TRIBUNAL CONSTITUCIONAL                                      PLENO JURISDICCIONAL0023-2007-PI/TC    

SENTENCIADEL PLENO DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONALDel 15 de octubre de 2008

   

 

PROCESO DEINCONSTITUCIONALIDAD

   

 Asunto: Federación Nacional de Docentes Universitarios del Perú y más de cinco mil ciudadanos contra los Decretos de Urgencia 033-2005 y 002-2006.     Magistrados presentes: MESÍA RAMÍREZ  VERGARA GOTELLILANDA ARROYOBEAUMONT CALLIRGOSCALLE HAYEN

ÁLVAREZ MIRANDA     

SUMARIO 

I.                    Asunto 

II.     Datos generales 

III.               Normas cuestionadas 

IV.              Antecedentes 

a)      Argumentos de la demandab)      Argumentos de la contestación de la demanda 

V.                 Materias constitucionalmente relevantes 

VI.              Fundamentos 

§1.             Sustracción de la materia y declaración de inconstitucionalidad de las disposiciones contenidas en los Decretos de Urgencia 033-2005 y 002-2006 

       §2.                 Examen constitucional de los Decretos de Urgencia 033-2005 y

002-2006                                                     §3.                 Sobre el tipo de sentencia que corresponde emitir en el presente

caso.                                  

3.1. La sentencia interpretativa, integrativa-reductora §4.             El parámetro de control en el proceso de inconstitucionalidad 

4.1. El Bloque de constitucionalidad4.2. ¿La ley universitaria forma parte del bloque de

constitucionalidad para el presente caso? 

§5.            Análisis del contenido de las disposiciones impugnadas 

a)      Análisis del artículo 2 del Decreto de Urgencia 033-20055.1. El tratamiento del profesor contratado.5.2. El tratamiento del jefe de práctica, ayudante de cátedra o de laboratorio.

5.3. El caso de los cesantes y jubilados b)      Análisis del artículo 3 del Decreto de Urgencia 033-2005 c)      Análisis del artículo 4 del Decreto de Urgencia 033-2005

 d)      Análisis del artículo 9 del Decreto de Urgencia 033-2005

 e)      Análisis conjunto de los demás artículos impugnados del

Decreto de Urgencia 033-2005 

f)       Sobre los artículos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006 

§6.             Efectos de la presente sentencia en los procesos de cumplimiento o amparo en trámite ante el Poder Judicial.

 VII.            Fallo

                                    

    EXP. N.º 00023-2007-PI/TCLIMAFEDERACIÓN NACIONAL DEDOCENTES UNIVERSITARIOSDEL PERÚ  Y  MÁS DE CINCOMIL CIUDADANOS

  

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 

En Lima, a los 26 días de agosto de 2008, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Mesía Ramírez, Presidente; Vergara Gotelli, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia I.         ASUNTO 

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Federación Nacional de Docentes Universitarios del Perú y más de cinco mil ciudadanos contra los Decretos de Urgencia 033-2005 y 002-2006. II.        DATOS GENERALES Tipo de proceso                      : Proceso de Inconstitucionalidad. Demandantes                           : Federación Nacional de Docentes Universitarios del Perú

y   más de cinco mil ciudadanos. Normas sometidas a control     : Artículos 2, 3, 4, 5, 6,  8, 9 y 11 del Decreto de Urgencia

033-2005, y los artículos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006.

           Normas constitucionalescuya vulneración se alega         : Artículos 118, inciso 19), 102, inciso 2), 2 inciso 1), 118,

inciso 1), 18 y 43. Ley Universitaria Nº 23733  Petitorio                                   : Se declare la inconstitucionalidad de los artículos 2, 3, 4, 5,

6, 7, 8, 9 y 11 del Decreto de Urgencia 033-2005, y los artículos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006.

 III.      NORMAS CUESTIONADAS A)        Decreto de Urgencia 033-2005 

Artículo 2.- Ámbito de aplicación del Programa de Homologación 

El Programa de Homologación se aplica solo a los docentes nombrados en las categorías Principal, Asociado y Auxiliar de las Universidades Públicas, sean a dedicación exclusiva, tiempo completo o parcial.

 Artículo 3.- Cuadro de Equiparación y escala de ingresos homologadosAprobar el Cuadro de equivalencias y equiparación del Programa de Homologación vigente al culminar el proceso de homologación aplicada a los docentes señalados en el Artículo precedente.

   

Categoría de Equiparación Nivel Magistrado

Ingreso Mensual (S/.)

Grado Académico Tiempo Servicio

Auxiliar   TC Título Profesional 100 % Juez de Primera Instancia

2,008

Auxiliar   DETítulo Profesional 105%  Juez de

Primera Instancia

2,108

Asociado TC

Asociado TC I

Título Profesional Al menos 3 años como Auxiliar 2,200

Asociado TC II Master 5 o más años como Auxiliar, o 7 años en la carrera de los cuales 3 años deben ser como asociado.

100% Vocal Superior

3,008

Asociado DE

Asociado DE I Título ProfesionalAl menos 3 años como Auxiliar

2,300

Asociado DE II Master5 o más años como Auxiliar o 7 años en la carrera de los cuales 3 años deben ser como Asociado.

106% Vocal Superior

3,200

Principal TC

Principal TC IMaster Al menos 5 Años como

Asociado3,300

Principal TC II Doctorado10 o más años como Asociado, a 20 años en la carrera de los cuales 5 años deben ser como Principal

75% Vocal Supremo

5,000

Principal DEMaster Al menos 5 años como 3,430

Principal DE I asociado

Principal DE II Doctorado10 o más años como Asociado, o 20 años en la carrera de los cuales 5 años deben ser como Principal

82% Vocal Supremo

5,500

  

Artículo 4.- De las evaluaciones para el ingreso, promoción y ratificaciónLas evaluaciones para el ingreso, promoción y ratificación de los docentes deben comprender necesariamente los siguientes indicadores y proporciones:

 1.   Grados y Títulos: hasta 20% del puntaje total. Entre la obtención del grado de Maestro y la obtención del grado de Doctor debe existir un puntaje diferencial de no menos del 30%.2.   Actualizaciones y capacitaciones: hasta el 10% del puntaje total. Se debe privilegiar las pasantías o cursos llevados en el extranjero que impliquen calificación en instituciones públicas o universidades acreditadas.3.   Trabajos de investigación (sea para artículos de revistas o libros): hasta 10% del puntaje total. Solo se considerarán los trabajos sujetos a evaluación o jurado o comité editorial o similar.4.   Informes del departamento: hasta el 10% del puntaje total. En estos informes se deben incluir aspectos administrativos internos tales como puntualidad, cumplimiento de normativas internas, o similares.5.   Clase Magistral y entrevista personal: hasta el 10% del puntaje total.6.   Cargos directivos o apoyo administrativo: hasta el 5% del puntaje total. Esto incluye los puntajes por la organización de eventos (seminarios, simposios, congresos, etc.), excepto la participación como ponente o panelista.7.   Elaboración de materiales de enseñanza: hasta el 5% del puntaje total8.   Idiomas: 3% del puntaje total por cada idioma en el nivel avanzado, hasta el 10% del puntaje total.9.   Asesoría a alumnos: hasta el 10% del puntaje total. Se debe asignar un mayor puntaje a las asesorías vinculadas a grados académicos (diferenciados entre si) y privilegiar los que lleven a la obtención del grado por parte del alumno.10. Evaluación de los alumnos: no menos del 10% del valor del puntaje total.11. Actividades de proyección Social: hasta el 9% del valor del puntaje total.

 Las evaluaciones no deben incluir los siguientes criterios:

-   Tiempo de servicios.-   Carga lectiva-  Cargos políticos y distinciones que no correspondan a logros académicos o profesionales, como, por ejemplo, cargos en colegios profesionales.

 Artículo 5.- Se autoriza incremento en los ingresos de los docentes en el marco del Programa de HomologaciónA fin de cumplir con el Programa de Homologación a que se refiere el Artículo 1 de este Decreto de Urgencia, se autoriza un incremento que se calculará sobre el 10% de la diferencia entre el ingreso percibido por el docente nombrado a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto de Urgencia y el monto establecido para el nivel más alto de

su categoría fijada en el Cuadro de Equiparación del Artículo 3°. El incremento será aplicado a partir del mes de enero del año 2006.

 Artículo 6.- Incrementos a los docentes que se encuentran desempeñando un cargo académico y/o administrativoLas subvenciones por responsabilidades directivas para autoridades o funcionarios financiadas por Recursos Directamente Recaudados se reducirán en un monto igual al incremento a que se refiere el Artículo 5° del presente Decreto de Urgencia.

 Artículo 8.- FinanciamientoFacultar al Ministerio de Economía y Finanzas para que en un plazo no mayor de sesenta  (60) días realice un proceso de racionalización de recursos en su presupuesto institucional, a fin de generar las economías necesarias para financiar la aplicación del presente dispositivo. Para tal efecto, mediante Decreto Supremo con el refrendo del Ministro de Economía y Finanzas se efectúan las modificaciones presupuestarias en el nivel institucional que correspondan, a favor de las universidades públicas comprendidas en esta norma.

 Artículo 9.- Condiciones para el segundo incremento que se realizará en el segundo trimestre del Año 2006Aprobar las siguientes condiciones para el segundo incremento:

       1.   Se calculará sobre el 10% de la diferencia entre remuneración percibida por el docente

nombrado a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto de Urgencia y el monto establecido por el nivel más alto de su categoría fijada en el cuadro de equiparación del Artículo 3º del Decreto de Urgencia.

      2.   La aplicación  de los incrementos posteriores al otorgado mediante el presente Decreto de Urgencia estará sujeto al cumplimiento de los siguientes ratios, que se establecen tanto para cada universidad pública como para el conjunto de ellas:  •           Se mantiene un ratio de autoridades / docentes nombrados no mayor a 0,09.•           Se mantiene un ratio de alumnos matriculados / universo de docentes no mayor a 12,75. En este caso, entiéndase por “universo de docentes” a los profesores nombrados, contratados y a los jefes de práctica.

      3.   Cada universidad pública tiene la obligación de informar al Ministerio de Economía con periodicidad semestral sobre el cumplimiento de los ratios establecidos en el párrafo precedente, bajo responsabilidad de sanción al Director General de Recursos Humanos de cada Universidad  Pública o del  Funcionario que haga sus veces. El Órgano de Control interno de cada Universidad Pública semestralmente deberá efectuar un control posterior sobre el cumplimiento, bajo responsabilidad, dando cuenta al titular de la entidad y a la Contraloría General de la República del cumplimiento de la disposición.

 Artículo 11.- DerogacionesDerogar y dejar sin efecto toda norma que se oponga a lo previsto en el presente Decreto de Urgencia.

 B)        Decreto de Urgencia 002-2006 

Artículo 11.- Disposiciones para la aplicación del Decreto de Urgencia N.° 033-300511.1. El cuadro de equiparación dispuesto en el artículo 3 del Decreto de Urgencia N.° 033-2005 no modifica las categorías que los docentes universitarios ostentaban a la fecha de emisión de dicha norma. En el caso de los docentes principales que no cuenten con el grado

de master como resultado de la excepción otorgada en la Ley N.° 23733, para efectos de la equiparación, son considerados como Principal Tiempo Completo I y Dedicación Exclusiva I, según corresponda.11.2 En el caso de los profesores nombrados a tiempo parcial, el incremento se calcula de manera proporcional a su similar de tiempo completo.11.3 Modifíquese los ratios señalados en el numeral 2 del artículo 9 del Decreto de Urgencia Nº 033-2005 por los siguientes:- Ratio autoridades / docentes nombrados: No mayor a 0,09.- Ratio alumnos matriculados / universo de docentes: No menor a 12,75, entendiéndose por universo de docentes a los profesores nombrados, contratados y a los jefes de práctica.11.4 De conformidad con las normas presupuestales vigentes los nombramientos, ascensos y promociones de docentes de las Universidades Públicas deben contar, previamente, con la plaza respectiva debidamente financiada y cumplir con los ratios establecidos en el inciso anterior, los cuales se calculan, en primer lugar, para el conjunto de universidades y, en segundo lugar, para cada universidad en forma individual.11.5 Las equivalencias y equiparaciones del Programa de Homologación, el financiamiento y los ratios antes indicados deben ser verificados por la Contraloría General de la República, a través del Sistema Nacional de Control.11.6 El Ministerio de Economía y Finanzas mediante Decreto Supremo dictará las normas reglamentarias necesarias para la aplicación del Decreto de Urgencia Nº 033-2005 y del presente Decreto Urgencia.

             Artículo 12.- Financiamiento del Decreto de Urgencia N.° 033-2005 para el año fiscal 2006            12.1. Para el año fiscal 2006, el Programa de Homologación dispuesto por el Decreto de Urgencia N.° 033-2005 se financia inicialmente con los recursos transferidos a las Universidades Públicas mediante los artículos 1° y 2° del presente Decreto de Urgencia. El Ministerio de Economía y Finanzas queda facultado para proponer las normas necesarias que posibiliten el financiamiento del incremento dispuesto en el artículo 5° del citado Decreto de Urgencia.            12.2 El desagregado de los recursos a ser transferidos a las Universidades Públicas toma como referencia la información proporcionada por dichas Universidades a la Comisión creada por el Decreto Supremo Nº 121-2005-EF.            12.3 Los costos anuales del Programa de Homologación se atenderán en el marco de la programación presupuestaria de cada ejercicio fiscal, dejándose sin efecto cualquier disposición que se oponga a lo dispuesto en el presente artículo.

 IV.       ANTECEDENTES 1.         Argumentos de la demanda 

Con fecha 21 de agosto de 2007, la Federación Nacional de Docentes Universitarios del Perú – FENDUP y más de 5,000 ciudadanos interpone demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9 y 11 del Decreto de Urgencia 033-2005, y los artículos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006, emitidos por el Poder Ejecutivo y publicados el 22 de diciembre de 2005 y el 21 de enero de 2006, respectivamente. El apoderado, don Julio Ernesto Lazo Tovar, manifiesta que las normas impugnadas establecen una postergación o suspensión de la vigencia efectiva del artículo 53

de la Ley Universitaria, Ley 23733, que establece un régimen de homologación de las remuneraciones de los docentes universitarios con las remuneraciones de los magistrados del Poder Judicial. En ese sentido, fundamenta su demanda conforme a los siguientes argumentos: 

 a)                  El artículo 2 del Decreto de Urgencia 033-2005 vulnera el artículo 2, inciso 1)

de la Constitución referido a la igualdad ante la ley, pues excluye del Programa de Homologación a los docentes contratados, cesantes y jubilados; así como a los jefes de práctica, reformando materialmente a la Ley Universitaria 23733, pues esta señala en su artículo 44 que los profesores universitarios son: Ordinarios, Extraordinarios y Contratados. Asimismo, este artículo viola la reserva de ley, pues la ley universitaria es una ley parlamentaria y jurídicamente un decreto de urgencia no se encuentra habilitado para regular esferas que son de atribución y competencia del Congreso.

 b)                 Conforme al artículo 3 del precitado decreto de urgencia, solo un pequeño sector de

docentes serían los que se beneficiarían con el Programa de Homologación, dado que en forma discriminatoria, impone que para acceder a este programa los docentes tengan grados de maestría y doctorado. De igual manera, según el mencionado artículo, no se cumple con la homologación al 100% respecto a los profesores principales, a tiempo completo y a dedicación exclusiva.

 c)                  El Decreto de Urgencia 033-2005 estaría violando el bloque de constitucionalidad

dado que la Ley Universitaria 23733 es una norma interpuesta que forma parte de este bloque, generándose una infracción inconstitucional indirecta.

 d)                 El artículo 4 del Decreto de Urgencia 033-2005 es inconstitucional por la forma en

la medida en que vulnera el carácter de fuente formal de la Constitución, pues un decreto de urgencia no puede estar habilitado para regular materias que están reservadas para otro tipo de normas.

 e)                  Conforme al artículo 5 del decreto de urgencia en mención el Programa de

Homologación solo acoge a los docentes nombrados hasta diciembre de 2005, excluyendo a todos los demás docentes, incluyendo a los cesantes. Asimismo, este artículo le otorga al Programa de Homologación un plazo indeterminado para su cumplimiento, lo cual vulnera la seguridad jurídica.

 f)                   El artículo 6 del Decreto de Urgencia 033-2005 es inconstitucional por la forma

pues no contiene una regulación extraordinaria como lo exige el artículo 118, inciso 19) de la Constitución. Asimismo, tampoco regula materia económica o financiera.

 g)                  El artículo 8 del Decreto de Urgencia 033-2005 debe ser interpretado a través de

una sentencia aditiva estableciendo que conforme al artículo 78 de la Constitución el Ministerio de Economía y Finanzas debe prever dentro del presupuesto de un determinado año fiscal la homologación de remuneraciones al 100%.

 

h)                  Lo dispuesto por el artículo 9 del referido decreto de urgencia incide sobre el monto establecido en el cuadro de equiparación del artículo 3 del mismo decreto de urgencia, por lo que es inconstitucional por conexidad. Asimismo, este artículo vulnera la garantía institucional de la autonomía universitaria, pues la naturaleza jurídica del decreto de urgencia no lo autoriza a regular materias reservadas al Congreso. Esto mismo ocurre con el artículo 11 del Decreto de Urgencia 033-2005.

 i)                    Las materias reguladas en el artículo 11 numerales 1 y 2 del Decreto de Urgencia

002-2006 deben estar comprendidas en una ley ordinaria. Asimismo, el numeral 3 del mencionado artículo modifica los ratios señalados en el numeral 2 del artículo 9 del Decreto de Urgencia 033-2005, revelando una falta de coherencia en la política de gobierno, que debe responder a una planificación estatal.

 j)                   El numeral 4 del artículo 11 del Decreto de Urgencia 002-2006 no regula materias

económicas o financieras, con lo cual se desnaturaliza la figura del decreto de urgencia. De igual manera, los numerales 5 y 6 del referido artículo 11 vulneran la garantía institucional de la autonomía universitaria.

 k)                 El artículo 12 del Decreto de Urgencia 002-2006 revela la forma coyuntural e

inmediata y no planificada con que el Gobierno viene afrontando la problemática de la homologación de haberes. El numeral 1 del artículo en mención establece que el financiamiento de la homologación queda en manos del Ministerio de Economía y Finanzas y supeditado a esta entidad, sin embargo, el estado de bienestar general no sólo debe recaer en una cartera ministerial. Asimismo, el numeral 2 de dicha norma supedita que el desagregado de los recursos a ser transferidos a las universidades públicas va a tomar como referencia la información proporcionada por dichas universidades a la Comisión que fuera creada por el Decreto Supremo 121-2005-EF, cuando lo cierto es que dicha Comisión hoy ya no está articulada ni vigente.

 2.         Argumentos de la contestación de la demanda 

El Procurador Público de la Presidencia del Consejo de Ministros, en representación del Poder Ejecutivo, contesta la demanda conforme a los siguientes argumentos: 

 a)                  Los decretos de urgencia impugnados versan sobre materia económica y

financiera, pues la homologación solicitada por los docentes tendrá un impacto necesario en el Presupuesto General de la República. Asimismo, para hacer viable la homologación se tendrá que desarrollar criterios objetivos, pautas, directrices y/o lineamientos que hagan posible su realización.

 b)                  El Decreto de Urgencia 033-2005 pasa el test de proporcionalidad. En ese sentido,

se cumple el principio de idoneidad en la medida que la finalidad buscada por dicho decreto de urgencia es normar el beneficio otorgado a los profesores universitarios, implementándolo de la forma más eficaz y célebre posible; se cumple el principio de necesidad pues la forma como se ha dispuesto el Programa de Homologación ha sido la más rápida posible; y, finalmente se cumple el principio de proporcionalidad

en sentido  estricto dado que existe una causa objetiva y razonable que sustenta la desigualdad, la cual proviene del mismo contenido del beneficio de homologación.

 c)                  Si el Programa de Homologación va a significar mejoras a los docentes

universitarios, resulta razonable y proporcional establecer requisitos para el acceso a dicho programa, fundados en los grados académicos obtenidos por el beneficiario. Este requisito es congruente con el propósito de la norma, que es mejorar la educación universitaria.

 d)                  La Ley Universitaria no forma parte del bloque de constitucionalidad pues no

contiene regulación de un requisito esencial del procedimiento de producción normativa; no regula un contenido materialmente constitucional; y tampoco determina competencias o límites de las competencias de los distintos órganos constitucionales.

 e)                  Es razonable que se establezca algún tipo de diferenciación basada en la

meritocracia, siendo los criterios establecidos por la norma cuestionada objetivos y justos, para efectos de evaluar a los profesores.

 f)                    Lo establecido por el artículo 5 del Decreto de Urgencia 033-2005 fue por motivos

presupuestales y para establecer un orden de cierre en el programa, pero no para excluir a los demás maestros, porque la Ley29070 amplió el programa a los profesores nombrados al 10 de junio de 2007. Se debe declarar la sustracción de la materia respecto al mencionado artículo pues este regulaba un aspecto presupuestal correspondiente al año 2005.

 g)                  La constitucionalidad del artículo 6 del referido decreto de urgencia debe ser

analizada en forma conjunta con los artículos 3 y 5 de dicha norma, teniendo en cuenta que lo que se busca es elevar la calidad de la educación universitaria en las universidades públicas.

 h)                  Se debe declarar la sustracción de la materia respecto a los artículos 8 y 9 del

Decreto de Urgencia 033-2005 por cuanto el mismo regulaba el programa de homologación en el marco del ejercicio presupuestal del año 2005.

 i)                    A través de las Leyes 29035, 29070 y 29137 el Congreso ha reafirmado la

constitucionalidad de la existencia de ratios que se constituyen como requisitos inherentes al proceso de homologación.

 j)                    No se vulnera la autonomía universitaria pues ninguno de los artículos cuya

inconstitucionalidad se cuestiona pretende modificar los estatutos o reglamentos de funcionamiento de las universidades nacionales.

 k)                  Disponer una homologación inmediata vulnera el principio de equilibrio

presupuestal y por ende el de legalidad presupuestaria. De otro lado, solicitar la inexistencia de ratios vulnera el principio de justicia presupuestaria, pues la

homologación universitaria debe ir de la mano con garantizar la calidad de la educación universitaria.

 l)                    Respecto a los artículos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006 se debe

declarar la sustracción de la materia pues únicamente tuvieron eficacia y aplicación para el año fiscal 2006.

 m)                Los decretos de urgencia impugnados son el resultado de un trabajo comisionado

con la participación de todos los involucrados, hecho que evidencia que los mismos han sido expedidos teniendo en cuenta el interés nacional.

 V.        Materias constitucionalmente relevantes 

Este Colegiado estima que el análisis de constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas debe centrarse en los siguientes temas:

 1.      La naturaleza temporal de las normas presupuestales producen per se la

sustracción de la materia ¿Se ha configurado la sustracción de la materia en autos?

2.      Las materias contenidas en las normas impugnadas ¿debieron ser reguladas en un decreto de urgencia?

3.      Examen de constitucionalidad de los Decretos de Urgencia4.      ¿Es posible una sentencia interpretativa tratándose del control de un Decreto de

Urgencia?5.      ¿Forma parte del bloque de constitucionalidad en el presente caso la ley

universitaria?6.      ¿Constituye materia objeto de regulación mediante un Decreto de Urgencia el

tema de la homologación de las remuneraciones de los docentes universitarios de las universidades públicas? ¿Debe incluirse en el programa de homologación a los docentes contratados, cesantes, jubilados y jefes de práctica?

7.      ¿Cuáles deben ser los efectos de la presente sentencia y a qué órganos debe emplazarse para su real eficacia?

 VI.       FUNDAMENTOS §1.       Sustracción de la materia y declaración de inconstitucionalidad de las

disposiciones contenidas en los Decretos de Urgencia 033-2005 y 002-2006  1.         En principio, este Tribunal considera pertinente pronunciarse respecto a la alegada

sustracción de la materia que –según la Presidencia del Consejo de Ministros – se habría configurado al haberse solicitado, como parte del petitorio, la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 5 del Decreto de Urgencia 033-2005 y de los artículos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006, disposiciones que por tratarse de normas presupuestarias y atendiendo al carácter anual del presupuesto nacional solamente tuvieron vigencia durante los años 2005 y 2006, respectivamente.

 

2.         Con relación a la vigencia, derogación, validez e inconstitucionalidad de las normas este Tribunal Constitucional ha señalado que:

 “Una norma se encuentra vigente desde el día siguiente al de su publicación, salvo disposición contraria de la misma norma que postergue su vigencia en todo o en parte (artículo 109° de la Constitución), y pierde vigencia con su derogación; empero, cabe señalar que las normas derogadas, de conformidad con la dogmática jurídica relativa a la aplicación de la ley en el tiempo, puede tener efectos ultractivos.La validez en materia de justicia constitucional, en cambio, es una categoría relacionada con el principio de jerarquía normativa, conforme al cual la norma inferior (v.g. una norma con rango de ley) será válida sólo en la medida en que sea compatible formal y materialmente con la norma superior (v.g. la Constitución). Constatada la invalidez de la ley, por su incompatibilidad con la Carta Fundamental, corresponderá declarar su inconstitucionalidad, cesando sus efectos a partir del día siguiente al de la publicación de la sentencia de este Tribunal que así lo declarase (artículo 204° de la Constitución), quedando impedida su aplicación a los hechos iniciados mientras tuvo efecto, siempre que estos no hubiesen concluido, y, en su caso, podrá permitirse la revisión de procesos fenecidos en los que fue aplicada la norma, si es que ésta versaba sobre materia penal o tributaria (artículos 36° y 40° de la Ley N.° 26435 — Orgánica del Tribunal Constitucional).En suma, la declaración de inconstitucionalidad, a diferencia de la derogación, anula por completo la capacidad regulativa de las normas declaradas inconstitucionales.De ello se concluye que no toda norma vigente es una norma válida, y que no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que procedería una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma continúe desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumplió en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria.”[1]

 3.         Partiendo de la premisa indicada, la demandada ha precisado, respecto a los

artículos 11 y 12 del Decreto  de Urgencia 002-2006, que éstos “[...] tuvieron eficacia y aplicación únicamente para el Año Fiscal 2006 pues sus disposiciones son de contenido presupuestal. Por tanto, el Tribunal Constitucional  no debería  pronunciarse  sobre tales normas no vigentes.” En la misma línea argumentativa, se ha señalado, respecto al artículo 5 del Decreto de Urgencia 033-2005, que éste regulaba “(...) un aspecto presupuestal a efectos de garantizar el programa de homologación docente, respecto al ejercicio presupuestal del año 2005 (específicamente el cierre de los beneficiarios del programa para calcular el presupuesto) y atendiendo al carácter anual del Presupuesto Nacional, se deberá declarar la sustracción de la materia respecto al pedido de inconstitucionalidad.”

           4.         Cuando este Tribunal realizó el análisis de la naturaleza jurídica de la Ley Anual del

Presupuesto consideró que dicha institución debía entenderse a la luz de cuatro perspectivas, siendo una de ellas la perspectiva jurídica. Según este aspecto, “El presupuesto emana de un acto legislativo que otorga eficacia y valor jurídico a la política económica. El presupuesto surge de la acción parlamentaria en una ley con

trámite diferenciado, debido a su naturaleza especial y a la importancia que tiene per se; además de tener una vigencia limitada y predeterminada con una función específica y constitucionalmente diferida. Dado su carácter jurídico, se presenta como la condición legal necesaria para que el Ejecutivo ejerza algunas de sus competencias.”[2] La vigencia limitada constituye una particularidad de la Ley Anual del Presupuesto que dimana del principio de anualidad, y por el cual “la ejecución presupuestal debe realizarse dentro de un plazo preciso, determinado y extinguible de un año calendario; es decir, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre.”[3]Dicha característica – que la distingue de otras normas– determina que la previsión de gastos e ingresos se efectúa anualmente, por lo que a su vencimiento la ley del presupuesto deja de tener vigencia.  

 5.         El artículo 5 del Decreto de Urgencia 033-2005 autorizó un incremento para el

docente nombrado a la fecha de entrada en vigencia de dicha norma, el cual se aplicaría a partir de enero de 2006. Posteriormente, mediante el artículo 3 del Decreto de Urgencia 019-2006 se dispone que el incremento a que se refiere el indicado artículo se aplica sólo a los docentes nombrados a la fecha de entrada en vigencia el Decreto de Urgencia 033-2005, y además, de acuerdo a su categoría y régimen de dedicación a dicha fecha. Por último, el artículo 2.1 del Decreto Supremo 089-2006-EF reitera los alcances del incremento previsto originalmente por el artículo 5 del Decreto de Urgencia en cuestión. Como puede observarse de las disposiciones glosadas, el objeto de las mismas fue establecer determinadas características de aplicación referidas a la forma, modo y tiempo en el pago del incremento a los docentes, lo cual al estar relacionado por conexidad, entre otros, con el artículo 3º del Decreto de Urgencia 033-2005 que establece el cuadro de equiparación y escala de ingresos homologadas no puede compartir la característica que tiene la Ley Anual de Presupuesto, esto es, tener una vigencia limitada y preestablecida, sino que por su propia naturaleza sigue siendo una norma vigente, y es más, despliega sus efectos dado que el límite temporal impuesto a su ámbito de aplicación, vale decir, solo para docentes nombrados hasta la fecha de entrada en vigencia del Decreto de Urgencia 033-2005, es utilizado para efectos del pago del incremento.

 6.         El artículo 11 del Decreto de Urgencia 002-2006 establece disposiciones para la

aplicación  del Decreto de Urgencia 033-2005. En ese sentido, se advierte de las mismas que su objeto es regular aspectos de carácter general como la modificación de los ratios previstos en el numeral 2 del artículo 9 del Decreto de Urgencia 033-2005 o establecer facultades fiscalizadoras a la Contraloría General de la República respecto de las equivalencias y equiparaciones, circunstancias que no guardan relación con el carácter presupuestal aducido para solicitar la sustracción de la materia.

 7.                  En lo que concierne al artículo 12 del Decreto de Urgencia 002-2006, debe

precisarse que si bien el epígrafe se refiere al financiamiento del Decreto de Urgencia  033-2005 para el año fiscal 2006, el artículo 12.1 del indicado texto legal hace especial énfasis en que el Ministerio de Economía y Finanzas queda facultado a proponer normas necesarias para la financiación del incremento previsto por el

artículo 5 del Decreto de Urgencia 033-2005, mientras que el artículo 12.3 alude al uso de la información preparada por la Comisión nombrada por el Decreto Supremo 121-2005-EF, lo cual – tal como se señala supra – importa que la regulación del incremento estipulado sirve de elemento articulador de todo el Programa de Homologación. De tal modo, es innegable la relación entre el artículo 5 del Decreto de Urgencia 033-2005 y las demás disposiciones legales sobre dicha materia, como ocurre con el artículo 12 del Decreto de Urgencia 002-2006, que responde a una misma estructura que al complementarse sigue desplegando efectos.

 El Tribunal concluye entonces en este punto, que existen elementos de conexión entre los dos decretos impugnados, que permiten poner en evidencia que sus efectos no han cesado pese a la aparente transitoriedad del Decreto de Urgencia N° 002-2006, por lo que el análisis de su validez constitucional se hará en conjunto y por conexión. 

§2.         Examen constitucional de los Decretos de Urgencia 033-2005 y 002-2006 

8.                  Teniendo en cuenta lo señalado supra corresponde analizar si los cuestionados decretos de urgencia responden a los criterios establecidos, tanto en el artículo 118º inciso 19, como en nuestra propia jurisprudencia[4], o por el contrario, exceden las competencias propias del Poder Ejecutivo para emitir este tipo de normas. Dicho análisis debe hacerse además, conforme ya se ha adelantado en los dos niveles, tanto formal como material y en ese orden.

 9.                  La parte demandante solicita que se declare la inconstitucionalidad de los artículos

2, 3, 4, 5, 6, 8, 9 y 11 del Decreto de Urgencia 033-2005, así como de los artículos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006. Al respecto, y teniendo en cuenta el contenido de los referidos artículos, corresponde establecer si la materia regulada en los mismos es propia de un decreto de urgencia, conforme a lo establecido en el artículo 118, inciso 19) de la Constitución, así como conforme a la jurisprudencia de este Colegiado.

 10.              El Decreto de Urgencia Nº 033-2005 establece el marco normativo y presupuestal

del programa de homologación de los docentes de las universidades públicas, conforme a lo dispuesto en el artículo 3º de la LeyNº 28603 que, derogando la Décima Disposición Final de la Ley Nº 28427 (Ley de Presupuesto del Sector Público para el año 2005), dispuso la restitución de la vigencia del artículo 53º de la Ley Nº 23733 (Ley Universitaria). Por su parte, el Decreto de Urgencia N° 002-2006, cuyos artículos 11 y 12 también se impugna, se refiere a las modificaciones en la Ley de Presupuesto del año 2006 a efectos de atender el programa de homologaciones. El Tribunal considera que, dada su directa conexión, su análisis se hará en conjunto y conforme ya ha sido adelantado supra.

 11.              Como se señalara en los acápites precedentes, la expedición de un Decreto de

Urgencia, al ser extraordinario, debe responder: a) a una situación de necesidad y urgencia; b) que no haya podido ser prevista oportunamente; c) debiendo tratarse de una situación que de no actuar de modo inmediato puede ponerse en grave riesgo el

interés nacional, finalmente; d) la materia o contenido de los decretos de urgencia debe estar referida a situaciones relacionadas con la economía o las finanzas públicas.

 12.              Si se toma en cuenta las exigencias reseñadas, es fácil concluir en este punto, que la

regulación del programa de homologación de los docentes universitarios, siendo una situación de necesidad, a efectos de que los docentes universitarios puedan beneficiarse del derecho que les confiere la Ley Universitaria en su artículo 53º, no obstante, en principio, no cumple con los demás requisitos  de urgencia e imprevisibilidad. Esto ultimo, sobre todo si se toma en cuenta que el legislador ha guardado silencio desde el año de 1983 en que fue publicada la referida Ley, pese a que, tal como lo relatan los demandantes, éstos han realizado, en forma conjunta o por separado, innumerables peticiones tanto al propio Parlamento, como también a través de procesos judiciales, exigiendo el cumplimiento de la referida Ley.

 13.              Respecto al requisito que exige que los Decretos de Urgencia versen sobre “materia

económica y financiera” tal como se lee en el artículo 118.19 de la Constitución, el análisis debe desarrollarse atendiendo a los efectos que pueda causar la materia regulada. Es decir, debe de tratarse de algún tipo de impacto en la caja fiscal cuya atención no puede esperar el trámite parlamentario habitual, de manera que el principio de legalidad presupuestaria se ve excepcionado a efectos de no dejar sin respuesta oportuna dicha situación extraordinaria. En este extremo, si bien el control resulta siendo amplio, en la medida que la mayoría de las decisiones legislativas tienen alguna incidencia económica o financiera, no obstante, este Tribunal entiende que la naturaleza de los Decretos de Urgencia debe estar referida a cubrir exigencias económicas que no pueden esperar el ciclo normal de la legislación ordinaria.

 14.              En este sentido, el programa de homologación dispuesta en el Decreto de Urgencia

033-2005, no cabe duda, tiene incidencia económica y financiera en el presupuesto público, sin embargo, dicha incidencia económica no se presentaba en este caso como imprevisible ni urgente, en el sentido que requiriese la actuación inmediata del Poder Ejecutivo para impedir alguna situación perjudicial para la economía nacional que fuera irreparable. En cualquier caso, si de alguna situación de urgencia o inmediatez para la actuación del poder ejecutivo puede hablarse en este caso, ello solo resultaría de los permanentes conflictos y huelgas nacionales que venía y viene ocasionando la inacción por parte de los poderes públicos en la atención de la homologación dispuesta en su momento por la ley universitaria.

 15.              Sin embargo, el análisis que debe hacerse ahora es si pese haberse constatado la

evidente falta de urgencia e imprevisibilidad en la expedición de los referidos Decretos de Urgencia, es decir, si pese a haberse incurrido, ambos decretos, en la causal de inconstitucionalidad por la forma,  no obstante, un pronunciamiento por parte de este Colegiado en dicho sentido, no resultará a la postre mas perjudicial para los propios docentes que han recurrido a esta vía; pues la homologación es lo que han venido solicitando los demandantes durante tantos años, y el programa de homologación, aunque regulado por una norma formalmente no habilitada para ello, venía a hacer realidad el cumplimiento tan postergado del artículo 53º de la

Ley Universitaria. Todo ello a pesar que, como los demandantes alegan, las normas en cuestión no sólo han ingresado en materia no prevista para ser regulada mediante un Decreto de Urgencia, sino que además, habrían incorporado condiciones y restricciones que no prevé la Ley bajo cuyo parámetro se ha emitido el aludido Decreto.

 16.              En efecto, si se toma en cuenta que los maestros universitarios han esperado por

más de 20 años la emisión de una norma que establezca los mecanismos, así como que autorice el desembolso del presupuesto público a efectos de cubrir el costo que supone la homologación, resulta razonable entender que la anulación sin mas, dejando una vez más en manos del Parlamento (que no cumplió dicho mandato durante muchos años), la obligación de legislar en la forma y modo que corresponda conforme a la naturaleza de los derechos en cuestión, supondría en la práctica, generar un vacío normativo frustrando las expectativas de todos aquellos profesores que se han incorporado al proceso de homologación cumpliendo los requisitos que exige el Decreto de Urgencia 033-2005. En atención a ello, este Colegiado, considera que resulta más acorde con los derechos de los profesores, sí como para la propia estabilidad del sistema de competencias y responsabilidades de los poderes públicos, el que este Colegiado acuda una vez más a la modalidad de sus sentencias intermedias (STC 004-2004-CC/TC).

 §3. Sobre el tipo de sentencia que corresponde emitir en el presente caso 17.              Atendiendo a las consideraciones precedentes, este Colegiado estima necesario

preservar las disposiciones normativas contenidas en los Decretos de Urgencia impugnados que resulten compatibles con las exigencias constitucionales que prevén la emisión de este tipo de normas, expurgando, todas aquellos supuestos que resultan fuera de las potestades que la Constitución reconoce al titular del Poder Ejecutivo. De este modo, creemos, se logra armonizar, tanto la función que corresponde a este Tribunal conforme al artículo 200.4 de la Constitución, así como también la que corresponde al Presidente de la República de “cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones”, previsto en el artículo 118.1 de la misma Ley Fundamental. Esto en la medida que los Decretos de Urgencia, han sido emitidos con el propósito de dar cumplimiento a este mandato constitucional.

 18.              En tal sentido, este Colegiado siguiendo la tipología de sentencias desarrolladas en

la jurisprudencia comparada, ha recogido una variedad de fórmulas intermedias entre la simple anulación de una ley o su confirmación de constitucionalidad (Vid. STC 0004-2004-CC, Fundamento 3.3). Tales fórmulas se han desarrollado en el marco de la colaboración que corresponde a los poderes del Estado en la defensa de los derechos fundamentales y la primacía constitucional. Estos mecanismo de colaboración han permitido no sólo declarar la incompatibilidad de leyes dictadas por el Parlamento, sino también, con frecuencia, a través de las sentencias interpretativas y exhortativas, este Colegiado, sin declarar la inconstitucionalidad de una norma sometida a control, ha podido alertar al

legislador a efectos de promover su actuación en determinado sentido, a efectos de no incurrir en supuestos de evidente inconstitucionalidad.

 19.              A modo de ejemplo puede rescatarse en este sentido: a)  Sentencias interpretativas

propiamente dichas. STC 0004-1996-AI;STC 0014-1996-AI; STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-PI / 0007-2005-PI / 0009-2005-PI (acumulados); STC 0019-2005-PI; b) Sentencias reductoras: STC 0015-2001-AI / 0016-2001-AI / 0004-2002-AI (acumulados); STC 0010-2002-AI; c) Sentencias aditivas e integrativas;  STC 0006-2003-AI; STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-PI / 0007-2005-PI / 0009-2005-PI (acumulados); d) Sentencias exhortativas y de mera incompatibilidad: STC 0009-2001-AI; STC 0010-2002-AI; STC 0023-2003-AI.

 20.              Esta tipología de decisiones, conforme hemos señalado “(…) encuentran su

fundamento normativo en diversas disposiciones constitucionales. Dado que al Parlamento le asiste legitimidad democrática directa como representante de la Nación (artículo 93º), [como al juez que imparte justicia en nombre del pueblo y bajo el ordenamiento jurídico constitucional]; por ello, el juez tiene el deber de presumir la constitucionalidad de las leyes, de modo tal que sólo pueda inaplicarla (control difuso) o dejarla sin efecto (control concentrado), cuando su inconstitucionalidad sea manifiesta; es decir, cuando no exista posibilidad alguna de interpretarla de conformidad con la Constitución. De esta manera, el fundamento constitucional de las sentencias interpretativas propiamente dichas se encuentra en los artículos, 45º, 51º, 138º y 202.1 de la Constitución, que la reconocen como norma jurídica (suprema); ergo, interpretable; así como en el principio de presunción de constitucionalidad de las leyes, derivado del artículo 93º de la Constitución”.

 21.              Dentro de esta tipología de decisiones intermedias, las sentencias de integración

constitucional o llamadas por la doctrina italiana como sentencias manipulativas constituyen una fórmula excepcional que sólo deben ser usadas en casos excepcionales y cuando, “(…)sean imprescindibles a efectos de evitar que la simple declaración de inconstitucionalidad residente en la ley impugnada, genere una inconstitucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias para el Estado social y democrático de derecho; d) Sólo resultan legítimas en la medida de que se argumenten debidamente las razones y los fundamentos normativos constitucionales que, a luz de lo expuesto, justifiquen su dictado; y, e) La emisión de estas sentencias requiere de la mayoría calificada de votos de los miembros del Tribunal Constitucional (STC 0030-2005-AI/TC FJ 61).

 22.              Si bien dichas restricciones toman en cuenta que la norma objeto de integración por

parte del Tribunal es una Ley del Parlamento, nada impide para que este tipo de decisiones recaiga también sobre normas que tienen rango legal y que por ese efecto han sido sometidas a un proceso de inconstitucionalidad ante este Colegiado. Podría incluso afirmarse que la presunción de constitucionalidad de un Decreto de Urgencia es más débil que la que acompaña a la Ley del Parlamento y, por eso mismo, la labor de integración por parte del Tribunal encuentra mayor legitimidad

en aras de restablecer la constitucionalidad en el sistema jurídico. De manera que creemos que la decisión que corresponde emitir en esta ocasión, es una sentencia del género manipulativa, y más específicamente, una sentencia de integración constitucional o también llamada, “manipulativa de acogimiento parcial o reductora”.

 3.1. La sentencia interpretativa, integrativa- reductora 23.              Las sentencias interpretativas de integración reductora, es en principio, una

sentencia del género de estimación parcial. Mediante este tipo de decisiones, los Tribunales declaran la inconstitucionalidad de determinada parcela de las disposiciones sometidas a control que resultan insoportablemente contrarias a la Constitución, dejando a salvo aquello que, resultando compatible con las exigencias constitucionales, logran cumplir una finalidad en la dirección propuesta por el legislador. Como se ha dicho, en estos casos, “La disposición viene dividida en dos partes normativas, una de las cuales es declarada inconstitucional”[5]. Roberto Romboli, ha precisado que mediante este tipo de decisiones, el Tribunal o Corte, “(…) procede a una modificación e integración de las disposiciones sometidas a su examen, de manera que éstas salen del proceso constitucional con un alcance normativo y un contenido diferente del original”[6].

 24.              En consecuencia, el análisis que este Tribunal procede a realizar de los Decretos de

Urgencia sometidos a control, tanto en la forma como en el fondo, permitirá establecer, en qué extremos éstos resultan desnaturalizando el carácter a que debe responder este tipo de disposiciones normativas. Antes sin embargo, conviene establecer el parámetro de control, puesto que entre los fundamentos de la demanda, se ha planteado como argumento para establecer la inconstitucionalidad de los cuestionados Decretos, el que los mismos habrían transgredido la Ley Universitaria, norma que los demandantes consideran parte del “bloque de constitucionalidad” en lo que atañe a los docentes universitarios.

 §4.       El parámetro de control en el proceso de inconstitucionalidad

 25.       En efecto, los demandantes sostienen que los cuestionados decretos de urgencia

(específicamente el Decreto de Urgencia 033-2005) transgreden la Ley Universitaria 23733, la cual, según argumentan, tiene el carácter de norma interpuesta, es decir, forma parte del bloque de constitucionalidad.

 En ese sentido, corresponde determinar si efectivamente la Ley Universitaria 23733 forma parte del bloque de constitucionalidad a efectos de establecer el parámetro dentro del cual se debe analizar la constitucionalidad de los decretos impugnados.

 4.1.      El bloque de constitucionalidad

 26.              Con la finalidad de establecer si existe una infracción constitucional indirecta, a

través de la vulneración de la Ley Universitaria 23733 como parte integrante del bloque de constitucionalidad, es necesario analizar los lineamientos bajo los cuales se rige esta noción.

 Como bien lo precisara Ignacio de Otto[7], “La existencia de este llamado bloque de constitucionalidad no es mas que el resultado de que la Constitución haya introducido en la ordenación de las fuentes el criterio de la distribución de materias dando lugar así al fenómeno de las normas interpuestas, esto es, normas a las que la Constitución atribuye la virtualidad de condicionar la creación de otras que, sin embargo, son de su mismo rango”.

 27.              Ello pone en evidencia, como ya lo advirtiera en su momento Rubio Llorente, que

la noción de bloque de constitucionalidad recogido también en nuestro sistema jurídico, no guarda parecido con la noción introducida por la doctrina francesa al referirse al bloc de constitutionnalité. Esto porque en Francia, dicha noción se construyó para ensanchar el contenido de una Constitución escueta en su enunciado de derechos y, por tanto, para otorgar jerarquía constitucional a la declaración de derechos de 1789, así como al preámbulo de la propia Constitución de 1946, anterior a la vigente que data de 1958. En el caso de nuestros sistemas no obstante, la noción de bloque de constitucionalidad es bastante diferente. Se trata de una heterogeneidad de normas, que formalmente no tienen la condición de constitucionales, pero que no obstante ello, “(…) su común naturaleza materialmente constitucional hace imposible regatearles, al menos el adjetivo, y es esta tensión entre materia y forma la que,  naturalmente, ha llevado a la adopción de una denominación que, separada de su significado originario, se adaptaba milagrosamente a nuestras necesidades”[8].

 28.              Estas consideraciones también son sustancialmente válidas para el caso peruano.

Por “bloque de constitucionalidad” en el caso nuestro hay que entender en efecto, no sólo normas materialmente constitucionales, sino también normas interpuestas en el control de constitucionalidad como es el caso, por ejemplo, de las leyes que delegan facultades al Poder Ejecutivo para que legisle sobre determinadas materias conforme al artículo 104 de la Constitución. Aquí la ley de delegación forma parte del bloque y se convierte por tanto en parámetro para controlar la legislación delegada. De manera que nuestra regulación formal, tanto en el anterior artículo 22º de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, como en la actual (art. 79º del CPConst.), no se corresponden necesariamente con lo que sucede en la práctica, cuando se incluye en el concepto de “bloque” sólo a las leyes orgánicas u otro tipo de leyes que regulan las “atribuciones de los órganos del Estado.” (Cursivas agregadas).

 29.              En efecto, el vigente artículo 79º del CPConst, establece que “Para apreciar la

validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se

hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.” (Cursivas agregadas).

 30.              El bloque de constitucionalidad, como ya ha dicho este Colegiado en reiteradas

oportunidades (Expedientes Nºs 0002-2005-AI/TC; 0013-2003-CC/TC; 0005-2005-CC/TC; 3330-2004-AA/TC), puede ser entendido como aquella “hipótesis de infracción indirecta, al parámetro de control, esto es, la norma de referencia a partir de la cual el Tribunal evaluará la validez de la ley cuestionada, está integrado por  la Constitución, pero también por todas las leyes a las que esta confirió la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango” (STC  0047-2004-AI/TC FJ 128 ).

 31.              En esta misma dirección hemos precisado que “Las normas del bloque de

constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organización y funcionamiento de los órganos y organismos constitucionales, amén de precisar detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares de éstos, así como los derechos, deberes, cargas públicas y garantías básicas de los ciudadanos [STC 0046-2004-AI, fundamento 4, in fine]”

 32.              Respecto a las mencionadas normas interpuestas, este Colegiado ha precisado que

deben cumplir los siguientes requisitos (STC 0020-2005-PI, fundamento 28). 

a)      La regulación de un requisito esencial del procedimiento de producción normativa. En la STC 0041-2004-AI, el Tribunal Constitucional, estableció que el requisito de ratificación de las ordenanzas distritales por parte de la Municipalidad Provincial, previsto en el artículo 40 de la Ley 27972 —Ley Orgánica de Municipalidades—, constituye un requisito de validez de tales ordenanzas.

 b)      La regulación de un contenido materialmente constitucional. Es el caso, por

ejemplo, de las leyes que, por mandato de la propia Constitución, se encuentran encargadas de configurar determinados derechos fundamentales.

 c)      La determinación de las competencias o límites de las competencias de los

distintos órganos constitucionales. Tal es el caso de la Ley de Bases de la Descentralización. Normas legales de esta categoría servirán de parámetro cuando se ingrese en la evaluación de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales.

 4.2.      ¿La Ley Universitaria forma parte del bloque de constitucionalidad para el

presente caso? 33.              A partir de las premisas establecidas precedentemente, debemos ahora examinar si

para el caso de autos, la Ley Universitaria puede ser configurada como norma interpuesta o conformante de un bloque de constitucionalidad. La demandante, parte del contenido del artículo 18 de la Constitución, que contempla la garantía

institucional de la autonomía universitaria,  para concluir en que “[...] no cabe duda que la ley 23733, resulta ser una norma interpuesta y que forma parte del bloque de constitucionalidad, por lo que, los decretos de urgencia, en este caso, también generan infracción constitucional indirecta [...]”.[9]

 34.              Por su parte, la demandada precisa que “No basta para que una Ley pueda ser

considerada parte de dicho bloque, que la Constitución haga una referencia a ella, como en el caso del artículo 18º constitucional [...]”[10]A juicio de este Colegiado, el bloque de constitucionalidad no sólo se constituye en abstracto y a partir de un conjunto de premisas conceptuales o teóricas. En la medida de que se trata de un concepto operativo, que permite ampliar el parámetro de control incluyendo como premisa mayor del razonamiento jurídico constitucional, otras disposiciones que tengan relación causal con el juicio que ha de realizarse en el control de constitucionalidad de las leyes, este Colegiado considera que nada impide que determinadas disposiciones de rango legal, en conjunto o por separado, puedan coadyuvar (obviamente sin sustituirlas), a hacer más eficaz la labor de control del Tribunal, comportándose en determinadas circunstancias, como normas parámetro del control constitucional.

 35.              En tal sentido, la Universidad, es sin lugar a dudas, una institución de primera

importancia en la vida institucional de la nación. Sobre todo si vinculamos la autonomía universitaria con la libertad de creación, de investigación y de divulgación del conocimiento. Como lo precisa Eduardo García de Enterría, “Autonomía universitaria quiere decir, en primer término, libertad de los docentes para poner en cuestión la ciencia recibida, para investigar nuevas fronteras de lo cognoscible, para transmitir versiones propias de la ciencia, no reproductivas de versiones establecidas. La autonomía universitaria es, pues, en primer término, libertad de la ciencia e incorporación de esa libertad en el proceso formativo”[11].

 En el mismo sentido ha escrito Häberle, que “(…) toda libertad es “libertad cultural”, es decir, una libertad contemplada de forma realista en su íntima implicación en toda una trama de objetivos educacionales y valores orientativos, de varemos culturales y de vinculaciones materiales; o sea, una libertad que tiene literalmente como “objetivo y tarea” a la cultura”[12].

 36.              Dichas libertades, sin embargo, sólo son posibles de realizar a plenitud en el marco

de las obligaciones del Estado que se desprenden, tanto del derecho a la educación como del propio respeto a la autonomía universitaria. Se trata sin duda de ponderar la exigencia de una educación universitaria de calidad basada en las libertades aludidas, pero sin que de ello se desprenda una ausencia total del Estado en la supervisión y control de la calidad del servicio público de la educación universitaria, en un contexto donde confluyen gestores públicos y privados.

 37.              En tal sentido, la autonomía universitaria debe ser entendida como garantía

institucional de la universidad basada en los principios de excelencia académica, investigación libre y plural, sin que el Estado renuncie a su labor de supervisión y de control de la calidad de la educación universitaria, mediante regulaciones

adecuadas y eficaces que pongan en el centro de la vida universitaria la investigación y el compromiso con la calidad educativa y no el lucro, como viene ocurriendo últimamente con algunos de los gestores de universidades privadas. En el caso de la universidad pública, la garantía institucional de la autonomía universitaria, supone entre otras obligaciones del Estado, el de dotar a la universidad del presupuesto adecuado para el cumplimiento de sus fines institucionales

 38.              La autonomía universitaria es la expresión académica de la garantía institucional de

la libertad del pensamiento, indispensable para la creación científica. Sin la Universidad, su autonomía, sus profesores, sus estudiantes y toda su proyección institucional, no es posible hablar de la cultura y  una nación que no valora la cultura y la investigación libre no puede proyectarse como sociedad libre y democrática. El propio Derecho es un conjunto de discursos y convicciones nacidos a partir de la reflexión racional y el conocimiento profundo de la naturaleza humana que encontró en la Universidad la manera más pacífica de acometer el progreso hacia la libertad. De ahí que las libertades de creación, de comunicación cultural, de enseñanza y libertad de cátedra, requieren especial protección, por su íntima vinculación con la propia dignidad del ser humano y la creación de una cultura de las libertades que deben abrirse paso sin las presiones ni los permisos de las autoridades o los poderes públicos.

 39.              De este modo, cuando el artículo 18º de la Constitución hace alusión a la

universidad como “comunidad de profesores alumnos y graduados”, reconociéndole autonomía, normativa, de gobierno, académico administrativo y económica, le está otorgando el estatus de garantía institucional, de manera que la Universidad constituye un espacio de las libertades que no puede ser desfigurada por el legislador ordinario dada esa dimensión constitucional que le  confiere la Carta Fundamental. En tal sentido, se ha precisado que “La institución universitaria requiere de márgenes de libertad para la realización de una adecuada y óptima prestación del servicio educativo. Efectuar injerencias irrazonables y desproporcionadas en los mencionados ámbitos de autonomía sólo produciría la desnaturalización de una institución a la que la Constitución le ha otorgado un tratamiento especial, toda vez que allí se efectúa la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica, además del desarrollo de una opinión pública crítica.”[13]

 40.              De manera que la regulación de lo que concierne a la vida universitaria, entendida

como institución de la cultura, no sólo tiene amparo constitucional, sino que sus desarrollos en la Ley Universitaria, deben ser tomados como parámetro, en cuanto favorezcan a la mejor protección constitucional de la autonomía universitaria como institución de la libertad cultural y científica. De ahí que el artículo 53º de la Ley 23733 al establecer que “Las remuneraciones de los profesores de las Universidades públicas se homologan con las correspondientes a las de los Magistrados Judiciales”, debe ser tomado en cuenta en el presente caso, como parte del bloque de constitucionalidad, en cuanto prevé un estatus remunerativo a los docentes universitarios que garantice la investigación y el desarrollo cultural de nuestro país.

 5. Análisis del contenido de las disposiciones impugnadas 41.              Como ya se ha adelantado supra, si este Colegiado tuviera que actuar sin un marco

de razonabilidad y ponderación en sus decisiones como contralor del orden constitucional, la decisión en este caso no sería otra que la anulación de todos los decretos sometidos a control, en la medida que sus contenidos exceden claramente las materias objeto de regulación de los Decretos de Urgencia y tampoco se ha podido acreditar la urgencia, necesidad e imprevisibilidad para la actuación extraordinaria por parte del Poder Ejecutivo.  No obstante, como tantas veces lo hemos manifestado, al Tribunal no sólo corresponde, en el proceso de inconstitucionalidad, la valoración en abstracto de las normas sometidas a control con el parámetro constitucional, sino que, dada la dimensión subjetiva, también presente en todo tipo de procesos constitucionales y no sólo en los procesos de tutela de derechos, corresponde a este Colegiado, la valoración de los efectos de una sentencia en dicho sentido.

 42.              En tal sentido, la modulación de los efectos de la sentencia y la necesidad de

ingresar al análisis de fondo en este caso, encuentra respaldo, en la necesidad de optimizar la defensa y protección de los derechos, en este caso, reclamados durante muchos años por los docentes de las universidades públicas, pero además de ello, en la necesidad de preservar, conforme al principio de corrección funcional, que el Poder Ejecutivo pueda cumplir sin mayores interferencias, la función de cumplir y hacer cumplir la ley que le corresponde conforme al artículo 118 inciso 1º de la Constitución, en la medida que los Decretos de Urgencia cuestionados tienen como objetivo lograr el cumplimiento de la Ley Universitaria.

 43.              Con estas premisas, el Tribunal considera necesario un pronunciamiento sobre el

fondo en el presente caso. En tal sentido, el análisis que sigue  debe permitir el control constitucional de los Decretos de Urgencia impugnados en este proceso, respecto de todo aquello que excede las facultades del Poder Ejecutivo para expedir este tipo de normas, dejando a salvo aquello que resulte compatible con tales facultades y competencias y, al mismo tiempo, signifique la puesta en práctica del artículo 53º de la Ley Universitaria.

 a)      Análisis del Artículo 2º del Decreto de Urgencia 033-2005 44.              En primer término, los demandantes cuestionan el Artículo 2º del Decreto Supremo

033-2005. Consideran que éste vulnera el artículo 2º, inciso 2) de la Constitución referido a la igualdad ante la ley, pues excluye del Programa de Homologación a los docentes contratados, cesantes y jubilados; así como a los jefes de práctica, reformando materialmente a la Ley Universitaria 23733, pues esta señala en su artículo 44º que los profesores universitarios son: Ordinarios, Extraordinarios y Contratados. Asimismo, este artículo viola la reserva de ley, pues la ley universitaria es una ley parlamentaria y jurídicamente un decreto de urgencia no se encuentra habilitado para regular esferas que son de atribución y competencia del Congreso.

 45.              Por su parte, la emplazada sostiene que el artículo 44º de la Ley Universitaria al

establecer que los profesores de la Universidad son ordinarios, extraordinarios y contratados, “excluye a quienes desempeñaron la cátedra universitaria y se encuentran en la calidad de cesantes y a quienes son jefes de práctica. A ellos, la ley universitaria no les atribuye la calidad de profesores, por tanto el derecho a la homologación previsto en su artículo 53º no les alcanza en forma alguna”. Con relación a la exclusión de los profesores contratados, sostienen básicamente que conforme al artículo 46º de la Ley Universitaria, el ingreso a la carrera docente se realiza en condición de profesor ordinario, “por tanto cuando el Decreto de Urgencia Nº 033-2005 hace referencia a profesores nombrados, está haciendo referencia a los profesores ordinarios, excluyendo en efecto a los profesores contratados”.

 46.              El artículo 2º del Decreto de Urgencia en cuestión establece lo siguiente: “El

Programa de Homologación se aplica solo a los docentes nombrados en las categorías Principal, Asociado y Auxiliar de las Universidades Públicas, sean a dedicación exclusiva, tiempo completo o parcial.” A efectos de responder las cuestiones propuestas en la demanda, el Tribunal considera necesario hacer un análisis por separado de cada uno de las categorías que los demandantes consideran arbitrariamente excluidos de la norma bajo análisis.

