre Zulässigkeit und
Durchsetzbarkeit durchleuchtet (zB Videoüberwachung, Telefonsysteme).
Auch die unterschiedlichen Sichtweisen von Arbeitnehmer, Arbeitgeber
und des Betriebsrates sollen in der Betrachtung berücksichtigt werden. Wie kann
sich der Arbeitnehmer gegen unzulässige Überwachungsmaßnahmen wehren,
welche Rechte und Pflichten hat der Arbeitgeber und welche Mittel stehen dem
Betriebsrat zur Verfügung?
Zuletzt soll ein kurzer Einblick in die Beweisthematik Auskunft darüber
geben, ob der Arbeitgeber rechtswidrig erlangte Beweise (zB aufgrund einer
unzulässigen Videoüberwachung) im arbeitsrechtlichen Prozess verwenden darf.
Im vorliegenden Text wird eine geschlechtsneutrale Formulierung
verwendet, er bezieht sich auf Frauen und Männer gleichermaßen.
4
2. INDIVIDUALARBEITSRECHTLICHE GRUNDLAGEN
2.1. Allgemeines
Das Individualarbeitsrecht betrifft die individuellen Rechtsbeziehungen zwischen
Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Es beinhaltet das Arbeitsvertragsrecht und das
Arbeitnehmerschutzrecht. Das Arbeitsvertragsrecht regelt den Einzelvertrag
zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer und legt die Rechte und Pflichten im
Einvernehmen fest. Das Arbeitnehmerschutzrecht schützt den Arbeitnehmer vor
Eingriffen in Leben, in Gesundheit und in sonstige Rechtsgüter.6
Kontrolle an sich, iSv Überwachungsmaßnahmen, verstößt noch nicht
gegen die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers. Es gehört vielmehr zum
Wesen des Arbeitsverhältnisses, dass sich der Arbeitnehmer der Kontrolle des
Arbeitgebers unterwirft. Dennoch hat jeder Mensch auch während der Zeit, in der
er zur Arbeitsleistung verpflichtet ist, das Recht auf Unversehrtheit der
Privatsphäre und Achtung seiner Persönlichkeit. Nicht nur die Kontrolle des
privaten Verhaltens während der Arbeitszeit kann die Menschenwürde betreffen,
auch die Kontrolle des rein dienstlichen Verhaltens kann mitbestimmungspflichtig
sein.7
Wichtige Anhaltspunkte sind hier das Ausmaß bzw „Intensität“ der
Kontrolle. Es kann eine Unterscheidung nach der Art der Kontrolle (durch
Menschen oder Technik), der zeitlichen Dauer (ad-hoc oder permanente
Kontrollen), dem Umfang und den Datenarten, dh welche Daten des
Dienstnehmers erfasst werden, erfolgen.8
Den Kontrollmaßnahmen sind hier, wie im Folgenden dargestellt, durch die
Fürsorgepflicht des Arbeitgebers und die Persönlichkeits- / Grundrechte des
Arbeitnehmers Grenzen gesetzt.
6 Reissner, Lern- und Übungsbuch Arbeitsrecht3 (2008) 1f. 7 OGH 8 ObA 288/01p DRdA 2003, 365 = ARD 5359/3/2002 = ecolex 2002, 904. 8 Löschnigg, Biometrische Daten und Arbeitsverhältnis, ASoK 2005, 37.
5
2.2. Fürsorgepflicht des Arbeitgebers
Kontrollmaßnahmen durch den Arbeitgeber sind nicht grenzenlos
durchführbar. Das Arbeitsverhältnis ist zwar grundsätzlich auf Austausch von
Arbeitsleistung und Entgelt gerichtet, dennoch sind auch Schutz- und
Sorgfaltspflichten besonders wichtig. Der Arbeitnehmer ist zur persönlichen
Arbeitsleistung verpflichtet, er ist wirtschaftlich abhängig und daher besonders
schutzwürdig. Dies ergibt sich aus der sogenannten Fürsorgepflicht des
Arbeitgebers gemäß § 18 AngG. Dies ist eine Rechtspflicht und umfasst
verschiedene Rechtsgüter des Arbeitnehmers. § 18 AngG wird als Generalklausel
gesehen, die immaterielle sowie materielle Interessen des Arbeitnehmers schützt,
insbesondere die Persönlichkeitsrechte. Auch ein Schutz betreffend des
eingebrachten Vermögens bzw Eigentums, der Sittlichkeit und vor
diskriminierender Behandlung des Arbeitnehmers wird dadurch gewährleistet.
Diese Bestimmungen haben zwingenden Charakter, ein Ausschluss oder eine
Einschränkung, zB durch den Arbeitsvertrag, ist nicht möglich. Zusätzliche
Anordnungen können in Kollektivvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung
vorgesehen sein.9
Durch die Fürsorgepflicht ist auch die Privatsphäre und Intimsphäre des
Arbeitnehmers geschützt. Kontrollmaßnahmen des Arbeitgebers sind daher nur
möglich, wenn betriebliche Interessen jene des Arbeitnehmers überwiegen.
Zulässig wären zB Bekleidungsvorschriften, wenn sie durch die Art der
Dienstleistung gerechtfertigt sind (zB für Bankmitarbeiter). Regelungen in
Verhaltens- oder Ethikkodices können dies ergänzen. Auch ist der Arbeitgeber im
Rahmen der Fürsorgepflicht dazu angehalten, den Dienstnehmer vor
Ehrenverletzungen zu schützen, sowohl im Betrieb als auch gegenüber Dritten, zB
Kunden.10
9 Mosler in Neumayr/Reissner (Hrsg), Zeller Kommentar zum Arbeitsrecht (2006) § 18 AngG Rz 1, 6. 10 Mosler in ZellKomm § 18 AngG Rz 82.
6
Der Umfang des Schutzes des Arbeitnehmers richtet sich nach der
Verkehrsauffassung bzw der betrieblichen Übung.11 Es muss eine
Interessensabwägung zwischen den Interessen des Arbeitgebers und den
Interessen der Arbeitnehmer erfolgen.12 (siehe Kapitel 4.2.)
Eine Verletzung der Fürsorgepflicht durch den Arbeitgeber berechtigt den
Arbeitnehmer in schweren Fällen zur Verweigerung der Arbeitsleistung. Auch
Schadenersatzansprüche im Rahmen des allgemeinen Schadenersatzrechts sind
möglich.13
2.3. Individualarbeitsrechtliche Regelungsmöglichke iten zur Einführung von
Kontrollmaßnahmen
Wie können nun Arbeitsbedingungen, insbesondere die Durchführung von
Kontrollmaßnahmen, zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbart werden?
2.3.1. Regelungen im Arbeitsvertrag
Die individuellen Vertragsbeziehungen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer
werden im Arbeitsvertrag geregelt. Gem § 1151 ABGB entsteht ein Dienstvertrag,
wenn sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen
verpflichtet. Es ist somit ein Dauerschuldverhältnis, das die Erbringung der
Arbeitsleistung zum Inhalt hat. Der Arbeitsvertrag kommt durch übereinstimmende
Willenserklärung von Arbeitgeber und Arbeitnehmer zustande. Der Abschluss ist
formfrei, kann also mündlich, schriftlich oder konkludent erfolgen. Ein Merkmal des
echten Dienstverhältnisses ist die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers. Er
hat die Arbeit selbst durchzuführen, kann sich nicht vertreten lassen. Er ist in den
Betrieb eingeordnet und unterliegt der Weisungsgebundenheit. Arbeitszeit und
Arbeitsort werden durch den Arbeitgeber vorgeschrieben, der Dienstnehmer
verwendet die Arbeitsmittel, die vom Arbeitgeber bereit gestellt werden. Wie die
11 Mosler in ZellKomm § 18 AngG Rz 7. 12 OGH 8 ObA 269/95 ARD 4700/11/95. 13 Mosler in ZellKomm § 18 AngG Rz 129, 132.
7
§§ 1153, 1155 ABGB bestimmen, hat der Arbeitnehmer die Pflicht leistungsbereit
zu sein, er schuldet ein sorgfältiges Bemühen, keinen Erfolg. Er ist wirtschaftlich
abhängig, bestreitet also mit dem verdienten Arbeitseinkommen seinen
Lebensunterhalt.14
Arbeitsbedingungen können durchaus im Rahmen des Arbeitsvertrages
näher geregelt werden, soweit dies nicht gesetz- oder sittenwidrig ist. Auch darf
kein Verstoß gegen kollektivarbeitsrechtliche Quellen (Kollektivvertrag,
Betriebsvereinbarung) vorliegen.15
2.3.2. Die Weisung
Diese Art der Gestaltung wird auch Direktionsrecht genannt und dient dazu,
die Arbeitspflicht zu konkretisieren – legt also neue Pflichten des Arbeitnehmers
fest. Es ist ein einseitiges Rechtsgeschäft und besteht aus einer Willenserklärung
des Arbeitgebers.16 Bei wiederholtem Verstoß und darauf folgender Abmahnung
durch den Dienstgeber gegen eine Weisung kann ein Entlassungstatbestand iSd
§ 27 Z1 oder 4 AngG verwirklich sein.17
Grenzen des Weisungsrechts liegen im Vertrag, in Betriebsvereinbarungen,
im Kollektivvertrag oder im Gesetz. Weisungen, die gegen höherrangige
Bestimmungen verstoßen, sind nichtig und müssen nicht befolgt werden. Beharrt
der Arbeitgeber dennoch auf der vertragswidrigen Weisung, kann dies als
Vertragsverletzung von seiner Seite gesehen werden.18
Werden Kontrollmaßnahmen iSd § 96 ArbVG durch Weisung eingeführt,
obwohl diese der Mitbestimmungspflicht des Betriebsrates unterliegen, muss
diese nicht befolgt werden. Es wird dadurch kein Entlassungsgrund verwirklicht.
14 Reissner, Arbeitsrecht3 2ff. 15 Reissner, Alkohol am Arbeitsplatz aus arbeitsrechtlicher Sicht, in Wachter/Burger (Hrsg), Aktuelle Entwicklungen im Arbeits- und Sozialrecht 2008. Schwerpunkt Arbeitszeitrecht (vs 2008) 217ff. 16 Reissner, Arbeitsrecht3 153. 17 Dellisch, Private E-mail und Internetnutzung am Arbeitsplatz, ASoK 2001, 317. 18 Rebhahn in ZellKomm § 1151 ABGB Rz 103.
8
Spricht der Arbeitgeber dennoch die Kündigung aus, ist eine Anfechtung durch
den Arbeitnehmer möglich.19
Man unterscheidet zwischen persönlichen und sachlichen Weisungen. Bei
den persönlichen werden Arbeitsort, -zeit oder -abläufe konkretisiert. Die
sachlichen legen den Inhalt der Arbeitspflicht, wie zB die Arbeitsaufgabe oder die
Art der Erledigung, fest.20
Ein Beispiel für eine Weisung wäre das Untersagen der privaten Nutzung
der Betriebsmittel des Dienstgebers (zB privates Internetsurfen). Ein Verstoß wäre
als Verletzung der Arbeitnehmerpflichten zu sehen.21
19 OGH 8 ObA 340/94 ARD 4661/10/95. 20 Rebhahn in ZellKomm § 1151 ABGB Rz 105. 21 Brodil, ecolex 2001, 853.
9
3. KOLLEKTIVARBEITSRECHTLICHE GRUNDLAGEN
Auch auf kollektiver Ebene ist es – wie im Folgenden dargestellt – möglich,
eine Durchführung von Kontrollmaßnahmen in Form einer Betriebsvereinbarung
zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat abzuschließen.
3.1. Der Betriebsrat
In einem Betrieb, in dem dauernd mindestens fünf Arbeitnehmer beschäftigt
werden, ist gem § 40 Abs 1 Satz 1 ArbVG ein Betriebsrat zu bilden. Der
Betriebsrat ist ein Organ zur Vertretung der Arbeitnehmer. Die Wahl des
Betriebsrates erfolgt aufgrund des gleichen, unmittelbaren und geheimen
Wahlrechts mit einer persönlichen Stimmabgabe. Die Tätigkeitsdauer des
Betriebsrates beträgt 4 Jahre. Ihm stehen folgende Rechte zu: 22
Überwachungsrechte:
zB Einsichtnahme in Lohn- und Gehaltslisten
Interventionsrechte: zB Vorschläge zur Verbesserung von
Arbeitsbedingungen
Informationsrechte: Der Betriebsinhaber informiert den Betriebsrat
über alle Angelegenheiten, welche die
personellen Interessen der Arbeitnehmer
betreffen (zB Kündigungs- und
Entlassungsschutz)
Beratungsrechte: Ein Meinungsaustausch zwischen Betriebsrat und
Betriebsinhaber findet statt
Rechte zur imparitätischen
Mitentscheidung:
Mitwirkung an Unternehmenssachen zB im
Aufsichtsrat
22 Reissner, Arbeitsrecht3 453ff.
10
Rechte zur paritätischen
Mitentscheidung:
Der Betriebsrat kann Entscheidungen
gleichberechtigt mit dem Betriebsinhaber treffen
zB notwendige Mitbestimmung bei
Kontrollmaßnahmen.
3.2. Die Betriebsvereinbarung im Allgemeinen
Eine genauere Festlegung von Arbeitsbedingungen kann auf kollektiver
Ebene durch Betriebsvereinbarung erfolgen. Die Parteien müssen zur Schaffung
einer Betriebsvereinbarung durch Gesetz oder Kollektivvertrag ermächtigt sein.23
Betriebsvereinbarungen sind Vereinbarungen, die zwischen
Betriebsinhaber und Belegschaftsorgan abgeschlossen werden. Zur Gültigkeit
bedarf diese Vereinbarung der Schriftform. Die übereinstimmende
Willenserklärung erfolgt durch Unterzeichnung beider Parteien. Man unterscheidet
zwischen erzwingbaren, fakultativen und notwendigen Betriebsvereinbarungen.
Bei erzwingbaren Betriebsvereinbarungen kann die Zustimmung – falls eine
Einigung zwischen den Parteien nicht zustande kommt – auf Antrag einer Partei
von der Schlichtungsstelle ersetzt werden. Sie dient zB zur Regelung von
allgemeinen Ordnungsvorschriften gem § 97 Abs 1 Z 1 ArbVG. Die fakultative
Betriebsvereinbarung kann hingegen nicht von einer Partei erzwungen werden, sie
regelt zB gem § 97 Abs 1 Z 10 ArbVG die Aufstellung von Grundsätzen über den
Urlaubsverbrauch.24
3.3. Die Betriebsvereinbarung zur Einführung von Ko ntrollmaßnahmen
Soll eine Vereinbarung über Kontrollmaßnahmen abgeschlossen werden,
bedient man sich der notwendigen Betriebsvereinbarung. Notwendig bedeutet
hier, dass eine Regelung durch eine untergeordnete Rechtsquelle unzulässig und
rechtsunwirksam ist. Solche Maßnahmen können daher nur in Form einer
23 Reissner in Wachter/Burger, Alkohol 217ff. 24 Reissner, Arbeitsrecht3 401ff.
11
Betriebsvereinbarung abgeschlossen werden. Die Zustimmung des Betriebsrates
kann nicht durch die Entscheidung einer Schlichtungsstelle ersetzt werden.25
Inhalt einer notwendigen Betriebsvereinbarung sind nicht alle Arten von
Kontrollmaßnahmen, sondern lediglich solche, die die Menschenwürde berühren.
Die Menschenwürde verletzende Kontrollmaßnahmen sind immer unzulässig,
dieser Umstand kann auch nicht durch den Abschluss einer Betriebsvereinbarung
geheilt werden. Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung zu einer
notwendigen Betriebsvereinbarung, kann dies nicht durch Regelung im
Einzelarbeitsvertrag oder durch eine Weisung saniert werden. Diese Regelung
stärkt die Stellung des Betriebsrats. Er kann somit Maßnahmen verhindern, bzw
den Arbeitgeber zu Verhandlungen veranlassen, um möglichst günstige
Bedingungen für die Arbeitnehmer zu erreichen.26
25 Reissner, Arbeitsrecht3 414. 26 Preiss in Cerny/Gahleitner/Preiss/Schneller, Arbeitsverfassungsrecht III³ (2005) § 96 ArbVG Erl 1.
