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Ortega-MarañónFundación José Ortega y Gasset y Gregorio Marañón

04 EL RECHAZO AL TRATAMIENTO

Mariano Casado Blanco

Dr. Mariano Casado Blanco

Licenciado y Doctor en Medicina por la Universidad de Extremadura. Especialista enMedicina Legal y Forense. Médico Forense, por oposición al Cuerpo Nacional deMédicos Forenses, desde el año 1990. Experto en Toxicología por la Universidad deSevilla. Máster en Comités de Ética por la UNED. Jefe de Servicio de LaboratorioForense del Instituto de Medicina Legal de Badajoz. Profesor encargado y responsabledel Área de Conocimiento de Medicina Legal y Forense de la Facultad de Medicina dela Universidad de Extremadura. Vocal del Comité Autonómico de Ética de InvestigaciónClínica de la Junta de Extremadura. Presidente de la Comisión de Deontología delIlustre Colegio Oficial de Médicos de Badajoz. Vocal de la Comisión Central deDeontología de la Organización Médica Colegial desde el año 2007.

04 EL RECHAZO AL TRATAMIENTODr. Mariano Casado Blanco

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índiceIntroducción 4

Regulación legal y ética del Rechazo al Tratamiento 6

Respeto de las decisiones del pacienteal rechazo del tratamiento 10

Límites al rechazo o negativa al Tratamiento 11

Rechazo al tratamiento en adultos mayores 13

Rechazo al tratamiento en menores 18

Situaciones problemáticas con respecto al menor 22

Información respecto al tratamiento 25

Excepciones a la obligación de información terapéutica 26

Rechazo al tratamiento por cuestiones religiosas 26

Textos de lectura preceptiva 28

Textos de lectura optativa 28


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IntroducciónAnalizado en capítulos anteriores tanto el consentimiento informado como la capacidad

del paciente y sus limitaciones, en este vamos a tratar de abordar posiblemente una delos cuestiones problemáticas que con frecuencia afecta al médico durante su prácticadiaria. Nos referimos a la situación que se genera o se puede generar cuando un pacientemanifiesta no estar de acuerdo en aceptar el tratamiento propuesto o bien rechaza eltratamiento.

Se trata de un tema que tiene implicaciones médico-asistenciales, legales y éticas que,además, no actúan como compartimentos estancos, sino que se encuentranrecíprocamente implicadas, es decir que al deber ético se añaden las obligaciones legalesy los compromisos asistenciales.

Para comenzar y de una forma genérica, estas cuestiones hay que considerarlas comojustas e incluso razonables, de modo que el paciente puede oponerse a cualquierpropuesta de tratamiento que le proponga el médico. Pero aún teniendo esto muypresente, esta negativa, pone al médico ante un dilema ético y le enfrenta a cuestioneslegales que no puede ignorar, pues de ellas depende la resolución del caso.

Por ello en el presente capítulo trataremos de analizar los fundamentos legales y éticosde rechazo al tratamiento y cuál debe ser la conducta a seguir frente a estos casos.

Otro hecho que debe igualmente estar presente es que en la medicina actual no bastasólo con dominar los aspectos técnicos y científicos de la medicina, hoy resultafundamental también conocer, aplicar y cumplir los preceptos legales, que regulados poruna serie de leyes y normas, nos obligan a su cumplimiento para de esta forma evitar, enlo posible, vernos inmersos en asuntos judiciales, que resultan tan temidos por todo elcolectivo médico.

Todo esto nos hace ser conscientes de la evidente necesidad de tener una formaciónen temas tanto legales como éticos, tan deficientes, en líneas generales e históricamenteen los planes académicos de formación. Es preciso que durante el período formativo depregrado, el alumno consiga captar la importancia y trascendencia que tiene el tenerpresente que al paciente le asisten una serie derechos. Pero es que en muchas ocasionesocurre exactamente igual durante la etapa de postgrado, donde pocos profesionalessanitarios en general y médicos en particular se interesan y se forman sobre temasrelacionados con el derecho médico y con la ética médica.

Hemos de tener presente de que estos conocimientos son tan necesarios queresulta complicado poder desarrollar actualmente nuestra profesión si no nosmantenemos informados y formados en estas materias legales y éticas que resultan


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de obligado cumplimiento y como lo establece el propio Código de Deontología dela Organización Médica Colegial en su artículo 7.2 indicando que: “la formaciónmédica continuada es un deber ético, un derecho y una responsabilidad de todos losmédicos a lo largo de su vida profesional”

Hecha esta introducción, hemos de recordar que históricamente, el modelo social deque el hombre siempre ha estado gobernado y sometido por otro fue prácticageneralizada. Del mismo modo este fundamento y en cierta forma podría aplicarse almundo de la medicina, la cual se ejerció bajo la forma de una figura tan conocida comoes la del “paternalismo médico”, basada esencialmente en el principio de beneficencia,donde el médico, en la mayoría de los casos, decidía de una forma aislada sobre la actitudterapéutica adecuada a cada paciente. Había la errónea tendencia en pensar que unpaciente no era capaz de tomar una decisión libre ni consecuente.

Tras muchos siglos e infinidad de desgracias humanas, el hombre consiguió ircambiando esta tendencia, gracias a propuestas, hechos y circunstancias muy variadas.Entre estas podemos citar las llevadas a cabo en Estados Unidos con su declaración deFiladelfia, año 1774, que establecía “el derecho de las personas a la vida, a la libertad y ala propiedad” o como la misma revolución francesa del año 1789, donde se proclamabanlos primeros derechos civiles y se reconocían los derechos del hombre y del ciudadano.A partir de aquel entonces se marcó el comienzo del cambio y que en el mundo de lamedicina tuvo su reflejo y culminación en lo que hoy conceptualizamos como “principiode autonomía y libertad del paciente”, y que consecuentemente permite a éste tomardecisiones, junto a su médico, en un determinado proceso clínico.

Desde el punto de vista jurídico, con respecto al “deber de información del médico” secomenzaron a hacer referencias a finales del siglo XIX, concretamente por parte de ladoctrina alemana, alcanzando esta problemática un notorio desarrollo en la jurisprudenciade aquel país, así como en Francia y en Estados Unidos y donde se reconocía que en larelación médico-paciente era exigible algún tipo de consentimiento. A modo de ejemplopodemos citar como en 1914, en la causa Schoendorff versus Society of New CorkHospital se sostuvo que “todo ser humano adulto y sano mentalmente, tiene derecho adeterminar qué es lo que él hará con su propio cuerpo, debiendo responsabilizarse alcirujano que practique una operación sin el consentimiento de su paciente”

Aunque bien es cierto y de forma muy anterior, Thomas Percival, año 1803, en su “ÉticaMédica” refería que “el médico debe informar periódicamente de las manifestacionespeligrosas de la enfermedad a los amigos del paciente. Debe asegurarse personalmentede que el paciente o sus allegados tengan el conocimiento del estado del enfermo que seanecesario para proteger los mejores intereses del paciente y de la familia”.


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Como podemos apreciar, el desarrollo tanto del Derecho y de la Ética Médica, a travésdel tiempo, ha sostenido esta histórica decisión, considerando que la relación médico-paciente requiere del consentimiento mutuo, unas veces entendido este de forma tácita yen otras ocasiones, se requiere que sea expresado de forma concreta, como ya se haexplicado en capítulos anteriores. En ese contexto, la exigencia de consentimiento no soloalude a una legalización de la relación médico-paciente, sino que representa en laperspectiva ética un máximo, como es la exigencia de reconocimiento de la dignidad,derechos y autonomía del paciente capacitado o competente, al que se le consideracomo un partícipe activo de las medidas que se le aplican y no como un simpledestinatario de ellas.