 5.1.      El tratamiento del Profesor Contratado 47.              El artículo 44º de la Ley Universitaria clasifica a los profesores universitarios en

ordinarios, extraordinarios y contratados. Asimismo, establece categorías para cada uno de los tipos de profesores. Así, señala que los Profesores Ordinarios son: Principales, Asociados y Auxiliares. Los Profesores Extraordinarios son: Eméritos, Honorarios, Investigadores y Visitantes. Además, define a los Profesores Contratados como aquellos que prestan servicios a plazo determinado y en las condiciones que fija el respectivo contrato. Asimismo, precisa que los Jefes de Práctica, Ayudantes de Cátedra o de Laboratorio y demás formas análogas de colaboración a la labor de profesor realizan una actividad preliminar a la carrera docente.

 48.              A su turno, el artículo 46º establece la forma de acceso a la carrera docente,

estableciendo que  ésta se realiza “(…) en condición de profesor ordinario, se hace por concurso público de méritos y prueba de capacidad docente o por oposición, y de acuerdo a las pautas que establezca al respecto el Estatuto de cada Universidad. La promoción, ratificación o separación de la docencia se realizan por evaluación personal, con citación y audiencia del profesor”. El Tribunal considera que esta es la nota de distinción entre un profesor contratado y uno que ha accedido en calidad de nombrado para convertirse en profesor ordinario. Finalmente el artículo 49º de la Ley Universitaria establece la categorización de los Profesores Ordinarios en función a la dedicación a la universidad, vale decir, el tiempo que es brindado a las labores a la docencia universitaria que de acuerdo al artículo 43º del citado texto legal es la investigación, la enseñanza, la capacitación permanente y la producción

intelectual. En tal sentido, señala que es profesor regularcuando dedica su tiempo y actividad a las tareas académicas descritas, a esta categoría se le denomina tiempo completo. Un profesor regular es de dedicación exclusiva cuando tiene como única actividad ordinaria remunerada la que presta a la universidad; y por último será a tiempo parcial cuando dedica a las tareas académicas un tiempo menor que el de la jornada legal de trabajo.

 49.              En tal sentido, el Tribunal considera que las diferencias de tratamiento que realiza

el cuestionado Decreto de Urgencia N° 033-2005 en su artículo 2° entre Profesores contratados y profesores nombrados u ordinarios, al excluir a los primeros del beneficio de la homologación, dicha exclusión no resulta arbitraria. Esto porque, si bien la Ley Universitaria se refiere a los profesores universitarios como género que incluye a todos aquellos que desarrollan actividad docente al margen del tipo de relación laboral, y los trata en tanto tales sin ninguna distinción; no obstante, de ello no puede deducirse que tal equiparación de tratamiento tenga que también extenderse al ámbito remunerativo, pues resulta razonable establecer distinciones en función del rendimiento, de las categorías, de los niveles y, por su puesto, a partir de la forma de acceso a la carrera docente: como profesor ordinario y mediante concurso público de oposición y méritos de un lado, o en condición de contratado y sin los mecanismos de los concursos públicos.

 50.              En consecuencia no existe término de comparación válido que permita establecer

una exclusión arbitraria y contraria al principio de igualdad, entre un profesor contratado y uno que ha accedido a la carrera docente mediante concurso público y que por tanto tiene la condición de profesor ordinario. El Profesor ordinario o nombrado ha accedido a un puesto en la carrera universitaria pública cumpliendo una serie de requisitos y exigencias que no son los mismos para el caso del profesor contratado, quien tiene como marco que fija sus honorarios un contrato, mientras que en el caso del profesor nombrado, sus remuneraciones se fija en la ley y se homologa al de los magistrados del Poder Judicial, tal como lo establece el artículo 53° de la Ley Universitaria.

 De ahí que la exclusión de los profesores contratados en los beneficios de la homologación no resulte incompatible con el parámetro previsto en el artículo 53° de la Ley Universitaria y tampoco resulte lesivo del principio de igualdad del artículo 2.2 de la Constitución.

 5.2.      El tratamiento del Jefe de práctica, Ayudante de Cátedra o de Laboratorio 51.              Con relación a la homologación de los Jefes de Práctica la demandante alega que la

discriminación se generaría  “[...] por estar en la etapa de formación docente [...]”[14]. De otro lado, el apoderado de la Presidencia del Consejo de Ministros señala que “A ellos, la Ley Universitaria no les atribuye la calidad de profesores, por tanto el derecho a la homologación previsto por su artículo 53º no les alcanza de forma alguna.”[15]

 

52.              Sobre el particular, y a partir de la propia ley universitaria este Colegiado concluye que  la condición del Jefe de Práctica, Ayudante de Cátedra o de Laboratorio constituyen mecanismo de colaboración  o de iniciación en la labor docente, pero no constituyen, en sentido estricto una categoría laboral propia de la carrera docente. En tal sentido, el propio artículo 44º de la Ley Universitaria establece que este grupo de trabajadores realizan una actividad preliminar a la carrera docente. Por tal motivo, no incluir a los Jefes de Práctica dentro del ámbito de aplicación de la homologación tampoco afecta el principio-derecho de igualdad, previsto en el inciso 2, artículo 2 de la Constitución.

 5.3.      El caso de los cesantes o jubilados 53.              Finalmente,  con relación a los cesantes y jubilados, los demandantes señalan que,

“El caso del art. 2 del D.U. 033-2005 viola, por otro lado, a la condición de los docentes cesante y jubilados que, después de haber obtenido la universidad todos los mejores años de vida útil y laboral, justamente les “premian” excluyendo de un beneficio que, al margen de la discusión como derecho adquirido o derecho expectaticio, los docentes cesantes, son prima facie siempre docentes [...]”.

 54.              De este modo los recurrentes sostienen que en relación a los cesantes y jubilados, al

igual que en el caso de los profesores contratados y los ayudantes de cátedra, se estaría produciendo una manifiesta discriminación, que se concreta en “[...] una arbitraria exclusión de beneficios, en el entendido de que la norma sólo otorga ciertos privilegios o beneficios o prerrogativas a un sector, en menoscabo de otro sector que se encuentra en la misma condición jurídica”

 55.              El Tribunal considera que el análisis de la cuestión propuesta en este punto, pasa

por establecer si en el marco de la propia Ley Universitaria puede extenderse los beneficios de un programa de homologaciones de los docentes universitarios también a los cesantes y jubilados. Sobre el particular, debe observarse que el artículo 53º de la Ley Universitaria al establecer que “las remuneraciones (…)  se homologan”, ha precisado el supuesto de hecho sobre el que debe recaer la homologación.

 56.              En este punto debe tenerse en cuenta que conforme hemos precisado en nuestra

jurisprudencia, las pensiones no son propiamente remuneraciones, puesto que se trata de un derecho que responde a una justificación y naturaleza distintas a la remuneración. En efecto, conforme hemos establecido, el derecho fundamental a la pensión “(…)tiene la naturaleza de derecho social -de contenido económico-. Surgido históricamente en el tránsito del Estado liberal al Estado social de Derecho, impone a los poderes públicos la obligación de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en función a criterios y requisitos determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los estándares de la ‘procura existencial’”(STC050-2004-AI/TC-Acumulados; FJ. 74). Distinto es el caso de la remuneración, cuyo amparo constitucional se encuentra previsto en el artículo 23º de la Constitución que establece, que “nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento”. En el caso de la

pensión su justificación se encuentra en el principio de solidaridad y en la fuerza normativa que despliega la propia dignidad humana; en el caso del derecho a la remuneración, se trata de la protección del derecho al trabajo que incluye la necesaria contraprestación.

 57.              De este modo, cuando el artículo 53º de la ley universitaria establece que las

remuneraciones de los docentes universitarios se “homologan” con las de los magistrados del Poder Judicial, es claro que la referencia es inequívoca al derecho contenido en el artículo 23º de la Constitución y no al derecho a la pensión  a que se refiere el artículo 11º de la ley fundamental.

 58.              Si ello no fuera suficiente para desestimar el pedido de homologación de los

docentes universitarios cesantes y jubilados, debe recordarse que conforme a la reforma constitucional derivada de la Ley 28389, haquedado proscrita cualquier nivelación entre remuneraciones y pensiones. En efecto, la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993 establece que “No se podrá prever en ellas [reglas pensionarias] la nivelación de las pensiones con las remuneraciones.” Reforma Constitucional que fue luego convalidada por el propio Tribunal al establecer que la misma, “[…]permite la realización de los valores superiores justicia e igualdad en materia pensionaria. En ese sentido, la Ley N° 28389 es acorde con la finalidad constitucional antes mencionada, más aún si no se contrapone con el criterio de reajuste periódico de las pensiones que prevé la Segunda Disposición Final y Transitoria de la Constitución de acuerdo con una distribución equitativa del monto de la misma” [STC 0050-2004-AI/TC]

 59.              Bajo tal premisa, el criterio desarrollado por el Tribunal Constitucional  y que se ha

consolidado a través de múltiples pronunciamientos consiste en que  “[...] la propia Constitución no sólo cierra la posibilidad de nivelar las pensiones de los jubilados con las de los servidores en actividad a futuro, sino que además determina que un pedido como el de los demandantes deba ser desestimado en tanto que no resulta posible, el día de hoy, disponer el pago de dinero en atención a una supuesta disparidad pasada.”[16] En consecuencia, este extremo de la demanda también debe ser desestimado.

 b)      Análisis del Artículo 3º del Decreto de Urgencia 033-2005 60.              Con relación al artículo 3º del aludido Decreto de Urgencia, los demandantes

básicamente han sostenido que la incorporación de una serie de requisitos no previstos en la ley universitaria como condiciones para la homologación, generan un supuesto de desnaturalización que estaría haciendo el referido decreto con relación a la Ley, generando que el programa de homologación sólo se establezca para un reducido grupo de profesores, en la medida que “en forma discriminatoria impone para acceder al citado programa, que los grados académicos sean de maestrías y de doctorados; por lo que el Decreto de urgencia viola frontalmente la ley 28603”, norma que restablece sin condiciones la vigencia del tantas veces aludido artículo 53º de la Ley Universitaria.

 

61.              Por su parte, el poder ejecutivo ha respondido sosteniendo que, “los requisitos establecidos no tienen nada de arbitrarios, son totalmente razonables para permitir el acceso a la enseñanza universitaria y al programa de homologación, a los mejores profesionales”. Ahondando en estos argumentos han sostenido además que, “la mejora de la condición de vida de los docentes universitarios debe también reflejar una mejora en la calidad de la educación en la universidad pública a efectos de restar diferencias frente a la educación privada”.

 62.              El artículo 3º establece el “Cuadro de Equiparación y escala de ingresos

homologados”. Conforme a dicho cuadro, se aprecia 14 categorías a contemplar en el proceso de homologación. El Tribunal considera que el contenido de este artículo excede de manera manifiesta los límites que la Constitución prevé en el artículo 118.19 de la Constitución para el caso de un Decreto de Urgencia.

 Categoría de Equiparación Nivel

MagistradoIngreso Mensual (S/.)Grado Académico Tiempo Servicio

Auxiliar   TC Título Profesional 100 % Juez de Primera Instancia

2,008

Auxiliar   DETítulo Profesional 105%  Juez de

Primera Instancia

2,108

Asociado TC

Asociado TC I

Título Profesional Al menos 3 años como Auxiliar 2,200

Asociado TC II Master 5 o más años como Auxiliar, o 7 años en la carrera de los cuales 3 años deben ser como asociado.

100% Vocal Superior

3,008

Asociado DE

Asociado DE I Título ProfesionalAl menos 3 años como Auxiliar

2,300

Asociado DE II Master5 o más años como Auxiliar o 7 años en la carrera de los cuales 3 años deben ser como Asociado.

106% Vocal Superior

3,200

Principal TC

Principal TC IMaster Al menos 5 Años como

Asociado3,300

Principal TC II Doctorado10 o más años como Asociado, a 20 años en la carrera de los cuales 5 años deben ser como Principal

75% Vocal Supremo

5,000

Principal DE

Principal DE IMaster Al menos 5 años como

asociado3,430

Principal DE II Doctorado10 o más años como Asociado, o 20 años en la 82% Vocal

5,500

carrera de los cuales 5 años deben ser como Principal

Supremo

  63.              Ello no sólo en atención a que tales clasificaciones y condicionamientos no

guardan ninguna relación con la materia propia de un Decreto de Urgencia, sino también, tomando como parámetro de control la ley universitaria, tales requisitos no se encuentran contemplados como supuestos para el programa de homologación. Si bien ello conduciría a su expulsión del ordenamiento jurídico por ser contraria al bloque de constitucionalidad, además de no cumplir con los requisitos que exige el artículo 118.19 tratándose de un Decreto de Urgencia, no obstante, conforme ya se adelantó supra y atendiendo a la importancia que tiene esta norma de cara a los fines que debe cumplir la universidad pública en el proceso de desarrollo del país, tomando en cuenta además, la permanente postergación a que han sido sometidos los profesores universitarios a lo largo de los años de vigencia de la Ley Universitaria, este Tribunal considera conveniente realizar un análisis de compatibilidad constitucional en base al principio de interpretación conforme a la Constitución, de modo de excluir todas aquellas consideraciones o añadidos contenidos en este artículo del Decreto de Urgencia y que resulten contrarios al parámetro de constitucionalidad, que para este efecto, como ya se adelantó, toma en cuenta no sólo la Constitución, sino también la ley universitaria.

 64.              En tal sentido, el artículo 44º de la Ley Universitaria establece que

“Los  Profesores Ordinarios son de las categorías siguientes: Principales, Asociados y Auxiliares”. A su turno el artículo 45º precisa que, “Para el ejercicio de la docencia ordinaria en la Universidad es obligatorio poseer grado académico de Maestro o Doctor o título profesional, uno u otro, conferidos por las Universidades del país o revalidados según ley”.

 65.              En este sentido, cuando el artículo 53º, tras establecer que “Las remuneraciones de

los profesores de las Universidades públicas se homologan con las correspondientes a las de los Magistrados Judiciales”, precisa que la remuneración, “del Profesor Regular no puede ser inferior a la del Juez de Primera Instancia”; queda claro para este Colegiado, que las únicas categorías que pueden admitirse en el marco del bloque de constitucionalidad a la hora de la homologación, son las tres previstas en la Ley (principales, asociados y auxiliares).

 66.              Con relación a lo que debe entenderse por profesor regular, el artículo 49º, precisa

que éste  se refiere al profesor a tiempo completo que “dedica su tiempo y actividad a las tareas académicas indicadas en el artículo 43º”. En tal sentido, la homologación debe hacerse tal como prevé el artículo 53º de la Ley Universitaria que obliga a que la remuneración del profesor regular (entiéndase a tiempo completo) en la categoría de auxiliar,  “no puede ser inferior a la del Juez de Primera Instancia”. De este modo, la homologación debe hacer desde el primer nivel, esto es, la que corresponde al profesor auxiliar a tiempo completo, hasta el nivel más alto, esto es, la categoría de profesor principal a tiempo completo, que debe corresponder al del magistrado supremo.

 67.                De este modo y, a efectos de lograr una interpretación conforme con el bloque de

constitucionalidad, respecto del contenido del artículo 3º del Decreto de Urgencia 033-2005, este Tribunal considera que las únicas equivalencias que pueden convalidarse a partir de su análisis constitucional y conforme a lo desarrollado precedentemente serían las siguientes:

  Categoría de Profesor conforme a la LeyNº 23733

Categoría de Equiparación Nivel Magistrado

Ingreso Mensual (S/.)

Grado Académico Tiempo Servicio

Auxiliar   a tiempo completo

Art.  45º de la LeyUniversitaria: “(…)poseer grado académico de Maestro o Doctor o título profesional, uno u otro”

Conforme al art. 48º de la L.Universitaria

100 % Juez de Primera Instancia(CONFORME AL D.U. Nº 033-2005)

2,008

Asociado a tiempo completo

Art.  45º de la LeyUniversitaria:“(…) poseer grado académico de Maestro o Doctor o título profesional, uno u otro”

Conforme al art. 48º de la L.Universitaria 100% Vocal

Superior(CONFORME AL D.U. Nº 033-2005)

3,008

Principal a tiempo completo

“(…) poseer grado académico de Maestro o Doctor o título profesional, uno u otro”

Conforme al art. 48º de la L.Universitaria 82% Vocal

Supremo.(CONFORME AL D.U. Nº 033-2005)

5,500

 68.              Tal como se observa del recuadro, el Decreto de urgencia 033-2005 sólo ha

previsto la homologación que puede hacerse compatible con lo que prevé la  Ley Universitaria, para el caso de los profesores auxiliares y asociados, más no lo ha hecho para el caso de los profesores principales. Esto porque al establecer como monto “homologable” un tope que corresponde sólo al 82% de la remuneración básica de los magistrados supremos, el Decreto de Urgencia en cuestión, ha incurrido en un supuesto claro de invalidez que no puede salvarse sino acudiendo a la propia Ley Universitaria.

 69.              En tal sentido, este Colegiado considera que siendo el mandato de la

Ley Universitaria la homologación en función de una escala proporcional entre docentes universitarios y jueces del Poder Judicial, no se encuentra la razón suficiente o coherencia interna en el Decreto de Urgencia para no aplicar la misma

regla de homologación al 100% también para el caso de los profesores principales. En tal sentido, fijar como tope el 82% y no el 100% no constituye un acto de homologación sino más bien, un acto de evidente desnaturalización respecto del parámetro de constitucionalidad de la referida disposición. El Tribunal considera que la única manera de restablecer dicha anomalía, sin afectar los derechos de dicha categoría de docentes, es mediantenuna sentencia ablativo/sustitutiva. Esto es, sustituyendo dicha disposición por la que prevé la Ley Universitaria que obliga a homologar, esto es, equiparar a los profesores principales a la categoría correspondiente.

 70.              En consideración a ello, el Tribunal expulsa dicho porcentaje debiéndose entender

que a los profesores principales a tiempo completo, les corresponde como remuneración el 100% de la remuneración básica que percibe un magistrado supremo del Poder Judicial en actividad, conforme lo ordena la Ley Universitaria, lo que a la fecha asciende la suma de S/. 6,707.32 (nuevos soles). La sustitución que aquí opera, debe precisarse, no obedece a criterios de este Tribunal, sino de manera estricta, constituye la aplicación exacta de lo que establece la propia Ley Universitaria. En tal sentido para el caso de los profesores principales el recuadro quedaría reconstruido del siguiente modo. De este modo, todo lo que ha sido introducido por el Decreto de Urgencia y que resulta incompatible con lo previsto en la Ley Universitaria, debe tenerse por no puesto.

    Categoría de Profesor conforme a la LeyNº 23733

Categoría de Equiparación Nivel Magistrado

Ingreso Mensual (S/.)

Grado Académico Tiempo Servicio

Principal a tiempo completo

 Art.  45º de la LeyUniversitaria:“(…) poseer grado académico de Maestro o Doctor o título profesional, uno u otro”

Conforme al art. 48º de la L.Universitaria

 100% Vocal Supremo.(CONFORME AL D.U. Nº 033-2005)

6,707.32

  c)      Análisis del Artículo 4º del Decreto de Urgencia 033-2005 71.              Con relación al artículo 4º, los demandantes han expresado básicamente que el

contenido del referido artículo no se condice con lo que la Constitución prevé como objeto de regulación de los Decretos de Urgencia. Por su parte, el Poder Ejecutivo ha respondido afirmando que dado que el programa de homologaciones está directamente relacionado con la mejora de la enseñanza universitaria, resulta “(…)razonable que se establezcan criterios de evaluación, porque el programa de homologación no tiene por finalidad incrementar las remuneraciones de los

profesores universitarios per se (como así parecen entenderlo los demandantes), sino mejorar la calidad de la educación universitaria”, por lo que se hace necesario, “establecer requisitos en el acceso al programa de homologación, teniendo en cuenta además los requisitos establecidos en el Reglamento de Concurso de selección y nombramiento de jueces y fiscales”.

 72.              En efecto, el artículo 4º establece una serie de criterios así como los valores que

corresponde a cada uno de tales criterios a la hora de acceder a los beneficios de la homologación. En tal sentido se prevé que, “Las evaluaciones para el ingreso, promoción y ratificación de los docentes deben comprender necesariamente los siguientes indicadores y proporciones:

 1.   Grados y Títulos: hasta 20% del puntaje total. Entre la obtención del grado de Maestro

y la obtención del grado de Doctor debe existir un puntaje diferencial de no menos del 30%.

2.         Actualizaciones y capacitaciones: hasta el 10% del puntaje total. Se debe privilegiar las pasantías o cursos llevados en el extranjero que impliquen calificación en instituciones públicas o universidades acreditadas.

3.         Trabajos de investigación (sea para artículos de revistas o libros): hasta 10% del puntaje total. Solo se considerarán los trabajos sujetos a evaluación o jurado o comité editorial o similar.

4.         Informes del departamento: hasta el 10% del puntaje total. En estos informes se deben incluir aspectos administrativos internos tales como puntualidad, cumplimiento de normativas internas, o similares.

5.         Clase Magistral y entrevista personal: hasta el 10% del puntaje total.6.         Cargos directivos o apoyo administrativo: hasta el 5% del puntaje total. Esto

incluye los puntajes por la organización de eventos (seminarios, simposios, congresos, etc.), excepto la participación como ponente o panelista.

7.         Elaboración de materiales de enseñanza: hasta el 5% del puntaje total8.   Idiomas: 3% del puntaje total por cada idioma en el nivel avanzado, hasta el 10% del

puntaje total.9.         Asesoría a alumnos: hasta el 10% del puntaje total. Se debe asignar un mayor

puntaje a las asesorías vinculadas a grados académicos (diferenciados entre si) y privilegiar los que lleven a la obtención del grado por parte del alumno.

10.  Evaluación de los alumnos: no menos del 10% del valor del puntaje total.11.  Actividades de proyección Social: hasta el 9% del valor del puntaje total.”

 73.              Al respecto, debe mencionarse que la Ley Universitaria en sus artículos 43 al 48

regula los requisitos para el ingreso, la promoción y la ratificación de los docentes universitarios, precisando que las evaluaciones para tales efectos se realizan conforme a los criterios establecidos en el Estatuto de cada universidad. No obstante, los criterios que incorpora el Decreto de Urgencia bajo análisis, en la medida que pueden contribuir con la mejora de la calidad de la educación universitaria deben ser utilizados en la medida que no se contrapongan a los criterios establecidos en la Ley Universitaria, sin que en ningún caso puedan ser utilizados en el proceso de homologación como condición o requisito para el acceso a los montos que establezca el programa de homologación en sus distintas etapas.

 d)      Análisis del Artículo 9º del Decreto de Urgencia 033-2005

 74.              En lo que concierne al artículo 9º, los demandantes han cuestionado que, aunque

este artículo aparenta una naturaleza temporal, en la medida que se refiere a “las condiciones para el segundo incremento que se realizará en el trimestre del año 2006”; no obstante, consideran que en su inciso 2º al incorporar como requisitos para la ejecución del programa de homologaciones, el cumplimiento de una serie de ratios, incurre en una evidente inconstitucionalidad, “por cuanto ello supone una intromisión a la garantía institucional que tiene las universidades sobre su autonomía, por cuanto como se reitera en este extremo argumentativo, la naturaleza jurídica de los decretos de urgencia no les habilita a regular materia reservada y propia del Congreso; y con mayor razón, si el artículo 9.2 no tiene nada de carácter (sic) económico y financiero”(punto 17 de la demanda). En el mismo sentido, también consideran que la obligación por parte de las universidades de informar semestralmente al Ministerio de Economía y Finanzas sobre el cumplimiento de los ratios establecidos en el numeral 2 del mismo artículo y que se recoge en el artículo 9.3 del referido Decreto, resulta también contrario a la Autonomía universitaria que reconoce a las universidades el artículo 18º de la Constitución.

 Por su parte, la emplazada ha sostenido básicamente que el Congreso de la República, mediante Leyes Nº 29035, 29070 y 29137, habría, “reafirmado la constitucionalidad de la existencia de ratios que se constituyen como requisitos inherentes al proceso de homologación (…)”. Asimismo sostiene que, “solicitar la inexistencia de ratios, vulnera el principio de justicia presupuestaria, pues, la homologación universitaria debe ir de la mano con garantizar elevar la calidad de la educación universitaria en la universidades públicas”.

 75.              Como se observa, dos son las cuestiones centrales que los recurrentes impugnan en

el caso del artículo 9 del Decreto de Urgencia 033-2005; a saber: a) la incorporación de ratios en el proceso de homologación; b) la fiscalización del cumplimiento de dichos ratios. De este modo, si el Tribunal considera que la imposición de dichos ratios son contrarios con la naturaleza de los Decretos de Urgencia, automáticamente la obligación de reportar su cumplimiento decaería también.

 76.              Sobre el particular, este Colegiado debe reiterar una vez más, que la homologación,

si bien se ha concebido como un “programa” atendiendo a los compromisos del presupuesto público, no obstante, no debe perderse de vista que no se trata ni de un incentivo por la actividad docente, ni tampoco un beneficio extra por el que los docentes deban de responder o dar cuenta en función de determinados criterios o ratios distintos a los habituales que corresponda en su condición de docentes de las universidades públicas. La homologación es un derecho asignado conforme a ley en atención a la especial naturaleza del docente universitario y su naturaleza jurídica es la que corresponde a la remuneración. De modo que la referencia a la “homologación” no es sino la forma de cuantificar el derecho a la remuneración que corresponde a esta actividad y no puede estar sujeta más que a las exigencias, derechos, beneficios y responsabilidades que establecen las leyes, reglamentos y estatutos para los docentes universitarios de cada una de las universidades públicas,

en la medida que se trata del derecho a la remuneración prevista en el artículo 23º de la Constitución.

 77.              En tal sentido este Colegiado debe concluir en este punto, que los incisos 2) y 3)

del artículo 9º del Decreto de Urgencia 033-2005 resultan inconstitucionales, en la medida en que imponen condiciones y obligaciones no previstas en la Ley Universitaria para el otorgamiento del derecho a la remuneración homologada que corresponde a los docentes universitarios conforme al artículo 23º de la Constitución, además de constituir materia ajena a la que debe ser regulada a través de un Decreto de Urgencia pues no tiene relación ni vínculo con materia económica o financiera y más bien constituye una forma de injerencia en la autonomía reglamentaria de la Universidad, lo que además resulta contrario al artículo 18º de la Constitución conforme ha sido desarrollado supra. Por estas mismas razones, el Tribunal encuentra que también resulta inconstitucional por conexión el artículo 2.2 de la Ley Nº 29137 que aprueba los términos de continuación del Programa  de Homologación de los Docentes de las Universidades Públicas en la medida en que reitera el contenido del artículo 9.2 del Decreto de Urgencia bajo análisis.

 78.              El Tribunal observa en este punto, que el propio legislador ya ha aceptado la

viabilidad del programa de homologaciones sin el requisito contenido en el artículo 9.2 y, en consecuencia, sin mayores intervenciones en el ámbito de la autonomía universitaria. Así lo ha expresado cuando en el artículo 2.1 de la aludida ley 29137, al regular la homologación correspondiente al año 2007, reconociendo las dificultades que venía generando la serie de trabas y requisitos impuestos, vino a establecer que, “el incremento dispuesto por la Décima Tercera Disposición Final de la Ley Nº 29035 y por la Ley 29070 lo otorguen en base a la escala establecida en el anexo Nº 1 que forma parte de la presente Ley. Esta disposición se aplica sin el requisito del cumplimiento de los ratios referidos en el numeral 2 del artículo 9 del Decreto de Urgencia Nº 033-2005”.

 79.              Ello pone en evidencia ante este Colegiado que ha sido el propio legislador quien

ha constatado no sólo la ausencia de argumentos que avalen el establecimiento de tales requisitos, sino su evidente falta de sentido práctico, lo que ha hecho que dicha regulación haya sido incumplida con autorización legal expresa. El Tribunal concluye en este punto que el criterio ya ensayado por el legislador, es el que debe mantenerse en todo el proceso de homologación y en forma definitiva, sin que pueda establecerse nuevos requisitos u obligaciones a las universidades que no se desprendan de la propia ley universitaria.

 e)      Análisis conjunto de los demás artículos impugnados del Decreto de Urgencia 033-

2005. 80.              El cuestionamiento de los artículos 5, 6, 8, y 11 del referido Decreto de Urgencia,

está en directa relación a la inconstitucionalidad de los artículos analizados precedentemente. En la medida que todos estos artículos hacen referencia al proceso de homologación tal como ha sido concebido por el Decreto de Urgencia en cuestión, este Tribunal considera que su constitucionalidad se ve salvada a efectos

de atender lo que ha sido dispuesto en los fundamentos precedentes, esto es, un proceso de homologación sin las distorsiones que traía el texto original, sino en el marco de lo que establece la Ley Universitaria y en especial, conforme al mandato claro y preciso del artículo 53º de la referida Ley.

 81.              En este sentido, el Tribunal estima que un proceso de homologación establecido en

etapas y de manera gradual, como ha sido propuesto por el propio Decreto de Urgencia bajo análisis, no resulta incompatible con el propósito del artículo 53º de la Ley universitaria, pero debe recordarse que dicho proceso no puede constituirse en una nueva forma de prolongar las demandas de los docentes universitarios. La razonabilidad de este proceso en el tiempo, dependerá entonces de cuan en serio asume esta vez sus funciones el Poder Ejecutivo a efectos de dar cumplimiento a la ley en cuestión, promoviendo las acciones necesarias a efectos de que la homologación no demore mas de lo previsto originariamente.

 f)       Sobre los artículos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006 82.              Finalmente, respecto de los artículos 11 y 12 del Decreto de Urgencia Nº 002-2006,

los demandantes han sostenido básicamente que estos artículos suponen una suerte de “cajón de sastre” en la medida que sus contenidos, una vez más, no se corresponderían con lo que debe ser normado mediante Decretos de Urgencia. En este sentido se afirma que, “tanto el artículo 11.1 y el artículo 11.2, como el resto de normas relacionados con el sistema universitario, deben ser comprendidas mediante una ley ordinaria”.

 83.              Con relación al artículo 12º, la demanda reconoce que  “aparentemente dicha

norma cumplió su cometido y ha dejado de tener eficacia práctica, porque sólo ha pretendido regular un interregno comprendido para el año 2006 (sic)”. Coincidiendo en este punto, la emplazada ha solicitado que con relación a este extremo se declare la sustracción de la materia.

 84.              Conforme se desprende del artículo 11 del Decreto de Urgencia bajo análisis, éste

se encuentra relacionado con el contenido del artículo 3º del Decreto de Urgencia 033-2005, en la medida que, regula supuestos para el computo de los montos a abonar en los diferentes supuestos y categorías que establecía dicho precepto normativo. En la medida que dicho artículo del Decreto de Urgencia, ha sido declarado parcialmente inconstitucional, en cuanto establecía categorías no compatibles con la Ley Universitaria y desnaturalizaba la esencia de un Decreto de Urgencia, este Colegiado precisa que dichas disposiciones al margen de su vigencia temporal, sean tenidas en cuenta sólo en aquellos extremos que resulten adecuados a los contenidos del referido artículo 3, conforme a la modulación de sus contenidos que resulte luego de la publicación de la presente sentencia. Similar criterio debe utilizarse con relación al artículo 12º también cuestionado.

 6.                  Efectos de la presente sentencia en los procesos de cumplimiento o amparo en

trámite ante el poder Judicial. 

85. En el trámite de la presente causa, los docentes universitarios también han expresado ante este Tribunal su frustración respecto al trámite judicial de sus peticiones luego de que este Colegiado estableciera mediante precedente vinculante contenida en la STC Nº 168-2005-PC/TC nuevas reglas que habrían desviado sus pretensiones de homologación hacia la vía del proceso contencioso administrativo en el Poder Judicial, lo que consideran vulnera una vez más sus derechos.

 86.              Este Colegiado debe precisar en este punto, que las decisiones que se han venido

dando en aplicación del precedente establecido en el referido caso, respondieron a las complejas operaciones del trámite de homologación, situación que no dependía, como se ha podido constatar también en el presente caso, solamente de ordenar la ejecución de una ley que siendo precisa y clara en su mandato, no obstante, requería de regulaciones posteriores por parte del Poder Ejecutivo y, sobre todo, de la disponibilidad presupuestal para atender dichas demandas. Ello sin embargo deberá ahora revertirse luego de que este Colegiado ha encontrado una salida constitucionalmente factible al problema de los Decretos de Urgencia cuya inconstitucionalidad se impugna en este proceso.

 87.              El Tribunal entiende en efecto, que las demandas que se vienen tramitando en el

Poder Judicial y que tienen como pretensión se disponga la homologación de las remuneraciones de los docentes de las universidades públicas con la de los magistrados del Poder Judicial, carecerán de objeto una vez que este Colegiado publique la presente sentencia, puesto que en el marco de la presente sentencia el proceso de homologación será automático y por el solo imperio de la sentencia que así lo dispone.

 88.              En tal sentido, este Colegiado debe precisar que los efectos de esta sentencia opera

automáticamente con efecto vinculante en todas las instancias del Poder Judicial en que se estuviera tramitando una demanda que tenga como única pretensión el cumplimiento del artículo 53º de la Ley Universitaria con relación a los profesores universitarios en actividad, ya sea través del proceso de cumplimiento o del proceso contencioso administrativo.

 89.              En tales procesos, en aplicación de la presente sentencia, los órganos judiciales

correspondientes, dispondrán la conclusión de los referidos procesos declarando sin lugar el pronunciamiento sobre el fondo y ordenando a las instancias emplazadas el cumplimiento de la presente sentencia sin mayores dilaciones.

  VII.          FALLO 

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú 

HA RESUELTO 1)      Declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad; en consecuencia:

a)      Inconstitucional el artículo 3º del Decreto de Urgencia 033-2005, en la parte en que el Poder Ejecutivo se excede en sus competencias establecidas en el artículo 118.19 de la Constitución, debiendo entenderse que el referido artículo sólo contiene las disposiciones a que se refiere el fundamento 70 de esta sentencia.

b)      Inconstitucional los incisos 2) y 3) del artículo 9º del Decreto de Urgencia Nº 033-2005; así como por conexión, el artículo 2.2 de la Ley Nº 29137.

2)      Declarar INFUNDADA la demanda en los demás extremos  Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ  VERGARA GOTELLILANDA ARROYOBEAUMONT CALLIRGOSCALLE HAYENÁLVAREZ MIRANDA                            

      Exp. Nº. 00023-2007-PI/TCLIMAFEDERACIÓN NACIONAL DEDOCENTESUNIVERSITARIOS DEL PERÚ Y MÁSDE CINCO MIL CIUDADANOS

   

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOVERGARA GOTELLI

  Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones: 

1. La Federación Nacional de Docentes Universitarios del Perú -FENDUP- representada por su apoderado, don Julio Ernesto Lazo Tovar, y más de 5,000 ciudadanos, interponen demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9 y 11 del Decreto de Urgencia Nº 033-2005, así como de los artículos 11 y 12 del Decreto de Urgencia Nº 002-2006, emitidos por el Poder Ejecutivo y publicados el 22 de diciembre de 2005 y el 21 de enero de 2006, respectivamente.

             Sostienen que las normas impugnadas establecen una postergación o   suspensión de la vigencia efectiva del artículo 53 de la Ley Universitaria,       Ley Nº. 23733, que establece un régimen de homologación de las      remuneraciones de los docentes universitarios con las remuneraciones            de los   magistrados del Poder Judicial. 

2. El Procurador Público de la Presidencia del Consejo de Ministros en representación del Poder Ejecutivo, contesta la demanda expresando que los decretos de urgencia impugnados versan sobre materia económica y financiera, pues la homologación solicitada por los docentes tendrá un impacto necesario en el Presupuesto General de la República. Señala que el Decreto de Urgencia 033-2005 se adecua al test de proporcionalidad, es decir que cumple con los principios de idoneidad, necesidad y de proporcionalidad. Agrega que si el programa de homologación va a significar mejoras a los docentes universitarios, resulta razonable y proporcional establecer requisitos para el acceso a dicho programa fundado en los grados académicos obtenidos por los docentes porque este requisito resulta ser congruente con el propósito de la norma que es mejorar la educación universitaria.

 3. Considero que el artículo 53º de la Ley 23733 -Ley Universitaria- que dispone la

homologación de los haberes de los docentes universitarios con el que corresponde a los Jueces de la Nación según sus grados, trasgrede la Constitución Política del

Perú en sus artículos 39º y 139º incisos 1 y 19, puesto que no encuentro razonable la homologación señalada porque existe una marcada diferencia entre las funciones, derechos, prohibiciones y responsabilidades que tienen los Jueces respecto de los docentes.

 4. Tanto la docencia universitaria como la impartición de justicia están

constitucionalmente reconocidas y tienen finalidades distintas la una de la otra. El artículo 43º de la Ley Universitaria que guarda conformidad con el artículo 18º de la Constitución establece que “Es  inherente a la docencia universitaria la investigación, la enseñanza, la capacitación permanente y la producción intelectual”, mientras que para los Juecesla Constitución les ha conferido “la potestad de administrar justicia” (artículo 138º) “de forma única y exclusiva” (artículo 139º inciso 1 y 19). De ello se desprende que mientras unos tienen la función pública de formar a nuevos profesionales, los otros ejercen un poder conferido por la propia Constitución. Siendo esto así, la responsabilidad que recae en los docentes es menor a la de los Jueces. Por consiguiente estos últimos merecen un trato distinto, amén que una remuneración diferenciada.

 5. Siguiendo esta misma línea, en el capítulo V de la Ley Universitaria que trata sobre

los profesores, no encontramos prohibiciones para el desempeño de su labor, salvo aquellas que contravengan lo dispuesto en el artículo 51º de la referida ley, que señala los deberes de los docentes. Caso contrario, en el artículo 196º del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se detallan las prohibiciones a las que están sometidos los Jueces del Poder Judicial, entre las que resaltan:

       Artículo 196º: Prohibiciones      (…)      3.  Ejercer el comercio o la industria o cualquier actividad lucrativa (…)      5. Ausentarse del local donde ejerce el cargo durante el horario de despacho (…)      6.  Ejercer labores relacionadas con su función fuera del recinto judicial (…) 

En la vida práctica un docente universitario puede percibir remuneración de una Universidad Pública, de una privada, crear empresa educativa, hacer negocios privados relacionados a su especialidad, dictar clases en la mañana en una Universidad pública y en la tarde en una privada, dictar clases en forma privada, por ejemplo; dichas actividades no están prohibidas ni mucho menos sancionadas; esto significa que el mercado laboral está ampliamente abierto para los docentes universitarios. En cambio los Jueces del Poder Judicial se encuentran           prohibidos de desempeñar cualquier otra función que contemple remuneración económica, salvo el dictado de clases fuera del horario destinado al Despacho Judicial y con un tope racional de horas que no entorpezca la labor judicial. De ello se desprende que la exclusividad de la función jurisdiccional a la que hace alusión el artículo 139º de la Constitución, también implica una casi total exclusividad salarial, a la cual no están sometidos los docentes universitarios.

 6.  Cabe precisar además que el artículo 39º de la Constitución Política que hace

referencia a la función pública, establece una jerarquía en cuanto al servicio a la

Nación, y en ella se encuentran incluidos los Jueces Supremos, más no los docentes universitarios; ello quiere decir que la norma suprema les da un tratamiento distinto a los Jueces precisamente en razón de su alta responsabilidad. Con este cuestionamiento no afirmo ni niego que los profesores universitarios en reconocimiento a su delicada e importante labor puedan ganar más que los jueces ni tampoco a la inversa que los jueces ganen más que ellos; lo que rechazo en mi posición es la afirmación misma de la homologación pues por orden y seriedad los sistemas de haberes para ambas funciones del servicio público tienen que disponerse en razones propias de unos y otros. Y es que no podríamos aceptar que una disposición legal indique mañana que el haber de los ingenieros, arquitectos, médicos, policías o militares etc., quienes también cumplen funciones sociales específicas, tengan que ser necesariamente iguales a las que reciben los jueces del país. Se trató evidentemente, con la dación de la denominada Ley de Homologación, de una disposición política coyuntural, fatalmente irreflexiva o populista.

 7. Por tanto, mi posición podría determinarse por hacer un voto por la declaración de

rechazo de la demanda y declararla INFUNDADA, pero resulta que por leyes y disposiciones administrativas que han cobrado plena vigencia, el Estado ha venido aceptando y consintiendo dicha homologación y como consecuencia de ello la ha venido pagando en cierto sector de servidores públicos, razón por la que el contenido de la pretensión tiende a exigir al Estado que cumpla con el sector que falta o con otra parte de este sector, habiéndose producido a través de los años reclamos y conciliaciones que ya no permiten el mencionado rechazo.

 Por lo antes mencionado, mi voto es porque se declare FUNDADA la demanda.

  

          

  

[1]     STC 0004-2004-AI, 0011-2004-AI, 0012-2004-AI, 0013-2004-AI, 0014-2004-AI, 0015-2004-AI, 0016-2004-AI y 0027-2004-AI (ACUMULADOS), fundamento 2.

[2]     STC 00004-2004-CC, fundamento 8.4.[3]     STC 00004-2004-CC, fundamento 9.8.[4] En especial la STC 008-2003-AI/TC[5]     Ruggeri, Antonio y A. Spadaro, Lineamenti di giustizia costituzionale, terza edizione, Torino, 2004, pág.

141.

[6]     Romboli, Roberto, “La tipología de las decisiones de la Corte Constitucional en el proceso sobre la inconstitucionalidad de las leyes planteado en vía incidental”, en REDC, N° 48, Madrid, 1996, Pág.64.

[7]     De Otto Pardo, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1991, pág. 94-95.[8]     Rubio Llorente, Francisco, La forma del poder. Estudios sobre la Constitución, CEC, 1993, pág. 114[9] Punto 6 del escrito de demanda.[10] Punto 2.2 del escrito de contestación de la demanda.[11]    García de Entería, Eduardo, La autonomía universitaria, en Revista de Administración Pública, Nº 117,

Madrid, 1988, pág. 12[12]    Häberle, Peter, Teoría de la Constitución como ciencia de la Cultura, Trad. De Emilio Mikunda, Tecnos,

Madrid, 2000, Pág. 80.[13] STC 04232-2004-AA, fundamento 29.

URISPRUDENCIA SISTEMATIZADA TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Sentencias Normativas

 

Sentencia N.º 00023-2007-PI/TC

Caso Federación Nacional de Docentes Universitarios del Perú y más de cinco mil ciudadanos - Decretos de Urgencia N.º 033-2005 y 002-2006

Fecha de publicación

03/12/2008

Norma cuestionada Artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 8º, 9º y 11º del Decreto de Urgencia N.º 033-2005, y los artículos 11º y 12º del Decreto de Urgencia N.º 002-2006

Temas relevantes La sentencia interpretativa, integrativa- reductora

Las sentencias interpretativas de integración reductora, es en principio, una sentencia del género de estimación parcial. Mediante este tipo de decisiones, los Tribunales declaran la inconstitucionalidad de determinada parcela de las disposiciones sometidas a control que resultan insoportablemente contrarias a la Constitución, dejando a salvo aquello que, resultando compatible con las exigencias constitucionales, logran cumplir una finalidad en la dirección propuesta por el legislador. Como se ha dicho, en estos casos, “La disposición viene dividida en dos partes normativas, una de las cuales es declarada inconstitucional” [5]. Roberto Romboli, ha precisado que mediante este tipo de decisiones, el Tribunal o Corte, “(…) procede a una modificación e integración de las disposiciones sometidas a su examen, de manera que éstas salen del proceso constitucional con un alcance normativo y un contenido diferente del original” [6]. (FJ 24)

El bloque de constitucionalidad

Como bien lo precisara Ignacio de Otto [7], “La existencia de este llamado bloque de constitucionalidad no es mas que el resultado de que la Constitución haya introducido en la ordenación de las fuentes el criterio de la distribución de materias dando lugar así al fenómeno de las normas interpuestas, esto es, normas a las que la Constitución atribuye la virtualidad de condicionar la creación de otras que, sin embargo, son de su mismo rango”.

Ello pone en evidencia, como ya lo advirtiera en su momento Rubio Llorente, que la noción de bloque de constitucionalidad recogido también en nuestro sistema jurídico, no guarda parecido con la noción introducida por la doctrina francesa al referirse al bloc de constitutionnalité. Esto porque en Francia, dicha noción se construyó para ensanchar el contenido de una Constitución escueta en su enunciado de derechos y, por tanto, para otorgar jerarquía constitucional a la declaración de derechos de 1789, así como al preámbulo de la propia Constitución de 1946, anterior a la vigente que data de 1958. En el caso de nuestros sistemas no obstante, la noción de bloque de constitucionalidad es bastante diferente. Se trata de una heterogeneidad de normas, que formalmente no tienen la condición de constitucionales, pero que no obstante ello, “(…) su común naturaleza materialmente constitucional hace imposible regatearles, al menos el adjetivo, y es esta tensión entre materia y forma la que, naturalmente, ha llevado a la adopción de una denominación que, separada de su significado originario, se adaptaba milagrosamente a nuestras necesidades” [8].

Estas consideraciones también son sustancialmente válidas para el caso peruano. Por “bloque de constitucionalidad” en el caso nuestro hay que entender en efecto,

no sólo normas materialmente constitucionales, sino también normas interpuestas en el control de constitucionalidad como es el caso, por ejemplo, de las leyes que delegan facultades al Poder Ejecutivo para que legisle sobre determinadas materias conforme al artículo 104 de la Constitución. Aquí la ley de delegación forma parte del bloque y se convierte por tanto en parámetro para controlar la legislación delegada. De manera que nuestra regulación formal, tanto en el anterior artículo 22º de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, como en la actual (art. 79º del CPConst.), no se corresponden necesariamente con lo que sucede en la práctica, cuando se incluye en el concepto de “bloque” sólo a las leyes orgánicas u otro tipo de leyes que regulan las “atribuciones de los órganos del Estado.” 

En efecto, el vigente artículo 79º del CPConst, establece que “Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.” (Cursivas agregadas).

El bloque de constitucionalidad, como ya ha dicho este Colegiado en reiteradas oportunidades (Expedientes Nºs 0002-2005-AI/TC; 0013-2003-CC/TC; 0005-2005-CC/TC; 3330-2004-AA/TC), puede ser entendido como aquella “hipótesis de infracción indirecta, al parámetro de control, esto es, la norma de referencia a partir de la cual el Tribunal evaluará la validez de la ley cuestionada, está integrado por la Constitución, pero también por todas las leyes a las que esta confirió la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango” (STC 0047-2004-AI/TC FJ 128 ).

En esta misma dirección hemos precisado que “Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organización y funcionamiento de los órganos y organismos constitucionales, amén de precisar detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares de éstos, así como los derechos, deberes, cargas públicas y garantías básicas de los ciudadanos [STC 0046-2004-AI, fundamento 4, in fine]”

Respecto a las mencionadas normas interpuestas, este Colegiado ha precisado que deben cumplir los siguientes requisitos (STC 0020-2005-PI, fundamento 28).

d) La regulación de un requisito esencial del procedimiento de producción normativa. En la STC 0041-2004-AI, el Tribunal Constitucional, estableció que el requisito de ratificación de las ordenanzas distritales por parte de la Municipalidad Provincial, previsto en el artículo 40 de la Ley 27972 —Ley Orgánica de Municipalidades—, constituye un requisito de validez de tales ordenanzas.

e) La regulación de un contenido materialmente constitucional. Es el caso, por ejemplo, de las leyes que, por mandato de la propia Constitución, se encuentran encargadas de configurar determinados derechos fundamentales.

f) La determinación de las competencias o límites de las competencias de los distintos órganos constitucionales. Tal es el caso de la Ley de Bases de la Descentralización. Normas legales de esta categoría servirán de parámetro cuando se ingrese en la evaluación de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales. (FJ 33-38)

Autonomía universitaria

En tal sentido, la autonomía universitaria debe ser entendida como garantía institucional de la universidad basada en los principios de excelencia académica, investigación libre y plural, sin que el Estado renuncie a su labor de supervisión y de control de la calidad de la educación universitaria, mediante regulaciones adecuadas y eficaces que pongan en el centro de la vida universitaria la investigación y el compromiso con la calidad educativa y no el lucro, como viene ocurriendo últimamente con algunos de los gestores de universidades privadas. En el caso de la universidad pública, la garantía institucional de la autonomía universitaria, supone entre otras obligaciones del Estado, el de dotar a la universidad del presupuesto adecuado para el cumplimiento de sus fines institucionales

La autonomía universitaria es la expresión académica de la garantía institucional de la libertad del pensamiento, indispensable para la creación científica. Sin la Universidad, su autonomía, sus profesores, sus estudiantes y toda su proyección institucional, no es posible hablar de la cultura y una nación que no valora la cultura y la investigación libre no puede proyectarse como sociedad libre y democrática. El propio Derecho es un conjunto de discursos y convicciones

nacidos a partir de la reflexión racional y el conocimiento profundo de la naturaleza humana que encontró en la Universidad la manera más pacífica de acometer el progreso hacia la libertad. De ahí que las libertades de creación, de comunicación cultural, de enseñanza y libertad de cátedra, requieren especial protección, por su íntima vinculación con la propia dignidad del ser humano y la creación de una cultura de las libertades que deben abrirse paso sin las presiones ni los permisos de las autoridades o los poderes públicos.

De este modo, cuando el artículo 18º de la Constitución hace alusión a la universidad como “comunidad de profesores alumnos y graduados”, reconociéndole autonomía, normativa, de gobierno, académico administrativo y económica, le está otorgando el estatus de garantía institucional, de manera que la Universidad constituye un espacio de las libertades que no puede ser desfigurada por el legislador ordinario dada esa dimensión constitucional que le confiere la Carta Fundamental. En tal sentido, se ha precisado que “La institución universitaria requiere de márgenes de libertad para la realización de una adecuada y óptima prestación del servicio educativo. Efectuar injerencias irrazonables y desproporcionadas en los mencionados ámbitos de autonomía sólo produciría la desnaturalización de una institución a la que la Constitución le ha otorgado un tratamiento especial, toda vez que allí se efectúa la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica, además del desarrollo de una opinión pública crítica”. (FJ 40-41)

Fallo Fundada en parte

URL http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/00023-2007-AI.html

XP . N.° 0046-2004-PI/TC

LIMA

ACALDE DE LAMUNCIPALIDAD DE LIMA

 

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

            En   Lima,   a   los   15   días   del   mes   de   febrero   de   2005,   el   Tribunal Constitucional,   en   sesión   de   Pleno   Jurisdiccional,   con   la   asistencia   de   los magistrados  Alva  Orlandini,   presidente;   Bardelli   Lartirigoyen,   vicepresidente; Gonzales  Ojeda,  García   Toma,  Vergara  Gotelli   y   Landa  Arroyo,  pronuncia   la siguiente sentencia

 

ASUNTO 

Demanda   de   Inconstitucionalidad   interpuesta   por   el   alcalde   la Municipalidad   de   Lima   contra la Ordenanza   N.°   181-MSS,   emitida por   la Municipalidad  Distrital  de Santiago de Surco,  publicada en el  diario  oficial El Peruano con  fecha 8 de marzo de 2004.

 ANTECEDENTES 

1.    Demanda de inconstitucionalidad

 El recurrente impugna la Ordenanza N.° 181 emitida por la Municipalidad

Distrital de Santiago de Surco, por contravenir el artículo 198º de la Constitución, conforme a su redacción vigente, que establece que la capital de la

República tiene un régimen especial en la Ley Orgánica de Municipalidades, y la Municipalidad Metropolitana de Lima debe ejercer sus competencias dentro del ámbito de la Provincia de Lima; asimismo, refiere que contraviene el artículo 51º de la Constitución, que establece la jerarquía del ordenamiento jurídico peruano; el artículo 195.6º de la Constitución y al artículo 79º de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N.º 27972, que establecen las funciones específicas y exclusivas de las Municipalidades Provinciales en materia de organización del espacio físico y uso del suelo.

 Refiere que desde el año 2003 las Municipalidades Distritales de Santiago

de Surco, Miraflores, San Isidro, San Borja y La Molina, se agruparon en lo que denominaron “La Mesa de Alcaldes” pretendiendo disputarle competencias y funciones específicas y exclusivas a la Municipalidad Metropolitana de Lima; en ese sentido, la emplazada publicó ordenanzas atribuyéndose competencias y funciones específicas y exclusivas en materia de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano que son propias de la Municipalidad Metropolitana, conforme al régimen previsto por la Constitución y a la Ley Orgánica de Municipalidades.

 Sobre el particular, sostiene que la ordenanza impugnada, al aprobar el

Plan Urbano Distrital de Santiago de Surco 2004-2010 y establecer que aquella prevalece respecto de otras normas urbanísticas dentro de la jurisdicción de la emplazada, así como disponer que se remita dicho Plan Urbano a la Municipalidad Metropolitana de Lima para su registro e inclusión dentro del Plan Urbano Provincial, está afectando el bloque de constitucionalidad, esto es, al conjunto de normas que regulan las competencias y el fuero municipal, integradas por la Constitución y la Ley Orgánica de Municipalidades –como Ley de Desarrollo Constitucional–, siendo objeto del presente proceso determinar si la Ordenanza N.º 181-MSS contraviene o no el precitado bloque de constitucionalidad.

 En ese sentido, sustenta su demanda en las normas precitadas, así como en

los artículos 151º, 152º, 154º, 161º, 73º, 79.1.1º, 79.1.2º, 79.3.1º y 75º de la Ley Orgánica de Municipalidades, entre otras.

2.    Contestación de la demanda

 La emplazada contesta la demanda a través de su procurador público,

quien solicitó que la demanda sea desestimada en la medida que la parte demandante no ha precisado de qué manera se contravienen los artículos 198º, 195.6º y 51º de la Constitución, limitándose a realizar una interpretación errónea

de lo que la Ley Orgánica de Municipalidades ha regulado, como funciones específicas y exclusivas de la Municipalidad Metropolitana de Lima.

 Sostiene que el Plan Urbano aprobado por su representada es un reflejo de

la autonomía municipal consagrada en el artículo 191º de la Constitución y obedece, además, a las facultades que la Ley Orgánica de Municipalidades confiere en su artículo 79.3.1º, que establece cuáles son las funciones específicas y exclusivas de las municipalidades distritales. Tanto la Constitución como la Ley Orgánica de Municipalidades otorgan a los gobiernos locales –sin distinguir entre los provinciales y los distritales– la competencia de planificar su desarrollo local, así como la competencia de planificar el desarrollo urbano de sus circunscripciones, incluyendo la zonificación, el urbanismo y el acondicionamiento territorial; en ese contexto, corresponde a la Municipalidad Provincial emitir las normas técnicas generales en materia de organización del espacio físico y uso de suelo, por lo que le corresponde aprobar el plan de desarrollo urbano como parte del mismo, mientras que a la municipalidad distrital le corresponde aprobar el plan de desarrollo urbano, del cual forma parte el plano de zonificación; esto es, el plano y estudio en el que se definen los detalles específicos de cada sector o zona, nivel al que no llega el esquema de zonificación que aprueba el municipio provincial, en la medida que trata aspectos generales.

 En ese sentido, el Procurador de la emplazada cita en su escrito de

contestación de la demanda los artículos que considera pertinentes a su defensa y expone, además, su particular interpretación de los mismos.

 FUNDAMENTOS

Trámite de la demanda interpuesta 

1.      En la medida que se pretende que el Tribunal Constitucional dilucide a qué entidad le corresponden las competencias en materia de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano, las mismas que se encuentran desarrolladas en la Ley Orgánica de Municipalidades, el proceso de autos ha sido tramitado como si de uno de inconstitucionalidad se tratase, porque, aunque de lo expuesto por las partes se aprecia la existencia de un conflicto positivo de competencias, el artículo 110º del Código Procesal Constitucional expresamente señala que si el conflicto versa sobre una competencia o

atribución contenida en una norma con rango de ley, la vía adecuada para su tramitación es la correspondiente al proceso de inconstitucionalidad.

El Contenido de la norma impugnada

2.      La   Ordenanza   N.º   181-MSS,   aprobada   por   la  Municipalidad   Distrital   de Santiago de Surco, y publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 6 de marzo de 2004,  tiene como tenor,  conforme a  lo expuesto en el  artículo primero de la misma, aprobar el Plan Urbano Distrital de Santiago de Surco 2004-2010,  el   cual   constituye  el  principal   instrumento   técnico  normativo urbanístico   que   rige   y   orienta   el   desarrollo   urbano   del   distrito, disponiéndose, además, que dicho Plan Urbano prevalece respecto de otras normas urbanísticas en la jurisdicción de Santiago de Surco.

 

De otro lado, en el artículo 4º de la misma ordenanza se dispone que se remita a la Municipalidad Metropolitana de Lima el Plan Urbano aprobado, para su registro e inclusión dentro del Plan Urbano Provincial.

El Bloque de Constitucionalidad

 

3.      La   demanda   se   sustenta,   no   en   la   transgresión   directa   por   parte   de   la emplazada   de   una   norma   contenida   en   la   Constitución,   sino   en   la transgresión  de  distintas  disposiciones   contenidas  en   la   Ley  Orgánica  de Municipalidades, norma que forma parte del “bloque de constitucionalidad” de   nuestro   ordenamiento   jurídico   y,   como   consecuencia   de   ello,   la afectación de postulados constitucionales; en tal sentido, se hace necesario precisar a qué se está haciendo referencia cuando se habla del bloque de constitucionalidad.

 

4.      Sobre   el   particular,   el   Tribunal   Constitucional   ya   ha   emitido   algunos pronunciamientos,   como  el   recaído  en  el   Exp.  N.º   0689-2000-AC,   donde expuso que cuando se constate la existencia de un conflicto de competencias o atribuciones, también resulta necesario que ellas gocen de reconocimiento constitucional,   para   lo   cual   debe   tomarse   en   cuenta   el   bloque   de constitucionalidad. En ese contexto, en los casos en que deba definirse las competencias o atribuciones que cuenten con desarrollo constitucional

 

“[p]ero que generen confusión al momento de interpretar y definir titularidad, sobre todo cuando, por  la naturaleza de  los órganos y funciones,   se   reconozcan   competencias   compartidas  –como  es   el caso   de   los   Gobiernos   Locales   y   Regionales–,   el   análisis   de competencia   debe   superar   el Test de Competencia,   método mediante  el   cual   el   Tribunal   analiza   las  materias   asignadas   a   los sujetos constituciones en conflicto bajo los parámetros de actuación desarrollados,   según  se   trate  del  ejercicio  de  competencias,   sean estas exclusivas, compartidas o delegables” (Fund. 10.3).

 

Este pronunciamiento se sustentaba en los artículos 46º y 47º de la anterior Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley N.º 26435, cuyo contenido ha sido recogido en el artículo 79º de la Ley N.º 28237, que aprueba el Código Procesal Constitucional, que expresamente dispone que

 

“Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona”.

 

En   ese   sentido,   debe   rescatarse   lo   también   expuesto   por   el   Tribunal Constitucional en la sentencia precitada, cuando señala que “La competencia hace referencia a un poder conferido por la Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad para generar un acto estatal (...)”, y donde “Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se caracterizan 

por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organización y funcionamiento de los órganos y organismos constitucionales,   amén   de   precisar   detalladamente   las   competencias   y deberes   funcionales   de   los   titulares   de   éstos,   así   como   los   derechos, deberes,   cargas   públicas   y   garantías   básicas   de   los   ciudadanos   (...)”;   en consecuencia, y desde una perspectiva orgánica, “(...) dicho concepto alude a la aptitud de obrar político-jurídica o al área de facultades de un órgano u organismo   constitucional,   lo   cual   conlleva   a   calificar   la   actuación   estatal como legítima o ilegítima en función de que el titular responsable de aquél hubiese obrado dentro de dicho marco o fuera de él” (Exp. N.º 0689-2000-AA Fund. 10.5).