12
4. GRUNDRECHTSKONFLIKT DURCH EINE
KONTROLLMAßNAHME
4.1. Eingriff in die Grundrechte
Erfolgt ein Eingriff in die Rechte des Arbeitnehmers durch eine
Kontrollmaßnahme, stehen die betrieblichen Interessen des Arbeitgebers den
verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten des Arbeitnehmers (Grundrechte)
gegenüber. Im Speziellen betrifft dies auf Arbeitnehmerseite das Grundrecht auf
Schutz des Privatbereichs und der Geheimsphäre, auf Seiten des Arbeitgebers
steht das Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums (Art 5 StGG).27
Die Grundrechte (zB Privatsphäre) der Bürger gelten grundsätzlich im
Verhältnis Staat – Bürger, im Privatrecht wirken sie in Form der mittelbaren
Drittwirkung über § 16 ABGB. Diese Gesetzesstelle besagt: „jeder Mensch hat
angeborene, schon durch die Vernunft einleuchtende Rechte, und ist daher als
Person zu betrachten“.28
Bei der Arbeit im Betrieb müssen die Würde des Menschen, die freie
Entfaltung der Persönlichkeit und die Gleichbehandlung der Arbeitnehmer ebenso
gewährleistet sein, wie im staatlichen Bereich. Der Arbeitgeber übt Macht im
Betrieb aus, die mit der staatlichen Gewalt vergleichbar ist. Dies kommt darin zum
Ausdruck, dass einerseits ein Arbeitsvertrag zwischen Arbeitgeber und
Arbeitnehmer besteht, andererseits muss sich der Arbeitnehmer auch
innerbetrieblichen Ordnungsvorschriften unterwerfen. Somit ist es die Pflicht des
Arbeitgebers die freie Entfaltung der Persönlichkeit und die Würde zu erhalten.29
27 OGH 8 ObA 288/01p DRdA 2003, 365 = ARD 5359/3/2002 = ecolex 2002, 904. 28 Aicher in Rummel (Hrsg), Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch I3 (2000) § 16 Rz 30. 29 Söllner, Arbeitsrecht in der Verfassungsordnung des Grundgesetzes (1994) 23.
13
4.2. Interessensabwägung
Bei Grundrechtseingriffen im Arbeitsverhältnis ist immer eine
Interessensabwägung durchzuführen. Es ist hier der bestehende Arbeitvertrag
einzubeziehen, der die Treuepflicht des Arbeitnehmers enthält. Dadurch
verpflichtet er sich zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Arbeitsleistung.
Eingriffe durch den Dienstgeber sind im Rahmen seiner Fürsorgepflicht auf
schonende und zielführende Weise durchzuführen. Es ist zu berücksichtigen, dass
dem Arbeitgeber zwar grundsätzlich ein Recht auf Kontrolle zusteht. Die
Persönlichkeitsrechte, die auch im dienstlichen Bereich gelten, sind aber zu
beachten. Sie schützen den Arbeitnehmer insb vor Erniedrigung,
Ungleichbehandlung und Willkür. Eine Kontrolle, die aber über den Kontrollzweck
hinausgeht, kann die Menschenwürde iSd § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG berühren.30
4.3. Verhältnismäßigkeitsprinzip
Weiters ist auch das Prinzip der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Das
Persönlichkeitsrecht darf nicht weiter beschränkt werden, als es zweckmäßig ist.
Kontrollen, die zur Zweckerreichung inadäquat sind, führen zur Beeinträchtigung
der Menschenwürde. Es ist das jeweils schonendste Mittel einzusetzen. Gibt es
einen anderen Weg, um das Kontrollziel zu erreichen, ist dieser vorzuziehen.
Kontrollmaßnahmen mit einer übersteigerten Intensität – also jene, die das Maß
übersteigen, die für Arbeitsverhältnisse der betreffenden Art typisch und geboten
sind, berühren die Menschenwürde und lösen die Mitbestimmung des
Betriebsrates aus.31
30 OGH 8 ObA 288/01p DRdA 2003, 365 = ARD 5359/3/2002 = ecolex 2002, 904. 31 VwGH 92/01/0927 RdW 1994, 16.
14
5. DIE GESETZLICHEN GRUNDLAGEN
Die Einführung von Kontrollmaßnahmen im Betrieb unterliegt
verschiedenen gesetzlichen Beschränkungen. Es finden sich sowohl Regelungen
im ArbVG als auch im AVRAG.
Gemäß § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG bedarf die Einführung von
Kontrollmaßnahmen und technischen Systemen zur Kontrolle der Arbeitnehmer,
sofern diese Maßnahmen und Systeme die Menschenwürde berühren, der
Zustimmung des Betriebsrates.
§ 10 AVRAG erachtet die Einführung und Verwendung von
Kontrollmaßnahmen und technischen Systemen, welche die Menschwürde
berühren, als unzulässig, es sei denn, diese Maßnahmen werden durch eine
Betriebsvereinbarung iSd § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG geregelt. Ist kein Betriebsrat
vorhanden, muss jeder Arbeitnehmer zustimmen.
Über Kontrollmaßnahmen, welche die Menschenwürde berühren, ist somit
eine schriftliche Vereinbarung in Form einer notwendigen Betriebsvereinbarung
abzuschließen (§ 96 Abs 1 Z 3 ArbVG). Ist kein Betriebsrat eingerichtet, muss die
Zustimmung jedes einzelnen Arbeitnehmers eingeholt werden (§ 10 AVRAG).32
5.1. Kontrollmaßnahmen, die die Menschenwürde berüh ren, im Kontext des
§ 96 (1) Z 3 ArbVG
Was wollte der Gesetzgeber mit diesen Gesetzesstellen bezwecken,
welche Maßnahmen sind erfasst?
Durch die Auslegung der Signalwörter im Gesetzestext soll ein Eindruck darüber
vermittelt werden.
32 Strasser/Jabornegg, Arbeitsverfassungsgesetz3 (1999) § 96 Anm 5.
15
5.1.1. Der Begriff der Einführung
Erfasst sind die Einführung und Aufrechterhaltung von
Überwachungsmaßnahmen.33
Auch Änderungen und Erweiterungen von bereits bestehenden
Kontrollmaßnahmen sind zustimmungspflichtig.34
Die Zustimmung zur Einführung muss im Vorhinein erteilt werden, ohne
Zustimmung getroffene Maßnahmen sind rechtsunwirksam.35
5.1.2. Kontrollmaßnahmen und technische Systeme
Im Allgemeinen bezeichnet Kontrolle „den Vergleich bestimmter tatsächlich
vorliegender Fakten mit dem gewünschten Sollzustand“.36
Maßnahmen von Seiten des Dienstgebers, die objektiv dazu geeignet sind,
Arbeitnehmer beim Betreten oder Verlassen des Betriebes oder bestimmten
Betriebsteilen, während der Arbeitsleistung oder überhaupt während des
Aufenthaltes im Betrieb zu überprüfen, nennt man betriebliche
Kontrollmaßnahmen.37 Die Kontrolle kann mechanisch erfolgen, durch den
Arbeitgeber selbst, durch Arbeitskollegen oder betriebsfremde Personen (zB
Detektive). Auch kann die Überprüfung mit technischen Mitteln (zB Kameras)
erfolgen.38
Das Kontrollsystem muss ebenso objektiv bzw abstrakt dazu geeignet sein,
Kontrollen durchzuführen. Auf die subjektive Absicht des Betriebsinhabers mit
33 Strasser/Jabornegg, ArbVG3 § 96 Anm 8. 34 Binder in Tomandl (Hrsg), Arbeitsverfassungsgesetz (2007) § 96 ArbVG Rz 64. 35 Strasser/Jabornegg, ArbVG3 § 96 Anm 4. 36 Reissner, Performance Management – Konzepte und betriebliche Mitbestimmung, DRdA 2003, 503; vgl auch Reissner in ZellKomm § 96 ArbVG Rz 21. 37 Strasser/Jabornegg, ArbVG3 § 96 Anm 16. 38 Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht10 (2003) 714.
16
diesem System tatsächlich Kontrollen durchzuführen, ist nicht zu achten. Auch ob
je eine tatsächliche Kontrolle erfolgt, ist ohne Bedeutung.39
Erfasst sind generelle Regelungen. Einzelmaßnahmen, dh solche die sich
auf individuell konkrete Arbeitnehmer beziehen, unterliegen nicht der
Mitbestimmung des Betriebsrates gem § 96 ArbVG.40
Reissner unterscheidet zwischen singulären, „spontanen“ ad-hoc-Kontrollen
und planmäßig, generell angelegten Kontrollen. Singuläre ad-hoc-Kontrollen
werden in einem konkreten ungeplanten Einzelfall mit oder ohne Verdacht
erfolgen und sind individualrechtlich zu beurteilen. Diese Kontrollen dürfen nicht
generell für alle Mitarbeiter durchgeführt werden, weil ansonsten die
Mitbestimmung des Betriebsrates ausgelöst wird. Planmäßige Kontrollen werden
entweder auf alle Mitarbeiter ausgedehnt, oder umfassen einen im Vorhinein nicht
bestimmten Kreis von Arbeitnehmern. Wird die Menschenwürde durch die
Kontrollmaßnahme berührt, ist darüber eine Betriebsvereinbarung zu schließen.
Ist kein Betriebsrat vorhanden, muss jeder einzelne Arbeitnehmer zustimmen.41
Die Kontrollmaßnahmen müssen grundsätzlich eine gewisse
Dauerhaftigkeit aufweisen42, es ist aber auch durchaus möglich auf einen
konkreten Anlassfall mittels einer ad-hoc-Kontrolle zu reagieren.43 Auch Preiss will
kurzzeitige generelle Einmal-Kontrollen einbeziehen, sie bedürfen nur dann nicht
der Zustimmung, wenn sie keinen generellen Charakter haben.44 Binder in
Tomandl vertritt jedoch die Meinung, dass ad-hoc-Kontrollen nicht in den
Anwendungsbereich des § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG fallen und somit nicht der
Mitbestimmung unterliegen.45 Binder sieht weiters nur generell angelegte
betriebliche Kontrollmaßnahmen der Mitbestimmung des Betriebsrates
unterworfen. Der Arbeitgeber darf individuelle Kontrollen zB bei konkretem
Verdacht einer strafbaren Handlung oder Spontankontrollen ohne Zustimmung
39 OLG Wien 9 Ra 123/95 ARD 4714/17/96. 40 Strasser/Jabornegg, ArbVG3 § 96 Anm 2. 41 Reissner in Wachter/Burger, Alkohol 217ff. 42 Strasser/Jabornegg, ArbVG3 § 96 Anm 16. 43 Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht10 714. 44 Preiss in Cerny/Gahleitner/Preiss/Schneller, Arbeitsverfassungsrecht III3 § 96 ArbVG Erl 7. 45 Binder in Tomandl (Hrsg), ArbVG § 96 Rz 53.
17
des Arbeitnehmers durchführen.46
Brodil meint, es muss sich um eine betriebsbezogene Kollektiv-Kontrolle
aller Mitarbeiter und nicht nur eine individuelle Kontrolle des einzelnen
Arbeitnehmers handeln. Nur „flächendeckende Kontrollen“ lösen die
Mitbestimmung aus. Individuelle Kontrollen unterliegen keiner Mitbestimmung,
sondern nur datenschutzrechtliche Vorschriften sind zu beachten. Dasselbe gilt für
§ 10 AVRAG – nur Kollektivkontrollen bedürfen der Zustimmung jedes einzelnen
Arbeitnehmers. Individuelle Spontankontrollen sind zustimmungsfrei.47
Meines Erachtens nach sind sowohl planmäßige, als auch ad-hoc-
Kontrollen in die Mitbestimmung gem § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG einzubeziehen,
soweit es sich um Kollektivkontrollen (dh aller Mitarbeiter gleichermaßen) handelt.
Der Zweck der Gesetzesstelle liegt im Schutz des Arbeitnehmers, er wird durch
beide Arten der Kontrolle in gleicher Weise in seinen Persönlichkeitsrechten
beeinträchtigt.
Eine konkrete Darstellung von einigen Kontrollmaßnahmen und
technischen Systemen erfolgt anhand verschiedenster Judikatur und Literatur in
Kapitel 6.
5.1.3. Menschenwürde
Hier handelt es sich um einen abstrakten Begriff, der aus der
Konkretisierung der Generalklauseln des Zivil- und Arbeitsrechtes, insb § 879
ABGB, § 1157 ABGB und § 18 AngG, zu erfassen ist. Besondere Bedeutung
kommt dem bereits angeführten § 16 ABGB zu. Diese Zentralnorm schützt den
Kernbereich der Menschenwürde und anerkennt die Persönlichkeit als
Grundrecht.48
46 Binder, Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz (2001) § 10 Rz 5. 47 Brodil, Die Kontrolle der Nutzung neuer Medien im Arbeitsverhältnis, ZAS 2004, 156. 48 OGH 8 ObA 288/01p DRdA 2003, 365 = ARD 5359/3/2002 = ecolex 2002, 904.
18
Zu messen ist die Menschenwürde an Grund- und Freiheitsrechten, die im
StGG von 1867 und in der EMRK von 1952 verankert sind. Zu nennen sind hier
beispielsweise:49
� das Grundrecht auf Gleichbehandlung (Art 7 B-VG, Art 2 STGG, Art 14
EMRK)
� das Briefgeheimnis (Art 10 STGG, Art 8 EMRK)
� die Meinungsfreiheit (Art 13 STGG, Art 10 MRK)
� der Schutz vor unmenschlicher Behandlung (Art 3 EMRK)
� das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art 8 EMRK)
� der Gleichheitsgrundsatz (Art 7 B-VG, Art 2 StGG)
� der Schutz des Fernmeldegeheimnisses (Art 10a StGG.
Die Privatsphäre ist zusätzlich geschützt durch das StGB:50
� Verletzung des Briefgeheimnisses (§ 118 StGB)
� widerrechtlicher Zugriff auf ein Computersystem (§ 118a StGB)
� Verletzung des Telekommunikationsgeheimnisses (§ 119 StGB)
� missbräuchliches Abfangen von Daten (§ 119a StGB)
� Missbrauch von Tonaufnahme- und Abhörgeräten (§ 120 StGB).
Gem § 16 ABGB ist das Recht auf Wahrung der Geheimsphäre angeboren.
Es schützt vor dem Eindringen in die Privatsphäre einer Person. Den Kernbereich
dieses Grundrechts stellt vor allem der höchstpersönliche Lebensbereich dar (zB
die Gesundheit, der Sexualbereich). Zusätzlichen Schutz erlangt die
Geheimsphäre durch das Datenschutzgesetz 2000. Es umfasst die Verwendung
personenbezogener Daten aus einer automationsunterstützten Datenanwendung.
§ 1 DSG 2000 bestimmt, dass bei Eingriffen das schutzwürdige Interesse einer
49 Preiss in Cerny/Gahleitner/Preiss/Schneller, Arbeitsverfassungsrecht III3 § 96 ArbVG Erl 7. 50 Tomandl, Rechtsprobleme bei der Einführung und Anwendung von Kontrollmaßnahmen, ZAS 1982, 163.
19
Person an der Geheimhaltung der Daten mit dem Informationsinteresse anderer
abgewogen werden muss.51
Die Wahrung der Menschenwürde ist laut Schwarz ein „höchstrangiger
sittlicher Wert – ein Rechtswert“.52
5.1.3.1. Maßnahmen, die die Menschenwürde berühren
Nicht alle Kontrollmaßnahmen und technische Systeme lösen sofort die
Mitbestimmung des Betriebsrates aus. Es muss sich um eine Maßnahme handeln,
welche die Menschenwürde berührt. Gemeint sind hier solche Maßnahmen und
Systeme zur Kontrolle, die zwar ein Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers
beeinträchtigen, dieses aber noch nicht verletzen. Vor allem darf die Maßnahme
keine übersteigerte Intensität erreichen, somit über das angestrebte Kontrollziel
nicht hinausreichen.53
Auch Löschnigg teilt diese Meinung. Die Kontrollmaßnahme bewegt sich in
einer Grenzzone, die für eine Verletzung noch nicht ausreicht. Vor allem erfolgt
eine Berührung dann, wenn die Privatsphäre des Arbeitnehmers kontrolliert wird.54
Laut Tomandl unterliegen nur solche Kontrollmaßnahmen der
Mitbestimmung, wenn ein Eingriff in die Persönlichkeitsrechte vorliegt, dieser aber
durch eine Interessensabwägung gerechtfertigt ist oder der Betroffene eingewilligt
hat. Die Menschenwürde ist hier zwar berührt, aber noch nicht verletzt. Es reicht
aber dennoch schon aus, wenn die Möglichkeit besteht, dass die
Persönlichkeitsrechte verletzt bzw „peripher beeinträchtigt“ werden könnten.