Regulación llegaly éética ddel RRechazo aal TTratamientoSi nos referimos a preceptos legales y éticos que reconocen estos derechos, de

autonomía y libertad del paciente, nos fijaremos en primer lugar en la Declaración Universalde los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que promulgada en el año 1948, nosdecía en su artículo 2, “que el potencial paciente tiene derecho a recibir cuidados de su salud,sin distinción de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole,origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”.

A partir de esta norma universal, podemos afirmar que se configura un cambio yencontramos como los derechos del paciente aparecen juntos a los derechos humanos,considerados como una propia extensión de éstos y específicamente relacionados con lasalud del hombre. A raíz de esta y de forma secuencial fueron apareciendo un repertorionormativo que, entre otras cuestiones, han venido a fortalecer los referidos derechos.

Sin lugar a dudas, es a partir de los años 60 y como consecuencia de diferentescircunstancias, entre las que podemos citar los cambios sociales o la aparición demovimientos reivindicativos, lo que hizo que se implantase un nuevo modelo de relaciónmédico-paciente, con una perspectiva totalmente diferente a la seguida hasta aquelentonces y que vino a reemplazar la relación clásica que se establecía en el modelomédico denominado “paternalista”.

Hay que entender que en estos cambios tuvo una gran influencia la filosofía y sobretodo los principios filosóficos expuestos y defendidos por John Locke con sus ideas sobreel empirismo moderno, o las de John Stuart Mill con su defensa del criterio de la utilidadaplicado a las normas morales más que a las acciones; así como todos los trabajospublicados en relación al principio de “autonomía de la persona”.


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Es conveniente recordar lo que el Profesor Gracia indica al respecto: “la nomaleficencia en una versión del clásico principio de justicia, y las cuestiones de nomaleficencia y justicia son previas a la autonomía de las personas”. Este segundo nivel esun principio doble, que es autonomía-beneficencia, porque no se puede hacer el bien anadie en contra de su voluntad, y por esa razón habría que decir que no hay beneficenciasin autonomía. Hay un tercer modelo de tipo intermedio, que plantea la relación como unaasociación que convierte al médico en un consultor con la función de ayudar al pacientea ayudarse a sí mismo.

El siguiente trámite era que todas estas normas y principios en torno a la autonomía yhasta ahora referidos, quedaran plasmadas en las leyes constitucionales de la granmayoría de los países. Así en nuestra Constitución Española de 1978, la autonomía delpaciente se fundamenta específicamente en el artículo 15 (derecho fundamental a laintegridad física y moral) pero sin poder dejar de lado otros derechos fundamentalescomo los recogidos en los artículos 10.1 (derecho a la dignidad de la persona), artículo16.1 (derecho a la libertad ideológica y religiosa y artículo 18.1 (derecho a la intimidad),todo ello dio paso a una mayor relevancia de la voluntad del paciente.

Con ello, tras la Constitución la instauración progresiva, de la autonomía del paciente,al ordenamiento jurídico fue reafirmándose de una forma paulatina. La primera muestra laencontramos en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la cual desarrollabaen su artículo 10 la “Carta de los Derechos de los Pacientes”. El objetivo de esta Leyaparte de implantar una nueva configuración del sistema sanitario público españoltambién fue la de universalizar el derecho a la protección de la salud, haciendo así efectivootro artículo constitucional como es el 43. Para hacerlo efectivo fue preciso instaurar unmodelo asistencial que se estuviese basado en la humanización de los servicios y elrespeto por la dignidad de la persona y la libertad individual. Todo esto supuso elcomienzo del desarrollo progresivo de la autonomía del paciente en el ámbito sanitario através del consentimiento informado.

Con esta proposición, el consentimiento informado se concibe en sus inicios comoun acto informativo, libre de toda coacción, relacionado tanto con el proceso clínicocomo los procedimientos terapéuticos, así como los riesgos y beneficios, para asípoder obtener la aprobación por parte del paciente. De esta forma y como ya se haexplicado en el capítulo correspondiente al Consentimiento Informado este se entiendecomo un proceso deliberativo que precisa de una relación de reciprocidad entre elmédico y el paciente.

Todo lo anterior lo podemos calificar como inicios legislativos referidos al tema de laautonomía del paciente en nuestro ordenamiento jurídico. Pero cuando verdaderamentese presenta un cambio, digamos radical y donde aparecen cuestiones que hasta


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entonces había una escasez de cobertura legislativa fue tras la aprobación del Convenio,del Consejo de Europa, para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidaddel Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, defecha 4 de abril de 1997, conocido como “Convenio de Oviedo”, y cuya entrada en vigoren España no fue hasta el 1 de enero de 2000 y entre otros objetivos pretendía establecerun marco común legislativo en los países firmantes del referido Convenio.

El “Convenio de Oviedo” contenía cuestiones innovadoras, relacionadas con laautonomía, entre las que podemos citar la posibilidad de revocar el consentimiento, larenuncia del paciente a la información, las voluntades anticipadas o la trascendencia delas opiniones de menores e incapaces en los procesos clínico-asistenciales.

En este sentido y desde otra óptica citamos la Declaración de Lisboa de la AMMsobre los Derechos del Paciente adoptada por la 34ª Asamblea Médica MundialLisboa, Portugal, Septiembre/Octubre 1981 y posteriormente enmendada por la 47ªAsamblea General Bali, Indonesia, Septiembre 1995 y revisada su redacción en la171ª Sesión del Consejo, Santiago, Chile, en Octubre de 2005. En ella, y entre susPrincipios, se establecen cuestiones similares a las vistas hasta ahora, es decir el Derechoa la autodeterminación, indicando que “el paciente tiene derecho a la autodeterminacióny a tomar decisiones libremente en relación a su persona. El médico informará al pacientelas consecuencias de su decisión”.

Del mismo modo, en el Congreso Mundial de Bioética del año 2000 celebrado enGijón, se fijaron una serie de recomendaciones entre las que aparece el deber degarantizar el ejercicio de la autonomía de la persona y el respeto a la identidad yespecificidad del ser humano y de su libertad para expresar su conocimiento tras unaadecuada información.

Por su parte la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea comodocumento, que contiene provisiones de derechos humanos, proclamado por elParlamento Europeo, Consejo de la Unión Europea y la Comisión Europea, en fecha 7de diciembre de 2000. Años más tarde se desarrolló una versión adaptada de la Cartaque fue proclamada el 12 de diciembre de 2007, lo que implicaba que la Cartalegalmente sea vinculante para todos los países. Pues bien en ella se consagran losderechos a la dignidad y a la libertad e incluso en el texto original se establecían unaserie de previsiones específicamente relacionadas con el campo de la biomedicinatales como el respeto al el consentimiento libre e informado de la persona, laprohibición de las prácticas eugenésicas, y en particular las que tienen por finalidad laselección de personas, la prohibición de que el cuerpo humano o partes del mismo encuanto tales se conviertan en objeto de lucro y la prohibición de la clonaciónreproductora de seres humanos.