 

5.      Por ello, debe precisarse que la Constitución y las normas que conforman el bloque de constitucionalidad establecen tanto la competencia material así como la competencia  territorial,  entre otros aspectos vinculados al   tema, siendo   la   nota   condicionante   de   la   competencia   estatal,   la   de   ser indelegable, taxativa, razonable y proporcional.

 

6.      Este   desarrollo   del   bloque   de   constitucionalidad   fue   posteriormente complementado   en   la   sentencia   recaída   en   el   Exp.   N.º   0007-2002-AI,   y reproducida en algunos extremos en la resolución que recayó en  el Exp. N.º 0041-2004-AI, en donde se expuso que el parámetro de control en la acción de   inconstitucionalidad,   en   algunos   casos   comprende   a   otras   fuentes distintas de la Constitución “(...) en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional (...). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de 'normas sobre la producción jurídica' en un doble sentido; por un  lado,  como 'normas sobre la forma de la producción jurídica',  esto es, cuando   se   les   encarga   la   capacidad  de   condicionar   el   procedimiento  de elaboración   de   otras   fuentes   que   tienen   su  mismo   rango;   y,   por   otro, como 'normas sobre el contenido de la normación';  es  decir,   cuando  por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido” (Fund. 5).

 

7.      Esta   capacidad   que   tienen   las   fuentes   que   formalmente   no   son constitucionales es lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad, y, por ello, “La interpretación que efectúa el Tribunal Constitucional no sólo abarca las normas constitucionales propiamente dichas, sino que se extiende a   todas   las   demás   comprendidas   en   el   denominado   bloque   de constitucionalidad” (Exp. N.º 1049-2003-AA).

 

El bloque de constitucionalidad y la Ley Orgánica de Municipalidades

8.      La   Constitución   Política   establece   en   su   artículo   194º   que   “Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia.   Las  municipalidades   de   los   centros   poblados   son   creadas conforme a  ley”,  sin  que dicho dispositivo distinga entre Municipalidades Provinciales o Distritales en general, sino sólo en el caso de la Capital de la República, la que, por mandato del artículo 198º de la Carta Fundamental, tiene  un   régimen  especial   en   las   leyes   de  descentralización   y   en   la   Ley Orgánica de Municipalidades; de otro lado, dicho dispositivo también expone que la Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce sus competencias dentro del ámbito de la provincia de Lima. Aunque no es materia del presente caso, cabe   también   señalar   que   por   mandato   del   precepto   acotado,   las municipalidades de frontera también tienen un régimen especial en la Ley Orgánica de Municipalidades.

 

9.      Por otro lado, la propia Constitución, en su artículo 195º, regula de manera genérica   al   conjunto   de   facultades   que   deben   ser   ejercidas   de  manera excluyente   y   exclusiva   por   los   gobiernos   locales,   lo   que   de   por   sí   es insuficiente para que los gobiernos locales funcionen de manera adecuada y cumplan con las atribuciones que la Constitución les otorga; es por ello que 

se requiere de una norma “complementaria” que desarrolle los preceptos constitucionales, más aún cuando la propia Constitución, en el inciso 10º del mismo artículo,  dispone que  los  gobiernos   locales   son competentes  para ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley, lo que   constituye   una   auténtica   reserva   de   ley,   la   misma   que   debe   ser implementada por el legislador ordinario –como ya ocurrió–, a través de una norma en los términos del artículo 106º de la Constitución, esto es, de una ley   orgánica   que   permita   regular   la   estructura   y   funcionamiento   de   los gobiernos locales.

 

10.  Así, dado que la Ley Orgánica de Municipalidades ha sido dictada dentro del marco   constitucional   para   determinar   la   competencia   de   los   gobiernos locales, también forma parte del bloque de constitucionalidad y constituye un parámetro que puede y debe ser utilizado cuando se trate de realizar un control de constitucionalidad; la afirmación de que la precitada Ley Orgánica forma   parte   del   referido   bloque   ya   ha   sido   expuesta   por   el   Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. N.º 0689-2000-AC (fund. 4.), lo que también ha sido afirmado cuando se ha hecho referencia a otras normas que forman parte del bloque de constitucionalidad, como es el caso de la Ley Orgánica  del  Poder   Judicial   (resoluciones   recaídas  en   los  Exps.  N.º  2483-2002-AA [fund. 2.] y N.º 0669-2003-AA [fund. 4.]).

 

11.  En   consecuencia,   corresponde   que,   en   el   caso   de   autos,   el   Tribunal Constitucional   se   pronuncie   respecto   de   si   la   ordenanza   impugnada transgrede el ordenamiento constitucional vigente, no porque contravenga abiertamente   alguna   de   las   normas   que   la   Constitución   establece expresamente, sino porque al transgredir alguna norma contenida en  la Ley Orgánica   de   Municipalidades   estaría   afectando   el   bloque   de constitucionalidad   e,   indirectamente,   la   Carta   Fundamental (inconstitucionalidad indirecta). En ese sentido, la interpretación que realice el Tribunal Constitucional no sólo abarca a las normas constitucionales sino también a las normas contenidas en el bloque de constitucionalidad.

 

Las competencias de los gobiernos locales

12.  En  principio,   si   bien   la   Constitución   no   diferencia   a   las  municipalidades provinciales   de   las   distritales,   al   momento   de   regular   las   atribuciones otorgadas de manera expresamente por ella a los gobiernos locales, en el inciso  10)  del  artículo  195°  hace  un  reenvío  para  que  el   legislador   supla aquello que no está normado en la Carta Magna, lo que ,como volvemos a reiterar, ya ha sido hecho a través de la Ley Orgánica de Municipalidades.

 

13.  La Ley Orgánica de Municipalidades, por su parte, establece, en su artículo 3º, el ámbito dentro del cual ejercen su jurisdicción, quedando claro que las municipalidades provinciales ejercen su jurisdicción sobre el territorio de la provincia   respectiva   y   sobre   el   distrito   del   Cercado,   mientras   que   las municipalidades distritales lo harán sobre el territorio del correspondiente distrito.

 

14.  Posteriormente,   al   regular   las   competencias   y   funciones   específicas   y generales   de   la  Municipalidades   en   general,   en   el   segundo   párrafo   del artículo   73º,   expone   que   “Las   funciones   específicas  municipales   que   se derivan de las competencias se ejercen con carácter exclusivo o compartido entre las municipalidades provinciales y distritales, con arreglo a lo dispuesto en   la   presente   ley   orgánica”,   pasando   a   regular   a   continuación   las competencias y funciones específicas, así como el rol de las municipalidades provinciales, estableciendo expresamente las de:

 

“(a) Planificar integralmente el desarrollo local y el ordenamiento territorial, en el nivel provincial.

 

Las municipalidades provinciales son responsables de promover e impulsar el proceso de planeamiento para el desarrollo integral correspondiente al ámbito de su provincia, recogiendo las prioridades propuestas en los procesos de planeación de desarrollo local de carácter distrital.

(b) Promover, permanentemente la coordinación estratégica de los planes integrales de desarrollo distrital. Los planes referidos a la organización del espacio físico y uso del suelo que emitan las municipalidades distritales deberán sujetarse a los planes y las normas municipales provinciales generales sobre la materia”.

 

[...]

 

(d) Emitir las normas técnicas generales, en materia de organización del espacio físico y uso del suelo así como sobre protección y conservación del ambiente.

 

15.  De allí  queda claro  que,  para  el  ejercicio  de   las   funciones  antes  citadas, corresponde a las municipalidades provinciales: (i) promover e impulsar el planeamiento  para  el   desarrollo  de   la  provincia   en   coordinación   con   las municipalidades   distritales;   (ii)   promover   la   coordinación   entre   las municipalidades distritales en la implementación de sus planes de desarrollo, las que deben sujetarse a las normas municipales provinciales; y, (iii) actuar como   un   órgano   técnico   normativo   cuando   se   trate   de   regular   la organización del espacio físico y el suelo.

 

16.  Especialmente relevante es el último párrafo del artículo 73º, cuando hace referencia   a   que   en   el   ejercicio   de   sus   competencias   y   funciones   las municipalidades   deben   tener   presente   su   condición   de   municipalidad provincial o distrital, disposición que necesariamente debe ser interpretada de modo concordado con el artículo 3º al que ya se hizo referencia y a cuyo análisis volveremos más adelante.

 

17.  Por   otro   lado,   el   artículo   79º   de   la   Ley   Orgánica   de  Municipalidades, establece   las   funciones   específicas   exclusivas   de   las   municipalidades provinciales en materia de organización del espacio físico y uso del suelo, las funciones  específicas  compartidas  de   las  municipalidades  provinciales,   las funciones   específicas   exclusivas   de   las   municipalidades   distritales   y   las funciones específicas compartidas de las municipalidades distritales, que la Ley Orgánica les otorga.

 

Entre las funciones específicas exclusivas de las municipalidades provinciales que nos interesan para el presente caso, tenemos:

“79.1.1.  Aprobar el  Plan de Acondicionamiento Territorial  de nivel provincial, que identifique las áreas urbanas y de expansión urbana, así   como   las   áreas   de   protección   o   de   seguridad   por   riesgos naturales; las áreas agrícolas y las áreas de conservación ambiental.

 

79.1.2. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural,   el   Esquema   de   Zonificación   de   áreas   urbanas,   el   Plan   de Desarrollo de Asentamientos Humanos y demás planes específicos de acuerdo con el Plan de Acondicionamiento Territorial.

 

79.1.3.   Pronunciarse   respecto   de   las   acciones   de   demarcación territorial en la provincia”.

 

Mientras   que   en   el   caso   de   las   funciones   específicas   exclusivas   de   las municipalidades distritales se encuentran:

 

“79.4.1. Aprobar el plan urbano o rural distrital, según corresponda, con sujeción al plan y a las normas municipales provinciales sobre la materia”.

 

18.  Corresponde también hacer referencia a los artículos 154º y 155º de la Ley Orgánica de Municipalidades, en tanto que el primero de ellos, desarrollando el   artículo   198º   de   la   Constitución,   dispone   que   “La   Municipalidad Metropolitana   de   Lima   ejerce   jurisdicción,   en   las   materias   de   su competencia, sobre las municipalidades distritales ubicadas en el territorio de la provincia de Lima. Se rigen por las disposiciones establecidas para las municipalidades   distritales   en   general,   en   concordancia   con   las competencias   y   funciones  metropolitanas  especiales,   con   las   limitaciones comprendidas   en   la   presente   ley   y   las   que   se   establezcan   mediante ordenanza   metropolitana”,   mientras   que   el   segundo,   refiere   que   las disposiciones de la Ley Orgánica de Municipalidades también se aplican a la Municipalidad   Metropolitana   de   Lima,   así   como   a   las   municipalidades distritales   de   su   jurisdicción,   en   todo   aquello   que   no   se   oponga   a   lo expresamente   regulado   en   la   parte   pertinente   de   la   Ley   Orgánica   de Municipalidades.

 

19.  En ese orden de ideas, resulta que la Municipalidad Metropolitana de Lima tiene   las   mismas   atribuciones   que   cualquiera   de   las   municipalidades provinciales,  más   las  competencias  y   funciones  metropolitanas  especiales que aparecen reguladas en la Ley Orgánica de Municipalidades. Así, resulta que las competencias reguladas en el  artículo 79º de la norma precitada, también son de competencia de la Municipalidad Metropolitana de Lima, la cual ejerce su jurisdicción sobre el territorio de la provincia, de conformidad con el artículo 3º de la precitada norma.

 

20.  De ello resulta que, cuando se revisan las facultades otorgadas en cada caso tanto a las municipalidades provinciales como a las distritales, aparece una estructura claramente ordenada y que permite distinguir las competencias otorgadas en cada caso, siendo necesario que entre  los gobiernos  locales provincial y distritales exista la debida coordinación en el desempeño de sus atribuciones   y   que,   en   su   actuación,   cada   uno   de   los   gobiernos   locales 

proceda   en   el   ejercicio   regular   de   sus   atribuciones,   respetando   las competencias otorgadas o reconocidas a los otros gobiernos locales.

 

21.  Por   tanto,   cuando   la   Ley   Orgánica   de   Municipalidades   regula   las competencias   en  materia   de   aprobación   del   Plan   de  Desarrollo  Urbano, expresa que es una competencia de las municipalidades provinciales aprobar el  mismo  (art.  79.1.2º),  mientras  que  cuando  regula   la   competencia  que tienen sobre el  particular   las municipalidades distritales,  señala que éstas deben   aprobar   el   plan   urbano   con   sujeción   al   plan   y   a   las   normas provinciales sobre la materia (art. 79.4.1º); esto es, que dicho documento queda   supeditado   al   Plan   de   Desarrollo   Urbano   aprobado   por   la municipalidad provincial,  así  como a  las normas provinciales que sobre  la materia se hayan aprobado.

 

22.  Así, aunque la Constitución no haya distinguido entre uno y otro gobierno local, es evidente que, en el ejercicio de sus atribuciones, las municipalidades distritales deben observar no sólo el mandato constitucional, sino también las   reglas   contenidas   en   las   normas   que   conforman   el   bloque   de constitucionalidad, con lo que el ejercicio de la atribución contenida en el artículo 79.4.1º no puede contravenir los artículos  art. 3º y 79.1.2º de la Ley Orgánica de Municipalidades, dado que, de hacerlo, estaría contraviniendo el bloque de constitucionalidad e indirectamente a la Constitución.

 

23.  En consecuencia, al emitir una ordenanza como la que es cuestionada en el caso   de   autos,   resulta   claro   que   la   emplazada   ha   actuado   formalmente dentro de los parámetros previstos por la Constitución y la Ley Orgánica de Municipalidades, dado que se encuentra facultado para ello; pero no ocurre lo mismos cuando se revisa el contenido de la misma, puesto que aquella contraviene diversas normas de la Ley Orgánica de Municipalidades, como veremos a continuación.

 

24.  Al disponer en su artículo primero que “El Plan Urbano prevalece respecto de   otras   normas   urbanísticas   en   la   jurisdicción   distrital   de   Santiago   de Surco”, se está afectando el contenido del artículo 3º de la Ley Orgánica de Municipalidades, que establece que las municipalidades provinciales ejercen su jurisdicción sobre el territorio de la respectiva provincia;  de ser así,  se podría   colegir   que   la   Municipalidad  Metropolitana   de   Lima   no   tendría jurisdicción sobre el territorio de la Municipalidad Distrital  de Santiago de Surco y, que por otro lado, el Plan de Desarrollo Urbano aprobado por la primera   no   resultaría   vinculante   respecto   de   la   segunda   o   de   otras municipalidades   distritales;   a   ello   hay   que   agregar   que   por   las  mismas razones, la Ordenanza es contraria a lo regulado en el artículo 154º de la Ley Orgánica de Municipalidades.

 

25.  Igualmente, al establecer en el artículo 4º de la misma Ordenanza (N.º 181 MSS) que el  Plan Urbano aprobado por  la emplazada debe remitirse a  la Municipalidad  Metropolitana   de   Lima   “(...)   para   su   Registro   e   inclusión dentro del Plan Urbano Provincial”, se está afectando la competencia que tiene   la  Municipalidad  Metropolitana   de   calificar   el   contenido   del   Plan aprobado,  en tanto que su  labor no es meramente registral,  como se ha apreciado al revisar el artículo 79.1.2º, sino también técnico-administrativa, para verificar si dicho plan se condice con el Plan de Desarrollo Urbano y, de ser el caso, poder plantear las observaciones que necesariamente deban ser subsanadas   por   la   municipalidad   distrital;   argumentar   lo   contrario, significaría   permitir   una   suerte   de   autarquía   territorial,   competencial   y administrativa,   donde   las   municipalidades   distritales   podrían   adoptar cualquier   decisión   que   pudiese   afectar   el   desarrollo   provincial,   sin   estar sujetas a limitación normativa, competencial u orgánica en el desempeño de sus atribuciones, posición totalmente negada en el texto constitucional y en el bloque de constitucionalidad que regula las competencias y atribuciones de los gobiernos locales.

 

26.  En ese sentido, el artículo 4º precitado es contrario al artículo 79.1.2º de la Ley   Orgánica   de  Municipalidades   y,   por   lo   tanto,   inconstitucional,   pues contraría al bloque de constitucionalidad. Consecuentemente, la emplazada, al   emitir  ordenanzas  en   temas  de   su   competencia,   debe   tener  presente cuáles son las competencias de la Municipalidad Metropolitana de Lima, así como  los  lineamientos que aquella  ha desarrollado,  de modo tal  que,  en ningún caso, la ordenanza distrital pueda desvirtuar o enervar el contenido de   las   ordenanzas   provinciales,   cuando   aquella   ha   regulado   y   actuado conforme   a   las   funciones   específicas   exclusivas   que   la   Ley  Orgánica   de Municipalidades establece (conforme, artículo 79.3.1º).

 

27.  Respecto   de   la   primera   disposición   final   de   la   ordenanza   materia   de pronunciamiento, cabe señalar que la misma no es inconstitucional, en tanto los efectos derogatorios en ella previstos están referidos a normas de igual o inferior   jerarquía   emitidas   por   la  Municipalidad  Distrital   de   Santiago   de Surco, pues, de lo contrario, podría interpretarse que aquélla puede derogar dentro  de  su   jurisdicción  cualquier  ordenanza  que sobre   la  materia  haya emitido   la  Municipalidad  Metropolitana,  el  Plan  Urbano  de  Desarrollo  o, incluso, la Ley Orgánica de Municipalidades.

 

28.  Finalmente,  debe precisarse  que el   resto  del  contenido de  la  Ordenanza aprobada por  la Municipalidad de Santiago de Surco tendrá plena validez siempre y cuando no contradiga lo expuesto en el Plan Urbano de Desarrollo aprobado por la Municipalidad Metropolitana de Lima, para lo cual deberá hacer   de   conocimiento   de   aquélla   la   ordenanza   y   sus   anexos,   para   su aprobación y registro, de ser el caso, o para las subsanaciones a que hubiere lugar, debiendo la Municipalidad Metropolitana emitir un pronunciamiento sobre  el  particular  en  el  plazo  más breve,  para  no perjudicar   la  correcta administración de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco.

 

Por   estos   fundamentos,   el   Tribunal   Constitucional,   con   la   autoridad   que   le confiere la Constitución Política del Perú

 

HA RESUELTO

 

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta en   contra   de   la  Ordenanza  N.°   181-MSS,   expedida   por   la  Municipalidad Distrital de Santiago de Surco; en consecuencia, inconstitucionales el párrafo segundo del artículo 1º,  así  como la primera parte del  artículo 4º,  por  las razones antes expuestas.

 

2. Declararla INFUNDADA en   lo   demás   que   contiene,   incorporando   el Fundamento N.° 27 al fallo de la presente sentencia.

 

Publíquese y notifíquese.

 

SS.

 

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

EXP. Nº 689-00 AC /TC

CAJAMARCA

Sindicato Único de Expendedores Minoristas de los Mercados Central, San Sebastián y Mercadillo

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los quince días del mes de diciembre de dos mil, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez, Revoredo Marsano y García Marcelo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por el Sindicato Único de Expendedores Minoristas de los Mercados Central, San Sebastián y Mercadillo, contra la sentencia expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, de fojas ciento sesenta y cuatro, su fecha dieciséis de mayo de dos mil, que declaró infundada la acción de cumplimiento.

ANTECEDENTES

El recurrente interpone acción de cumplimiento contra la Municipalidad Provincial de Cajamarca, con el objeto de que, "en cumplimiento de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 13º de la Ley N.º 26842, se deje sin efecto la exigencia de contar con carnét de saneamiento ambiental para el ejercicio de las actividades mercantiles de [sus] afiliados". Afirma que, a pesar de que esta ley prohíbe que alguna autoridad exija a cualquier persona carnét sanitario, de salud o documento similar como condición para el ejercicio de actividades profesionales, o afines, la autoridad demandada viene exigiendo a sus agremiados del recurrente contar con carnét de saneamiento ambiental para el ejercicio de sus actividades mercantiles.

La municipalidad emplazada contesta la demanda solicitando sea declarada infundada, en virtud de que: a) la Ley N.º 23853, Ley Orgánica de Municipalidades, ha otorgado a las municipalidades facultad normativa en asuntos de su competencia;, b) la Ordenanza Municipal N.º 008-99-CMPC que

aprueba las Normas para el Control del Aseo, Higiene y Salubridad en Establecimientos Comerciales, Industriales, de Servicios y de Venta Ambulatoria en la ciudad de Cajamarca tiene rango de ley, por lo que la acción de cumplimiento no es la vía idonea para impugnarla, siendo la acción de inconstitucionalidad el medio adecuado.

El Segundo Juzgado Civil de Cajamarca, a fojas ciento treinta y uno, su fecha veintiuno de febrero de dos mil, declaró infundada la acción de cumplimiento, por considerar que la Municipalidad Provinical de Cajamarca es competente para la emisión de normas respecto a la creación de licencias y derechos municipales, siendo que la Ley 26842 ha invadido competencia municipal y porque debe preferirse a la norma específica expedida por autoridad competente como es el caso.

La recurrida confirma la apelada por el mismo fundamento.

FUNDAMENTOS:

1. El objeto del presente proceso de cumplimiento es que se deje sin efecto lo dispuesto por la Ordenanza Municipal N.° 008-99-CMPC expedida por el Concejo Provincial de Cajamarca; en cuanto exige que para el ejercicio de actividades mercantiles debe obtenerse carné de saneamiento ambiental, por contravenir lo dispuesto por el artículo 13º de la Ley N.° 26842, el cual prescribe que ninguna autoridad podrá exigir a las personas la certificación de su estado de salud, carné sanitario, carné de salud o documento similar para el ejercicio de actividades profesionales, o afines.

2. La materia controvertida radica en establecer si corresponde aplicar lo dispuesto por la citada ley o lo establecido en la aludida ordenanza municipal; debe tenerse en cuenta para ello que, aunque en el petitorio se precisa que se pretende es dejar sin efecto tal ordenanza -lo cual sería objeto de una acción de inconstitucionalidad- de las demás afirmaciones que se hacen se puede apreciar que lo que en realidad pretende el sindicato demandante es que no se les aplique a sus asociados las disposiciones de esa ordenanza.

3. De conformidad con el artículo 66º, inciso 3); de la Ley N.° 23853, Orgánica de Municipalidades, éstas tienen competencia en materia de salud y saneamiento ambiental, para "Normar y controlar el aseo, higiene y salubridad en establecimientos comerciales, (...) y otros lugares públicos." Es dentro de este ámbito de competencia que la citada ordenanza contiene disposiciones aplicables al control, higiene y salubridad de los establecimientos comerciales de quienes fabrican, manipulan o venden productos alimenticios, estableciendo asimismo, entre

otros aspectos, la exigencia de contar con el denominado "carné de saneamiento ambiental" y la sanción en caso de incumplimiento. Este Tribunal, en la sentencia recaída en el expediente N.° 259-00-AC/TC, ha señalado que el dispositivo citado atribuye a los gobiernos locales facultades en las materias referidas, no admitiéndose restricción o limitación alguna que derive de la aplicación de la Ley General de Salud.

4. Que la Constitución Política del Estado reconoce en su artículo 191° la autonomía política, administrativa y económica de los gobiernos locales en lo que respecta a los asuntos de su competencia, habiendo la citada ley orgánica determinado que entre los mismos se halla el relativo a las materias antes señaladas. Por lo tanto, dado que la citada ley y la ordenanza tienen rango de ley, no puede aplicarse entre las mismas el principio de jerarquía; es en virtud del principio de competencia, por el contrario, en base al cual deben articularse sus relaciones. Basándose en tal principio, la ley orgánica de municipalidades, en cuanto componente del bloque de constitucionalidad, ha determinado que las referidas materias son competencia reservada de las municipalidades, razón por la cual, no pueden operarse sobre las mismas restricciones o limitaciones.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica;

FALLA

REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró infundada la demanda; y reformándola, declara IMPROCEDENTE la acción de cumplimiento. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS

REY TERRY

NUGENT

DÍAZ VALVERDE

ACOSTA SÁNCHEZ

REVOREDO MARSANO

GARCÍA MARCELO

EXP. N.° 007-2002-AI/TC

LIMA

MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 

            En Lima, a los 27 días del mes de agosto de 2003, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

            Acción  de   inconstitucionalidad   interpuesta  por   la  Municipalidad  de  Lima  Metropolitana contra la Ley N.° 27580, que dispone medidas de protección que debe aplicar el Instituto Nacional de Cultura para la ejecución de obras en bienes culturales inmuebles.

 

ANTECEDENTES 

            La Municipalidad de Lima Metropolitana interpone acción de inconstitucionalidad contra la Ley N.° 27580, por considerar que ésta viola la Constitución, ya que de conformidad con el artículo 194° de la Norma Suprema, reformado mediante Ley N.° 27580, las municipalidades provinciales y distritales   gozan   de   autonomía   política,   económica   y   administrativa   en   los   asuntos   de   su competencia.   Alega   que   el   artículo   195°,   inciso   6)   de   la  misma   Constitución   confiere   a   las municipalidades   la   competencia   para   planificar   el   desarrollo   urbano   y   rural   de   sus circunscripciones,   incluyendo   la   zonificación,   urbanismo   y   el   acondicionamiento   territorial; mientras  que,  a   través  del   inciso  8)  del  mismo artículo,   se   le  ha  atribuido  competencia  para desarrollar   y   regular   actividades   y/o   servicios   en   materia   de   educación,   salud,   vivienda, 

saneamiento,   medio   ambiente   (...)   turismo,   conservación   de   monumentos   arqueológicos   e históricos, cultura, etc. Sostiene que dichas competencias fueron reglamentadas por el artículo 11° y el artículo 65°, inciso 11), de la Ley Orgánica de Municipalidades (LOM), entonces en vigencia, el último de  las  cuales   señalaba que  son  funciones  de   las  municipalidades   reglamentar,  otorgar licencias y controlar las construcciones, remodelaciones y demoliciones de los inmuebles de las áreas urbanas, de conformidad con las normas del Reglamento Nacional de Construcciones y el Reglamento Provincial respectivo. Refiere, asimismo, que los incisos 11) y 12) del artículo 67° de la LOM establecen que son funciones de las municipalidades promover y asegurar la conservación del patrimonio cultural local, en este caso de monumentos; y la defensa y conservación de los mismos, así como restaurar el patrimonio histórico local y velar por su conservación. Y, finalmente, que   mediante   el   artículo   136°   de   la   Ley   N.°   23853   se   ha   previsto   que   la   Municipalidad Metropolitana   otorgue   licencias   para   obras   de   habilitación   urbana,   construcción,   renovación remodelamiento y demolición en la provincia de Lima.

 

De otro lado, considera que la Ley N.° 27580 vulnera la Constitución porque otorga ilegales atribuciones al   INC y transgrede  la autonomía de  los gobiernos  locales;  y  que, siendo una  ley común, no puede modificar lo establecido en la Ley Orgánica, para lo cual se requiere el quórum establecido en el artículo 106° de la Constitución; además, viola la Ordenanza Municipal N.° 201 MML, así como la Ley N.° 27157 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.° 008-2000-MTC. Finalmente, asevera que la ley impugnada es inconstitucional porque afecta el principio de irretroactividad de las leyes, pues el INC pretende aplicarla a hechos acaecidos con anterioridad.

 

            El  Congreso de la República contesta la demanda y solicita que se la declare infundada, aduciendo  que:   a)   la   ley   impugnada   se  dictó   como parte  de   las  obligaciones   internacionales asumidas por el Estado peruano en materia de protección del patrimonio cultural, como es el caso de   la   Convención   sobre   la  Defensa   del   Patrimonio  Arqueológico,  Histórico   y  Artístico  de   las Naciones Americanas, aprobado mediante Decreto Ley N.° 22682, así como la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, aprobado mediante Resolución Legislativa N.° 23349; b) su dictado obedeció al mandato establecido en el artículo 21° de la Constitución, que señala que los bienes culturales son Patrimonio de la Nación y están protegidos por el Estado. Refiere que el artículo 1° de la Ley N.° 24047 establece que el Patrimonio Cultural de la Nación está bajo el amparo del Estado y de la comunidad nacional, y su artículo 12° obligaba a recabar una autorización del Instituto Nacional de Cultura, cuando se trata de realizar obras en inmuebles comprometidos   con   el   patrimonio   cultural.   Agrega   que   dicho   artículo   12°   fue   derogado tácitamente por la Ley N.° 27157, suprimiéndose dicha autorización y, con ello, se ocasionaron desórdenes y abusos que repercutieron sobre el patrimonio nacional. Afirma que se eliminó la autorización previa del INC, pues se reducía la intervención de este ente especializado del Estado a una   delegatura ad hoc en   la   Comisión  Municipal   Técnica   Calificadora   de   Proyectos   (sic).   En consecuencia, alega, la Ley N.° 27580 restablece la competencia que la Ley N.° 24047 le asignó al 

INC como órgano estatal especializado en la protección del patrimonio cultural; c) la Ley N.° 27580 no modifica ley orgánica alguna, como se alega; y si lo hiciera, ella se aprobó en el Congreso de la República con 92 votos a favor, 0 en contra y una abstención; d) el artículo 11° de la Ley Orgánica de Municipalidades (LOM) preceptúa dos competencias diferenciadas: en el inciso 1), se faculta a los gobiernos locales a regular o pronunciarse sobre zonificación y urbanismo; mientras que en el inciso 4) a regular la “conservación de monumentos arqueológicos e históricos en coordinación con el organismo regional; y con las políticas nacionales impartidas a través del gobierno”; e) no se afecta el inciso 6) del artículo 195° de la Constitución, pues con dicha norma se ha elevado a rango constitucional   lo que establecía  la LOM, estableciéndose allí  una reserva de  ley,  que refleja el carácter unitario del Estado peruano; f)   la Ley N.° 27580 no restringe las competencias de los gobiernos locales, pues no les está retirando competencias para dárselas al INC; simplemente se limita a establecer una competencia compartida, por lo que considera que la norma constitucional en referencia no debe entenderse como la atribución de una competencia con carácter exclusivo a los gobiernos locales, sino dentro del marco que fije la ley; g) el régimen legal introducido por la ley impugnada se traduce en que la regla es que el otorgamiento de licencias para construcciones, en general, corresponde a las municipalidades, salvo cuando la emisión de tales licencias involucra bienes culturales inmuebles, en cuyo caso interviene el INC; h) la razón de que la Ley N.° 27580 se aplique a los expedientes que se encuentren en trámite es porque ésta entra en vigencia al día siguiente de su publicación, y a partir de allí despliega todos sus efectos jurídicos, salvo que se hayan consolidado derechos adquiridos.

 

            Realizada la audiencia pública, los autos han quedado expeditos para sentenciarse.

 

FUNDAMENTOS 

1.      Se solicita  que se declare  la   inconstitucionalidad de  la  Ley N.°  27580,  norma que dispone medidas de protección que debe aplicar el Instituto Nacional de Cultura para la ejecución de obras en bienes culturales inmuebles.

 

§1. La colisión de dos normas legales no genera un problema de inconstitucionalidad

2.      Como se ha expuesto en los antecedentes de esta sentencia, la demandante considera que la Ley N.°  27580 es  inconstitucional  porque transgrede la Ley Orgánica de Municipalidades y porque   vulnera   la  Ordenanza  Municipal  N.°   201  MML,   así   como   la   Ley  N.°   27157   y   su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.° 008-2000-MTC.

 

Antes de ingresar a resolver el fondo de la controversia, el Tribunal estima necesario analizar estos temas.

 

3.      Sobre el particular, es conveniente precisar que a través de la acción de inconstitucionalidad, este Tribunal evalúa si una ley o una norma con rango de ley transgrede, por la forma o por el fondo, la Norma Suprema. Se trata, en principio, de un juicio abstracto respecto a dos normas de diversa jerarquía. Por un lado, la Constitución, que actúa como parámetro, en la medida que es la Lex Legum; y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control.

 

La  inconstitucionalidad de una ley, prima facie,  se genera por  la  incompatibilidad entre las fuentes legales sometidas a control, y la Constitución, y no porque una de ellas colisione, viole o transgreda a otra de su misma jerarquía. Y es que no se presenta un problema de validez constitucional cada vez que se produce la colisión de dos normas del mismo rango, sino un típico  problema  de   antinomia,   resoluble   conforme  a   las   técnicas   que  existen  en  nuestro ordenamiento   jurídico   (v.g.   “ley   especial   deroga   ley   general”,   “ley   posterior   deroga   ley anterior”, etc.).

 

Desde   esta   perspectiva,   el   Tribunal   Constitucional   considera   que   en   una   acción   de inconstitucionalidad   es   absolutamente   intrascendente   que   una   ley   determinada   colisione contra  otra   ley  u  otra  norma  de   su  mismo   rango,   pues  de   allí   no   se  deriva   la   invalidez constitucional   de   la   ley   colisionante.  Menos,   por   supuesto,   que   la   colisión   se   presente, concurrente o alternativamente, con una norma de rango infralegal, como puede ser el caso de   un   decreto   supremo,   en   cuyo   caso   la   fuerza   pasiva   de   la   norma   con   rango   legal simplemente   expulsa  del   ordenamiento   a   la   de  menor   jerarquía.   Por   ello,   si   uno  de   los argumentos para que se declare inconstitucional la ley impugnada era por su colisión con la Ley N.° 27157 y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N.° 008-2000-MTC, tal debe ser desestimado de plano.

4.      Un problema relativamente  distinto es  el  que surge de  lo  alegado respecto  a   la  eventual colisión de la ley impugnada con la Ordenanza Municipal N.° 201 MML. Ello porque, aunque no se  exprese  diáfanamente,  de   lo  expuesto  en  el   cuarto  párrafo  del  numeral   4   y  6  de   los fundamentos  de  la  demanda,  pareciera  quererse  sugerir  que el  artículo  22°  de  la  Ley  N.° 26435,   Orgánica   del   Tribunal   Constitucional,   autorizaría   la   declaración   de   la inconstitucionalidad   de   una   ley   en   tanto   colisione   con   las   leyes   que,   dentro   del  marco 

constitucional,  se hayan dictado para determinar  la  competencia o  las  atribuciones de  los órganos del Estado.

 

Tal criterio puede entenderse en un doble sentido: a) que es inconstitucional la ley impugnada porque vulnera una ordenanza municipal, como la N.° 201 MML; y b) que es inconstitucional la misma ley impugnada, porque transgrede la Ley Orgánica de Municipalidades.

 

5.      En el Fundamento N.° 3 de esta sentencia se precisa que, prima facie, el parámetro de control en la acción de inconstitucionalidad está integrado únicamente por la Constitución, que es la Ley Suprema del Estado. Y, también, que las consecuencias producidas por de la colisión entre dos normas del mismo rango no acarrean un problema de invalidez constitucional, sino una antinomia entre dos fuentes del mismo rango, resoluble conforme a determinados criterios.

 

No  obstante,   cabe   ahora   señalar  que,   en  determinadas  ocasiones,   ese  parámetro  puede comprender   a   otras   fuentes   distintas   de   la   Constitución   y,   en   concreto,   a   determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional  (v.g.   la  ley autoritativa en relación con el decreto legislativo).  En tales casos, estas fuentes asumen la condición de “normas sobre la producción jurídica”, en un doble sentido; por un lado, como “normas sobre la forma de la producción jurídica”, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes  que tienen su mismo rango;  y,  por  otro,  como “normas sobre el  contenido de  la normación”, es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido.

 

Tal capacidad (de fuentes formalmente no constitucionales para integrar el parámetro), es lo que en el derecho constitucional comparado se ha abordado bajo la denominación de “bloque de constitucionalidad” (así, en España) o de “normas interpuestas” (caso de Italia).

 

6.      Por   tanto,   cabe   ahora   repreguntarse:   ¿Tal   función   pueden   realizarla   la   Ley  Orgánica   de Municipalidades y la ordenanza municipal?

 

Respecto a la ley parlamentaria, como es el caso de la fuente impugnada mediante esta acción de inconstitucionalidad, obviamente la respuesta es negativa. En primer lugar, la ordenanza municipal  no  tiene   la   capacidad  de  hacer   las   veces  de  una  norma   sobre   la   forma  de   la producción jurídica ni tampoco sobre el contenido de la normación de cualquier otra fuente 

de su mismo rango. Simplemente, la Constitución no ha previsto que ella tenga la capacidad de limitar y condicionar el proceso de producción ni de la ley parlamentaria ni, en general, de ninguna otra fuente legal y, por tanto, no se encuentra en aptitud de conformar el parámetro de control en la acción de inconstitucionalidad.

 

§2. El papel de las leyes orgánicas en la acción de inconstitucionalidad

7.      Otro tanto sucede con  la  Ley Orgánica de Municipalidades  en relación con  las  fuentes de origen parlamentario. Como antes se ha señalado, se alega la inconstitucionalidad de la ley impugnada   invocando   el   artículo   22°   de   la   LOTC,   que   dispone   que   “Para   apreciar   la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de las normas mencionadas en el artículo 20°, el Tribunal considera, además de los preceptos constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional,  se hayan dictado para determinar  la  competencia o  las  atribuciones de  los órganos del Estado”.

 

El  Tribunal  Constitucional  no  comparte  dicho criterio.  En  efecto,  no  se  genera, per se,  un problema   de   inconstitucionalidad   cada   vez   que   una   ley   ordinaria   colisione   con   una   ley orgánica.  La  eventual   inconstitucionalidad sería  consecuencia  de que  la   ley  ordinaria  haya infringido directamente el artículo 106° de la Constitución, en un doble sentido: a) porque no tenía competencia para regular una materia sujeta a reserva de ley orgánica; o, b) porque pese a regular una materia sujeta a reserva de ley orgánica, no se aprobó con la mayoría exigida por el artículo 106° de la Constitución.

 

De ahí  que, prima facie,  no se pueda declarar  la   inconstitucionalidad de  la   ley  impugnada porque supuestamente colisiona la Ley Orgánica de Municipalidades entonces vigente.

 

Asimismo, el Tribunal tampoco considera que la Ley N.° 27580 transgreda el artículo 106° de la Constitución por no haber sido aprobada con la mayoría exigida por tal dispositivo, pues, tal como se aprecia de la copia de los resultados de la votación efectuada en el Congreso de la República, en su sesión del 15 de noviembre de 2001 [en la que se aprobó el Proyecto de Ley N.° 936/2001, que después se convertiría en la Ley N.° 27580], ésta fue aprobada por 92 votos conformes.

 

§3. Autonomía municipal y protección del patrimonio cultural 

8.      La demandante sostiene que la Ley N.° 27580 vulnera la autonomía municipal porque otorga al Instituto Nacional de Cultura una atribución que corresponde a las municipalidades; porque desconoce las facultades que posee para la calificación de proyectos relacionados con bienes culturales; y porque dificulta el funcionamiento de la Comisión Técnica Especial de Licencias de Construcción,   que   estaba   compuesta   por   un   funcionario   del   INC.   En   ese   sentido,   la demandante estima que la Ley N.° 27580 viola los artículos 191° y 195°, incisos 6) y 8), de la Constitución, ambos modificados por la Ley N.° 27680.

 

9.      El artículo 191° de la Constitución garantiza el instituto constitucional de la autonomía municipal, en sus ámbitos político, económico y administrativo, en los asuntos de su competencia. Como lo ha sostenido este Tribunal en la sentencia recaída en el Exp. N.° 0007-2001-AA/TC, mediante la autonomía municipal se garantiza a los gobiernos locales “desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, económicos y políticos (entre ellos, los legislativos) [Fund. Jur. N.°6]. Es decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los asuntos que constitucionalmente les atañen, puedan desarrollar las potestades necesarias para garantizar su autogobierno. Sin embargo, autonomía no debe confundirse con autarquía, pues desde el mismo momento en que aquélla le viene atribuida por el ordenamiento, su desarrollo debe realizarse con respeto a ese ordenamiento jurídico. “No supone autarquía funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias pueda desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del propio orden jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea autónomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de él y, como tal, no puede apartarse del esquema jurídico y político que le sirve de fundamento a éste y, por supuesto, a aquél” [Fund. Jur. N.°6, Exp. N.° 007-2001-AI/TC].

 Tal capacidad para regirse mediante normas y actos de gobiernos se extiende a todas aquellas competencias que constitucionalmente le hayan sido atribuidas. Sin embargo, ello no quiere decir que el desarrollo y ejercicio de cada una de éstas pueda realizarse, siempre y en todos los casos, con idéntica intensidad de autonomía. Es constitucionalmente lícito modularlas en función del tipo de interés que con su ejercicio se persigue. La Constitución garantiza a los gobiernos   locales  una   autonomía   plena   para   aquellas   competencias   que   se   encuentran directamente relacionadas con la satisfacción de los intereses locales. Pero no podrá ser de igual magnitud respecto al ejercicio de aquellas atribuciones competenciales que los excedan, como los intereses supralocales, donde esa autonomía tiene que necesariamente graduarse en intensidad, debido a que en ocasiones de esas competencias también coparticipan otros órganos estatales.

 

10.  Entre   las   competencias   constitucionalmente   establecidas   a   los   gobiernos   locales   se encuentran, por un lado, las de planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, lo que incluye el urbanismo (artículo 195°, inciso 6); y, por otro, las de desarrollar y regular actividades   y/o   servicios,   entre   otros,   en   materia   de   conservación   de monumentos arqueológicos e históricos (inciso 8 del artículo 195°).

 

La   demandante  manifiesta   que,   dado   que   a   ella   se   ha   confiado   la   conservación   de   los monumentos arqueológicos  e históricos,   la  Ley N.°  27580 sería  inconstitucional,  pues ésta establece que, tratándose de actividades que se relacionen con todo bien cultural inmueble, es preciso contar con la autorización del Instituto Nacional de Cultura.

 

El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. En efecto, el “derecho constitucional de los bienes culturales”, entendido como el conjunto de normas constitucionales que regulan la autorepresentación cultural del pueblo, y que comprende ciertamente a los bienes culturales inmuebles, no se agota con lo que señala el artículo 195° de la Constitución, pues éste debe concordarse con el artículo 21° de la misma Norma Fundamental. Dicho precepto establece que “Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente declarados bienes culturales...son patrimonio cultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad privada o pública. Están protegidos por el Estado. La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio...”. 

Esta disposición constitucional no sólo debe interpretarse como un deber fundamental o una tarea  del   Estado,   que   impone  obligaciones  de   fomento,   conservación   y   protección;   sino, además,  como la afirmación de que dicho patrimonio cultural  constituye un elemento del consenso nacional, del reconocimiento de nuestras tradiciones y de nuestra herencia cultural, o, en definitiva, de nuestra autorepresentación cultural como pueblo. En ese sentido, se trata de un interés cuyo alcance excede a los propios de los gobiernos locales, por lo que éstos no pueden reclamar para sí tareas exclusivas o excluyentes.

 

11.  La demandante refiere también que el inciso 6) del artículo 195° de la Constitución le confiere la   competencia   de   “Planificar   el   desarrollo   urbano y   rural   de   sus circunscripciones, incluyendo la zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial”. Y, por tanto, dado que la ley impugnada ha establecido que, tratándose de actividades que se 

relacionen con todo bien cultural inmueble, es preciso contar con la autorización del Instituto Nacional   de   Cultura,   ello   desde   ya   viola   la   autonomía  municipal,   pues   “desconoce   las facultades que posee para la calificación de proyectos relacionados con bienes culturales, y dificulta  el   funcionamiento  de   la  Comisión  Técnica  Especial  de   Licencias  de  Construcción, vulnerando la Ordenanza N.° 201 MML...”.

 

El Tribunal Constitucional tampoco comparte tal criterio. Como antes se expresó, la autonomía no   garantiza   un   desenvolvimiento   autárquico   de   las   competencias   constitucionalmente previstas a favor de los gobiernos locales. Éstas deben efectuarse dentro los límites que la Constitución establece. De manera que si  los bienes culturales inmuebles forman parte del Patrimonio Cultural de la Nación, y su protección corresponde al Estado, entonces el ejercicio de la competencia de planificar el desarrollo urbano y, en concreto, la que tiene que ver con el urbanismo, tratándose de bienes culturales  inmuebles,  debe realizarse con arreglo con  las condiciones y límites que sobre el particular haya establecido el legislador nacional.

 

Todo ello  significa,  en  principio,  que  es  el  Estado quien  protege  dichos  bienes  culturales, competencia   asignada   porque,   según   la   misma   Constitución,   tales   bienes   constituyen patrimonio cultural  de  la  Nación.  Este  Colegiado no comparte  la   tesis   interpretativa de  la demandante, según la cual sólo la Municipalidad tendría competencia para realizar actividades y/o servicios en materia de “conservación de monumentos arqueológicos e históricos”.  En efecto, para todo bien considerado como Patrimonio Cultural de la Nación, su protección es un asunto que trasciende la circunscripción territorial dentro de la cual las municipalidades ejercen sus competencias. Y, en ese sentido, el Tribunal no considera que la expedición de una ley,   general   y   abstracta,   orientada  a   asignar   competencias   a  un  órgano  estatal,   como  el Instituto Nacional de Cultura [para que ella expida autorización en casos de obra pública o privada,   nueva,   remodelación,   ampliación,   modificación,   reparación,   refacción, acondicionamiento, puesta en valor, cercado, demolición o cualquier otra que se relacione con todo bien cultural inmueble] sea inconstitucional.

 

Lo   anterior   no   quiere   decir   que   el   legislador   nacional,   bajo   el   pretexto   de   proteger   el patrimonio   cultural,   pueda   afectar   la   capacidad   de   los   gobiernos   locales   en  materia   de planificación   del   desarrollo   urbano   y,   en   concreto,   en   lo   concerniente   al   urbanismo.   En reiterada   jurisprudencia,  este  Tribunal  ha  precisado  que  el   legislador  no  puede  vaciar  de contenido a una disposición constitucional,  de manera tal  que, sin que siga el  proceso de reforma   constitucional,   suprima   en   los   hechos   una   competencia   constitucionalmente establecida  a   los   gobiernos   locales,  o  que,   sin   llegar   a  ese  extremo,  haga   inoperativo   su desarrollo.

 

Todo ello quiere decir que, entre el gobierno central, a través del Instituto Nacional de Cultura, y los gobiernos locales, existe una competencia compartida en la preservación y protección del patrimonio cultural inmueble, como, por lo demás, se ha establecido en el actual inciso 12) del artículo 82° de la Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades, a tenor del cual:

 

“Las  municipalidades,   en  materia   de   educación,   cultura,   deportes   y   recreación, tienen   como   competencias   y   funciones   específicas   compartidas   con   el   gobierno nacional y el regional las siguientes:

(...)

12. Promover la protección y difusión del patrimonio cultural de la nación, dentro de su   jurisdicción,   y   la   defensa   y   conservación   de   los  monumentos   arqueológicos, históricos   y   artísticos,   colaborando   con   los   organismos   regionales   y   nacionales competentes para su identificación, registro, control, conservación y restauración”.

 

Por tales razones el Tribunal Constitucional no considera que los artículos 1°, 2° y 3° de      la Ley N.°  27580 sean  inconstitucionales  porque supriman,  vaceen de contenido o restrinjan irrazonablemente la competencia de los gobiernos locales para el ejercicio de la atribución regulada por el inciso 6) del artículo 195° de la Constitución.

 

12.  Finalmente, resta analizar si  la Ley N.° 27580 es inconstitucional por afectar el principio de irretroactividad   de   las   leyes.   La   demandante   alega   que   el   Instituto  Nacional   de   Cultura pretende aplicar  la Ley N.°  27580 a proyectos  iniciados con anterioridad a su vigencia.  En realidad,  más   que   una   impugnación   de   la   inconstitucionalidad   de   la   Ley  N.°   27580,   por afectación   del   artículo   103°   de   la   Constitución,   lo   que   se   denuncia   es laaplicación inconstitucional de la ley.

 

Evidentemente,   en   una   acción   de   inconstitucionalidad   este   Tribunal   no   analiza   si   una determinada norma con rango de ley, en un caso concreto, es aplicada de manera contraria a la Constitución. Simplemente, en esta clase de procesos, el Tribunal juzga en abstracto si una ley o norma con rango de ley es inconstitucional, por la forma o por el fondo.

 

            Por   estos   fundamentos,   el   Tribunal   Constitucional,   en   uso   de   las   atribuciones   que   le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,

 

FALLADeclarando INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley N.° 27580. Dispone la notificación a las partes y su publicación en el diario oficial El Peruano.

 

SS.

ALVA ORLANDINIBARDELLI LARTIRIGOYEN

REY TERRY

AGUIRRE ROCA

REVOREDO MARSANO

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

EXP. N.º 1049-2003-AA/TCLIMA

ETESELVA S.R.L.

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 

En Lima, a los 30 días del mes de enero de 2004, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo  Marsano,  Gonzales  Ojeda  y García Toma,  pronuncia la siguiente sentenciacon los votos singulares, de los señores magistrados Aguirre Roca y Bardelli LartirigoyenASUNTO

Recurso extraordinario   interpuesto  por  don Juan Monroy Gálvez,  abogado de Eteselva S.R.L., contra la sentencia de la Primera  Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 696, su fecha 4 de abril de 2003, que declaró improcedente  la acción de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 18 de enero de 2002, la recurrente interpone acción de amparo  contra  el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (OSINERG), con objeto de que se declaren ineficaces a su caso las Resoluciones N.os 1449-2001-OS/CD y 1796-2001-OS/CD, emitidas por el Consejo Directivo de OSINERG, y que se ordene al emplazado que  proceda a formular la propuesta correspondiente al Ministerio de Energía y Minas, a fin de que éste defina las instalaciones de la línea de transmisión L-252 del sistema de transmisión de propiedad de la demandante como parte del Sistema Principal de Transmisión del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional.

 La actora afirma que es una empresa dedicada a desarrollar la actividad de

transmisión de electricidad a través de la línea de transmisión L-252, para lo cual

cuenta con una  concesión de transmisión otorgada por el Estado, el cual, a través del OSINERG, regula la compensación que debe recibir el titular de una concesión definitiva de transmisión por permitir el uso a terceros de sus instalaciones de transformación y transporte de electricidad. De otro lado, precisa que dicha compensación fue fijada por Resolución de Consejo Directivo del OSINERG N.º 1449-2001-OS/CD.

 Además, manifiesta que OSINERG evalúa  las condiciones físicas de las

líneas de transmisión eléctrica de los diversos agentes del mercado y que, conforme al artículo 58º de la Ley N.º 25884 –Ley de Concesiones Eléctricas–, propone al Ministerio de Energía y Minas qué líneas deben pertenecer al Sistema Principal de Transmisión o al Sistema Secundario de Transmisión; añade que la anterior propietaria de la L-252, la empresa Aguaytía Energy del Perú S.R.L., solicitó a OSINERG que la propusiera al Ministerio de Energía y Minas para integrar el Sistema Principal de Transmisión, y que el pedido fue rechazado porque la referida línea no cumplía el criterio de bidireccionalidad en el flujo; que, asimismo, la empresa ETECÉN  formuló igual pedido para su línea Pachachaca-Derivación Antamina, que no fue denegado por OSINERG, no obstante que había conlcuido, luego de los correspondientes estudios, que tal línea no cumplía adecuadamente el citado requisito. Expresa que, ante esta situación, reiteró el pedido formulado por la anterior propietaria de la L-252, el cual fue rechazado a través de las decisiones administrativas materia de esta acción, con lo cual se afectaron sus derechos constitucionales a no ser discriminado y a la igualdad ante la ley.

             El emplazado solicita que se declare improcedente o infundada la demanda y propone las excepciones de caducidad y de falta de legitimidad para obrar pasiva, aduciendo que debió interponerse acción contencioso-administrativa; y que la demandante no agotó la vía administrativa y consintió la decisión del OSINERG, referida a la definición de la L-252 como parte del Sistema Principal de Transmisión; añadiendo que no se ha afectado o vulnerado ningún derecho constitucional de la actora.             El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros propone las excepciones de caducidad y falta de legitimidad para obrar del demandado, alegando que no se ha vulnerado derecho constitucional alguno de la actora, y que no estaba dentro de las atribuciones de OSINERG atender el pedido expreso formulado por la actora en torno a la línea L-252. 

            El Cuadragésimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 27 de mayo de 2002, declaró  infundadas las excepciones propuestas e infundada la demanda, considerando que las resoluciones cuestionadas no pueden ser evaluadas a través de esta vía por carecer de estación probatoria, y porque la acción de amparo no es constitutiva, sino restitutiva de derechos.             La recurrida  confirmó la apelada en el extremo que declaró infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar pasiva, y la revocó en cuanto declaró infundada la excepción de caducidad e infundada la demanda y, reformándola, declaró fundada la citada excepción e improcedente la demanda, argumentando que  la actora presentó la demanda fuera del plazo que señala el artículo 37º de la Ley N.º 23506.

 FUNDAMENTOS 1.      En cuanto a las excepciones de caducidad y de falta de legitimidad para obrar

del demandado, propuestas por los emplazados en sus escritos de fojas 278 a 280 y 308 a 313, a este Colegiado le corresponde pronunciarse sólo respecto de la primera, toda vez que la segunda excepción ha sido declarada infundada tanto por el a quo como por la apelada.

 2.      La recurrida declaró fundada la excepción de caducidad e improcedente la

demanda, argumentando que, de acuerdo con la legislación laboral, los días hábiles eran los días laborables  y que, por lo tanto, la huelga de los trabajadores del Poder Judicial del mes de noviembre de 2001 no había interrumpido el plazo de caducidad, ya que los días que duró dicha huelga siguieron siendo laborables.

 3.      El argumento de la recurrida contraviene lo dispuesto en el artículo 124º de la

Ley Orgánica del Poder Judicial, que prescribe que las actuaciones judiciales se realizan en días hábiles, pues un día en que se paralizan las labores judiciales desde ningún punto de vista puede considerarse hábil. Además, contraviene la propia legislación laboral en que se sustenta, pues ésta utiliza un criterio absolutamente distinto. Así, por ejemplo, el artículo 36º del Decreto Legislativo N.º 728 dispone que, en el caso del despido arbitrario, el plazo de caducidad para demandar se suspende por “falta de funcionamiento del Poder Judicial”.

 4.      Es menester indicar que, aun cuando existiera alguna duda acerca de la

condición de los días de huelga judicial – sobre su carácter hábil o inhábil–, este Tribunal tendría que utilizar la interpretación que mejor favoreciera a la

protección de los derechos constitucionales. Esta opción responde al principio pro homine, según el cual corresponde interpretar una regla concerniente a un derecho humano “del modo más favorable para la persona, es decir, para el destinatario de la protección” (SAGUES, Nestor Pedro. La interpretación de los derecho humanos en las jurisdicciones nacional e internacional. En: Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica – Libro Homenaje a Germán J. Bidart Campos. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana), Primera Edición, abril de 2002, Lima-Perú, p. 36). Evidentemente, en el supuesto de duda experimentado por la recurrida, que se advierte de su recurso al ordenamiento laboral para resolver la cuestión, la interpretación que mejor favorecería a los derechos protegidos por el amparo sería aquella que considera inhábiles los días de huelga judicial, pues la interpretación contraria conllevaría una intensificación de la exigencia temporal contenida en el artículo 37° de la Ley N.° 23506.

 Sin embargo, no sólo en el campo del derecho material, es decir, en el ámbito del derecho cuya tutela se solicita, se privilegia la protección de la situación jurídica reclamada por el sujeto requirente, sino que en el plano propio del instrumento predispuesto para la tutela, es decir, del proceso constitucional a que da lugar la acción de amparo, se configura también otro principio que refuerza la decisión de preferir la continuación del proceso antes que su extinción, frente a una eventual duda de carácter interpretativo. En efecto, se trata del principio favor actionis o pro actione, según el cual “se impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolución válida sobre el fondo” (p.49), y donde se establece, a su vez, que “los requisitos formales –en el presente proceso, el cálculo del plazo para interponer la demanda– se interpreten y apliquen de modo flexible y atendiendo a su finalidad y de que a su incumplimiento no se anuden consecuencias desproporcionadas o excesivamente gravosas” (p. 51) (PICÓ I JUNOY, JOAN. Las garantías constitucionales del proceso. Barcelona: Bosh. 1997, en las pp. citadas). Por esta razón, si bien el Tribunal considera que los días transcurridos durante la huelga del Poder Judicial no deben ser incluidos en el cálculo del plazo para la interposición de la demanda de amparo, en la hipótesis de una duda interpretativa, puede igualmente ratificarse en dicho parecer, toda vez que, en virtud del principio pro actione, la decisión igualmente debe dirigirse por la continuación del proceso y no por su extinción. Téngase en cuenta, finalmente, que la alternativa opuesta supondría invertir el funcionamiento y el propósito de los procesos en general, y de los procesos constitucionales en particular, pues implicaría convertir,

erróneamente, una duda interpretativa respecto de las formalidades propias del instrumento de tutela en un elemento determinante para permitir el acceso a la tutela constitucional de los derechos, cuando, en realidad, es el  instrumento  procesal  el  que debe  ser  adecuado  e interpretado decididamente –siempre y cuando no se restrinjan los derechos constitucionales de la contraparte– a fin de consolidar una tutela constitucional más eficaz, oportuna y plena.

 6.      Teniendo en cuenta que, por su propia naturaleza, y porque así lo establece la

Primera Disposición General y Transitoria de la Ley N.° 26435, el Tribunal Constitucional realiza la interpretación de la Constitución y las Leyes, la cual debe ser seguida por los Jueces y Tribunales de la República, es menester que este Tribunal determine –a pesar de la denominación (caducidad) que el texto normativo le otorga– qué calidad jurídica (prescripción o caducidad) tiene el plazo previsto en el artículo 37° de la Ley N.° 23506. Es una idea pacíficamente aceptada por la doctrina que la caducidad es un plazo que extingue un derecho y que su cómputo se inicia con su nacimiento. Tal situación, sin embargo, no se presenta en el supuesto regulado en la ley aludida, pues el plazo para interponer la acción de amparo no empieza a transcurrir desde el momento en que nace el derecho constitucional del demandante, sino desde que se produce su afectación, siempre que “el interesado, en aquella fecha, se hubiese hallado en la posibilidad de interponer la acción”.

 7.      Por otro lado, ante la interposición de una demanda de amparo extemporánea,

el transcurso del plazo no extingue el derecho constitucional invocado, toda vez que su defensa podrá realizarse en las vías procesales ordinarias –distintas del amparo– que ofrezca el ordenamiento. Por lo tanto, esta Sala interpreta que el plazo indicado en el artículo 37° de la Ley N.° 23506 no es un plazo de caducidad, sino un plazo de prescripción, pues su transcurso no extingue el derecho constitucional agraviado sino, simplemente, cancela la posibilidad de utilizar la vía procesal urgente del amparo para su protección. Sostener lo contrario equivaldría a señalar que un sujeto de derecho, por cada vía procedimental en la que puede demandar el reconocimiento de una misma situación jurídica, posee un derecho distinto, con lo cual el proceso se convertiría en un fenómeno ab initio de atribución de derechos, no obstante que, en realidad, constituye fundamentalmente el instrumento necesario para la protección de los derechos preconstituidos a él, ante la realización o amenaza de actos contrarios al ordenamiento jurídico. Por ello, en el caso de la acción de amparo, el proceso a que da lugar no constituye un mecanismo constitutivo o extintivo de derechos, sino un remedio contra las vulneraciones

y amenazas frente a derechos de orden constitucional. De esta manera, transcurrido el plazo para interponer la demanda de amparo, el sujeto afectado no se ve desprovisto de su derecho constitucional, ni mucho menos del correlativo derecho de solicitar tutela jurisdiccional efectiva al Estado (derecho constitucional de acción), sino que simplemente pierde la posibilidad de acceder a una vía procedimental excepcional y urgente como es la acción de amparo. Por el contrario, si el transcurso del plazo extinguiera el derecho constitucional cuya protección se solicita, entonces este Tribunal necesariamente se debería expresar en términos de caducidad. Dado que no es así, en función de lo expuesto se puede concluir que, independientemente del defecto en el  nomen iuris utilizado por el legislador, el artículo 37° de la Ley N.° 23506 regula el plazo de prescripción extintiva para la interposición de la demanda de amparo.

