tribunal de contrataciones del estado resolución nº 0473

Tribunal de Contrataciones del Estado

Resolución Nº 0473-2021-TCE-S3

Página 1 de 32

Sumilla: Corresponde declarar infundados los recursos de reconsideración, al verificarse que los Impugnantes no han aportado ningún elemento de convicción que reste eficacia a la resolución recurrida, ni se han desvirtuado los argumentos por los cuales fueron sancionados.

Lima, 17 de febrero de 2021.

VISTO en sesión de fecha 17 de febrero de 2021 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 2304/2019.TCE, sobre los recursos de reconsideración interpuestos por las empresas BENOVI Contratistas Generales S.A.C. y ROALSA Contratistas Generales S.R.L., integrantes del Consorcio Deportivo Esofa, contra la Resolución N° 154-2021-TCE-S3 del 19 de enero de 2021, oído el informe oral; y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. Mediante Resolución N° 154-2021-TCE-S3 del 19 de enero de 2021, la Tercera

Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, dispuso sancionar a las empresas BENOVI Contratistas Generales S.A.C. y ROALSA Contratistas Generales S.R.L., integrantes del Consorcio Deportivo ESOFA, en adelante el Consorcio; al primero con una multa ascendente a S/ 79,916.00 (setenta y nueve mil novecientos dieciséis con 00/100 soles), y como medida cautelar la suspensión por el plazo de cinco (5) meses, en su derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, y; al segundo con una multa ascendente a S/ 95,899.02 (noventa y cinco mil ochocientos noventa y nueve con 02/100 soles), y como medida cautelar la suspensión por el plazo de siete (7) meses, en su derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado. La sanción fue impuesta a los integrantes del Consorcio, al haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato derivado de la Adjudicación Simplificada N° 01-2018-FAP/SEING - Segunda Convocatoria, para la contratación de la ejecución de la obra “Rehabilitación de la pista atlética estadio Esofa con caucho sintético (tartán) y grass sintético área de futbol”, en adelante el procedimiento de selección, convocada por el Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea del Perú, en adelante la Entidad.



Página 2 de 32

Los principales fundamentos de dicho acto administrativo fueron: i) En el caso materia de análisis, la imputación contra el Consorcio fue por

incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, hecho que se produjo el 29 de enero de 2019 (fecha en la que venció el plazo que tenía para presentar los documentos para el perfeccionamiento del contrato), en la cual estuvo vigente la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo N° 13411.

ii) Respecto a la configuración de la infracción se indicó que habiendo quedado administrativamente firme la Resolución N° 0081-2019-TCE-S3 del 17 de enero de 2019, por la que se resolvió, entre otros, otorgar la buena pro del procedimiento de selección al Consorcio, el día de su registro en el SEACE, es decir, el mismo 17 de enero de 2019; aquella contaba hasta con ocho (8) días hábiles para presentar los documentos requeridos para el perfeccionamiento del contrato; esto es, hasta el 29 de enero de 2019.

Así pues, se dejó establecido que, sobre la base de la revisión a la documentación obrante en el expediente, se había verificado que el Consorcio no cumplió con su obligación de perfeccionar la relación contractual, pues no presentó los documentos para la suscripción del contrato dentro del plazo legal establecido –el cual venció el 29 de enero de 2019–. Ahora bien, como parte de sus descargos individuales, la consorciada BENOVI Contratistas Generales S.A.C. sostuvo que la Entidad no registró en el SEACE el otorgamiento de la buena pro como lo señala el artículo 43 del Reglamento, ni mucho menos respetó los plazos para el perfeccionamiento del contrato, que han sido establecidos, a su vez, en el artículo 119 del Reglamento, los mismos que se activaron cuando el proceso quedó consentido, es decir, a partir de la publicación de la resolución por la que el Tribunal otorgó la buena pro a su representada. Al respecto, se indicó que el mencionado artículo 43 del Reglamento hace referencia al consentimiento de la buena pro, mientras que en la controversia objeto de pronunciamiento lo que ocurrió es que la buena pro

1. Si bien la infracción establecida en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, Ley de

Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, no hace referencia al término “injustificadamente”; en virtud del principio de retroactividad benigna se dispuso aplicar la normativa vigente, la misma que sí hace referencia a dicha condición, y sin la cual no se configura el tipo infractor.



Página 3 de 32

quedó administrativamente firme; por lo que, contrariamente a lo indicado por la empresa consorciada, no se debía registrar consentimiento de otorgamiento de la buena pro alguno en el SEACE, sino que lo que debía registrarse era la resolución del Tribunal por la que se dispuso, entre otros, otorgar la buena pro al Consorcio, lo cual sí ocurrió. Mientras que, respecto a los plazos para el perfeccionamiento del contrato, los mismos que se encuentran regulados en el artículo 119 del Reglamento, se estableció que fueron las empresas integrantes del Consorcio las que no respetaron dichos plazos, al no haber presentado los documentos requeridos en las bases dentro del plazo de ocho (8) días hábiles, desde la fecha en que se registró en el SEACE la Resolución N° 0081-2019-TCE-S3 del 17 de enero de 2019. Por su parte, la consorciada ROALSA Contratistas Generales S.R.L., sostuvo que según la Promesa de consorcio del 29 de octubre de 2018, se había establecido como su única obligación la intervención en la ejecución de la obra, mientras que el resto de obligaciones, incluida la preparación y la presentación de los documentos para la formalización del contrato, le correspondían exclusivamente a su consorciada BENOVI Contratistas Generales S.A.C; asimismo, indicó haberle remitido oportunamente toda la documentación para la formalización del contrato. Sobre el particular, se dispuso que, aunque uno de los consorciados se encargue de preparar y presentar los documentos, siempre resulta necesaria la participación del otro consorciado en relación a los documentos de su dominio o de aquellos que se deben desarrollar de manera conjunta, y que, de la literalidad del contenido de la Promesa de consorcio, no se identificó ningún elemento que permita establecer de manera categórica que solo uno de los consorciados era el responsable por la comisión de la infracción que se había configurado. Asimismo, se indicó que, si bien se remitió a la consorciada BENOVI Contratistas Generales S.A.C. la documentación para la suscripción del contrato, lo cierto es que ello ocurrió cuando ya había vencido el plazo respectivo para dar inicio al trámite del perfeccionamiento de la relación contractual. Finalmente, se estableció poner la resolución en conocimiento del Titular de la Entidad y de su Órgano de Control Institucional, para el deslinde de



Página 4 de 32

las responsabilidades correspondientes, toda vez que se acreditó de que aquella no procedió correctamente en el marco del procedimiento, lo cual pudo sustentarse en el hecho de que se haya decidido retrotraer el mismo hasta una etapa previa al otorgamiento de la buena pro, cuando ello no había sido materia de pronunciamiento por la Resolución N° 0081-2019-TCE-S3 del 17 de enero de 2019, así como por el hecho de que hayan existido inconvenientes con el crédito presupuestario relacionado a la obra objeto de adjudicación.

iii) Respecto a la existencia de una causal justificante para la no suscripción

del contrato, es de mencionar que, de los actuados en el expediente administrativo, no se apreció la existencia de alguna imposibilidad física o jurídica o caso fortuito o fuerza mayor sobrevenida al momento que la buena pro quedó administrativamente firme, no atribuible al Consorcio, que haya impedido el que se cumpla con presentar los documentos exigidos, con miras a perfeccionar el contrato dentro del plazo establecido.

iv) Con relación a la sanción a imponer, se determinó que al no existir justificación para incumplir con la obligación de perfeccionar el contrato en el marco del procedimiento de selección, existía mérito suficiente para imponerla, previa graduación de la misma, considerando los criterios establecidos en el artículo 264 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF.

La Resolución N° 154-2021-TCE-S3 fue notificada al Consorcio y a la Entidad con fecha 19 de enero de 2021, mediante publicación en el Toma Razón Electrónico del OSCE, conforme a lo que se ha establecido en la Directiva N° 008-2012-OSCE/CD.