Versteckte Kontrollen werden oft als unzulässig betrachtet. Auch im
außerdienstlichen Bereich können Kontrollen möglich sein, soweit zulässigerweise
im Arbeitsvertrag geregelt. Zu denken wäre hier an die Vereinbarung eines Piloten
51 Aicher in Rummel (Hrsg), ABGB I3 § 16 Rz 24. 52 Schwarz, Menschenwürde und betriebliche Mitbestimmung, in FS Schnorr (1988) 275. 53 Preiss in Cerny/Gahleitner/Preiss/Schneller, Arbeitsverfassungsrecht III3 § 96 ArbVG Erl 7. 54 Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht10 712.
20
oder Kraftfahrers zur Verpflichtung keinen Alkohol vor Arbeitseinsätzen zu
konsumieren.55
Duschanek sieht die Menschenwürde berührt, wenn der Mitarbeiter das
Gefühl einer „dauernden potentiellen Überwachung“ hat.56
Für Schnorr liegt eine Berührung vor, wenn der Arbeitnehmer zum „Apparat
degradiert“ wird, seine Persönlichkeit verloren geht und er nur mehr „als Objekt“
gesehen wird.57
Der VwGH versteht unter dem Berühren der Menschenwürde, dass eine
objektive Eignung durch die Kontrollmaßnahme vorliegen muss, die
Menschenwürde zu beeinträchtigen. Es ist ein schmaler Grenzbereich zwischen
Maßnahmen, die die Menschenwürde wirklich verletzen und daher sittenwidrig
sind und solchen, die sie überhaupt nicht berühren.58
Laut OGH wird die Menschenwürde durch eine Kontrollmaßnahme berührt,
wenn die vom Arbeitnehmer in den Betrieb eingebrachte Privatsphäre kontrolliert
wird. Dies kann auch durch die Kontrollintensität bewirkt werden, vor allem dann,
wenn die Kontrolle in übersteigerter Intensität erfolgt und jenes Maß überschreitet,
das für Arbeitsverhältnisse dieser Art typisch ist.59
Man kann also zusammenfassend sagen, dass ein sehr weiter Begriff
vorherrschend ist. In unklaren Grenzfällen ist daher immer eine
Interessensabwägung und Verhältnismäßigkeitsprüfung durchzuführen.60
55 Tomandl, ZAS 1982, 163. 56 Duschanek, Telefondatenerfassung, Anmerkung zu EA Wien 19.12.1985, ZAS 1986, 171. 57 Schnorr, Erfüllung arbeitsvertraglicher Pflichten und Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers, in FS Strasser (1983) 97. 58 VwGH 87/01/0034 DRdA 1988, 458 = RdW 1988, 168. 59 OGH 9 ObA 87/06m ecolex 2007, 370. 60 Firlei, Kontrollmaßnahme Firmenausweis, DRdA 1997, 510.
21
5.1.3.2. Maßnahmen, die die Menschenwürde verletzen
Eine Verletzung liegt dann vor, wenn die Kontrollmaßnahme den
Arbeitnehmer in einem Persönlichkeitsrecht unverhältnismäßig oder das
Grundrecht auf Datenschutz beeinträchtigt. Der Gesetzestext spricht zwar nur von
einem (zumindest) Berühren der Menschenwürde, durch welche die
Mitbestimmungspflicht ausgelöst wird. Ein Verletzen geht jedoch über diese
Schwelle hinaus und somit liegt auch hier Zustimmungspflicht vor. Der Betriebsrat
kann sich aber nur negativ äußern, dh er darf die Zustimmung nur verweigern.
Wenn der Betriebsrat einer rechtswidrigen Maßnahme zustimmt, ist diese
dennoch sittenwidrig und nichtig.61
Eine Verletzung der Menschenwürde liegt eher vor, je intensiver in die
Privat-, Familien- und Intimsphäre der Arbeitnehmer eingegriffen wird, bzw je
nachhaltiger, andauernder, unerwarteter, willkürlicher, technischer, unentziehbarer
und gleichbehandlungswidriger die Kontrolle ausfällt.62
Generell unzulässig sind entwürdigende (zB Leibesvisitationen) und
exzessive Kontrollen (zB heimliches Abhören eines Telefons).63
5.1.3.3. Maßnahmen, die die Menschenwürde nicht be rühren
Bestimmte Maßnahmen berühren die Menschenwürde nicht bzw verletzen
diese auch nicht, zB eine Zeiterfassung mit der kontrolliert wird, wann der
Arbeitnehmer seine Arbeit beginnt oder die Firma wieder verlässt. Es handelt sich
hier um eine Kontrolle der ordnungsgemäßen Erfüllung der Pflichten aus dem
Arbeitsvertrag. Maßnahmen, welche die Menschenwürde weder berühren noch
verletzen, sind allgemeine Ordnungsvorschriften und unterliegen daher gem § 97
Abs 1 Z 1 ArbVG der erzwingbaren Mitbestimmung.64
61 Preiss in Cerny/Gahleitner/Preiss/Schneller, Arbeitsverfassungsrecht III3 § 96 ArbVG Erl 7. 62 Binder, AVRAG § 10 Rz 12. 63 Mosler in ZellKomm § 18 AngG Rz 84. 64 Strasser/Jabornegg, ArbVG3 § 96 Anm 18.
22
5.2. Allgemeine Ordnungsvorschriften
Allgemeine Ordnungsvorschriften sind von Kontrollmaßnahmen iSd § 96 Abs 1 Z 3
abzugrenzen. Sie regeln das Verhalten von Arbeitnehmern im Betrieb bzw setzen
Vorgaben für das zweckentsprechende Benützen von Betriebseinrichtungen und –
mitteln fest. Geregelt sind diese in § 97 Abs 1 Z1 ArbVG.65
Es kann zB eine „Betriebsordnung“ errichtet werden, die „äußere
Verhältnisse“ der Arbeitspflicht regelt. Als Beispiele wären hier Vorschriften über
Dienstkleidung oder Rauchverbote zu nennen.66
65 Tomandl, ZAS 1982, 163. 66 Binder in Tomandl (Hrsg), ArbVG § 97 Rz 5.
23
6. KONKRETE BEISPIELE FÜR KONTROLLMAßNAHMEN UND
TECHNISCHE SYSTEME
Aus der Analyse der Bestandteile der Gesetzestexte ist ersichtlich, dass bei
der Einführung von Kontrollmaßnahmen und -systemen darauf zu achten ist, ob
diese die Menschenwürde berühren und somit die Mitbestimmungspflicht des
Betriebsrates auslösen.
Anhand verschiedenster Literatur und Judikatur soll geprüft werden,
inwieweit die Mitbestimmungspflicht des Betriebsrates ausgelöst wird bzw die
Einführung zulässig ist.
6.1. Zeiterfassungssysteme im Allgemeinen
Diese dienen zur Erfassung der Kommens- und Gehzeiten der Mitarbeiter
(zB Stechuhr). Als bloße Anwesenheitskontrolle unterliegen sie nicht der
Mitbestimmung des Betriebsrates. Der Arbeitgeber ist befugt zu kontrollieren, ob
der Arbeitnehmer seinen arbeitsvertraglichen Pflichten nachkommt.
Unproblematisch ist ein Zeiterfassungssystem im Eingangsbereich der Firma.
Wird die Zugangskontrolle jedoch direkt in den Arbeitsräumen angebracht und
ermöglicht so jedes Betreten und Verlassen des unmittelbaren Arbeitsplatzes zu
kontrollieren, ist die Menschenwürde berührt. Dann ist eine Zustimmung des
Betriebsrates erforderlich.67
Ebenso ist es von der Art des jeweiligen Zeiterfassungssystem abhängig,
ob dieses grundsätzlich zulässig ist. Es ist immer zu unterscheiden, ob lediglich
der Zutritt zur Firma erlaubt wird (Schranken oder Drehkreuz öffnen) oder ob
personenbezogene Daten gespeichert werden und so eine Überprüfung der
Zeiterfassung des einzelnen Mitarbeiters erfolgen kann. Aufgrund der
Fürsorgepflicht ist immer eine Interessensabwägung durchzuführen, in welche der
Zweck der Kontrolle einzubeziehen ist. Wiegt die Privatsphäre des Mitarbeiters
schwerer als der Eingriff zur Kontrolle der Kommens- und Gehzeiten, ist die 67 Holbach, Aktion Mai 2008, 3.
24
Menschenwürde berührt.68 Es ist jedoch anhand der verschiedenen
Unternehmensbereiche zu differenzieren. Strengere Zutrittkontrollen sind dort
möglich, wo ein erhöhtes Sicherheitsbedürfnis vorliegt (Banken,
Hochsicherheitsbereiche).69
Gehen die Daten eines elektronischen/automationsunterstützten
Zeiterfassungssystem über Angaben zur Person und fachlichen Voraussetzungen
hinaus, handelt es sich um eine zustimmungspflichtige Maßnahme gem § 96a Abs
1 Z 1 ArbVG. Danach bedarf die Einführung eines solchen Systems zur
automationsunterstützten Ermittlung, Verarbeitung und Übermittlung
personenbezogener Daten des Arbeitnehmers der Zustimmung des
Betriebsrates.70
6.2. Biometrische Daten
Bei einer Zeiterfassung durch ein Fingerprint-Scanner-System, bei dem
biometrische Daten erfasst werden, handelt es sich um ein technisches System
zur Mitarbeiterkontrolle gem § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG.71
6.2.1. Der Begriff der Biometrie
Biometrie ist die Wissenschaft der maschinellen Erkennung biologischer
Merkmale. Auf Basis einer biometrischen Vermessung wird eine Vorlage erstellt
und gespeichert. Erfasst werden messbare körperliche Merkmale wie zB
Fingerabdrücke.72
68 Knyrim/Bartlmä, Big Brother im Unternehmen, ecolex 2007, 740. 69 OGH 9 ObA 87/06m ecolex 2007, 370. 70 OGH 8 ObA 97/03b ARD 5574/7/2005. 71 OGH 9 ObA 109/06d JBl 2007, 738. 72 Riener-Hofer, Vermessen? Die neuen Pass- und Visabestimmungen für die USA nach 9/11, juridicum 2003, 118.
25
6.2.2. Der Begriff der biometrischen Daten
Biometrische Daten sind Angaben über Personen, deren Identität durch
messbare körperliche Merkmale bestimmt oder bestimmbar ist. Dies sind
individuelle körperliche Merkmale wie Fingerabdrücke, Iris- oder Retinamuster,
Spracherkennung, Ohrform, Lippenbewegung, DNS.73 Das biometrische Merkmal
muss bei jeder Person gleichermaßen vorhanden sein und es muss einer
bestimmten Person eindeutig zugeordnet werden können. Es darf keinerlei
Veränderungen unterliegen (Alterungsprozess) und muss messbar oder erfassbar
sein.74
6.2.3. Zulässigkeit
Aufgrund der Fürsorgepflicht ist der Arbeitgeber verpflichtet die
Persönlichkeitsrechte des Dienstnehmers zu wahren. Dies umfasst auch den
Schutz der Individualität, dh der persönlichen Entwicklung und Bewahrung der
Eigenständigkeit. Bei biometrischen Daten handelt es sich um sehr persönliche
und sensible Daten. Es kommt zu einer Abbildung von körperlichen Merkmalen
und einer Darstellung personenbezogener Informationen. Es ist daher darauf zu
achten, ob die Menschenwürde berührt ist und die Mitbestimmungspflicht des
Betriebsrates auslöst wird.75
Durch die ausschließliche Arbeitszeiterfassung ist die Menschenwürde des
Mitarbeiters - wie zuvor dargestellt - noch nicht beeinträchtigt. Der Arbeitgeber hat
ein unternehmerisches Interesse an der Aufzeichnung der Anwesenheit der
Mitarbeiter. Durch die Maßnahme einer „Stechuhr“ zur Arbeitszeitkontrolle wird die
Menschenwürde noch nicht berührt und ist somit nicht zustimmungspflichtig.76
Die Literatur wirft die berechtigte Frage auf, ob nun die biometrische
Zeiterfassung eine „qualitativ verbesserte Stechuhr“ darstellt. ISd § 4 Abs 1 DSG
2000 sind biometrische Daten als personenbezogene Daten einzuordnen. Dieser
73 Löschnigg, ASoK 2005, 37. 74 www.bsi.bund.de/fachthem/biometrie/index.htm (26.10.2008) 75 OGH 9 ObA 87/06m ecolex 2007, 370; vgl auch Löschnigg, ASoK 2005, 37. 76 OLG Wien 9 Ra 123/95 ARD 4714/17/96.
26
Begriff ist weit zu verstehen - er umfasst alle erdenklichen Informationen über eine
natürliche Person. Es werden zur Speicherung so genannte „Templates“
verwendet. Hierbei handelt es sich um Datensätze, welche die wesentlichen
Merkmale einer Person erfassen und diese anhand von Ähnlichkeitsvergleichen
wiedererkennen. Eine Wiederherstellung dieser Merkmale kann jedoch anhand
der Templates nicht erfolgen. Der Einsatz biometrischer Daten allein genügt nicht,
um immer eine Mitbestimmungspflicht auszulösen. Vor allem dann nicht, wenn der
Mitarbeiter selbst über die Informationen verfügen kann und nur eine
Unterscheidung zwischen zum Eintritt in den Betrieb als „berechtigt“ oder „nicht
berechtigt“ erfolgt. Liegt aber die Verfügungsgewalt über die Daten beim
Dienstgeber, kann eine Berührung der Menschenwürde vorliegen. Dies ist
anzunehmen, wenn der Arbeitgeber anhand der Daten die betreffende Person
erkennen oder gezielt eine Aufzeichnung der Zutritte durchführen kann. Die
Vorteile dieser Art der Zeiterfassung liegen - im Vergleich zu herkömmlichen
Methoden - in einer rascheren, zuverlässigeren und kostengünstigeren Kontrolle
der Arbeitszeiterfassung der Mitarbeiter. Das Risiko des Verlusts eines
Schlüssels, eines Diebstahls oder einer Manipulation ist sehr gering. Auch ist das
System sehr widerstandsfähig. Kratzer und Umwelteinflüsse, die
Magnetkartensysteme beeinträchtigen können, haben für die biometrische
Zugangskontrolle keine Bedeutung. Dennoch ist immer eine Interessensabwägung
und Verhältnismäßigkeitsprüfung durchzuführen. Ist ein schonenderes und gleich
zielführendes Mittel einsetzbar, erfolgt immer eine Beeinträchtigung der
Menschenwürde.77
Preiss sieht bei der Abnahme der Fingerabdrücke einer Person immer die
Menschenwürde berührt, da eine sehr hohe Kontrollintensität vorliegt.78
Bei einer OGH Entscheidung aus dem Jahr 2006, die sich mit der der
Thematik bezüglich eines biometrischen Zeiterfassungssystems in einem
Krankenhaus befasste, war eine Einführung ohne Zustimmung des Betriebsrates
rechtswidrig und unzulässig. Im Gegensatz zum eigentlichen Zweck – der
Erfassung der Beginn- und Endarbeitszeiten der Arbeitnehmer – erreicht man mit
77 OGH 9 ObA 109/06d JBl 2007, 738 78 Preiss in Cerny/Gahleitner/Preiss/Schneller, Arbeitsverfassungsrecht III3 § 96 ArbVG Erl 7.