 8.      La interpretación que efectúa el Tribunal Constitucional no sólo abarca las

normas constitucionales propiamente dichas, sino que se extiende a todas las demás comprendidas en el denominado bloque de constitucionalidad.

 Dicho concepto permite completar el marco normativo de un texto fundamental de por sí sutil o inacabado. Por ende, comprende el conjunto de normas constitucionales y las respectivas normas infraconstitucionales que contienen su regulación complementaria  (tal el caso de la Ley N.° 23506 y demás normas conexas). Es en ese contexto que opera la presente interpretación mutativa, la cual tiende  en este caso a adecuar la realidad normativa con los principios y valores constitucionales.  Así, con la nueva asignación de significados a los alcances del artículo 37° de la Ley N.° 23506, se conseguirá que no exista duda alguna respecto de la vigencia del derecho a cuestionar en otra vía distinta a la constitucional (vía ordinaria) la supuesta amenaza o violación concreta de un derecho fundamental.

 9.      En cuanto al fondo del asunto, la demandante es propietaria de la línea L-252,

la cual integra actualmente el Sistema Secundario de Transmisión. Su anterior propietaria, la empresa Aguaytía Energy del Perú S.R.L., solicitó a la emplazada que la propusiera al Ministerio de Energía y Minas para integrar el referido Sistema Principal de Transmisión, conforme a lo dispuesto por el artículo 58° de la Ley N.° 25844 de Concesiones Eléctricas. La demandada rechazó el pedido argumentando que la línea L-252 no cumplía plenamente el criterio de la bidireccionalidad en el flujo. Sin embargo, a fines del 2000, OSINERG propuso al Ministerio de Energía y Minas que la línea Pachachaca-

Derivación Antamina, de propiedad de ETECÉN, formara parte del Sistema Principal de Transmisión, a pesar de que había concluido que esta línea –al igual que la línea L-252– no cumplía el mencionado requisito. Ante este hecho, la recurrente solicitó nuevamente la inclusión de la línea L- 252 en el Sistema Principal de transmisión, lo que fue rechazado a través de las decisiones administrativas materia de la presente acción.

 10.  A este respecto, debemos señalar que la igualdad ante la ley es un derecho

constitucional que tiene dos componentes primordiales. Según explica el autor nacional Francisco Eguiguren Praeli, uno de ellos es laigualdad de la ley o en la ley, que consiste en el límite al legislador que le impide aprobar leyes que contravengan el principio de igualdad de trato al que tienen derecho todas las personas; y el otro es la igualdad en la aplicación de la ley, que impone la obligación a todos los órganos públicos “por la cual éstos no pueden aplicar la ley de una manera distinta  a personal que se encuentra en casos o situaciones similares”(EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. ARA Editores, 1era. Edición, mayo 2002, p. 97).

 11.  En el presente caso, ha quedado acreditado que la línea L- 252, de propiedad

de la demandante, y la línea de propiedad de ETECÉN, que fue incluida en el Sistema Principal de Transmisión, tienen las mismas características y, por ende, ninguna diferencia relevante que determine que una pertenezca al referido sistema y que la otra quede excluida de él. Esta circunstancia revela que las resoluciones sub exámine, que niegan la inclusión de la línea L- 252 en el Sistema Principal de Transmisión, contienen un trato discriminatorio y, por consiguiente, una afectación del derecho a la igualdad de la ley de su propietaria, es decir, de la empresa ETESELVA S.R.L.

 12.  Durante el trámite del presente proceso, OSINERG  no ha negado haber dado

el trato diferente referido en el fundamento anterior. Únicamente se ha limitado a explicar que el motivo del tratamiento distinto otorgado a ambas líneas fue el pedido del Comité Especial de Líneas Eléctricas de la Comisión de la Promoción de la Inversión Privada. En consecuencia, la demandada ha aceptado implícitamente haber dado un trato discriminatorio, es decir, haber agraviado el derecho a la igualdad ante la ley, en perjuicio de ETESELVA S.R.L.; pero ha alegado que la responsabilidad no le corresponde.

 13.  Como el proceso de amparo es un instrumento de protección de los derechos

fundamentales, cuya finalidad no es identificar la responsabilidad civil, penal, administrativa o política por la comisión de los actos que agravian derechos constitucionales, sino ordenar la cancelación inmediata de los efectos de esos

actos, la exoneración de responsabilidad alegada por la demandada no enerva la conclusión a que ha llegado este Tribunal respecto a la existencia de una afectación del derecho constitucional invocado por la demandante. A su turno, la instrucción del Comité Especial de Líneas Eléctricas de la Comisión de la Promoción a la Inversión Privada, aportada a la contestación de demanda del Procurador Público, no indica que OSINERG deba proceder a una recomendación en uno u otro sentido; por el contrario, dicha comunicación se refiere a un trámite iniciado por la empresa ETECÉN, en la que la mencionada entidad sólo pide a la demandada prontitud en el trámite y no que éste derive en uno u otro resultado, lo que, además, sería contrario a sus prerrogativas de autonomía y a sus obligaciones de imparcialidad.

 Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones

que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica, 

FALLA 

REVOCANDO la recurrida en el extremo que, revocando la apelada, declaró fundada la excepción de   caducidad   e   improcedente   la   demanda   y,   reformándola,   declara INFUNDADA la   citada excepción   y FUNDADAla   demanda,   confirmando   lo   demás   que   contiene   y,   en   consecuencia, ineficaces, con respecto a ETESELVA S.R.L., la Resolución N.° 1449-2001-OS/CD y su confirmatoria, la Resolución N.° 1796-2001-OS/CD del Consejo Directivo de OSINERG, que desestiman el pedido de la actora para que proponga al Ministerio de Energía y Minas que la L-252 sea calificada como parte   del   Sistema  Principal   de   Transmisión;   y  ordena   a  OSINERG  que  proceda   a   formular   la propuesta   correspondiente   al  Ministerio   de   Energía   y  Minas,   a   fin   de   que   éste   defina   las instalaciones  de   la   línea de  transmisión L-252 del  sistema de  transmisión de propiedad de  la demandante   como   parte   del   Sistema   Principal   de   Transmisión   del   Sistema   Eléctrico Interconectado Nacional. Dispone la notificación a las partes, su publicación conforme a ley y la devolución de los actuados.

 

SS. ALVA ORLANDINIBARDELLI LARTIRIGOYENREY TERRYAGUIRRE ROCAREVOREDO MARSANO

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

                                                                      

 

 

 

 

 

  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 EXP.N.° 1049-2003-AA/TC

LIMAETSELVA S.R.L

 

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA 

            No suscribo la Sentencia (S) de autos –sin perjuicio del respeto que la opinión discrepante me merece–, toda vez que, concordando con la parte del fallo que declara infundada la excepción de caducidad, considero que la recurrida ha debido pronunciarse sobre el fondo de la controversia. Estimando, en consecuencia, producida la irregularidad

formal a que se refiere el artículo 42° de la Ley Orgánica de este Tribunal, mi voto es en el sentido de declarar nula la recurrida, a fin de que, devueltos los autos, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima cumpla con pronunciarse sobre el fondo de la controversia. No veo razón alguna, en efecto, para liberar al a quo de la grave obligación de aportar su contribución jurisdiccional a la solución del problema planteado, máxime si se tiene presente que por su indebida abstinencia de conocer del fondo de la controversia, el principio de la pluralidad de instancia aún no ha podido ser satisfecho en estos autos. 

SR.

AGUIRRE ROCA 

 

 

 

 

EXP.N.° 1049-2003-AA/TC

LIMAETSELVA S.R.L

  

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO

JUAN BAUTISTA BARDELLI LARTIGOYEN

 

Hago míos los fundamentos y el voto que antecede del señor Magistrado Manuel Aguirre Roca.

 

SR.

BARDELLI LARTIRIGOYEN

EXP. N.° 007-2002-AI/TC

LIMA

MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 

            En Lima, a los 27 días del mes de agosto de 2003, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

            Acción  de   inconstitucionalidad   interpuesta  por   la  Municipalidad  de  Lima  Metropolitana contra la Ley N.° 27580, que dispone medidas de protección que debe aplicar el Instituto Nacional de Cultura para la ejecución de obras en bienes culturales inmuebles.

 

ANTECEDENTES 

            La Municipalidad de Lima Metropolitana interpone acción de inconstitucionalidad contra la Ley N.° 27580, por considerar que ésta viola la Constitución, ya que de conformidad con el artículo 194° de la Norma Suprema, reformado mediante Ley N.° 27580, las municipalidades provinciales y distritales   gozan   de   autonomía   política,   económica   y   administrativa   en   los   asuntos   de   su competencia.   Alega   que   el   artículo   195°,   inciso   6)   de   la  misma   Constitución   confiere   a   las municipalidades   la   competencia   para   planificar   el   desarrollo   urbano   y   rural   de   sus circunscripciones,   incluyendo   la   zonificación,   urbanismo   y   el   acondicionamiento   territorial; mientras  que,  a   través  del   inciso  8)  del  mismo artículo,   se   le  ha  atribuido  competencia  para desarrollar   y   regular   actividades   y/o   servicios   en   materia   de   educación,   salud,   vivienda, saneamiento,   medio   ambiente   (...)   turismo,   conservación   de   monumentos   arqueológicos   e históricos, cultura, etc. Sostiene que dichas competencias fueron reglamentadas por el artículo 11° y el artículo 65°, inciso 11), de la Ley Orgánica de Municipalidades (LOM), entonces en vigencia, el 

último de  las  cuales   señalaba que  son  funciones  de   las  municipalidades   reglamentar,  otorgar licencias y controlar las construcciones, remodelaciones y demoliciones de los inmuebles de las áreas urbanas, de conformidad con las normas del Reglamento Nacional de Construcciones y el Reglamento Provincial respectivo. Refiere, asimismo, que los incisos 11) y 12) del artículo 67° de la LOM establecen que son funciones de las municipalidades promover y asegurar la conservación del patrimonio cultural local, en este caso de monumentos; y la defensa y conservación de los mismos, así como restaurar el patrimonio histórico local y velar por su conservación. Y, finalmente, que   mediante   el   artículo   136°   de   la   Ley   N.°   23853   se   ha   previsto   que   la   Municipalidad Metropolitana   otorgue   licencias   para   obras   de   habilitación   urbana,   construcción,   renovación remodelamiento y demolición en la provincia de Lima.

 

De otro lado, considera que la Ley N.° 27580 vulnera la Constitución porque otorga ilegales atribuciones al   INC y transgrede  la autonomía de  los gobiernos  locales;  y  que, siendo una  ley común, no puede modificar lo establecido en la Ley Orgánica, para lo cual se requiere el quórum establecido en el artículo 106° de la Constitución; además, viola la Ordenanza Municipal N.° 201 MML, así como la Ley N.° 27157 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.° 008-2000-MTC. Finalmente, asevera que la ley impugnada es inconstitucional porque afecta el principio de irretroactividad de las leyes, pues el INC pretende aplicarla a hechos acaecidos con anterioridad.

 

            El  Congreso de la República contesta la demanda y solicita que se la declare infundada, aduciendo  que:   a)   la   ley   impugnada   se  dictó   como parte  de   las  obligaciones   internacionales asumidas por el Estado peruano en materia de protección del patrimonio cultural, como es el caso de   la   Convención   sobre   la  Defensa   del   Patrimonio  Arqueológico,  Histórico   y  Artístico  de   las Naciones Americanas, aprobado mediante Decreto Ley N.° 22682, así como la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, aprobado mediante Resolución Legislativa N.° 23349; b) su dictado obedeció al mandato establecido en el artículo 21° de la Constitución, que señala que los bienes culturales son Patrimonio de la Nación y están protegidos por el Estado. Refiere que el artículo 1° de la Ley N.° 24047 establece que el Patrimonio Cultural de la Nación está bajo el amparo del Estado y de la comunidad nacional, y su artículo 12° obligaba a recabar una autorización del Instituto Nacional de Cultura, cuando se trata de realizar obras en inmuebles comprometidos   con   el   patrimonio   cultural.   Agrega   que   dicho   artículo   12°   fue   derogado tácitamente por la Ley N.° 27157, suprimiéndose dicha autorización y, con ello, se ocasionaron desórdenes y abusos que repercutieron sobre el patrimonio nacional. Afirma que se eliminó la autorización previa del INC, pues se reducía la intervención de este ente especializado del Estado a una   delegatura ad hoc en   la   Comisión  Municipal   Técnica   Calificadora   de   Proyectos   (sic).   En consecuencia, alega, la Ley N.° 27580 restablece la competencia que la Ley N.° 24047 le asignó al INC como órgano estatal especializado en la protección del patrimonio cultural; c) la Ley N.° 27580 no modifica ley orgánica alguna, como se alega; y si lo hiciera, ella se aprobó en el Congreso de la República con 92 votos a favor, 0 en contra y una abstención; d) el artículo 11° de la Ley Orgánica 

de Municipalidades (LOM) preceptúa dos competencias diferenciadas: en el inciso 1), se faculta a los gobiernos locales a regular o pronunciarse sobre zonificación y urbanismo; mientras que en el inciso 4) a regular la “conservación de monumentos arqueológicos e históricos en coordinación con el organismo regional; y con las políticas nacionales impartidas a través del gobierno”; e) no se afecta el inciso 6) del artículo 195° de la Constitución, pues con dicha norma se ha elevado a rango constitucional   lo que establecía  la LOM, estableciéndose allí  una reserva de  ley,  que refleja el carácter unitario del Estado peruano; f)   la Ley N.° 27580 no restringe las competencias de los gobiernos locales, pues no les está retirando competencias para dárselas al INC; simplemente se limita a establecer una competencia compartida, por lo que considera que la norma constitucional en referencia no debe entenderse como la atribución de una competencia con carácter exclusivo a los gobiernos locales, sino dentro del marco que fije la ley; g) el régimen legal introducido por la ley impugnada se traduce en que la regla es que el otorgamiento de licencias para construcciones, en general, corresponde a las municipalidades, salvo cuando la emisión de tales licencias involucra bienes culturales inmuebles, en cuyo caso interviene el INC; h) la razón de que la Ley N.° 27580 se aplique a los expedientes que se encuentren en trámite es porque ésta entra en vigencia al día siguiente de su publicación, y a partir de allí despliega todos sus efectos jurídicos, salvo que se hayan consolidado derechos adquiridos.

 

            Realizada la audiencia pública, los autos han quedado expeditos para sentenciarse.

 

FUNDAMENTOS 

1.      Se solicita  que se declare  la   inconstitucionalidad de  la  Ley N.°  27580,  norma que dispone medidas de protección que debe aplicar el Instituto Nacional de Cultura para la ejecución de obras en bienes culturales inmuebles.

 

§1. La colisión de dos normas legales no genera un problema de inconstitucionalidad

2.      Como se ha expuesto en los antecedentes de esta sentencia, la demandante considera que la Ley N.°  27580 es  inconstitucional  porque transgrede la Ley Orgánica de Municipalidades y porque   vulnera   la  Ordenanza  Municipal  N.°   201  MML,   así   como   la   Ley  N.°   27157   y   su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.° 008-2000-MTC.

 

Antes de ingresar a resolver el fondo de la controversia, el Tribunal estima necesario analizar estos temas.

 

3.      Sobre el particular, es conveniente precisar que a través de la acción de inconstitucionalidad, este Tribunal evalúa si una ley o una norma con rango de ley transgrede, por la forma o por el fondo, la Norma Suprema. Se trata, en principio, de un juicio abstracto respecto a dos normas de diversa jerarquía. Por un lado, la Constitución, que actúa como parámetro, en la medida que es la Lex Legum; y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control.

 

La  inconstitucionalidad de una ley, prima facie,  se genera por  la  incompatibilidad entre las fuentes legales sometidas a control, y la Constitución, y no porque una de ellas colisione, viole o transgreda a otra de su misma jerarquía. Y es que no se presenta un problema de validez constitucional cada vez que se produce la colisión de dos normas del mismo rango, sino un típico  problema  de   antinomia,   resoluble   conforme  a   las   técnicas   que  existen  en  nuestro ordenamiento   jurídico   (v.g.   “ley   especial   deroga   ley   general”,   “ley   posterior   deroga   ley anterior”, etc.).

 

Desde   esta   perspectiva,   el   Tribunal   Constitucional   considera   que   en   una   acción   de inconstitucionalidad   es   absolutamente   intrascendente   que   una   ley   determinada   colisione contra  otra   ley  u  otra  norma  de   su  mismo   rango,   pues  de   allí   no   se  deriva   la   invalidez constitucional   de   la   ley   colisionante.  Menos,   por   supuesto,   que   la   colisión   se   presente, concurrente o alternativamente, con una norma de rango infralegal, como puede ser el caso de   un   decreto   supremo,   en   cuyo   caso   la   fuerza   pasiva   de   la   norma   con   rango   legal simplemente   expulsa  del   ordenamiento   a   la   de  menor   jerarquía.   Por   ello,   si   uno  de   los argumentos para que se declare inconstitucional la ley impugnada era por su colisión con la Ley N.° 27157 y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N.° 008-2000-MTC, tal debe ser desestimado de plano.

4.      Un problema relativamente  distinto es  el  que surge de  lo  alegado respecto  a   la  eventual colisión de la ley impugnada con la Ordenanza Municipal N.° 201 MML. Ello porque, aunque no se  exprese  diáfanamente,  de   lo  expuesto  en  el   cuarto  párrafo  del  numeral   4   y  6  de   los fundamentos  de  la  demanda,  pareciera  quererse  sugerir  que el  artículo  22°  de  la  Ley  N.° 26435,   Orgánica   del   Tribunal   Constitucional,   autorizaría   la   declaración   de   la inconstitucionalidad   de   una   ley   en   tanto   colisione   con   las   leyes   que,   dentro   del  marco constitucional,  se hayan dictado para determinar  la  competencia o  las  atribuciones de  los órganos del Estado.

 

Tal criterio puede entenderse en un doble sentido: a) que es inconstitucional la ley impugnada porque vulnera una ordenanza municipal, como la N.° 201 MML; y b) que es inconstitucional la misma ley impugnada, porque transgrede la Ley Orgánica de Municipalidades.

 

5.      En el Fundamento N.° 3 de esta sentencia se precisa que, prima facie, el parámetro de control en la acción de inconstitucionalidad está integrado únicamente por la Constitución, que es la Ley Suprema del Estado. Y, también, que las consecuencias producidas por de la colisión entre dos normas del mismo rango no acarrean un problema de invalidez constitucional, sino una antinomia entre dos fuentes del mismo rango, resoluble conforme a determinados criterios.

 

No  obstante,   cabe   ahora   señalar  que,   en  determinadas  ocasiones,   ese  parámetro  puede comprender   a   otras   fuentes   distintas   de   la   Constitución   y,   en   concreto,   a   determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional  (v.g.   la  ley autoritativa en relación con el decreto legislativo).  En tales casos, estas fuentes asumen la condición de “normas sobre la producción jurídica”, en un doble sentido; por un lado, como “normas sobre la forma de la producción jurídica”, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes  que tienen su mismo rango;  y,  por  otro,  como “normas sobre el  contenido de  la normación”, es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido.

 

Tal capacidad (de fuentes formalmente no constitucionales para integrar el parámetro), es lo que en el derecho constitucional comparado se ha abordado bajo la denominación de “bloque de constitucionalidad” (así, en España) o de “normas interpuestas” (caso de Italia).

 

6.      Por   tanto,   cabe   ahora   repreguntarse:   ¿Tal   función   pueden   realizarla   la   Ley  Orgánica   de Municipalidades y la ordenanza municipal?

 

Respecto a la ley parlamentaria, como es el caso de la fuente impugnada mediante esta acción de inconstitucionalidad, obviamente la respuesta es negativa. En primer lugar, la ordenanza municipal  no  tiene   la   capacidad  de  hacer   las   veces  de  una  norma   sobre   la   forma  de   la producción jurídica ni tampoco sobre el contenido de la normación de cualquier otra fuente de su mismo rango. Simplemente, la Constitución no ha previsto que ella tenga la capacidad de limitar y condicionar el proceso de producción ni de la ley parlamentaria ni, en general, de 

ninguna otra fuente legal y, por tanto, no se encuentra en aptitud de conformar el parámetro de control en la acción de inconstitucionalidad.

 

§2. El papel de las leyes orgánicas en la acción de inconstitucionalidad

7.      Otro tanto sucede con  la  Ley Orgánica de Municipalidades  en relación con  las  fuentes de origen parlamentario. Como antes se ha señalado, se alega la inconstitucionalidad de la ley impugnada   invocando   el   artículo   22°   de   la   LOTC,   que   dispone   que   “Para   apreciar   la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de las normas mencionadas en el artículo 20°, el Tribunal considera, además de los preceptos constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional,  se hayan dictado para determinar  la  competencia o  las  atribuciones de  los órganos del Estado”.

 

El  Tribunal  Constitucional  no  comparte  dicho criterio.  En  efecto,  no  se  genera, per se,  un problema   de   inconstitucionalidad   cada   vez   que   una   ley   ordinaria   colisione   con   una   ley orgánica.  La  eventual   inconstitucionalidad sería  consecuencia  de que  la   ley  ordinaria  haya infringido directamente el artículo 106° de la Constitución, en un doble sentido: a) porque no tenía competencia para regular una materia sujeta a reserva de ley orgánica; o, b) porque pese a regular una materia sujeta a reserva de ley orgánica, no se aprobó con la mayoría exigida por el artículo 106° de la Constitución.

 

De ahí  que, prima facie,  no se pueda declarar  la   inconstitucionalidad de  la   ley  impugnada porque supuestamente colisiona la Ley Orgánica de Municipalidades entonces vigente.

 

Asimismo, el Tribunal tampoco considera que la Ley N.° 27580 transgreda el artículo 106° de la Constitución por no haber sido aprobada con la mayoría exigida por tal dispositivo, pues, tal como se aprecia de la copia de los resultados de la votación efectuada en el Congreso de la República, en su sesión del 15 de noviembre de 2001 [en la que se aprobó el Proyecto de Ley N.° 936/2001, que después se convertiría en la Ley N.° 27580], ésta fue aprobada por 92 votos conformes.

 

§3. Autonomía municipal y protección del patrimonio cultural 

8.      La demandante sostiene que la Ley N.° 27580 vulnera la autonomía municipal porque otorga al Instituto Nacional de Cultura una atribución que corresponde a las municipalidades; porque desconoce las facultades que posee para la calificación de proyectos relacionados con bienes culturales; y porque dificulta el funcionamiento de la Comisión Técnica Especial de Licencias de Construcción,   que   estaba   compuesta   por   un   funcionario   del   INC.   En   ese   sentido,   la demandante estima que la Ley N.° 27580 viola los artículos 191° y 195°, incisos 6) y 8), de la Constitución, ambos modificados por la Ley N.° 27680.

 

9.      El artículo 191° de la Constitución garantiza el instituto constitucional de la autonomía municipal, en sus ámbitos político, económico y administrativo, en los asuntos de su competencia. Como lo ha sostenido este Tribunal en la sentencia recaída en el Exp. N.° 0007-2001-AA/TC, mediante la autonomía municipal se garantiza a los gobiernos locales “desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, económicos y políticos (entre ellos, los legislativos) [Fund. Jur. N.°6]. Es decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los asuntos que constitucionalmente les atañen, puedan desarrollar las potestades necesarias para garantizar su autogobierno. Sin embargo, autonomía no debe confundirse con autarquía, pues desde el mismo momento en que aquélla le viene atribuida por el ordenamiento, su desarrollo debe realizarse con respeto a ese ordenamiento jurídico. “No supone autarquía funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias pueda desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del propio orden jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea autónomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de él y, como tal, no puede apartarse del esquema jurídico y político que le sirve de fundamento a éste y, por supuesto, a aquél” [Fund. Jur. N.°6, Exp. N.° 007-2001-AI/TC].

 Tal capacidad para regirse mediante normas y actos de gobiernos se extiende a todas aquellas competencias que constitucionalmente le hayan sido atribuidas. Sin embargo, ello no quiere decir que el desarrollo y ejercicio de cada una de éstas pueda realizarse, siempre y en todos los casos, con idéntica intensidad de autonomía. Es constitucionalmente lícito modularlas en función del tipo de interés que con su ejercicio se persigue. La Constitución garantiza a los gobiernos   locales  una   autonomía   plena   para   aquellas   competencias   que   se   encuentran directamente relacionadas con la satisfacción de los intereses locales. Pero no podrá ser de igual magnitud respecto al ejercicio de aquellas atribuciones competenciales que los excedan, como los intereses supralocales, donde esa autonomía tiene que necesariamente graduarse en intensidad, debido a que en ocasiones de esas competencias también coparticipan otros órganos estatales.

 

10.  Entre   las   competencias   constitucionalmente   establecidas   a   los   gobiernos   locales   se encuentran, por un lado, las de planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, lo que incluye el urbanismo (artículo 195°, inciso 6); y, por otro, las de desarrollar y regular actividades   y/o   servicios,   entre   otros,   en   materia   de   conservación   de monumentos arqueológicos e históricos (inciso 8 del artículo 195°).

 

La   demandante  manifiesta   que,   dado   que   a   ella   se   ha   confiado   la   conservación   de   los monumentos arqueológicos  e históricos,   la  Ley N.°  27580 sería  inconstitucional,  pues ésta establece que, tratándose de actividades que se relacionen con todo bien cultural inmueble, es preciso contar con la autorización del Instituto Nacional de Cultura.

 

El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. En efecto, el “derecho constitucional de los bienes culturales”, entendido como el conjunto de normas constitucionales que regulan la autorepresentación cultural del pueblo, y que comprende ciertamente a los bienes culturales inmuebles, no se agota con lo que señala el artículo 195° de la Constitución, pues éste debe concordarse con el artículo 21° de la misma Norma Fundamental. Dicho precepto establece que “Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente declarados bienes culturales...son patrimonio cultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad privada o pública. Están protegidos por el Estado. La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio...”. 

Esta disposición constitucional no sólo debe interpretarse como un deber fundamental o una tarea  del   Estado,   que   impone  obligaciones  de   fomento,   conservación   y   protección;   sino, además,  como la afirmación de que dicho patrimonio cultural  constituye un elemento del consenso nacional, del reconocimiento de nuestras tradiciones y de nuestra herencia cultural, o, en definitiva, de nuestra autorepresentación cultural como pueblo. En ese sentido, se trata de un interés cuyo alcance excede a los propios de los gobiernos locales, por lo que éstos no pueden reclamar para sí tareas exclusivas o excluyentes.

 

11.  La demandante refiere también que el inciso 6) del artículo 195° de la Constitución le confiere la   competencia   de   “Planificar   el   desarrollo   urbano y   rural   de   sus circunscripciones, incluyendo la zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial”. Y, por tanto, dado que la ley impugnada ha establecido que, tratándose de actividades que se 

relacionen con todo bien cultural inmueble, es preciso contar con la autorización del Instituto Nacional   de   Cultura,   ello   desde   ya   viola   la   autonomía  municipal,   pues   “desconoce   las facultades que posee para la calificación de proyectos relacionados con bienes culturales, y dificulta  el   funcionamiento  de   la  Comisión  Técnica  Especial  de   Licencias  de  Construcción, vulnerando la Ordenanza N.° 201 MML...”.

 

El Tribunal Constitucional tampoco comparte tal criterio. Como antes se expresó, la autonomía no   garantiza   un   desenvolvimiento   autárquico   de   las   competencias   constitucionalmente previstas a favor de los gobiernos locales. Éstas deben efectuarse dentro los límites que la Constitución establece. De manera que si  los bienes culturales inmuebles forman parte del Patrimonio Cultural de la Nación, y su protección corresponde al Estado, entonces el ejercicio de la competencia de planificar el desarrollo urbano y, en concreto, la que tiene que ver con el urbanismo, tratándose de bienes culturales  inmuebles,  debe realizarse con arreglo con  las condiciones y límites que sobre el particular haya establecido el legislador nacional.

 

Todo ello  significa,  en  principio,  que  es  el  Estado quien  protege  dichos  bienes  culturales, competencia   asignada   porque,   según   la   misma   Constitución,   tales   bienes   constituyen patrimonio cultural  de  la  Nación.  Este  Colegiado no comparte  la   tesis   interpretativa de  la demandante, según la cual sólo la Municipalidad tendría competencia para realizar actividades y/o servicios en materia de “conservación de monumentos arqueológicos e históricos”.  En efecto, para todo bien considerado como Patrimonio Cultural de la Nación, su protección es un asunto que trasciende la circunscripción territorial dentro de la cual las municipalidades ejercen sus competencias. Y, en ese sentido, el Tribunal no considera que la expedición de una ley,   general   y   abstracta,   orientada  a   asignar   competencias   a  un  órgano  estatal,   como  el Instituto Nacional de Cultura [para que ella expida autorización en casos de obra pública o privada,   nueva,   remodelación,   ampliación,   modificación,   reparación,   refacción, acondicionamiento, puesta en valor, cercado, demolición o cualquier otra que se relacione con todo bien cultural inmueble] sea inconstitucional.

 

Lo   anterior   no   quiere   decir   que   el   legislador   nacional,   bajo   el   pretexto   de   proteger   el patrimonio   cultural,   pueda   afectar   la   capacidad   de   los   gobiernos   locales   en  materia   de planificación   del   desarrollo   urbano   y,   en   concreto,   en   lo   concerniente   al   urbanismo.   En reiterada   jurisprudencia,  este  Tribunal  ha  precisado  que  el   legislador  no  puede  vaciar  de contenido a una disposición constitucional,  de manera tal  que, sin que siga el  proceso de reforma   constitucional,   suprima   en   los   hechos   una   competencia   constitucionalmente establecida  a   los   gobiernos   locales,  o  que,   sin   llegar   a  ese  extremo,  haga   inoperativo   su desarrollo.

 

Todo ello quiere decir que, entre el gobierno central, a través del Instituto Nacional de Cultura, y los gobiernos locales, existe una competencia compartida en la preservación y protección del patrimonio cultural inmueble, como, por lo demás, se ha establecido en el actual inciso 12) del artículo 82° de la Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades, a tenor del cual:

 

“Las  municipalidades,   en  materia   de   educación,   cultura,   deportes   y   recreación, tienen   como   competencias   y   funciones   específicas   compartidas   con   el   gobierno nacional y el regional las siguientes:

(...)

12. Promover la protección y difusión del patrimonio cultural de la nación, dentro de su   jurisdicción,   y   la   defensa   y   conservación   de   los  monumentos   arqueológicos, históricos   y   artísticos,   colaborando   con   los   organismos   regionales   y   nacionales competentes para su identificación, registro, control, conservación y restauración”.

 

Por tales razones el Tribunal Constitucional no considera que los artículos 1°, 2° y 3° de      la Ley N.°  27580 sean  inconstitucionales  porque supriman,  vaceen de contenido o restrinjan irrazonablemente la competencia de los gobiernos locales para el ejercicio de la atribución regulada por el inciso 6) del artículo 195° de la Constitución.

 

12.  Finalmente, resta analizar si  la Ley N.° 27580 es inconstitucional por afectar el principio de irretroactividad   de   las   leyes.   La   demandante   alega   que   el   Instituto  Nacional   de   Cultura pretende aplicar  la Ley N.°  27580 a proyectos  iniciados con anterioridad a su vigencia.  En realidad,  más   que   una   impugnación   de   la   inconstitucionalidad   de   la   Ley  N.°   27580,   por afectación   del   artículo   103°   de   la   Constitución,   lo   que   se   denuncia   es laaplicación inconstitucional de la ley.

 

Evidentemente,   en   una   acción   de   inconstitucionalidad   este   Tribunal   no   analiza   si   una determinada norma con rango de ley, en un caso concreto, es aplicada de manera contraria a la Constitución. Simplemente, en esta clase de procesos, el Tribunal juzga en abstracto si una ley o norma con rango de ley es inconstitucional, por la forma o por el fondo.

 

            Por   estos   fundamentos,   el   Tribunal   Constitucional,   en   uso   de   las   atribuciones   que   le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,

 

FALLADeclarando INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley N.° 27580. Dispone la notificación a las partes y su publicación en el diario oficial El Peruano.

 

SS.

ALVA ORLANDINIBARDELLI LARTIRIGOYEN

REY TERRY

AGUIRRE ROCA

REVOREDO MARSANO

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

TRIBUNAL CONSTITUCIONALPLENO JURISDICCIONAL

00053-2004-PI/TC

  

SENTENCIA 

DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL

 

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 Del 16 de mayo de 2005

 

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

 

 

 

La Defensoría del Pueblo (demandante) c. Municipalidad Distrital de Miraflores (demandada)

Síntesis

 

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo contra las Ordenanzas N.° 142 y 143° (2004); N.° 116 (2003); N.° 100 (2002); N.° 86 (2001); N.° 70-2000-MM (2000);  N.° 57-99-MM(1999); N.° 48-98-MM(1998) y N.° 33-97-MM(1997).  

 Magistrados firmantes:

 

 

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

SUMARIO

I.                   ASUNTO

II.                DATOS GENERALES

III.             NORMAS DEMANDADAS POR VICIOS DE CONSTITUCIONALIDAD

IV.              DEMANDA Y CONTESTACIÓN DE LAS PARTES

V.                 CARÁCTER VINCULANTE DE LA STC N.° 0041-2004-AI/TC (ARBITRIOS - MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO DE SURCO)

§ 1. La obligación y responsabilidad de ejecutar la sentencia constitucional en sus propios términos.

VI.              MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

VII.           FUNDAMENTO DE CONSTITUCIONALIDAD FORMAL

A.     EL MARCO CONSTITUCIONAL DE LA POTESTAD TRIBUTARIA DE LOS GOBIERNOS LOCALES

§ 1. Potestad   tributaria   municipal   ejercida   según   configuración   legal   por   mandato constitucional.

 

§ 2. Límites constitucionales para la regulación de la potestad tributaria municipal.

B.     EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD COMO PARÁMETRO DE CONTROL DE LA PRODUCCIÓN NORMATIVA MUNICIPAL

 

§ 1. Declaratoria de inconstitucionalidad de normas derogadas que aún no agotan sus efectos en el tiempo.

 

§ 2. El requisito de la ratificación como elemento esencial para la producción normativa de ordenanzas distritales sobre arbitrios y el plazo para su validez.

 

§ 3. El contenido de la garantía constitucional de la autonomía local.

 

§ 4. Sustento de la ratificación como requisito para la producción normativa municipal. ¿Afecta el contenido mínimo de la autonomía local constitucionalmente garantizado?

 § 5. Sustento de la ratificación: concordancia práctica de bienes constitucionales.

 

§ 6. Reglas de validez y vigencia de las ordenanzas distritales que crean arbitrios. 

§ 7. Ratificación: elemento constitutivo de validez. 

§ 8. La reserva de ley en materia de tributación municipal. § 9. Posición del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria.

 

 

VIII.        FUNDAMENTO DE CONSTITUCIONALIDAD MATERIAL

A.     LA APRECIACIÓN DE RAZONABILIDAD PARA ESTABLECER LOS CRITERIOS DE DISTRIBUCIÓN DEL COSTO GLOBAL POR ARBITRIOS

§ 1. Cada tipo de servicio presenta una fórmula distributiva propia.

§ 2. Parámetros mínimos de validez constitucional que permiten acercarse a opciones de distribución ideal.

 

§ 3. Parámetros mínimos de validez constitucional para los arbitrios de limpieza pública, mantenimiento de parques y jardines, y seguridad ciudadana.

 

§ 4. Distinción de dos momentos en la cuantificación de arbitrios.

§ 5. Importancia de  la ratificación y del   informe técnico en  la determinación del  costo global.

B.     LA CAPACIDAD CONTRIBUTIVA EN MATERIA TRIBUTARIA: EL CASO DE LAS TASAS MUNICIPALES

§ 1. Contenido constitucional del principio de capacidad contributiva.

 

§ 2. El  principio  de  capacidad   contributiva  en  otras  especies  tributarias  distintas  al impuesto.

 

§ 3. Problemas  de   aplicación  de  la  capacidad   contributiva  en  el  caso  de  tasas

municipales.

§ 4. Posición del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria. C.     IMPRECISIONES EN LA DEFINICIÓN LEGAL DEL ARBITRIO

§ 1. El arbitrio y la confluencia de intereses: beneficio particular y beneficio        colectivo. § 2. La  participación  ciudadana  en  la  determinación  del  costo  global  de   arbitrios y supervisión de su recaudación como ejercicio de un derecho constitucional. D.    LA EXIGENCIA DE NO CONFISCATORIEDAD EN EL CASO DE LOS ARBITRIOS

§ 1. ¿Cómo se constata la confiscatoriedad en el caso de arbitrios municipales?

 

§ 2. Posición del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria.

IX.              ANÁLISIS DE LAS ORDENANZAS CUESTIONADAS

A.      INCONSTITUCIONALIDAD POR LA FORMA. CONSTATACIÓN DEL REQUISITO DE RATIFICACIÓN COMO ELEMENTO ESENCIAL DE VALIDEZ DE UNA ORDENANZA DISTRITAL SOBRE ARBITRIOS, EN EL CASO DE LA MUNICIPALIDAD DE MIRAFLORES

B.     ANÁLISIS DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ORDENANZAS RATIFICADAS DENTRO DEL PLAZO

§ 1. Ordenanza N.° 57-99-MM. 

§ 2. Ordenanza N.° 070-2000-MM. 

§ 3. El informe técnico como elemento cualitativo del arbitrio. 

§ 4.Ordenanza N.° 086-2001-MM. 

X.                EFECTOS EN EL TIEMPO DE LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD

XI.              EL PRECEDENTE VINCULANTE PARA EL RESTO DE MUNICIPIOS

 

XII.             FALLO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N.°053-2004-PI/TC

LIMADEFENSORÍA DEL PUEBLO 

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 

En Lima, a los 16 días del mes de mayo de 2005, el Tribunal Constitucional en sesion de Pleno   Jurisdiccional,   con   la   asistencia   de   los  magistrados   Alva  Orlandini,   Presidente;   Bardelli Lartirigoyen,   Vicepresidente;   Gonzales   Ojeda,   García   Toma,   Vergara   Gotelli   y   Landa   Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

 

I.                   ASUNTO 

          Demanda   de   Inconstitucionalidad   interpuesta   por   la   Defensoría   del Pueblo                                                            contra   las   Ordenanzas   que   regularon   el   régimen   de arbitrios de la Municipalidad de Miraflores en el periodo 1997 a 2004.

 

II.                DATOS GENERALES Tipo de proceso                                              : Proceso de Inconstitucionalidad.

Demandante                                                    : Defensoría del Pueblo.

Norma sometida a control                                : Ordenanzas Distritales N.os 142 y 143 (2004); 116 (2003); 100 (2002); 86 (2001); 70-2000-MM (2000); 57-99-MM(1999); N.° 48-98-MM (1998), y 33-97-MM (1997).

Bienes demandados                                         : Los principios de legalidad (ratificación dentro del plazo), no confiscatoriedad y capacidad contributiva, establecidos en el artículo N.° 74° de la Constitución.

                                                                       El principio de no retroactividad de la ley, previsto en el artículo 103° de la Constitución.

Petitorio                                                          :   Se   declare   la   inconstitucionalidad  de   las  Ordenanzas Distritales N.os 142 y 143 (2004);  116 (2003);  100 (2002); 86 (2001); 70-2000-MM (2000);  57-99-MM (1999), 48-98-MM (1998), y 33-97-MM (1997).

Se declare como inválidos los efectos jurídicos generados sobre la base de las ordenanzas cuestionadas (sic).

                                                                      

                                     

III.             NORMAS DEMANDADAS POR VICIOS DE CONSTITUCIONALIDAD 

Ordenanzas Distritales N.os 142 y 143° (2004);  116 (2003);  100 (2002);  86 (2001);  70-2000-MM (2000);  57-99-MM (1999);  48-98-MM (1998),  y  33-97-MM (1997),  que establecen y regulan el cobro de arbitrios por limpieza pública; parques y jardines; y serenazgo.

 IV.              DEMANDA Y CONTESTACIÓN DE LAS PARTES 

A)    Demanda

 a.       Sobre la inconstitucionalidad de las Ordenanzas N. os   142° y 143°  La demandante plantea demanda de inconstitucionalidad contra diversas Ordenanzas que regulan el régimen de arbitrios municipales de la Municipalidad de Miraflores, por considerar que dichas normas desde su origen contienen vicios de inconstitucionalidad, por vulnerar los principios de legalidad, no confiscatoriedad y capacidad contributiva, recogidos por el artículo 74° de la Constitución. 

Respecto   al   principio   de   legalidad,   refiere   que   implica   que   no   sólo   se   debe   resguardar   el instrumento que crea el tributo, sea una ley o norma con rango de ley –ordenanza municipal en el caso de gobiernos locales–, sino, además, que se cumplan las formalidades preestablecidas por el ordenamiento jurídico para su vigencia, esto es, la Ley de Tributación Municipal y la Ley Orgánica de Municipalidades; y que sólo así podría afirmarse que la ordenanza ha sido válidamente emitida.

 

Sobre la base de ello sostiene que las Ordenanzas N.° 142 (aprueba el marco legal del régimen tributario del  distrito)  y  N.°  143 (aprueban los  importes  de arbitrios),  vulneran el  principio  de legalidad tributaria,  dado que ninguna de ellas  ha cumplido con el  requisito  de  la  ratificación aprobado por Acuerdo de Concejo Municipal antes del 30 de abril del ejercicio 2004, conforme lo establece el artículo 69°, ordinal A) de la Ley de Tributación Municipal, Decreto Legislativo N.° 776.

 

Alega  que  el  plazo  del  30  de  abril  debe   regir  no   sólo  para   la  publicación  de   las  ordenanzas distritales, sino también para su ratificación, puesto que en la medida que el Acuerdo de Concejo ratificatorio genera efectos hacia delante, no sería razonable interpretar que la norma tributaria –Decreto Legislativo N.° 776- haya pretendido una aplicación retroactiva de la norma ratificatoria 

para validar los efectos desplegados por la ordenanza distrital (publicada antes del 30 de abril) después del 30 de abril y hasta que se publicó esta.

 

De otro lado, sostiene que las referidas Ordenanzas han violado el principio de no retroactividad de  la  ley,  previsto en el  artículo 103° de  la Constitución,  agregando que la norma ratificada y publicada sólo genera efectos jurídicos hacia delante y no como lo entienden los gobiernos locales, para quienes, sea cual sea la fecha de publicación y ratificación, procede la aplicación retroactiva de la norma al 1 de enero del ejercicio fiscal y para todo el ejercicio fiscal en curso, aun cuando la norma no haya sido válidamente emitida.

 

Por  ello,   solicita  que el  Tribunal  se  pronuncie  sobre:  a)   la  aplicación temporal  de ordenanzas tributarias distritales,  ratificadas oportunamente por el  Concejo Municipal;  b)   la validez de  los efectos jurídicos de estas ordenanzas cuando la ratificación y publicación se produce luego del 30 de abril; c) el momento originario en que se hace exigible al contribuyente el pago por concepto de arbitrios.

 

Asimismo, aduce que la prepublicación de la ordenanza distrital a que se refiere el artículo 60° de la Ley de Tributación Municipal, –antes de la modificación del Decreto Legislativo 952– debe ser exigida también a las ordenanzas.

 

Finalmente, tomando en cuenta los mismos criterios utilizados por el INDECOPI a través de los “lineamientos de la comisión de acceso al mercado sobre arbitrios municipales”,  alega que los importes cobrados por la Municipalidad de Miraflores son confiscatorios ya que no se sustentan en   la  verificación  del  hecho   imponible,  ni  en   criterios  admisibles  de  determinación  del   costo efectivo del servicio (como el valor del predio, para el caso del arbitrio de limpieza pública; o el uso del inmueble, para el caso del arbitrio de parques y jardines).

 

b.      Sobre la inconstitucionalidad de las Ordenanzas N. os   033-97-MM, 48-98-MM, 57-99- MM, 70-2000-MM, 86, 100 y 116, emitidas por la Municipalidad de Miraflores, aplicables a los ejercicios fiscales de 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003.

 

En estos casos se pretende una declaración que sancione como inválidos los efectos subsistentes de las referidas ordenanzas, es decir, que se determine la prohibición de la eficacia ultractiva de estos dispositivos.

 

Respecto al requisito de ratificación, la Defensoría del Pueblo indica que las Ordenanzas N.° 33-97-MM (pub.  08.03.97),  N.°  048-98-MM (pub.  20.02.98),  N.°  100   (pub 06.02.02)  y  N.°  116   (pub 26.01.03)   no   cumplen   con   el   requisito   de   la   ratificación   oportuna   que   debe   efectuar   la Municipalidad Metropolitana de Lima, conforme lo establece el artículo 69°, inciso A del Decreto Legislativo N.° 776.

 

Alega que para el cobro de arbitrios se ha establecido un modelo confiscatorio de  recaudación en razón a la fecha establecida para el pago del tributo municipal.

 

B). Contestación de la demanda

 

En primer lugar, la Municipalidad de Miraflores afirma que las Ordenanzas dictadas han cumplido con regular cada uno de los elementos constitutivos del tributo, por lo que no se ha vulnerado el principio de legalidad tributaria.

Precisa que ni la Ley Orgánica de Municipalidades, ni el Decreto Legislativo N.° 776, señalan el plazo en que debe producirse la ratificación de la Municipalidad Provincial y su respectiva publicación. De allí que durante mucho tiempo se haya venido interpretando que el plazo límite del 30 de abril, mencionado en la Ley de Tributación Municipal, se refería únicamente a la publicación de la ordenanza distrital. 

Por ello, añade que recién con la interpretación del Tribunal Constitucional efectuada en la STC N.° 0041-2004-AI/TC, se considera que el plazo del 30 de abril también se refiere a la ratificación y a su publicación; y que antes de ello imperaba un vacío legal que propiciaba incertidumbre jurídica, favorecida por las deficiencias legales.

Aduce  que   sería   irrazonable  que   se   la   sancione   con   la  declaración  de   inconstitucionalidad  o nulidad   de   los   efectos   jurídicos   subsistentes   de   estas   ordenanzas,   dado   que   no   tenía responsabilidad en las deficiencias e incertidumbres derivadas  de la legislación sobre tributación municipal de tasas por servicios públicos.

 

Aun   así,   advierte   que   las   Ordenanzas   N.os 57-99-MM,   70-2000-MM   y   86-2001-MM,   fueron debidamente   ratificadas  por   la  Municipalidad  de  Lima y  publicadas  antes  del  30  de  abril  del respectivo ejercicio fiscal, lo que las hace incuestionables en su aprobación, aplicación y vigencia, por ajustarse a lo señalado por el Tribunal Constitucional en la STC N.° 041-2004-AI/TC.

 

Respecto  a   las  Ordenanzas  N.os 33-1997,  48-1998,  100-2002,  116-2003,  142-2004  y  143-2004, refiere que fueron publicadas con anticipación por la Municipalidad de Miraflores, pero que no fueron ratificadas antes del 30 de abril  dado que el Concejo de Lima no lo hizo en ese lapso. Agrega que el Tribunal Constitucional deberá tomar en cuenta que la Municipalidad de Miraflores no estaba en la capacidad jurídica de controlar o exigir que sus ordenanzas sobre arbitrios sean ratificadas dentro del plazo señalado.

 

Precisa que si bien las Ordenanzas N.os 48-98 y 116-2003, referidas a los ejercicios fiscales 1998 y 2003, no fueron ratificadas antes del 30 de abril, las mismas no pueden ser cuestionadas dado que, en rigor, no introdujeron mayores cambios. Así, la Ordenanza N.° 048-98 estableció que el monto por arbitrios para 1998 tomará como base  la tasa cobrada en el año anterior, reajustada con la aplicación del Índice de Precios al consumidor al 31 de diciembre de 1997.

 

Añade que la Ordenanza N.° 116-2003 también utilizó dicha fórmula, tomando como base los montos de las tasas cobradas en el año anterior reajustadas con el Índice de Precios al Consumidor del año 2002. 

Respecto al requisito de la prepublicación, se adhiere a lo señalado por el Tribunal Constitucional, en cuanto a que éste no constituye un requisito esencial de validez.

 

Sobre los criterios para la distribución del importe de los arbitrios, sostiene que no concuerdan con la alegación de la Defensoría del Pueblo por lo siguiente:

 

Primero, porque el supuesto modelo confiscatorio de recaudación ya habría sido desestimado por el propio Tribunal Constitucional en el fundamento 67 de la STC N.° 0041-2004-AI/TC.

 

Segundo, por cuanto el uso del criterio Valor de Predio no fue el principal sino el complementario a otros utilizados por la Municipalidad de Miraflores.

 

De otro lado, señala que el Tribunal Constitucional deberá modular los efectos de esta sentencia en  el  tiempo,  considerando  que resultaría  excesivo  para   la   seguridad  jurídica   si   se  declara   la inconstitucionalidad   de   algunas   ordenanzas   con   efectos   retroactivos;   sobre   todo   porque   la 

legislación sobre tributación municipal y arbitrios entonces vigente no establecía un plazo legal explícito para la ratificación y publicación de las ordenanzas cuestionadas y, en ese sentido, la interpretación establecida por el Tribunal debe utilizarse hacia el futuro y no acarrear la nulidad y aplicación retroactiva respecto a Ordenanzas que fueron oportunamente aprobadas, publicadas y remitidas para su ratificación, dejándose a salvo los efectos y relaciones producidas durante su vigencia.

 

Finalmente, invoca que el Tribunal tome presente la necesaria continuidad de los servicios; y, en ese sentido, aun en el supuesto que se declare la inconstitucionalidad de alguna Ordenanza por el retardo de la ratificación, precise que esta decisión no prohíbe ni impide la continuidad o inicio de procedimiento de cobranza por los arbitrios impagos, siempre que el monto exigido se establezca ya no en función de las Ordenanzas declaradas inconstitucionales, sino aplicando lo estipulado en el artículo 69° inciso B de la Ley de Tributación Municipal. Es decir, recalculando la deuda en cada caso particular y fijando el monto de acuerdo a  lo establecido en  la ordenanza válida del  año anterior, actualizada según el Índice de Precios al Consumidor.

 

 

 

 

 

V.                 CARÁCTER VINCULANTE DE LA SENTENCIA N.° 0041-2004-AI/TC (ARBITRIOS- MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO DE SURCO)

 

 

Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma legal tienen efectos de: a) fuerza de ley; b) cosa juzgada; y c) aplicación vinculante a los poderes públicos. Así lo ha dispuesto el Código Procesal Constitucional mediante sus artículos 81º y 82º, estableciendo que la sentencia que declara fundado el proceso de inconstitucionalidad tiene alcance general y calidad de cosa juzgada, por lo que vincula a todos los poderes públicos, produciendo efectos desde el día siguiente de su publicación. La materia tributaria, sin embargo, está exceptuada de esta regla ex nunc, en cuyo caso, este Colegiado puede modular los alcances de su fallo en el tiempo. De igual manera, en concordancia con el artículo VII del Titulo Preliminar del citado texto, las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.

 

Mediante la STC N.° 0041-2004-AI/TC este Tribunal se pronunció en un proceso de Inconstitucionalidad sobre diversos temas relacionados con el ejercicio de la potestad tributaria municipal en la creación y determinación de arbitrios, sentando –por la propia naturaleza del proceso- jurisprudencia vinculante no sólo respecto al fallo, sino a la totalidad de su contenido. Y es que, a diferencia de los procesos constitucionales de la libertad, cuyos efectos vinculan únicamente a las partes –salvo se establezca el precedente vinculante a que hace referencia el artículo VII del Titulo Preliminar del Código Procesal Constitucional–, la sentencia con calidad de cosa juzgada en un proceso de inconstitucionalidad resulta de incuestionable cumplimiento para todos los aplicadores públicos y privados de las normas jurídicas, en la integridad de sus términos. En esta lógica, los términos de la STC N.° 0041-2004-AI/TC, al ser cosa juzgada y tener fuerza de ley, deben ser aplicados en el proceso que hoy se resuelve y, por conexión, a aquellos otros casos similares que, sin ser parte del presente proceso de Inconstitucionalidad, presenten ordenanzas sobre arbitrios con la misma problemática. § 1. La  obligación  y  responsabilidad  de  ejecutar  la  sentencia  constitucional en sus       propios términos La calidad de cosa juzgada de una sentencia del Tribunal Constitucional no sólo impide que su fallo sea contradicho en sede administrativa o judicial, sino que prohíbe, además, que sus términos sean tergiversados o interpretados maliciosamente, bajo sanción de los funcionarios encargados de cumplir o ejecutar la sentencia en sus propios términos. En efecto, la función esencial de la jurisdicción constitucional es garantizar «la primacía de la Constitución» y asegurar, en todo momento, el correcto funcionamiento del sistema de producción normativa. Desde esa perspectiva, la STC N.° 0041-2004-AI/TC no sólo se pronunció sobre la constitucionalidad de las ordenanzas impugnadas, en base a la eficacia normativa de la Constitución y las normas derivadas del bloque de constitucionalidad, sino que en tal labor, adicionalmente tomó en cuenta consideraciones de índole social y económico que ningún Tribunal Constitucional puede soslayar. De este modo, para lograr resultados más valiosos para la sociedad, buscó la concordancia práctica entre la autonomía municipal en el ejercicio de la potestad tributaria y el respeto a las garantías de los vecinos contribuyentes en el marco de los principios de reserva de ley, igualdad, seguridad jurídica y transparencia. Siendo este el fin perseguido con lo resuelto en la STC N.° 0041-2004-AI/TC, de ninguna manera puede afirmarse que su contenido haya previsto resultados más desventajosos que aquellos que existirían si aún pervivieran en nuestro sistema jurídico las normas que en tal oportunidad fueron declaradas inconstitucionales. 

No en vano, y tratándose de un problema recurrente, este Tribunal emitió con anterioridad[1] pronunciamientos vinculantes alertando a los municipios distritales respecto a la observancia del requisito de ratificación y sobre los criterios válidos de distribución de costos, quedando a su entera responsabilidad las consecuencias del incumplimiento de lo ahí dispuesto. En ese sentido, las autoridades municipales vinculadas directamente por la decisión de este Colegiado no sólo tienen la responsabilidad de acatar los términos de tal sentencia en su verdadera esencia y buscar darle la mayor efectividad, sino también la obligación de evitar causar mayor desconcierto en la comunidad local, sobre todo cuando la problemática en la regulación de los arbitrios municipales –sea por deficiencias en la producción normativa o en los criterios para la determinación y distribución del costo global–, ha alcanzado gran trascendencia social, siendo de interés superior de la comunidad local lograr prontas soluciones. VI.              MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES 

Siguiendo la jurisprudencia vinculante recaída en la STC N.° 0041-2004-AI/TC, corresponde pronunciarse respecto a los siguientes temas y establecer las reglas que se deriven en cada caso:       El marco constitucional de la potestad tributaria de los gobiernos locales desde el

Bloque de la Constitucionalidad.      La declaratoria de Inconstitucionalidad de normas derogadas que aún no agotan sus

efectos en el tiempo.      El requisito de la ratificación como elemento esencial para la producción normativa de

ordenanzas distritales sobre arbitrios y el plazo para su validez y vigencia.      La apreciación de razonabilidad para establecer los criterios de distribución del costo

global por arbitrios.      La capacidad contributiva como criterio de distribución de costos y el uso de

autoavalúo.      La verificación de confiscatoriedad en el caso de arbitrios.      Los efectos en el tiempo de la declaratoria de inconstitucionalidad.

 Adicionalmente, tomando en cuenta el petitorio conjunto de los representantes de la Defensoría del Pueblo y de la Municipalidad de Miraflores a fin de que mediante la presente sentencia se fijen criterios generales para otros casos –dado que la existencia de vicios de inconstitucionalidad en la producción normativa de ordenanzas que crean arbitrios, se constituye en un problema recurrente en varios municipios del país–, el Tribunal Constitucional precisará la manera en que estos criterios deberán ser observados por otras Municipalidades que, sin ser parte de este proceso o sin que sus ordenanzas hayan sido cuestionadas formalmente en un proceso de inconstitucionalidad, presenten los mismos vicios de validez que ya han merecido sanción por este Tribunal. 

VII.           FUNDAMENTOS DE CONSTITUCIONALIDAD FORMAL A.     EL MARCO CONSTITUCIONAL DE LA POTESTAD TRIBUTARIA DE

LOS    GOBIERNOS LOCALES 

 

El artículo 74° de la Constitución establece que los gobiernos regionales y locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exoneraciones de estas, dentro de su jurisdicción, y con   los   límites   que   señala   la   ley.  Asimismo,   estipula   que   el   Estado,   al   ejercer   la   potestad tributaria,  debe   respetar   los  principios  de   reserva  de   ley,   igualdad   y   respeto   a   los  derechos fundamentales   de   la   persona,   estableciendo   que   ningún   tributo   puede   tener   carácter confiscatorio.

 

Por su parte, el inciso 4 del artículo 195° de la Constitución establece que los gobiernos locales son competentes para crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales, conforme a ley.

  

§ 1. Potestad  tributaria  municipal  ejercida  según  configuración  legal  por mandato       constitucional 

De lo anterior se deduce que la Constitución reconoce potestad tributaria originaria a los gobiernos locales para la creación de tasas y contribuciones, siempre que: a) sea dentro de su jurisdicción; y, b) sea dentro de los límites que señale la ley.

 

Esto quiere decir que la Constitución ha dispuesto que sea por ley como se desarrollen las reglas de contenido material o de producción jurídica que sirvan para determinar la validez o invalidez de las normas municipales que crean tributos. En este caso, dicho contenido se encuentra previsto en las disposiciones de la Ley de Tributación Municipal y en la Ley Orgánica de Municipalidades.

 

 

§ 2. Límites constitucionales para la regulación de la potestad tributaria municipal 

Cabe  precisar,   sin  embargo,  que   la   frase  “dentro  de   los   límites  que   señala   la   ley”,  debe  ser entendida  de   forma tal,  que   la   libertad  que   la  Constitución  ha  otorgado al   legislador  para   la 

determinación de la potestad tributaria municipal se encuentre, a su vez, limitada ahí donde la Constitución  lo  ha establecido bajo pena de  invalidez;  es  decir,   cuando se  trate  de preservar bienes  constitucionalmente  garantizados.  Ello,  en  doctrina,  es   lo  que  se  conoce  como  límites inmanentes (límites a los límites).

 

En tal virtud, la regulación legal de la potestad normativa tributaria municipal debe sujetarse al respeto   a   los   principios   constitucionales   tributarios   de   reserva   de   ley,   igualdad,   no confiscatoriedad y capacidad contributiva, desarrollados por la jurisprudencia constitucional, así como también a la garantía institucional de la autonomía política, económica y administrativa que los gobiernos locales tienen en los asuntos de su competencia.