2. Con Escrito N° 3, remitido el 26 de enero de 2021 a la Mesa de Partes del Tribunal, la empresa consorciada BENOVI Contratistas Generales S.A.C., en adelante el Impugnante BENOVI Contratistas Generales S.A.C., interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución N° 154-2021-TCE-S3 del 19 de enero de 2021, manifestando fundamentalmente lo siguiente: - La conducta del tipo infractor establecido en el literal b) del artículo 50.1 de

la Ley de Contrataciones del Estado no es la falta de presentación de documentos, sino la no suscripción del contrato de manera injustificada.



Página 5 de 32

- El motivo que ha impedido la suscripción del contrato no está relacionado a que su representada no haya presentado los documentos para el perfeccionamiento de la relación contractual, sino al hecho de que la Entidad no pudo registrar el otorgamiento de la buena pro en el SEACE, ya que el Certificado de Crédito Presupuestario (CPP) no estuvo actualizado en el SIAF del Ministerio de Economía y Finanzas; ello, ha sido reconocido por la propia Entidad mediante la Carta NC-14-PCSPA-N° 021.

- El artículo 19 de la Ley de Contrataciones del Estado establece que para

convocar un procedimiento de selección se requiere como requisito, bajo sanción de nulidad, el contar con la Certificación de Crédito Presupuestario (CPP), de acuerdo a las reglas previstas en el Sistema Nacional de Presupuesto Público.

- En el presente caso, se ha evidenciado que a la fecha en la que el Tribunal

otorgó a su representada la buena pro –mediante la Resolución N° 0081-2019-TCE-S3 del 17 de enero de 2019–, la Entidad ya no contaba con el presupuesto requerido para realizar la obra objeto del procedimiento de selección; por lo que, no podría materializarse dicho otorgamiento en el SEACE.

- Su representada tuvo todas las intenciones de suscribir el contrato, pero la

Entidad, luego de tres (3) meses, recién le requirió la documentación para hacer efectivo la relación contractual; fecha para la cual, ya había cesado su obligación de contratar.

- Existen también razones justificadas por las que su representada no

suscribió el contrato, como es el hecho de que la Entidad haya dejado vencer el Certificado de Crédito Presupuestario (CPP), ocasionado que el valor referencial de la obra tenga más de seis (6) meses de antigüedad.

- Al no estar actualizada la Certificación de Crédito Presupuestario (CPP) en el

SIAF y al no haber colgado la Entidad en el SEACE el otorgamiento de la buena pro, de nada hubiera servido que su representada presente los documentos para la suscripción del contrato, ya que el agenciarse de los mismos genera un costo, como lo es el de comprometer las hipotecas para la obtención de la garantía de fiel cumplimiento.

- El Tribunal ha incumplido con motivar debidamente su decisión adoptada

mediante la Resolución N° 154-2021-TCE-S3 del 19 de enero de 2021, a



Página 6 de 32

pesar de ser la motivación uno de los principales requisitos de validez de los actos administrativos, según lo establecido en el literal 4 del artículo 3 del TUO de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; por lo tanto, consideran que la multa y sanción impuesta a su representada es excesiva y desproporcionada.

- Se ofrece como prueba nueva el Oficio NC-170-SIDF-N° 0100 del 21 de enero de 2019, a través del cual se acredita que la Entidad no contaba con el presupuesto para la ejecución de la obra objeto del procedimiento de selección, confirmándose así su imposibilidad de adjudicar regularmente la buena pro.

- Solicitan la suspensión de la ejecución de la Resolución N° 154-2021-TCE-S3

del 19 de enero de 2021, en virtud de lo establecido en el artículo 226 del TUO de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, ya que la multa y sanción impuesta perjudican el equilibrio económico y financiero de su representada.

3. A través del Escrito N° 4, remitido el 28 de enero de 2021 a la Mesa de Partes del

Tribunal, el Impugnante BENOVI Contratistas Generales S.A.C. subsanó la observación realizada al recurso de reconsideración, para lo cual adjuntó la garantía correspondiente a la interposición del referido recurso; asimismo, consideró oportuno indicar lo siguiente: - El TUPA del OSCE del 2016 –vigente a la fecha de la controversia objeto de

pronunciamiento– exige, entre otros, como requisito para el procedimiento 76, relacionado a la expedición de la Constancia de capacidad libre de contratación, de obligatoria presentación para la suscripción del contrato, que el solicitante deba figurar como adjudicatario de la buena pro en la ficha del SEACE del procedimiento de selección.

- La condición descrita no se produjo, a pesar de que –mediante Resolución N° 0081-2019-TCE-S3 del 17 de enero de 2019– el Tribunal otorgó la buena pro directamente a su representada, siendo que la sola emisión de la Resolución no habilitó el registro en el SEACE –como adjudicatario–.

- Solicita el uso de la palabra en audiencia pública.

4. Mediante escrito s/n, remitido el 26 de enero de 2021 a la Mesa de Partes del

Tribunal, la empresa consorciada ROALSA Contratistas Generales S.R.L., en



Página 7 de 32

adelante el Impugnante ROALSA Contratistas Generales S.R.L., interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución N° 154-2021-TCE-S3 del 19 de enero de 2021, señalando principalmente lo siguiente: - Toda vez que la Entidad no ha registrado el otorgamiento de la buena pro en

el SEACE, como lo señala el artículo 249 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, el OSCE no hubiera podido entregar el Certificado de capacidad libre de contratación, documento de presentación obligatoria para la suscripción del contrato, ya que de acuerdo al TUPA se requiere figurar como adjudicatario de la buena pro en la ficha del procedimiento de selección; por lo que, mal hace la Sala en manifestar en la resolución recurrida que su representada no presentó los documentos para la firma del contrato.

- Como se desprende de su carta del 23 de abril de 2019, se cumplió con entregar a su consorciada toda la documentación para la firma del contrato, ya que al haber sido consignado el otorgamiento de la buena pro en el SEACE, su representada ya podía solicitar los documentos –el Certificado de capacidad libre de contratación–; ello, se corrobora con la Carta NC-70-SIAB-N° 0582, a través de la cual la Entidad recién requirió presentar los documentos para el perfeccionamiento del contrato.

- Al tener conocimiento de que la Entidad había otorgado la buena pro con

fecha 17 de abril de 2019, cumplió con remitir a su consorciada toda la documentación que le correspondía presentar, la misma que obra en el expediente.

- Solicita el uso de la palabra en audiencia pública.

5. Con escrito s/n, remitido el 28 de enero de 2021 a la Mesa de Partes del Tribunal,

el Impugnante ROALSA Contratistas Generales S.R.L., subsanó la observación realizada al recurso de reconsideración, para lo cual adjuntó la garantía correspondiente a la interposición del referido recurso; asimismo, reitero los argumentos expuestos en su escrito s/n del 26 del mismo mes y año.

6. Mediante decreto del 2 de febrero de 2021, se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que emita el pronunciamiento correspondiente. Asimismo, se programó la audiencia pública solicitada por los impugnantes, para el 8 de febrero de 2021 a las 11:30 horas.



Página 8 de 32

7. A través del Escrito N° 5, remitido el 5 de febrero de 2021 a la Mesa de Partes del Tribunal, el Impugnante BENOVI Contratistas Generales S.A.C. acreditó a su abogada defensora para que haga uso de la palabra en la audiencia pública programada.

8. El 8 de enero de 2021 se llevó a cabo la audiencia pública programada, con la

participación de los abogados defensores de los Impugnantes.

9. Con Escrito N° 6, remitido el 10 de febrero de 2021 a la Mesa de Partes del Tribunal, el impugnante BENOVI Contratistas Generales S.A.C. precisó sus argumentos expuestos en la audiencia pública, indicando fundamentalmente lo siguiente:

- Ha existido un divorcio entre el órgano sancionador y el ente administrativo del OSCE, ya que de acuerdo al TUPA vigente a la fecha, se exige para los procedimientos 76 y 77, relacionados a la expedición de la Constancia de capacidad libre de contratación y la Constancia de no estar inhabilitado, que debía registrase el estado de consentido en la ficha SEACE del procedimiento de selección, el cual comprende el agotamiento de la vía administrativa cuando corresponda.