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Nuestro Código de Deontología, de la Organización Médica Colegial, aprobadoen fecha de 9 julio de 2011, recoge los principios que deben guiar la conductaprofesional que aunque no tienen fuerza jurídica, son normas autoimpuestas y obliganpor ello a todos los profesionales, igualmente recoge principios éticos relacionadoscon el respeto a la libertad y a la autonomía del paciente. Así se establece, tanto en elartículo 5.1: “la profesión médica está al servicio del ser humano y de la sociedad.Respetar la vida humana, la dignidad de la persona y el cuidado de la salud delindividuo y de la comunidad son los deberes primordiales del médico”, como en elartículo 12.1 “el médico respetará el derecho del paciente a decidir libremente,después de recibir la información adecuada, sobre las opciones clínicas disponibles.Es un deber del médico respetar el derecho del paciente a estar informado en todas ycada una de las fases del proceso asistencial. Como regla general, la información serála suficiente y necesaria para que el paciente pueda tomar decisiones”.

Si avanzamos en este repaso legislativo, creo que es preciso reconocer que laregulación de los derechos del paciente en el ámbito médico-asistencial en elordenamiento jurídico español se encuentra en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre,Básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones enmateria de información y documentación clínica. Con su aparición se derogaronmaterias, hasta entonces, contenidas en la Ley General de Sanidad y por supuesto quefue elaborada siguiendo el modelo y las obligaciones que había asumido el Estadoespañol desde la firma y ratificación del “Convenio de Oviedo”.

En líneas generales esta Ley si tuvo algo de novedoso fue la verdadera consolidaciónlegislativa del derecho a la autonomía del paciente. A partir de ahí, al paciente se leconsidera parte activa de la relación clínico-asistencial, y se le reconoce la capacidad paratomar y asumir las decisiones relativas a su salud.

En su articulado se declaran una serie de principios básicos. Así y relacionados con elobjeto de exposición del presente capítulo podemos citar el artículo 2 que establece comoregla general que “toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con caráctergeneral, el previo consentimiento de los pacientes” tras haber recibido “una informaciónadecuada”. Este precepto se hace extensible al derecho a decidir libremente entre lasopciones clínicas disponibles y a negarse al tratamiento “excepto en los casosdeterminados en la Ley”.

Igualmente en el artículo 8.1, y referido al consentimiento informado, se establece que“toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre yvoluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, hayavalorado las opciones propias del caso”


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En el mismo artículo 8.5 se reconoce la libertad del paciente para “revocar en cualquiermomento posterior el consentimiento ya otorgado”, estableciendo la forma de llevarlo acabo “se exige que dicha retirada se verifique formalmente por escrito”.

Respeto dde llas ddecisiones ddel ppacienteal rrechazo ddel ttratamientoComo ya hemos podido analizar anteriormente, el médico debe guardar un respeto

general a todos los aspectos y características personales del paciente, sus creencias,derechos, sentimientos, ideas, motivaciones… Se trata de un deber de tipo ético, peroademás existe una tutela legal para velar por dicho respeto ya que hace referencias aderechos fundamentales de las personas, en concreto el derecho fundamental a laintegridad física y moral permite al paciente reaccionar frente a todos aquelloscomportamientos que le pudieran ocasionar un determinado daño, sufrimiento opadecimiento ya sea físico o psicológico así como el no consentir cualquier tipo deintervención, en este caso terapéutica, en su cuerpo.

Por ello la voluntad del paciente, a elegir, rechazar o abandonar un determinadotratamiento propuesto por el médico, debe ser igualmente respetada, incluso cuando elinicio o continuación del referido tratamiento pudiera ser decisivo para evitar un mal mayoro incluso la muerte. De esta manera y de forma genérica, el médico no tiene la obligaciónni puede lícitamente seguir tratando a un paciente en contra de su voluntad.

El derecho al rechazo o negación al tratamiento viene recogido de forma explícita yqueda inequívocamente reconocido en la Ley de Autonomía del paciente y en concretoen el apartado 4 del artículo 2 de la Ley 41/2002, la cual reconoce el ámbito y la extensiónde este derecho de todo paciente a negarse al tratamiento, salvo en los límites materialesque determinan la propia Ley y que se recogen específicamente en el artículo 9.2, aunqueesta negativa deberá hacerse constar por escrito.

Se prevé un procedimiento para los casos generales de manera que quedengarantizados los derechos del paciente como agente activo, respecto a su autonomía, enla toma de decisiones. De esta forma, la Ley 41/2002 regula el régimen de alta voluntaria(artículo 21) de manera que el paciente que se niegue a recibir un tratamiento estaráobligado a firmar el alta voluntaria. Si el paciente se opone a la correspondiente firma seprevé el alta forzosa, “la dirección del centro, a propuesta del médico responsable, podrádisponer el alta forzosa en las condiciones reguladas por la Ley”. Sin embargo, en casode que el centro pueda prestar tratamientos alternativos, aunque sean de carácterpaliativo, aceptados por el paciente, no se producirá el alta forzosa.


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Asimismo, en el artículo 21.2 se establece que si el paciente sigue sin aceptar el alta,la dirección del centro, tras comprobar el informe médico y oír las razones del paciente,pondrá la situación en conocimiento del juez, que será quien se encargue de decidirconfirmando o bien revocando la decisión de alta forzosa.

Con la finalidad de asegurar el ejercicio del derecho a rechazar el tratamiento, la Ley41/2002 establece la alternativa en las denominadas «instrucciones previas” o «voluntadesanticipadas» (art. 11). Es decir, aquellas voluntades expresadas con anterioridad enestado de plenitud de facultades para que tengan validez en el momento en que lasfacultades de conocimiento y voluntad se encuentren mermadas, sobre el tratamiento ola donación de órganos en caso de fallecimiento.

Nuevamente y en referencia a la Declaración de Lisboa de la AMM sobre losDerechos del Paciente se establece que “el paciente adulto mentalmente competentetiene derecho a dar o negar su consentimiento para cualquier examen, diagnóstico oterapia. El paciente debe entender claramente cuál es el propósito de todo examen otratamiento y cuáles son las consecuencias de no dar su consentimiento”.

Y del mismo modo nuestro Código de Deontología reconoce como deontológica talconducta según el artículo 12.2 “El médico respetará el rechazo del paciente, total oparcial, a una prueba diagnóstica o a un tratamiento. Deberá informarle de maneracomprensible y precisa de las consecuencias que puedan derivarse de persistir en sunegativa, dejando constancia de ello en la historia clínica”.

Límites aal rrechazo oo nnegativa aal TTratamientoEl reconocimiento del derecho al rechazo o negativa al tratamiento por el paciente

comporta la inexistencia o desaparición de la posición de garante del médico, cuando elpaciente ha tomado y manifestado a su médico la decisión en tal sentido. En este momentoel médico no se encuentra legitimado para interferir en esa decisión personal del pacienteque ha adoptado de una forma totalmente válida, lo cual desliga al médico de los deberes desalvaguarda respecto al bien jurídico reconocido en el artículo 15 de la Constitución.

En virtud de lo anterior, la Ley 41/2002, establece una defensa clara acerca del derechodel paciente a negarse al tratamiento.

Ahora bien, como indicábamos anteriormente existen límites materiales a este derechoy así la legislación sanitaria y de una forma genérica, hace referencia, a dos casos muyconcretos en los que se exceptúa el principio general de autonomía del paciente y queson aquellos que afectan a la salud pública y los casos de “urgencia o emergencia vital”.