 

B.     El  Bloque  de  la  Constitucionalidad como parámetro de control de la producción

normativa municipal

 

La evaluación de la constitucionalidad de las ordenanzas que crean arbitrios implicará tomar en cuenta  el  parámetro  de  control  constitucional  o  Bloque de   la  Constitucionalidad,  que   integra tanto a  la  Ley Orgánica de Municipalidades  como a  la  Ley de Tributación Municipal  que,  con arreglo a la Constitución, regulan la producción normativa municipal en materia tributaria.

 

En anteriores oportunidades el  Tribunal  Constitucional  ya se pronunció sobre el  contenido del parámetro de constitucionalidad, señalando que el mismo “(...) puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa   condición   sea   reclamada   directamente   por   una   disposición   constitucional   (v.g.   la   ley autoritativa   en   relación   con   el   decreto   legislativo).   En   tales   casos,   estas   fuentes   asumen   la condición  de “normas sobre  la  producción  jurídica”,  en un doble  sentido;  por  un  lado,  como “normas sobre la forma de la producción jurídica”, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro,  como “normas sobre el  contenido de  la regulación”,  es decir,  cuando por encargo de  la Constitución pueden limitar su contenido”. (STC N.° 007-2002-AI/TC y STC N.° 0041-2004-AI/TC).

 

Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico, la referencia al parámetro de constitucionalidad o Bloque  de   la  Constitucionalidad,  tiene  como antecedente   inmediato  el   artículo  22°  de   la   Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que hoy se incorpora en el artículo 79° del Código Procesal Constitucional   como  principio   de   interpretación,   cuyo   tenor   es:   “(...) para apreciar la validez

constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la   competencia   o   las   atribuciones   de   los   órganos   del   Estado o   el   ejercicio   de   los   derechos fundamentales de la persona” (Subrayado nuestro).

 

En   estos   casos,   las   infracciones   directas   a   las   normas   que   conforman   el   parámetro   de constitucionalidad   determinarán,   por   consiguiente,   afectaciones   indirectas   a   la   jerarquía normativa de la Constitución, como lo prevé el artículo 75° del Código Procesal Constitucional.

 

§ 1. la declaratoria de inconstitucionalidad de normas derogadas que aún no agotan sus efectos en el tiempo

 

Tomando   en   cuenta   que   las   ordenanzas   cuya   inconstitucionalidad   se   alega   son   normas   ya derogadas pero con efectos que aún perviven en el tiempo, la Defensoría del Pueblo ha solicitado a este Tribunal su pronunciamiento en estos casos, a fin de prohibir la eficacia ultractiva de estos dispositivos.

 

En   efecto,   este   Tribunal   admite   la   posibilidad   de   revisar   la   constitucionalidad   de   normas derogadas,   toda   vez   que   la   derogación   termina   con   la   vigencia   de   la   norma  pero   no   logra eliminarla del ordenamiento jurídico, afectando su efectividad futura, mas no su existencia.  Se verifican dos supuestos en los que procedería una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma continúa desplegando sus efectos y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la  sentencia  de  inconstitucionalidad puede alcanzar  a   los  efectos que  la  norma cumplió  en el pasado, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria.

 

Es, entonces, procedente que este Colegiado emita un pronunciamiento de fondo respecto a las ordenanzas sobre arbitrios impugnadas en este proceso, toda vez, que en base a las mismas no sólo   podrían   haberse   generado   procedimientos   administrativos   de   cobranza   de   deuda   sino también que aun cuando ello no fuera así,  al tratarse de materia tributaria, esta sentencia de inconstitucionalidad podría alcanzar los efectos que la norma cumplió en el pasado.

 

§ 2. El requisito de la ratificación como elemento esencial para la producción normativa de ordenanzas distritales sobre arbitrios y el plazo para su validez

 

El   Tribunal   Constitucional,   con   criterio   vinculante,   ha   establecido   que   es   procedente   que   el legislador   imponga un requisito  a   la  producción  normativa municipal  en materia  tributaria:   la ratificación, puesto que: “(...) no resulta contrario ni a la garantía institucional de la autonomía municipal ni tampoco al principio de legalidad en materia tributaria; por cuanto, en un estado descentralizado como el  peruano,   los  distintos  niveles  de gobierno deben apuntar  a  similares objetivos, de modo que el diseño de una política tributaria integral puede perfectamente suponer –sin  que con ello  se  afecte  el   carácter  descentralizado que puedan  tener  algunos niveles-,   la adopción   de  mecanismos   formales,   todos   ellos   compatibles   entre   sí,   lo   que   implica   que   un mecanismo formal como la ratificación de ordenanzas distritales por los municipios provinciales coadyuva a los objetivos de una política tributaria integral y uniforme acorde con el principio de igualdad que consagra el artículo 74° de la Constitución”. (STC 0007-2001-AI/TC).

 

No   obstante,   conviene   ahondar   en   esta   afirmación   para   explicar   por   qué   este   requisito   se consustancia   con   la   garantía   constitucional   de   la   autonomía   municipal.   De   no   hacerlo,   se entendería que el Congreso al regular mediante ley –por mandato constitucional– el ejercicio de la potestad tributaria municipal, no habría tomado en cuenta la observancia de la Constitución como un todo normativo y de eficacia   integradora,  en virtud del  cual   la  garantía  institucional  de  la autonomía local torna exigibles las garantías positivas necesarias para resguardar una capacidad “efectiva” de autogobierno local como elemento esencial de la llamada autonomía local.

 

§ 3. El contenido de la garantía institucional de la autonomía local

 

Como  se  ha  precisado  en   la   sentencia   recaída  en  el   Exp.  N.°   0007-2001-AA/TC,  mediante   la autonomía municipal se garantiza a  los gobiernos  locales que se desenvuelvan “(...)  con plena libertad  en   los  aspectos  administrativos,  económicos  y  políticos   (entre  ellos,   los   legislativos)” [Fund.   Jur.   N.°6].   Es   decir,   se   garantiza   que   los   gobiernos   locales,   en   los   asuntos   que constitucionalmente les atañen, puedan desarrollar las potestades necesarias para garantizar su autogobierno.

 

Sin embargo, autonomía no debe confundirse con autarquía, pues desde el mismo momento en que aquella es reconocida por el ordenamiento jurídico, su desarrollo debe realizarse respetando este. Por ello, una primera regla para evaluar el ejercicio de la autonomía municipal es que su contenido  nunca  puede  oponerse  al  principio  de  unidad,  dado  que,   en  un  Estado  unitario   y descentralizado como el nuestro, la autonomía se considera como “parte del todo”, y sólo vista desde esta perspectiva puede alcanzar su verdadera dimensión.

 

De este modo,   siempre que esta  garantía se mantenga «(...)en  términos  reconocibles  para   la imagen  que  de   la  misma  tiene   la   conciencia   social   de   cada  tiempo   y   lugar»[2] y   observe   los principios de proporcionalidad y razonabilidad, entre otros, podremos afirmar válidamente que, en el caso que nos concierne, un requisito para el ejercicio de la potestad normativa tributaria de las municipalidades distritales como lo es la ratificación, resultará compatible con la Constitución y estará legítimamente incorporado al Bloque de Constitucionalidad, cuando no afecte el contenido mínimo de la garantía de autonomía local.

 

En ese mismo sentido, deberá considerarse que tal contenido mínimo –a no ser sobrepasado por ninguna   previsión   legislativa–,   debe   ser   evaluado   y   delimitado   en   cada   caso,   ponderando conjuntamente otros bienes de protección constitucional con igual relevancia.

§ 4. Sustento  de  la  ratificación como requisito para la producción normativa

       municipal.   ¿Afecta   el   contenido   mínimo   de   la   autonomía   local

       constitucionalmente garantizado?

 

La   capacidad   de   autogobierno   municipal   tiene   en   la   potestad   de   emitir   normas   jurídicas (autonomía normativa) a uno de sus elementos característicos y esenciales; en el ejercicio de esta potestad   y,   específicamente,   la   tributaria,   el   resguardo constitucional   no sólo   se   centrará   en garantizar   la   autonomía   local,   sino   también   en   salvaguardar   el   respeto   a   los   derechos fundamentales de los contribuyentes.

 

De   igual  manera,   conforme   se   señaló  en   la   STC  N.°   0010-2003-AI,   el   plano  normativo  de   la autonomía que la Constitución garantiza a las Municipalidades debe ser ejercido en función del interés  de   los   vecinos,   toda   vez  que   las  municipalidades   son   reconocidas   como  instituciones representativas  de  los  vecinos de una determinada  localidad,  y  están  llamadas a promover  la adecuada prestación de los servicios públicos  locales, así  como a fomentar el  bienestar de los vecinos y el desarrollo integral y armónico de  sus circunscripciones.

 

En ese sentido, el acto administrativo de la ratificación es un requisito esencial para la producción normativa de las ordenanzas distritales en materia tributaria local, el cual regulado por el artículo 40°,  tercer párrafo de la Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades,  que señala que “(...)   las ordenanzas   en   materia   tributaria   expedidas   por   las   municipalidades   distritales   deben   ser ratificadas por las municipalidades  provinciales de su circunscripción para su vigencia (...)”[3]

 

Ahora bien, si el legislador ha optado por establecer este requisito para la producción normativa municipal,   ¿se  desnaturalizaría  el   contenido  mínimo de   la  autonomía  municipal?;  o,  en  otras palabras, ¿ello impediría seguir reconociendo el ejercicio de la potestad tributaria en el caso de los municipios distritales? Evidentemente no.

 

En efecto la ratificación no le resta capacidad de gestión y autogobierno al municipio distrita,l toda vez   que   será   este   el   único   capaz   de   establecer   el   costo   global   del   servicio   brindado   y   su distribución. Mediante la ratificación, el municipio provincial no le enmienda la plana al distrital, ni invade un espacio naturalmente destinado a éste,  sino que únicamente constata que aquellos costos que se pretenden trasladar al contribuyente de una localidad determinada se encuentren perfectamente sustentados.

 

Contrario sensu, al no existir justificación razonable de lo que se pretende cobrar al contribuyente, es lógico que el sistema jurídico impida, mediante el filtro de la ratificación, utilizar como base de cálculo una norma que atenta contra el interés de los vecinos y la adecuada prestación de los servicios públicos,  la que se verifica, no sólo por la efectiva prestación del servicio, sino por la valoración de su costo en base a circunstancias generadoras reales.  

 

§ 5. Sustento de la ratificación: concordancia práctica de bienes constitucionales Reiterando  lo  señalado en el  Fundamento 11 de   la  STC N.°  041-2004-AI/TC,   la   ratificación  se sustenta   en   la   necesidad   de   armonizar   y   racionalizar   el   sistema   tributario   a   nivel   de municipalidades y así evitar posibles sobrevaloraciones de costos; de otro lado otorga seguridad jurídica[4] a los contribuyentes, principio que constituye un deber para todo poder público.

 

De   este  modo,   como   consecuencia   de   la   ponderación  de  bienes   constitucionales   en  base   al principio   de   “concordancia  práctica”,   puede   concluirse   que,   con   tal   requisito,   no   sólo   no   se desconoce la autonomía normativa municipal en materia tributaria, sino que también se otorga igual  eficacia   a  otro  bien   constitucional,   garantizando  que  el   contribuyente  asuma  las   cargas tributarias que efectivamente le corresponde.

 

Asimismo, la existencia de la ratificación como un mecanismo de filtro previo se justifica también porque la Contraloría General de la República –entidad encargada de la supervisión y auditoria del buen uso de recursos estatales– únicamente efectúa un control posterior de tales cuestiones.

§ 6. Reglas de validez y vigencia de las ordenanzas distritales que crean arbitrios

Luego del análisis efectuado, se reafirma el requisito de ratificación como uno esencial de validez para la ordenanza distrital sobre arbitrios; y en el mismo sentido, se reitera la necesidad de que se concretice en un momento tal, que garantice la efectividad de su objetivo; es decir, dentro de un plazo razonable. 

Es bajo esa lógica que este Tribunal interpreta el plazo del artículo 69-A de la Ley de Tributación Municipal,   en  concordancia   con  el   artículo  40°  de   la   Ley  Orgánica  de  Municipalidades   (antes artículo 94° de la Ley N.° 23853), el cual, se refiere a la ordenanza “en tanto válida y vigente”, no admitiendo   interpretaciones   contrarias   que   desnaturalicen   la   finalidad   constitucional   de protección de los derechos de los contribuyentes, al afirmar que este requisito puede darse en cualquier momento. Esta es la única interpretación válida en el ordenamiento jurídico para este caso desde el momento en que rigió la norma.

 

§ 7. Ratificación: elemento constitutivo de validez Consecuentemente, la ratificación de ninguna manera puede tener una finalidad meramente declarativa de validez –no tendría ningún sustento ni sentido si así se hubiera previsto–, sino más bien constitutiva. Su cumplimiento es condicionante para afirmar la observancia del principio de reserva de ley en materia tributaria municipal. En ese sentido, siguiendo los principios de la teoría general del derecho que distingue entre validez y vigencia (eficacia frente a terceros), podemos concluir que una ordenanza será válida cuando ha sido aprobada por el órgano competente y dentro del marco de sus competencias, esto es, respetando las reglas de producción normativa del parámetro de constitucionalidad, las cuales exigen el requisito de la ratificación; y por otro lado, estará vigente cuando adquiera legitimidad para ser exigida en su cumplimiento, esto es, mediante el requisito de publicidad derivado del artículo 51° de la Constitución. En resumen, la ratificación es un requisito sine qua non para la validez de la ordenanza distrital sobre arbitrios y la publicación del acuerdo ratificatorio un requisito esencial para su vigencia; sólo después de cumplidos estos dos requisitos, la ordenanza distrital podrá ser exigida a los contribuyentes. § 8. La reserva de ley en materia de tributación municipal

 La reserva de ley en materia tributaria determina que todos los elementos esenciales del tributo (hecho generador, base imponible, sujetos y alícuota) sean creados mediante ley. Específicamente, en el caso de los gobiernos locales, la propia Constitución ha conferido a la ordenanza el rango de ley para ser utilizada como instrumento normativo idóneo para el ejercicio de su potestad tributaria. En el caso de los municipios, se constata el respeto a la reserva de ley, cuando el tributo ha sido creado por ordenanza siguiendo las reglas de producción normativa del parámetro de constitucionalidad y cuando cada uno de los elementos constitutivos del tributo se encuentren regulados en él (esto incluye la base imponible y alícuota que normalmente se derivan del informe técnico); de lo contrario, ninguna autoridad se encontraría habilitada para cobrar tributos con base a dicha norma. En razón a ello, no es posible la derivación de ninguno de los elementos constitutivos del tributo a ninguna norma de menor jerarquía o que estos sean regulados en momento distinto al de la norma que crea el arbitrio. § 9. Posición del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria

 

Respecto a los requisitos para la validez y vigencia, así como al momento en que la ordenanza que crea   arbitrios   puede   ser   exigida   a   terceros,   se   reiteran   las   conclusiones   expuestas   en   los fundamentos 15 al 27 de la STC N.° 0041-2004-AI/TC:

 

      La ratificación es un requisito esencial para la validez de la ordenanza que crea arbitrios

      La  publicación  del  Acuerdo  de  Concejo  Provincial  que   ratifica,  es  un  requisito  para  su vigencia.

      El plazo del artículo 69-A  de la Ley de Tributación Municipal, es el plazo razonable para la ratificación y publicación del Acuerdo de Concejo que ratifica la ordenanza.

      Sólo a  partir  del  día  siguiente  de  la  publicación de dicho acuerdo dentro del  plazo,   la municipalidad distrital se encuentra legitimada para cobrar arbitrios.

      En caso que no se haya cumplido con ratificar (requisito de validez) y publicar (requisito de vigencia) una ordenanza dentro del plazo previsto, corresponde la aplicación del artículo 69-B de la Ley de Tributación Municipal; en consecuencia, el arbitrio se cobrará en base a la ordenanza válida y vigente del año fiscal anterior reajustada con el índice de precios al consumidor.

      Si la norma del año anterior no cuenta con los requisitos de validez y vigencia, deberá retrotraerse hasta encontrar  una norma que reúna tales requisitos y sirva de base de cálculo.

 

VIII. FUNDAMENTOS DE CONSTITUCIONALIDAD MATERIAL

A.     La apreciación de razonabilidad para establecer los criterios de distribución del costo global por arbitrios

 

Los  problemas  en   la   regulación  de  arbitrios  no sólo  se  han  presentado a  nivel   formal  por  el incumplimiento del requisito de la ratificación (confiscatoriedad cualitativa/violación de la reserva de ley), sino también respecto al costo global del arbitrio y la distribución de su carga económica entre los vecinos contribuyentes, quienes de manera recurrente denuncian aumentos irrazonables e injustificados año tras año, que este Tribunal ha conocido en diversas acciones de amparo en casos particulares.

 

Esta situación importa, por un lado, a) la necesidad de que los órganos de control supervisen de manera estricta   la   forma como los  Municipios  calculan el  costo total  de  los  arbitrios;  y,  b)   la necesidad de fijar legalmente los criterios mínimos para la distribución del costo global entre los contribuyentes de cada localidad.

 

En este último aspecto, la STC N.° 0041-2004-AI/TC marcó un cambio de jurisprudencia respecto a la STC N.° 0918-2002-AA/TC (Caso Estudio Navarro Abogados SCR Ltda.), estableciendo que será larazonabilidad,  el  parámetro determinante  para  la  determinación  de un criterio  cuantificador como válido, mediante  la siguiente regla:

 

      Los parámetros objetivos de distribución de costos serán razonablemente admitidos como válidos cuando hubiese una conexión lógica entre la naturaleza del servicio brindado (en cada caso, sea seguridad, salubridad o limpieza) y el presunto grado de intensidad del uso de dicho servicio (fundamento 41).

 

§ 1. Cada tipo de servicio presenta una fórmula distributiva propia

 

Asimismo, el Tribunal advirtió que estos parámetros objetivos de distribución de costos no pueden aplicarse como plantilla en todos los casos, sino que dependerán de la propia naturaleza del servicio brindado; en consecuencia:

 

      Será   la  distinta  naturaleza  de cada servicio   la  que determine,  en cada caso,   la  opción distribuitiva de costos más adecuada para conseguir la cuota distributiva ideal.

§ 2. Parámetros mínimos de validez constitucional que permiten acercarse a opciones de distribución ideal

 

Conforme lo advertimos en la STC N.° 0041-2004-AI/TC, el objetivo de señalar algunos criterios razonables que resulten válidos para cada uno de los tres tipos de arbitrios analizados, constituye una condición indispensable que debe observarse en cada caso; por ello, será responsabilidad de cada municipio encontrar –partiendo de esta base– fórmulas que logren, a través de la regla de ponderación,  una mejor distribución del  costo por servicios brindados.  Consecuentemente,   los gobiernos locales no pueden, de modo alguno, maliciosamente malinterpretar y aplicar el sentido de   los   criterios  anteriormente   expuestos,   para   sustentar   y   justificar,   omitiendo   la   regla   de ponderación,   la   distribución  de   costos   con   resultados  deliberadamente  perjudiciales   para   los contribuyentes; y, con ello encubrir gestiones administrativamente ineficientes y contrarias a la naturaleza de la actividad municipal.

 

El criterio de razonabilidad determina que, pudiendo existir diversas fórmulas para la distribución del costo total de arbitrios, se opte por aquella que logre un mejor equilibrio en la repartición de las cargas económicas,  tarea que por su grado de tecnicidad debe ser realizada por el  propio municipio, no sólo porque cuenta con la información de los sectores que integran su comuna y las peculiaridades en cada caso, sino también porque tiene el personal técnico especializado para cumplir con esta responsabilidad y más aún, por ser su función constitucional, en ejercicio de su autonomía,   la  prestación  de   los   servicios  públicos  de   su   responsabilidad,  en  armonía  con   las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo, tal como lo dispone el artículo 195° de la Constitución.

 

Por ello, el artículo IV del título preliminar de la Ley Orgánica de Municipalidades, establece como un  principio   de   la   gestión  municipal,   “(...)   promover   la   adecuada  prestación  de   los   servicios públicos locales y el desarrollo integral, sostenible y armónico de su circunscripción”.

 

Para cumplir este fin, el municipio no sólo deberá cumplir con brindar servicios públicos, sino que, al hacerlo, deberá procurar la mayor eficiencia y continuidad en la prestación de los mismos.

 

§ 3. Parámetros mínimos de validez constitucional para los arbitrios de limpieza pública, mantenimiento de parques y jardines y seguridad ciudadana.

 

Luego de hacer hincapié en este aspecto, -ya expuesto preliminarmente en la STC N.° 0041-20041-AI/TC-,  se expondrá de manera general,  al   igual  que en aquella oportunidad,  algunos criterios objetivos de distribución y observancia básica que razonablemente harían presumir una mejor distribución del costo del arbitrio.

 

A) Limpieza pública (fundamento         42, STC N.° 0041-2004-AI/TC)   .

 

Como quiera que el servicio de limpieza pública, involucra un conjunto de actividades, como por ejemplo  servicios  de   recolección  y   transporte  de   residuos,  barrido  y   lavado de  calles,   relleno sanitario, etc., los criterios de distribución deberán adecuarse a la naturaleza de cada rubro; por ejemplo, el criterio tamaño del predio no resulta adecuado en todos los casos para distribuir el costo por recolección de basura, pues presentará matices si se trata de casa habitación o local comercial; sin embargo, sí será el correcto para el caso de limpieza de calles, no en términos de metros cuadrados de superficie, sino en cuanto a la longitud del predio, pues a mayor longitud, mayor limpieza de calles.

 

Cabe, entonces, efectuar las siguientes precisiones:

 

-         El   criterio tamaño  del  predio,   entendido   como metros   cuadrados  de   superficie   (área  m2), guarda relación directa e indirecta con el servicio de recolección de basura, en los casos de casa habitación, pues a mayor área construida se presume mayor provocación de desechos; por  ejemplo,  un condominio  o  un edificio  que alberga varias  viviendas  tendrá  una mayor generación de basura que una vivienda única o de un solo piso.

 

-         Para lograr una mejor precisión de lo antes señalado, deberá confrontarse, utilizando como criterio   adicional,   el número  de  habitantes en   cada   vivienda,   lo   cual   permitirá  una  mejor mensuración de la real generación de basura.

 

-          Para   supuestos   distintos   al   de   casa   habitación   (locales   comerciales,   centros   académicos, supermercados, etc), el criterio tamaño de predio (área m   2  )  , no demostrará por sí solo una mayor generación de basura, por lo cual, deberá confrontarse a fin de lograr mayor precisión, con el  criterio uso de predio   ,   pues un predio destinado a supermercado,  centro comercial, clínica, etc., presume la generación de mayores desperdicios no por el mayor tamaño del área de terreno, sino básicamente por el uso.

 

-         Para la limpieza de calles, no puede considerarse el tamaño de predio entendido como metros cuadrados de superficie, sino únicamente como longitud del predio del área que da a la calle, pues el beneficio se da en el barrido y limpieza de las pistas y veredas circunscritas a cada predio.

 

B)     Mantenimiento de parques y jardines (fundamento 43, STC N.° 0041-2004-AI/TC)

 

En este caso,   lo  determinante para medir   la  mayor  intensidad de disfrute del  servicio  será el criterio ubicación del predio, es decir,   la medición del servicio según la mayor cercanía a áreas verdes. Por consiguiente, no se logrará este objetivo si se utilizan los criterios de tamaño y uso del predio, debido a que no relacionan directa o indirectamente con la prestación de este servicio.

 

C)    Serenazgo (fundamento 44, STC N.° 0041-2004-AI/TC)

 

En el servicio de serenazgo es razonable utilizar los criterios de ubicación y uso del predio, por cuanto su uso se intensifica en zonas de mayor peligrosidad. Asimismo, debe tenerse en cuenta el giro   comercial;   por   ejemplo,   la   delincuencia   y  peleas   callejeras   suelen  producirse   con  mayor frecuencia en centros comerciales, bares o discotecas.

 

Siguiendo esta  lógica,  el tamaño del  predio no es un criterio que pueda relacionarse directa o indirectamente con la prestación de este servicio.

 

 

 

§ 4. Distinción de dos momentos en la cuantificación de arbitrios

 

En la cuantificación de los arbitrios se deben distinguir dos momentos: 1) la determinación del costo   global   (que   se   evidencia   a   través   del   Informe  Técnico   anexo   a   la  Ordenanza);   y   2)   la distribución  de  este   costo  global   entre   todos   los   vecinos-contribuyentes,   (en  base  a   criterios razonables de distribución).

 

Si bien en esta sentencia, como en la anterior que marca el criterio vinculante, se ha incidido en el segundo aspecto de la cuantificación, por haber sido materia expresa de petitorio, consideramos importante  desarrollar   la  determinación  global  del   costo,  porque,  para  asegurar  una  correcta distribución del costo del servicio entre todos los contribuyentes, un aspecto indispensable es que, primeramente,   tales   montos   sean   los   que   realmente   corresponde   distribuir,   pues   ante   un presupuesto  de  costo  global   con  sobrevaloraciones,  de  nada   serviría  buscar   fórmulas  para   la distribución de costos, cuando en principio el mismo de ninguna manera podría ser distribuido por no corresponder al gasto por prestación de servicio.

 

§ 5. Importancia de la ratificación y del informe técnico en la determinación del costo global

 

Por lo antes señalado, este Colegiado considera necesario resaltar la importancia de la ratificación, pues mediante este filtro se constata que todos los montos que se distribuyan entre la totalidad de contribuyentes de una determinada localidad sean sólo aquellos gastos justificados para financiar el servicio. 

Como quiera que estos costos se sustentan en un informe técnico financiero, su publicidad como anexo integrante de la ordenanza que crea arbitrios, resulta determinante para la observancia del principio de reserva de ley, dado que será sobre la base de estos cálculos como se determine la base imponible y la distribución de su monto entre todos los vecinos. En tal sentido, el informe técnico financiero constituye un elemento esencial de este tributo.

 

En el   fundamento 29 de  la  STC N.°  0041-2004-AI/TC,   señalamos que “(...)  el  hecho que sean las  municipalidades  a  quienes   les   corresponda  esta   facultad,  no   las  autoriza  a   considerar  de manera indiscriminada e irrazonable cualquier criterio para justificar sus costos, pues los mismos –directos e indirectos– deberán ser idóneos y guardar objetiva relación con la provocación del coste del servicio”.

 

En otras palabras, con el arbitrio no se puede financiar cualquier tipo de actividad estatal u otros gastos que no sean aquellos provocados por la prestación de un servicio específico. 

 

B.     LA CAPACIDAD CONTRIBUTIVA EN MATERIA TRIBUTARIA: EL CASO DE LAS TASAS MUNICIPALES

 

El Tribunal Constitucional no puede dejar de pronunciarse sobre este principio tributario en el presente caso. En efecto, la invocación al principio de capacidad contributiva relacionado con las tasas como especie tributaria, y en el caso de autos, con los arbitrios como subespecie de las tasas, no resulta un criterio pacífico; sin embargo, en los últimos años, su aceptación es cada vez menos negada. Su exigencia en nuestro ordenamiento jurídico no se deriva de manera directa del propio texto   constitucional,   sino   de   modo   indirecto   a   través   del   contenido   que   la   jurisprudencia constitucional ha consagrado a través de otros principios constitucionales de la tributación, los cuales actúan como garantías del contribuyente frente al ejercicio del poder tributario.

 

§ 1. Contenido constitucional del principio de capacidad contributiva

 

Los principios constitucionales tributarios recogidos en el artículo 74° de la Constitución, como verdaderas exigencias al legislador o a quien –por disposición constitucional– se le haya otorgado potestad tributaria, no están desarrollados en la propia Ley Fundamental, sino en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, donde se ha ido dotando de contenido material a cada uno de ellos. Inclusive,   en   la   STC   N.°   2727-2002-AA/TC,   este   Colegiado   señaló   que   el   principio   de   no confiscatoriedad tiene la estructura propia de un “concepto jurídico indeterminado”, por cuanto, su  contenido  constitucionalmente  protegido  no  puede  ser  precisado  en   términos  generales  y abstractos, sino que debe ser analizado y observado en cada caso, teniendo en cuenta la clase de tributo y las circunstancias de quienes están obligados a sufragarlo.

 

De este  modo,  para  que  el  principio  de  capacidad  contributiva  como principio   tributario   sea exigible, no es indispensable que se encuentre expresamente consagrado en el artículo 74° de la Constitución, pues su fundamento y rango constitucional es implícito en la medida que constituye la base para la determinación de la cantidad individual con que cada sujeto puede/debe en mayor o menor medida, contribuir a financiar el gasto público; además de ello, su exigencia no sólo sirve de contrapeso o piso para evaluar una eventual confiscatoriedad, sino que también se encuentra unimismado con el propio principio de igualdad, en su vertiente vertical[5].

 

Es así  que el  Tribunal  Constitucional,  en  la STC N.°  0033-2004-AI/TC,  precisó que la capacidad contributiva es un principio implícito de la tributación y que tiene un nexo indisoluble con el hecho sometido a la imposición, configurando el presupuesto legitimador para establecer tributos.

§ 2. El principio de capacidad contributiva en otras especies tributarias distintas al impuesto

 

La  capacidad contributiva en tanto principio que justifica el cobro de tributos, se asocia con mayor frecuencia al caso de los impuestos y menos a otras figuras tributarias; sin embargo, siendo la capacidad contributiva la contrapartida en la verificación de situaciones de confiscatoriedad, debe evaluarse si es posible su invocación en otras categorías tributarias. 

El ordenamiento jurídico peruano, si bien no ha recogido la definición del tributo de manera positiva, sí ha establecido en la norma II del Título Preliminar del Código Tributario su división en tres categorías: impuestos, contribuciones y tasas (arbitrios, derechos y licencias). 

La apelación a la capacidad contributiva como sustento de la imposición es innegable en el caso de impuestos,  pues estos tributos no están vinculados a una actividad estatal  directa a favor del contribuyente, sino más bien, básicamente, a una concreta manifestación de capacidad económica para contribuir con los gastos estatales. Lo recaudado por estos tributos va a una caja fiscal única para luego destinarse a financiar servicios generales eindivisibles.

 

A diferencia de los impuestos, las tasas y contribuciones, son tributos cuya motivación de pago, no se   fundamenta   en   la   constatación   de   una   determinada   capacidad   contributiva,   sino   como consecuencia de la prestación de un servicio público divisible por parte del Estado en beneficio del contribuyente.

 

La  diferencia  entre  estas  categorías   se  sustenta  en   la  vinculación  a  una  actividad estatal  que motive la imposición y en consideraciones tales como la divisibilidad del servicio que se financia[6].

 

Ahora bien, luego de lo dicho, ¿es la capacidad contributiva un principio implícito e inherente a todo tipo de tributos? Consideramos que la respuesta es afirmativa en el caso de los impuestos, pues  ello   se  desprende  del  propio  hecho  generador;   sin  embargo,   en  el   caso  de   las   tasas   y 

contribuciones, su alegación no se niega, pero es claro que ella no podría derivarse directamente del hecho generador, sino que, de ser invocada, deberá fundarse a otras consideraciones.

 

§ 3. Problemas de aplicación de la capacidad contributiva en el caso de tasas municipales

 

En la mayoría de los casos particulares vistos por este Tribunal, se advierte que uno de los criterios para la determinación de arbitrios más usado por los municipios y a su vez, más cuestionado por los contribuyentes, ha sido el uso del valor de predio (autoavalúo), elemento que representa una manifestación clara de capacidad contributiva, porque evidencia la tenencia de patrimonio y su valorización.

 

Evidentemente,  el  autoavalúo –instrumento que demuestra   la  capacidad contributiva  en cada caso–, no puede ser el criterio originario y determinante para distribuir el costo del servicio, pues no   es   en   base   a   la   capacidad   contributiva   que   se   genera   la   obligación   tributaria,   sino   a consecuencia   de   la   actividad   desempeñada   por   el  municipio   para   la   efectiva   prestación   de servicios en beneficio de los contribuyentes.

 

No obstante ello, no es posible negar la concurrencia del principio de capacidad contributiva en todos los casos, aunque no en el nivel de criterio generador de la tasa (arbitrio), sino como criterio de invocación externa debido a circunstancias excepcionales.

 

Así, por ejemplo, aun cuando en las tasas (arbitrios) su cobro no se derive directamente de este principio,   resulta  que  a  veces  en  zonas  de  mayor  delincuencia  –por  consiguiente,   con  mayor despliegue   de   servicio   municipal–,   reside   la   población   con   menores   recursos,   la   cual, probablemente, si únicamente nos referimos a la contraprestación efectiva, deba pagar un mayor arbitrio  que  aquellos  contribuyentes  con  mayor  capacidad económica.  En  muchos  casos,  este monto exigible  incluso coactivamente,  resulta excesivo para  la reducida capacidad de pago de estas personas.

 

Es   así   que,   dependiendo   de   las   circunstancias   sociales   y   económicas   de   cada  municipio,   la invocación de la capacidad contributiva con fundamento en el “principio de solidaridad”, puede ser   excepcionalmente   admitida,   en   tanto   y   en   cuanto   se   demuestre   que   se   logra   un  mejor acercamiento el principio de equidad en la distribución.

 § 4. Posición del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria Conforme se aprecia del Expediente N.° 0041-2004-AI/TC, (caso arbitrios Municipalidad de Surco), respecto a la capacidad contributiva en materia de arbitrios, en los fundamentos 45 a 50, se han establecido las siguientes reglas:       La capacidad contributiva, con base en el principio de solidaridad, puede

excepcionalmente ser utilizada como criterio de distribución de costos, dependiendo de las circunstancias económicas y sociales de cada municipio y si de esa manera se logra una mayor equidad en la distribución, cuestión que debe sustentarse en la ordenanza que crea el arbitrio.

       Cuando se apele al principio de capacidad contributiva en materia de arbitrios, este no

debe ser el criterio determinante o de mayor prevalencia en la distribución de costos, sino el secundario o subsidiario, debiendo, en consecuencia, ser utilizado en conjunto con otros criterios, en cuyo caso, la prevalencia de unos sobre otros, dependerá razonablemente de la especial naturaleza de cada servicio.

       La regla anterior rige para el uso del autoavalúo (índice expresivo de capacidad

contributiva); en consecuencia, se prohíbe el uso de valor de predio (autoavalúo) como criterio cuantificador cuando se utilice como único criterio base o el de mayor prevalencia para la determinación de arbitrios, pues es ahí donde el arbitrio se convierte en un impuesto encubierto. Por consiguiente, se admite su uso como criterio secundario o subsidiario, constatadas las circunstancias de la primera regla.

       El uso conjunto del autoavalúo y la UIT como criterios únicos no se admite en ningún

caso, pues privilegian la distribución únicamente en base a la capacidad contributiva y no por la prestación efectiva del servicio.

       Existe una cuota contributiva ideal por la real o potencial contraprestación del servicio

prestado que debe ser respetada, de modo que la apelación a la capacidad contributiva atendiendo al principio de solidaridad, pueda admitirse como razonable cuando sirva para reducir la cuota contributiva en situaciones excepcionales.

       De evidenciarse una potencial desproporción de la recaudación, como consecuencia de

la reducción del arbitrio en situaciones excepcionales, el desbalance por tal diferencia  deberá ser compensado en mayor medida por los recursos del municipio, siempre que no afecte su equilibrio presupuestal y así evitar su traslado total a otros contribuyentes.

 Esta última regla se sustenta en que, al tratarse de servicios esenciales de     carácter municipal que atienden simultáneamente al interés particular y general, los gobiernos locales de ninguna manera pueden eludir su obligatoria prestación, ahí donde resulta más evidente la necesidad de recibir, que la capacidad de dar [7]. En esa medida, por tratarse de servicios que benefician a toda la comunidad, hacer recaer de manera indiscriminada la mayor carga tributaria –por el diferencial antes mencionado– únicamente en el resto de

vecinos contribuyentes, representaría una situación de manifiesta inequidad, imputable a quienes ejercen la potestad tributaria municipal. 

C. IMPRECISIONES EN LA DEFINICIÓN LEGAL DEL ARBITRIO 

Un aspecto que importa relevar es la definición legal del arbitrio como subespecie de la tasa y la serie  de   confusiones   y   expectativas  que   se  han  generado  a   raíz   de  ella,   para  efectos  de   su cuantificación. 

 

Así, según la norma II del Título Preliminar del Código Tributario, la tasa es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente; y el arbitrio –como subespecie de esta figura–, es la tasa que se paga por la prestación o mantenimiento de un servicio público. De este modo, puede concluirse que el arbitrio es, por derivación de su género, el pago como consecuencia de la “prestación efectiva individualizada en el contribuyente” . Está definición es recogida igualmente por el artículo 68° de la Ley de Tributación Municipal, de la siguiente manera: “(...) los arbitrios son las tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de servicio público individualizado en el contribuyente”. El artículo 69° del mismo texto legal establece que en la determinación de arbitrios deberá considerase el costo que demanda el servicio y su mantenimiento, así como el beneficioindividual prestado de manera real o potencial. Tomando en cuenta esta última referencia, este Tribunal aprecia dos aspectos contradictorios: 1) si en la determinación se admite un beneficio potencial, entonces no podría afirmarse al mismo tiempo y en todos los casos una real prestación efectiva de servicios, pues puede que esta se dé o no se dé; y por otro lado, 2) si hablamos de beneficio individual, el mismo debería constatarse en todos los casos de manera concreta y efectiva; sin embargo, como veremos más adelante, hay factores que imposibilitan esta comprobación. Debido a cuestiones fácticas derivadas de la propia naturaleza del arbitrio, lo correcto sería considerar que tal beneficio individual puede darse de manera directa (real) y/o indirecta (potencial), conforme se explicará seguidamente. § 1. El arbitrio y la confluencia de intereses: beneficio particular y beneficio colectivo 

Si bien,  teóricamente,   la tasa sirve para financiar servicios públicos divisibles,  en  la práctica el arbitrio   (subespecie)   presenta   problemas   técnicos   para   justificar   su   cobro   para   servicios perfectamente divisibles. No siempre se podrá verificar esta contraprestación efectiva de servicio público individualizado; ello tiene como consecuencia que el vecino contribuyente, al no constatar 

la  existencia  de un beneficio directamente  individualizado en su caso,  se  muestre renuente a aceptar el aumento del costo.

Y es que, en realidad, no resulta posible, en todos los casos, lograr el ideal de paridad efectiva en el intercambio, cual suerte de obligación bilateral entre el contribuyente y el municipio, situación que básicamente se debe a la confluencia de intereses particulares (coste divisible) y generales (coste   indivisible),   comunes  en   la  prestación  de   servicios  esenciales  de   carácter  municipal,   a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en el caso del otorgamiento de una licencia municipal, donde el contribuyente-solicitante sí puede constatar de modo particular el beneficio de recibir la licencia municipal, por la cual, la municipalidad fija un costo concretizado como consecuencia de la actividad administrativa desplegada para ello.

 

La esencialidad del servicio municipal, en el caso de los arbitrios de limpieza pública, ornato y seguridad ciudadana, hace que su exigencia trascienda al beneficio directo y/o concretizado (individualización). Efectivamente, en los servicios esenciales de carácter municipal, al confluir tanto la utilidad singular como la colectiva, no siempre podrá apelarse a un beneficio directo, sino más bien a uno indirecto cuando prioritariamente sea la comunidad la beneficiaria directa. Quedan claras, entonce, las dificultades técnicas existentes para la concreción del beneficio individual en todos los casos, siendo más propio admitir que tal beneficio individual pueda verificarse tanto de manera directa como indirecta. En vista de ello, el Tribunal Constitucional exhorta al legislador para que, atendiendo a esta situación, redefina la materia considerando estas particularidades, de modo que, a futuro, pueda sincerarse y asumirse la confluencia del beneficio particular y el beneficio general de un modo más adecuado, generando, a su vez, mayor aceptación y conciencia entre los contribuyentes sobre lo que deberán pagar.

 § 2. La participación ciudadana en la determinación del costo global de arbitrios y supervisión de su recaudación como ejercicio de un derecho constitucional El gobierno local constituye el elemento de la unidad estatal más cercano a la población y, como tal, es el más adecuado para promover mecanismos de democracia directa en la elaboración y supervisión de las diferentes políticas locales. En base a ello, como parte del progresivo proceso de descentralización, revisten gran importancia los planes de desarrollo local concertado y presupuestos participativos, donde la participación vecinal sea una constante no sólo de supervisión en el manejo presupuestario, sino de reinvindicación del ciudadano en la toma de las decisiones que van a surtir efectos en la vida del colectivo. Por estas razones, el Tribunal Constitucional, atendiendo al legítimo malestar ciudadano y a la desconfianza en la gestión municipal respecto a la cuantificación de arbitrios, considera necesario que se involucre a la ciudadanía a través de las juntas vecinales comunales para

que participen en las sesiones del Concejo que aprueben las ordenanzas de arbitrios, debatiendo su costo global y los criterios de distribución, para de este modo reafirmar la legitimidad de estos cobros. Con ello se busca incluir al ciudadano no sólo en la elaboración de mecanismos de recaudación –de arbitrios como rentas municipales que constituyen ingresos propios-, sino además en el control de los fondos recaudados y su uso racional exclusivo para la financiación y mantenimiento del servicio. Nuestra Ley Fundamental en su artículo 2°, inciso 17, reconoce la participación ciudadana como un derecho fundamental, estableciendo que “(...) toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación (...)”. Específicamente, el artículo 31° de la Constitución reconoce la participación ciudadana en el gobierno municipal de su jurisdicción, como derecho y deber constitucional del ciudadano. Siendo así, el artículo 116° de la Ley Orgánica de Municipalidades, establece que: “(...) las juntas estarán encargadas de supervisar la prestación de servicios públicos locales, el cumplimiento de las normas municipales, la ejecución de obras municipales y otros servicios que se indiquen de manera precisa en la ordenanza de su creación (...)” Consecuentemente, se exhorta al legislador para que precise en la legislación que regula la producción normativa municipal, la forma como deberá concretarse la participación ciudadana en la determinación y distribución de arbitrios, a efectos de garantizar la eficacia de este derecho. C.     LA EXIGENCIA DE NO CONFISCATORIEDAD EN EL CASO DE LOS ARBITRIOS MUNICIPALES

El análisis de confiscatoriedad de los tributos tiene en su ratio el referente base de la capacidad contributiva, la cual se deriva del propio presupuesto de hecho o se pone de manifiesto por otras circunstancias   como  en   el   caso   de   las   tasas,   siendo   indispensable   su   consideración   en   cada oportunidad que se analicen supuestos de confiscatoriedad.

 

Conforme a lo que este Tribunal Constitucional sostuvo en el Exp. N.° 2727-2002-AA/TC, “(...) el contenido constitucionalmente protegido de este principio jurídico indeterminado, no puede ser precisado en términos generales y abstractos, sino que debe ser analizado y observado en cada caso,   (...).   No   obstante,   teniendo   en   cuenta   las   funciones   que   cumple   en   nuestro   Estado democrático de derecho, es posible afirmar, con carácter general, que se transgrede el principio de   no   confiscatoriedad   de   los   tributos   cada   vez   que   un   tributo   excede   el   límite   que razonablemente puede admitirse como justificado en un régimen en el  que se ha garantizado constitucionalmente el derecho subjetivo a la propiedad”.

 

En   consecuencia,   conforme   se  declaró  en  el   Exp.  N.°   0004-2004-AI/TC   (acumulados),   “(...)   es preciso   distinguir   la   eventual   inconstitucionalidad   de   un   tributo   en   atención   a   su   incidencia concreta en las circunstancias particulares y la inconstitucionalidad en la que pueda incurrir la ley que lo regula, la cual sólo podría ser determinada, en sentido abstracto, analizando los elementos constitutivos del tributo, y particularmente la materia imponible y la alícuota, cuyos contenidos o dimensiones podrían ser muestras evidentes de un exceso de poder tributario”.

 

§ 1. ¿Cómo se constata la confiscatoriedad en el caso de arbitrios municipales?

 

Conforme a lo dicho, la evaluación de confiscatoriedad cuantitativa en estos casos, es una tarea difícil de determinar con alcance general, por lo que será necesaria su verificación atendiendo las peculiaridades de cada caso particular. No obstante, situaciones tales como la determinación del monto global del arbitrio en base a montos sobrevaluados o montos no justificados, por ejemplo ante  la   inexistencia  del   informe técnico financiero,  evidencian situaciones de confiscatoriedad, pues imponen al contribuyente cargas tributarias que no corresponden a su realidad.

 

Por  el   contrario,   la   confiscatoriedad  en  cada  caso  concreto   requerirá   la   verificación  de   la  no existencia de una relación razonable entre el costo del servicio global que debe solventar cada sujeto y la forma como se ha cuantificado el mismo en su caso, debiendo demostrarse, además, que de acuerdo a sus circunstancias económicas, no le es posible soportar este tributo.

 

La confiscatoriedad no sólo se constata cuantitativamente, sino que podría verificarse de manera cualitativa cuando se exige el pago sin respetar otros principios tributarios.  De este modo, habrá confiscatoriedad cualitativa si la municipalidad no ha puesto a disposición del vecino la prestación del servicio, en cuyo caso se vulnera la reserva de ley, al cobrarse en base a una circunstancia generadora inexistente.

 

Para evaluar  la falta de prestación del  servicio deberán tomarse en cuenta presunciones tales como la  inexistencia  de personal   técnico real  para efectivizar   la  prestación del  servicio  en  los términos   cuantificados   por   el  municipio.   Por   ejemplo,   debe   verificar   si   un   “X”   número   de ciudadanos puede tener a su disposición, de manera real o potencial, el servicio de serenazgo con base   a   un  numero   “y”   de   camionetas   de   serenazgo;   o,   si   no   existen   áreas   verdes  o   no   se mantienen, y pese a ello, se cobra el servicio.

 

Si bien el contribuyente que discrepa sobre la carga económica asumida por arbitrios debe adjuntar en su reclamo administrativo o posterior acción judicial los elementos mínimos que certifiquen lo que alega (liquidaciones, órdenes de pago, determinaciones y otros elementos que demuestren la falta de recursos para asumir la carga tributaria o la falta de  disposición del servicio cobrado), conforme se señaló en el fundamento 61 de la STC N.° 0041-2004-AI/TC, debido a la complejidad técnica que supone demostrar lo que verdaderamente corresponde pagar de manera individualizada a cada contribuyente y el posible exceso en el cobro, el Tribunal considera que, en última instancia, la carga de la prueba en estos casos debe invertirse y recaer en la municipalidad, pues esta se encuentra en mejores condiciones técnicas para asumirla.

 

§ 2. Posición del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria Como consecuencia de los antes señalado, se establecen las siguientes reglas: 

      En términos generales, la evaluación de confiscatoriedad en el caso de arbitrios, se manifiesta por la determinación del monto global del arbitrio sobre la base de montos sobrevaluados o, en el caso de montos no justificados, por la falta del informe técnico financiero que demuestre la determinación de costos.

       En cada caso concreto, el contribuyente deberá acreditar lo que alega mediante los

documentos mínimos indispensables (liquidaciones, órdenes de pago, determinaciones, así como otros elementos que demuestren la falta de recursos para asumir la carga o la no puesta a su disposición del servicio cobrado); sin embargo, será la Municipalidad quien asuma el mayor peso de la carga probatoria, debiendo ser ella quien demuestre la razonabilidad entre el costo del servicio y el monto exigido al contribuyente en cada caso específico.

       Si el contribuyente personalmente o de manera conjunta reclama en vía

administrativa y luego en la judicial la confiscatoriedad de los cobros, sustentándose en peritajes y estudios de certificación técnica, el municipio deberá correr con los costos efectuados por los contribuyentes, en caso sea atendido favorablemente su reclamo o demanda.

IX. ANÁLISIS DE LAS ORDENANZAS CUESTIONADAS

 

A.     INCONSTITUCIONALIDAD POR LA FORMA. CONSTATACIÓN DEL REQUISITO DE RATIFICACIÓN COMO ELEMENTO ESENCIAL DE VALIDEZ DE UNA ORDENANZA DISTRITAL SOBRE ARBITRIOS, EN EL CASO DE LA MUNICIPALIDAD DE MIRAFLORES

 Según los demandantes, la norma ratificada y publicada dentro del plazo del 30 de abril sólo genera efectos jurídicos hacia delante, y no como lo entienden los gobiernos locales, para quienes, sea cual sea la fecha de publicación y ratificación, procede la aplicación retroactiva de la norma al 1 de enero del ejercicio fiscal y para todo el ejercicio fiscal en curso, aun cuando la norma no haya sido válidamente emitida. 

Según los demandados, ni la Ley Orgánica de Municipalidades, ni el Decreto Legislativo N.° 776, señalaban el plazo en el que debe producirse la ratificación de la municipalidad Provincial y su respectiva publicación. De allí que durante mucho tiempo se haya venido interpretando que el plazo límite del 30 de abril mencionado en la Ley de Tributación Municipal, se refería únicamente a la publicación de la Ordenanza Distrital. 

Por dichos motivos, consideran que sería irrazonable sancionar a la Municipalidad de Miraflores con la declaración de inconstitucionalidad o nulidad de los efectos jurídicos subsistentes de estas ordenanzas, dado que no tenía responsabilidad en las deficiencias e incertidumbres derivadas  de la legislación sobre tributación municipal de tasas por servicios públicos.

 

El Tribunal ya se ha pronunciado al respecto en la STC N.° 0041-2004-AI/TC, interpretando que el plazo del 30 de abril debe tenerse en cuenta si la ordenanza ha sido ratificada y se ha publicado el acuerdo de ratificación; sólo así podrá surtir efectos hacia adelante. Esta misma regla vinculante ha   sido   reiterada   a   lo   largo  de   esta   sentencia,   de  modo  que  deberán  evaluarse   las  normas cuestionadas con arreglo a las reglas vinculantes establecidas.

 

 

N.° de Ordenanza Publicación de aprobación

Ratificación Publicación de la ratificación

        N.° 33-1997 08.03-97 A.C 042 15.04.1998

N.° 48-98-MM 20.02.98 AC 049 26.02.1999

N.° 57-99-MM 28.01.99 AC 049 26.02.1999

N.° 070-2000-MM 28.01.2000 AC 031 25.02.2000

N.° 086-2001-MM 01.02.2001 AC 057 08.03.2001

N.° 100-2002 06.02.2002 AC 150 20.06.2002

N.° 116-2003 26.01.2003 AC 134 20.09.2003

N.° 142-2004 18.01.2004 AC 187 23.07.2004

N.° 143-2004 18.01.2004 AC 187 23.07.2004

 

Conforme se advierte del cuadro anterior, de las nueve ordenanzas cuestionadas, en seis de ellas no se cumplió con el requisito de la ratificación en el plazo del 30 de abril[8]; en consecuencia, dichas ordenanzas devienen en inconstitucionales por vicios de forma. Estas son las siguientes: N.° 33-1997, N.° 48-98-MM, N.° 100-2002, N.° 116-2003, N.° 142-2004 y N.° 143-2004.

 

Siendo así, la sola existencia del vicio formal de inconstitucionalidad en el que han incurrido las referidas Ordenanzas, permite a este Colegiado declarar su inconstitucionalidad in toto.

 

B.     ANÁLISIS DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ORDENANZAS RATIFICADAS DENTRO DEL PLAZO

 

Según los demandantes, aun cuando las Ordenanzas N.° 57-99-MM, N.° 070-2000-MM y N.° 086-2001-MM   fueron   ratificadas   dentro   del   plazo,   las   mismas   no   superan   la   presunción   de constitucionalidad por deficiencias de fondo.

 

Según los demandados, estas ordenanzas ha sido ratificadas dentro del plazo referido en la STC N.° 0041-2004-AI/TC, lo que las hace incuestionables en cuanto a su vigencia.

 

§ 1. Ordenanza N.° 57-99-MM

Si  bien esta Ordenanza fue ratificada con fecha 27 de febrero de 1999 (dentro del  plazo),  ha tomado como base la Ordenanza N.° 048-98-MM, la cual, a su vez, se remite a la Ordenanza N.° 33-97-MM, ambas ratificadas fuera del plazo.

 

A juicio de este Tribunal, la referida Ordenanza no sólo toma como base de cálculo una ordenanzas inconstitucional por la forma, sino que, al retrotraerse a la base de fondo

establecida en la Ordenanza N.° 33-97-MM, resulta inconstitucional por el fondo, pues utiliza fórmulas de cuantificación no válidas; así, en el caso de limpieza pública, se cobra porcentajes en base a tramos del autoavalúo; mientras que en parques y jardines, así como en serenazgo, cobra en base a porcentajes de la UIT e incluso al Impuesto Predial. 

§ 2. Ordenanza N.° 070-2000-MM 

La parte demandante precisa que la inconstitucionalidad de esta Ordenanza se fundamenta en que no cuenta con el informe técnico que sustente los costos en base a los cuales se cobran los arbitrios y, en consecuencia, tal como este Tribunal lo afirmó en el fd. 62 de la STC N.° 0041-2004-AI/TC, se trata de un caso de confiscatoriedad cualitativa, al no haberse observado el principio de reserva de ley.

 

§ 3. El informe técnico como elemento cualitativo del arbitrio 

En efecto, es evidente la importancia de la publicación del informe técnico financiero anexo a la ordenanza sobre arbitrios, pues no sólo es una garantía de transparencia frente al contribuyente, sino que su   inobservancia  afecta   los  principios  de  reserva  de  ley  y de seguridad  jurídica,  que buscan evitar la arbitrariedad de las municipalidades al momento de determinar los montos por arbitrios.

 

En reiterada jurisprudencia este Colegiado ha señalado que la reserva de ley se encuentra garantizada cuando, vía ley o norma habilitada, se regulan los elementos esenciales y determinantes para reconocer dicho tributo como tal, de modo que todo aquello adicional pueda ser delegado para su regulación a la norma reglamentaria en términos de complementariedad, mas nunca de manera independiente. 

En   el   caso   de   las   ordenanzas  municipales   sobre   arbitrios,   la   determinación   del   costo   global constituye el aspecto mensurable de este tributo, su base imponible, y como elemento esencial del mismo, determina que no puedan cobrarse arbitrios en base a ordenanzas que carezcan de informe técnico.

 

De la revisión de la Ordenanza N.° 70-2000-MM, publicada el 28 de enero de 2000, que establece el importe para los arbitrios de limpieza publica, parques y jardines y serenazgo para el año 2000, se advierte que la estructura de costos –que debe constituir necesariamente parte integrante de la ordenanza que crea el arbitrio- fue publicada 3 meses después, esto es, con fecha 25 de abril de 

2000, pese a lo cual, se exigió el pago de la primera cuota desde el mes de febrero, conforme consta del artículo 9 del propio texto de la ordenanza.

 

Los principios constitucionales de publicidad de las normas y seguridad jurídica no se constatan “por   partes”   sino   de  manera   integral,   pues   estos,   a   su   vez,   se  manifiestan   como  principios esenciales del propio ordenamiento jurídico.

 

Evidentemente, esta fórmula de cobro no se encuentra acorde con el ordenamiento constitucional, de modo que es ilegítima y, por consiguiente, confiscatoria cualitativamente, ya que afecta los principios constitucionales de legalidad y seguridad jurídica, motivo por el cual es, también inconstitucional.

 § 4. Ordenanza N.° 086-2001-MM 

Los demandantes sostienen que esta norma contiene un vicio de inconstitucionalidad material porque   utiliza   criterios   vedados  para   la   determinación  de   arbitrios,   conforme   se   aprecia   del arbitrio por limpieza pública en el caso de casa habitación, donde el autoavalúo es el único criterio que define la distribución del costo.

 

Los demandados sostienen que en el caso del arbitrio por limpieza pública en el caso de casa-habitación, el criterio predominante fue el uso del predio y el complementario el autoavalúo como índice medidor de capacidad contributiva, el cual es un criterio reconocido para todos los tributos por nuestra Constitución, debiendo evaluarse sobre la base del criterio de solidaridad social.

 

Agregan que si se lleva al extremo el criterio defendido por la Defensoría del Pueblo y sólo se acepta como criterio válido el uso del predio, pagaría igual por recojo de basura quien vive en una zona tugurizada de Miraflores que quien vive en una zona residencial; o quien tiene una gran casa o el pobre que no la tiene.

De la revisión de la Ordenanza cuestionada se aprecia que la distribución de costos en el caso del importe de arbitrios por limpieza pública tomó como base imponible el valor del autoavalúo en cada caso, dependiendo del uso del predio. En consecuencia, el autoavalúo fue el criterio preponderante y determinante para establecer el importe del servicio en cada supuesto, siendo que este debía ser un criterio complementario y excepcional, toda vez que la capacidad contributiva no es lo que determina el nacimiento de la obligación tributaria en las tasas, sino más bien la prestación del servicio.

 

En el caso de arbitrios de serenazgo, igualmente, la base imponible se estableció en función del autoavalúo según el uso, al cual se le aplicó un porcentaje de la UIT. Bajo los mismos argumentos, esta forma de distribución no grava el importe en función del costo del servicio sino de la capacidad contributiva, siendo que el uso conjunto del autoavalúo y de la UIT como criterios preponderantes han sido proscritos por este Tribunal. En el caso de los importes por arbitrio de parques y jardines, se utilizaron los criterios de uso, ubicación y UIT, privilegiándose el criterio de ubicación del predio conforme a la cercanía de áreas verdes, por lo que, en este extremo, la Ordenanza resulta constitucional en un análisis abstracto. De existir supuestos de confiscatoriedad, estos deberán ser analizados en cada caso concreto.

 

XIII.        EFECTOS EN EL TIEMPO DE LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD

 

El artículo 81° del Código Procesal constitucional establece que:

 “Las   sentencias   fundadas   recaídas   en   el   proceso   de   inconstitucionalidad   dejan   sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de  efectos   retroactivos.  Se  publican   íntegramente  en  el  Diario  Oficial  El  Peruano y producen efectos desde el día siguiente de su publicación.

 

       Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo.   Asimismo,   resuelve   lo pertinente respecto   de   las   situaciones   jurídicas   producidas   mientras   estuvo   en vigencia”. (Negritas nuestras).

 

La trascendencia del presente caso, –dada la creciente expectativa de los contribuyentes y gobiernos locales–, y sus posibles efectos económicos, exigen que este Tribunal Constitucional determine los efectos de su decisión en el tiempo. 

En este escenario, un primer aspecto a considerar es que la declaración de inconstitucionalidad de las Ordenanzas impugnadas con efecto retroactivo (ex tunc), involucraría la devolución o compensación de la totalidad de lo recaudado de acuerdo a lo establecido en el Código Tributario, por tratarse de pagos indebidos. Esta posibilidad –dada la antigüedad de algunas normas impugnadas y la vigencia de sus

efectos, situación que se agrava considerando que es una problemática que se reproduce a nivel nacional–, crearía un caos financiero y administrativo municipal en perjuicio de los propios contribuyentes, a quienes finalmente se busca garantizar. 

Las cuantiosas devoluciones que habilitaría  un fallo con efectos retroactivos harían  inviable  la propia   continuidad   y  mantenimiento   de   los   servicios   que   hoy   en   día   deben   suministrar   los municipios, y con ello, la propia gestión municipal. Este, a nuestro juicio, es el argumento central que impide a este Tribunal hacer uso de su facultad excepcional de declarar la inconstitucionalidad con efecto retroactivo.

 

La decisión de no otorgar retroactividad a los efectos de esta sentencia determina las siguientes reglas vinculantes:       No procedan   las   solicitudes  de  devoluciones  por  pagos   indebidos   cobrados  en  base  a   las 

ordenanzas declaradas inconstitucionales, que se interpongan luego de la publicación de esta sentencia.