- Toda vez que es la Entidad, en su calidad de garante del interés público, la

encargada de velar por la correcta aplicación de la Ley, de acuerdo a los artículos 6, 8 y 10 de la Ley, y el OSCE el encargado de realizar las acciones necesarias para salvaguardar la aplicación de la Ley; no se le podría exigir al contratista enviar cartas, solicitudes o avisos respecto a la incorrecta aplicación de la Ley, más aún cuando tiene una relación de subordinación frente a la Entidad.

- Los fundamentos expuestos por el Tribunal en sus numerales 14, 15 y 16

contravienen lo señalado en el artículo 19 de la Ley, toda vez que, previo al otorgamiento de la buena pro, la Entidad debía contar con la certificación de crédito presupuestario.

10. Mediante decreto del 11 de febrero de 2021, se dejó a consideración de la Sala

los argumentos comunicados con su Escrito N° 6. II. FUNDAMENTACIÓN:

1. Es materia de análisis el recurso de reconsideración interpuesto por las empresas BENOVI Contratistas Generales S.A.C. y ROALSA Contratistas Generales,



Página 9 de 32

integrantes del Consorcio Deportivo Esofa, contra la Resolución N° 154-2021-TCE-S3 del 19 de enero de 2021, mediante la cual se declaró que aquellos incurrieron en responsabilidad administrativa al incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley.

Sobre la procedencia del recurso de reconsideración.

2. El recurso de reconsideración en los procedimientos administrativos sancionadores a cargo de este Tribunal se encuentra regulado en el artículo 269 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el Reglamento. A tenor de lo dispuesto en el citado artículo, dicho recurso debe ser interpuesto dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de notificada la resolución que impone la sanción y resuelto en el término de quince (15) días hábiles improrrogables a partir de su presentación sin observaciones o de la subsanación respectiva.

En relación a lo expuesto, corresponde a esta Sala determinar si el recurso materia de análisis fue interpuesto oportunamente, es decir dentro del plazo otorgado expresamente por la normativa para dicho fin.

3. Atendiendo a la norma antes glosada, así como de la revisión de la

documentación obrante en autos y en el sistema del Tribunal, se aprecia que la Resolución N° 154-2021-TCE-S3 fue notificada el 19 de enero de 2021, a través del Toma Razón Electrónico ubicado en el portal institucional del OSCE. Estando a lo anterior, se advierte que los Impugnantes podían interponer válidamente sus recursos correspondientes dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, en virtud de lo establecido en el artículo 269 del Reglamento, es decir, hasta el 26 de enero de 2021.

4. Por lo tanto, teniendo en cuenta que los Impugnantes interpusieron sus recursos de reconsideración el 26 de enero de 2021, los cuales fueron subsanados el 28 del mismo mes y año, cumpliendo con los requisitos de admisibilidad pertinentes, resulta procedente evaluar si sus argumentos planteados constituyen sustento suficiente para revertir el sentido de lo establecido por la



Página 10 de 32

Resolución N° 154-2021-TCE-S3 del 19 de enero de 2021, en los extremos materia de cuestionamiento.

Sobre los argumentos del recurso de reconsideración.

5. En principio, cabe indicar que los recursos administrativos son mecanismos de revisión de actos administrativos2. En el caso específico de los recursos de reconsideración, lo que el administrado requiere es la revisión de la decisión ya adoptada por parte de la misma autoridad que emitió el acto que impugna. Para tal efecto, el administrado somete a consideración de esa autoridad los nuevos elementos que considera atendibles y suficientes para revertir el sentido de la decisión adoptada.

6. En ese sentido, el recurso de reconsideración tiene por objeto que se revoque,

reforme o sustituya un acto administrativo, con tal fin los administrados deben refutar los argumentos que motivaron la expedición o emisión de dicho acto, ofreciendo elementos de convicción que respalden sus alegaciones a efectos que el órgano emisor pueda reexaminar el acto recurrido.

7. Recordemos que: “Si la administración adopta una decisión lo lógico es que la

mantenga, a no ser que excepcionalmente se aporten nuevos elementos, a la vista de los cuales se resuelva rectificar lo decidido (…)3”. En efecto, ya sea que el órgano emisor del acto recurrido no haya valorado algún elemento con el cual no se contaba al momento de la expedición de dicho acto o que haya existido un error en la valoración fáctica y jurídica al momento de emitir el mismo, lo cierto es que en ambos casos, los argumentos planteados por el recurrente estarán orientados exclusivamente a cuestionar el acto administrativo previamente emitido, en base al cual se efectuará el examen.

8. Bajo dicha premisa, corresponde evaluar, sobre la base de los argumentos

aportados por el Impugnante en el marco de su recurso administrativo, si existen nuevos elementos de juicio que generen la convicción suficiente en este Colegiado para revertir la sanción impuesta a través de la resolución impugnada. Debe destacarse que todo acto administrativo goza, por principio, de la presunción de validez.

2. GUZMAN NAPURI, Christian. MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Pacífico Editores,

Lima, 2013. Pág. 605. 3. GORDILLO, Agustín. TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y OBRAS SELECTAS. 11° edición. Buenos Aires,

2016. Tomo 4. Pág. 443.



Página 11 de 32

En tal sentido, a continuación se procederá a evaluar los elementos y argumentos expuestos por el Impugnante, a efectos de determinar si existe sustento suficiente para revertir la decisión adoptada.

En relación a los argumentos del Impugnante BENOVI Contratistas Generales

S.A.C. 9. El Impugnante sostiene que la conducta del tipo infractor establecido en el literal

b) del artículo 50.1 de la Ley de Contrataciones del Estado no es la falta de presentación de documentos, sino la no suscripción del contrato de manera injustificada; por lo tanto, el impedimento del perfeccionamiento de la relación contractual no estuvo relacionado a que su representada no presentó los documentos, sino al hecho de que la Entidad no registró el otorgamiento de la buena pro en el SEACE.

10. Al respecto, en la resolución recurrida se determinó, en el acápite relacionado a la naturaleza de la infracción objeto de análisis, que el mismo no solo se concreta con la falta de suscripción del documento que lo contiene sino que también puede derivarse o ser originado por la falta de realización de los actos que preceden al perfeccionamiento del contrato, como es la presentación de los documentos exigidos en las bases, tal como se advierte seguidamente:

“(…) 4. En relación con ello, cabe señalar que con el otorgamiento de la buena pro, se

genera el derecho del postor ganador del procedimiento de selección de perfeccionar el contrato con la Entidad. Sin embargo, dicho perfeccionamiento, además de un derecho, constituye una obligación del postor, el cual, como participante del procedimiento de selección, asume el compromiso de mantener la seriedad de su oferta hasta el respectivo perfeccionamiento del contrato, lo cual involucra su obligación, no solo de perfeccionar la contratación, a través de la suscripción del documento respectivo o la recepción de la orden de compra o de servicios, sino también de presentar la totalidad de los requisitos requeridos en las bases para ello.

(…)” (sic).

En ese sentido, una vez consentida la buena pro de un procedimiento de selección o de que ella haya quedado administrativamente firme, todo adjudicatario tiene la obligación de cumplir con presentar la documentación exigida para el perfeccionamiento del contrato. Dicho criterio no sólo ha sido



Página 12 de 32

adoptado por este Colegiado, sino también por las demás Salas4 que conforman el Tribunal.

11. Por otro lado, el Impugnante ha argumentado que la Entidad no registró el

otorgamiento de la buena pro en el SEACE debido a que el Certificado de Crédito Presupuestario (CPP) no estuvo actualizado en el SIAF del Ministerio de Economía y Finanzas, lo cual fue reconocido en virtud de la Carta NC-14-PCSPA-N° 021, razón por la cual a la fecha en la que el Tribunal otorgó a su representada la buena pro, la Entidad ya no contaba con el presupuesto requerido para que se ejecute la obra. En esa línea, indica que el artículo 19 de la Ley de Contrataciones del Estado establece que para convocar un procedimiento de selección se requiere como requisito, bajo sanción de nulidad, el contar con la Certificación de Crédito Presupuestario (CPP), de acuerdo a las reglas previstas en el Sistema Nacional de Presupuesto Público; certificación que la Entidad dejó vencer, ocasionado que el valor referencial de la obra tenga más de seis (6) meses de antigüedad, para ello ofrece como prueba nueva el Oficio NC-170-SIDF-N° 0100 de fecha 21 de enero de 2019. Así pues, en el marco de la audiencia pública, la abogada defensora sostuvo, en mérito al defectuoso proceder de la Entidad en el presente procedimiento de selección, que resultaba injusto el que aquella no sufra menoscabo alguno cuando fue quien indujo al error al Impugnante.