27
einer biometrischen Erfassung eine sehr hohe Intensität. Eine einseitige
Einführung ohne Mitbestimmung des Betriebsrates berührte die Menschenwürde,
weil der Arbeitgeber nicht nachweisen konnte, dass das schonendste oder
zielführendste Kontrollmittel verwendet wurde. Es lag weder ein
Hochsicherheitsbedürfnis wie zB bei einer Bank vor, noch konnte der Arbeitgeber
beweisen, dass keine Aufzeichnung von Bewegungsabläufen erfolgte. Es sollte
laut OGH durch diese Entscheidung nicht der Einsatz einer neuen Technologie
bzw idealen Kontrolleinrichtung verhindert werden, sondern die
Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates sollten so gesichert bleiben.79
6.3. GPS bei Firmenhandy, -fahrzeug
6.3.1. Was ist GPS?
Ein Global Positioning System (deutsch: globales
Positionsbestimmungssystem) ist ein weltweites, satellitengestütztes
Navigationssystem. Ursprünglich diente es der Positionsbestimmung und
Navigation im militärischen Bereich. Heute wird es vermehrt im zivilen Bereich
genutzt (zB im Auto). GPS basiert auf Satelliten, die ständig ihre sich ändernde
Position und die genaue Uhrzeit ausstrahlen. Aus deren Signallaufzeit können
GPS-Empfänger dann ihre eigene Position und Geschwindigkeit berechnen.80
6.3.2. Anwendungsbereiche
Durch dieses moderne Kontrollsystem kann ein Außendienstmitarbeiter
lückenlos überwacht werden. Doch nicht nur seine örtliche Position kann ermittelt
werden. Auch Vergleiche mit anderen Mitarbeitern können erstellt werden. Dies
kann den Treibstoffverbrauch betreffen, um eventuelle Privatkanisterbefüller zu
entlarven. Spezielle Geräte können den Fuhrparkleiter jederzeit über die aktuelle
Treibstoffmenge im Tank informieren. Ein zusätzlich eingebauter Fahrtenschreiber
kann Auskunft geben über zB die Geschwindigkeit und so den Adressat eines
79 OGH 9 ObA 109/06d JBl 2007, 738. 80 http://de.wikipedia.org/wiki/Global_Positioning_System (16.10.2008).
28
Strafzettels entlarven. GPS Handy Ortung ist in Österreich noch nicht weit
verbreitet. Der Dienst ist abhängig vom Service Provider und wird nur für den
Eigentümer des Handys angeboten. Ebenso ist es sehr kostenintensiv, diese
Methode wird sich somit nur bei begründeten Verdachtsmomenten lohnen.81
6.3.3. Zulässigkeit
GPS Ortung soll nur zur punktuellen Kontrolle zB in besonderen
Gefährdungsmomenten eingesetzt werden. Die Kontrollfunktion würde sonst
überhand nehmen, die psychische Belastung für den Mitarbeiter wäre zu groß. Da
der Einsatz schwer eingrenzbar ist, liegt immer Mitbestimmungspflicht des
Betriebsrates vor.82
Vor allem wenn nicht offen dargelegt wird, wann es zu einer solchen
Überwachung kommt, schafft dies Misstrauen und Angst beim Arbeitnehmer. Die
Menschenwürde ist berührt.83
6.4. Video-/Kameraüberwachung 6.4.1. Der Begriff der Video-/Kameraüberwachung
Videoüberwachung ist die Beobachtung von Orten durch optisch-
elektronische Einrichtungen, so genannten optischen
Raumüberwachungsanlagen. Die Einsatzbereiche umfassen vor allem öffentliche
Straßen und Plätze.84
Man unterscheidet zwischen Bildschirmüberwachung ohne Speicherung
(Monitoring) und einer Bildschirmüberwachung mit Speicherung.85
Die Vorteile der Videoüberwachung liegen in der genauen Wahrnehmung und im
dauerhaften Erhalt der Informationen. Eine menschliche Beobachtung kann nur 81 Brenner/Bogner/Leicht, Gewinn April 2007, 132. 82 Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht10 126. 83 EA Wien V Re 507/82 RdW 1983, 22 84 http://de.wikipedia.org/wiki/Video%C3%BCberwachung (16.10.2008). 85 Riesenkampff, Die arbeitsrechtliche Zulässigkeit der Installation von Videokameras in Ladenlokalen, ecolex 2007, 743.
29
aus rein subjektiver Sicht geschildert werden, das Erinnerungsvermögen lässt mit
der Zeit nach. Mit der Kamera können nicht nur Kunden, sondern auch die
Mitarbeiter bei ihrer Arbeit überwacht werden. Nicht nur Diebstähle können so
aufgedeckt werden, ebenso erhält der Arbeitgeber einen Einblick in die Art der
Durchführung der Arbeitsleistung durch die Mitarbeiter.86
6.4.2. Zulässigkeit
Die ältere Rechtssprechung und Lehre waren der Meinung, dass durch die
Kameraüberwachung keine Berührung der Privatsphäre und somit
Menschenwürde erfolgt:87
Tomandl als Vertreter der älteren Lehre meinte, dass eine Überwachung
durch technische Systeme keine stärkere Beeinträchtigung für die
Menschenwürde darstellen würde, als eine menschliche Kontrolle. Ob die
Überwachung durch eine Kamera oder durch eine Kontrollperson, die durch die
Räume geht, stattfindet, macht keinen Unterschied.88 Die ältere Rsp sieht die
Menschenwürde auch nicht berührt, wenn die Video-Überwachungsanlage nicht
mehr als eine Aufsichtsperson erfasst.89 Wenn die Beladung eines LKWs mit einer
Kamera überwacht wird und der Arbeitnehmer nur während eines Teils des
Beladungsvorganges gefilmt wird, löst dies auch keine Mitbestimmungspflicht aus.
Es wird weder in der Dauer noch in der Häufigkeit der Überwachung ein solches
Ausmaß erreicht, dass die Menschenwürde berührt ist. Dies trifft auch zu, wenn
die Dienstnehmer nicht wissen, ob die Kamera tatsächlich eingeschaltet ist oder
nicht.90 Kameras, die nicht einzelne Arbeitnehmer, sondern Betriebseingänge oder
Werkshallen überwachen, sind ohne Zustimmung des Betriebsrates zulässig. Dies
trifft nicht zu, wenn die Arbeitnehmer das Gefühl einer dauernden Überwachung
haben.91
Die neuere Rsp distanziert sich von dieser Sichtweise. Auch wenn der
eigentliche Zweck der Kamerainstallation nicht in der Mitarbeiterkontrolle, sondern 86 Riesenkampff, ecolex 2007, 743. 87 Riesenkampff, ecolex 2007, 743. 88 Tomandl, ZAS 1982, 163. 89 KG Korneuburg 15 a Cga 45/88 RdW 1989, 105. 90 EA Wien II Re 61/86 RdW 1986, 281. 91 Arbeiterkammer Wien, Infas 1990, 10.
30
in der Überwachung der Sicherheit liegt, handelt es sich immer um eine
mitbestimmungspflichtige Maßnahme. Es kommt auf die objektive Möglichkeit zur
Kontrolle an, nicht darauf, ob der Arbeitgeber wirklich überwachen will. Es reicht
bereits, wenn er die Kamera aufstellt ohne dass bereits aufgezeichnet wird.92
Systematische, verdeckte, identifizierende Videoüberwachung stellt immer
einen Eingriff in das Recht auf Achtung der Geheimsphäre dar. Eine
Videoaufzeichnung ist identifizierend, wenn aufgrund bestimmter Merkmale eine
Zuordnung zu einer bestimmten Person erfolgen kann bzw die Person
nachträglich bestimmbar ist. Hier liegt immer ein Eingriff in die Geheimsphäre vor,
die durch § 16 ABGB und Art 8 EMRK geschützt wird. Dennoch hat immer eine
Interessenabwägung zu erfolgen; hat der Überwacher ein berechtigtes,
überwiegendes Interesse? „Bloße Informationsinteressen“ (zB reine Neugier) sind
kein legitimer Zweck für eine Videoüberwachung. Liegt ein solcher - durch die
Rechtsordnung anerkannter - Zweck vor, ist zusätzlich zu prüfen, ob die
Videoüberwachung das gelindeste Mittel darstellt.93
Eine Verletzung der Menschenwürde erfolgt durch eine Video-
/Kameraüberwachung in Toiletten und Waschräumen und wenn eine dauernde
Beobachtung eines bestimmten Arbeitsplatzes erfolgt.94 Ausnahmen für eine
generelle Videoüberwachung eines Arbeitsplatzes sind nur unter sehr strengen
Voraussetzungen zulässig. Dies kann zB in einer Bank oder Notendruckerei
zutreffen. Bei der Interessenabwägung und Verhältnismäßigkeitsprüfung muss
das Interesse des Arbeitgebers eindeutig überwiegen.95
Ist der eigentliche Zweck der Überwachung auf eine frühzeitige
Gefahrenerkennung gerichtet (zB Diebstahlsschutz) und wird der Arbeitnehmer
nur nebenbei kontrolliert, erfolgt eine Berührung der Menschenwürde.96 Dies trifft
auch zu, wenn ein Mitarbeiter nur fallweise am Arbeitsplatz aus
92 OLG Wien 8 Ra 68, 69/95 SWK 1996, B, 18. 93 OGH 8 Ob 108/05y JBl 2006, 447. 94 Knyrim/Bartlmä, ecolex 2007, 740. 95 Riesenkampff, ecolex 2007, 743. 96 Knyrim/Bartlmä, ecolex 2007, 740.
31
Sicherheitsgründen gefilmt wird.97 Solche „berührenden“ Systeme sind daher mit
Zustimmung des Betriebsrates möglich. Gibt es keinen Betriebsrat muss jeder
Arbeitnehmer einzeln zustimmen.98
Videoüberwachung kann daher nach neuerer Auffassung im Allgemeinen
unzulässig sein, wenn sie unverhältnismäßig in Persönlichkeitsrechte eingreift.
Bei Arbeitnehmern sind zusätzlich arbeitsrechtliche Vorschriften einzubeziehen.
Die Installation einer Überwachungskamera ist in Betrieben mit Betriebsrat eine
zustimmungspflichtige Maßnahme iSd § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG iVm § 9 Z 11 DSG
2000. Es ist eine Betriebsvereinbarung zu schließen. Ist kein Betriebsrat
eingerichtet muss gem § 10 AVRAG jeder einzelne Mitarbeiter seine Zustimmung
geben.99
6.5. Einwegglasscheiben
6.5.1. Begriffserklärung
Es handelt sich hierbei um solche Scheiben, die zwar von außen nach
innen eingesehen werden können, aber von innen keinen Blick nach außen
erlauben. Der dort tätige Arbeitnehmer weiß nie, ob er überhaupt bzw wann er
beobachtet wird.100
6.5.2. Zulässigkeit
Eine solche ständige Beobachtungsmöglichkeit ist nicht vereinbar mit der
Menschenwürde. Gem Art 3 EMRK darf niemand einer unmenschlichen oder
erniedrigenden Strafe oder Behandlung unterworfen werden. Diese Art der
Kontrolle ist in diese Materie einzuordnen und daher als exzessiv anzusehen.
Somit ist die Menschenwürde verletzt, die Maßnahme ist rechtswidrig.101
97 Cerny, Arbeitsverfassungsgesetz9 (1988) § 96 ArbVG Erl 7. 98 OLG Wien 8 Ra 68, 69/95 SWK 1996, B, 18. 99 Riesenkampff, ecolex 2007, 743. 100 Tomandl, ZAS 1982, 163. 101 Tomandl, ZAS 1982, 163.
32
6.6. Firmenausweis
6.6.1. Einsatzbereiche des Firmenausweises
Der Firmenausweis weist meiner Erfahrung nach firmenrelevante Daten wie
Name, Abteilung, Telefonnummer und Foto auf und dient nicht nur zu Identifikation
des Dienstnehmers. Der Ausweis wird zum Einfahren in den Firmenparkplatz
verwendet, enthält Zutrittsberechtigungen für bestimmte Abteilungen, ermöglicht
die Benutzung von Druckern/Kopierern und kann oft auch als Zahlungsmittel in der
Firmenkantine verwendet werden.
6.6.2. Zulässigkeit
Die Ausweispflicht ermöglicht dem Arbeitgeber eine Eingangskontrolle, die
Mitarbeiter und firmenfremde Personen voneinander unterscheidet. Der
Arbeitgeber will sich dadurch vor eventuellen Diebstählen oder Betriebsspionage
schützen.102
Bei einer Entscheidung des VwGH musste der Firmenausweis nicht nur
mitgeführt werden, sondern auch ständig sichtbar an der Bekleidung der
Arbeitnehmer mit einer Nadel befestigt werden.103
Tinhofer stellte hier die berechtigte Frage, ob ein sichtbares Tragen eines
Personalausweises die Menschenwürde berührt. Der VwGH musste daher
entscheiden, ob die Anordnung des Arbeitgebers, im Betriebsgelände sichtbar
einen Personausweis zu tragen, eine Kontrollmaßnahme iSd § 96 Abs 1 Z 3
ArbVG darstellt. Beeinträchtigt sie die Menschenwürde, hat der Betriebsrat
zuzustimmen. Liegt jedoch eine Ordnungsvorschrift iSd § 97 Abs 1 Z 1 ArbVG vor,
kann nach Nichteinigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat die
102 Tinhofer, Darf der Arbeitgeber das Tragen von „Personalausweisen“ anordnen?, Anmerkung zu VwGH 92/01/0927, RdW 1994, 16. 103 Tinhofer, RdW 1994,16.
33
Schlichtungsstelle angerufen werden. Die Betriebsvereinbarung kann so
erzwungen werden. Fraglich ist daher, ob das Persönlichkeitsrecht auf
Privatsphäre berührt ist. Es wird durch das Tragen des Ausweises ja das äußere
Erscheinungsbild des Mitarbeiters verändert. Tinhofer kommt jedoch zum Schluss,
dass ein sichtbares Tragen des Personalausweises nur eine unwesentliche
Beeinträchtigung darstellt und somit keine Mitbestimmungspflicht des
Betriebsrates ausgelöst wird.104
Auch Firlei stimmt diesen Überlegungen zu. Das Äußere des Arbeitnehmers
wird durch das Tragen eines Firmenausweises nicht wesentlich beeinträchtigt. Die
Firmenausweispflicht ähnelt eher geringen betrieblich bedingten äußeren
Beeinträchtigungen wie zB Tragen eines Pagers oder Messgeräts. Problematisch
könnte lediglich der Inhalt des Ausweises sein, wie zB der Aufdruck von
Geburtsdatum oder Staatsbürgerschaft. Hier kommt es zu einem Eingriff in die
Persönlichkeitsrechte und einer Verletzung des Datenschutzes. Dafür müsste eine
besondere betriebliche Rechtfertigung vorliegen. Auch darf die Auswahl bei der
Ausstattung der Personen mit Firmenausweis nicht willkürlich erfolgen, es könnte
zu einem Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz kommen. Eine
Tragepflicht, zB nur für ausländische Mitarbeiter, würde zu einer Diskriminierung
führen. Zusammenfassend kann jedoch gesagt werden, dass die
Firmenausweispflicht somit auch nach Firlei mitbestimmungsfrei ist. Es handelt
sich um eine Ordnungsvorschrift gem § 97 Abs 1 Z 1 ArbVG. Eine Regelung kann
daher durch eine Betriebsvereinbarung erfolgen bzw auch bei Nichteinigung auf
Antrag des Betriebsrates nach § 97 Abs 1 ArbVG erzwungen werden.105
Der VwGH entschied hier, dass das Tragen der Ausweise nur geringe
Persönlichkeitsbeschränkungen im Sinn der freien Wahl des äußeren
Erscheinungsbildes mit sich bringt und der Nutzen für den Arbeitgeber eindeutig
überwiegt. Ebenso liegt keine Beeinträchtigung vor, wenn Dritte durch den Inhalt
des Ausweises über persönliche Daten informiert werden, die auch auf einem
Türschild ersichtlich sind (zB Name, dienstliche Stellung und Abteilung). Es liegt
somit keine die Menschenwürde berührende Kontrollmaßnahme vor. Es handelt
104 Tinhofer, RdW 1994,16. 105 Firlei, DRdA 1997, 510.
34
sich um eine allgemeine Ordnungsvorschrift iSd § 97 Abs 1 Z 1 ArbVG. Eine
Betriebsvereinbarung kann auch erzwungen werden.106
6.7. Alkoholkontrollen am Arbeitsplatz
Durch Alkohol am Arbeitsplatz wird meiner Einschätzung nach die Leistung
und Konzentration des Dienstnehmers herabgesetzt und beinhaltet sowohl für den
Dienstnehmer als auch für Dritte ein hohes Gefährdungspotential. Wie kann der
Arbeitgeber nun dem entgegenwirken?