 

      Están exentos de la primera regla los reclamos administrativos y procesos judiciales que fueron accionados dentro de los plazos correspondientes y que aún se encontraban en trámite al momento de  la publicación de la presente sentencia,  a fin de que prime en su resolución el  principio pro actione.

 

      Se deja  sin efecto cualquier  cobranza en trámite basada en ordenanzas  inconstitucionales; asimismo, se impide el   inicio de cualquier procedimiento coactivo cuya finalidad sea  la de ejecutar el cobro de deudas originadas en ordenanzas inconstitucionales.

 

      La regla  anterior  únicamente   imposibilita   la   realización de  la  cobranza de deudas  impagas basándose  en  ordenanzas   inconstitucionales;  por   consiguiente,  no   impide que   las  mismas puedan ser exigidas: a) sobre la base de ordenanzas válidas de periodos anteriores reajustadas con el   Indice de precios al  consumidor;  o,  en su defecto,  de no encontrarse norma válida alguna, b) sobre la base de nuevas ordenanzas emitidas siguiendo los criterios vinculantes de este Tribunal, por los periodos no prescritos.

 

      De estar en el supuesto b), las ordenanzas habilitadas para cobrar las deudas impagas por los periodos   no   prescritos   deberán   tramitarse   conforme   a   los   plazos   del   procedimiento   de 

ratificación   que   hayan   establecido   las   Municipalidades   Provinciales.   El   trámite   deberá realizarse igual que en el caso del procedimiento de ratificación de las ordenanzas que regirán por el periodo 2006, a fin de que puedan surtir efectos desde el 1 de enero de dicho año.

 

XIV. EL PRECEDENTE VINCULANTE PARA EL RESTO DE MUNICIPIOS

 En la audiencia de vista de la causa llevada a cabo con fecha 16 de mayo del 2005, la Defensoría del Pueblo solicitó al Tribunal Constitucional que evalúe el presente caso como un tema de envergadura nacional que excede al caso de la Municipalidad de Surco y Miraflores; y, en ese sentido, que emita un pronunciamiento que exija al resto de municipalidades que estén en la misma problemática, revisar sus cobros por arbitrios y adecuarse al parámetro de constitucionalidad, a fin de evitar la interposición de nuevos procesos de inconstitucionalidad. Con el mismo criterio, la defensa de la Municipalidad de Miraflores solicitó que con motivo de esta sentencia se exhorte al resto de municipalidades del país para que adecuen su conducta a las pautas establecidas en la STC N.° 0041-2004-AI/TC, y que se alerte al Congreso para mejorar la Ley de Tributación Municipal en este extremo. 

El Tribunal Constitucional coincide con las partes respecto a que la problemática que ha generado el   tema   de   arbitrios   es   de   envergadura   nacional.   Por   tal  motivo,   entendiendo   la   necesaria vinculación de los términos de nuestras sentencias –no sólo a las municipalidades demandadas en estos procesos, sino a todas aquellas cuyas ordenanzas presenten vicios de forma y fondo–, es que se otorga efectos ex nunc al fallo de esta sentencia, para así evitar que el normal funcionamiento y prestación de servicios municipales a nivel nacional puedan verse afectados.

 

Si  bien  a  diferencia  del  caso de  la  declaratoria  de  inconstitucionalidad  de  una  ley  de alcance nacional,   la   declaratoria   de   inconstitucionalidad  de   ordenanzas   se   restringe   al   ordenamiento jurídico  municipal  del  que  provienen,  ello  no   impide  a  este  Tribunal  para  que,  a  efectos  de garantizar la primacía de la Constitución y el correcto funcionamiento del sistema de producción normativa en general, extienda por conexidad los efectos de susentencia a casos similares, toda vez que se constatan los mismos vicios de forma y fondo que en este caso particular se sancionan.

 

En tal sentido, procede interpretar la vinculación a todos los demás casos invocando el artículo 78 del Código Procesal Constitucional, que señala que:           

“La sentencia  que declare   la   ilegalidad o   inconstitucionalidad  de  la  norma  impugnada, declarará   igualmente   la   de   aquella   otra   a   la   que   debe   extenderse   por   conexión   o consecuencia”

 

Lo que se busca con esta disposición es limpiar de impurezas el ordenamiento jurídico y asegurar que la declaración de inconstitucionalidad de una norma sea efectiva en su totalidad, desterrándose también aquellas otras normas que se le relación o vinculen. 

Lógicamente, en el supuesto de ordenanzas municipales sobre arbitrios, no se lograría tal fin en tanto no se depuren ordenanzas de algunos municipios, y subsistan otras con idénticos problemas de fondo y forma en el resto.

 

Consecuentemente, para tal efecto, todas las demás municipalidades del país se encuentran vinculadas, a partir de la fecha, a las reglas vinculantes establecidas en esta sentencia, bajo sanción de nulidad de sus ordenanzas. De igual manera, respecto a los mismos periodos tributarios evaluados en los casos de Surco y Miraflores, esto es, de 1997 a 2004, deberán observar las reglas vinculantes establecidas en esta Sentencia respecto al procedimiento de ratificación (VII, parte B, § 9); así como, los parámetros mínimos de validez constitucional que permiten aproximarse a opciones de distribución ideal del costo del servicio (VIII, parte A, § 3). Asimismo, también les alcanza el fallo de esta sentencia respecto a la modulación de los efectos en el tiempo; por lo que les son aplicables las mismas reglas establecidas en el punto XIII precedente. 

VIII.        FALLO 

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.

 

HA RESUELTO 

1.    Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos, respecto de las Ordenanzas N.os 142 y 143 (2004), 116 (2003), 100 (2002), 70-2000-MM (2000),  57-99-MM(1999), 48-98-MM(1998), y 33-97-MM(1997).

 

2.    Declarar FUNDADA en parte la   demanda  de   inconstitucionalidad  de   autos,   respecto  de   la Ordenanza  N.°  86   (2001),  en  el   caso  de   la  determinación  del   importe  de   los   arbitrios  de limpieza pública y serenazgo, eINFUNDADA respecto al caso de la determinación de arbitrios de parques y jardines.

 

3.    Declarar   que   las   reglas   de   observancia   obligatoria,   así   como   el   fallo   respecto   a   la no retroactividad en los efectos de esta sentencia,  vinculan a todas las municipalidades del país. En consecuencia:

 

      Lo   establecido   en   la   presente   sentencia   surte   efectos   a   partir   del   día   siguiente   de   su publicación y, por lo tanto, no habilita la devolución o compensación de pagos efectuados a consecuencia de las Ordenanzas formalmente declaradas inconstitucionales o que presenten vicios   de   constitucionalidad.  No  obstante,   quedan   a   salvo   aquellas   solicitudes   por   pagos indebidos   o   en   exceso   originados   en   motivos   distintos   a   la   declaratoria   de inconstitucionalidad.

 

      Declarar que los términos de esta Sentencia no habilitan en ningún caso la continuación de procedimientos de cobranza coactiva en trámite, ni el inicio de estos o de cualquier otro tipo de cobranza relacionada con las Ordenanzas formalmente declaradas inconstitucionales o que presenten vicios de constitucionalidad. No obstante, están habilitadas las cobranzas por los periodos impagos no prescritos:  a) con base a ordenanzas válidas por periodos anteriores, reajustadas según el índice de precios al consumidor; o, en su defecto, de no existir norma anterior válida, b) con base a nuevas Ordenanzas, las que deberán emitirse de acuerdo al plazo dispuesto en el punto XIII, de la presente sentencia.

 

      Declarar  que   la   regla   respecto  de   las  no  devoluciones  masivas,  no  alcanza  a  los  procesos contra ordenanzas inconstitucionales por la forma o por el fondo, que ya se encontraban en trámite antes de la publicación de la presente sentencia.

 

      Declarar que a partir de la publicación de la presente sentencia, la revisión de las controversias que pudieran presentarse en diversas municipalidades del país respecto al pago de arbitrios, deberá agotar la vía administrativa.

 

      Cumplido   tal   requisito,   queda  expedito  el  derecho  de   los   contribuyentes  para   interponer acciones de amparo en los casos específicos de aplicación indebida de las reglas establecidas en esta Sentencia.

 

4.    Se invoca la intervención de la Contraloría General de la República para que, dentro de las funciones que la Constitución le confiere, programe auditorías a la Municipalidad Distrital de Miraflores y demás municipios, a fin de evaluar la forma cómo se han determinado los costos por servicios de arbitrios de Serenazgo, Limpieza Pública, Parques y Jardines; y se establezcan, de ser el caso, las responsabilidades civiles, administrativas y penales a que hubiera lugar. De igual manera, deberá verificar si en cumplimiento de esta Sentencia y la N.° 0041-2004-AI/TC, se han establecido correctamente la distribución del costo de arbitrios para el año 2005.

 

5.    Exhortar al Congreso para que haga las precisiones correspondientes a la figura del arbitrio, conforme se ha señalado en la presente Sentencia.

 

6.    Exhortar al Congreso para que precise en la legislación que regula la producción normativa municipal, la forma como se ejerce el derecho constitucional de la participación ciudadana en el proceso de  determinación y distribución del costo de arbitrios.

 

7.    Exhortar a la Defensoría del Pueblo para que, en cumplimiento de sus funciones establecidas en el artículo 162° de la Constitución, haga seguimiento y supervise el cumplimiento de esta Sentencia por las autoridades municipales.

 

8.    Declarar que esta Sentencia, al igual que la STC N.° 0041-2004-AI/TC, tiene fuerza de ley, de modo   que   tiene   calidad   de   cosa   juzgada   y   es   de   obligatorio   cumplimiento   en   todos   sus términos, estando las autoridades municipales obligadas a respetar el espíritu de su contenido y cumplir, bajo responsabilidad, las reglas vinculantes establecidas.

 

Publíquese y notifíquese.

 

SS.

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

[1] STC N.° 0918- 2002-AA/TC y STC N.° 0007-2001-AI/TC.[2] Francisco Sosa Wagner. Manual de Derecho Local. Aranzadi, España, Cuarta edición, 1999. pp.55-56.

[3] De igual manera, la derogada Ley N.° 23853, Orgánica de Municipalidades, estableció en su artículo 94° el requisito de la ratificación.[4] La seguridad jurídica en materia tributaria debe entenderse como certeza, confiabilidad, congruencia de normas e interdicción de la arbitrariedad en la aplicación de una norma.[5] “(...) La igualdad en el plano vertical, se identifica con la proporcionalidad y ésta con la capacidad contributiva, alcanzando también la redistribución o igualdad de hecho”. M. Corti, Aristides Horacio. De los principios de justicia que gobiernan la tributación (igualdad y equidad). En: Estudios de Derecho Constitucional Tributario. Homenaje a Juan Carlos Luqui. Ed. Depalma. Bs. As. 1994. Pág. 281.[6]Álvarez Echague, Juan Manuel. Los municipios, las tasas y la razonable proporcionalidad entre lo recaudado y el costo del servicio. En:  Derecho tributario municipal. José Osvaldo Casas (coordinador). Ad Hoc. Buenos Aires 200. Pág. 248.[7] Al tratarse de servicios esenciales, estamos frente a servicios indispensables para el contribuyente y su utilización demuestra más la necesidad de goce que su capacidad de consumo.[8] La referencia a dicho plazo se origina en el artículo 2° de la Ley N.° 26725 publicada el 29.12.96, que modifica el Decreto Legislativo 776, Ley de Tributación Municipal.

EXP. N.° 0013-2003-CC/TCLIMAMUNICIPALIDAD DISTRITALDE PACHACÁMAC

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 

Lima, 29 de diciembre de 2003

 

VISTA 

La demanda sobre conflicto de competencias interpuesta por la Municipalidad Distrital de Pachacámac contra la Municipalidad Provincial de Huarochirí; y,

 

ATENDIENDO A 

1.      Que, conforme lo dispone el artículo 46° de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) N.° 26435, este Tribunal conoce de los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución o las leyes orgánicas que delimitan los ámbitos   propios   de   los   poderes   del   Estado,   los   órganos   constitucionales,   los   gobiernos regionales o municipales, y que puedan oponer: a) al Poder Ejecutivo con uno o más gobiernos regionales o municipalidades;  b)  a dos o más gobiernos regionales,  municipales o de ellos entre   sí,   y   c)   a   los   poderes   del   Estado   entre   sí   o   con   cualquiera   de   los   otros   órganos constitucionales, o de estos entre sí.

 

2.      Que,   conforme   lo   establece   el   artículo   49°   de   la   LOTC,   se   encuentran   legitimados   para demandar mediante el presente proceso los titulares de cualquiera de los poderes o entidades estatales en conflicto. En el caso de autos, se trata de una Municipalidad Distrital, la que, a su vez, viene siendo representada por su Alcalde.

 

3.      Que la entidad demandante solicita en su petitorio que se declare la nulidad de la Ordenanza Municipal  N.°   000011   de   la  Municipalidad   Provincial   de  Huarochirí   y,   por   extensión,   los Acuerdos de Concejo N.os 009-2000-MDSDLO, de la Municipalidad Distrital de Santo Domingo de los Olleros, y 08-2003-AL/MDSA, de la Municipalidad Distrital de San Antonio, en virtud de los cuales se aprueba el plano perimétrico y la memoria descriptiva de los referidos territorios; 

por   considerar   que   en   el   fondo,   mediante   dicha   Ordenanza,   se   pretende   delimitar   la demarcación territorial de la provincia de Huarochirí, función que corresponde únicamente al Poder Legislativo, a propuesta del poder Ejecutivo, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 7) del artículo 102° de la Constitución.

 

4.      Que, de conformidad con el artículo 102°, inciso 7), de la Constitución de 1993, corresponde al Poder Ejecutivo proponer la demarcación territorial y al Congreso aprobarla. En consecuencia, las   municipalidades   provinciales   y   distritales   carecen   de   competencia   para   formular directamente propuestas al Congreso y menos aún para aprobar o modificar la demarcación territorial.

 5.      Que,   aun   cuando   el   conflicto   de   competencias   es   un   proceso inter partes, el   Tribunal 

Constitucional   determina   definitivamente   a   quién   corresponde   la   titularidad   de   la competencia controvertida dentro del ordenamiento jurídico nacional, lo cual tiene alcances generales y ya ha sido establecido en  lo que respecta a la demarcación territorial, conforme se indica en el párrafo anterior.

 

6.      Que,   en   el   presente   caso,   el   acto   que   se   impugna   no   ha   producido   una   lesión   a   las competencias o atribuciones directas de la Municipalidad demandante, pues, como ya se ha señalado, la demarcación territorial corresponde únicamente ser aprobada por el Congreso. En   ese   sentido,   no   se   ha   concebido   el   conflicto   como   una   invasión   de   atribuciones   o competencias,   lo   que   suele   denominarse   en   doctrina vindicatio potestatis,   a   efectos   de reinvindicar una potestad o competencia ejercida por otro como propia.

 

7.      Que, conforme a lo establecido en el  artículo 52° de la LOTC,  la finalidad de someter una discrepancia   de   orden   competencial   ante   el   Tribunal   Constitucional   es   determinar   la titularidad de las competencias o atribuciones en controversia, así como la anulación de las disposiciones,   resoluciones   o   actos   viciados   de   incompetencia   en   los   cuales   se   hubiera originado el conflicto. No obstante, si el conflicto versara sobre una competencia o atribución expresada   en   una   norma   con   rango   legal,   el   Tribunal   deberá   declarar   que   la   vía correspondiente es la acción de inconstitucionalidad.

 

8.      Que el recurrente pretende que se realice el control normativo por motivos sustantivos, al solicitar la nulidad de una Ordenanza Municipal. A ese respecto, Germán Fernández Farreres subraya: “lo decisivo o esencial en el proceso constitucional de competencia, es la diferencia de opinión sobre las respectivas competencias y la subsiguiente titularidad de una esfera de 

actuación   del   ente   determinada   por   la   competencia   territorial,   y   no   el   control   de constitucionalidad de disposiciones de rango infralegal” (Las sentencias en los conflictos de competencia de órganos constitucionales. CEPC. Madrid. 1998, pág. 103). Y es que justamente los procesos de inconstitucionalidad han sido diseñados para evaluar la constitucionalidad  de una norma de rango legal, donde, a priori, resulta indiferente cuál es la causa concreta de la inconstitucionalidad (Gómez Montoro, Ángel. El conflicto entre órganos constitucionales. CEC. Madrid. 1992, pág. 390).

 

9.      Que, en tal sentido, es de aplicación al presente caso el primer párrafo del artículo 48° de la  LOTC, que textualmente señala lo siguiente: “Si el conflicto versare sobre una competencia o atribución expresada en una norma con rango de ley, el Tribunal declara que la vía adecuada es la de acción de inconstitucionalidad [...]”.

Ahora bien, este Tribunal no puede otorgar, de oficio, a la presente demanda la forma de una acción  de   inconstitucionalidad   y   darle   trámite,   toda   vez  que   el   demandante  no   goza  de legitimidad procesal activa en esa vía. Asimismo, tomando en cuenta que el principio de lo accesorio sigue la suerte de lo principal,  tampoco procede la revisión por extensión de los Acuerdos  de  Concejo  N.os 009-2000-MDSDLO   y  08-2003-AL/MDSA,   ratificados  mediante   la referida Ordenanza.

10.  Que, a mérito del presente caso, este Tribunal, en ejercicio de sus atribuciones como Supremo Intérprete de  la Constitución,  considera necesario precisar  algunos conceptos relacionados con los conflictos constitucionales de competencia y atribuciones, a fin de determinar en qué casos cabe plantear una contienda de competencias o atribuciones:

 

10.1  De los elementos del conflicto 

A tenor de lo dispuesto en la Constitución y los artículos correspondientes de la LOTC, para plantear una contienda de competencia deberá constatarse la concurrencia de los elementos que la integran, es decir:

 

a)      que los sujetos involucrados  en  el   conflicto  cuenten con   legitimidad  para  accionar, siendo estos los órganos constitucionales, poderes del Estado u gobiernos locales o regionales;

 

b)      que la materia del conflicto tenga una dimensión constitucional, en la medida en que se trate de competencias o atribuciones derivadas de la Carta Fundamental o en las 

Leyes Orgánicas respectivas, quedando, de este modo, excluido de la competencia de este Tribunal cualquier conflicto de materia administrativa o de otra índole, ya sea por no coincidencia de sujetos o por falta de materia constitucional, reconociéndose, así, una reserva de jurisdicción constitucional de los conflictos de competencia a favor del Tribunal Constitucional.

        10.2 De los sujetos legitimados 

El artículo 46° de Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece que pueden ser sujetos del conflicto: a) los poderes del Estado, b) los órganos constitucionales, y c) los gobiernos regionales o municipales. En ese sentido, queda establecido que cualquier otro órgano que no cuente con reconocimiento o rango constitucional carece de legitimidad activa para tramitar una contienda de competencia, como, por ejemplo, en el caso de órganos administrativos cuyas competencias no han sido asignadas por la Constitución o leyes de desarrollo constitucional.

         10.3 De la materia 

En la línea de lo antes señalado, además de constatar la existencia de algún tipo de controversia de competencias o atribuciones, es necesario verificar que ellas gocen de reconocimiento constitucional,  para lo cual deberá tomarse en cuenta el bloque de constitucionalidad a que se refieren los artículos 46° y 47° de la LOTC, concordantes con el  artículo  22°.  De este  modo,  en aquellos  casos  en   los  cuales  deba definirse competencias  o   atribuciones  que   cuenten   con  desarrollo   constitucional,   pero  que generen confusión al momento de interpretar y definir titularidad, sobre todo cuando, por la naturaleza de los órganos y funciones, se reconozcan competencias compartidas –como es el caso de los Gobiernos Locales y Regionales–, el análisis de competencia deberá superar el Test de la Competencia, método mediante el cual el Tribunal analiza las materias asignadas a los sujetos constitucionales en conflicto bajo los parámetros de actuación desarrollados, según se trate del ejercicio de competencias, sean estas exclusivas, compartidas o delegables.

 

10.4 Del Objeto del Proceso

 Si bien la Constitución de 1993 y la LOTC no describen expresamente el objeto de la acción de conflicto de competencias, ello puede interpretarse de la lectura de los artículos 46° al 52° de la LOTC. De este modo, cuando el artículo 47° de la LOTC establece que “el

conflicto se produce cuando alguno de los poderes o entidades estatales a que se refiere el artículo anterior, adopta decisiones o rehúye deliberadamente actuaciones, afectando competencias o atribuciones que la Constitución y las leyes orgánicas confieren a otro”, lo que se busca en la contienda es que los órganos constitucionales respeten el orden de competencias establecido por la Constitución y las leyes integrantes del denominado bloque de constitucionalidad; caso contrario, se correría el riesgo de efectuar un análisis basado en disposiciones recogidas en puras leyes ordinarias, convirtiendo al Supremo Interprete Constitucional en un guardián de la legalidad antes que de la constitucionalidad de las normas.

 Lo antes señalado, lógicamente advierte de una doble finalidad en el proceso, cual es el pronunciamiento sobre la titularidad de una competencia y la legitimidad de determinada decisión (expresada en alguna disposición, acto o resolución), emitida con vicio de incompetencia, tal como lo dispone el artículo 52° de la LOTC; no pudiendo existir conflicto, si la duda sobre la titularidad de competencia no se materializa en alguna decisión concreta, o, si existiendo, la misma no se fundamenta en una vulneración al orden de competencias (Gómez Montoro, Ángel. El conflicto entre órganos constitucionales. Op. cit., págs. 363- 364)

 De otro lado, cabe precisar que el artículo 46° de la LOTC hace referencia a los conceptos de competencia o atribuciones sin distinguir su uso para algún supuesto concreto, pues ellos, junto con otros términos como los de funciones, facultades y potestades, son utilizados de manera alterna en el ámbito constitucional. Sin embargo, puede entenderse que, en puridad, el término competencia es utilizado cuando el conflicto verse sobre gobiernos  regionales o municipales, de acuerdo con la lectura de los artículos 191°, 192° y 197° de la Constitución, así como lo dispuesto en la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, Ley Orgánica de Municipalidades y Ley de Bases de la Descentralización, en tanto que puede entenderse por atribuciones a las posibilidades jurídicas de actuación que la Constitución y las normas que la desarrollan, confieren a los poderes y órganos constitucionales del Estado. 

10.5  De la competencia y el acto estatal constitucional 

La competencia hace referencia a un poder conferido por la Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad para generar un acto estatal.

             Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organización y funcionamiento de los órganos y organismos constitucionales, amén de precisar detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares de éstos, así como los derechos, deberes, cargas públicas y garantías básicas de los ciudadanos.             En principio, dicho concepto alude a la aptitud de obrar político-jurídica o área de facultades de un órgano u organismo constitucional, lo cual conlleva a calificar la actuación estatal como legítima o ilegítima en función de que el titular responsable de aquel hubiese obrado dentro de dicho marco o fuera de él.             La competencia deviene en la atribución de autoridad otorgada para generar una manifestación de poder. Su otorgamiento no sólo comprende el ejercicio de disposición, sino también el límite de su uso como potestad. En ese contexto, el Estado, a través de uno de sus órganos u organismos constitucionales puede manifestar válidamente, fruto de una competencia imperativa o discrecional –según lo dispongan la Constitución o las normas del bloque de constitucionalidad-, su voluntad política. 

La competencia de los titulares de los órganos u organismos estatales, para realizar actos estatales válidos, se manifiesta en los ámbitos personal, material, temporal, territorial y procesal.

 Al respecto, veamos lo siguiente: 

a)      La competencia personal y el acto estatal constitucionalLa Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad establecen qué operadores o agentes del poder político se encuentran facultados para realizar un determinado acto a nombre y en representación del Estado.

 En puridad, el sistema constitucional hace referencia  a ciertos sujetos denominados autoridades para que, operando algún órgano u organismo constitucional, sean protagonistas de ciertas acciones hacia terceros (otras autoridades o gobernados).

 b)      La competencia material y el acto estatal constitucional

La Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad establecen qué tipo de acto estatal puede ser realizado por un determinado agente u operador del poder político. En puridad, la asignación de competencias no se reduce a la mención de los sujetos, sino de la conducta que deben verificar en concreto.  Es usual que la razón material de la actividad de las autoridades se expresa en alguna o algunas de las funciones estatales (normar, administrar-ejecutar, dirimir conflictos, controlar).

 c)      La competencia temporal y el acto estatal constitucional

La Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad establecen el período de validez del acto estatal ejecutado. En estos casos, la asignación de competencias no se reduce a la mención de los sujetos, sino a la órbita de validez de las atribuciones en el tiempo. En principio, la competencia no tiene limitaciones temporales, a menos que la Constitución u otra norma determine que tales atribuciones son categóricamente finitas o accidentales.

        d)  La competencia territorial y el acto estatal constitucional

La Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad establecen el marco espacial de validez del acto estatal ejecutado. En virtud de ello, la asignación de competencias no se reduce a la mención de los sujetos, sino que precisa la órbita de validez intraterritorial de las atribuciones conferidas.  En consecuencia, dicha competencia puede tener un alcance nacional, regional, departamental o local.

 e)      La competencia procesal y el acto estatal constitucional

La Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad establecen la forma o mecanismo como deberá realizarse el acto estatal. Por consiguiente, la asignación de competencias no se reduce a la mención de los sujetos, sino que, además, establece el íter político-jurídico administrativo que debe seguirse para conservar la constitucionalidad de un acto estatal.

   10.6 De las notas condicionantes de la competencia del acto estatal 

La competencia para realizar actos estatales tiene como notas condicionantes las cuatro siguientes: la indelegabilidad, la taxatividad, la razonabilidad y la proporcionalidad.

 

            Al respecto, veamos lo siguiente: 

a)      La indelegabilidad 

La competencia del acto estatal constitucional  -es decir, la competencia para realizar actos estatales- no puede ser objeto de transferencia,  cesión o encargo, pues obliga inexcusablemente a que la atribución conferida sea ejercitada directa y exclusivamente por la autoridad titular del órgano u organismo a la que se le ha otorgado.  Siendo así, tal atribución deberá ser ejercida por el agente u operador encargado de la conducción de ese ente estatal.

 b)      La taxatividad 

El ejercicio de la competencia constitucional está limitado o reducido a lo expresamente conferido.   Esta competencia no puede ser ampliada o extendida en modo alguno. Más aún, las facultades conferidas a las autoridades de los órganos u organismos estatales son objeto de interpretación restrictiva. En el ámbito del derecho constitucional opera el apotegma jurídico que dice que “sólo le está permitido al Estado aquello que expresamente le ha sido conferido”, ello a diferencia de lo dispuesto para la ciudadanía, la que se rige por el principio de que “aquello que no está prohibido, está permitido”. La competencia asignada puede ser reglada o discrecional. La competencia estatal reglada es aquella en que la Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad predeterminan en forma concreta la conducta que el operador o agente político debe ejecutar, estableciendo expresamente las condiciones, formas y procedimientos que deberán seguirse.Esta competencia permite al ciudadano conocer de antemano la decisión que habrá de adoptar el Estado, bastándole para ello situar el supuesto de un hecho dentro del marco de la norma, principio o práctica constitucional aplicable. La competencia estatal discrecional es aquella en donde la Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad enuncian el ejercicio de una facultad política, empero dejan en libertad al operador o agente

para elegir el curso del acto estatal; en este caso, el marco constitucional no establece condiciones, recaudos o procedimientos específicos, sino sólo la respectiva asignación de facultades, por lo cual el modo, la oportunidad, conveniencia o inconveniencia de su realización quedan sujetos al criterio político de quien ejerce la competencia.  Por este motivo, los actos objeto de esta competencia no son justiciables, salvo el caso de que los órganos jurisdiccionales encargados del control y la defensa de la constitucionalidad se pronuncien sobre la existencia, a favor de sí mismas, de una competencia jurisdiccional sobre la materia. 

            c)   La razonabilidad 

El acto estatal debe encontrar su justificación lógica y axiológica en los sucesos o circunstancias que lo generan.  En ese sentido, la doctrina exige que exista una consonancia entre el hecho antecedente “creador” o “motivador” del acto estatal y el hecho consecuente derivado de aquel. En consecuencia, la razonabilidad implica una adecuada relación lógico-axiológica entre la circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado. La razonabilidad puede ser analizada desde una doble perspectiva: cuantitativa y cualitativa.La razonabilidad cuantitativa pondera el contenido del proceso discursivo o inferente que concluye con una proposición lógica y axiológicamente válida.Su fundamentación apuesta a la adecuación entre el hecho desencadenante del acto estatal y el resultado de éste en cuanto a su magnitud numérica, dineraria, aritmética, etc.

 La razonabilidad cualitativa pondera el proceso discursivo o inferente que concluye con una regla simétrica o asimétrica de asignación de facultades, derechos, deberes o servicios, según sean iguales o diferentes los hechos generados por las personas. Así, busca la determinación de consecuencias jurídicas homólogas para aquellos que se encuentren en idénticas circunstancias y distintas para los que se hallen en disímiles circunstancias.

 c)      La proporcionalidad

 El acto estatal debe acreditar la necesaria disposición o correspondencia entre la causa que los origina y el efecto buscado.  En ese sentido, existe la necesidad de acreditar coherencia  y equilibrio entre el antecedente que origina el acto estatal y la consecuencia derivada de aquel. La doctrina plantea la verificación lógico-axiológica de una proposición jurídica bicondicional; esto es, que justifique la asignación de derechos, facultades, deberes o sanciones, si y sólo sí guardan armonía y sindéresis con los hechos, sucesos o circunstancias predeterminantes. La proporcionalidad exige la existencia indubitable de conexión directa, indirecta y relacional entre causa y efecto; vale decir, que la consecuencia jurídica establecida sea unívocamente previsible y justificable a partir del hecho ocasionante del acto estatal. En consecuencia, la proporcionalidad aparece cuando la razón del efecto sea deducible de la causa o que sea previsible a partir de ella. Ahora bien, más allá de la convención doctrinaria que admite su autonomía como concepto, en puridad, la proporcionalidad es una modalidad más de la razonabilidad (razonabilidad instrumental).  

10.7     De si el debate procesal en una sentencia debe centrarse en dilucidar sobre la            competencia o sobre los actos viciados de incompetencia 

Tomando en cuenta que, en la mayoría de los casos, la discusión sobre la titularidad de competencia o atribuciones (conflicto principal) se origina en torno a un acto concreto de aparente vulneración de alguno de los conceptos referidos (conflicto accesorio), cabe preguntarse si la esencia del litigio es exclusivamente la decisión sobre la determinación de competencias o la misma; pero sin excluir el pronunciamiento sobre el acto que la originó.

 En atención al texto de los artículos 48° y 52° de la LOTC, queda claro que si bien la controversia principal es justamente el litigio de competencias o de atribuciones, ello no excluye un pronunciamiento sobre el acto en el cual se origina, salvo que el mismo esté basado en norma con

rango legal, pues, caso contrario, carecería de sentido que este Tribunal se pronunciara sobre la titularidad de competencia, dejando vigentes los actos que hubiese emitido el órgano, poder, gobierno regional o municipal, careciendo de atribuciones o legitimidad competencial. En todo caso, esta facultad, reconocida en el artículo 52° de la LOTC, es evaluada por este Tribunal  en cada controversia planteada, tomando en cuenta que, en algunos casos, la nulidad irrestricta de los actos administrativos podría afectar derechos de terceros.

 En conclusión, se parte de que la disposición, resolución u acto que motive la interposición de un conflicto de competencia no es el objeto del proceso por sí mismo; no obstante, al originarlo merece un pronunciamiento accesorio. Sin embargo, aun sobre la base de este razonamiento, existen supuestos que se exceptúan de pronunciamiento en esta vía, entre los cuales se encuentra el caso materia de autos, conforme se ha señalado en el noveno parágrafo de la presente Resolución.

           

Por   las   consideraciones   expuestas   y   en   uso   de   las   atribuciones   que   le   confieren   la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica, el Tribunal Constitucional

 

RESUELVEDeclarar INADMISIBLE la demanda de conflicto de competencias, debiendo tramitarse lo solicitado por la vía de la acción de inconstitucionalidad. Dispone su notificación y publicación conforme a ley. SS. ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

REY TERRYREVOREDO MARSANOGONZALES OJEDAGARCÍA TOMA

EXP. N.° 0041-2004-AI/TCLIMADEFENSORÍA DEL PUEBLO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 11 días del mes de noviembre de 2004, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia 

ASUNTO

 

Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo contra las Ordenanzas N.os 171-MSS y 172-MSS expedidas por la Municipalidad de Santiago de Surco, que aprueban el régimen legal tributario y los importes de arbitrios municipales correspondientes al ejercicio fiscal 2004; las Ordenanzas N.os 003-96-O-MSS, 006-97-O-MSS, 002-98-O-MSS y 01-0-MSS; el artículo 4° de la Ordenanza N.° 024-MSS (2000), el artículo 4° de la Ordenanza N.° 55-MSS (2001), el  artículo 6° de la Ordenanza N.° 92-MSS (2002), los artículos 7° y 8° y la Segunda Disposición Final de la Ordenanza N.° 128-MSS (2003), así como el artículo 5° de la Ordenanza N.° 130-MSS (2003), por contener vicios de inconstitucionalidad.

 ANTECEDENTES

Argumentos de la Defensoría del Pueblo

Con fecha 16 de julio del 2004, la Defensoría del Pueblo interpone demanda de inconstitucionalidad contra diversas Ordenanzas expedidas por la Municipalidad de Santiago de Surco, alegando que las mismas vulneran los principios tributarios de legalidad (no ratificación por ordenanza provincial y aplicación retroactiva de la ley), no confiscatoriedad y capacidad contributiva; y asimismo, porque utilizan criterios prohibidos para la determinación del importe a pagar por concepto de arbitrios. 

a) Sobre la inconstitucionalidad de las Ordenanzas N.os 171-MSS y 172-MSS

 

            Respecto a las Ordenanzas N.os 171-MSS y 172-MSS, correspondientes al ejercicio fiscal 2004, indica que se ha vulnerado el principio de legalidad tributaria por no haberse

cumplido con las formalidades preestablecidas en el ordenamiento jurídico para su vigencia, es decir, por no haber sido ratificadas y publicadas antes del 30 de abril de cada ejercicio tributario, conforme lo establece el artículo 69-A de la Ley de Tributación Municipal, Decreto Legislativo N.° 776. 

Refiere que la Ordenanza N.° 171-MSS –y como consecuencia la Ordenanza N.° 172-MSS- señala expresamente, en su segunda disposición transitoria y final, que la misma entrará en vigencia al día siguiente de su publicación, lo cual contradice directamente el principio de legalidad tributaria ya que desconoce lo dispuesto por el artículo 40° de la Ley Orgánica de Municipalidades.  Este hecho trae como consecuencia que, en la práctica, sus normas se apliquen de manera retroactiva –antes de su ratificación-, vulnerando lo previsto en el artículo 103° de la Constitución.

 

Afirma que los tribunales administrativos como el Indecopi y el Tribunal Fiscal han coincidido en señalar que las ordenanzas en materia tributaria rigen a partir –y hacia delante- de la ratificación por parte de la Municipalidad Provincial, tal como lo dispone el artículo 40° de la Ley Orgánica de Municipalidades. Sin embargo, lo que no han coincidido es en la posición respecto al “momento originario” en que se hace exigible al contribuyente el pago por concepto de arbitrios municipales, lo que deberá ser materia de pronunciamiento del Tribunal Constitucional.

 

También manifiesta que las Ordenanzas vulneran lo dispuesto en el artículo 69-B de la Ley de Tributación  Municipal,  al  disponer  que el  municipio   local   calcule   los   importes  de  los  arbitrios utilizando las fórmulas previstas en la Ordenanza N.° 172 –MSS, y no los criterios utilizados hasta el 1 de enero del ejercicio anterior (2003), reajustados únicamente en base al Índice de Precios al Consumidor.

 

Añade que las referidas ordenanzas transgreden el principio de no confiscatoriedad de los tributos y de capacidad contributiva, en la medida que la verificación de la efectiva prestación del servicio (como hecho imponible del tributo) no se asume como un supuesto previo e indispensable a la determinación del monto a pagar y a la exigencia misma del pago, siendo que en la práctica estos pagos se exigen de manera anticipada.

 

Finalmente, sostiene que otra forma como se viene afectando el principio de no confiscatoriedad de los tributos es mediante el uso de criterios vedados para la determinación de arbitrios, como son   la   utilización   del   valor   del   predio.   En   ese   sentido,   concuerda   con   los   lineamientos desarrollados por la Comisión de Acceso al Mercado del Indecopi, la cual admite como criterios válidos el tamaño, uso y ubicación del predio, indicando que tales criterios constituyen parámetros 

referenciales y razonables para determinar los importes a pagar por los vecinos, en el caso de arbitrios por servicios de Limpieza Pública, Mantenimiento de Parques, Jardines y Serenazgo.

 

 

b)      Sobre la inconstitucionalidad de las Ordenanzas N.os 003-96-0-MSS, 006-97-0-MSS, 002-98-O-MSS, 01-99-0-MSS, 24-MSS y parcial de las Ordenanzas 24-MSS, 55-MSS, 92-MSS, 128-MSS, 130-MSS, correspondientes a los ejercicios fiscales 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003.

 

Respecto de estas ordenanzas, lo que pretende la entidad demandante es que se declare la   invalidez  de   los  efectos   jurídicos   subsistentes  derivados  de   la  vigencia  de   las  cuestionadas ordenanzas  durante   los  ejercicios  fiscales   antes   señalados,  debido  a  que  presentan  vicios  de inconstitucionalidad desde su origen; en otras palabras, pretende que se determine la prohibición de la eficacia ultractiva de estos dispositivos.

 

Refiere que, en estos casos, la declaratoria de inconstitucionalidad sobre la norma derogada debe tener efectos ex nunc (hacia delante), pues de lo contrario podría producirse una quiebra de la seguridad jurídica; y porque, conforme se ha señalado en la STC N.° 2592-2002-AA/TC, el Tribunal Fiscal   se  encuentra  habilitado  para  evaluar   la  validez  de  ordenanzas  municipales  que  regulan materia tributaria. Añade que lo que se busca es permitir que el contribuyente deje de pagar los importes devengados e impagos al día siguiente de publicada la sentencia, además de extinguir los procedimientos de ejecución coactiva en trámite.

 

Advierte que existe una limitación a esta posición, debido a la imposibilidad de realizar una evaluación sobre la validez de dispositivos legales municipales con una antigüedad mayor a cuatro (4) años, plazo máximo que establece el artículo 43° del Código Tributario para la compensación o devolución de tributos. 

Al igual que las Ordenanzas N.os 171-MSS y 172-MSS, sostiene que, en estos casos, tampoco se cumplió con el procedimiento de ratificación previsto en la ley, e igualmente se utilizaron criterios prohibidos para la determinación del monto de arbitrios, como son el valor del predio y la UIT, agregando que esta última no guarda ninguna conexión lógica con los servicios que prestan las municipalidades. 

Argumentos de la Municipalidad de Surco 

La  Municipalidad  Distrital   de   Surco,   a   través  de   su   representante,   contesta   la  demanda  y   la contradice   en   todos   sus   extremos.   Respecto   al   requisito   de   ratificación   de   las   Ordenanzas Distritales por parte de las Provinciales, señala lo siguiente:

 

      Que no es suficiente que el requisito de la ratificación se encuentre establecido en una Ley Orgánica,  sino que el  mismo debe contemplarse de la propia Constitución;  sólo así  podría afirmarse que la no ratificación vulnera el principio de legalidad.

 

      Que no existe ningún artículo o norma mediante la cual se señale que la ordenanza en materia de arbitrios publicada en el diario oficial El Peruano no entra en vigencia al día siguiente de su publicación,   sino   a   partir   del   día   siguiente   de   la   publicación   de   su   ratificación   por   la Municipalidad  Provincial.

 

      Que, en la medida en que la Municipalidad Distrital cumpla los requisitos establecidos en el artículo 69-A y 69-B de la Ley de Tributación Municipal, con relación a los arbitrios, no hay ningún tipo de sustento o interpretación que pueda justificar la razón por la cual, en tanto la  Municipalidad Provincial no ratifique la Ordenanza, la Distrital tenga que seguir brindando un   servicio   que   es   efectivo,   pero   por   el   cual   no   podría   sino   cobrar   cuando   recién   la Municipalidad Provincial ratifique la ordenanza correspondiente.

 

      Que   en   la   definición   constitucional   del   principio   de   legalidad   en   materia   tributaria,   la Constitución vigente sólo ha previsto, de acuerdo a lo señalado por los artículos 74°, 195°, inciso 4),  196°,   inciso 3) y 200°,   inciso 4),  que el  principio de legalidad para  los gobiernos locales  consiste  en  utilizar  como  instrumento  normativo  la  Ordenanza  Municipal,  pero en ningún artículo de la Constitución se ha establecido que la Ordenanza en materia tributaria emitida por una Municipalidad Distrital, para que cumpla con el principio de legalidad, debe ser ratificada por la Provincial.

 

      Que el artículo 51° de la Constitución señala que la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del  Estado;  por  consiguiente,   la   ratificación sólo confirma una norma que de acuerdo a la Constitución ya nació válida.

 

      Que respecto al requisito de pre publicación a que se refiere el literal c) del artículo 60° de la Ley de Tributación Municipal, señala que sólo es exigible para la creación de nuevas tasas, y no para aquellas que ya venían siendo cobradas.

 

      Que el acto de ratificación tan sólo tiene una naturaleza declarativa, es decir, representa la convalidación de un acto ya nacido y  responde a  las  relaciones  de coordinación entre  las municipalidades. Esta afirmación, argumenta, parte de la razonabilidad de lo dispuesto en el propio artículo 69-A de la Ley de Tributación Municipal, que señala que “concluido el ejercicio fiscal y, a más tardar el 30 de abril del año siguiente, todas las municipalidades publicarán sus ordenanzas aprobando el monto de las tasas por arbitrios (...)” En ese sentido, alega que para fijar las tasas por arbitrios municipales es necesario establecer el costo de servicio, lo cuál sólo podría conocerse con el número de predios afectos al 31 de diciembre del ejercicio anterior.

 

Por tal motivo, advierte que es un imposible jurídico que la Ordenanza se encuentre publicada y ratificada el 1 de enero de cada ejercicio,  y que, por ello,  es lógico que la aprobación y publicación se haya previsto hasta el 30 de abril de cada ejercicio. Asimismo, aduce que la ratificación, tal y como se está concibiendo, implica establecer relaciones de jerarquía entre la       Municipalidad Provincial  y  Distrital,  criterio que no puede ser admitido bajo ninguna interpretación constitucional.

 

      Y, finalmente, que al tratarse de tributos de periodicidad trimestral, basta con que todos los aspectos se presenten el primer día del trimestre al que corresponde la obligación tributaria, para que se considere que ha nacido la misma. El hecho de que se esté obligado a pagar dicho tributo sin que se haya culminado el trimestre, no significa que el tributo sea confiscatorio.

 

Respecto al uso de criterios vedados para la determinación de arbitrios, señala que:

 

      Debe diferenciarse los criterios para la determinación de arbitrios de aquellos utilizadospara su distribución.   En   el   primer   caso,   se   debe   considerar   el   costo   efectivo   que   demanda   la prestación de los servicios de acuerdo a su tipo, ya que los criterios para la distribución se fijan en base a criterios objetivos, tomando en cuenta el número de contribuyentes de la localidad y el número de predios.

 

      La capacidad contributiva sí debe ser tomada en cuenta. Ello es posible en la medida en que la capacidad contributiva, en el caso de las tasas, deja de ser la justificación del tributo y más bien representa un factor objetivo para graduar la asunción del costo del servicio por parte de los  contribuyentes.  De ahí  que el  valor  del  predio,   indicador de  la  capacidad contributiva, resulte ser un criterio válido.

 

      La estructura peculiar de la tasa determina que, en atención a su calidad de tributo vinculado, el principio de provocación del costo sea preponderante, y que, en función a su naturaleza contributiva, sea el principio de capacidad contributiva el elemento complementario.         

 

Sobre   la  posibilidad  de  cuestionar  ordenanzas  derogadas,  pero  cuyos  efectos   subsisten  en  el tiempo,   señala  que  no  puede hablarse  de  aplicación  ultractiva  de   las  ordenanzas,  pues  en   la actualidad únicamente son aplicadas respecto de los hechos generadores ocurridos durante los ejercicios en que se encontraban vigentes.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            FUNDAMENTOS

 

§ Delimitación del petitorio 1. La Defensoría del Pueblo, mediante la presente acción de inconstitucionalidad contra

diversas Ordenanzas de la Municipalidad de Santiago de Surco que establecieron el pago de arbitrios por concepto de Serenazgo, Limpieza Pública, Parques y Jardines, para los periodos fiscales 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, solicita a este Colegiado la revisión constitucional de las mismas, básicamente por lo siguientes argumentos:

 

I.                    Respecto a la impugnación de ordenanzas ya derogadas, demanda el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, debido a que los efectos de las mismas aún perviven en el tiempo.

 

II.                 La  Municipalidad  de  Santiago  de  Surco,  en   la  emisión  de   las  Ordenanzas  Municipales impugnadas,   no   ha   respetado   el   mecanismo   formal   de   ratificación   para   su   validez, establecido en la Ley Orgánica de Municipalidades.

 

III.               La  Municipalidad   de   Santiago   de   Surco   ha   cobrado   arbitrios   utilizando   criterios   no admisibles para su cuantificación.

 

§ Marco del análisis constitucional 

2. Partiendo de los tres temas que delimitan el petitorio, este Tribunal desarrollará el correspondiente análisis de constitucionalidad sobre la base de una interpretación desde la Constitución y las normas integrantes del parámetro o bloque de constitucionalidad. En ese sentido, a fin de verificar si en este caso se han violado los principios de legalidad y no confiscatoriedad alegados, se pronunciará respecto a lo siguiente:

 

      La facultad del Tribunal para la revisión de normas derogadas.

 

      El fundamento constitucional de la ratificación de las ordenanzas distritales por parte de la Municipalidad Provincial, el parámetro de constitucionalidad y el principio de legalidad; en cuyo caso se esclarecerá lo siguiente:

 

- Si la ratificación es un elemento esencial de validez de la ordenanza.

- Si la ratificación de las ordenanzas distritales por las provinciales es un requisito constitutivo o declarativo de la vigencia de la norma.

- Tomando en cuenta el marco legal aplicable a las ordenanzas impugnadas, ¿desde qué momento debieron generarse los efectos jurídicos de las ordenanzas ratificadas, es decir, desde cuándo fueron exigibles a los contribuyentes?

      Los criterios a tomarse en cuenta para la distribución del costo del servicio; en cuyo análisis se evaluará   la   pertinencia   del   uso   del   principio   de   capacidad   contributiva   en   este   tipo   de tributos.

 

       La evaluación del principio de no confiscatoriedad en la cuantificación de arbitrios

§  Marco constitucional de los tributos municipales: el caso de los arbitrios por concepto de Serenazgo, Limpieza Pública, Parques y Jardines

 

3.    El artículo 74° de la Constitución establece que los gobiernos regionales y los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala la ley. Asimismo, señala que el Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de   los   derechos   fundamentales   de   la   persona.   Ningún   tributo   puede   tener   carácter confiscatorio.

 

4.    El artículo 74° reconoce facultad tributaria a los gobiernos locales para la creación de tasas y contribuciones, siempre que: a) sea dentro de su jurisdicción; y, b) con los limites que establece la ley.

 

Ello quiere decir que las Municipalidades no pueden ejercer su potestad tributaria de manera arbitraria,   sino  que  dicho   reconocimiento   constitucional   estará   legitimado   siempre  que   se encuentre dentro del marco legal que la Constitución consagra. Será, entonces, mediante la ley de la materia como se regule el   instrumento idóneo para ejercer  la potestad tributaria,  así como el procedimiento para su validez y vigencia.

 

De este modo, la Ley Orgánica de Municipalidades y la Ley de Tributación Municipal, en lo que sea pertinente, constituyen el parámetro de constitucionalidad para el correcto ejercicio de la potestad tributaria municipal.

 

5.    Como quiera que se cuestionan Ordenanzas cuya vigencia ha sido por  los periodos 1996 al 2004, analizaremos el caso en función a los artículos vigentes y aplicables a dichas normas. Tanto el artículo 94° de la hoy derogada Ley N.° 23853, Orgánica de Municipalidades (publicada el   9   de   junio   de   1984),   como   el   artículo   40°   de   la   actual   Ley   N.°   27972,   Orgánica   de Municipalidades   (publicada   el   27   de   mayo   de   2003),   han   contemplado   el   requisito   de ratificación por parte del Concejo Provincial para la vigencia de las Ordenanzas Distritales.

 

6.    Por su parte, el Decreto Legislativo N.° 776, Ley de Tributación Municipal (LTM), establecía que:

 

      El hecho generador de la obligación tributaria es la prestación efectiva por la municipalidad de un servicio público individualizado en el contribuyente (LTM, arts. 66.° y 68.°).

 

      La prestación del servicio público debe encontrarse reservado a los municipios, de acuerdo con la Ley Orgánica de Municipalidades (LTM, art. 68.°).

 

      Su cálculo debe hacerse durante el primer trimestre del ejercicio fiscal, en función del costo efectivo   del   servicio   a   prestar,   y   sólo   puede   incrementarse   en   ese   ejercicio   hasta   el porcentaje de variación del Índice de Precios al Consumidor (LTM, art. 69.°).

 

      Las ordenanzas que aprueban los arbitrios deben ser publicadas al concluir el ejercicio fiscal o,  a más tardar,  al  30 de abril  del  año siguiente,  explicándose  los costos efectivos que demanda el servicio según el número de contribuyentes de la localidad beneficiada, así como los criterios que justifiquen incrementos, de ser el caso (LTM, art. 69°).

 

Por su parte, la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario -aplicable a todas las consecuencias jurídicas originadas por los tributos-, establece que su rendimiento sólo puede ser destinado a cubrir el costo de los servicios cuya prestación genera la obligación. Por su parte, la Norma X señala que las leyes tributarias rigen desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte. 

De manera que, a fin de no vulnerar los principios constitucionales para la creación de tributos, este es el marco constitucional que debió respetarse en la producción de Ordenanzas por arbitrios municipales.

 

§ Juicio de validez de normas derogadas

7.    En el Expediente N.° 0004-2004-AI/TC (Caso ITF), el Tribunal Constitucional estableció el criterio vinculante respecto a la revisión de los efectos de normas derogadas, señalando que: “(...) no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que procedería una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma continúe desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar 

surtiendo efectos,   la  sentencia  de  inconstitucionalidad puede alcanzar  a   los  efectos  que  la norma cumplió en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria”.

 

8.    Ello tomando en cuenta que la derogación termina con la vigencia de la ley, pero no logra eliminarla del ordenamiento jurídico; afecta su aplicabilidad futura, mas no su existencia y, por tanto,   tampoco su aplicabilidad para  las  situaciones  pasadas creadas a su amparo,  que no hayan quedado agotadas. Por tanto, como se ha señalado, la derogación de una ley o norma con   rango   de   ley   no   es   impedimento   para   que   este   Tribunal   pueda   juzgar   su   validez constitucional. Como lo ha expresado su par italiano: “(...) el control de la Corte Constitucional puede y debe ser realizado, inexorablemente, todas las veces que de eficacia y de aplicación de la ley pueda hablarse, independientemente de su derogación sobrevenida, siempre y cuando su eficacia y aplicación se mantengan” [Sentenza N.° 4/1959].

 

9.    De   este  modo,   estando   a   que   el   presente   proceso   de   inconstitucionalidad   se   cuestiona Ordenanzas con tiempo de vigencia de un ejercicio fiscal, pero cuyos efectos perviven en el tiempo, es evidente que el Tribunal Constitucional puede pronunciarse y ser susceptible de alcanzar, con su fallo, los efectos de tales normas; toda vez que, con base en las mismas, se han emitido en muchos casos órdenes de pago, determinaciones y multas, las cuales han derivado en procedimientos de cobranzas coactivas que aún continúan en trámite.

 

§ El fundamento de la ratificación de Ordenanzas Distritales por parte de una Municipalidad Provincial, el parámetro de constitucionalidad y el principio de legalidad

10.  En el Exp. N.° 007-2001-AI/TC, el Tribunal confirmó la constitucionalidad del procedimiento de ratificación de Ordenanzas Distritales por parte de una Municipalidad Provincial,  señalando que no resulta contrario ni a la garantía institucional de la autonomía municipal ni tampoco al principio de legalidad en materia tributaria.

 

Este Colegiado sustentó tal interpretación en el hecho de que, en un Estado descentralizado como el peruano, los distintos niveles de gobierno deben apuntar hacia similares objetivos, de modo que el diseño de una política tributaria integral puede perfectamente suponer - sin que con ello se afecte el carácter descentralizado que puedan tener algunos niveles-, la adopción de mecanismos formales, todos ellos compatibles entre sí, lo que implica que un mecanismo formal como la ratificación de ordenanzas distritales por los municipios provinciales coadyuva 

a los objetivos de una política tributaria integral y uniforme acorde con el principio de igualdad que consagra el artículo 74º de la Constitución.

 

11.  Y es que la ratificación guarda sustento con la necesidad armonizar y racionalizar el sistema tributario a nivel de municipalidades y evitar, así, las diferencias irracionales entre las distintas jurisdicciones municipales. Ello, por supuesto, no resta autonomía para la creación de tributos, pero   sí   ayuda   a   resguardar   que   exista   un   estándar   mínimo   en   los   criterios   para   la determinación de servicios municipales, y a evitar la arbitrariedad en la cuantificación de los mismos.

 

 Por   ejemplo,   podría   darse   el   caso   que   dos   distintas   municipalidades,   para   brindar un   determinado   servicio,   utilicen   maquinarias   e   insumos   valuados   de   manera   similar y  programen   prestar   el   servicio   con   la   misma   frecuencia;   sin   embargo,   una   de   ellas termine  determinando un monto mayor a distribuir que la otra. De no existir el filtro de la ratificación, este tipo de situaciones sería imperceptible. 

 

12.  En consecuencia,  no queda duda que  la   ratificación es  un mecanismo de control  sobre  la producción de normas, consustancial a la garantía de la autonomía municipal. Por lo tanto, de ninguna  manera   el   Tribunal   Constitucional   puede   admitir   el   alegato  de   la   defensa  de   la Municipalidad de Surco, de que la falta de fundamento de la ratificación se sustenta en que se ha derogado la participación de las municipalidades provinciales como segunda instancia en el procedimiento contencioso tributario. Pareciera que, en su errado entender, la simplificación administrativa en las instancias de reclamación  –que perfectamente queda justificada a favor de los contribuyentes-, tiene el mismo fundamento que una exigencia en el procedimiento de producción normativa, necesario para garantizar un sistema tributario de mayor equidad.

 

Menos   aún   cabe   admitir   que   el   requisito   de   la   ratificación   establece   una   relación   de jerarquía   entre municipalidades; todo lo contrario, éste se enmarca dentro de las relaciones de coordinación entre gobiernos locales, propio de un Estado descentralizado.

 

13.  La defensa de la Municipalidad de Surco, al señalar que la ratificación es válida sólo si estuviese contemplada en el texto de la Constitución, omite una lectura completa del artículo 74° de nuestra  Constitución,  mediante   el   cual   se   establece  el   ejercicio   de   la  potestad   tributaria municipal con los “límites que establece la ley”. Esta disposición, determina la ampliación del parámetro de control constitucional al ejercicio de la potestad tributaria municipal, de modo 

que el marco de referencia para constatar la validez/invalidez de sus ordenanzas no se limita únicamente a la lectura literal de la Constitución, sino que integra las normas con contenido material que deriven de ella; esto es, la Ley de Tributación Municipal y la Ley Orgánica de Municipalidades,   en   los   preceptos   referidos   a   atribuciones   y   competencias   de   las municipalidades en el ejercicio de su potestad tributaria.

 

Ello en concordancia con el artículo 22° de la LOTC, el cual dispone que: “Para apreciar la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de las normas mencionadas en el artículo 20°, el Tribunal considera, además de los preceptos constitucionales las leyes que dentro del marco constitucional,  se hayan dictado para determinar  la  competencia o  las  atribuciones de  los órganos del Estado”.

 

14.  Al   respecto,   el   Tribunal   Constitucional   precisó   en   el   Exp.  N.°   007-2002-AI/TC,   que:   “   (...) en determinadas ocasiones, ese parámetro puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitución   y,   en   concreto,   a   determinadas   fuentes   con   rango  de   ley,   siempre  que   esa condición   sea   reclamada   directamente   por   una   disposición   constitucional   (v.g.   la   ley autoritativa en relación con el decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de “normas sobre la producción jurídica”, en un doble sentido; por un lado, como “normas sobre la forma de la producción jurídica”, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como “normas sobre el contenido de la normación”, es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido (Fund.Jur. N.° 5).

 

Tal capacidad (de fuentes formalmente no constitucionales para integrar el parámetro), es lo que en el derecho constitucional comparado se ha abordado bajo la denominación de “bloque de constitucionalidad” (así, en España) o de “normas interpuestas” (caso de Italia).

 

15.  Pues bien, estando a lo antes dicho, ¿puede afirmarse que el requisito de la ratificación es un elemento esencial de validez de las Ordenanzas distritales? La   respuesta,   obviamente,   es afirmativa, y se sustenta en lo señalado en los fundamentos precedentes; por consiguiente, su finalidad no puede ser declarativa, sino más bien constitutiva, sólo con ella se convalida la vigencia de Ordenanza Distrital como norma exigible a particulares. Puede afirmarse que la Ordenanza Distrital ya existe antes de la ratificación, pero, no obstante, aún no es válida ni eficaz, por no estar conforme con todas las reglas para su producción jurídica.

 

16.  De   este  modo,   para   evaluar   si   en   la   producción   de   normas   de   carácter   tributario,   las municipalidades han respetado el principio de legalidad, importará verificar si en el marco del referido  parámetro  de   constitucionalidad   se   ha   respetado  el   instrumento   idóneo  para   la creación de tributos municipales (Ordenanza); así como el procedimiento para la producción del mismo, esto es, que se hayan cumplido todos  los requisitos exigidos para su validez y eficacia.

 

Publicidad y entrada en vigor de las ordenanzas distritales en materia tributaria 

17.  Es claro entonces que, si una Municipalidad Distrital al emitir sus ordenanzas por arbitrios no ha cumplido con el requisito de la ratificación, no se encuentra habilitada para exigir dicho cobro   a   los   usuarios   en   base   a   tal   norma.   Sin   embargo,   queda   pendiente   concordar   el momento de la ratificación (validez) con la publicidad de la norma (eficacia).

 

18.  En la sentencia recaída en el Exp. N.° 0021-2003-AI/TC, este Colegiado señaló que, tal como se desprende de una interpretación sistemática del artículo 51°, in fine, y del artículo 109° de la Constitución, la publicación determina la eficacia, vigencia y obligatoriedad de la norma, pero no determina su constitución,  pues ésta  tiene  lugar  con  la  sanción del  órgano que ejerce potestades   legislativas,   criterio  que  es   aplicadomutatis mutandi también  a   las  ordenanzas municipales.

 

Por lo tanto, los cuestionamientos que puedan surgir en torno a la publicación de una norma no deben resolverse en clave “validez o invalidez”, sino de “eficacia o ineficacia”. Una ley que no ha sido publicada, sencillamente es ineficaz, pues no ha cobrado vigencia. Y sobre aquello que  no  ha   cobrado  vigencia,  no  es  posible  ejercer  un   juicio  de  validez  en  un  proceso  de inconstitucionalidad,  pues  no   será  posible   expulsar  del   ordenamiento   jurídico  aquello  que nunca perteneció a él.