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Así el artículo 9.2 de la Ley 41/2002, adaptándose a las exigencias doctrinales ysiguiendo el principio de respeto a la libertad de voluntad, excepciona el derecho anegarse al tratamiento, afirmando que el personal médico podrá “llevar a cabo lasintervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidadde contar con su consentimiento” en dos supuestos. En primer lugar, cuando existariesgo para la salud pública “a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley”.En segundo lugar, “cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física opsíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización”, supuesto en el queel legislador establece que, si las circunstancias lo permiten, se consultará “a susfamiliares o a las personas vinculadas de hecho a él”.

En el caso de que exista riesgo para la salud pública a causa de razonessanitarias establecidas en la Ley. En este caso debe actuarse conforme a lodispuesto en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales enMateria de Salud Pública que sintéticamente, establecen que las autoridadessanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamientos,hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitansuponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situaciónsanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condicionessanitarias en que se desarrolle una actividad.

Por su parte en las situaciones de urgencia, con riesgo inmediato y grave para laintegridad física o psíquica del enfermo y que no sea posible conseguir su autorización,El ejercicio del derecho al rechazo o negativa al tratamiento regiría estrictamente por elperíodo de tiempo en que concurra tal situación, de modo que, tan pronto como se hayasuperado la situación de urgencia, debe informarse al paciente de forma inmediata o asus familiares o personas vinculadas de hecho con el propio paciente.

Además de las dos situaciones señaladas, existe, una tercera excepción alconsentimiento informado: es el determinado como “estado de necesidadterapéutica” (artículo 5.4) y hace referencia a un supuesto de información claramenteperjudicial para la salud del paciente y en este caso resulta imprescindible lavaloración de los intereses en conflicto. Por ello esto permitiría limitar la informaciónque se le facilita y de esta manera se autoriza al facultativo aplicar un específicotratamiento, sin previa información.

Esta regulación nos muestra una vez más la evidente determinación legislativa afavor de incluir cualquier actividad médica asistencial dentro del respeto de losprincipios del consentimiento del paciente, por supuesto que informado y libre,respetando tanto la dignidad como la autonomía del paciente.


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Si analizamos un poco más lo anteriormente expuesto, podemos apreciar que si bien escierto que las previsiones que establece la legislación pueden suponer o de hecho suponenel reconocimiento de un límite o restricción, al derecho fundamental a la integridad física ymoral, a pesar de ello, la jurisprudencia española y en particular la del Tribunal Constitucional,ha considerado estas actuaciones como legítimas en cuanto a que satisfacen una serie derequerimientos formales encaminados a preservar otro bien jurídico, con protecciónconstitucional, como es la vida humana. Además este planteamiento es similar a loestablecido en el “Convenio de Oviedo”, cuando en el artículo 26 se reconoce como reglageneral, que los derechos que consagra no admitirán más restricciones “que las queprevistas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para laseguridad pública, la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud públicao la protección de los derechos y libertades de las demás personas”.

Pero la cuestión de los límites no queda ahí y aunque no hagamos referencia acuestiones ya analizadas en otros capítulos como puede ser la problemática relativa a lasmúltiples hipótesis acerca de la prestación del consentimiento por representación, sí queparece oportuno recordar que si el paciente no está en condiciones de prestarlo, deberánprestar el consentimiento al tratamiento sus representantes. Incluso en ese caso elpaciente participará, en la medida de lo posible, en la toma de la decisión.

Este apartado quedaría incompleto si no analizamos de una forma detallada lasimplicaciones éticas y legales que se pueden establecer en dos grupos de edad muyespecíficos, como son los “adultos mayores” y los “menores”.

Rechazo aal ttratamiento een aadultos mmayoresEn la actualidad, el 60% de personas mayores de 65 años viven en países desarrollados

y se espera que en poco más de una década este porcentaje supere el 75%, esto es asíentre otras cuestiones gracias a los avances en los distintos campos de la medicina, loscuales han determinado unas expectativas de vida hasta ahora sin precedentes.

Desde el punto de vista conceptual resulta complejo el llegar a un consenso en cuanto ala terminología. En líneas generales se entiende que un “anciano”, “adulto mayor” o“persona de la tercera edad” es aquella que tiene 65 años o más.

Siguiendo con lo anterior, una mayor longevidad lleva pareja una mayorprevalencia de patologías, agudas y sobre todo crónicas y tanto físicas comomentales. Cualquiera de estos procesos puede generar problemas de tipo clínico-asistencial, en cuanto al diagnóstico y tratamiento, pero junto a ellos aparece unsinfín de implicaciones éticas y legales.


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Como ya hemos expuesto anteriormente, la autonomía de una persona implica deforma simple y genérica su capacidad para comprender y elegir, es lo que desde elderecho civil conocemos como capacidad para obrar y por ello la persona puede ejercerpor sí misma sus propios derechos y desenvolverse con autonomía en la vida jurídica.Ahora bien cuando las capacidades y aptitudes se ven afectadas, se comprometen envirtud del grado de afectación tanto de la inteligencia como de la voluntad.

En esta etapa y en los casos de asistencia médica, el médico debe extremar ymucho tanto las cuestiones legales como las éticas, pues en muchas ocasiones losadultos mayores corren el peligro de convertirse en víctimas al ser marginados y conello privados del ejercicio de sus derechos.

La relación de los adultos-mayores con su médico se encuentra inserta en lagenérica relación “médico-paciente” y por tanto posee el mismo carácter legal y sonde aplicación todos los derechos y deberes contenidos en la Ley 41/2002 Básicareguladora de la Autonomía del paciente…. No se puede obviar que los derechoshumanos fundamentales no pueden sufrir mermas ni desaparición con la edad ni porotras circunstancias, como establece el propio Código de Deontología cuando indicaque “el médico debe fomentar y promover la atención integral…evitando estigmatizaral paciente psiquiátrico…” (art. 13.4).

De esta forma nuevamente aparece la relación médico-paciente como la piedraangular de la práctica médica y, por lo tanto, de la ética médica, donde lainformación resulta primordial. A este respecto indica la Ley que “el paciente seráinformado, incluso en caso de incapacidad, de modo adecuado a sus posibilidadesde comprensión, cumpliendo con el deber de informar también a su representantelegal” (art. 5.2). De ahí que debamos seguir considerando en estas situaciones eldeber de informar como un deber de carácter general y además con un plus comoes que el médico deba estar en posesión de conocimientos suficientes como parapoder efectuar una valoración relativa al nivel de comprensión y juicio así como dela integridad de la voluntad de estos pacientes, para que tanto su consentimientocomo la toma de decisiones sobre las alternativas a los tratamientos que se lepropongan sean válidos tanto desde el punto de vista legal como ético.

En el Código de Deontología y de directa aplicación a estos pacientes, se contemplala exigencia que debe cumplir el médico basada en “una relación plena de entendimientoy confianza entre el médico y el paciente.” (art. 8.3) así como que “el médico deberá serespecialmente cuidadoso para que estos pacientes participen en el proceso asistencial enla medida que su capacidad se lo permita” (art. 13.2). Pero a pesar de lo anterior, escomún que la evidente asimetría en la relación médico-paciente se haga más palpable enel denominado grupo de los “adultos mayores”.


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Extendiendo los fundamentos normativos respecto a este apartado nos encontramoscon la Declaración de Hong Kong de la Asociación Médica Mundial sobre el maltrato delos ancianos, septiembre, 1989, y sus revisiones posteriores tanto la de mayo de 1990como la de mayo de 2005, donde se recogen una serie de principios generales relativosa la protección de los ancianos. Estos principios son:

- Los ancianos deben tener los mismos derechos a atención, bienestar y respetoque los demás seres humanos.

- El médico tiene la responsabilidad de ayudar a evitar el maltrato físico ypsicológico de los pacientes ancianos.