Zum Thema Alkoholverbot am Arbeitsplatz gibt es lediglich einzelne
Bestimmungen, jedoch keine allgemeingültige Regelung. Nach § 15 Abs 4 ASchG
zB ist der Arbeitnehmer verpflichtet, sich nicht durch Alkohol etc „in einen Zustand
zu versetzen, in dem er sich oder andere Personen gefährden könnte“. Auch gem
§ 156 Abs 5 Bauarbeiterschutzverordnung darf der Arbeitnehmer die Baustelle
nicht betreten, wenn er sich in einem durch Alkohol „beeinträchtigten Zustand“
befindet; weiters ist der Genuss von Alkohol während der Arbeitzeit verboten. Die
Vereinbarung eines Alkoholverbots am Arbeitsplatz kann nun sowohl durch
Weisung, im Arbeitsvertrag oder durch Betriebsvereinbarung möglich sein. Es darf
nur kein Verstoß gegen übergeordnetes zwingendes Recht vorliegen. Eine
Weisung, in der ein Alkoholverbot während der Arbeitszeit verhängt wird, greift
nicht in die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers ein und ist zulässig.107 Es
handelt sich beim Konsum von Alkohol nämlich nicht um ein lebensnotwendiges
Bedürfnis wie zB Essen, Trinken oder Aufsuchen der Toilette.108 Aber auch bereits
im Arbeitsvertrag kann ein Alkoholverbot während der Arbeitszeit vereinbart
werden. Hier gilt die Vertragsfreiheit. Regelungsgegenstand kann daher alles sein,
was nicht gesetz- oder sittenwidrig ist. Auf kollektiver Ebene kann ein betriebliches
Alkoholverbot in einer Betriebsvereinbarung gem § 97 Abs 1 Z 1 ArbVG
(allgemeine Ordnungsvorschriften, die das Verhalten im Betrieb regeln)
geschaffen werden. Bezüglich Kontrollen dieses Verbots ist zu differenzieren. Eine
106 VwGH 92/01/0927 RdW 1994, 16. 107 Reissner in Wachter/Burger, Alkohol 217ff. 108 OGH 10 Ob S 2141/96t infas 1997, 15.
35
Durchsuchung der Mitarbeiter, auch wenn die Mitnahme von Alkohol in den
Betrieb nicht erlaubt ist, verstößt gegen die Fürsorgepflicht des Dienstgebers und
ist unzulässig. Das Kontrollieren von Taschen oder Privatfahrzeugen ist nur in
Ausnahmefällen und bei begründetem Verdacht zulässig. Unzulässig ist auch die
Anordnung einen Alkomat zu benützen oder eine Blutabnahme durchzuführen.
Eine Aufforderung diese Kontrollen freiwillig durchführen zu lassen ist jedoch
rechtlich unbedenklich. Auch ein Einverständnis des Dienstnehmers zu Alkomat
oder Blutabnahme ist möglich. Eine Vorabvereinbarung im Arbeitsvertrag ist
jedoch eine Verletzung der Fürsorgepflicht und daher nicht gültig. Nur in
bestimmten Ausnahmefällen wäre eine solche Vorausverfügung zulässig wie zB
bei stärker überwiegenden Interessen des Arbeitgebers oder der Allgemeinheit
(zB bei Piloten).109
6.8. Telefonsysteme
6.8.1. Funktionen einer Telefonregistrieranlage
Telefondatenerfassungssysteme sind zur Überwachung der Arbeitnehmer
geeignet. Sie erfassen Nebenstellennummer, Uhrzeit, Dauer, Kosten und
Zielnummer.110
Ein Telefondatensystem mit Gesprächsdatenerfassung wird vom OGH als
Kontrollsystem iSd § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG eingestuft.111
Die Menschenwürde wird berührt, wenn die Kontrollmaßnahme derart
intensiv ist, dass der betroffene Arbeitnehmer das dauernde Gefühl einer
potentiellen Überwachung hat.112
109 Reissner in Wachter/Burger, Alkohol 217ff. 110 EA Linz Re 6/85 ZAS 1986,171. 111 OGH 8 ObA 288/01p DRdA 2003, 365 = ARD 5359/3/2002 = ecolex 2002, 904. 112 EA Linz Re 6/85 ZAS 1986,171.
36
6.8.2. Kollision mit Grundrechten
Durch Telefonsysteme und einer Gesprächsdatenerfassung sind
verschiedene Grundrechte betroffen: das Fernmeldegeheimnis gem § 10 a StGG
ist ein solches verfassungsgesetzlich geschütztes Grundrecht.113 Dem Einzelnen
steht ein subjektives öffentliches Recht gegenüber dem Staat zu. Es schützt die
freie und unbefangene zwischenmenschliche Beziehung und die freie Entfaltung
der Persönlichkeit. Erfasst sind Inhalt und Form von Mitteilungen.114 Ebenso sind
die „äußeren Gesprächsdaten“ (zB die angewählte Nummer) geschützt – so wie
die Inhalte von Nachrichten und Mitteilungen.115 Weiters verfassungsgesetzlich
gewährleistet sind das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens und des
Briefverkehrs in Art 8 MRK. Es umfasst den Schutz von Telefonaten, der
angewählten Nummer, mitsamt Uhrzeit und Dauer.116
6.8.3. Die „fremde“ Telefonanlage
Der Dienstgeber hat als Anschlussinhaber das Recht, zu bestimmen, wer,
wann, wo und wie lange Gespräche führen darf. Er muss dafür keine Gründe oder
eine Rechtfertigung angeben. Beim Fernsprechanschluss des Dienstgebers
handelt es sich um eine fremde Anlage, die für private Zwecke nicht benützt
werden darf. Verständliche Anliegen des Arbeitgebers können hier die Einsparung
von Gesprächsgebühren, freie Leitungen oder die wirtschaftliche Verwendung von
Arbeitszeit sein.117
Eine Benützung des betrieblichen Telefonanschlusses für private Zwecke
kann aber nicht zur Gänze untersagt werden. Grundsätzlich schuldet der
Arbeitnehmer dem Arbeitgeber während der Arbeitszeit sein uneingeschränktes
Bemühen um den vereinbarten Arbeitserfolg. Durch ein privates Telefongespräch
legt er eine eigenmächtige Pause ein. Durch wichtige persönliche Gründe des
113 Preiss in Cerny/Gahleitner/Preiss/Schneller, Arbeitsverfassungsrecht III3 § 96 ArbVG Erl 7. 114 Reischauer, DRdA 1973, 207. 115 Funk/Krejci/Schwarz, Zur Registrierung von Ferngesprächsdaten durch den Dienstgeber, erörtert am Beispiel der Universität Graz, DRdA 1984, 285. 116 Preiss in Cerny/Gahleitner/Preiss/Schneller, Arbeitsverfassungsrecht III3 § 96 ArbVG Erl 7. 117 VwGH 87/01/0034 DRdA 1988, 458 = RdW 1988, 168.
37
Arbeitnehmers kann dies jedoch durchaus gerechtfertigt sein.118 Laut OGH
müssen überwiegende Interessen des Arbeitnehmers für ein verhältnismäßig
kurzes privates Telefonat vorliegen, damit dieses als erlaubt angesehen werden
kann.119 Adamovic zählt hierzu Anfragen bei Behörden, Schulangelegenheiten der
Kinder, Vereinbarungen von Arztterminen, Wartungsarbeiten für das Privatauto,
nicht jedoch Besprechung der Pläne für das kommende Wochenende oder
Ferngespräche.120 Der Arbeitgeber darf private Gespräche nicht abhören oder
Nummern registrieren, ansonsten wird das Persönlichkeitsrecht auf Achtung des
Fernsprechgeheimnisses verletzt.121 Eine Nullsperre122, aufgrund der Telefonate
nach außen nur noch unter Einschaltung der Telefonzentrale möglich sind und die
Kennzeichnung von Privatgesprächen können jedoch verlangt werden.123
Eine Kontrolle der Kosten der jeweiligen Nebenstellen kann durch den
Arbeitgeber jedenfalls durchgeführt werden.124
6.8.4. Historische Entwicklung der Rechtssprechung
Das EA Linz erkannte bereits im Jahr 1977, dass der Arbeitgeber
Telefongespräche untersagen kann, diese aber nicht heimlich abhören darf. Ein
Mithören ist nur dann zulässig und nicht rechtswidrig, wenn dies dem
Telefonierenden optisch oder akustisch angezeigt wird. Das Abhören ohne
Kenntnis des Telefonierenden berührt die Menschenwürde.125 Eine erkennbare
Einschaltung in das Gespräch mit folgender Nachfrage, ob privat oder beruflich
telefoniert wird, ist nach Reischauer gerechtfertigt.126
Tomandl wies 1982 auf das Problem der Zulässigkeit der Speicherung von
Zielnummern zur Unterscheidung von privaten oder dienstlichen Anrufen hin. Da
118 Thiele, ecolex 2001, 613. 119 OGH 4 Ob 65/82 Arb 10.118, 266. 120 Adamovic, Anmerkung zu OGH 9 ObA 250/91, ZAS 1992, 194. 121 Thiele, ecolex 2001, 613. 122 EA Innsbruck Re 3/85 RdW 1985, 256. 123 Adamovic, ZAS 1992, 194. 124 Marhold, Einführung einer Telefongesprächsregistrieranlage, Anmerkung zu VwGH 87/01/0034, ZAS 1988,104. 125 EA Linz Re 6/85 ZAS 1986,171. 126 Reischauer, Das Persönlichkeitsrecht auf Achtung des Fernsprechgeheimnisses und seine Bedeutung für das Dienstverhältnis, DRdA 1973, 207.
38
jedoch weder Inhalt noch Form des Gesprächs erfasst werden, sei das
Fernsprechgeheimnis nicht verletzt. Dennoch ermöglicht eine solche Kontrolle,
einen Einblick in das Privatleben des Dienstnehmers. Der Arbeitgeber kann
feststellen, mit wem, wie oft gesprochen wurde. Eine Beeinträchtigung der
Menschenwürde liegt nur dann nicht vor, wenn es zu einer Unterdrückung der
letzten Stellen der Zielnummer kommen würde.127
Im Jahr 1983 entschied das EA Wien, dass eine Erfassung und
Speicherung der anrufenden Nebenstellennummer, der angerufenen Nummer,
Datum und Uhrzeit des Gesprächsbeginns, die Dauer, die Anzahl der
Gebühreneinheiten und des Gebührenbetrages (Telefonregistrieranlage) die
Menschenwürde berührt und daher der Zustimmung des Betriebsrates bedarf. Es
besteht dadurch immer eine Ungewissheit über Art und Umfang der Kontrolle bzw
deren Auswirkungen. Der Arbeitnehmer kann darauf keinen Einfluss nehmen. Die
Menschenwürde ist auch berührt durch Verwendung eines vom Arbeitnehmer
selbst gewählten Codes zur Zielnummernunterdrückung. Der Arbeitnehmer ist bei
jedem Gespräch identifizierbar, wenn Datum, Gesprächsbeginn, Dauer und
Gebühreneinheiten, sowie Zielnummern registriert werden. Dadurch kann der
Arbeitgeber den Arbeitnehmer umfassend kontrollieren und einzelne
Arbeitsschritte nachvollziehen.128
1984 befassten sich Funk/Krejci/Schwarz mit dem Zustimmungserfordernis
zur Einführung einer elektronischen Telefongesprächsregistrieranlage am Beispiel
der Universität Graz. Sie erkannten, dass eine laufende Registrierung und
Speicherung der gewählten Rufnummern weder zweckmäßig noch erforderlich
waren. Eine Registrierung der vollständigen Zielnummer sei darüber hinaus
unzulässig. Durch das Fernmeldegeheimnis werden sowohl die Inhalte von
Nachrichten, als auch äußere Gesprächsdaten geschützt. Dritte außenstehende
Personen sind nicht berechtigt, über diese Daten Bescheid zu wissen. Nur
sachlich erforderliche, berechtigter Interessen können einen solchen Einblick
rechtfertigen. Dies ist auch der Fall, wenn der Dienstnehmer zustimmt und der
Dienstgeber gerechtfertigtes Interesse an den Daten vorweist. Das Kontrollsystem
127 Tomandl, ZAS 1982, 163. 128 EA Wien V Re 507/82 RdW 1983, 22; vgl auch EA Amstetten Re 16/85 DRdA 1988, 458.
39
darf auch nicht heimlich eingeführt werden, die Dienstnehmer sind zuvor darüber
zu informieren. Da jedoch weder zu einer Gesprächsvermittlung, noch zu einer
Kontrolle übermäßiger Telefonie die Zielnummernspeicherung erforderlich ist, war
das System an der Universität Graz nicht verhältnismäßig.129
Nach einer Entscheidung des EA Innsbruck (1985) stellt eine Nullsperre zur
Erreichung der Senkung der Telefonkosten keine die Menschenwürde berührende
Kontrollmaßnahme dar. Danach konnten externe Gespräche nur noch unter
Einschaltung der Telefonzentrale geführt werden.130
Eine Entscheidung des EA Linz aus dem Jahr 1985 erkannte, dass eine
Telefondatenerfassung ohne Speicherung der gewählten Zielnummer nicht der
Mitbestimmung des Betriebsrates unterliegt, da diese nicht die Menschenwürde
berührt. Es ist immer von der tatsächlich installierten Anlage auszugehen, nicht
von einer reinen Möglichkeit bzw späteren Programmänderung. Wenn keine Angst
der dauernden potentiellen Überwachung besteht, ist die Menschenwürde nicht
berührt.131
Gem Entscheidung des VGH aus dem Jahr 1986 stellt die Speicherung,
Erfassung und Ausdruck von Nummer der Nebenstelle, Datum und Uhrzeit des
Gesprächsendes, Anzahl der Impulse und Kosten, ohne Speicherung der
gewählten Telefonnummer, keine Beeinträchtigung der Menschenwürde dar. Der
Betriebsrat muss nicht zustimmen.132
1987/88 entschied der VwGH, dass die Installierung einer digitalen
Telefonanlage die Menschenwürde nicht berührt. Der Arbeitgeber kann als
Anschlussinhaber über sein Telefon allein verfügen. Dies muss auch nicht in
irgendeiner Weise vom Arbeitgeber gerechtfertigt werden, da der Arbeitnehmer
grundsätzlich keinen Anspruch auf private Benützung des Fernsprechanschlusses
hat. Zur Wahrung der Menschenwürde ist es ausreichend, wenn der
Dienstnehmer die Nummernerfassung bei privaten Telefonaten durch Drücken
129 Funk/Krejci/Schwarz, DRdA 1984, 285. 130 EA Innsbruck Re 3/85 RdW 1985, 256. 131 EA Linz Re 6/85 ZAS 1986,171. 132 VGH 86/01/0069 ARD 4069/7/89.
40
bestimmter Tasten verhindern kann.133 Dieser Ansicht schließt sich Marhold an.