 

Consecuentemente, las Ordenanzas Municipales quedan constituidas tras su aprobación y sanción por parte del Concejo Municipal, pero carecen de eficacia y obligatoriedad mientras no sean publicadas.

           19.  Lo expuesto se sustenta en el artículo 51º de la Constitución, que establece que la publicidad 

es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. En consecuencia, el procedimiento para la producción de Ordenanzas Distritales en materia tributaria, requiere de la ratificación por parte del Concejo Provincial  y que dicho Acuerdo sea publicado. Sólo así  podrán cobrarse arbitrios válidos, pues se habrá respetado el principio de legalidad para la creación de normas.

 

20.  Ahora bien, debe precisarse cómo ha de interpretarse lo antes señalado según lo dispuesto en el artículo 69° de la Ley de Tributación Municipal[1] y la Ley Orgánica de Municipalidades[2], respecto al momento en que deben darse por cumplidos estos requisitos, y desde cuándo debieron ser exigibles para los contribuyentes.

 

21.  El artículo 69° de la Ley de Tributación Municipal, establece que el cálculo de tasa por arbitrios se efectúa dentro del primer trimestre de cada ejercicio fiscal. Por su parte, el artículo 69-A señala que, concluido el ejercicio fiscal, y a más tardar el 30 de abril del año siguiente, todas las  municipalidades   deberán   publicar   sus   ordenanzas   aprobando   el   monto   de   arbitrios, explicando   los   costos  de  determinación  y   los   criterios  que   justifiquen   los   incrementos.  El artículo 69-B indica que, en caso no se cumpla lo dispuesto en el artículo 69-A dentro del plazo establecido, sólo se podrán determinar el importe de arbitrios tomando como base el monto de las tasas cobradas por arbitrios al 1 de enero del año fiscal anterior, reajustándolos con la aplicación de la variación del Índice de Precios al Consumidor –IPC–.

 

La derogada Ley Orgánica de Municipalidades, en su artículo 94°, y el artículo 40° de la Ley Orgánica vigente, Ley N.° 27972, establecen el requisito de la ratificación para la vigencia de las ordenanzas distritales.

 

22.  Al   respecto,   la  Municipalidad   Distrital   de   Surco   afirma   que   si   bien   la   Ley   Orgánica   de Municipalidades   establece   el   requisito   de   ratificación,   en   ningún   caso   ha   señalado un plazo para la misma. Por consiguiente, el mecanismo de ratificación no ha sido definido ni en   la   Ley   Orgánica   de   Municipalidades   ni   en   la   propia   jurisprudencia   del   Tribunal Constitucional ( Exp. N.° 007-2001-AI).

 

Sostiene que la exigencia de la publicación hasta el 30 de abril, conforme al artículo 69-A de la Ley  de   Tributación  Municipal,   está   referida  únicamente   la  Ordenanza  Distrital,  mas  no   al Acuerdo del Concejo de ratificación, con lo cual, queda claro que lo dispuesto por el legislador es que tal ratificación sólo opera como convalidación o confirmación de la ordenanza distrital, pudiendo efectuarse en cualquier momento.

 

23.  En efecto, el Tribunal Constitucional en el Exp. N.° 007-2001-AI/TC, únicamente se pronunció sobre la confirmación de constitucionalidad del requisito de ratificación, constituyendo desde ese momento jurisprudencia vinculante en el ordenamiento jurídico peruano. Corresponde, en 

esta oportunidad, determinar cómo debe operar ese mecanismo en función a sus finalidades intrínsecas de acuerdo al parámetro de constitucionalidad.

 

24.  En ese sentido, reiteramos que el mecanismo de ratificación es un requisito esencial de validez y   la  publicación del  Acuerdo de Concejo,  requisito esencial  para su vigencia;  y,  por tanto, constituyen   requisitos   constitutivos   y   no   meramente   declarativos,   como   lo   sostiene   la Municipalidad de Surco. Cabe entonces preguntarse, qué sentido de razonabilidad tendría que un   requisito   necesario   para   la   validez   y   vigencia   de   una   norma,   pueda   establecerse indefinidamente; y qué sentido tendría que, en el caso de ordenanzas que crean arbitrios cuya vigencia es de un ejercicio fiscal, se pueda cumplir con un requisito esencial de validez, casi al finalizar dicho ejercicio o, lo que es peor, al año siguiente, ó 5 años más tarde, como en el caso de la Ordenanza N.° 003-96-O-MSS.

 

25.  Evidentemente, aceptar una tesis como la que sostiene el demandado, tornaría irrazonable la exigencia de la ratificación, desnaturalizando su sustento constitucional, el cual, conforme se ha señalado en los fundamentos 11 y 12, cumple la función de armonizar y racionalizar el sistema tributario municipal para una mejor garantía del servicio a los contribuyentes. 

 

Es por ello que el artículo 69-A de la Ley de Tributación Municipal no puede interpretarse en forma aislada e incongruente respecto al parámetro de constitucionalidad; y, en ese sentido, si bien se señala que la “Ordenanza” que aprueba arbitrios deberá publicarse hasta el 30 de abril, debe entenderse  que  está   referido  a  dicha  ordenanza  en   tanto  válida  y  vigente,  es  decir, debidamente ratificada y publicada a esa fecha.

 

Lo contrario sería admitir la aplicación retroactiva de la norma, lo cual vulneraría la seguridad jurídica en materia tributaria, entendida como certeza, confiabilidad, congruencia de normas e interdicción de la arbitrariedad en la aplicación de una norma, lo que comporta que se integre en su contenido el respeto a los principios de legalidad (producción normativa), igualdad y no confiscatoriedad, traducidos en el respeto a los derechos fundamentales de los contribuyentes.

 

26.  En   consecuencia,   se   infiere  de   lo  desarrollado   en   los   fundamentos   precedentes   y   de   las disposiciones   bajo   comentario,   lo   siguiente:   a)   las   ordenanzas   aprobadas,   ratificadas   y publicadas hasta al 30 de abril de cada ejercicio fiscal, tendrán efectos jurídicos para todo el año;   b)   serán   exigibles   ante   los   contribuyentes   al   día   siguiente   de   la   publicación   de   la ordenanza   ratificada,   cuando   esto   haya   ocurrido   hasta   el   30   de   abril;   c)   no   es   posible 

otorgarles efectos retroactivos y, por ende, los costos por servicios en el periodo anterior a la vigencia de la nueva ordenanza válida, serán exigibles, en base al monto de arbitrios cobrados al 01 de enero del año fiscal anterior -creado mediante ordenanza válida o las que precedan, de ser el caso-, reajustadas con la variación del IPC; d) en caso que no se haya cumplido con ratificar y publicar las ordenanzas en el plazo previsto, corresponde la aplicación del artículo 69-B de la Ley de Tributación Municipal.

 

27.  Respecto al requisito de la pre publicación de la ordenanzas según lo dispone el inciso c) del artículo 60° del Decreto Legislativo N.° 776[3], a juicio, de este Tribunal, constituye un elemento no esencial de validez; siendo básicamente de difusión de la norma, por lo que no debe incidir en la vigencia de la ordenanza misma; tan es así que su exigencia ha sido suprimida por el Decreto Legislativo n.°952.

 

§ La determinación del costo del servicio y los parámetros generales de distribución: casos arbitrios de Serenazgo, Limpieza Pública, Parques y Jardines.

 La Defensoría del Pueblo invoca en su demanda la necesidad de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional respecto a los criterios objetivos que puedan considerarse razonables para la determinación de arbitrios. A estos efectos, sustenta su demanda en los lineamientos de la Comisión de Acceso al Mercado sobre arbitrios municipales, aprobados por Resolución N.° 008-2003-CAM-INDECOPI, cuya finalidad es evitar que el cobro de arbitrios constituya una barrera burocrática de ingreso al mercado, encontrando conformidad con la aceptación del uso, tamaño y ubicación del predio como parámetros referenciales válidos, mas no con el criterio valor del predio. 

28.    Primeramente, debe distinguirse entre los dos momentos de la cuantificación de tasas por concepto   de   arbitrios,   cuales   son,   la   determinación   global   del   costo   del   servicio   y   la distribución   del   mismo   entre   la   totalidad   de   los   contribuyentes   de   una   determinada jurisdicción. Entendemos que, cuando la Defensoría del Pueblo expresa su preocupación e invoca   al   Tribunal   para   que   establezca   criterios   de   uniformidad,   se   refiere   al   segundo momento,   ya   que   la   determinación   de   costos   por   un   servicio   prestado   sólo   puede   ser establecido a ciencia cierta por quien presta el servicio.

 

29.    Claro está que el  hecho de que sean  las  municipalidades  a  quienes   les  corresponda esta facultad,   no   las   autoriza   a   considerar   de  manera   indiscriminada   e   irrazonable   cualquier criterio para justificar sus costos, pues los mismos -directos e indirectos-, deberán ser idóneos y guardar relación objetiva con el servicio que se preste.

 

30.    No pareciera, pues, que justificar el costo o mantenimiento del servicio en mayor medida por  costos indirectos, como por ejemplo remuneraciones, o incluso tomar en cuenta dietas de regidores –como en algunos casos se ha hecho- logre este objetivo; resulta más razonable la justificación basada en el valor y mantenimiento de la maquinaria e insumos empleados, así como la frecuencia en la prestación del servicio.

 

Tampoco podría admitirse como costos válidos aquellos que integran el rubro “otros gastos indirectos”, sin que ellos sean disgregados para dar cuenta al contribuyente de cuáles son esos   gastos   indirectos   que   han   elevado   el   costo   del   servicio   a   recibir.   Por   estas consideraciones, reviste especial importancia la ratificación provincial y su intervención para proponer directrices técnicas orientadoras en aras de una mejor estructuración de costos.

 

31.    Tómese en cuenta que el contribuyente o usuario no tiene la libertad para discernir si toma o no el servicio, pues además de tratarse de un tributo (naturaleza impositiva), en el caso de servicios de limpieza pública, seguridad ciudadana, así como parques y jardines, se encuentra frente   a servicios esenciales,   de   los   cuales  de  ninguna  manera  puede  prescindir.   Por   tal motivo, las municipalidades deben justificar de manera detallada el hecho en base al cual sustentan el cobro; para ello no bastará el anexo del informe técnico para alegar que se ha cumplido con el requisito de la justificación cuando el mismo no se encuentra detallado.

 

Revisión de los criterios antes establecidos por el Tribunal Constitucional 

32.    Ahora bien, en el Expediente N.º 0918-2002-AA/TC (Caso Estudio Navarro Abogados S.C.R. Ltda.),   el   Tribunal   Constitucional   tuvo   oportunidad   de   pronunciarse   sobre   los   criterios de distribución en   los   casos   de   arbitrios   por   servicio   de   serenazgo,   limpieza   pública,   de disposición final de residuos sólidos y de parques y jardines, señalando que: “(...) en todos los casos, el  Municipio  justifica la utilización de  los criterios de determinación de  los tributos sobre la base de la capacidad contributiva de los contribuyente (valor o uso de los predios), entendiendo que ellos permiten una distribución justa (o equitativa) y adecuada del costo total   del   servicio;   sin   embargo,   al   igual   que  en  el   caso  del   arbitrio  de   serenazgo,   dicha justificación y relación no resulta congruente con la naturaleza del tributo”. (Fund.Jur. N.° 12).

 En dicha oportunidad, el Tribunal estableció que, en el caso de arbitrios –por su naturaleza-, el hecho generador de la obligación tributaria es la prestación efectiva o mantenimiento del servicio, cuyo cálculo debe hacerse en función de su costo, por lo que no resulta criterio válido el valor del predio para el pago del Impuesto Predial, su

ubicación o uso; ello porque no existe una relación válida entre el servicio público recibido y el valor, ubicación o uso del inmueble.

El Tribunal Constitucional considera conveniente la revisión del criterio antes expuesto, a fin de ajustarlo a la problemática de este tipo de tributos y lograr un mayor grado de justicia y equidad en su exigencia.

 

33.    Técnicamente no puede evaluarse las tasas de la misma manera que los impuestos, porque difícilmente se verá en  los primeros el  hecho generador.  En el  caso de  las  tasas,   la  base imponible se traducirá en la distribución global de costos entre todos los contribuyentes de una  determinada   jurisdicción.   Es  más   conveniente,   entonces,   analizarlas   en   función   a   la intensidad del uso del servicio.

34.    Por   ello,   concordamos   con   la   posición   doctrinal   que   expresa   que:   “(...)   quizás   sea  más razonable   en   estos   casos   prescindir   de   la   utilización   del   elemento   cuantitativo   base imponible, que es un concepto de necesaria aplicación individualizada, para la medición de riquezas individuales. La naturaleza de estos tributos demanda la utilización en cada caso, de los elementos de cuantificación más adecuados para medir el uso del servicio que realiza cada cual.  Criterios  que  pueden   serlo  de  fijación  y  distribución  de  cuotas  fijas,  moduladas  en función   del   grado   de   utilización   del   servicio   que   realice   cada   sujeto   pasivo   (...)” Lago Montero, José María. Tasas Locales: Cuantía. Marcial Pons. Madrid. 2004. Pág. 123.

 

35.    Si  bien   la   cuantificación  del   costo  efectivo  del   servicio  presenta  una  mayor   complejidad cuando   se   habla   de   costo   concreto   por   “prestación   efectivamente   singularizada”,   esta fórmula admite una mayor flexibilidad al haberse incorporado su determinación en función a un   “goce   potencial”,   determinándose   aquello   que   previsiblemente   deberá   pagar   cada individuo, asumiendo que el servicio es ofrecido o puesto a su disposición aunque no lo use.

 

En   la   cuantificación   de   las   tasas   se   parte   de   dos   principios:   el principio de cobertura y el principio de equivalencia. El primero se refiere al límite cuantitativo del costo global del servicio   para   su   distribución,  mientras   que   el   segundo,   al   coste   individualizado   real   o potencial   de   cada   servicio,  de  modo  que  no  podrán  exigirse   tasas  por   servicios  que  no sean susceptibles de ser  individualizados y que no procuren algún beneficio a  las personas llamadas a su pago.

 

36.    Frente a lo antes señalado, en un tema técnicamente tan complejo como es la fijación de criterios   para   la   cuantificación   de   arbitrios   municipales,   se   han   evaluado   dos   posibles alternativas, cuales son: 1) no descartar ninguna variable como válida sino, más bien, cuidar que   los   costos   fijados   y   su   distribución   no   sean   excesivos   e   irrazonables;   o,   2)   señalar parámetros generales que, a juicio del Tribunal, permitan determinar lo que razonablemente debe pagar cada contribuyente por el servicio prestado.

 

Descartamos la primera alternativa, debido a los riesgos de arbitrariedad que puede generar; sin embargo, debe tomarse en cuenta que, a partir del periodo 2005, las modificaciones a la Ley de Tributación Municipal ya han previsto algunos criterios válidos, sin descartar otros que pudieran surgir. La segunda alternativa resulta ser la más óptima, pues a nuestro juicio, la fijación de parámetros de uniformidad y equidad coadyuvan a que sea menos probable que la cuantía de una tasa resulte irrazonable o excesiva.

 

Con ello,  el  Tribunal  no pretende cerrar  la posibilidad al  hecho de que, si  existen nuevos criterios a futuro, estos sean tomados en cuenta; sino que lo que se busca es establecer una línea de interpretación que permita conocer cuándo un criterio es válido.

 

37.    Ahora bien, la evaluación de estos aspectos no significa que el Tribunal Constitucional termine por regular conceptos correspondientes al Legislativo o al ejercicio de la potestad tributaria de las municipalidades; sino que, dentro de nuestra labor de Intérprete de la Constitución y protector   de   los   derechos   fundamentales   de   la   persona,   consideramos   necesario pronunciarnos de manera orientadora por aquello que no estuvo definido claramente en la Ley de Tributación Municipal y que ha generado una creciente problemática nacional en los contribuyentes. De ahí el interés público y la trascendencia de un pronunciamiento oportuno de este Colegiado.

 

Nuestro análisis, por consiguiente, parte de la premisa de que las municipalidades, al igual que el  Poder Legislativo y el  Ejecutivo,  cuando ejercen potestad tributaria,  se encuentran obligados a observar los principios constitucionales de la tributación que nuestra Constitución establece en su artículo 74º.

 

¿Que criterios están proscritos y cuáles se admiten como parámetros generales para la distribución de costos por  arbitrios? 

38.    En primer lugar, es necesario entender que los criterios de cuantificación deben tomar en cuenta la especial naturaleza de cada servicio o actividad que se realice; por tal motivo, no se aplican de la misma manera en todos los tipos de arbitrios.

 

En  consecuencia,   será   la  distinta  naturaleza  de  cada servicio   la  que determine   la  opción cuantificadora más adecuada,  para  lograr acercarnos a un equilibrio  en  la distribución de costos por uso efectivo o potencial del servicio; en este caso, el criterio de razonabilidad y la conexión lógica entre el servicio prestado y la intensidad de su uso, resultan elementos de especial relevancia.

 

a) La ubicación, el uso y tamaño del predio como criterios

 

39.    Cabe hacer una precisión respecto a la afirmación vertida en el Expediente N.º 0918-2002-AA/TC, que señala que el valor del predio, su tamaño, ubicación o uso, no resultan criterios válidos de cuantificación.

 

Tales criterios  no son válidos en  la  medida que no se constate una vinculación directa o indirecta   entre   el   servicio   público   prestado   y   la   intensidad   de   su   goce; contrario sensu, de verificarse esta conexión en cada caso y evaluando su pertinencia, los mismos serán susceptibles de ser admitidos.

 

40.    En ese sentido,  la admisión o negación de un criterio como válido no puede definirse de manera  uniforme,   sino  que  dependerá  de  que,   en  el   caso  de  un  arbitrio  específico,   los criterios utilizados guarden una conexión razonable con la naturaleza del servicio brindado.

 

La razonabilidad como criterio determinante de la validez del cobro

 

41.    La aplicación de criterios  de razonabilidad evita  que  la  decisión  de  distribuir  el  costo  del servicio sea discrecional por falta de reglas claras, y estará sujeto a parámetros objetivos que sustentan dicha decisión; en el caso de distribución de costos por servicios municipales, esta objetividad se verifica cuando exista una conexión lógica entre la naturaleza del servicio y el grado de intensidad en su uso, de modo tal que, gracias al criterio empleado, se obtengan con mayor fidelidad el monto que corresponde pagar en cada caso.

 Conforme lo hemos venido señalando, un criterio será válido y por tanto aplicable, si se tiene en cuenta su conexión lógica con la naturaleza del servicio. No obstante ello, procederemos a analizar de manera general los tres criterios referidos en el Proceso de Inconstitucionalidad:

 

En el caso de limpieza pública 

42.    Generalmente involucra el pago por servicios de recolección y transporte de residuos, barrido y   lavado de calles  avenidas,  relleno sanitario,  etc.  Dependerá de  la  mayor  intensidad del servicio en cada contribuyente, a fin de generar una mayor obligación de pago en estos casos.

 

Para el Tribunal resulta razonable que quien contamina más –por generación de basura y desperdicios   -,  debe pagar  un arbitrio  mayor.  Por  ello,  un criterio ad hoc en este  caso  lo constituye   el uso del predio;   por   ejemplo,   no   puede   negarse   que   los   establecimientos comerciales generan mayor cantidad de basura que una casa–habitación. De igual modo, el numero de personas que en promedio habitan un predio también determinará que en un caso u otro sea previsible una mayor generación de basura.

 

No   creemos,   sin   embargo,   que   esta   finalidad   se   consiga  del  mismo  modo,   al   utilizar   el criterio tamaño del predio,   pues  no  necesariamente  un  predio  de  mayor   tamaño  genera mayores residuos. Bajo este razonamiento compartimos lo resuelto por el TSJ de Canarias (Tenerife) de fecha 7 de abril de 1999, en el que se proscribe el uso del parámetro metros cuadrados de superficie, en la tasa por recogida de basura, para todos los supuestos distintos de   vivienda   comprendidos   en   la   norma,   atendiendo   al   hecho   de   que,   un   despacho profesional,  una cafetería,  un   supermercado,  etc.,  de   la  misma superficie,  no generan  el mismo volumen de residuos.

 

Sin embargo, sí creemos que podría ser utilizado de mediar una relación proporcional entre el tamaño del predio y el uso del mismo. Por ejemplo, en estos casos, siendo dos predios de la misma actividad comercial pero de distinto tamaño, será objetivo presuponer que el predio de mayor tamaño genera más desperdicios. De otro lado, consideramos que el criterio tamaño del predio sí determina que se reciba un mayor servicio por barrido y lavado de calles.

 

En este tipo de arbitrios, consideramos importante citar como ejemplo el caso del Municipio de Torrelles de Llobregat (Barcelona), en el cual se optó por usar como base imponible de la tasa, 

la cantidad y tipo de residuos generados por cada sujeto pasivo de forma individual, con lo cual se creó una tasa de basura por generación puerta a puerta, acercándose de este modo a un mayor grado de equidad en el cobro. (Puig Ventosa, Ignasi. Las tasas de basura de pago por generación. El caso de Torrelles de Llobregat En: Crónica Tributaria. IEF. Núm 111-2004).

 

En el caso de parques y jardines

 

43.    El   servicio   brindado   suele   orientarse   a   la   implantación,   recuperación,   mantenimiento y  mejoramiento de parques y jardines de uso público. Si bien los beneficios ambientales y preservación de áreas verdes benefician a todos por igual, quienes viven con mayor cercanía a parques y jardines, indudablemente reciben un beneficio mayor; de ahí que la ubicación del predio,  resulta, en este caso, el criterio de distribución principal,  pues eluso y tamaño del predio resultan tangenciales para medir, por sí mismos, el beneficio en este caso,

 

En el caso de arbitrios de serenazgo 

44.    El servicio de serenazgo cumple el objetivo de brindar seguridad ciudadana, por lo general, mediante servicios de vigilancia pública y atención de emergencias. Como servicio esencial, la seguridad es un necesidad que aqueja por igual a todo ciudadano, por lo que el tamaño del predio resulta un criterio no relacionado directamente con la prestación de este servicio; sin embargo, es razonable admitir que el uso de este servicio se intensifica en zonas de mayor peligrosidad, para cuya medición es importante el criterio de ubicación del predio; asimismo, puede  admitirse  el   criterio uso del predio, ya  que,   por   ejemplo,   la  delincuencia   y  peleas callejeras suelen producirse con mayor intensidad en lugares de uso comercial y discotecas.

 

Finalmente, debe tomarse en cuenta que estos tres criterios ya han sido positivizados por el legislador en la última modificación legislativa a  la Ley de Tributación Municipal,  mediante Decreto Legislativo N.°  952,  cuyo tenor es:  “ Artículo 69° (...) Para la distribución entre los contribuyentes de una municipalidad, del costo de las tasas por servicios públicos o arbitrios, se deberá utilizar de manera vinculada y dependiendo del servicio público involucrado, entre otros criterios que resulten válidos para la distribución: el uso, tamaño y ubicación del predio del contribuyente (...)”.

b)      La incidencia de la capacidad contributiva en la determinación de la cuantía de las tasas

 

45.    En la doctrina se ha afirmado comúnmente que este es un criterio aplicable a impuestos, pero que encuentra dificultad en el caso de las tasas, pues en estas últimas lo que importa es la retribución del costo que demanda el servicio y su mantenimiento,  en cuyo caso es poco relevante la capacidad contributiva del usuario del servicio.

 

46.    La diferencia esencial es que, en el caso de los impuestos, el hecho imponible pone de relieve, en   cada   sujeto,   su   concreta   capacidad   contributiva;   cosa   distinta   ocurre   con   las   tasas (arbitrios),   donde   prevalece   el   carácter   contraprestativo   por   el   uso   de   un   servicio, adecuándose más bien a los principios de cobertura y beneficio o equivalencia del costo.

 

47.    Tal afirmación en teoría no resulta errada, pues si se trata de retribuir el costo de un servicio, poco importaría  –en principio- si el usuario puede pagar la totalidad o parte del mismo. A nuestro  juicio,  aceptar esta afirmación en todos sus extremos nos alejaría de  la  realidad, porque nadie puede negar que en un mismo ámbito jurisdiccional no sólo convergen zonas de mayor   y   menor   peligrosidad,   zonas   comerciales   y   zonas   urbanas,   sino   también   zonas pudientes   frente   a   zonas   de  mayor   pobreza;   en   cuyo   caso,   el   servicio   prestado   por   el municipio podría encontrar un diferente cariz.

 

Si bien de lo que se trata es de costear un servicio, nada obsta para que las Municipalidades tomen en cuenta reglas de justicia en la imposición; y es que nadie puede ser llamado al pago de tributos si por lo menos no cuenta con una capacidad mínima para satisfacerlos. La capacidad contributiva como uno de los principios constitucionales básicos para el ejercicio de la potestad tributaria del Estado, guarda estrecha relación con el principio de igualdad.

 En ese sentido, cabe preguntarse cuándo y hasta qué punto este principio puede ser considerado al momento de distribuir los costos por arbitrios municipales.

 

48.    Hemos señalado que la capacidad contributiva no es lo determinante sino lo alternativo en el caso de los arbitrios municipales, debiéndose apreciar en conjunto con otros criterios. Por ello, una primera prohibición al momento de cuantificar tasas es que el criterio de capacidad contributiva sea utilizado como único criterio o el de mayor prevalencia, pues es justamente en estos casos donde la tasa se convierte en un impuesto encubierto . Las prohibiciones al uso del valor del predio como criterio de cuantificación, cuando este resulta determinante para aumentar  el  pago  de  arbitrios,   se   justifica  porque  el  mayor  valor  de  un   inmueble  o   los incrementos   del  mismo  durante   un   año,   de   ninguna  manera   pueden  determinar, por sí

mismos, el  aumento  de   los  montos.  Ello,  deberá   ser  evaluado  para  efectos  del  pago  del impuesto predial.

 

Sólo por citar un ejemplo, no se encuentra relación razonable entre el mayor costo de un predio y el servicio de serenazgo, puesto que en, principio, la seguridad ciudadana es de interés público y representa un servicio esencial para todos los usuarios en igual medida; sin embargo, resulta claro que hay viviendas situadas en zonas de mayor peligrosidad, en cuyo caso el pago por una mayor intensidad en el uso del servicio se establece no por el costo de la vivienda, sino por la mayores posibilidades de riesgo y emergencia.

 49.    A nuestra consideración, la capacidad contributiva como criterio de distribución se justifican 

únicamente   si   la  misma   estuviera   directa   o   indirectamente   relacionada   con   el   nivel   de beneficio   real  o  potencial   recibido  por  el   contribuyente;   y  en  ese   sentido,   servirá   como criterio adicional junto con otros criterios referidos en esta Sentencia. Debe advertirse las dificultades que esta regla presenta en el caso de servicios esenciales, que por ser necesarios e   imprescindibles,   difícilmente   permitirán   determinar   la   capacidad   contributiva   de   los usuarios, mayor aún en el caso de personas físicas.

 

50.    Otro aspecto de debe tomarse en cuenta es evitar  que,  bajo el  pretexto de atender a  la capacidad contributiva, se termine exigiendo una contribución mayor que la equivalente al coste   del   servicio  prestado.   Consideramos  que   el   principio   de   capacidad   contributiva   se adecúa más si es utilizado para bajar la cuota respecto del estándar, mas no para aumentarla.

 Hay una cuota contributiva ideal, la cual no puede ser rebasada de manera desproporcionada, bajo ningún pretexto. De tal manera que, a menos que la propia municipalidad asuma tal exceso, el mismo no puede ser admitido.

 Los   servicios   de   serenazgo,   limpieza   pública   y   parques   y   jardines   son   esenciales   y   de ineludible   recepción;   es   lógico,   entonces,   que   sea  más   factible   y   justificado   atender   al principio de capacidad contributiva, no siempre como criterio de determinación positiva, sino más bien estableciéndose exoneraciones u otros beneficios de pago, como lo son las tarifas sociales, para aquellos contribuyentes con menores recursos.

 

c) La Unidad Impositiva Tributaria (UIT) como criterio cuantificador

 

51.    Los demandantes alegan que se trata de un criterio proscrito, puesto que no se encuentra una conexión lógica entre ella y alguno de los servicios municipales prestados. Por su parte, la defensa de la Municipalidad de Surco  indica que su empleo se  justifica puesto que dicho importe es utilizado en nuestra legislación como parámetro para fijar montos a cobrar por multas, tasas, exoneraciones, entre otros.

52.    Al respecto, la Norma XV del Código Tributario, define la UIT como: el “(...) valor referencial que puede ser utilizado en las normas tributarias para determinar las bases imponibles, deducciones, limites de afectación y demás aspectos que considere conveniente el legislador (...)”

 

La finalidad de la UIT normalmente es lograr la actualización de montos, que pueden estar expuestos a riesgo de quedar desfasados, como por ejemplo a causa de inflación.

 

53.    Las tasas por servicios municipales, conforme lo hemos señalado (Fund. Jur. 29 y 30, supra) son   tributos   en   los   cuales   resulta   difícil   entender   la   base   imponible   como  un   concepto pensado para la medición individualizada de riqueza exteriorizada por la realización del hecho imponible, como si se tratara de impuestos. En estos casos, resulta mejor, para efectos de equidad, hablar de criterio de reparto en base a una cuota global.

 

A fin de fijar esos criterios de reparto es necesario que exista una conexión lógica entre el servicio prestado y la intensidad del uso, lo que determinará que la distribución de costos sea razonable.

 

A  juicio del  Tribunal,  si  se trata de actualizar montos,   la Ley de Tributación Municipal  ha previsto  los  reajustes  de acuerdo al   Índice  de Precios  al  Consumidor,   lo  cual   resulta  más propicio que el uso de la UIT.

 

54.    En el caso de las ordenanzas impugnadas, mediante el uso de la UIT no se logra evidenciar una distribución   razonable   en   las   tasas   por   arbitrios,   pues   en   estos   casos,   al   ser   usado conjuntamente con el valor del predio, distorsiona el verdadero consumo de los usuarios. Así, se observa que en la mayoría de los casos, la Municipalidad de Surco ha determinado el pago en función a rangos establecidos por el valor del predio según el autovalúo, al cual, se le ha aplicado un porcentaje de la UIT vigente al año del servicio.

 

Evidentemente, dicha fórmula no es viable para medir el uso del servicio, pues lo único que determina la cuantía del pago en estos casos es el valor del predio, y este de ninguna manera puede ser un criterio preponderante para distribuir costos.

 

55.    Por estas razones, consideramos que en ninguno de los casos que vienen siendo analizados en la presente Sentencia se ha justificado el uso de la UIT como criterio capaz de medir directa o indirectamente la intensidad en el uso del servicio, ya que únicamente, expresa un cálculo en función al valor del predio.

 

§ Alcances del principio de no confiscatoriedad en el caso de arbitrios municipales

 

La Defensoría del Pueblo señala que las Ordenanzas cuestionadas son confiscatorias porque su exigencia en el pago no se sustenta en la verificación del hecho imponible, ni en criterios admisibles   para   la  determinación  del   costo   efectivo  que  demanda  el   servicio  municipal. Asimismo, señalan que tales normas han instituido un modelo confiscatorio de recaudación del tributo municipal, al exigir el pago anticipado de arbitrios, sin la comprobada prestación efectiva del servicio municipal por todo el trimestre.

 

56.    El  principio  de  no  confiscatoriedad   informa  y   limita  el  ejercicio  de   la  potestad   tributaria estatal,   garantizando   que   la   ley   tributaria   no   pueda   afectar   irrazonable   y desproporcionadamente la esfera patrimonial de las personas.

 

Debe tomarse en cuenta, además, que la confiscatoriedad puede evaluarse no sólo desde el punto de vista  cuantitativo,  sino también cualitativo,  cuando se produzca una sustracción ilegitima de  la propiedad por vulneración de otros principios tributarios,  sin que en estos casos interese el monto de lo sustraído, pudiendo ser incluso perfectamente soportable por el contribuyente. (Hernández Berenguel, Luis. El Poder Tributario y la nueva Constitución. En: Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario. N.° 24. Junio. 1993).

 

57.    Al   respecto,   el   Tribunal   Constitucional   sostuvo   en   el   Exp.   N.°   2727-2002-AA/TC,   que   el principio de confiscatoriedad tiene la estructura propia de lo que se denomina un ‘concepto jurídico indeterminado’. Es decir, su contenido constitucionalmente protegido no puede ser 

precisado en términos generales y abstractos, sino que debe ser analizado y observado en cada caso, teniendo en consideración la clase de tributo y  las circunstancias concretas de quienes estén obligados a sufragarlo.  No obstante,   teniendo en cuenta  las   funciones que cumple en nuestro Estado democrático de derecho, es posible afirmar, con carácter general, que se transgrede el principio de no confiscatoriedad de los tributos cada vez que un tributo excede el límite que razonablemente puede admitirse como justificado en un régimen en el que se ha garantizado constitucionalmente el derecho subjetivo a la propiedad.

 

58.    Por   ello,   conforme   se   declaró   en   el   Exp.   N.°   0004-2004-AI/TC   (acumulados),   es   preciso distinguir la eventual inconstitucionalidad de un tributo en atención a su incidencia concreta en   las   circunstancias   particulares   en   las   que   se   encuentre   cada   uno  de   los   obligados   a sufragarlo, y la inconstitucionalidad en la que pueda incurrir la ley que lo regula, la cual sólo podría   ser  determinada,  en   sentido abstracto,  analizando  los  elementos  constitutivos  del tributo, y particularmente la materia imponible y la alícuota, cuyos contenidos o dimensiones podrían ser muestras evidentes de un exceso de poder tributario.

 

59.    Cabe preguntarse, entonces, ¿cuándo se constata, en el caso de arbitrios municipales, que un cobro es confiscatorio?

 

60.    Las ordenanzas impugnadas, en todos los casos, fueron ratificadas fuera del plazo establecido en la Ley Orgánica de Municipalidades; y siendo este un requisito sustancial para su validez, se concluye que no se ha respetado el principio de legalidad. Por lo tanto, dichas normas resultan confiscatorias desde un punto de vista cualitativo.

 

61.    La evaluación de la confiscatoriedad cuantitativa tiene una mayor dificultad por cuanto debe determinarse, primero, si el costo global del servicio es el que verdaderamente corresponde al  gasto   incurrido  por  el  Municipio;  y,   luego,   si   la  distribución  de  dichos  costos  entre   la totalidad de contribuyentes,  ha sido tal,  que cada contribuyente termine pagando  lo que verdaderamente   le   corresponde  por  el  beneficio,   en   función  a   la   intensidad  del  uso  del servicio.

 

Es   en   este   último   caso   donde   radica   la   mayor   dificultad   para   determinar   lo   que verdaderamente  corresponde pagar  y  cuál  sería  el  exceso,  sobre  todo cuando se habla en términos de beneficio potencial. Por ello, es más coherente que, en caso de conflicto, la carga 

de la prueba respecto a la efectiva prestación del servicio, le corresponda a la administración municipal.

 

62.    Definitivamente,   uno   de   los   elementos   que   contribuyen   a   verificar   la   confiscatoriedad cuantitativa, en el primer caso, es la falta del informe económico-financiero que sustente el coste; y, en el segundo, el uso de criterios válidos para la distribución de arbitrios. De este modo, si la distribución del coste se ha basado en criterios que no guardan relación lógica con la   naturaleza   del   servicio,   cabe   una   fuerte   presunción   de   que   la   carga   asumida   por   el contribuyente no es la real, pudiendo ser mayor al costo ideal, o incluso extremadamente mayor, debiéndose analizar las circunstancias particulares de cada caso. 

 

63.    Esperamos que, en lo subsiguiente, el Tribunal Fiscal no evite efectuar este análisis bajo la excusa de estar supeditado “únicamente a la ley”; incluso, de admitirse ello, no debe eludirse el análisis de una ordenanza municipal de conformidad con la Ley de Tributación Municipal y la Ley Orgánica de Municipalidades. De esta manera, tomando en cuenta que estas normas establecen  los  requisitos  de  fondo y   forma para   las  Ordenanzas  en materia   tributaria,   lo adecuado para el contribuyente frente a presuntos cobros arbitrarios es que dicha situación sea   resuelta   lo   antes   posible,   y   es   evidente   que   un   Tribunal   especializado   en  materia tributaria se encuentra plenamente facultado para realizar esta labor de manera efectiva.

 

§ Análisis de las Ordenanzas cuestionadas

A lo largo de la presente sentencia hemos detallado la interpretación que debe observarse en la producción de normas tributarias municipales, específicamente en el caso de arbitrios, así como el contenido que debe observarse en las mismas. Corresponde, ahora, emitir, pronunciamiento circunscrito a los parámetros establecidos, sobre la constitucionalidad de las Ordenanzas impugnadas en este proceso de inconstitucionalidad.

 

64.    Primeramente,  respecto al  requisito de ratificación,  conforme se ha verificado y  la misma defensa de la Municipalidad de Surco lo ha admitido en la contestación de su demanda (pág. 38),   todas   las  Ordenanzas   impugnadas   fueron ratificadas;  sin  embargo,   la  publicación  del acuerdo de ratificación de las mismas, conforme se observa en el cuadro adjunto, se llevó a cabo en un plazo que excede cualquier  criterio  de razonabilidad,  puesto que,  en algunos casos como en el de los arbitrios de 1996, la norma válida (ratificada y publicada) recién cobró vigencia en el año 2001. De este modo se tiene que la del año 1998 recién pudo surtir efectos 

en el año 1999, la del 2000 en el año 2001, y las del 2002, 2003 y 2004, a mitad o más, del año en que debieron regir.

 

Las  únicas  excepciones   son:  a)   la  Ordenanza  N.°  03-96-MSS,  pues  en  ese  caso   la   Ley  de Tributación Municipal no contemplaba plazo máximo de publicación y ratificación; y, b)  la Ordenanza N.° 055-MSS, ratificada antes del 30 de abril, por lo cual era susceptible de generar efectos para todo el año, a partir de la fecha de su publicación.

 

Es claro que, en ningún caso la Municipalidad de Surco estaba habilitada para efectuar el cobro de arbitrios antes de la publicación del Acuerdo de Ratificación pues, conforme se ha desarrollado en los fundamentos 24 a 26, dicho acuerdo debió ser publicado a más tardar el 30 de abril de cada ejercicio. Sin embargo, ninguna ordenanza cumplió con tal requisito y peor  aún,   conforme  lo  asevera  en  su  escrito  de   fecha 22  de  noviembre  del  2004,  dicha Municipalidad consideró estar habilitada para cobrar arbitrios desde el primer trimestre del ejercicio fiscal. Consecuentemente, lo cobrado bajo dicho criterio de manera retroactiva es ilegal, por contrariar lo dispuesto en el parámetro de constitucionalidad.

 

ORDENANZA FECHA DE PUBLICACIÓN

FECHA DE PUBLICACIÓN DEL ACUERDO DE RATIFICACIÓN

003-96-O-MSS 04.08.1996 ACUERDO DE CONCEJO N.º 228 Publicado el 07.08.2001

006-97-O-MSS 22.05.1997

002-98-O-MSS 18.02.1998 ACUERDO DE CONCEJO N.º 028 Publicado el 06.02.1999

001-99-O-MSS 18.01.1999 ACUERDO DE CONCEJO Nº 213 Publicado el 20.11.1999

024-MSS 26.01.2000 ACUERDO DE CONCEJO N.º 154 Publicado el 19.06.2001

055-MSS 14.01.2001 ACUERDO DE CONCEJO N.º 067 Publicado el 21.03.2001

092-MSS 18.01.2002 ACUERDO DE CONCEJO N.º 176 Publicado el 07.08.2002

128-MSS 22.01.2003 ACUERDO DE CONCEJO N.º 067 Publicado el 07.06.2003

130-MSS 24.01.2003 ACUERDO DE CONCEJO N.º 182 Publicado el 11.10.2003

171-MSS 25.01.2004 ACUERDO DE CONCEJO N.º 241 Publicado el 25.08.2004

172-MSS 28.01.2004

ANEXO 172-MSS 21.07.2004

 

 

Ordenanza N.° 003-96-O-MSS (04.08.1996), Ordenanza N.° 006-97-O-MSS (22.05.1997), Ordenanza N.° 002-98-O-MSS (18.06.1998), Ordenanza N.° 01-99-O-MSS (18.01.1999) 

65.    En todas estas Ordenanzas se ha utilizado el criterio valor de predio preponderantemente o en conjunto con la UIT, por lo que resultan inválidas y, por tanto, inconstitucionales, pues conforme a lo expuesto en los fundamentos 47 al 51, supra, la UIT no resulta criterio válido porque expresa la distribución de costos únicamente en función al valor del predio.

 

El artículo 4° de la Ordenanza N.° 024-MSS (26.01. 2000), artículo 4° de la Ordenanza N.° 55-MSS (14.01.2001), artículo 6° de la Ordenanza N.° 92-MSS (18.01.2002) y artículo 5° de la Ordenanza N.° 130-MSS (24.01.2003)

 

66.    Los   artículos   impugnados   establecen   la   vigencia   de   dichas   Ordenanzas   a   partir   del   día siguiente de su publicación. Tales disposiciones son inconstitucionales por cuanto, conforme se ha desarrollado en esta sentencia, la vigencia de la ordenanza distrital que grava arbitrios, está  supeditada para su validez,  a   la   ratificación y publicación del   respectivo Acuerdo de Concejo   Provincial.   En   este   caso,   se   han   vulnerado   los   principios   de   legalidad,   de   no confiscatoriedad cualitativa y no aplicación retroactiva de normas.

 

67.    La Defensoría alega, respecto a las Ordenanzas cuestionadas, que han instituido un modelo confiscatorio  de recaudación,  al  exigir  un pago anticipado de arbitrios  sin   la  comprobada prestación   efectiva   del   servicio  municipal   para   todo   el   trimestre.   En   otras   palabras,   la Defensoría,  cuestiona el  hecho de que el  aspecto temporal  de  la  hipótesis  de  incidencia, conforme se establece en las Ordenanzas, no coincide con la realización del hecho imponible.

 

El aspecto temporal de la hipótesis de incidencia establece cuándo se dará por realizado el hecho imponible; así, en el caso de las tasas por arbitrios, se determinará en qué fecha se tendrá   por   cumplida   la   puesta   a   disposición   o   uso   del   servicio,   a   efectos   del   cobro. Entendemos que la naturaleza propia de este tipo de tributos y la obligación del municipio de brindar un servicio público esencial de manera continua, hacen viable que se establezca este tipo de ficciones en la Ordenanza, tomando en cuenta que, para brindar estos servicios, la Municipalidad ya habría incurrido en gastos para costearlos y el usuario podrá hacer uso de 

ellos potencialmente en cualquier momento. Estas consideraciones otorgan razonabilidad a lo dispuesto en las Ordenanzas.

 

Lo importante en estos casos es que la exigencia del cobro se asiente en una Ordenanza válida y vigente.

 

Los artículos 7° y     8° y la Segunda Disposición Final de la Ordenanza N.° 128-MSS (22.01.2003) 

68.    La Segunda Disposición Transitoria y Final aludida, debe ser declarada inconstitucional, por establecer que la vigencia de la Ordenanza es a partir del día siguiente de su publicación, desconociendo el requisito de la ratificación para su validez y vigencia.

 

El artículo 8° establece como criterios de distribución en todos los tipos de arbitrios, el valor del predio (autovalúo), uso o actividad del predio y el valor de la UIT; es por consiguiente, inconstitucional, pues conforme a lo señalado en los fundamentos 47 a 51, supra, la UIT no resulta criterio válido cuando se utiliza para expresar distribución de costos en función al valor   del   predio,   en   cuyo   caso,   lo   que   determina   la   inconstitucionalidad   es   el   uso preponderante del autovalúo reflejado en porcentaje de la UIT.

 

El artículo 7° establece que la obligación del pago de las cuotas trimestrales vence el último día hábil de los meses de febrero, mayo, agosto y noviembre. Según la Defensoría, esta es una exigencia ilegítima, por no tomar en cuenta la verificación efectiva del servicio prestado como supuesto   necesario   para   determinar   el  monto   a   pagar.   Al   respecto,   en   el   fundamento 63, supra, hemos señalado que, tomando en cuenta la naturaleza de este tipo de tributos, tales disposiciones serán razonables, siempre y cuando se trate de normas válidas y vigentes.

 Ordenanzas N.° 171-MSS (25.01.2004) y 172-MSS     (28.01.2004)  

69.    Se observa, además, que en el artículo 3° de la Ordenanza N.° 172-MSS, la distribución de costos   está   basada   en   el   autovalúo   como   criterio   preponderante,   lo   cual   no   puede   ser admisible, conforme lo hemos señalado en el fundamento 44, supra.

 

§ Efectos en el tiempo de la declaración de inconstitucionalidad

 

70.    El artículo 204° de la Constitución establece que la norma declarada inconstitucional queda sin efecto al día siguiente de la publicación de la sentencia que así la declara. Por su parte, el artículo 74° de la Constitución prescribe que no surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de los principios tributarios, disposición que, junto a lo previsto por los artículos 36° y 40° de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), permite a este Colegiado, de manera excepcional, modular los efectos de su sentencia en el tiempo, en el caso de normas tributarias.

 

Así, en materia tributaria, conforme se establece en el segundo párrafo del art. 36° de la LOTC, “(...) el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el  tiempo” y resolver “(...)   lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia”.

 

Esta atribución permite al Tribunal Constitucional decidir, en materia tributaria, si los efectos de sus sentencia  deben ser  a  futuro (ex nunc) o  con carácter  retroactivo (ex tunc),  en cuya deliberación,   evaluaciones  en   torno  al   coste  económico,   jurídico   y  político  de   su  decisión adquieren especial relevancia.

 

71.    La trascendencia del presente caso, dada  la creciente expectativa de  los contribuyentes y gobiernos respecto a la cuantificación de los arbitrios municipales, hace necesario que este Tribunal Constitucional delimite los posibles efectos de su decisión y que se obtenga de ella lo más valioso para la sociedad.

 

72.    El presente es un caso que, circunscrito en los vicios y anomalías a la producción normativa de la  Municipalidad  de  Surco,   reproduce  una  problemática que  a  nivel  nacional  aqueja  a   la mayoría de gobiernos locales y usuarios de los servicios prestados por ellas. Se ha observado a   lo   largo  de   los   últimos   años  una  notoria   falta   de   tecnicismo  para   la  determinación   y distribución de costos por servicios municipales, además de la inobservancia de requisitos de validez de sus ordenanzas; frente a ello, no puede desconocerse tampoco la falta de previsión legislativa para  establecer  procedimientos  de ratificación en tiempo eficaz  y  acordes  a   la realidad, así como la falta de reglas claras sobre criterios de distribución de arbitrios.

 

Afortunadamente,  el  Decreto  Legislativo  N.°  952,  publicado  el  3  de   febrero  del  2004,  que modifica algunos artículos de la Ley de Tributación Municipal, ya ha venido corrigiendo esta situación.

 

73.    En   este   escenario,   un   primer   aspecto   a   considerar   es   que   la   declaración   de inconstitucionalidad   de   las   Ordenanzas   impugnadas   con   efecto   retroactivo (ex tunc), involucraría la devolución o compensación de la totalidad de lo recaudado de acuerdo a lo establecido en el Código Tributario, por tratarse de pagos indebidos. Esta posibilidad –dada la antigüedad de algunas normas  impugnadas y  la  vigencia  de sus efectos,  situación que se agrava, considerando que es una problemática que se reproduce a nivel nacional -, crearía un caos   financiero   y   administrativo  municipal   en  perjuicio   de   los   propios   contribuyentes,   a quienes finalmente se busca garantizar.

 

Las cuantiosas devoluciones que habilitaría un fallo con efectos retroactivos, harían inviable la propia continuidad y mantenimiento de los servicios que hoy en día deben suministrar los municipios, y con ello, la propia gestión municipal. Este, a nuestro juicio, el argumento que impide   a   este   Tribunal   hacer   uso   de   su   facultad   excepcional   de   declarar   la inconstitucionalidad con efecto retroactivo.

 

74.    Y es que,  en  la  valoración,  de  las  consideraciones  expuestas,  el  principio  de unidad de la constitución y el de concordancia práctica, nos obliga a buscar un justo equilibrio entre la capacidad de los municipios para seguir gestionando servicios y el respeto a los principios constitucionales para la creación de tributos.

 

75.    Este tipo de evaluación, en casos de sentencias que anulan tributos, es una consideración que diversos Tribunales y Cortes Constitucionales han tomando en cuenta en varias ocasiones. De ahí  que se afirme que:  “(...)  cuando se dicten sentencias  anulatorias  de tributos que han estado cobrándose por mucho tiempo, los efectos retroactivos de aquéllas  pueden producir serias   dislocaciones   en   las   finanzas   públicas,   pues   el   Estado   o   la   entidad   pública correspondiente   se   verían  obligadas  a  devolver   grandes   sumas  de  dinero   ilegítimamente recaudadas.  A  fin  de  evitar   estos  problemas,   se  utilizan   las   sentencias   anulatorias,   pero dimensionando sus efectos hacia futuro (...)” (Hernández Valle, Rubén. “La tipología de las sentencias   constitucionales   con   efectos   fiscales”.   En:   Revista   Española   de   Derecho Constitucional. Año 14. Núm 41. Pág. 240).

 

Sería irrazonable que, a consecuencia de la decisión de un Tribunal Constitucional, la solución brindada resulte  más perjudicial  que el  hecho de que  la  norma reputada  inconstitucional permanezca en el sistema jurídico.

 

76.    Otro aspecto adicional, evaluado por este Tribunal, es que aun cuando se hable de cobros indebidos   por   vicio   de   nulidad   en   la   producción   de   normas,   ningún   ciudadano   podría desconocer que lo recaudado fue utilizado para financiar servicios finalmente brindados. La discusión sobre el monto que corresponde a lo debidamente pagado y el que resultó excesivo es  algo que únicamente puede ser  determinado en cada caso particular;  pero ello  no es consistente con una política de devolución in toto, cuando en la práctica se generaron costos de administración.

 

77.    La decisión de no otorgar retroactividad a los efectos de esta sentencia no impide que, con justa razón, se determine dejar sin efecto cualquier cobranza en trámite, así como impedir el inicio   de   cualquier   procedimiento   cuya   finalidad   sea   la   de   ejecutar   el   cobro   de   deudas originadas en las normas declaradas inconstitucionales. Con ello, se impide la aplicación de normas inconstitucionales a hechos pasados que no hayan quedado agotados.

 

78.    Finalmente,   para   el   Tribunal   Constitucional   otro   aspecto   que   merece   ventilarse   es   el concerniente a  la elaboración de la estructura de costos por servicios. No sólo en el caso materia   de   este   proceso,   sino   en   varios   procesos   de   amparo   contra   diferentes Municipalidades, se ha observado que las ordenanzas no consignan informes técnicos o, de considerarlos,   no   especifican   cómo   se   llega   a   establecer   los  montos   que   ahí   se   alegan. Asimismo, suele apelarse a consignar costos indirectos, sin que el contribuyente tenga una explicación de cuáles son. Ello, evidentemente, resta certeza al contribuyente respecto a si lo pagado por arbitrios corresponde efectivamente al costo del servicio.

 

Por estas razones, es importante invocar la intervención oportuna de la Contraloría General de la República a fin de que en sus auditorías a los gobiernos locales, conceda mayor atención a la inspección sobre la forma cómo las Municipalidades vienen determinado los costos de sus   servicios,   y   de   este   modo,   establecer   certeramente   las   responsabilidades   civiles, administrativas y penales a que hubiera lugar.

 

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú 

HA RESUELTO 

1.                  Declarar FUNDADA la acción de inconstitucionalidad; en consecuencia, inconstitucionales las siguientes Ordenanzas:

       Ordenanzas N.° 171-MSS y 172-MSS  (2004).      Ordenanza N.° 003-96-O-MSS (1996).      Ordenanza N.° 006-97-O-MSS (1997).      Ordenanza N.° 002-98-O-MSS  (1998).      Ordenanza N.° 001-99-MSS  (1999).      El artículo 4° de la Ordenanza N.° 024-MSS (2000).      El artículo 4° de la Ordenanza N.° 55-MSS (2001).      El artículo 6° de la Ordenanza N.° 92-MSS (2002).      Los artículos 7° y 8° y la Segunda Disposición Final de la Ordenanza N.° 128-MSS

(2003).      El artículo 5° de la Ordenanza N.° 130-MSS (2003).

 2.                  Declarar que la  presente sentencia surte efectos a partir del día siguiente de su

publicación y, por consiguiente, no habilita la devolución o compensación de pagos efectuados a consecuencia de las Ordenanzas declaradas inconstitucionales, quedando a salvo aquellas solicitudes por pagos indebidos o en exceso originados en motivos distintos a la declaratoria de inconstitucionalidad.

 3.                  Declarar que los términos de esta Sentencia no habilitan la continuación de

procedimientos de cobranza coactiva en trámite, ni el inicio de estos o cualquier otro tipo de cobranza relacionada con las Ordenanzas declaradas inconstitucionales.

 4.                  Se invoca la intervención de la Contraloría General de la República para que,

dentro de las funciones que la Constitución le confiere y conforme a lo señalado en el fundamento 78 supra, programe auditorías a la Municipalidad Distrital de Surco y demás  municipios, a fin de evaluar la forma cómo se han determinado los costos por servicios de arbitrios de Serenazgo, Limpieza Pública, Parques y Jardines; y se establezcan, de ser el caso, las responsabilidades civiles, administrativas y penales a que hubiera lugar.

 

Publíquese y notifíquese.

 

SS.

 

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYENREVOREDO MARSANO

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

[1] Decreto Legislativo 776, Ley de Tributación Municipal (modificada por la Ley 26725). No se consideran las modificaciones del Decreto Legislativo 952 (publicado el 03-02-2004) por no ser aplicables al caso.

 

                Artículo 69.- Las tasas por servicios públicos o arbitrios, se calcularán dentro del primer trimestre de cada ejercicio fiscal, en función del costo efectivo del servicio a prestar. Los reajustes que incrementen las tasas por servicios públicos o arbitrios, durante el ejercicio fiscal, debido a variaciones de costo, en ningún caso pueden exceder el porcentaje de variación del Indice de Precios al Consumidor que al efecto precise el Instituto Nacional de Estadística e Informática, aplicándose de la siguiente manera:

a) El Índice de Precios al Consumidor de Lima Metropolitana se aplica a las tasas por servicios públicos o arbitrios, para el Departamento de Lima, Lima Metropolitana y la Provincia Constitucional del Callao.

 

                b) El Índice de Precios al Consumidor de las ciudades capitales de departamento del país, se aplica a las tasas por servicios públicos o arbitrios, para cada Departamento, según corresponda.

Los pagos en exceso de las tasas por servicios públicos o arbitrios reajustadas en contravención a lo establecido en el presente artículo, se consideran como pagos a cuenta, o a solicitud del contribuyente, deben ser devueltos conforme al procedimiento establecido en el Código Tributario." (*)

 

Artículo 69-A.- Concluido el ejercicio fiscal y a más tardar el 30 de abril del año siguiente, todas las Municipalidades publicarán sus Ordenanzas aprobando el monto de las tasas por arbitrios, explicando los costos efectivos que demanda el servicio según el número de contribuyentes de la localidad beneficiada, así como los criterios que justifiquen incrementos, de ser el caso.

La difusión de la Ordenanza antes mencionada, se realiza en el Diario Oficial El Peruano, en el caso de la provincia de Lima; en el Diario encargado de las publicaciones oficiales del lugar, si se trata de una Municipalidad de la Capital de un Distrito Judicial; y mediante bandos públicos y carteles impresos fijados en lugares visibles y en locales municipales de todas las demás circunscripciones que no sean capital de distrito judicial, de lo que dará fe la autoridad judicial respectiva.

Artículo 69-B.- En caso que las Municipalidades no cumplan con lo dispuesto en el Artículo 69º-A, en el plazo establecido por dicha norma, sólo podrán determinar el importe de las tasas por servicios públicos o arbitrios, tomando como base el monto de las tasas cobradas por servicios públicos o arbitrios al 1 de enero del año fiscal anterior reajustado con la aplicación de la variación acumulada del Índice de Precios al Consumidor, vigente en la Capital del Departamento o en la Provincia Constitucional del Callao, correspondiente a dicho ejercicio fiscal.

 [2] Tanto el artículo 94° de la derogada Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N.° 23853 y el artículo 40° de la Ley Orgánica vigente, Ley N.° 27972, establecen el requisito de la ratificación para la vigencia de las ordenanzas distritales, sin establecer plazo máximo.[3] Artículo 60.- Conforme a lo establecido por el inciso 3 del artículo 192 y por el artículo 74 de la Constitución Política del Perú, las Municipalidades crean, modifican y suprimen contribuciones o tasas, y otorgan exoneraciones, dentro de los límites que fije la ley.

En aplicación de lo dispuesto por la Constitución, se establece Las siguientes normas generales:

a) La creación y modificación de tasas y contribuciones se aprueban por Edicto, con los límites dispuestos por el presente Título.

b) Para la supresión de tasas y contribuciones las Municipalidades no tienen ninguna limitación legal.

c) Los Edictos municipales (ORDENANZAS) que crean tasas deberán ser prepublicados en medios de prensa

escrita de difusión masiva de la circunscripción por un plazo no menor a 30 días antes de su entrada en vigencia.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

PLENO JURISDICCIONAL

EXP. N.º 0033-2005-PI/TC

 

 

SENTENCIA

DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

 

Del 29 de agosto de 2006

 

 

Víctor Raúl Espinoza Soto, en representación del Gobierno Regional de Pasco (demandante), contra el Congreso de la República (demandado).

Asunto:

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Víctor Raúl Espinoza Soto, en representación del Gobierno Regional de Pasco, contra la Ley 26458 (Ley de creación de la Provincia de Lauricocha en el departamento de Huánuco).

 

 

Magistrados presentes: GARCÍA TOMA

GONZALES OJEDA

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

VERGARA GOTELLILANDA ARROYO

SUMARIO

 

I. Asunto

II. Datos generales

III. Normas sujetas a control de constitucionalidad

IV. Antecedentes

 

1. Demanda de inconstitucionalidad

a. Argumentos sobre la inconstitucionalidad formal de la norma impugnada

b. Argumentos sobre de la inconstitucionalidad material

2. Contestación de la demanda

 

V. Materias constitucionalmente relevantes

VI. Fundamentos

            §1.       Petitorio             §2.       La potestad del Congreso de la República para aprobar la

demarcación territorial

 §3. El bloque de constitucionalidad

§4. El Decreto Supremo 044-90-PCM, ¿forma parte del bloque de constitucionalidad?

IV. Fallo

EXP. N.º 0033-2005-PI/TC

LIMA

GOBIERNO REGIONAL

DE PASCO

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Arequipa, a los 29 días del mes de agosto del 2006, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados García Toma, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia 

 

I. ASUNTO 

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la Región Pasco contra el artículo 3 de la Ley 26458, que crea la Provincia de Lauricocha en el Departamento de Huánuco, publicada el 2 de junio de 1995.

 

 

II.        DATOS GENERALES

Tipo de proceso:                         Proceso de inconstitucionalidad.

 

Demandante:                                     Víctor   Raúl   Espinoza   Soto,   en   representación   del   Gobierno Regional de Pasco.

 

Norma sometida a control: La   Ley   26458   que   crea   la   Provincia   de   Lauricocha   en   el Departamento de Huánuco.

 

Bienes constitucionales cuya afectación se alega:            a.       El bloque de constitucionalidad.

 

b.      Competencia del Congreso para aprobar la demarcación territorial, contenida en el artículo 102.7. de la Constitución.