- El médico que constate o sospeche de maltrato, como se define en estaDeclaración, debe discutir la situación con los encargados, sea la familia o elhogar de ancianos. Si se confirma que existe maltrato o si se considera unamuerte sospechosa, el médico debe informar a las autoridades correspondientes.

Por su parte la Asociación Médica Mundial también presenta una serie derecomendaciones, a los médicos que tratan a los ancianos, indicando que los médicosdeben:

- hacer mayores esfuerzos para crear una relación de confianza con los pacientesancianos, ….

- proporcionar una evaluación y tratamiento médico por los daños producidos porel abuso y/o abandono.

- intentar establecer o mantener una relación terapéutica con la familia y manteneren la máxima medida posible la confidencialidad del paciente.

Desde el punto de vista práctico, existen circunstancias tan genéricas y extendidascomo son la presencia de determinados procesos patológicos, que conllevan deteriorosde tipo cognitivos o bien enfermedades crónicas e incapacitantes así como la pérdida delautogobierno…, que en definitiva lo que hacen es impedir o dificultar la comunicaciónentre médico y paciente. En estos casos se hace preciso apelar a los derechos de losadultos mayores como pacientes, a la hora de informar sobre determinadosprocedimientos en este caso terapéuticos, manteniendo o incluso mejorando tanto suautonomía y calidad de vida, para favorecer la toma de decisiones.

La conducta médica en cuanto a la información, consentimiento y posibilidad derechazo a un determinado tratamiento variará en relación con el nivel de deterioro que elpaciente adulto mayor tenga.


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Además ocurre que en los pacientes de esta edad se suele aplicar el clásico“modelo médico-biológico”, entendido como una desviación observable de lanormalidad bio-médica de la estructura y función corporal/mental que surge comoconsecuencia de una enfermedad, trauma o lesión, y ante la que hay que poner enmarcha medidas terapéuticas o compensatorias, generalmente de carácterindividual. En otras palabras implica centrarse únicamente en la cuestión orgánicaindividual y olvidando el tratamiento de causas psicológicas así como de los efectosde las políticas sociales y económicas sobre su salud.

En los casos de rechazo del tratamiento de pacientes que han perdido sucapacidad de obrar, como ocurre con el típico caso de las demencias en gradosseveros y que generan una dependencia total, la solución resulta sencilla pues estádeterminado que el “representante legal o las personas vinculadas por razonesfamiliares o de hecho” deben ser quienes tomen las decisiones. En el mismosentido se manifiesta el Código de Deontología indicando que “cuando el médicotrate a pacientes incapacitados legalmente o que no estén en condiciones decomprender la información, decidir o dar un consentimiento válido, deberá informara su representante legal o a las personas vinculadas por razones familiares o dehecho”. (art. 13.1)

En cambio, esa situación se transforma en un conflicto ético cuando lospacientes presentan una dependencia de carácter funcional no severa, peromantienen un nivel cognitivo calificado como válido desde el punto de vista médicoy legal. La conducta deontológica es que “el médico deberá ser especialmentecuidadoso para que estos pacientes participen en el proceso asistencial en lamedida que su capacidad se lo permita”. (art. 13.2)

A este tipo de pacientes mayores de edad y con plena capacidad de obrar y porende de recibir información suficiente y necesaria acerca de una propuesta detratamiento y así poder prestar su preceptivo consentimiento se les debe aplicar lasreglas generales analizadas en su momento. Estas reglas se centran en asegurarque su voluntad sea consciente y libre, evitando siempre la presencia desituaciones que lo pudieran viciar.

Una vez efectuada la decisión por parte del paciente “adulto-mayor”, si el médicoconsidera que la elección efectuada por el paciente no es adecuada, bien por faltade conocimiento e información, está obligado a facilitar información aún máscompleta y actualizada. Únicamente se deberá recabar la toma de decisiones delrepresentante legal o las personas vinculadas por razones familiares o de hecho sise determina tras la preceptiva valoración médica una carencia de capacidad deobrar suficiente para entender la información y relevancia del problema médico.


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En este mismo sentido se manifiesta el Convenio Europeo de Bioética, cuando ensu artículo 6.3 sobre Protección de las personas que no tengan capacidad paraexpresar su consentimiento, dice “cuando, según la ley, una persona mayor de edadno tenga capacidad, a causa de una disfunción mental, una enfermedad o un motivosimilar, para expresar su consentimiento para una intervención, ésta no podráefectuarse sin la autorización de su representante, una autoridad o una persona oinstitución designada por la ley”.

Por tanto y resumiendo lo anteriormente expuesto, la actuación práctica conestos pacientes está íntimamente relacionada con la capacidad para comprenderacerca de los beneficios, riesgos, alternativas y complicaciones que puedeconllevar el rechazo a un tratamiento determinado.

Es preciso tener en cuenta los denominados criterios de capacidad:

- Conciencia, es decir la capacidad de darse cuenta, de asentir, de expresar unacuerdo o desacuerdo.

- Comprensión, lo que da la posibilidad de elegir entre diferentes opciones.

- Razonamiento, lo que supone una capacidad de crítica que le permita optarracionalmente por una determinada decisión, valorando y ponderando los riesgosy las alternativas.

Para considerar que la toma de decisiones ante actuaciones terapéuticas son válidas, sehan establecido diferentes métodos estandarizados. Quizás uno de los de mayoraceptación sean los que describieron Appelbaum y Grisso y que fueron publicados en 1988:

1. El paciente valora correctamente la situación en la que se encuentra. Es decir que elpaciente es capaz de darse cuenta de la enfermedad que padece y de cómoprogresará ésta sin tratamiento en comparación a cómo lo hará con tratamiento.

2. El paciente comprende realmente los problemas más relevantes del estudio y portanto es capaz de entender la naturaleza del tratamiento, sus riesgos y beneficios.

3. El paciente maneja racionalmente la información de forma adecuada. Supone lacapacidad de utilizar procesos lógicos para comparar beneficios o riesgos,sopesándolos y considerándolos para llegar a una decisión.

4. El paciente expresa una decisión. El paciente debe poder comunicar las decisionesal médico y mantener dicha decisión durante un período de tiempo.


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Igualmente resulta interesante la propuesta de la Canadian Psychiatric Association queincluye los siguientes criterios para la valoración de la competencia para consentir enrelación a los tratamientos:

1. ¿Comprende el paciente la enfermedad para la que se propone el tratamiento?

1. ¿Comprende el paciente la naturaleza y el propósito del tratamiento?

1. ¿Comprende el paciente los beneficios y los riesgos de seguir el tratamiento?

1. ¿Comprende el paciente los beneficios y los riesgos de no seguir el tratamiento?

Otra cuestión ética interesante es la que se deriva del hecho de que el médico notiene obligación de prescribir un tratamiento elegido libremente por un paciente concapacidad plena, cuando este tratamiento puede poner en riesgo su salud, comoocurre con relativa frecuencia en los casos en que el paciente acude a su médico endemanda de un tipo de medicación que no está prescrita por el propio médico, es eltípico asunto de la automedicación tan extendido en la actualidad. Nuevamente lacomunicación médico-paciente puede resolver el asunto, pero en caso de que no sellegue a un consenso, el médico puede retirarse del caso, siempre y cuando hayaexaminado los riesgos y beneficios de las opciones terapéuticas. De esta manera, elmédico cumple con las normas sobre práctica e integridad profesional y se permite alpaciente ejercer su autodeterminación.