Das Persönlichkeitsrecht des Dienstnehmers kann durch die Möglichkeit zur
Unterdrückung der Erfassung von Privatgesprächen gewahrt werden.134 Auch eine
Erfassung der Zielnummern stellt kein Problem dar, da der Arbeitgeber ein
gewisses Kontrollrecht im Rahmen des Dienstverhältnisses hat.135
Auch das EA Feldkirch ordnete die Einführung von Telefonregistrieranlagen
als eine mitbestimmungsfreie Maßnahme ein.136
Ein erster Meinungswechsel wird in der Literatur durch Teichmann
vorgenommen. Er merkt hier kritisch an, dass auch eine
Zielnummernunterdrückung durch Code nicht zielführend ist. Die Dienst- und
Vertrauensbeziehung zum Arbeitgeber wird hier belastet. Die Privatsphäre des
Dienstnehmers ist auch im Arbeitsverhältnis zu schützen. Eine Erfassung aller
Gespräche des Arbeitnehmers geht über die reine Beobachtung der
Arbeitsleistung hinaus. Dies entspricht meist auch nicht dem schonendsten
Mittel.137
6.8.5. Zulässigkeit nach jüngster Rechtssprechung
Der OGH weicht mit der darauffolgenden Rechtssprechung von den
bisherigen Entscheidungen des VwGH138 ab und distanziert sich deutlich davon.139
Seit einer Entscheidung des VwGH aus dem Jahr 1987/88 war die
Telefonanlage - wie oben geschildert - zustimmungsfrei, soweit die Arbeitnehmer
bei Privatgesprächen die Möglichkeit hatten, die Erfassung der angerufenen
Nummer zu unterdrücken und das Mithören des Gesprächs nicht möglich war.140
133 VwGH 87/01/0034 DRdA 1988, 458 = RdW 1988, 168. 134 Marhold, ZAS 1988, 104. 135 VwGH 87/01/0033 ARD 3988/22/88. 136 EA Feldkirch Re 41/86 RdW 1987, 382. 137 Teichmann, Telefongesprächsanlage – Berührung der Menschenwürde, Anmerkung zu EA Amstetten Re 16/85, DRdA 1988, 458. 138 VwGH 87/01/0034 DRdA 1988, 458 = RdW 1988, 168. 139 Preiss in Cerny/Gahleitner/Preiss/Schneller, Arbeitsverfassungsrecht III3 § 96 ArbVG Erl 7. 140 VwGH 87/01/0034 DRdA 1988, 458 = RdW 1988, 168.
41
Nach jüngster Rechtssprechung bedarf die Errichtung einer
automationsunterstützten Telefonregistrieranlage, soweit sie personenbezogene
Daten erfasst, immer der Zustimmung des Betriebsrates. Die Zuordnung der
Nummern der angerufenen Teilnehmer zur jeweiligen Nebenstelle berührt die
Menschenwürde. Dies trifft auch zu, wenn durch Betätigen einer Taste am Telefon
die Endziffern der Rufnummer unterdrückt werden können. So erfolgt nämlich eine
Kennzeichnung der Privatgespräche. Der OGH stimmt der Ansicht von Tomandl141
zu, hier liegt eine zu hohe, über den Kontrollzweck hinausgehende Kontrolldichte
vor.142
Auch laut AK stellt das Erfassen der privat angewählten Telefonnummern
einen massiven Eingriff in die Intimsphäre eines Mitarbeiters dar und berührt
zumindest die Menschenwürde. Es ist eine Betriebsvereinbarung
abzuschließen.143
Der Arbeitgeber kann es verhindern mit privaten Telefonkosten der
Mitarbeiter belastet zu werden, indem er diese Telefonate entweder überhaupt
verbietet, den Umfang einschränkt oder anhand von vorgeschriebenen
Aufzeichnungen verrechnet.144
Dies kann auch als Dienstanweisung erfolgen. Nach Rauch ist eine
vertragliche Vereinbarung vorteilhafter, es können in dieser Form auch
diesbezügliche Kontrollmaßnahmen vereinbart werden.145
Eine Betriebsvereinbarung sollte zB Umfang der Nutzung, eine
Informationspflicht des Dienstgebers über Änderungen und Schutzmaßnahmen
vor übermäßigen Kontrollen enthalten. Der Dienstgeber kann in der Vereinbarung
verpflichtet werden, eine Rufnummernerfassung nur im Verdachtsfall, zB bei
auffallend hohen Telefonkosten und unter Verständigung des Betriebsrates,
141 Tomandl, ZAS 1982, 163. 142 OGH 8 ObA 288/01p DRdA 2003, 365 = ARD 5359/3/2002 = ecolex 2002, 904. 143 Holbach, Kontrolle der Mitarbeiter: Was der Chef (nicht) darf, Aktion Mai 2008, 3. 144 OGH 9 ObA 192/98w RdW 1999, 425. 145 Rauch, Zur privaten Nutzung des PC und des Telefons im Arbeitsverhältnis, ASoK 2007, 169.
42
durchzuführen. Erhärtet sich ein Missbrauchsverdacht ist wiederum unter
Einbeziehung des Betriebsrates der Dienstnehmer zu befragen.146
6.9. Internet
6.9.1. Begriff
Das Internet (wörtlich etwa Zwischennetz, von engl.: interconnected
networks: untereinander verbundene Netzwerke) ist ein weltweites Netzwerk
bestehend aus vielen Rechnernetzwerken, durch das weltweit Daten ausgetauscht
werden.147
6.9.2. Private / dienstliche Nutzung
Wird das Internet zur Erfüllung dienstvertraglicher Pflichten verwendet,
spricht man von dienstlicher bzw geschäftlicher Nutzung. Alle anderen
Nutzungsarten gehören zur privaten Nutzung.148 Als Beispiele sind mAn private
Einkäufe in online shops, Erledigung privater Geschäfte per e-banking, Lesen von
Zeitungen oder Teilnahme an chats zu nennen.
Grundsätzlich schuldet der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber während der
Arbeitszeit ein Bemühen um den vereinbarten bzw angemessenen
Arbeitserfolg.149 Ein Durchführen von privaten Arbeiten ist daher damit generell
nicht zu vereinbaren.150
Bei der Beurteilung der privaten Internetnutzung am Arbeitsplatz ist die
Judikatur zum Fernsprechrecht zu berücksichtigen.151 Laut bisheriger
Rechtssprechung dazu darf das Telefon nur sehr einschränkt und für
146 Mazal, Telefonanlage mit Zielnummernaufzeichnung: mitbestimmungspflichtige Kontrollmaßnahme, Anmerkung zu OGH 8 ObA 288/01p, ecolex 2002, 904. 147 http://wikipedia.org/wiki/Internet (22.10.2008). 148 Thiele, Internet am Arbeitsplatz, ecolex 2001, 613. 149 Brodil, ecolex 2001, 853. 150 Adamovic, ZAS 1992, 194. 151 Thiele, ecolex 2001, 613.
43
„verhältnismäßig kurze Zeit“ privat genützt werden.152 Ein gänzliches Verbot kann
nicht ausgesprochen werden. In gewissen Fällen überwiegt das private Interesse
des Dienstnehmers die Interessen des Dienstgebers.153 (wie in Kapitel 6.8.3
dargestellt)
In der Lehre gibt es verschiedene Meinungen über die private Nutzung des
Internets am Arbeitsplatz. Laut Obereder liegt der Vorteil im spielerischen Erlernen
der notwendigen Fähigkeiten.154 Thiele155 wiederum sieht darin kein legitimes
Interesse des Arbeitnehmers. Laut Kraft gibt es kein ausdrückliches Recht auf
private Internetnutzung, er ist jedoch einer Meinung mit Thiele wonach unter
gewissen Voraussetzungen nichts gegen eine private Nutzung spricht. Dies ist der
Fall, soweit die Arbeit dadurch nicht beeinträchtigt wird, keine zusätzlichen
Sicherheitsrisiken geschaffen werden, keine rechtswidrigen Handlungen erfolgen,
es zu keiner Belastung von Speichermöglichkeiten kommt oder daraus eine
finanzielle Belastung für den Dienstgeber resultiert.156
6.9.3. Vereinbarung über die Nutzung
Bei der Privatnutzung des Internets am Arbeitsplatz gibt es folgende
Möglichkeiten:157
� ein Nutzungsverbot
� keine Regelung
� eine Erlaubnis.
6.9.3.1. Nutzungsverbot
Es ist grundsätzlich möglich ein vollständiges Verbot der privaten
Internetnutzung im Dienstvertrag zu vereinbaren.158
152 Adamovic, ZAS 1992, 194. 153 Thiele, ecolex 2001, 613; vgl auch OGH 4 Ob 65/82 Arb 10.118, 266. 154 Obereder, E-mail und Internetnutzung aus arbeitsrechtlicher Sicht, DRdA 2001, 75. 155 Thiele, ecolex 2001, 613. 156 Kraft, Internet und E-Mail am Arbeitsplatz, ARD 5481/11/2004, 6; vgl auch Thiele, ecolex 2001, 613. 157 Laimer/Mayr, Rechtsprobleme bei der Internetnutzung am Arbeitsplatz, ecolex 2003, 113; vgl auch Kraft, ARD 5481/11/2004, 6. 158 Obereder, DRdA 2001, 75.
44
Es ist jedoch zu prüfen, ob ein solches Verbot uneingeschränkt gilt. Es sind
die Grenzen der Sittenwidrigkeit des § 879 ABGB jedenfalls zu wahren.
Anlehnend an die Ausnahmen vom Telefonierverbot159 kann ein gänzliches Verbot
der privaten Internetnutzung am Arbeitsplatz nicht ausgesprochen werden.160
Auch Thiele sieht die Vereinbarung eines gänzlichen Verbots zwar möglich, aber
eben nicht ohne die genannten Ausnahmen durchführbar.161 Bei Vorliegen
wichtiger Gründe ist eine private Nutzung zulässig. Bei einer
Interessensabwägung müssen die Interessen des Arbeitnehmers jene des
Arbeitgebers überwiegen. Vor allem im Fall wichtiger Dienstverhinderungsgründe
trifft dies zu. Der Arbeitgeber erspart sich möglicherweise eine berechtigte
Abwesenheit vom Arbeitsplatz mit Entgeltfortzahlung gem § 8 Abs 3 AngG des
Arbeitnehmers, indem dieser einen Behördenweg oder eine
Terminvereinbarungen mit dem Arzt per E-mail oder Internet erledigt.162
Brodil ist hier anderer Meinung, denn im Notfall kann noch immer auf das
Telefon zurückgegriffen werden. Wegen der „nicht garantierten Unmittelbarkeit“
lässt sich dies nur einschränkend auf das Internet und die E-Mail-Nutzung
übertragen.163
Hat der Arbeitgeber ein privates Nutzungsverbot der Betriebsmittel
ausgesprochen, verwirklicht ein Zuwiderhandeln eine Vertragsverletzung. Dies
kann einen Entlassungsgrund darstellen. In Frage kommen hier die Tatbestände
der Vertrauensunwürdigkeit oder der Untreue iSd § 27 AngG. Gibt es keinerlei
Vereinbarung kann eine Entlassung nur im Rahmen eines Exzess (übermäßiger
Nutzung) ausgesprochen werden.164
159 OGH 9 ObA 192/98w RdW 1999, 425; vgl auch OGH 4 Ob 65/82 Arb 10.118, 266. 160 Laimer/Mayr, ecolex 2003, 113. 161 Thiele, ecolex 2001, 613. 162 Kraft, ARD 5481/11/2004, 6. 163 Brodil, ecolex 2001, 853. 164 Obereder, DRdA 2001, 75.
45
6.9.3.2. Keine Regelung
Wenn es keine entsprechende Vereinbarung im Dienstvertrag oder in einer
Betriebsvereinbarung gibt und auch keine Weisung des Dienstgebers vorliegt, ist
die private Internetnutzung zulässig, sofern dadurch nicht die Arbeit beeinträchtigt
wird.165 Auch kann die private Nutzung in Arbeitspausen oder Freizeit als vermehrt
zulässig gesehen werden.166
Weiters sind die allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsätze gem § 6
AngG, §§ 1153, 914, 915 ABGB zu berücksichtigen.167
Für das Ausmaß und die Grenzen der privaten Internetnutzung orientiert
man sich an Verkehrssitte, Ortsüblichkeit, sowie an der Treuepflicht des
Dienstnehmers. Es gilt jedoch ein „Exzessverbot“.168 Ein bestimmtes zeitliches
Ausmaß darf nicht überschritten werden.169 Eine geringfügige und maßvolle
private Nutzung - auch während der Arbeitszeit - kann jedoch nicht als unüblich
angesehen werden.170
Kommt es zu einer Überschreitung der geduldeten Nutzung kann
diesbezüglich eine Weisung erteilt werden. Kommt es danach wieder zu einem
Verstoß, kann nach vorhergehender Abmahnung eine Entlassung nach § 27 AngG
ausgesprochen werden.171
Für den Arbeitgeber ist hier Vorsicht geboten. Aufgrund regelmäßiger,
vorbehaltloser Gewährung von bestimmten Leistungen für alle Arbeitnehmer kann
eine betriebliche Übung begründet werden. Dadurch können arbeitsrechtliche
Ansprüche für die Arbeitnehmer entstehen, wenn diese berechtigt auf das
Bestehen dieses Rechts vertrauen konnten.172 Es muss lediglich der klare Wille
165 Kraft, ARD 5481/11/2004, 6. 166 Laimer/Mayr, Zum Spannungsverhältnis von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerinteressen rund um die EDV-Nutzung, DRdA 2003, 410. 167 Laimer/Mayr, ecolex 2003, 113. 168 Brodil, ecolex 2001, 853. 169 OLG Wien Ra 45/03a ARD 5461/9/2003. 170 OGH 9 ObA 192/98w RdW 1999, 425. 171 Dellisch, ASoK 2001, 316. 172 OGH 9 Oba 138/02v ARD 5412/6/2003.
46
des Arbeitgebers dazu hervorgehen, sich auch in Zukunft verpflichten zu wollen.
Durch die schlüssige Zustimmung der Arbeitnehmer kann diese betriebliche
Übung Bestandteil der Dienstverträge werden.173
6.9.3.3. Nutzungserlaubnis
Möglich ist eine schriftliche Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und
Arbeitnehmer im Arbeitsvertrag zur erlaubten privaten Internetnutzung am
Arbeitsplatz. Ebenso kann die Nutzung durch eine Weisung konkretisiert werden.
Es sollte eine genau definierte Nutzung vereinbart werden, mit zB Festlegung von
erlaubter Dauer oder einer Nutzung nur in Pausen etc.174 Eine weitere Möglichkeit
besteht im Abschluss einer Betriebsvereinbarung gem
§ 97 Abs 1 Z 1 ArbVG: „Maßnahmen zur zweckentsprechenden Benutzung von
Betriebeinrichtungen und Betriebsmittel“. Besteht eine solche
Betriebsvereinbarung bzw wurde eine andere schriftliche Übereinkunft
abgeschlossen, ist diese natürlich maßgeblich. Allgemeine vertragsrechtliche
Grundsätze (§ 6 AngG, §§ 1153, 914, 915 ABGB) und die Grenzen der
Sittenwidrigkeit sind zu beachten.175
6.9.4. Kontrolle
Welche Maßnahmen darf der Arbeitgeber nun durchführen, um seine
Mitarbeiter zu überwachen bzw um die Einhaltung von eventuellen
Vereinbarungen zu kontrollieren?
Unter Bedachtnahme auf Datenschutz und das Fernmeldegeheimnis
bestehen für den Arbeitgeber nach Kraft und Dellisch starke Einschränkungen bei
den Kontrollmöglichkeiten. Die Überwachung der Internet- und E-Mail-Nutzung
stellt eine die Menschenwürde berührende Kontrollmaßnahme iSd § 96 Abs 1 Z 3
ArbVG dar. In Betrieben mit Betriebsrat ist dessen Zustimmung einzuholen. In
173 OGH 9 ObA 87/02p ARD 5421/7/2003. 174 Dellisch, ASoK 2001, 316. 175 Laimer/Mayr, ecolex 2003, 113.
47
Betrieben ohne Betriebsrat muss jeder Arbeitnehmer einzeln zustimmen.176
Laut Sacherer darf der Arbeitgeber bei einem Verbot der privaten Nutzung
alle Daten protokollieren, die für das einwandfreie Funktionieren des betrieblichen
Computersystems notwendig sind. Dies können nicht einer Person zuordenbare
Verbindungs- und Inhaltsdaten von E-Mails oder Log-Files sein. Enthalten diese
Daten keine personenbezogenen Merkmale und werden sie nach
Zweckerreichung wieder gelöscht, ist die Menschenwürde nicht verletzt und die
Mitbestimmung des Betriebsrates wird nicht ausgelöst. Bei einer gezielten und
routinemäßig personenbezogenen Überwachung des Nutzungsverhaltens der
Dienstnehmer erfolgt ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Rechte der
Arbeitnehmer, der Betriebsrat muss zustimmen. Dies ist der Fall, wenn nicht nur
Zeitpunkt und Dauer, sondern auch das Ziel im Internet ermittelt werden kann.