12. Sobre el particular, conviene precisar que la aludida Certificación de Crédito

Presupuestario (CPP), conforme lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley, constituye un requisito para convocar un procedimiento de selección, bajo sanción de nulidad; aspecto que la Entidad cumplió debidamente, lo que se acredita con la aprobación del Expediente de Contratación –el que de acuerdo al numeral 21.3 del artículo 23 del Reglamento contiene, entre otros, la certificación de crédito presupuestario–, realizado mediante la Resolución Directoral N° 0332 DIGLO del 2 de octubre de 20185. Ahora bien el hecho que la entidad, mediante actuaciones de carácter netamente interno, haya tramitado la asignación de crédito presupuestario para el ejercicio fiscal del año 2019, conforme lo señalado en la Carta NC-170-SIDF-N° 0100 del 21 de enero 2019 –la misma que ha sido presentada como prueba nueva por el Impugnante–, no significa que la Entidad no pueda registrar en el SEACE el otorgamiento de la

4. Véase, por ejemplo, las Resoluciones N°s 2138-2020-TCE-S1, 1086-2020-TCE-S2 y 1284-2020-TCE-S4. 5. Obrante a folio 23 del expediente administrativo sancionador.



Página 13 de 32

buena pro, como alega el administrado, o una afectación al desarrollo del procedimiento de selección, en especial, a las actividades que debía desarrollar el Consorcio. Entonces, los trámites internos referidos a la materia presupuestal por parte de la Entidad no pueden ser utilizados como argumento justificante para que el Impugnante, junto con su consorciada, hayan incumplido con presentar los documentos exigidos en las bases para efectos del perfeccionamiento del contrato, más aún cuando el legislador ha establecido mandatos normativos claros y expresos que, en ese sentido, deben ser atendidos y cumplidos. Así pues, de acuerdo al numeral 1 del artículo 119 del Reglamento, se tiene que dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro del consentimiento de la buena pro en el SEACE, o de que ésta haya quedado administrativamente firme6, el postor ganador de la buena pro debe presentar la totalidad de los requisitos para perfeccionar el contrato; razón por la cual, al no haber presentado los documentos hasta el 29 de enero de 2019 –fecha en la que se terminó el plazo de ocho (8) días contabilizados desde la publicación en el SEACE de la Resolución N° 0081-2019-TCE-S3– el Impugnante y su consorciada faltaron a su obligación en calidad de postores ganadores del procedimiento de selección.

13. Por otro lado, en relación a que la Entidad habría dejado vencer la certificación presupuestal, ocasionado que el valor referencial de la obra tenga más de seis (6) meses de antigüedad, en la resolución recurrida se tuvo a bien determinar lo siguiente:

“(…) 17. (…) Ahora bien, respecto a la antigüedad del valor referencial, es de indicar que el numeral 12.6 del artículo 12 del Reglamento señala que: “En el caso de ejecución y consultoría de obras, el valor referencial para convocar el procedimiento de selección no puede tener una antigüedad mayor a los seis (6) meses, contados a partir de la fecha de determinación del presupuesto de obra (…)”. (sic.)

6. Conforme a lo previsto en el Anexo de Definiciones del Reglamento, se ha indicado que la Buena Pro

administrativamente firme se produce cuando habiéndose presentado recurso de apelación, ocurre alguno de los siguientes supuestos: i) Se publica en el SEACE que el recurso de apelación ha sido declarado como no presentado o improcedente; ii) Se publica en el SEACE la resolución que otorga y/o confirma la Buena pro; y iii) Opera la denegatoria ficta del recurso de apelación.



Página 14 de 32

Sobre el particular, la antigüedad de valor referencial se define teniendo en consideración la fecha de determinación del presupuesto de obra hasta la fecha de convocatoria del procedimiento de selección, por lo que dicha antigüedad no podría definirse desde la fecha de convocatoria del procedimiento de selección en adelante. (…)” (sic) (el resaltado y subrayado es agregado).

Nótese pues que, la antigüedad de seis (6) meses del valor referencial no puede definirse desde la fecha de convocatoria del procedimiento de selección en adelante, sino teniendo en consideración el momento de la determinación del presupuesto de obra hasta la respectiva convocatoria; por lo que, contrariamente a lo indicado por el Impugnante, el inconveniente con la certificación presupuestal, ocurrido en el presente caso luego de la convocatoria del procedimiento de selección, no podría haber originado que el valor referencial supere una antigüedad mayor a los seis (6) meses.

14. Respecto a lo alegado por la abogada defensora del Impugnante, en el sentido de que resulta injusto el que la Entidad no haya sufrido menoscabo alguno –por parte del Tribunal– debido a su proceder, cuando fue quien indujo al error en el presente procedimiento de selección, corresponde indicar que en los fundamentos 45 de la resolución recurrida se dejó claramente establecido lo siguiente:

“(…)

43. Lo señalado, qué duda cabe, hubiera conllevado a que la propia Entidad incumpla con su obligación de perfeccionar el contrato, en el supuesto de que el Consorcio cumpliese con presentar la documentación requerida en las bases dentro del plazo de los ocho (8) días hábiles con los que contaba –lo cual, sin embargo, no ocurrió–.

En tal sentido, no habiendo procedido correctamente la Entidad en el marco del presente procedimiento de selección, en los extremos antes señalados, esta Sala debe poner la presente resolución en conocimiento de su Titular y de su Órgano de Control Institucional, para el deslinde de las responsabilidades correspondientes.

(…)” (sic) (el resaltado y subrayado es agregado).

Como claramente puede apreciarse, este Colegiado, al determinar el mal proceder de la Entidad, dispuso que ello sea puesto en conocimiento del Titular y



Página 15 de 32

del Órgano de Control Institucional de aquella, para efectos del deslinde de responsabilidades correspondientes. Ahora, si bien la potestad sancionadora que ha sido facultada al Tribunal puede alcanzar a las Entidades, como ha sido establecido en el numeral 219.1 del artículo 219 del Reglamento; ello solo ocurre cuando aquellas actúan como proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, según corresponda, lo cual no se ha verificado en el presente caso.

15. El Impugnante ha sostenido también que tuvo todas las intenciones de suscribir el contrato, pero la Entidad, luego de tres (3) meses, recién le requirió la documentación para hacer efectivo la relación contractual; fecha para la cual, ya había cesado su obligación de contratar. En ese sentido, señala que al no estar actualizada la Certificación de Crédito Presupuestario (CPP) en el SIAF y al no haberse colgado en el SEACE el otorgamiento de la buena pro, de nada hubiera servido que su representada presente los documentos para la suscripción del contrato, ya que el agenciarse de los mismos genera un costo, como lo es el de comprometer las hipotecas para la obtención de la garantía de fiel cumplimiento.

16. Al respecto, como bien ha sido desarrollado en el fundamento 12 de la presente

resolución, así como en el análisis efectuado en la recurrida, al haber quedado administrativamente firme el otorgamiento de la buena pro con fecha 19 de enero de 2019, de acuerdo al numeral 1 del artículo 119 del Reglamento, el Impugnante y su consorciada contaban hasta con ocho (8) días hábiles posteriores para presentar todos los documentos requeridos en las bases, a efectos de hacer efectivo el perfeccionamiento del contrato, lo cual no ocurrió. Corresponde indicar que el mandato previsto en dicho artículo 119 del Reglamento constituye una norma de naturaleza imperativa7, por lo que, de no cumplir el ganador de la buena pro con el procedimiento dentro del plazo preestablecido, conlleva a que se generen consecuencias por su omisión, como

7. Conforme lo señala Rubio Correa "la norma Imperativa es aquella que debe ser necesariamente cumplida por los

sujetos, sin que exista la posibilidad lógico-jurídica contraria. Por el contrario, la norma supletoria es aquella que sólo se aplica cuando no hay otra que regule el asunto, o la que se aplica a las relaciones privadas cuando las partes no han hecho declaración de voluntad expresa sobre el asunto (...)”. Adicionalmente el autor señala, "la variable que distingue entre normas imperativas y supletorias no es "su obligatoriedad o no obligatoriedad”, ni siquiera "la fuerza obligatoria” sino, su vocación normativa: la norma quiere disponer sin admitir voluntad contraria, o solo quiere suplir la ausencia de otra norma”. MARCIAL RUBIO CORREA. El Sistema Jurídico. 8va. Edición, PUCP, Fondo Editorial 2001. Pág. 110.