Esta conducta se recoge en el Código de Deontología en el artículo 12.3: “si elpaciente exigiera del médico un procedimiento que éste, por razones científicas oéticas, juzgase inadecuado o inaceptable, el médico, tras informarle debidamente,quedará dispensado de actuar”.

Sin lugar a dudas para solventar la complejidad de dilemas que se plantean con estospacientes y poder dar cumplimiento a sus derechos es preciso que estos sean atendidospor médicos competentes, es decir, profesionales con algún grado de conocimiento de lafisiología, patología y psicología del adulto-mayor, que permitirán más fácilmentedesarrollar habilidades empáticas.

Rechazo aal ttratamiento een mmenoresLos menores de edad son otra de las etapas fisiológicas y evolutivas de la vida que

condicionan notablemente la actividad asistencial, planteando situaciones conflictivas ysujetas a diferentes interpretaciones.


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Como ya se ha expuesto anteriormente, la edad no puede suponer, por sí misma, unarestricción de derechos. El menor tiene derechos que no deben ser conculcados por lamera circunstancia de su minoría de edad y esto es una cuestión que el médico y el restode profesionales sanitarios deben tener muy presente.

Desde la óptica práctica dos son los principales problemas que se pueden plantear ala hora de tomar decisiones. Por un lado la determinación de la capacidad del menor y lasegunda la existencia de la patria potestad que obliga a tener en consideración la opiniónde los padres o tutores.

En nuestro País, la Constitución de 1978 recoge en su capítulo III, Título I, artículo 39“la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica yjurídica de la familia y de los menores”

Tanto el Convenio, del Consejo de Europa, para la Protección de los DerechosHumanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de laBiología y la Medicina como la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica delmenor, recogen nuevas tendencias de conceder al menor un nuevo status jurídico ysocial y así reconocerle la titularidad de derechos y una capacidad progresiva parapoder hacerlos efectivos.

Por su parte el Código Civil se refiere en sus artículos 154 y 162 a que “los hijos noemancipados están bajo la potestad de sus progenitores. La patria potestad se ejercerásiempre en beneficio de los hijos (…) Los padres podrán en el ejercicio de su potestadrecabar el auxilio de la autoridad” y que ”los padres que ostenten la patria potestad tienenla representación legal de sus hijos menores no emancipados (…)”.

Se introduce el interesante término de “emancipados”, que según establece el CódigoCivil en su artículo 314, garantiza al sujeto, aunque sea menor, el libre y pleno ejercicio de susderechos y, a tal efecto puede decidir por él mismo y no caben consentimientos subrogados.

La Ley 41/2002 “Básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos yobligaciones en materia de información y documentación clínica” reconoceexplícitamente la autonomía en los menores de edad y en virtud de los artículos 5.2 y 9.3 delcitado texto, a partir de los 12 años el consentimiento lo dará el representante legal delmenor después de haber escuchado la opinión del menor. Pero esta capacidad de decisiónpara representar, es evidente que queda subordinada a que las decisiones adoptadas losean en interés del menor. Además queda establecida una nueva mayoría de edad sanitaria,para recibir información y consecuentemente otorgar el consentimiento, a los 16 años, conlo que a partir de esta edad los padres no pueden tomar decisiones sobre la salud de sushijos independientemente de estos, a no ser que se trate de menores incapaces óincapacitados, en cuyo caso tendría que intervenir la autoridad judicial.


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Sin embargo para otorgar el consentimiento en casos de práctica de ensayosclínicos y la práctica de reproducción humana asistida se mantiene la mayoría de edadfijada en los 18 años. Y por último entre los 16 y 18 años y en caso de actuación degrave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres deben ser informados y suopinión tenida en cuenta.

Igualmente la propia Convención de los Derechos del niño aprobada por laAsamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y que entróen vigor el 2 de septiembre de 1990 es considerado como el primer instrumentointernacional que reconoce a los niños y niñas como agentes sociales y comotitulares activos de sus propios derechos. Así establece en el artículo 12. 1. “LosEstados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juiciopropio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectanal niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de laedad y madurez del niño”.

12.2. “Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todoprocedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por mediode un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas deprocedimiento de la ley nacional”.

En referencia a los aspectos éticos y deontológicos, en el Código de Deontologíapodemos leer en el artículo 14 que “el mayor de 16 años se considera capacitadopara tomar decisiones sobre actuaciones asistenciales ordinarias” (art. 14.1) y que“la opinión del menor de 16 años será más o menos determinante según su edad ygrado de madurez; esta valoración supone para el médico una responsabilidadética”. (art. 14.2). “en los casos de actuaciones con grave riesgo para la salud delmenor de 16 años, el médico tiene obligación de informar siempre a los padres yobtener su consentimiento. Entre 16 y 18 años los padres serán informados y suopinión será tenida en cuenta” (art. 14.3) y que “cuando los representantes legalestomen una decisión que, a criterio del médico, sea contraria a los intereses delrepresentado, el médico solicitará la intervención judicial”.

Como se puede apreciar en todas las referencias expuestas, nuevamente sevuelve al tema del consentimiento como cuestión básica en la relación médico-paciente. Ya hemos visto en varias ocasiones que en el mundo del Derecho, elconsentimiento se define como “el acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismoobjeto jurídico” y que exige por tanto dos fases, por un lado el planteamiento, porparte del médico, de una determinada acción y secuencialmente la aceptación, porparte del paciente, de dicho planteamiento.


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De este mismo tenor ya se manifestaba el denominado “Convenio de Oviedo”,cuando en su artículo 6 sobre Protección de las personas que no tengan capacidadpara expresar su consentimiento en su punto 2 establecía que “cuando, según la ley,un menor no tenga capacidad para expresar su consentimiento para una intervención,ésta sólo podrá efectuarse con autorización de su representante, de una autoridad ode una persona o institución designada por la ley. La opinión del menor será tomadaen consideración como un factor que será tanto más determinante en función de suedad y su grado de madurez”

Revisadas las normativas tanto legales como éticas en torno a la capacidad yconsentimiento de los menores, se determina la existencia de una ampliajustificación con respecto al derecho de rechazar un determinado tratamiento, porparte de los menores, todo ello basado en lo que podríamos denominar “autonomíacreciente o gradual” y que siguiendo las teorías evolutivas de Piaget y Kohlbergconsideran que la madurez y la conciencia moral se adquieren durante el proceso demaduración y no aparecen en un momento puntual como se determina legalmente.Esto dio lugar a la teoría del “menor maduro”, en la que se reconoce la existencia dedeterminados derechos en los niños y la posibilidad de que los menores seancapaces de tomar decisiones y evaluar sus consecuencias y puedan decidir entemas relativos a su salud y este debe estar directamente relacionado con el nivel demadurez observado.

Estos dos cambios en la visión de los menores, es decir la legislación en torno almenor como un bien social inapreciable en el que se van a depositar todas lasexpectativas futuras de la sociedad y el reconocimiento de la capacidad departicipación en el proceso de decisión sobre la salud del propio menor, generan unaserie de peculiaridades relacionadas con su atención sanitaria.

Al igual que indicábamos en los “adultos-mayores” los criterios de madurez de losmenores deben estar en relación con la capacidad para:

- comprender adecuadamente (es decir que entienda la información dada o lasituación en que se encuentra). De forma genérica, antes de los 12 años es difícilesta comprensión ya que el niño pequeño vive la enfermedad como algo externo, nocapta la idea de proceso ni atribuye su causa a la disfunción del propio organismo.