Gelindere Mittel wären Stichprobenkontrollen oder bei einem konkreten Verdacht
die Überwachung des jeweiligen Computer-Arbeitsplatzes.177
Brodil vertritt die Ansicht, dass für den Eingriff in die Privatsphäre durch
Arbeitgeberkontrollen ein wichtiger Grund vorliegen muss. Zudem ist der
Arbeitnehmer zuvor über die geplante Maßnahme zu informieren. Besteht kein
sachlicher Zusammenhang mit der geschuldeten Leistung laut Arbeitsvertrag bzw
liegt kein legitimes Kontrollinteresse des Arbeitgebers vor, darf die Kontrolle nicht
durchgeführt werden. Der Zugriff auf private Daten/Dateien ist nicht mit dem
Persönlichkeitsschutz des Art 8 EMRK zu vereinbaren und ist nur mit wenigen
Ausnahmen, wie zB bei begründetem Verdacht vertrags- und strafrechtswidrigen
Verhaltens, möglich.178
Erfolgt eine Erfassung der Ziele des Internetzugangs der Arbeitnehmer ist
der Arbeitgeber laut Obereder dazu angehalten aufgezeichnete Daten sofort zu
löschen bzw zu anonymisieren. Ist dies nicht der Fall wird die Mitbestimmung des
Betriebsrates ausgelöst.179
176 Kraft, ARD 5481/11/2004, 6; vgl auch Dellisch, ASoK 2001, 316. 177 Sacherer, Internet am Arbeitsplatz als zustimmungspflichtige Kontrollmaßnahme, RdW 2005, 627. 178 Brodil, ZAS 2004, 156. 179 Obereder, DRdA 2001, 75.
48
Eine Kontrolle der Arbeitnehmer durch Protokollierung der aufgerufenen
Internetseiten fällt in den § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG und § 10 AVRAG. Zu beachten ist
auch die Bildschirm-Richtlinie.180 Gem Punkt 3 lit b des Anhanges darf ohne
Wissen des Arbeitnehmers keinerlei Vorrichtung zu quantitativen oder qualitativen
Kontrolle verwendet werden. Eine Überprüfung von aufgerufenen www-Seiten ist
daher ohne Zustimmung des Betriebsrates oder es einzelnen Arbeitnehmers
unzulässig.181
6.9.5. Haftung für Schäden
Der Arbeitnehmer kann zur Haftung von Schäden (zB Einschleppung von
Viren) herangezogen werden. Das DHG ist jedoch nur für jene Schäden
anzuwenden, die bei Erbringung der Dienstleistung eintreten. Die
Haftungsbegünstigungen des DHG, welche bei grober Fahrlässigkeit eine
Mäßigung der Haftung durch das Gericht, bei leichter Fahrlässigkeit eine
Mäßigung oder völligen Erlass durch das Gericht und bei entschuldbarer
Fehlleistung oder keinem Verschulden einen Entfall der Haftung ermöglichen,
erstrecken sich somit nur auf die Fälle dienstlicher Internet- und E-Mail-Nutzung.
Für Schäden, die im Rahmen der privaten Nutzung auftreten, kommt allgemeines
Schadenersatzrecht zur Anwendung. Hier trifft den Dienstnehmer bereits bei
leichter Fahrlässigkeit eine volle Haftung. Dies gilt im Allgemeinen unabhängig
davon, ob die private Nutzung erlaubt oder verboten war.182
6.10. E-mail
6.10.1. Begriff
Das/Die E-Mail (englisch: electronic mail, deutsch: die elektronische Post)
180 Richtlinie 1990/270/EWG des Rates v 29.5.1990 über die Mindestvorschriften bezüglich der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes bei der Arbeit an Bildschirmgeräten, ABl L 1990/156, 14. 181 Laimer/Mayr, ecolex 2003, 113. 182 Kraft, ARD 5481/11/2004, 6.
49
bezeichnet eine auf elektronischem Weg ins Computernetzwerk übertragene
briefartige Nachricht.183
6.10.2. Gesetzlicher Schutz des E-Mail Verkehrs
Aus datenschutzrechtlicher Sicht ist ein Zugriff auf E-Mail Adresse und
Größe von privaten und dienstlichen E-Mails zulässig. Eine Inhaltskontrolle ist auf
dienstliche E-Mails nach vorheriger Information über die Kontrolle beschränkt und
darf sich nicht auch auf private E-Mails erstrecken.184
Fraglich ist, ob E-Mails dem Schutz des § 118 StGB (Schutz des
Briefgeheimnisses) unterliegen. Es wird unter Strafe gestellt, der „einen nicht zu
seiner Kenntnisnahme bestimmten verschlossenen Brief oder ein anderes solches
Schriftstück öffnet“. E-Mails sind jedoch nicht als verschlossen anzusehen, außer
sie sind verschlüsselt. Da sie das normalerweise nicht sind, gelten sie auch nicht
als verschlossen und unterliegen daher auch keinem strafrechtlichen Schutz.185
6.10.3. Kontrolle
Der Arbeitgeber darf Inhalte privater E-Mails nicht kontrollieren. Sobald er
den privaten Charakter erkennt, ist die Einsichtnahme unzulässig. Auch bei einem
vereinbarten gänzlichen Verbot der privaten Nutzung darf der Dienstgeber zwar
grundsätzlich E-Mails einsehen, sobald er jedoch erkennt (zB an der
Adressierung), dass es sich um eine private Nachricht handelt, muss er auch hier
die Einsichtnahme abbrechen.186
Erlaubte Überwachungs- und Kontrollmaßnahmen sind zB die Erstellung
anonymer Nutzungsstatistiken oder das automatische Sperren von Spams
(unerwünschte Massennachrichten).187 Eine Verletzung der Menschenwürde und
somit unzulässig ist ein System, dass dem Dienstgeber eine detaillierte und
183 http://de.wikipedia.org/wiki//E-mail (22.10.2008). 184 Brodil, ZAS 2004, 156. 185 Obereder, DRdA 2001, 75. 186 Kraft, ARD 5481/11/2004, 6. 187 Thiele, ecolex 2001, 613.
50
lückenlose Kontrolle über alle E-Mails samt Inhalten ermöglicht.188 Auch ein
Einsatz spezieller Software, die jedes Wort am Computer mitprotokolliert, Inhalte
privater E-Mails einsehbar macht und wenn von jeder E-Mail eine Kopie an der
Arbeitgeber ergeht, verletzt die Menschenwürde.189
6.11. Durchsuchen der Festplatte nach privaten Date ien
Findet der Arbeitgeber private Dateien des Dienstnehmers auf der
firmeninternen Festplatte ist auch hier die Privatsphäre des Dienstnehmers zu
wahren. Ein Zugriff kann nur bei berechtigten Interessen des Dienstgebers und
nach vorheriger Anfrage beim Dienstnehmer erfolgen. Liegt kein legitimes
Kontrollinteresse vor, ist der Eingriff mit Art 8 EMRK nicht vereinbar. Nur in
wenigen Fällen bestehen Ausnahmen, zB bei begründetem Verdacht auf vertrags-
oder strafrechtswidriges Verhalten. Grundsätzlich sind private Arbeiten nicht mit
der Dienstpflicht des Arbeitnehmers vereinbar und eventuell wird damit ein
Entlassungstatbestand gem § 27 Z 4 AngG verwirklicht. Damit kann aber kein
Eingriff in die Privatsphäre durch den Arbeitgeber gerechtfertigt werden. Findet der
Arbeitgeber also bei legitimen Kontrollen private Dateien des Dienstnehmers, ist
dieser zunächst zu befragen. Handelt es sich dann tatsächlich um private Dateien,
kann der Arbeitgeber diese löschen. Einsichtnahme oder sogar Kopien dürfen
hingegen vom Arbeitgeber nicht angefertigt werden. 190
In einer Entscheidung zur Nutzung des firmeninternen EDV Systems für
private Dateien des Arbeitgebers, hat der OGH ausgesprochen, dass dies einen
Entlassungsgrund darstellen kann. Das trifft unabhängig davon zu, ob der
Arbeitnehmer weisungswidrig fremde Software auf dem Netzwerk installiert hat
und ob zusätzlich eine Eignung zur Vireneinschleppung bestand.191
188 Dellisch, ASoK 2001, 316. 189 Sacherer, RdW 2005, 627. 190 Brodil, ZAS 2004, 156. 191 OGH 9 ObA 315/97g ARD 4937/33/98.
51
7. RECHTSSCHUTZ BEI FEHLEN ODER RECHTSWIDRIGKEIT DER BETRIEBSVEREINBARUNG 7.1. Möglichkeiten des Arbeitnehmers
7.1.1. Boykott
Gegen die Durchführung unzulässiger Kontrollmaßnahmen besteht für den
Arbeitnehmer die Möglichkeit diese zu boykottieren. Bei einer Weigerung des
Einzelnen besteht jedoch immer die Gefahr der Kündigung oder Entlassung. Zur
Zielerreichung günstiger ist es, wenn die gesamte Arbeitnehmerschaft
geschlossen auftritt.192
Wird eine zustimmungspflichtige Maßnahme ohne Betriebsrat, sondern zB
durch Weisung des Arbeitgebers eingeführt, ist sie rechtsunwirksam und die
Weisung braucht nicht befolgt zu werden.193
7.1.2. Beseitigungs- / Unterlassungsanspruch
Ebenso besteht für den Arbeitnehmer die Möglichkeit eine Beseitigungs-
oder Unterlassungsklage einzubringen. Doch besteht auch hier die Gefahr einer
Kündigung oder Entlassung. Eine Rechtsdurchsetzung auf kollektiver Ebene durch
den Betriebsrat ist eher zu empfehlen.194
7.1.3. Schadenersatzansprüche
Verletzt der Arbeitgeber durch eine unzulässige Kontrollmaßnahme
Persönlichkeitsrechte des Dienstnehmers, stellt dies einen Verstoß gegen die
Fürsorgepflicht gem § 18 AngG dar. Dem Arbeitnehmer wird ein
Zurückbehaltungsrecht an der Arbeitsleistung zugebilligt. Des Weiteren steht ihm
192 Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht10 714. 193 Strasser/Jabornegg, ArbVG3 § 96 Anm 2. 194 Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht10 714.
52
ein Schadenersatzanspruch nach den allgemeinen Schadenersatzregeln, zB bei
Verletzung der Privatsphäre gem § 1328a ABGB, zu.195
7.1.4. Einstweilige Verfügung
Bei Gefahr in Verzug durch die unzulässige Kontrollmaßnahme kann auch
eine einstweilige Verfügung veranlasst werden.196
7.2. Möglichkeiten des Betriebsrates
7.2.1. Beseitigungs- / Unterlassungsanspruch
Die Einführung einer Kontrollmaßnahme gem § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG ohne
Zustimmung des Betriebsrates ist rechtswidrig und unwirksam. Der Betriebsrat
kann eine Feststellungs-, Unterlassungs- oder Beseitigungsklage gem § 50 Abs 2
ASGG anstrengen, um gegen rechtswidrige Kontrollmaßnahmen vorzugehen.197
7.2.2. Einstweilige Verfügung
Auch der Betriebsrat kann bei Gefahr in Verzug eine einstweilige Verfügung
beantragen.198
195 Rebhahn in ZellKomm § 1151 ABGB Rz 236. 196 OGH 9 ObA 114/04m DRdA 2005, 362. 197 Jabornegg/Resch/Strasser, Arbeitsrecht² (2005) Rz 1380. 198 OGH 9 ObA 114/04m DRdA 2005, 362.
53
8. RECHTSFOLGEN FÜR DEN ARBEITNEHMER BEI VERSTOß
GEGEN BETRIEBSVEREINBARUNG, DIENSTVERTRAG ODER
WEISUNG BZGL KONTROLLMAßNAHMEN
8.1. Kündigung des Arbeitnehmers
Boykottiert der Arbeitnehmer eine Kontrollmaßnahme und bringt er
dagegen eine Unterlassungs-/Beseitigungsklage ein, besteht für den Arbeitgeber
die Möglichkeit der Kündigung des Dienstverhältnisses.199
Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung.
Spricht der Arbeitgeber die Kündigung aus, muss sie dem Arbeitnehmer zugehen.
Dies liegt vor, wenn sie in die persönliche Sphäre des Arbeitnehmers gelangt und
er davon Kenntnis nimmt. Die Kündigung ist formfrei, der Angabe eines Grundes
bedarf es nicht. Bestimmte Kündigungsfristen bzw -termine sind einzuhalten.200
8.2. Entlassung des Arbeitnehmers
Für die Entlassung des Arbeitnehmers müssen gewisse Gründe vorliegen.
Diese finden sich demonstrativ in § 27 AngG und taxativ in § 82 GewO 1859.201
Die Entlassung wird sich zB bei untersagter privater Internetnutzung bei
Angestellten auf Untreue im Dienst (§ 27 Z 1 Fall 1 AngG),
Vertrauensunwürdigkeit (§ 27 Z 1 Fall 3 AngG) und beharrliche Pflichtverstöße
(§ 27 Z 4 Fall 1 AngG) oder bei Arbeitern auf Arbeitspflichtverletzungen (§ 82 lit f
GewO 1859) stützen. Vor der Entlassung hat eine Verwarnung zu erfolgen.202
199 Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht10 714. 200 Reissner, Arbeitsrecht3 33ff. 201 Reissner, Arbeitsrecht3 54ff. 202 Rauch, ASoK 2007, 169.
54
Für eine Entlassung aufgrund Untreue im Dienst gem § 27 Z 1 Fall 1 AngG
müssen objektiv berechtigte und sachliche, nicht bloß unbedeutende oder
geringfügige Interessen des Arbeitgebers verletzt sein. Es wird ein bewusstes
Handeln verlangt, welches im Zusammenhang mit der Dienstleistung steht.203
Der Tatbestand der Vertrauensunwürdigkeit gem § 27 Z 1 Fall 3 AngG ist
verwirklicht, wenn sich der Arbeitnehmer einer Handlung schuldig macht, die ihn
des Vertrauens des Arbeitgebers unwürdig erscheinen lässt. Der Arbeitnehmer
muss das Verhalten pflichtwidrig und schuldhaft setzen. Der Arbeitnehmer muss
seine Arbeitsleistung gänzlich oder für erhebliche Zeit unterlassen.204 Aus der
Sicht eines vernünftigen, dienstlichen und geschäftlichen Ermessens muss für den
Arbeitgeber die Befürchtung bestehen, dass seine betrieblichen Interessen
gefährdet sind.205 Laut OGH setzt die Vertrauensunwürdigkeit gem § 27 Z 1 Fall 3
AngG zumindest Fahrlässigkeit voraus.206 Für den OLG liegt
Vertrauensunwürdigkeit bereits vor, wenn für den Arbeitgeber die objektiv
gerechtfertigte Befürchtung besteht, dass seine Interessen durch den
Arbeitnehmer gefährdet sind.207 Nach Brodil reicht es aus, wenn der Arbeitgeber
befürchtet, der Arbeitnehmer setzt seine Arbeitskraft nicht mehr im
entsprechenden Ausmaß für den Betrieb ein.208
Erhebliche Arbeitspflichtverletzungen bzw beharrliche Pflichtverstöße gem
§ 27 Z 4 Fall 1 AngG liegen vor, wenn der Arbeitnehmer während einer
erheblichen Zeit die Arbeitsleistung unterlässt oder beharrlich verweigert. Der
Arbeitnehmer muss sich pflichtwidrig verhalten. Es muss somit ein Verstoß gegen
konkrete Verpflichtungen, die sich aus Arbeitsrecht, Vertrag oder Weisung
ergeben, vorliegen. Des Weiteren muss Verschulden vorliegen, ein wichtiger
Grund (zB Krankheit) könnte eine Rechtfertigung darstellen. Auch muss
Erheblichkeit vorhanden sein, diese besteht im längeren und wiederholten
Unterlassen der Arbeitsleistung.209
203 OGH 9 ObA 384/97d DRdA 1999, 195. 204 Pfeil in ZellKomm § 27 AngG Rz 21 ff. 205 Dellisch, ASoK 2001, 316. 206 OGH 9 Ob A 158/02d ASoK 2003, 247. 207 OLG Wien 9 Ra 280/99h ARD 5101/16/2000. 208 Brodil, ecolex 2001, 853. 209 Reissner, Arbeitsrecht3 60f.