Página 16 de 32

es ser pasible de sanción administrativa en concordancia con el tipo infractor materia de análisis. Por ello, una vez que la buena pro haya quedado administrativamente firme, por disposición normativa, todo adjudicatario tiene la obligación de cumplir con presentar la documentación exigida para la suscripción del contrato, y de apersonarse a la Entidad dentro del plazo legal establecido para dicho efecto. Así pues, el sostener que de nada hubiera servido que su representada presente los documentos para la suscripción del contrato, bajo la premisa de que no estaba actualizada la Certificación de Crédito Presupuestario (CPP) en el SIAF o que la Entidad no había colgado en el SEACE el otorgamiento de la buena pro, sin perjuicio de la obtención de la garantía de fiel cumplimiento, constituye un argumento que no se enmarca dentro del actuar diligente con el que deben proceder los postores que han sido favorecidos con la buena pro, pues implica condicionar el cumplimiento de una obligación normativamente a situaciones propias de la Entidad, así como a eventualidades de naturaleza subjetiva (“de nada hubiera servido”).

17. Por otro lado, el Impugnante ha solicitado la suspensión de la ejecución de la

Resolución N° 154-2021-TCE-S3 del 19 de enero de 2021 –resolución impugnada– en virtud de lo establecido en el artículo 226 del TUO de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en adelante el TUO de la LPAG, ya que la multa y sanción impuesta perjudican el equilibrio económico y financiero de su representada; dicho artículo dispone lo siguiente:

“(…) Artículo 226.- Suspensión de la ejecución 226.1 La interposición de cualquier recurso, excepto los casos en que una norma legal establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado. 226.2 No obstante lo dispuesto en el numeral anterior, la autoridad a quien competa resolver el recurso suspende de oficio o a petición de parte la ejecución del acto recurrido cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación. b) Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente. 226.3 La decisión de la suspensión se adoptará previa ponderación suficientemente razonada entre el perjuicio que causaría al interés público o a



Página 17 de 32

terceros la suspensión y el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata del acto recurrido. (…)” (sic) (el resaltado y subrayado es agregado).

18. Como se puede apreciar, la norma alegada se refiere al efecto no suspensivo de

una apelación en el régimen general regulado por el TUO de la LPAG, que tiene como excepción los casos citados en el numeral 226.2 de dicho artículo. Sin embargo, en materia de contratación estatal, conforme lo precisa el numeral 269.6 del artículo 269 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo Nº 344-2018-EF, la interposición del recurso de reconsideración difiere el inicio de la vigencia de la sanción mientras este no sea resuelto por el Tribunal; es decir, dicho recurso tiene un efecto suspensivo, motivo por el cual carece de objeto la aplicación de lo señalado en el numeral 226.2 del artículo 226 del TUO de la LPAG, pues la ejecución de la sanción aplicada por la recurrida se encuentra suspendida.

19. Como parte del Escrito N° 4 del 28 de enero de 2021, reiterado, a su vez, en el Escrito N° 6 de fecha 10 de febrero de 2021, el Impugnante argumentó que en el TUPA del OSCE del 2016 –vigente a la fecha de la controversia objeto de pronunciamiento– se exigía, entre otros, como requisito para el procedimiento 76, relacionado a la expedición de la Constancia de capacidad libre de contratación, que el solicitante debía figurar como adjudicatario de la buena pro en la ficha del SEACE del procedimiento de selección, lo cual también comprende el agotamiento de la vía administrativa, cuando corresponda. Así pues, la sola emisión de la Resolución N° 0081-2019-TCE-S3 del 17 de enero de 2019, por la que se le otorgó la buena pro, no habilitó su registro en el SEACE como adjudicatario; por lo que, la contradicción generada conllevó a que se haya generado un divorcio entre el órgano sancionador y el ente administrativo del OSCE.

20. Al respecto, de acuerdo al numeral 2.4 del Capítulo II de la Sección Específica de las Bases Integradas del procedimiento de selección, para efectos de la suscripción del contrato, debían presentar los siguientes documentos:



Página 18 de 32

Por su parte, el TUPA del OSCE del 2016 –vigente a la fecha de la controversia objeto de pronunciamiento– señalaba en el numeral 3 del procedimiento 77, respecto a la Constancia de capacidad libre de contratación, lo siguiente:



Página 19 de 32

Ahora bien, como acertadamente ha indicado el Impugnante, la Constancia de capacidad libre de contratación efectivamente implicaba un requisito que obligatoriamente debía ser presentado para proceder con la suscripción del contrato; no obstante ello, de la lectura a lo requerido por las bases, se tiene que aquel no era el único documento que tenía que ser adjuntado para hacer efectiva la relación contractual. Aunado a ello, si bien el TUPA vigente del OSCE correspondiente al año 2016, establecía para la tramitación de la Constancia de capacidad libre de contratación, en el numeral 3 del procedimiento 76, también se precisa que dicho estado comprende tanto al consentimiento de la buena pro como al agotamiento de la vía administrativa (que ocurre con la resolución de un recurso de apelación), cuando corresponda, y, para este caso, ello ocurrió con la publicación de la Resolución N° 0081-2019-TCE-S3 de fecha 17 de enero de 2019.

En esa línea, el Impugnante no ha adjuntado en ninguno de sus escritos presentados, tanto durante el procedimiento administrativo sancionador como en el marco de su recurso de reconsideración, medio probatorio alguno con el que acredite que el OSCE haya rechazado la emisión de su Constancia de capacidad libre de contratación al no tener la condición de adjudicatario en el ficha SEACE del procedimiento de selección, máxime si la Resolución N° 0081-2019-TCE-S3 se encontraba colgada en la plataforma desde el mismo día de su expedición.



Página 20 de 32

21. En el marco de su Escrito N° 06 del 10 de febrero de 2021, el Impugnante ha sostenido que la Entidad, en su calidad de garante del interés público, es la encargada de velar por la correcta aplicación de la Ley, según los artículos 6, 8 y 10 del mismo cuerpo normativo, mientras que el OSCE es el encargado de realizar las acciones necesarias para salvaguardar la aplicación de la Ley; por lo tanto, no se le podría exigir al contratista enviar cartas, solicitudes o avisos respecto a la incorrecta aplicación de la Ley, más aún cuando tiene una relación de subordinación frente a la Entidad.

22. Al respecto, se debe precisar que la conducta infractora es enteramente reprochable al administrado, pues desde el momento en el que se decidió participar en el procedimiento de selección, asumió compromisos en caso de que resulte adjudicado, siendo uno de ellos el perfeccionamiento del contrato, obligación que se incumplió y que le genera responsabilidad administrativa.

En ese sentido, si bien a partir de lo normado por los artículos 6, 8 y 10 de la Ley, se infiere la obligación de la Entidad debe velar por la correcta aplicación de la misma, lo cual abarca el correcto proceder con el que deben desenvolverse sus funcionarios, dependencias y órganos encargados de las contrataciones en el marco de los procedimientos de selección que tenga a bien convocar, cierto es que a partir de lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 119 del Reglamento, se desprende la obligación del Impugnante, así como de su consorciada, de cumplir con la entrega de la documentación para la suscripción del contrato en el plazo de ocho (8) días desde la fecha en la que la buena pro haya quedado administrativamente firme. De acuerdo a la documentación obrante en el presente expediente, y de lo sostenido por la abogada defensora en la audiencia pública realizada el 8 del presente mes y año, el Impugnante recién en el mes de marzo de 20198, aproximadamente dos (2) meses después de que se publicará en el SEACE la Resolución N° 0081-2019-TCE-S3, informó a la Entidad que al no haberse registrado el consentimiento de la buena pro se habría infringido lo dispuesto en los articulo 119 y 249 del Reglamento.