- dar motivos razonables que fundamentan su decisión al rechazo al tratamiento. Es apartir de los 12 años cuando se desarrolla el pensamiento abstracto, la posibilidad derealizar hipótesis, prever consecuencias futuras y entender el concepto de probabilidad.

- ponderar los riesgos y beneficios de las diversas opciones que se le plantean.


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Situaciones pproblemáticascon rrespecto aal mmenorDebemos recordar que los menores valorados como incompetentes tienen el mismo

derecho a decidir sobre situaciones clínicas que los competentes, aunque este derechoqueda limitado por su propia incompetencia.

En los casos en que por parte del médico se determine esta falta de madurez yconsecuentemente una falta de capacidad para decidir, sobre la aceptación o rechazo deun tratamiento, se aplicarán las denominadas “decisiones de sustitución, decisiones derepresentación o decisiones subrogadas”.

De esta forma se designa a una persona que toma la decisión, de autorizar laintervención clínica (aceptación o rechazo del tratamiento) sobre el menor yapoyando su decisión en lo que considera será mejor para su representado. Se haconsiderado que alguien próximo, generalmente los padres, tutores o quienesejerzan la patria potestad van a ser quienes decidan de una forma más aproximadaa como lo haría el propio menor, si este pudiera hacerlo.

Se pueden establecer las siguientes excepciones a lo anterior:

1. estos no sean competentes,

2. existan diferencias irreconciliables entre ellos,

3. hayan renunciado a esta responsabilidad y exista otro tutor.

En cuanto a la toma de decisiones de los menores maduros, según hemos reseñadoen las referencias legales y éticas, después de que el médico escuche su opinión, habráde informar de la actitud adoptada por parte del menor (favorable o contraria a la decisiónmédica) a sus padres o representantes legales.

Genéricamente, se acepta tanto en ámbitos judiciales como sanitarios que el médicopodría aceptar la decisión dada por el menor maduro, siempre que tanto la aceptacióncomo el rechazo del tratamiento sea favorable a éste, aunque desde el punto de vistaético se hace conveniente involucrar a los padres en la toma de la decisión.

Si aparecen discrepancias entre el menor maduro y sus padres, la primera cuestiónque debe abordar el médico es asegurarse la capacidad válida del menor, después debebuscar las causas del conflicto por si pueden ser solucionadas, y de esta forma llegar aacuerdos aceptables entre las dos partes.


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Si no se llega a una solución y el conflicto persiste puede consultarse al Comité deÉtica Asistencial del centro sanitario o a la propia Comisión de Deontología del Colegio deMédicos. Si aún así continúa el conflicto será preciso poner el caso en conocimiento deljuez para que dictamine sobre el caso.

Hay casos excepcionales como el que ocurre en los Trastorno de conducta alimentaria,donde el rechazo a los tratamientos médicos por parte de los menores son muyfrecuentes y donde la información terapéutica facilitada por parte del médico resultaprácticamente imposible en la mayoría de los casos.

En casos graves, el ingreso hospitalario es lo más frecuente, como consecuencia delos riesgos tanto orgánicos como psíquicos que la menor presenta y donde igualmenteel rechazo a tal propuesta es lo más frecuente, lo cual nos demuestra la incompetenciade la menor.

Este tipo de ingreso, calificado como de involuntario ya sea urgente o no urgente, esevidente que atenta contra la autonomía y la intimidad del menor, pero la situación y lanecesidad de preservar su vida aportan unas peculiaridades de tipo excepcional.

La normativa del ingreso en menores está regulada por la Ley Orgánica 1/1996, de 15de enero, de Protección Jurídica del Menor que señala que ante el ingreso involuntario deun menor, se debe poner siempre en conocimiento del Fiscal, aunque los padres o tutoresden su consentimiento.

Igualmente interesante resulta determinadas peculiaridades con respecto a laparticipación de los menores en procesos de investigación clínica. El Código deDeontología reconoce que “la investigación médica es necesaria para el avance de lamedicina, siendo un bien social que debe ser fomentado y alentado” (art. 59.1). perotambién establece que se “debe tener especial cuidado en la protección de los individuospertenecientes a colectivos vulnerables” (art. 59.2). Como principio regulador hay queconsiderar de forma escrupulosa el balance de riesgos-beneficios antes de iniciarcualquier ensayo clínico.

Existe una amplia regulación legal acerca de la investigación clínica:

- La Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos yProductos Sanitarios.

- Real Decreto 223/2004, de 6 de febrero, por el que se regulan los ensayos clínicoscon medicamentos, que desarrolla de la Directiva 2001/20/CE

- Ley 14/2007, de 3 julio, de investigación biomédica.


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- Orden SCO/256/2007, de 5 de febrero, modificada por Orden SCO/362/2008,de 4 de febrero, se incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva2005/28/CE de la Comisión, de 8 de abril de 2005, por la que se establecenlos principios y las directrices detalladas de las buenas prácticas clínicasrespecto a los medicamentos en investigación en uso humano, así como losrequisitos para autorizar la fabricación o importación de dichos productos.

De forma resumida y en referencia al tema que nos ocupa, la legislación indicaque en los casos de sujetos menores de edad, el consentimiento lo otorgarásiempre por escrito su representante legal, tras haber recibido y comprendido lainformación mencionada. Cuando las condiciones del sujeto lo permitan y, entodo caso, cuando el menor tenga doce o más años, deberá prestar además suconsentimiento para participar en el ensayo, después de haberle dado toda lainformación pertinente adaptada a su nivel de entendimiento. El consentimientodel representante legal y del menor, en su caso, será puesto en conocimiento delMinisterio Fiscal, previamente a la realización del ensayo.

Como podemos comprobar, son los padres o tutores los que otorgan elconsentimiento en la participación de ensayos clínicos. Si se trata de un menormaduro, se debe recabar, también, su consentimiento. En los casos en que elmenor se niegue a participar en una investigación clínica, no sería válido elconsentimiento de los padres, sobre todo si es dado en contra de los intereses delmenor. En los casos de investigación clínica, la información debe ser detallada,comprensible y completa.

Con respecto a lo anterior igualmente el Código de Deontología aclara de formaprecisa todo lo relacionado con la defensa de los derechos del menor, indicandoque “el médico investigador debe adoptar todas las precauciones posibles parapreservar la integridad física y psíquica de los sujetos de investigación”.(art. 59.2),así como “se deberá obtener siempre su consentimiento explícito. La informacióndeberá contener, al menos: la naturaleza y finalidad de la investigación, losobjetivos, los métodos, los beneficios previstos, así como los potenciales riesgose incomodidades que le puede ocasionar su participación. También debe serinformado de su derecho a no participar o a retirarse libremente en cualquiermomento de la investigación, sin resultar perjudicado por ello”. (art. 59.3)


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Información rrespecto aal ttratamientoCon todo lo expuesto anteriormente es evidente, tanto legal como ético y deontológico,

que el médico debe informar al paciente acerca de determinadas peculiaridades antes dela aplicación de un determinado tratamiento para que de esta forma, el paciente, puedadecidir sobre su aceptación o rechazo, salvo determinadas excepciones.

La relación comunicativa que se debe establecer entre el médico y su paciente nodebe quedarse únicamente en la explicación aportada por parte del médico respectoal tratamiento, sino que debe ser algo más, ya que la información hay queconsiderarla como una exigencia específica en referencia a un tratamiento óptimo,es lo que se conoce como “información terapéutica”, que en definitiva no es más quela información que ha de aportar el médico al paciente dentro del contexto de untratamiento médico o dicho con otras palabras es la obligación que tiene el médicode informar al paciente en referencia a las necesidades de un tratamiento concreto.