55
Folgende Beispiele aus der Rechtssprechung können hier angeführt
werden:
Führt der Arbeitnehmer, obwohl er mehrmals aufgrund eines Verbots
verwarnt wurde, vom Apparat des Dienstgebers private Telefonate durch, kann
aufgrund dieser massiven Pflichtverletzung eine Entlassung ausgesprochen
werden.210
Eine Weiterleitung von Spaß-E-Mails an Kollegen 1-2mal/Woche stellt bei
einer 20jährigen unbeanstandeten Dienstzeit keinen Entlassungsgrund dar.211
Zahlreiche Telefonate oder Internetverbindungen mit Mehrwertnummern
(sexhotlines) mit beträchtlicher Kostenverursachung berechtigen zur
Entlassung.212
Nach einer Entscheidung des ASG Wien stellt die wiederholte Übertretung
des Verbots, Privatgespräche während der Dienstzeit zu führen eine massive
Pflichtverletzung dar. Dies berechtigt den Arbeitgeber zu einer Entlassung.213
Ein privates Nutzungsverbot des Firmenhandys kann vertraglich vereinbart
werden. Verstößt der Arbeitnehmer beharrlich gegen dieses Verbot und ermahnt
ihn der Dienstgeber daraufhin erfolglos, ist ein Entlassungstatbestand verwirklicht.
Es liegt hier der Entlassungstatbestand des § 27 Z 4 AngG vor. Der Arbeitnehmer
verstößt nachhaltig, hartnäckig und unnachgiebig gegen die Vereinbarung.214
Erreicht die Privatnutzung eines Arbeitnehmers kein übermäßiges Ausmaß
und wurde er zuvor nicht verwarnt, kann eine Entlassung nicht ausgesprochen
werden. Der Arbeitnehmer muss zuvor ausdrücklich darauf hingewiesen werden,
das Ausmaß der privaten Internetnutzung zu reduzieren .215
210 ASG Wien 8 Cga 142/95 ARD 4723/31/96. 211 OGH 9 ObA 75/04a ARD 5552/16/2004. 212 OLG Wien 9 Ra 327/02b ARD 5461/12/2003. 213 ASG Wien 8 Cga 142/95 ARD 4723/31/96. 214 OGH 8 ObA 69/06i ASoK 2007, 88. 215 OLG Wien 8 Ra 54/05b, 8 Ra 55/05z ARD 5633/9/2005.
56
9. BEWEISVERBOTE
Werden im Rahmen einer rechtswidrigen Kontrollmaßnahme Beweismittel
erlangt, ist fraglich, ob diese auch in einem Prozess vor dem Arbeits- und
Sozialgericht verwendet werden dürfen. Eine Verwendung solcher rechtswidrig
erlangter Beweismittel (zB ein Video einer unzulässig installierten
Überwachungskamera216) ist im österreichischen Zivilprozessrecht zulässig. Dies
ergibt sich aus dem geltenden Prinzip der materiellen Wahrheit.217 Danach hat das
Gericht den tatsächlichen, für die Entscheidung relevanten Sachverhalt,
festzustellen. Alle maßgeblichen Umstände sollen geklärt werden. Das Gericht
muss alle Beweismittel, unabhängig vom Verhalten der Parteien, zur Beurteilung
der Wahrheit heranziehen.218
Eine ausdrückliche Regelung findet sich in der ZPO nicht. Eine
Sonderbestimmung für ein teilweises Beweisverwertungsverbot findet sich in
§ 342 Abs 2 ZPO. Danach kann eine unzulässig gestellte Frage im Laufe des
weiteren Verfahrens unberücksichtig bleiben. Laut Graf/Schöberl lässt sich daraus
jedoch keine allgemeingültige Regelung ersehen. Auch die Rsp liefert keine
eindeutige Antwort. Ein generelles Verwertungsverbot wurde vom OGH nicht
ausgesprochen.219
Fasching erachtet die Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel als
zulässig. Eine Ausnahme besteht nur, wenn eine strafgesetzliche Vorschrift, die
den Kernbereich der Grund– und Freiheitsrechte schützt, dadurch verletzt wird (zB
Erzwingung einer Aussage durch Folter).220
Auch laut Rechberger ist ein Verbot der Verwendung rechtswidrig erlangter
Beweismittel abzulehnen. Der Richter kann nicht wesentliche Beweisergebnisse
vernachlässigen, ein falsches Urteil könnte so gefällt werden. Nur wenn ein
216 Graf/Schöberl, Beweisverbote im Arbeitsrecht, ZAS 2004, 172. 217 Laimer/Mayr, ecolex 2003, 113. 218 Rechberger/Simotta, Zivilprozessrecht Erkenntnisverfahren (2003) Rz 171. 219 Graf/Schöberl, ZAS 2004, 172. 220 Fasching, Lehrbuch des österreichischen Zivilprozessrechtes2 (1990) Rz 934ff.
57
Eingriff in verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte erfolgt und die
Beweisergebnisse in „aus rechtsstaatlicher Sicht unerträglicher Weise“ erzeugt
wurden, soll ein Verbot gerechtfertigt sein (zB körperliche Verletzung, Entführung,
Nötigung).221
Kodek schließt sich diesen Meinungen an. Die materiell rechtswidrige
Erlangung von Beweismitteln soll auf die Zulässigkeit im Verfahren keinen Einfluss
haben. Vor allem in Bezug auf rechtswidrig erlangte Tonbandaufnahmen sieht er
keinen Grund für ein Verwertungsverbot.222
Somit ist zusammenfassend zu sagen, dass eine rechtswidrige Erlangung
von Beweismittel keinen Einfluss auf die Verwertbarkeit im Verfahren hat. Diese
Beweise unterliegen keinem Verwertungsverbot.223
221 Rechberger in Fasching/Konecny (Hrsg), Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen2 III § 266 ZPO Rz 70. 222 Kodek, Rechtwidrig erlangte Beweismittel im Zivilprozessrecht, ÖJZ 2001, 285. 223 Graf/Schöberl, ZAS 2004, 172.
58
10. MUSTER EINER BETRIEBSVEREINBARUNG
Betriebsvereinbarung gem §§ 96 Abs 1 Z 3 und 97 Abs 1 Z 6 ArbVG
über den Einsatz von E-Mail und Internet 224
Die Firma .................... und der Betriebsrat für .................... schließen folgende
Vereinbarung:
§ 1 Geltungsbereich und Gegenstand
(1) Diese Betriebsvereinbarung gilt für alle vom abschließenden Betriebsrat
vertretenen Arbeitnehmer.
(2) Gegenstand der Vereinbarung ist die Regelung hinsichtlich der Einführung und
Anwendung von elektronischer Kommunikation (E-Mail) und anderen
verfügbaren Internetdiensten.
(3) Diese elektronischen Kommunikationsmedien werden aus Gründen
der technologischen Entwicklung
- der Wirtschaftlichkeit
- des Informationsgewinns und -austausches sowie
- der Stärkung der Kundenorientierung
eingeführt und angewendet.
(4) Mit dieser Betriebsvereinbarung wird die Absicht verfolgt, einerseits die
organisatorischen Grundlagen für eine effiziente Nutzung und Gestaltung
dieser Medien zu schaffen und andererseits die Mitarbeiter und
224 www.oegb.at (http://netzwerke.oegb.at/oegb_perg/data/upload/MBV12.htm ) (07.11.2008)
59
Mitarbeiterinnen vor einer technischen Überwachung ihrer Leistung oder ihres
Verhaltens zu schützen.
§ 2 Grundsätze für die Gestaltung des Systems
Die Internetdienste zur Unterstützung von Information und Kommunikation werden
grundsätzlich als offenes Medium allen Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen zur
Verfügung gestellt. Für ihre Ausrichtung gelten folgende Grundsätze:
- Jeder computerunterstützte Arbeitsplatz wird unter Bedachtnahme auf die
technischen Voraussetzungen mit den Möglichkeiten der elektronischen Post -
auch über die Grenzen der Institution hinaus - ausgestattet.
- Arbeitgeber und Betriebsrat stimmen in der Auffassung überein, dass das E-
Mail ein Medium zur schnellen und formlosen Kommunikation ist. Daher wird
das E-Mail nicht zur Abwicklung rechtsverbindlicher Vorgänge und nicht als
alleiniges Medium für die Übermittlung von Arbeitsanweisungen verwendet.
Alle Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen werden im Rahmen der
Einführungsschulung darauf hingewiesen.
- Der Internet-Zugang wird unter Bedachtnahme auf die technischen
Voraussetzungen für alle Organisationseinheiten bzw Personengruppen
eingerichtet, für deren Arbeit er nützlich ist. Einschränkungen des Zugangs
können nur aus sachlichen Gründen erfolgen.
§ 3 Verantwortung im Umgang mit den elektronischen
Kommunikationsmedien
Die Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen werden für den sicheren und wirtschaftlichen
Umgang mit diesem Medium qualifiziert. Dazu werden Schulungsangebote
gemacht. Diese umfassen das Training für einen soliden Umgang mit den Medien,
die Bedienung des Browsers, Verantwortlichkeit und Wirtschaftlichkeit im Umgang
mit den Ressourcen sowie die Beachtung der Vertraulichkeit schutzwürdiger
Daten.
60
Weiters werden dabei grundsätzliche Verhaltensregeln beim Umgang mit
elektronischen Medien vermittelt.
Der verantwortliche Umgang mit Internet und E-Mail umfasst dabei insbesondere
folgende Regelungen:
- Grundsätzlich dient das Internet nicht dem privaten Gebrauch.
- Über E-Mail und Internet dürfen keine Rechtsgeschäfte finanzieller oder
nichtfinanzieller Natur getätigt werden. Ausnahmen von dieser Regelung
bedürfen der ausdrücklichen Genehmigung des Arbeitgebers.
- Über Internet und E-Mail dürfen keine Inhalte versendet werden, die bei
missbräuchlicher Nutzung die Interessen des Arbeitgebers oder von Dritten
beeinträchtigen könnten. Massenmails jeglicher Art dürfen nicht versendet
werden.
- Im Rahmen des innerbetrieblichen E-Mail-Verkehrs sind nach Möglichkeit
Sammelmails zu unterlassen; stattdessen ist zur Bekanntmachung allgemeiner
Nachrichten ein öffentlicher Ordner zu benutzen.
§ 4 Systemadministration
Die für das Internet bzw den E-Mail-Verkehr verantwortlichen
Systemadministratoren sind vom Arbeitgeber dem Betriebsrat bekanntzugeben.
Sie sind an die Bestimmungen des Datenschutzgesetzes gebunden und dürfen
keine dieser Betriebsvereinbarung widersprechenden Weisungen ausführen. Sie
werden auf ihre in dieser Betriebsvereinbarung bestimmten Verantwortlichkeiten
und Verpflichtungen ausdrücklich hingewiesen und bestätigen diese mit ihrer
Unterschrift im Anhang zu dieser Betriebsvereinbarung.
Auf Weisung des Arbeitgebers kann der Systemadministrator den allgemeinen
Zugang zu bestimmten Homepages im Internet sperren bzw sperren lassen.
61
§ 5 Protokollierung und Auswertung
(1) E-Mail
Für den Inhalt und die Verteilung der Mails sind nur Sender und Empfänger
verantwortlich, keine weiteren Personen erhalten Einsichts- und Schreibrechte für
die Mails, auch nicht ein Systemverantwortlicher oder ein -administrator. Die
Sender und Empfänger allein sind für das Löschen ihrer abgelegten Nachrichten
verantwortlich, wobei sie angehalten sind, erledigte Mails laufend zu löschen, um
die vorgegebenen Speicherkapazitäten nicht zu überschreiten. Es ist technisch
sicherzustellen, dass ein nichtberechtigter Zugriff auf die arbeitsplatzspezifischen
Ablagen des elektronischen Schriftverkehrs nicht möglich ist. Darüber hinaus
finden keine Auswertungen der ein- und ausgehenden persönlichen Mails statt (zB
Filtersuche nach „Reizworten“). Ausgenommen von dieser Regelung sind Virus-
Scan-Programme.
(2) Internet
Bei der Benützung des Internets durch einzelne Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen
findet eine Protokollierung der Vorgänge ausschließlich auf Serverebene statt. Im
Allgemeinen erfolgt keine Speicherung auf beweglichen Medien (Ausnahme siehe
unten).
In weiterer Folge wird das Protokoll zur Optimierung des Systems nach den im
Anhang beschriebenen Auswertungen (Standardreport) von der
Systemadministration analysiert. Dabei steht die Optimierung der technischen
Komponenten im Vordergrund, eine Auswertung bzw Analyse einzelner
Arbeitsplätze (Clients/User) ist unzulässig.
Auswertungen und Protokolle dürfen nur mit Zustimmung von Arbeitgeber und
Betriebsrat von anderen als der Systemadministration eingesehen werden. Der
Betriebsrat hat das Recht, sich jederzeit über die Form der Auswertung zu
informieren.
62
Die Speicherung eines möglichen arbeitnehmerspezifischen
Navigierungsverhaltens (zB Setzen von Bookmarks oder Speicherung
sogenannter Cookies) ist für dritte Stellen nicht einsehbar. Dies ist technisch
sicherzustellen.
Die täglichen Protokollfiles werden spätestens nach einem Zeitraum von sieben
Tagen automatisch überschrieben. Eine Erweiterung des Speicherzeitraumes,
ebenso wie die Abspeicherung auf beweglichen Medien, können in begründeten
Fällen erfolgen. Davon ist der Betriebsrat zu informieren.
§ 6 Missbrauch bei der Internet-Nutzung
Bei begründetem schweren Verdacht auf Missbrauch der Internet-Nutzung
gegenüber einem/r Mitarbeiter/in erhält diese/r zunächst die Möglichkeit, sich
persönlich zu dem Verdacht zu äußern. Kann die Angelegenheit nicht aufgeklärt
werden, so wird entweder auf ausdrücklichen Wunsch des/der Mitarbeiters/in oder
aber nach vorheriger Beratung zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber das Protokoll
eingesehen. In jedem Fall der Einsichtnahme sind die/der betroffene Mitarbeiter/in
sowie ein Mitglied des Betriebsrates beizuziehen. Die Einsichtnahme hat sich
dabei auf den konkreten Missbrauchsfall zu beschränken.
§ 7 Änderungen und Erweiterungen des Systems
(1) Der Arbeitgeber wird dem Betriebsrat alle Änderungen, insbesondere
Erweiterungen des Systems vor der Einführung erläutern. Dies trifft
insbesondere für den in § 5 (2) angeführten Standardreport zu, sofern eine
inhaltliche Änderung in Bezug auf die Analyse des Benutzerverhaltens (zB
arbeitsplatzbezogene Auswertung des Navigierungsverhaltens) stattfindet.
Dabei prüfen beide Seiten, ob die Schutzbestimmungen dieser Vereinbarung
ausreichend sind. Ist dies nach Auffassung einer Seite nicht der Fall, so wird
mit dem Ziel einer einvernehmlichen Regelung über eine Ergänzung zu dieser
Vereinbarung verhandelt.
63
(2) Insbesondere wird festgehalten, dass eine allfällige Einführung der
„elektronischen Unterschrift“ und der „elektronischen Verschlüsselung“, welche
die Verbindlichkeit von E-Mail-Dokumenten wesentlich erhöht und daher den
Charakter des Mediums verändert, mit einer weiteren Betriebsvereinbarung
verbunden sein muss.
§ 8 Verstöße gegen die Betriebsvereinbarung
Verstößt ein Mitarbeiter oder eine Mitarbeiterin ohne rechtfertigenden Grund
gegen die Bestimmungen dieser Betriebsvereinbarung und bleiben auch
wiederholte Ermahnungen durch den/die Vorgesetzte/n erfolglos, können
disziplinäre Maßnahmen zur Anwendung gebracht werden.
(1) Diese Vereinbarung tritt mit .................... in Kraft.
...................., am ....................
.................... ....................
Arbeitgeber Betriebsrat
64
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