23. En relación al hecho de que no debería exigirse enviar cartas, solicitudes o avisos respecto a la incorrecta aplicación de la Ley; la abogada defensora sostuvo que el Impugnante, incluso a partir de su asesoría técnica, no pudo discernir respecto a cuándo una buena pro queda consentida y cuándo, por su parte, queda

8. Mediante Carta N° 001-2019 del 28 de marzo de 2019, obrante a folios 486 (reverso) y 487 del

expediente administrativo sancionador.



Página 21 de 32

administrativamente firme, agregando que la falta de conocimiento se debería a lo especializado que resulta la normativa de contrataciones del estado.

24. Al respecto, corresponde mencionar que es obligación de aquellas personas (naturales/jurídicas) que participan en los procedimientos de selección, conocer de antemano las reglas y procedimientos establecidos en la normativa de contratación pública (Ley de Contrataciones del Estado, Reglamento, Directivas, pronunciamientos de carácter vinculante), a efectos de que su accionar en el marco de dichos procedimientos se sujete a ella.

Por ello, en virtud de lo establecido en el artículo 109 de la Constitución Política del Perú, la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte, estableciéndose una presunción jure et de jure, de que ésta es conocida por toda la ciudadanía, es decir, sin que pueda aducirse como medio de defensa, su desconocimiento. En esa línea de ideas, ninguna persona (natural/jurídica) puede alegar el desconocimiento de la normativa desde que ésta entra en vigencia, esto es, desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial “El Peruano”, o desde la fecha de entrada en vigencia a la cual remite la propia norma, y menos es posible alegar el desconocimiento de los plazos y del procedimiento para el perfeccionamiento del contrato, con la finalidad de ser eximido de la responsabilidad que se imputa.

25. Como parte de su Escrito N° 6 de fecha 10 de febrero de 2021, el Impugnante ha

sostenido también que los fundamentos expuestos por el Tribunal en sus numerales 14, 15 y 16 –de la resolución recurrida– contravienen lo señalado en el artículo 19 de la Ley, toda vez que previo al otorgamiento de la buena pro la Entidad debía contar con la certificación de crédito presupuestario.

26. Sobre el particular, sin perjuicio de que en el fundamento 12 del presente pronunciamiento ya se ha realizado el análisis respecto a la aplicación del artículo 19 de la Ley al caso que nos ocupa, toda vez que se está cuestionando los numerales 14, 15 y 16 de la resolución recurrida, corresponde traerlos a colación para corroborar o no lo indicado por el Impugnante, a saber:

“(…)

14. Ahora bien, como parte de sus descargos individuales, la empresa consorciada BENOVI Contratistas Generales S.A.C. ha solicitado que se



Página 22 de 32

declare no ha lugar al presente procedimiento administrativo, al no haber registrado la Entidad en el SEACE el otorgamiento de la buena pro, tal como lo señala el artículo 43 del Reglamento, y al no haber respetado los plazos para el perfeccionamiento del contrato establecidos en el artículo 119 de dicho Reglamento, viciándose de nulidad el proceso. Por otro lado, ha sostenido que a partir de la publicación de la resolución por la que el Tribunal otorgó la buena pro a su representada, el proceso quedó consentido, por lo que se activaron los plazos previstos en el artículo 119 del Reglamento; sin embargo, la Entidad no siguió los plazos previstos en dicho artículo.

15. Sobre el particular, en relación al supuesto incumplimiento de la Entidad al no

registrar en el SEACE el otorgamiento de la buena pro como lo señala el artículo 43 del Reglamento, corresponde mencionar que el referido artículo hace referencia al consentimiento de la buena pro, mientras que en el presente caso lo que ha ocurrido es que la buena pro ha quedado administrativamente firme. Así pues, contrariamente a lo indicado por la empresa consorciada, no se debía registrar consentimiento de otorgamiento de la buena pro alguno en el SEACE, sino que lo que debía registrarse en el SEACE era la resolución del Tribunal por la que se dispuso, entre otros, otorgar la buena pro al Consorcio, lo cual sí ha ocurrido. En lo referido a que la Entidad no respetó los plazos para el perfeccionamiento del contrato según lo establecido en el artículo 119 del Reglamento, es de indicar que, como ha quedado acreditado, el Consorcio no presentó los documentos requeridos en las bases para suscribir el contrato derivado del procedimiento de selección en el plazo de ocho (8) días hábiles desde la fecha en que se registró en el SEACE la Resolución N° 0081-2019-TCE-S3 del 17 de enero de 2019. En ese sentido, al no haber cumplido con dicha obligación, es el Consorcio quien no ha respetado los plazos para el perfeccionamiento del contrato de acuerdo a lo que se ha establecido en el artículo 119 del Reglamento, en concreto, en su numeral 1. Por lo tanto, esta Sala es de la opinión de que no corresponde que se declare no ha lugar al presente procedimiento administrativo, toda vez que para la controversia materia de pronunciamiento no corresponde la aplicación del artículo 43 del Reglamento –relacionado al consentimiento del otorgamiento de la buena pro–, y porque es el propio Consorcio quien no ha acatado lo regulado por el numeral 1 del artículo 119 del Reglamento.



Página 23 de 32

Finalmente, es de mencionar que la publicación de la resolución por la que el Tribunal otorgó la buena pro al Consorcio, conllevó a que ésta quede administrativamente firme y no, como afirma la consorciada, que el proceso quede consentido, por lo que si bien con dicha publicación se activaron los plazos previstos en el artículo 119 del Reglamento, lo cierto es que el Consorcio no cumplió con la presentación de los documentos requeridos para el perfeccionamiento del contrato dentro del plazo establecido.

16. La empresa consorciada BENOVI Contratistas Generales S.A.C. también ha

argumentado que, con la Carta NC-14-PCSPA-N° 021 del 3 de abril de 2019, la Entidad ha reconocido que la obra objeto del procedimiento de selección no tenía financiamiento, toda vez que ha informado que no era posible registrar el otorgamiento de la buena pro en el SEACE al no estar actualizado el Certificado de Crédito Presupuestario (CPP) en el Sistema Integrado de Administración Financiera – SIAF del Ministerio de Economía y Finanzas; por lo tanto, debió declararse la nulidad. Asimismo, sostiene que la Directiva N° 007-2019-OSCE/CD – Disposiciones aplicables al registro de información en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE, establece en el literal f) del numeral 9.1.4 que la buena pro debe registrarse en el SEACE el mismo día de su realización, mientras que en el literal o) señala que el consentimiento de la buena pro se registra en el SEACE al día siguiente de producido. Al respecto, como bien ya ha sido indicado en el fundamento supra, al haber quedado administrativamente firme el otorgamiento de la buena pro, lo que debía registrarse en el SEACE era la Resolución N° 0081-2019-TCE-S3 del 17 de enero de 2019 –lo cual se realizó el mismo 17 de enero de 2019–, pues la buena pro no había quedado consentida al haberse interpuesto un recurso de apelación, por lo que no resulta aplicable al presente caso la exigencia de dicho proceder.

(…)” (sic) (el resaltado y subrayado es agregado).

De la lectura a los fundamentos que han sido citados, se desprende que solo el correspondiente al número 16 se encuentra relacionado a la certificación presupuestal normada en el artículo 19 de la Ley, ya que los relacionados a los números 14 y 15 versan sobre la acreditación del incumplimiento del Impugnante, junto con su consorciada, de no presentar los documentos requeridos para la suscripción del contrato, de acuerdo a lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 119 del Reglamento.



Página 24 de 32

Ahora bien, ya se ha indicado en el fundamento 12 del presente pronunciamiento que el procedimiento de selección fue convocado con la respectiva aprobación de la certificación presupuestal, y que aun cuando el proceder de la Entidad (respecto de los tramites presupuestales internos) no haya sido adecuado, lo cierto es que ello, no podría ser utilizado como argumento justificante para que el Impugnante, junto con su consorciada, hayan incumplido con presentar los documentos exigidos en las bases para efectos del perfeccionamiento del contrato, más aún cuando el legislador ha establecido mandatos normativos claros y expresos que, en ese sentido, deben ser atendidos y cumplidos, como lo es el numeral 1 del artículo 119 del Reglamento.