De esta forma el “deber de información terapéutico” constituye una verdaderaexigencia que debemos encuadrar dentro de la lex artis como compromisodeontológico estableciéndose que “el médico respetará el derecho del paciente adecidir libremente, después de recibir la información adecuada, sobre las opcionesclínicas disponibles. Es un deber del médico respetar el derecho del paciente a estarinformado en todas y cada una de las fases del proceso asistencial. Como reglageneral, la información será la suficiente y necesaria para que el paciente puedatomar decisiones” (art. 12.1).

En base a ello, la “información terapéutica” que de forma obligatoria debe ser facilitadaal paciente debe contener una serie de especificaciones:

1. La información terapéutica se ha de comunicar preferentemente al paciente,informando sobre los posibles efectos secundarios que se pueden derivar deltratamiento, en cuestiones como información acerca de la dosis, incompatibilidadesy efectos secundarios.

2. En caso de prescripción de tratamientos farmacológicos que pudieran modificar lasfacultades para conducir vehículos a motor, el médico debe informar al pacientesobre tal circunstancia.

3. Si existe una negativa por parte del paciente a someterse a una intervención dediagnóstico o terapéutica necesaria, el médico debe informar al paciente acerca delos riesgos que supone tal negativa e informarle sobre las consecuencias derivadasde su no aplicación en el momento preciso.


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4. Extensión de la obligación de información terapéutica. En principio se puedeconsiderar como válida la información dada anteriormente para un tratamientosimilar. El alcance de la información dependerá especialmente de la gravedad de losefectos potenciales del tratamiento o de los efectos secundarios.

Excepciones aa lla oobligaciónde iinformación tterapéuticaLa importancia primordial de la “información terapéutica” se encuentra en

determinar si es preciso que el médico informe siempre y en todo momento alpaciente, o si existen supuestos en los que puede prescindir total o parcialmente deesta información. A este respecto el Código indica que “deberá informarle demanera comprensible y precisa de las consecuencias que puedan derivarse depersistir en su negativa, dejando constancia de ello en la historia clínica” (art. 12.2).Los dilemas suelen surgir en aquellos casos en los que es necesaria una concretainformación para posibilitar al paciente la óptima realización de un tratamiento, perocomo consecuencia de tal comunicación existe la probabilidad de que seproduzcan daños en su salud, especialmente en la de carácter psíquico, poralteraciones de tipo emocional.

En estos casos se produce un conflicto entre dos obligaciones del médico: laobligación de proporcionar la información necesaria para el tratamiento adecuadodel paciente, y la obligación de no causar ninguna lesión en su salud. La soluciónde estos casos está en función de la cantidad de información necesaria para que elpaciente adopte las medidas adecuadas tendentes a conseguir un tratamientoóptimo de su padecimiento.

Rechazo aal ttratamientopor ccuestiones rreligiosasSi partimos del hecho de que todos los seres humanos son libres tanto de creer

como de pensar lo que quieran y dada la importancia del denominado hechoreligioso como fenómeno que ha impregnado todas las áreas sociales desde lostiempos más lejanos, parece interesante hacer mención a la problemática tantoética como legal que se puede plantear por parte de un paciente que manifiestasu rechazo a un tratamiento, escudándose precisamente en estas cuestionesreligiosas.


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Aunque en otros pasajes de este texto ya lo hemos mencionado, es bueno recordaruna vez más que desde la óptica del ordenamiento jurídico, cada uno puede hacer desu vida lo que quiera, para ello el Derecho le concede la libertad de hacer. Pero,también hay que tener presente que nadie puede exigir de los demás el cumplimientode una pretendida obligación de colaborar en su muerte.

Para comenzar, la Constitución Española, en su artículo 16.1 garantiza “el derechoa la libertad ideológica y religiosa”, consecuentemente el Tribunal Constitucional,“garantiza la existencia de un claustro íntimo de creencias y, por tanto, un espacio deautodeterminación intelectual ante el fenómeno religioso, vinculado a la propiapersonalidad y dignidad individual”, pero “junto a esta dimensión interna, esta libertad,ideológica y religiosa, incluye también una dimensión externa de agere licere quefaculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias convicciones ymantenerlas frente a terceros”.

Pero del mismo modo la protección de la vida encuentra su fundamento en elartículo 15 (“derechos fundamentales a la vida y a la integridad física y moral”) de laConstitución, en el bien entendido de que la protección de la vida no tiene carácterabsoluto. Mucho se ha discutido acerca de si el derecho que los pacientes ejercen derechazar un tratamiento lo pueden hacer en virtud del artículo 15 o del 16.1. Parece serque el puro y simple rechazo del tratamiento por parte del paciente librementemanifestado tiene aplicación directa en el propio contenido normativo del derecho a laintegridad física y moral, con independencia de cuales sean las razones o motivosesgrimidos para ello. (v. SSTC 120/1990, Pleno, 27.6.1990)

Libertad religiosa y libertad de conciencia, dos derechos fundamentales en torno a loscuales gira el tema del rechazo a un determinado tratamiento médico. Quizás sea elderecho a la libertad de conciencia la base que ampara esta negativa, por razonesmorales, a recibir un determinado tratamiento médico y en base a ello debe ser respetado.

En principio un médico, en determinadas circunstancias, no podrá aplicar un específicotratamiento y si lo hace, ha de saber que puede estar causando un atentado contra lalibertad religiosa del paciente, que se puede hacer extensible a las autoridades ya seansanitarias o incluso judiciales que en una determinada situación y de forma eventualsolicite o autorice u ordene al médico la práctica del citado tratamiento.

Nos estamos refiriendo al caso en que el paciente, haya hecho declaración de suvoluntad en sentido contrario a la aplicación o administración del tratamiento y ademáshabiéndolo hecho constar de una forma expresa, No se puede incluir en este supuestoaquellos casos en que pueda inferirse de forma tácita la pertenencia del paciente a unaconfesión religiosa y esto haga que se rechace un determinado tratamiento.


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Por ello, si la voluntad del enfermo no puede ser consultada, como consecuenciade encontrarse inconsciente por algún proceso de tipo patológico o traumatológicoy si no existe constancia de una manifestación explícita contraria al tratamiento, elmédico puede aplicarlo y además estará obligado a utilizar los medios terapéuticosque estime convenientes para preservar la salud del paciente. Esto nos lleva aconsiderar que un tratamiento no puede ser aplicado cuando ha sido expresamenterechazado por el paciente con base en sus convicciones morales.

Por tanto, sí se debe considerar como válida una manifestación de voluntad detipo antecedente y de forma genérica, y llegado el momento no sería preciso que elpaciente expresase su rechazo ante la aplicación del tratamiento.

En realidad, en una situación de urgencia, la información y consecuentemente elconsentimiento ante la aplicación de un tratamiento no pueden ser obstáculo niprohibición a la decisión unilateral del médico de hacer efectiva la administracióndel tratamiento. Desde el punto de vista estrictamente profesional parece oportunoque prevalezca la preeminencia de la decisión científica y médica sobre la voluntaddel paciente.

A este respecto el Código de Deontología también parece claro en sus aportacionesindicando que “el médico debe atender con la misma diligencia y solicitud a todos lospacientes, sin discriminación alguna” (art. 5.2).

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u4 rechazo al tratamiento - ffomc.org · relación médico-paciente era exigible algún tipo de...

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