27. Finalmente, el Impugnante ha cuestionado que la Resolución N° 154-2021-TCE-

S3 del 19 de enero de 2021 no habría sido motivada debidamente, a pesar de ser la motivación uno de los principales requisitos de validez de los actos administrativos, según lo establecido en el literal 4 del artículo 3 del TUO de la LPAG; por lo tanto, consideran que la multa y sanción impuesta a su representada es excesiva y desproporcionada.

28. Al respecto, según el artículo 6 del TUO de la LPAG, la motivación ha de ser expresa, esto es, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado. Asimismo, dicha normativa establece que la motivación del acto administrativo también comprende la notificación de los informes, dictámenes o similares que sirvan de fundamento de la decisión, la cual debe tener lugar conjuntamente con la notificación del acto administrativo que señala expresamente a dichos documentos como sustento de la decisión adoptada. Finalmente, la normativa dispone que no es admisible como motivación la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto.

La motivación se constituye en un derecho de todo administrado, conforme al numeral 1.26 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, según el cual gozan de todos los derechos y garantías implícitas al debido procedimiento administrativo, tales como a exponer argumentos, a ofrecer y a producir pruebas; y a obtener una decisión motivada, fundada en derecho. Así, al ser un requisito de validez del acto administrativo, la falta de motivación o su



Página 25 de 32

insuficiencia constituye una arbitrariedad e ilegalidad, en la medida en que es una condición impuesta por la LPAG. Cabe recordar que el derecho a la motivación de las decisiones que adopta la administración pública tiene como base el derecho constitucional a la motivación de las decisiones judiciales9, que también se aplica en el ámbito de los procedimientos administrativos10, con la finalidad que, en el marco de un debido procedimiento, la administración exponga las razones por las cuales adopta determinada decisión; así como para restringir la adopción de decisiones arbitrarias sin sustento alguno en perjuicio de los administrados. Por lo tanto, no debe confundirse el deber de motivación con la exigencia de una argumentación extensa y pormenorizada por parte del órgano decisor. Sin embargo, cumplir con ese deber siempre implicará que los destinatarios de la decisión puedan comprender las razones concretas y las valoraciones esenciales que justifican el sentido de esa decisión. En palabras de García de Enterría y Fernández11, “(…), la motivación ha de ser suficiente, esto es, ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión. La motivación no se cumple con cualquier fórmula convencional. Tampoco se cumple con la mera expresión de la conclusión”.

29. Dicho ello, considerando que el Impugnante sostiene que la multa y sanción

impuesta a su representada es excesiva y desproporcionada, lo que implicaría un cuestionamiento a la motivación de los criterios de graduación de la sanción impuesta, este Colegiado sostiene, por el contrario, que los mismos sí han sido motivados, tal como bien puede apreciarse en la resolución recurrida. Así pues, que el proceso lógico-racional sustentado en la Ley de Contrataciones del Estado, efectuado en la resolución, no haya sido favorable al Impugnante y éste no se encuentre de acuerdo con lo fundamentado, no implica que la recurrida no se encuentre debidamente motivada. En relación al criterio de ausencia de intencionalidad del infractor, se sostuvo que desde el momento en que la buena pro del procedimiento de selección quedó administrativamente firme, la empresas Impugnantes se encontraban obligadas a perfeccionar la relación contractual, razón por la cual debieron actuar con la

9. De conformidad con lo establecido en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú. 10. De acuerdo a lo señalado por el Tribunal Constitucional a través de sus Sentencias N° 4123-2011-AA y N° 744-

2011-AA. 11. GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Civitas

Ediciones. Duodécima Edición. Madrid, 2004.



Página 26 de 32

diligencia exigible, a efectos de presentar los documentos necesarios para la suscripción del contrato dentro del plazo previsto en la normativa de contratación pública, por lo que todo incumplimiento en su actuar, por dolo u omisión negligente les es enteramente reprochable, máxime si desde el momento en que decidieron participar en el procedimiento de selección, asumieron compromisos en caso de que resultasen adjudicados, siendo uno de ellos justamente el perfeccionamiento del contrato, obligación que han incumplido y que les genera responsabilidad administrativa. Por su parte, respecto al criterio de inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad, se precisó que situaciones como la ocurrida en el presente caso ocasionan una demora en el cumplimiento de metas programadas por la Entidad y son pasibles de generar un perjuicio en contra del interés público; reconociéndose, sin embargo, que la entidad no ha procedido correctamente en su actuación. Por otro lado, según el criterio del reconocimiento de la infracción antes de que sea detectada, se determinó que, conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advertía documento alguno por medio del cual el Impugnante, o su consorciada, hayan reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción, antes que fuera detectada. Finalmente, en relación a los criterios de antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal y de conducta procesal, se tuvo a bien establecer que el Impugnante no contaba con sanciones de multa o inhabilitación para participar en procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, así como el hecho de que se apersonó al presente procedimiento administrativo sancionador y presentó descargos.

30. Por lo tanto, toda vez que en la resolución recurrida, no solo respecto a los

criterios de graduación, sino además en el análisis del tipo infractor, ha existido una relación concreta y directa de los hechos que han sido probados con la exposición de las razones jurídicas y normativas, es decir, el razonamiento empleado ha guardado relación con la controversia que ha correspondido resolver, alcanzándose una suficiencia en la argumentación, es de mencionar que no se ha vulnerado el debido procedimiento por falta de motivación. En ese orden de ideas, tampoco es correcto el alegar que la multa y sanción impuesta a su representada hayan sido excesivas y desproporcionadas, puesto que como ha sido desarrollado en el análisis del fundamento 18 del presente



Página 27 de 32

pronunciamiento, el Tribunal impuso al Impugnante una sanción de multa por un monto ascendente a S/ 79,916.00 (setenta y nueve mil novecientos dieciséis con 00/100 soles), lo cual representa el cinco por ciento (5%) de su propuesta económica [atendiendo a un rango que va desde el cinco por ciento (5%), hasta llegar a un quince por cierto (15%) de la propuesta económica o del contrato], así como una medida cautelar, consistente en una suspensión por el periodo de cinco (5) meses, en sus derechos de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado [atendiendo a un rango que va desde los tres (3) meses, hasta llegar a los dieciocho (18) meses], es decir, una multa y sanción que se encuentran cercanas al mínimo legal establecido.

31. Ahora bien, en el marco de la audiencia pública realizada el 8 del presente mes y

año, la abogada defensora del Impugnante ha sostenido que la Resolución N° 154-2021-TCE-S3 del 19 de enero de 2021 carece de contenido y no se encuentra apegada a la norma, por lo que debería ser declarada sin efecto.

32. No obstante, sobre la base de los fundamentos expuestos, a partir de los cuales se ha acreditado que en la resolución recurrida se ha realizado un correcto análisis de la configuración de la infracción, determinándose el incumplimiento de la obligación del Impugnante de perfeccionar la resolución contractual, así como se ha dejado establecido el proceder de la Entidad en el procedimiento de selección, y han sido debidamente desarrollados los criterios de graduación de la sanción, por lo que la misma se encuentra motivada y apegada al marco normativo pertinente, no resulta amparable lo pretendido por el Impugnante

33. Por lo tanto, teniendo en cuenta lo señalado precedentemente, y considerando

que no se ha aportado ningún elemento de juicio que reste eficacia a la resolución recurrida ni se han desvirtuado los argumentos por los cuales fue sancionado, mediante la Resolución N° 154-2021-TCE-S3 del 19 de enero de 2021, corresponde a este Colegiado confirmar lo dispuesto en la indicada resolución, declarándose INFUNDADO el recurso de reconsideración del Impugnante.

En relación a los argumentos del Impugnante ROALSA Contratistas Generales

S.R.L. 34. El Impugnante ha sostenido que al no haber registrado la Entidad el

otorgamiento de la buena pro en el SEACE, como lo señala el artículo 249 del Reglamento, el OSCE no hubiera podido entregar el Certificado de capacidad



Página 28 de 32

libre de contratación, documento de presentación obligatoria para la suscripción del contrato, ya que de acuerdo al TUPA se requiere figurar como adjudicatario de la buena pro en la ficha del procedimiento de selección; por lo que, mal hace la Sala en manifestar en la resolución recurrida que su representada no presentó los documentos para la firma del contrato.

35. Al respecto, como bien ya sido desarrollado en el fundamento 20 del presente pronunciamiento, la Constancia de capacidad libre de contratación efectivamente implicaba un requisito que obligatoriamente debía ser presentado para proceder con la suscripción del contrato; no obstante ello, de la lectura a lo requerido por las bases integradas del procedimiento de selección, se tiene que aquel no era el único documento que tenía que ser adjuntado para hacer efectiva la relación contractual. En ese sentido, si bien el TUPA vigente del OSCE correspondiente al año 2016, establecía para la tramitación de la Constancia de capacidad libre de contratación, en el numeral 3 del procedimiento 76, que el solicitante debía figurar como adjudicatario de la buena pro del procedimiento de selección en el SEACE, es de mencionar que al encontrarnos frente a un supuesto de otorgamiento de la buena pro administrativamente firme, la calidad de adjudicatario, se adquiere con la publicación en el SEACE de la resolución que concluye un procedimiento de impugnación agotando la vía administrativa, y para este caso con la publicación de la Resolución N° 0081-2019-TCE-S3 de fecha 17 de enero de 2019. En esa línea, el Impugnante no ha adjuntado ni en el procedimiento administrativo sancionador ni el trámite de reconsideración, medio probatorio alguno con el que acredite de que el personal pertinente del OSCE haya rechazado la emisión de su Constancia de capacidad libre de contratación al no tener la condición de adjudicatario en el ficha SEACE del procedimiento de selección, máxime si la Resolución N° 0081-2019-TCE-S3 se encontraba colgada en la plataforma desde el mismo día de su expedición; por el contrario, obra la Carta N° 001-2019 del 28 de marzo de 2019, dos (2) meses después de la publicación en el SEACE de la Resolución N° 0081-2019-TCE-S3, y ya vencido largamente el plazo que tenían para presentar los documentos para la firma del contrato, por la que las consorciadas informaron a la Entidad que al no haberse registrado el consentimiento de la buena pro se habría infringido lo dispuesto en los articulo 119 y 249 del Reglamento.



Página 29 de 32

36. Por otro lado, el Impugnante argumentó haber cumplido con entregar a su consorciada toda la documentación para la firma del contrato, como se desprende de su carta del 23 de abril de 2019, ya que al haber sido consignado el otorgamiento de la buena pro en el SEACE, su representada ya podía solicitar los documentos –el Certificado de capacidad libre de contratación–; ello, se corrobora con la Carta NC-70-SIAB-N° 0582, a través de la cual la Entidad recién requirió presentar los documentos para el perfeccionamiento del contrato. Así pues, al tener conocimiento de que la Entidad había otorgado la buena pro con fecha 17 de abril de 2019, cumplió con remitir a su consorciada toda la documentación que le correspondía presentar, la misma que obra en el expediente.

37. Sobre el particular, en la resolución recurrida se dejó establecido que la buena pro quedó administrativamente firme el 17 de enero de 2019, siendo que se contaba hasta el 29 de enero de 2019 para presentar la documentación exigida en las bases, a efectos de perfeccionar el contrato, como bien se muestra seguidamente:

“(…)

33. (…).

Sobre el particular, como bien ha sido acreditado en los fundamentos desarrollados en el acápite relacionado a la “Configuración de la infracción”, estando a que el otorgamiento de la buena pro del presente procedimiento administrativo sancionador quedó administrativamente firme el 17 de enero de 2019, fecha en la que se registró en el SEACE la Resolución N° 0081-2019-TCE-S3, el Consorcio tenía hasta ocho (8) días hábiles para presentar los documentos requeridos en las bases integradas para perfeccionar la relación contractual, el mismo que culminó el 29 de enero de 2019. En ese sentido, si bien la empresa ROALSA Contratistas Generales S.R.L. remitió a su consorciada BENOVI Contratistas Generales S.A.C. la documentación para la suscripción del contrato, lo cierto es que ello ocurrió cuando ya había vencido el plazo respectivo para dar inicio al trámite del perfeccionamiento de la relación contractual. (….)” (sic).

Entonces, si bien el Impugnante remitió a su consorciada, el 23 de abril de 2019, la documentación pertinente para su presentación ante la Entidad, a efectos de



Página 30 de 32

suscribir el contrato respectivo, lo cierto es que a dicha fecha, el plazo para cumplir con dicha obligación ya había vencido en exceso.

38. Ahora bien, en el marco de la audiencia pública realizada el 8 del presente mes y

año, el abogado defensor del Impugnante ha cuestionado la sanción que le ha sido impuesta en el marco de la Resolución N° 154-2021-TCE-S3 del 19 de enero de 2021. Al respecto, es de mencionar que luego del análisis respectivo de la configuración de la infracción administrativa, así como del desarrollo de los criterios de graduación, el Tribunal dispuso imponer al Impugnante una sanción de multa por un monto ascendente a S/ 95,899.02 (noventa y cinco mil ochocientos noventa y nueve con 02/100 soles), lo cual representa el seis por ciento (6%) de su propuesta económica [atendiendo a un rango que va desde el cinco por ciento (5%), hasta llegar a un quince por cierto (15%) de la propuesta económica o del contrato], así como una medida cautelar, consistente en una suspensión por el periodo de siete (7) meses, en sus derechos de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado [atendiendo a un rango que va desde los tres (3) meses, hasta llegar a los dieciocho (18) meses]. En ese sentido, se evidencia que tanto la sanción de multa, como la medida cautelar impuestas se encuentran cercanas a los mínimos legales establecidos; ello a razón de que el Impugnante cuenta con antecedentes de sanciones administrativas establecidas por el Tribunal.

39. Por lo tanto, teniendo en cuenta lo señalado precedentemente, y considerando

que no se ha aportado ningún elemento de juicio que reste eficacia a la resolución recurrida ni se han desvirtuado los argumentos por los cuales fue sancionado, mediante la Resolución N° 154-2021-TCE-S3 del 19 de enero de 2021, corresponde a este Colegiado confirmar lo dispuesto en la indicada resolución, declarándose INFUNDADO el recurso de reconsideración del Impugnante.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Jorge Luis Herrera Guerra, con la intervención de los Vocales Violeta Lucero Ferreyra Coral y Annie Elizabeth Pérez Gutiérrez, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución de Presidencia N° 009-2021-OSCE/PRE del 11 de enero de 2021, publicada el 12 de enero



Página 31 de 32

de 2021 en el Diario Oficial “El Peruano”, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 76-2016-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar INFUNDADO el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa

BENOVI Contratistas Generales S.A.C., con RUC N° 20524570506, contra la Resolución N° 154-2021-TCE-S3 del 19 de enero de 2021, la cual se confirma en todos sus extremos, por los fundamentos expuestos.

2. EJECUTAR la garantía presentada por la empresa BENOVI Contratistas Generales S.A.C., con RUC N° 20524570506, por la interposición de su recurso de reconsideración.

3. Declarar INFUNDADO el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa

ROALSA Contratistas Generales S.R.L., con RUC N° 20508846780, contra la Resolución N° 154-2021-TCE-S3 del 19 de enero de 2021, la cual se confirma en todos sus extremos, por los fundamentos expuestos.

4. EJECUTAR la garantía presentada por la empresa ROALSA Contratistas Generales S.R.L., con RUC N° 20508846780, por la interposición de su recurso de reconsideración.

5. Poner la presente Resolución en conocimiento de la Secretaría del Tribunal para que registre la sanción en el módulo informático correspondiente.

6. Dar por agotada la vía administrativa.



Página 32 de 32

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL

ss. Herrera Guerra. Ferreyra Coral. Pérez Gutiérrez.

tribunal de contrataciones del estado resolución nº 0473

Documents