 Petitorio Que se declare la inconstitucionalidad del artículo 3 de la Ley 26458, que crea la Provincia de Lauricocha. 

  

III. NORMAS SUJETAS A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Se ha impugnado el contenido del artículo 3 de la Ley 26458, que crea la Provincia de Lauricocha. La disposición precitada establece:

"Artículo 3.- Los límites de la provincia Lauricocha han sido trazados sobre la base de la Carta Nacional Fotogramétrica escala 1/100,000 hojas La Unión 20-j, Yanahuanca 21-j y Ambo 21-k publicadas y elaboradas por el Instituto Geográfico Nacional y el Mapa Distrital 

de   Chavinillo   de   la   provincia   Dos   de  Mayo,   elaborado   por   el   Instituto   Nacional   de Estadística e Informática y son los siguientes:

POR EL NOROESTE Y NORTE.- Con las provincias Bolognesi del departamento Ancash y Dos de Mayo, a partir de la cumbre septentrional del cerro Chaclanga el límite con dirección general Noreste está constituido por  la divisoria de aguas Noroeste de los ríos Nupe y Marañón que une las cumbres de los cerros Jarara, Chonta (cota 4774), Potrero, Lancana, Chogoragra, Vala, Agua Milagro, Cuncayoc, Atahuillca, Allpapitec, Cerro Cota 4317, Pirhua Pirhua, Paria, Román Huañusga, Ishanca, Contadera y Rupaypunta, hasta la confluencia de las Quebradas Loco Huachanan y Guechgarajra; el thalweg, aguas abajo, de la quebrada Taulliragra;   el   thalweg,   aguas   arriba,   del   río  Marañón  hasta   la   desembocadura   de   la quebrada   Caramarca,   por   la   margen   izquierda   de   este   río;   la   divisoria   de   aguas septentrional de la cuenca de la quebrada Caramarca, que une las cumbres de los cerros Curcu Punta, Huagrish, Huahuayoc Huarmi.

POR EL ESTE.- Con   las   provincias   Huánuco   y   Ambo   del   departamento   Huánuco   y   la provincia Daniel Carrión del departamento Pasco, a partir del último lugar nombrado el límite con dirección general Sur está constituido por la divisoria de aguas de las cuencas de los ríos Marañón y Huallaga, que une las cumbres de los cerros Ninaspunta y Minac; la divisoria de aguas Oeste de la cuenca del río Quimuash que une las cumbres de los cerros Huirush   y   Paccha,   hasta   la   desembocadura   en   el   río   Quimuash   de   la   quebrada Yacuhuaman siguiendo por el thalweg de esta última, aguas arriba hasta su naciente en el cerro Ccasacpunta; la divisoria de aguas de las cuencas de los ríos Marañón y Huallaga, que   une   las   cumbres   de   los   cerros   Ccasacpunta,   Huamalíes,   Anccopuma,   Shapalhua, Cruzpiaga, Antahuanca y Shahuán.

POR EL SURESTE Y SUROESTE.- Con  las provincias Daniel  Carrión del  departamento de Pasco y las provincias Oyón y Cajatambo del departamento Lima, a partir del último lugar nombrado el límite con dirección general Suroeste está constituido por la divisoria de las cuencas de los ríos Marañón y Huallaga que une las cumbres de los cerros Parara, Pogo, Huamash,   Ratatapa,   Huachac,   Rarpa,   Chacraccocha,   Puyhuanccocha,   Santa   Rosa Condorsenja,   Caudalosa   (Yarupac),   Cule,   Matador   y   las   cumbres   de   los   Nevados Quesillojanca, León Huaccanán, Ararac, Puscanturpo, Huayhuasjanja, Yerupajá (cota 5644), Jurau, Saropo, Suila Grande (cota 6344), Suila Chico y Yerupajá).

POR EL OESTE.- Con la provincia Bolognesi del departamento Ancash, a partir del último lugar nombrado el límite con dirección general Norte, está constituido por la divisoria de 

aguas de la quebrada Cuncush y Río Janca que une las cumbres de los nevados Yerupaja Chico, Jirishjanca, Rondoy Ninashanca y las cumbres de los cerros Paria (cota 6790) Gasha, (cota 4890) Chaupijanca y Chaclanga, lugar de inicio de la presente descripción”.

 

IV. ANTECEDENTES 

1.      Demanda de inconstitucionalidad

 

La demanda pretende que se declare la inconstitucionalidad del artículo 3 de la Ley 26458, a través del cual se crea la Provincia de Lauricocha; en ese sentido, la parte demandante solicita el  emplazamiento  del  Congreso  de   la  República,  por   ser  el  órgano  que  expidió   la  norma impugnada.

 

Los  demandantes  sostienen que  la  norma  impugnada debió ser  emitida sujetándose a  las disposiciones constitucionales y a las leyes que dentro del marco de la Constitución se hayan dictado para determinar la competencia o atribución que deba ser ejercida por los órganos del Estado; que el artículo 102.7. de la Constitución establece que la competencia para establecer la   demarcación   territorial   se   encuentra   repartida   entre   el   Poder   Ejecutivo   y   el   Poder Legislativo,  donde  el  primero  propone  o  presenta   la   iniciativa   legislativa,  mientras  que  el segundo la aprueba; que el artículo 189. de la Norma Fundamental precisa que la demarcación consiste   en   la   división   política   del   territorio   en   distritos,   provincias   y   departamentos, estableciendo  el   referéndum como  mecanismo  para   la   delimitación  del   territorio;   y   que, además, hace referencia a la Tercera Disposición Final y Transitoria de la misma, conforme a la cual, mientras no se constituyan las regiones, el Poder Ejecutivo determinará la jurisdicción de los CTAR en cada departamento.

 

Refieren   también   que   tanto   las   normas   vigentes   al   momento   de   emisión   de   la   norma impugnada,   como   las   actuales,   establecen   un   requisito   indispensable   para   constituir   una demarcación territorial, sea provincial o distrital, cual es, contar con la voluntad expresa de un determinado  porcentaje   de   los   pobladores   afectados  por   el   establecimiento  de   la  nueva demarcación territorial.

 

Manifiestan que, sin embargo, la ley que creó la Provincia de Lauricocha incluye territorios y centros poblados que corresponden al departamento de Pasco, y que, si bien se sustenta en la voluntad de los centros poblados que pertenecen al departamento de Huánuco, no ocurre lo 

mismo en el caso de Pasco. Enfatizan que el artículo 3 de la Ley 26458, al fijar los límites sureste y suroeste de la Provincia de Lauricocha,  toma como puntos de referencia puntos geográficos  que  ocasionan   la  disminución  del   territorio  del  departamento  de   Junín,  en  el sector de la Provincia de Daniel A. Carrión, Distrito de Páucar, cuyos habitantes no han sido consultados   sobre   el   particular,   incumpliéndose   lo   dispuesto   en   el   artículo   43.2.2.4.   del Decreto Supremo 044-90-PCM.

 

Aducen que se han realizado múltiples gestiones para obtener la modificación de la Ley 26458 ante  los  Poderes  Legislativo y  Ejecutivo,  sin   resultado alguno,   razón por  la  que acuden al Tribunal Constitucional, sobre todo porque dicha norma ha generado un conflicto social que antes no existía, pues los pobladores a los que se les ha impuesto el cambio rechazan a las autoridades de Lauricocha y reclaman el apoyo de las autoridades de Pasco.

 

a. Argumentos sobre la inconstitucionalidad formal de la norma impugnada

Señalan que se  han  infringido  normas  que  integran el  bloque de  constitucionalidad,   tales como los artículos 265.7 y 168 de la Constitución de 1979,  la Ley 24650 (Ley de Bases de Regionalización)   y   el   Decreto   Supremo   044-90-PCM,   que   desarrolla   el   ejercicio   de   la competencia constitucional de creación de provincias y distritos. Asimismo, refieren que la Constitución   de   1993   no   varió   las   disposiciones   que   formaban   parte   del   bloque   de constitucionalidad precitado hasta el año 2002, en que se expidió la Ley 27680.

 

Consecuentemente, el bloque de constitucionalidad vigente al momento de emitirse la norma impugnada estaba conformado por el artículo 102.7. y la Decimotercera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, el artículo 4. del Decreto Ley 25432, el numeral 6. de la Segunda Disposición Transitoria del Decreto Ley 26109 y el Decreto Supremo 044-90-PCM.

 

Además,   argumentan   que   el   Congreso   no   era   competente   para   modificar   los   límites departamentales a través de la Ley 26458, dado que el artículo 190 de la Constitución de 1993, en su versión original, establecía que las regiones se constituían por iniciativa y mandato de las poblaciones pertenecientes a uno o más departamentos colindantes, mediante referéndum, de modo que el Ejecutivo se encontraba obligado a determinar la jurisdicción de los CTAR según el área de cada uno de los departamentos establecidos, y que, si bien la Constitución de 1993 no deroga las regiones constituidas anteriormente sin previo referéndum, sí reconoce al CTAR como único órgano sobreviviente del proceso de regionalización y con jurisdicción sobre 

su departamento. Por tanto, si  los límites departamentales coinciden con los límites de las regiones,   el   Congreso   no   podía   modificar   la   Ley   26458,   reduciendo   los   límites   del departamento de Pasco y aumentando los del Departamento de Huánuco, pues ello sólo podía efectuarse mediante un referéndum.

 

De otro lado, sostienen que el Reglamento del Congreso tiene formalmente rango de ley en razón a la función que cumple o las materias que regula, y que igual razonamiento se debe aplicar al Decreto Supremo 044-90-PCM, puesto que si bien materialmente dicho decreto no forma parte del bloque de constitucionalidad, materialmente es la única norma constitucional que regula esta competencia y, por lo tanto, es el parámetro para evaluar si el ejercicio de la potestad de establecer demarcaciones territoriales se ha ejercido constitucionalmente. Así, es la Ley 27795, del año 2002, la que con posterioridad legisla la materia antes desarrollada por el Decreto Supremo 044-90-PCM, norma esta última que reguló la competencia constitucional contenida en el artículo 102.7. de la Constitución. Del mismo modo, el Decreto Supremo en referencia regulaba principios y valores democráticos de participación ciudadana, como las consultas   populares   en   las   que   los   pobladores   debían   adoptar   las   decisiones   que   les conciernen como principio básico ordenador del sistema jurídico; en ese sentido, el literal A.1. de su artículo 17 establecía, como requisito indispensable para la creación de una provincia, la voluntad manifiesta y mayoritaria de la población involucrada; del mismo modo, el numeral 2.4. del artículo 43 precisa que la consulta debía acreditar la decisión mayoritaria de cada uno de los centros poblados involucrados en la propuesta, lo que no fue tomado en cuenta para expedirse la Ley 26458, pues, en el Informe 032-94-PCM/SG-UDT, ninguna de las localidades anexadas   que   pertenecían   a   la   Provincia   de  Daniel   A.   Carrión,   Departamento   de   Pasco, expresó   su   voluntad  para   adherirse   a   la   provincia   creada,   salvo   el   caso  de   los  poblados pertenecientes a la Provincia de Dos de Mayo del Departamento de Huánuco.

 

Por ello, alegan que la facultad del Congreso de aprobar la demarcación territorial, comporta, además,   la   obligación   de   verificar   que   la   propuesta   del   Poder   Ejecutivo   cumpla   con   los requisitos regulados para los procedimientos de demarcación territorial; y que, por ello, dado que aquella propuesta no cumplía con los requisitos para ser aprobada en el  Congreso, el artículo 3 de la Ley 26458 debe ser declarado inconstitucional, por la forma.

 

b. Argumentos sobre de la inconstitucionalidad material

 

Los demandantes consideran además,  que  la  Ley 26458 vulnera el  derecho a  la   identidad cultural de las Comunidades Campesinas de San Juan Páucar y San Juan de Yacán, así como sus derechos fundamentales tutelados por las disposiciones contenidas en el Convenio 169 sobre 

Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo, que fue aprobado por Resolución Legislativa 26253 de fecha 5 de diciembre de 1993 y que entró en vigencia el 2 de febrero de 1995.

 

Esta   norma   reconoce   en   su   artículo   6.1.a.,   el   derecho   de   consulta   a   las   comunidades campesinas respecto de las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlas directamente; y, conforme a su artículo 6.2.,  las consultas que se lleven a cabo durante la aplicación   del   Convenio,   deben   efectuarse   de   buena   fe   y   de   manera   apropiada   a   las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento sobre las medidas propuestas.

 

Refieren, asimismo, que la consulta es parte del derecho a la identidad de las Comunidades Campesinas, pues los comuneros de las comunidades de San Juan de Páucar y San Juan de Yacán, de  la que forman parte varios caseríos,  se sienten identificados con su comunidad, cuyos   límites  históricos   también  eran   los  de  Pasco,  específicamente   los  que  enmarcan   la Provincia de Daniel Carrión y el distrito que lleva el nombre de una de las dos comunidades. Sostienen   que   la   creación   de   la   Provincia   de   Lauricocha   ha   partido   los   terrenos   de   las comunidades   campesinas,  pues  parte  de   su   territorio  pertenece  ahora  al  Distrito  de  San Miguel de Cauri, Provincia de Lauricocha, Departamento de Huánuco, y otra parte todavía a Pasco, lo que ha provocado que la convivencia pacífica entre las comunidades se haya roto.

 

Además, subrayan que la norma impugnada fue emitida sin que se verifique el procedimiento de consulta, en lo que respecta a las comunidades campesinas de Páucar y San Juan de Yacán, y que la norma es inconstitucional porque viola el derecho a la participación ciudadana y a la igualdad, conforme al artículo 3 de la Constitución, situación que resulta lesiva a la dignidad de la persona humana y al principio de Estado democrático.

 

 

2.      Contestación de la demanda de inconstitucionalidad

 

El apoderado del Congreso de la República contesta la demanda solicitando que se la declare infundada, argumentando que la Ley 26485 no contraviene la Constitución ni por la forma ni por el fondo, ni total o parcialmente, ni de manera directa o indirecta.

 

Refiere que es errónea la afirmación de que la creación de la Provincia de Lauricocha en el Departamento   de   Huánuco   incluyera   territorio   y   centros   poblados   de   las   comunidades campesinas  que correspondían al  Departamento de Pasco,  Provincia  de Daniel  A.  Carrión, distritos de Páucar, San Pedro de Pillao y Yanahuanca, pues la Provincia de Lauricocha fue creada con  los distritos que conformaban la Provincia de Dos de Mayo, Departamento de Huánuco,  como es  el  caso de  los  distritos  de Baños Rondos,   Jesús,   Jivia,  Queropalca,  San Francisco de Asís y San Miguel de Cauri; y que, si bien la Ley 11905 creó la Provincia de Daniel A. Carrión en el  Departamento de Huánuco, nunca se fijaron con precisión los  límites que separaban un departamento de otro, por lo que antes de la aprobación de la ley impugnada, se trataba de territorios no delimitados cartográficamente, como se aprecia de una lectura de la Ley 10030 y de la Ley 11095.

 

Considera   que   aunque   las   comunidades   campesinas   acreditaran   la   existencia   de   “límites ancestrales”, el carácter unitario del Estado y la potestad del Parlamento para cambiar los límites   de   los   departamentos   no   es   inconstitucional,   pues   tales   límites   son   simples demarcaciones   de   carácter   administrativo   que   la   ley   puede   modificar   por   motivos   de oportunidad y conveniencia. Por ello, dado que los límites en el caso de autos eran fijados en leyes imprecisas, estos fueron cambiados por una ley posterior, lo que importa una discusión legal y no constitucional. Agrega que en un proceso de puro derecho como el de autos, no corresponde debatir sobre la base de coordenadas cartográficas y de discusiones periciales, sociológicas y antropológicas.

 

También expone que es falso que los pueblos del distrito de Páucar, San Pedro de Pillao y Yanahuanca,  pertenezcan a   la  Provincia  de Lauricocha,  pues  siguen  formando parte  de  la Provincia de Pasco y no han sido incorporados al Departamento de Huánuco por la Ley 26485, por  lo que no se entiende el  rechazo de  la Provincia de Lauricocha,  sobre todo si  no han dejado de pertenecer al Departamento de Pasco. De otro lado, sostiene que el expediente técnico   para   la   creación   de   la   Provincia   de   Lauricocha   contaba   con   todas   las   exigencias técnicas,  por  lo que es un contrasentido pretender alcanzar  la  inconstitucionalidad de una norma legal amparándose en supuestos de hecho, cuando el proceso adecuado para ello es uno de puro derecho.

 

Aduce, asimismo, que se comete un error al considerar al Decreto Supremo 044-90-PCM como parte del bloque de constitucionalidad, pues se trata de una norma de carácter secundario emitida en aplicación de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo y, en consecuencia, carece de rango legal; sobre todo si se tiene en cuenta que dicha norma no forma parte de las normas a que se hace referencia en el artículo 75 del Código Procesal Constitucional.

 

Al   comentar   el   artículo   102.7,   precisa   que   la   Constitución   se   limita   a   encargar   al   Poder Legislativo la demarcación territorial, sin condicionar, restringir o limitar el procedimiento de demarcación territorial más allá de lo que ésta ha establecido, y que la Ley 26458 cumplía con los requisitos de procedimiento, entre los que se cuenta el Ïnforme Técnico 032-94-PCM/SG-UDT, proveniente del Poder Ejecutivo, el mismo que concluye señalando expresamente en el acápite de sus Conclusiones y Recomendaciones, que: “1. De acuerdo al análisis realizado se considera PROCEDENTE la creación de la provincia de Lauricocha con su capital la ciudad de Jesús, en el departamento de Huánuco, por reunir los requisitos básicos establecidos por la normatividad en materia de Demarcación Territorial”.

 

Asimismo, volviendo a hacer referencia al Decreto Supremo 044-90-PCM, refiere que dicha norma no tiene valor de ley, de modo que no puede ser impugnada a través de un proceso de inconstitucionalidad  ni   tampoco  puede derogar  una   ley  del  Parlamento;  y  que,   siendo de inferior   jerarquía,   su   impugnación   sólo   es  posible   en  un  proceso  de   acción  popular.   Por consiguiente, no cumple con los requisitos de fuerza y rango de ley, dada su condición de norma de inferior jerarquía que puede ser derogada por una norma de jerarquía superior, como las que emanan del Parlamento.

 

De   otro   lado,   conforme   a   las   Disposiciones   Transitorias   Duodécima   y   Decimotercera,   la organización política al momento de emitirse la norma impugnada era departamental, pues no existían las regiones ni mucho menos los gobiernos regionales, y los órganos de gobierno eran los CTAR, que dependían de la Presidencia del Consejo de Ministros.

 

Por lo demás, y en cuanto al argumento vinculado al referéndum para la conformación de las regiones, aduce que no es expresión del poder constituyente, porque el cuerpo electoral actúa como un órgano constitucional para la conformación de los órganos del Estado, mientras que el poder constituyente es el que redacta o aprueba la Constitución. De ahí que la naturaleza y alcances del sufragio regional deben quedar claramente establecidos.

 

Rechaza que se pretenda condicionar el ejercicio de la atribución constitucional contenida en el artículo 102.7. de la Constitución a un Decreto Supremo, tanto más cuando el precepto constitucional   es   una   norma   operativa   autoaplicativa   que   tiene   vigencia   sin   necesidad de interposito legislatoris, lo que no es obstáculo para que el Parlamento apruebe una ley que fije el procedimiento; añadiendo que, en caso de no existir la misma, la atribución no puede afectar la efectividad y vigencia de la Constitución.

 

Enfatiza que la Constitución es la norma fundamental de todo el ordenamiento y su contenido se concretiza por la vía de la interpretación, pero precisa que la falta de desarrollo de una competencia   constitucional   no   significa, prima facie, que   el   Poder   Legislativo   actúe arbitrariamente,   puesto   que   toda   norma   se   presume   constitucional   en   tanto   el   Tribunal Constitucional  no declare  lo contrario,  no pudiéndose equiparar   la  ausencia  de regulación jurídica a la arbitrariedad.

 

Producida la vista de la causa, el estado del proceso es el de emitir sentencia.

 

 

FUNDAMENTOS 

§1. Petitorio

1.      El objeto de  la demanda es que se declare la  inconstitucionalidad del  artículo 3 de  la Ley 26458, que crea la Provincia de Lauricocha, en el Departamento de Huánuco, alegándose que contraviene el  bloque de constitucionalidad y  que muchos de  los  pobladores  de  la  nueva provincia no fueron consultados para tal efecto, entre otros argumentos.

 

§2. La potestad del Congreso de la República para la aprobar la demarcación territorial

2.      El artículo 102.7. de la Constitución establece expresamente que:

       

Artículo 102.- Atribuciones del Congreso

                  Son atribuciones del Congreso:

                  (...) 7. Aprobar la demarcación territorial que proponga el Poder Ejecutivo.

 

3.      De otro lado, el artículo 190, en su versión original, vigente al momento en que se emitió la ley impugnada, señalaba que:

 

Artículo 190.- Las regiones se constituyen por iniciativa y mandato de las   poblaciones   pertenecientes   a   uno   o   más   departamentos colindantes. Las provincias y los distritos contiguos pueden asimismo integrarse o cambiar de circunscripción.

 

En ambos casos procede a referéndum conforme a ley.

 

Mientras que, conforme a la modificación introducida por la Ley 27680 del 7 de marzo de 2002, dicho artículo expone ahora que:

 

Artículo 190.- Las regiones se crean sobre la base de áreas contiguas integradas   histórica,   cultural,   administrativa   y   económicamente, conformando unidades geoeconómicas sostenibles.

 

El   proceso   de   regionalización   se   inicia   eligiendo   gobiernos   en   los actuales departamentos y la Provincia Constitucional del Callao. Estos gobiernos son gobiernos regionales.

 

Mediante referéndum podrán integrarse dos o más circunscripciones departamentales contiguas para constituir una región, conforme a ley. Igual  procedimiento siguen las provincias y distritos contiguos para cambiar de circunscripción regional.

 

La ley determina las competencias y facultades adicionales, así como incentivos especiales, de las regiones así integradas.

 

Mientras   dure   el   proceso   de   integración,   dos   o   más   gobiernos regionales podrán crear mecanismos de coordinación entre sí. La ley determinará esos mecanismos.

 

Esto es que, según se infiere del precepto citado, las regiones se “constituyen” o son “creadas” dentro   del   proceso   de   regionalización,   el   cual   –conforme   a   la   norma   original-,   lo   será   a iniciativa y por mandato de las poblaciones, mientras que el artículo actualmente en vigencia, precisa que dicho proceso se iniciará cuando se elijan los gobiernos regionales sobre la base de los “actuales departamentos”.

 

En el primer caso se establece el mecanismo de constitución de las regiones, mientras que, en el   segundo,   se  establece   la   fecha  de   inicio  del  proceso  de   regionalización,  el  mismo que, conforme a los hechos que son de conocimiento general,  comenzó el 1 de enero de 2003, cuando las autoridades regionales elegidas en las Elecciones Regionales y Municipales del año 2002 comenzaron a ejercer las atribuciones establecidas a favor de los gobiernos regionales que tanto la Constitución como la legislación de la materia establecían.

 

Sin embargo, el  artículo 190 de  la Constitución, tanto en su redacción original  como en su contenido actual, no resulta aplicable al caso de autos, puesto que la norma cuestionada, no es una que crea una región o que cambie la conformación de alguna de ellas, en la medida que el proceso   de   regionalización   –en   el   esquema   de   la   Constitución   de   1993–,   aún   no   había comenzado cuando se creó la Provincia de Lauricocha.

 

4.      La interpretación precedente es concordante además con el contenido de las Disposiciones Transitorias Duodécima y Decimotercera de la Norma Fundamental de las que no es posible derivar la existencia de un sistema de demarcación político administrativo sustentado en la existencia de regiones ya constituidas, sino de departamentos, mientras no se “constituyan” las regiones:

 

Duodécima.- Organización Política Departamental

La organización política departamental de la República comprende los departamentos   siguientes:  Amazonas,  Ancash,  Apurímac,  Arequipa, Ayacucho,  Cajamarca,  Cusco,  Huancavelica,  Huánuco,   Ica,   Junín,   La Libertad,   Lambayeque,   Lima,   Loreto,   Madre   de   Dios,   Moquegua, Pasco, Piura, Puno, San Martín, Tacna, Tumbes, Ucayali; y la Provincia Constitucional del Callao.

 

Decimotercera.- Consejos Transitorios de Administración Regional

Mientras  no se constituyan las Regiones y hasta que se elija  a  sus presidentes   de   acuerdo   con   esta   Constitución,   el   Poder   Ejecutivo determina   la   jurisdicción   de   los   Consejos   Transitorios   de Administración Regional actualmente en funciones, según el área de cada uno de los departamentos establecidos en el país.

 

5.      Por ello, debe precisarse que, al momento de promulgarse la Ley 26458, esto es, el 2 de junio de 1995, no existían en nuestra organización política territorial un proceso de regionalización en desarrollo, de modo que el argumento sustentado en la necesidad de un referéndum para la aprobación de la creación de la Provincia de Lauricocha, debe ser rechazado.

 

§3. El bloque de constitucionalidad

6.      El Tribunal Constitucional, en la STC 0047-2004-AI/TC, publicada el 8 de mayo de 2006, se ha pronunciado sobre el sistema de fuentes del derecho en nuestro ordenamiento jurídico; así, luego de precisar que la Constitución es una norma jurídica (fundamento 9) y que es la fuente de   fuentes   de   derecho   (fundamento   11),   desarrolla   el   modo   de   producción   jurídica (fundamento 12 y ss.).

 

Dentro de dicho esquema, detalla las fuentes normativas con rango de ley (fundamento 16), entre las cuales considera a la ley de reforma constitucional, a la ley ordinaria, a la Ley de Presupuesto de la República, a la Ley de la Cuenta General de la República y a la ley orgánica; del   mismo   modo,   a   las   resoluciones   legislativas   que   representan   la   excepción   a   la característica de generalidad de la ley (fundamento 17), para lo cual, conforme a lo expuesto en el artículo 102.1 de la Constitución se recurre a los artículos 72,75 y 76 del Reglamento del Congreso.

 

También,   incluye   a   los   Tratados   (fundamento  18.   y   ss.),   conforme  a   lo   dispuesto   en   los artículos 55, 56 y 57 de la Constitución y conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria.

 

Del mismo modo, considera al Reglamento del Congreso (fundamento 23), por disposición del artículo 94 de la Constitución; a los decretos legislativos (fundamento 25), conforme al artículo 104 de la misma; y a los decretos de urgencia (fundamento 26), de acuerdo al contenido del artículo 118.19. de la Norma Fundamental.

 

Finalmente incluye, también, a las ordenanzas regionales y municipales (fundamentos 28 y 29, según corresponda), a tenor de lo dispuesto en los artículos 191 y 194, respectivamente.

 

7.      En  dicha   sentencia   (0047-2004-AI/TC)   también   se   desarrolla   lo   pertinente   a   la   infracción indirecta de la Constitución y al bloque de constitucionalidad (fundamento 128 y ss.), que no es otra cosa que

 

(...)  una hipótesis  de   infracción   indirecta,  el  parámetro  de  control, esto es, la norma de referencia a partir de la cual el Tribunal evaluará la validez de la ley cuestionada, está  integrado por  la Constitución, pero también por todas las leyes a las que esta confirió la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango.

 

Recordando, además, en el fundamento 129, como se precisó en la STC N.° 0041-2004-AI/TC, con citas de la STC N.° 0007-2002-AI/TC, que, efectivamente,

 

(...) en determinadas ocasiones, ese parámetro puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional (...). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de “normas sobre la producción jurídica”, en un doble sentido; por un lado, como “normas sobre la forma de la producción jurídica”, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como “normas sobre el contenido de la normación”, es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido.

 

Por  esta   razón  tales  normas   forman parte  del  denominado  bloque de  constitucionalidad, aunque no por ello gozan del mismo rango que la lex legum,  pues, en tales supuestos, las normas   delegadas   actuarán   como   normas   interpuestas;   de   ello   se   concluye   que   su disconformidad con otras normas de su mismo rango que sean impugnadas a través de un proceso de inconstitucionalidad, acarreará su invalidez.

§4. El Decreto Supremo 044-90-PCM, ¿forma parte del bloque de Constitucionalidad?

8.      Los demandantes sostienen la tesis de que el Decreto Supremo 044-90-PCM, en razón de la materia  que regula,   forma parte del   llamado bloque de constitucionalidad,  sustentándose, para ello,  en el  Reglamento del Congreso,  norma reglamentaria como el  decreto supremo acotado.

 

9.      Como   se   ha   reseñado   precedentemente,   no   cualquier   norma   puede   formar   parte   del precitado “bloque de constitucionalidad”, sino sólo aquellas “leyes” a las que la Constitución ha conferido la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango. Por consiguiente, demostrándose que el Decreto Supremo 044-90-PCM no tiene rango de ley, no forma parte del bloque de constitucionalidad.

 

10.  Además, aunque en la demanda se pretende equiparar el Decreto Supremo 044-90-PCM con el Reglamento del Congreso, con la finalidad de considerar a dicho decreto supremo como una norma que integra el bloque de constitucionalidad, debe precisarse que ello no es posible, ya que el Reglamento del Congreso tiene rango de ley, por mandato de la propia Constitución (artículo 94). A ello debe agregarse que el origen normativo de las normas bajo comentario es distinto; así, el Reglamento del Congreso es emitido por el Congreso de la República, mientras que  los decretos  supremos son expedidos por el  Poder Ejecutivo,  conforme  lo dispone el artículo   118.8   de   la   Carta   Fundamental.   Por   ello, independientemente   del   contenido normativo del Decreto Supremo 044-90-PCM, su jerarquía normativa es inferior a la de la ley y a la de las normas con rango de ley.

 

11.  En consecuencia, dado que el Decreto Supremo 044-90-PCM es una norma reglamentaria, no forma parte del  denominado bloque de  constitucionalidad  y  no puede ser  utilizada como parámetro normativo para evaluar la constitucionalidad de normas de mayor jerarquía, como es  el  caso de  la  Ley  26458,  de  conformidad con  la  STC 0047-2005-PI/TC  en   la  que se  ha precisado   que   las   normas   reglamentarias   no   se   incorporan   al   bloque   de constitucionalidad  como parámetro de control de la norma legal.

 

12.  Por consiguiente, habiendo quedado demostrado en autos que la Ley 26458 no contradice a la Constitución Política del Estado, por la forma o por el fondo, de manera directa o indirecta, y que no afecta el bloque de constitucionalidad, la demanda debe ser desestimada.

 

V. FALLO

 

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

 

HA RESUELTO 

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad.

 

Publíquese y notifíquese.

 

SS.

 

GARCÍA TOMA

GONZALES OJEDA

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LATIRIGOYEN

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

 

EXP . N.° 0046-2004-PI/TC

LIMA

ACALDE DE LAMUNCIPALIDAD DE LIMA

 

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

            En   Lima,   a   los   15   días   del   mes   de   febrero   de   2005,   el   Tribunal Constitucional,   en   sesión   de   Pleno   Jurisdiccional,   con   la   asistencia   de   los magistrados  Alva  Orlandini,   presidente;   Bardelli   Lartirigoyen,   vicepresidente; Gonzales  Ojeda,  García   Toma,  Vergara  Gotelli   y   Landa  Arroyo,  pronuncia   la siguiente sentencia

 

ASUNTO 

Demanda   de   Inconstitucionalidad   interpuesta   por   el   alcalde   la Municipalidad   de   Lima   contra la Ordenanza   N.°   181-MSS,   emitida por   la Municipalidad  Distrital  de Santiago de Surco,  publicada en el  diario  oficial El Peruano con  fecha 8 de marzo de 2004.

 ANTECEDENTES 

1.    Demanda de inconstitucionalidad

 El recurrente impugna la Ordenanza N.° 181 emitida por la Municipalidad

Distrital de Santiago de Surco, por contravenir el artículo 198º de la Constitución, conforme a su redacción vigente, que establece que la capital de la República tiene un régimen especial en la Ley Orgánica de Municipalidades, y la Municipalidad Metropolitana de Lima debe ejercer sus competencias dentro del ámbito de la Provincia de Lima; asimismo, refiere que contraviene el artículo 51º

de la Constitución, que establece la jerarquía del ordenamiento jurídico peruano; el artículo 195.6º de la Constitución y al artículo 79º de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N.º 27972, que establecen las funciones específicas y exclusivas de las Municipalidades Provinciales en materia de organización del espacio físico y uso del suelo.

 Refiere que desde el año 2003 las Municipalidades Distritales de Santiago

de Surco, Miraflores, San Isidro, San Borja y La Molina, se agruparon en lo que denominaron “La Mesa de Alcaldes” pretendiendo disputarle competencias y funciones específicas y exclusivas a la Municipalidad Metropolitana de Lima; en ese sentido, la emplazada publicó ordenanzas atribuyéndose competencias y funciones específicas y exclusivas en materia de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano que son propias de la Municipalidad Metropolitana, conforme al régimen previsto por la Constitución y a la Ley Orgánica de Municipalidades.

 Sobre el particular, sostiene que la ordenanza impugnada, al aprobar el

Plan Urbano Distrital de Santiago de Surco 2004-2010 y establecer que aquella prevalece respecto de otras normas urbanísticas dentro de la jurisdicción de la emplazada, así como disponer que se remita dicho Plan Urbano a la Municipalidad Metropolitana de Lima para su registro e inclusión dentro del Plan Urbano Provincial, está afectando el bloque de constitucionalidad, esto es, al conjunto de normas que regulan las competencias y el fuero municipal, integradas por la Constitución y la Ley Orgánica de Municipalidades –como Ley de Desarrollo Constitucional–, siendo objeto del presente proceso determinar si la Ordenanza N.º 181-MSS contraviene o no el precitado bloque de constitucionalidad.

 En ese sentido, sustenta su demanda en las normas precitadas, así como en

los artículos 151º, 152º, 154º, 161º, 73º, 79.1.1º, 79.1.2º, 79.3.1º y 75º de la Ley Orgánica de Municipalidades, entre otras.

2.    Contestación de la demanda

 La emplazada contesta la demanda a través de su procurador público,

quien solicitó que la demanda sea desestimada en la medida que la parte demandante no ha precisado de qué manera se contravienen los artículos 198º, 195.6º y 51º de la Constitución, limitándose a realizar una interpretación errónea de lo que la Ley Orgánica de Municipalidades ha regulado, como funciones específicas y exclusivas de la Municipalidad Metropolitana de Lima.

 

Sostiene que el Plan Urbano aprobado por su representada es un reflejo de la autonomía municipal consagrada en el artículo 191º de la Constitución y obedece, además, a las facultades que la Ley Orgánica de Municipalidades confiere en su artículo 79.3.1º, que establece cuáles son las funciones específicas y exclusivas de las municipalidades distritales. Tanto la Constitución como la Ley Orgánica de Municipalidades otorgan a los gobiernos locales –sin distinguir entre los provinciales y los distritales– la competencia de planificar su desarrollo local, así como la competencia de planificar el desarrollo urbano de sus circunscripciones, incluyendo la zonificación, el urbanismo y el acondicionamiento territorial; en ese contexto, corresponde a la Municipalidad Provincial emitir las normas técnicas generales en materia de organización del espacio físico y uso de suelo, por lo que le corresponde aprobar el plan de desarrollo urbano como parte del mismo, mientras que a la municipalidad distrital le corresponde aprobar el plan de desarrollo urbano, del cual forma parte el plano de zonificación; esto es, el plano y estudio en el que se definen los detalles específicos de cada sector o zona, nivel al que no llega el esquema de zonificación que aprueba el municipio provincial, en la medida que trata aspectos generales.

 En ese sentido, el Procurador de la emplazada cita en su escrito de

contestación de la demanda los artículos que considera pertinentes a su defensa y expone, además, su particular interpretación de los mismos.

 FUNDAMENTOS

Trámite de la demanda interpuesta 

1.      En la medida que se pretende que el Tribunal Constitucional dilucide a qué entidad le corresponden las competencias en materia de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano, las mismas que se encuentran desarrolladas en la Ley Orgánica de Municipalidades, el proceso de autos ha sido tramitado como si de uno de inconstitucionalidad se tratase, porque, aunque de lo expuesto por las partes se aprecia la existencia de un conflicto positivo de competencias, el artículo 110º del Código Procesal Constitucional expresamente señala que si el conflicto versa sobre una competencia o atribución contenida en una norma con rango de ley, la vía adecuada para su tramitación es la correspondiente al proceso de inconstitucionalidad.

El Contenido de la norma impugnada

2.      La   Ordenanza   N.º   181-MSS,   aprobada   por   la  Municipalidad   Distrital   de Santiago de Surco, y publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 6 de marzo de 2004,  tiene como tenor,  conforme a  lo expuesto en el  artículo primero de la misma, aprobar el Plan Urbano Distrital de Santiago de Surco 2004-2010,  el   cual   constituye  el  principal   instrumento   técnico  normativo urbanístico   que   rige   y   orienta   el   desarrollo   urbano   del   distrito, disponiéndose, además, que dicho Plan Urbano prevalece respecto de otras normas urbanísticas en la jurisdicción de Santiago de Surco.

 

De otro lado, en el artículo 4º de la misma ordenanza se dispone que se remita a la Municipalidad Metropolitana de Lima el Plan Urbano aprobado, para su registro e inclusión dentro del Plan Urbano Provincial.

El Bloque de Constitucionalidad

 

3.      La   demanda   se   sustenta,   no   en   la   transgresión   directa   por   parte   de   la emplazada   de   una   norma   contenida   en   la   Constitución,   sino   en   la transgresión  de  distintas  disposiciones   contenidas  en   la   Ley  Orgánica  de Municipalidades, norma que forma parte del “bloque de constitucionalidad” de   nuestro   ordenamiento   jurídico   y,   como   consecuencia   de   ello,   la afectación de postulados constitucionales; en tal sentido, se hace necesario precisar a qué se está haciendo referencia cuando se habla del bloque de constitucionalidad.

 

4.      Sobre   el   particular,   el   Tribunal   Constitucional   ya   ha   emitido   algunos pronunciamientos,   como  el   recaído  en  el   Exp.  N.º   0689-2000-AC,   donde expuso que cuando se constate la existencia de un conflicto de competencias 

o atribuciones, también resulta necesario que ellas gocen de reconocimiento constitucional,   para   lo   cual   debe   tomarse   en   cuenta   el   bloque   de constitucionalidad. En ese contexto, en los casos en que deba definirse las competencias o atribuciones que cuenten con desarrollo constitucional

 

“[p]ero que generen confusión al momento de interpretar y definir titularidad, sobre todo cuando, por  la naturaleza de  los órganos y funciones,   se   reconozcan   competencias   compartidas  –como  es   el caso   de   los   Gobiernos   Locales   y   Regionales–,   el   análisis   de competencia   debe   superar   el Test de Competencia,   método mediante  el   cual   el   Tribunal   analiza   las  materias   asignadas   a   los sujetos constituciones en conflicto bajo los parámetros de actuación desarrollados,   según  se   trate  del  ejercicio  de  competencias,   sean estas exclusivas, compartidas o delegables” (Fund. 10.3).

 

Este pronunciamiento se sustentaba en los artículos 46º y 47º de la anterior Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley N.º 26435, cuyo contenido ha sido recogido en el artículo 79º de la Ley N.º 28237, que aprueba el Código Procesal Constitucional, que expresamente dispone que

 

“Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona”.

 

En   ese   sentido,   debe   rescatarse   lo   también   expuesto   por   el   Tribunal Constitucional en la sentencia precitada, cuando señala que “La competencia hace referencia a un poder conferido por la Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad para generar un acto estatal (...)”, y donde “Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organización y funcionamiento de los órganos y organismos constitucionales,   amén   de   precisar   detalladamente   las   competencias   y 

deberes   funcionales   de   los   titulares   de   éstos,   así   como   los   derechos, deberes,   cargas   públicas   y   garantías   básicas   de   los   ciudadanos   (...)”;   en consecuencia, y desde una perspectiva orgánica, “(...) dicho concepto alude a la aptitud de obrar político-jurídica o al área de facultades de un órgano u organismo   constitucional,   lo   cual   conlleva   a   calificar   la   actuación   estatal como legítima o ilegítima en función de que el titular responsable de aquél hubiese obrado dentro de dicho marco o fuera de él” (Exp. N.º 0689-2000-AA Fund. 10.5).

 

5.      Por ello, debe precisarse que la Constitución y las normas que conforman el bloque de constitucionalidad establecen tanto la competencia material así como la competencia  territorial,  entre otros aspectos vinculados al   tema, siendo   la   nota   condicionante   de   la   competencia   estatal,   la   de   ser indelegable, taxativa, razonable y proporcional.

 

6.      Este   desarrollo   del   bloque   de   constitucionalidad   fue   posteriormente complementado   en   la   sentencia   recaída   en   el   Exp.   N.º   0007-2002-AI,   y reproducida en algunos extremos en la resolución que recayó en  el Exp. N.º 0041-2004-AI, en donde se expuso que el parámetro de control en la acción de   inconstitucionalidad,   en   algunos   casos   comprende   a   otras   fuentes distintas de la Constitución “(...) en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional (...). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de 'normas sobre la producción jurídica' en un doble sentido; por un  lado,  como 'normas sobre la forma de la producción jurídica',  esto es, cuando   se   les   encarga   la   capacidad  de   condicionar   el   procedimiento  de elaboración   de   otras   fuentes   que   tienen   su  mismo   rango;   y,   por   otro, como 'normas sobre el contenido de la normación';  es  decir,   cuando  por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido” (Fund. 5).

 

7.      Esta   capacidad   que   tienen   las   fuentes   que   formalmente   no   son constitucionales es lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad, y, por ello, “La interpretación que efectúa el Tribunal Constitucional no sólo abarca las normas constitucionales propiamente dichas, sino que se extiende a   todas   las   demás   comprendidas   en   el   denominado   bloque   de constitucionalidad” (Exp. N.º 1049-2003-AA).

 

El bloque de constitucionalidad y la Ley Orgánica de Municipalidades

8.      La   Constitución   Política   establece   en   su   artículo   194º   que   “Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia.   Las  municipalidades   de   los   centros   poblados   son   creadas conforme a  ley”,  sin  que dicho dispositivo distinga entre Municipalidades Provinciales o Distritales en general, sino sólo en el caso de la Capital de la República, la que, por mandato del artículo 198º de la Carta Fundamental, tiene  un   régimen  especial   en   las   leyes   de  descentralización   y   en   la   Ley Orgánica de Municipalidades; de otro lado, dicho dispositivo también expone que la Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce sus competencias dentro del ámbito de la provincia de Lima. Aunque no es materia del presente caso, cabe   también   señalar   que   por   mandato   del   precepto   acotado,   las municipalidades de frontera también tienen un régimen especial en la Ley Orgánica de Municipalidades.

 

9.      Por otro lado, la propia Constitución, en su artículo 195º, regula de manera genérica   al   conjunto   de   facultades   que   deben   ser   ejercidas   de  manera excluyente   y   exclusiva   por   los   gobiernos   locales,   lo   que   de   por   sí   es insuficiente para que los gobiernos locales funcionen de manera adecuada y cumplan con las atribuciones que la Constitución les otorga; es por ello que se requiere de una norma “complementaria” que desarrolle los preceptos constitucionales, más aún cuando la propia Constitución, en el inciso 10º del 

mismo artículo,  dispone que  los  gobiernos   locales   son competentes  para ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley, lo que   constituye   una   auténtica   reserva   de   ley,   la   misma   que   debe   ser implementada por el legislador ordinario –como ya ocurrió–, a través de una norma en los términos del artículo 106º de la Constitución, esto es, de una ley   orgánica   que   permita   regular   la   estructura   y   funcionamiento   de   los gobiernos locales.

 

10.  Así, dado que la Ley Orgánica de Municipalidades ha sido dictada dentro del marco   constitucional   para   determinar   la   competencia   de   los   gobiernos locales, también forma parte del bloque de constitucionalidad y constituye un parámetro que puede y debe ser utilizado cuando se trate de realizar un control de constitucionalidad; la afirmación de que la precitada Ley Orgánica forma   parte   del   referido   bloque   ya   ha   sido   expuesta   por   el   Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. N.º 0689-2000-AC (fund. 4.), lo que también ha sido afirmado cuando se ha hecho referencia a otras normas que forman parte del bloque de constitucionalidad, como es el caso de la Ley Orgánica  del  Poder   Judicial   (resoluciones   recaídas  en   los  Exps.  N.º  2483-2002-AA [fund. 2.] y N.º 0669-2003-AA [fund. 4.]).

 

11.  En   consecuencia,   corresponde   que,   en   el   caso   de   autos,   el   Tribunal Constitucional   se   pronuncie   respecto   de   si   la   ordenanza   impugnada transgrede el ordenamiento constitucional vigente, no porque contravenga abiertamente   alguna   de   las   normas   que   la   Constitución   establece expresamente, sino porque al transgredir alguna norma contenida en  la Ley Orgánica   de   Municipalidades   estaría   afectando   el   bloque   de constitucionalidad   e,   indirectamente,   la   Carta   Fundamental (inconstitucionalidad indirecta). En ese sentido, la interpretación que realice el Tribunal Constitucional no sólo abarca a las normas constitucionales sino también a las normas contenidas en el bloque de constitucionalidad.

 

Las competencias de los gobiernos locales

12.  En  principio,   si   bien   la   Constitución   no   diferencia   a   las  municipalidades provinciales   de   las   distritales,   al   momento   de   regular   las   atribuciones otorgadas de manera expresamente por ella a los gobiernos locales, en el inciso  10)  del  artículo  195°  hace  un  reenvío  para  que  el   legislador   supla aquello que no está normado en la Carta Magna, lo que ,como volvemos a reiterar, ya ha sido hecho a través de la Ley Orgánica de Municipalidades.

 

13.  La Ley Orgánica de Municipalidades, por su parte, establece, en su artículo 3º, el ámbito dentro del cual ejercen su jurisdicción, quedando claro que las municipalidades provinciales ejercen su jurisdicción sobre el territorio de la provincia   respectiva   y   sobre   el   distrito   del   Cercado,   mientras   que   las municipalidades distritales lo harán sobre el territorio del correspondiente distrito.

 

14.  Posteriormente,   al   regular   las   competencias   y   funciones   específicas   y generales   de   la  Municipalidades   en   general,   en   el   segundo   párrafo   del artículo   73º,   expone   que   “Las   funciones   específicas  municipales   que   se derivan de las competencias se ejercen con carácter exclusivo o compartido entre las municipalidades provinciales y distritales, con arreglo a lo dispuesto en   la   presente   ley   orgánica”,   pasando   a   regular   a   continuación   las competencias y funciones específicas, así como el rol de las municipalidades provinciales, estableciendo expresamente las de:

 

“(a) Planificar integralmente el desarrollo local y el ordenamiento territorial, en el nivel provincial.

 

Las municipalidades provinciales son responsables de promover e impulsar el proceso de planeamiento para el desarrollo integral correspondiente al ámbito de su provincia, recogiendo las prioridades

propuestas en los procesos de planeación de desarrollo local de carácter distrital.

(b) Promover, permanentemente la coordinación estratégica de los planes integrales de desarrollo distrital. Los planes referidos a la organización del espacio físico y uso del suelo que emitan las municipalidades distritales deberán sujetarse a los planes y las normas municipales provinciales generales sobre la materia”.

 

[...]

 

(d) Emitir las normas técnicas generales, en materia de organización del espacio físico y uso del suelo así como sobre protección y conservación del ambiente.

 

15.  De allí  queda claro  que,  para  el  ejercicio  de   las   funciones  antes  citadas, corresponde a las municipalidades provinciales: (i) promover e impulsar el planeamiento  para  el   desarrollo  de   la  provincia   en   coordinación   con   las municipalidades   distritales;   (ii)   promover   la   coordinación   entre   las municipalidades distritales en la implementación de sus planes de desarrollo, las que deben sujetarse a las normas municipales provinciales; y, (iii) actuar como   un   órgano   técnico   normativo   cuando   se   trate   de   regular   la organización del espacio físico y el suelo.

 

16.  Especialmente relevante es el último párrafo del artículo 73º, cuando hace referencia   a   que   en   el   ejercicio   de   sus   competencias   y   funciones   las municipalidades   deben   tener   presente   su   condición   de   municipalidad provincial o distrital, disposición que necesariamente debe ser interpretada de modo concordado con el artículo 3º al que ya se hizo referencia y a cuyo análisis volveremos más adelante.

 

17.  Por   otro   lado,   el   artículo   79º   de   la   Ley   Orgánica   de  Municipalidades, establece   las   funciones   específicas   exclusivas   de   las   municipalidades 

provinciales en materia de organización del espacio físico y uso del suelo, las funciones  específicas  compartidas  de   las  municipalidades  provinciales,   las funciones   específicas   exclusivas   de   las   municipalidades   distritales   y   las funciones específicas compartidas de las municipalidades distritales, que la Ley Orgánica les otorga.

 

Entre las funciones específicas exclusivas de las municipalidades provinciales que nos interesan para el presente caso, tenemos:

“79.1.1.  Aprobar el  Plan de Acondicionamiento Territorial  de nivel provincial, que identifique las áreas urbanas y de expansión urbana, así   como   las   áreas   de   protección   o   de   seguridad   por   riesgos naturales; las áreas agrícolas y las áreas de conservación ambiental.

 

79.1.2. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural,   el   Esquema   de   Zonificación   de   áreas   urbanas,   el   Plan   de Desarrollo de Asentamientos Humanos y demás planes específicos de acuerdo con el Plan de Acondicionamiento Territorial.

 

79.1.3.   Pronunciarse   respecto   de   las   acciones   de   demarcación territorial en la provincia”.

 

Mientras   que   en   el   caso   de   las   funciones   específicas   exclusivas   de   las municipalidades distritales se encuentran:

 

“79.4.1. Aprobar el plan urbano o rural distrital, según corresponda, con sujeción al plan y a las normas municipales provinciales sobre la materia”.

 

18.  Corresponde también hacer referencia a los artículos 154º y 155º de la Ley Orgánica de Municipalidades, en tanto que el primero de ellos, desarrollando el   artículo   198º   de   la   Constitución,   dispone   que   “La   Municipalidad Metropolitana   de   Lima   ejerce   jurisdicción,   en   las   materias   de   su competencia, sobre las municipalidades distritales ubicadas en el territorio de la provincia de Lima. Se rigen por las disposiciones establecidas para las municipalidades   distritales   en   general,   en   concordancia   con   las competencias   y   funciones  metropolitanas  especiales,   con   las   limitaciones comprendidas   en   la   presente   ley   y   las   que   se   establezcan   mediante ordenanza   metropolitana”,   mientras   que   el   segundo,   refiere   que   las disposiciones de la Ley Orgánica de Municipalidades también se aplican a la Municipalidad   Metropolitana   de   Lima,   así   como   a   las   municipalidades distritales   de   su   jurisdicción,   en   todo   aquello   que   no   se   oponga   a   lo expresamente   regulado   en   la   parte   pertinente   de   la   Ley   Orgánica   de Municipalidades.

 

19.  En ese orden de ideas, resulta que la Municipalidad Metropolitana de Lima tiene   las   mismas   atribuciones   que   cualquiera   de   las   municipalidades provinciales,  más   las  competencias  y   funciones  metropolitanas  especiales que aparecen reguladas en la Ley Orgánica de Municipalidades. Así, resulta que las competencias reguladas en el  artículo 79º de la norma precitada, también son de competencia de la Municipalidad Metropolitana de Lima, la cual ejerce su jurisdicción sobre el territorio de la provincia, de conformidad con el artículo 3º de la precitada norma.

 

20.  De ello resulta que, cuando se revisan las facultades otorgadas en cada caso tanto a las municipalidades provinciales como a las distritales, aparece una estructura claramente ordenada y que permite distinguir las competencias otorgadas en cada caso, siendo necesario que entre  los gobiernos  locales provincial y distritales exista la debida coordinación en el desempeño de sus atribuciones   y   que,   en   su   actuación,   cada   uno   de   los   gobiernos   locales 

proceda   en   el   ejercicio   regular   de   sus   atribuciones,   respetando   las competencias otorgadas o reconocidas a los otros gobiernos locales.

 

21.  Por   tanto,   cuando   la   Ley   Orgánica   de   Municipalidades   regula   las competencias   en  materia   de   aprobación   del   Plan   de  Desarrollo  Urbano, expresa que es una competencia de las municipalidades provinciales aprobar el  mismo  (art.  79.1.2º),  mientras  que  cuando  regula   la   competencia  que tienen sobre el  particular   las municipalidades distritales,  señala que éstas deben   aprobar   el   plan   urbano   con   sujeción   al   plan   y   a   las   normas provinciales sobre la materia (art. 79.4.1º); esto es, que dicho documento queda   supeditado   al   Plan   de   Desarrollo   Urbano   aprobado   por   la municipalidad provincial,  así  como a  las normas provinciales que sobre  la materia se hayan aprobado.

 

22.  Así, aunque la Constitución no haya distinguido entre uno y otro gobierno local, es evidente que, en el ejercicio de sus atribuciones, las municipalidades distritales deben observar no sólo el mandato constitucional, sino también las   reglas   contenidas   en   las   normas   que   conforman   el   bloque   de constitucionalidad, con lo que el ejercicio de la atribución contenida en el artículo 79.4.1º no puede contravenir los artículos  art. 3º y 79.1.2º de la Ley Orgánica de Municipalidades, dado que, de hacerlo, estaría contraviniendo el bloque de constitucionalidad e indirectamente a la Constitución.

 

23.  En consecuencia, al emitir una ordenanza como la que es cuestionada en el caso   de   autos,   resulta   claro   que   la   emplazada   ha   actuado   formalmente dentro de los parámetros previstos por la Constitución y la Ley Orgánica de Municipalidades, dado que se encuentra facultado para ello; pero no ocurre lo mismos cuando se revisa el contenido de la misma, puesto que aquella contraviene diversas normas de la Ley Orgánica de Municipalidades, como veremos a continuación.

 

24.  Al disponer en su artículo primero que “El Plan Urbano prevalece respecto de   otras   normas   urbanísticas   en   la   jurisdicción   distrital   de   Santiago   de Surco”, se está afectando el contenido del artículo 3º de la Ley Orgánica de Municipalidades, que establece que las municipalidades provinciales ejercen su jurisdicción sobre el territorio de la respectiva provincia;  de ser así,  se podría   colegir   que   la   Municipalidad  Metropolitana   de   Lima   no   tendría jurisdicción sobre el territorio de la Municipalidad Distrital  de Santiago de Surco y, que por otro lado, el Plan de Desarrollo Urbano aprobado por la primera   no   resultaría   vinculante   respecto   de   la   segunda   o   de   otras municipalidades   distritales;   a   ello   hay   que   agregar   que   por   las  mismas razones, la Ordenanza es contraria a lo regulado en el artículo 154º de la Ley Orgánica de Municipalidades.

 

25.  Igualmente, al establecer en el artículo 4º de la misma Ordenanza (N.º 181 MSS) que el  Plan Urbano aprobado por  la emplazada debe remitirse a  la Municipalidad  Metropolitana   de   Lima   “(...)   para   su   Registro   e   inclusión dentro del Plan Urbano Provincial”, se está afectando la competencia que tiene   la  Municipalidad  Metropolitana   de   calificar   el   contenido   del   Plan aprobado,  en tanto que su  labor no es meramente registral,  como se ha apreciado al revisar el artículo 79.1.2º, sino también técnico-administrativa, para verificar si dicho plan se condice con el Plan de Desarrollo Urbano y, de ser el caso, poder plantear las observaciones que necesariamente deban ser subsanadas   por   la   municipalidad   distrital;   argumentar   lo   contrario, significaría   permitir   una   suerte   de   autarquía   territorial,   competencial   y administrativa,   donde   las   municipalidades   distritales   podrían   adoptar cualquier   decisión   que   pudiese   afectar   el   desarrollo   provincial,   sin   estar sujetas a limitación normativa, competencial u orgánica en el desempeño de sus atribuciones, posición totalmente negada en el texto constitucional y en el bloque de constitucionalidad que regula las competencias y atribuciones de los gobiernos locales.

 

26.  En ese sentido, el artículo 4º precitado es contrario al artículo 79.1.2º de la Ley   Orgánica   de  Municipalidades   y,   por   lo   tanto,   inconstitucional,   pues contraría al bloque de constitucionalidad. Consecuentemente, la emplazada, al   emitir  ordenanzas  en   temas  de   su   competencia,   debe   tener  presente cuáles son las competencias de la Municipalidad Metropolitana de Lima, así como  los  lineamientos que aquella  ha desarrollado,  de modo tal  que,  en ningún caso, la ordenanza distrital pueda desvirtuar o enervar el contenido de   las   ordenanzas   provinciales,   cuando   aquella   ha   regulado   y   actuado conforme   a   las   funciones   específicas   exclusivas   que   la   Ley  Orgánica   de Municipalidades establece (conforme, artículo 79.3.1º).

 

27.  Respecto   de   la   primera   disposición   final   de   la   ordenanza   materia   de pronunciamiento, cabe señalar que la misma no es inconstitucional, en tanto los efectos derogatorios en ella previstos están referidos a normas de igual o inferior   jerarquía   emitidas   por   la  Municipalidad  Distrital   de   Santiago   de Surco, pues, de lo contrario, podría interpretarse que aquélla puede derogar dentro  de  su   jurisdicción  cualquier  ordenanza  que sobre   la  materia  haya emitido   la  Municipalidad  Metropolitana,  el  Plan  Urbano  de  Desarrollo  o, incluso, la Ley Orgánica de Municipalidades.

 

28.  Finalmente,  debe precisarse  que el   resto  del  contenido de  la  Ordenanza aprobada por  la Municipalidad de Santiago de Surco tendrá plena validez siempre y cuando no contradiga lo expuesto en el Plan Urbano de Desarrollo aprobado por la Municipalidad Metropolitana de Lima, para lo cual deberá hacer   de   conocimiento   de   aquélla   la   ordenanza   y   sus   anexos,   para   su aprobación y registro, de ser el caso, o para las subsanaciones a que hubiere lugar, debiendo la Municipalidad Metropolitana emitir un pronunciamiento sobre  el  particular  en  el  plazo  más breve,  para  no perjudicar   la  correcta administración de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco.

 

Por   estos   fundamentos,   el   Tribunal   Constitucional,   con   la   autoridad   que   le confiere la Constitución Política del Perú

 

HA RESUELTO

 

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta en   contra   de   la  Ordenanza  N.°   181-MSS,   expedida   por   la  Municipalidad Distrital de Santiago de Surco; en consecuencia, inconstitucionales el párrafo segundo del artículo 1º,  así  como la primera parte del  artículo 4º,  por  las razones antes expuestas.

 

2. Declararla INFUNDADA en   lo   demás   que   contiene,   incorporando   el Fundamento N.° 27 al fallo de la presente sentencia.

 

Publíquese y notifíquese.

 

SS.

 

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

VERGARA GOTELLI

EXP . N.° 0046-2004-PI/TC

LIMA

ACALDE DE LAMUNCIPALIDAD DE LIMA

 

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

            En   Lima,   a   los   15   días   del   mes   de   febrero   de   2005,   el   Tribunal Constitucional,   en   sesión   de   Pleno   Jurisdiccional,   con   la   asistencia   de   los magistrados  Alva  Orlandini,   presidente;   Bardelli   Lartirigoyen,   vicepresidente; Gonzales  Ojeda,  García   Toma,  Vergara  Gotelli   y   Landa  Arroyo,  pronuncia   la siguiente sentencia

 

ASUNTO 

Demanda   de   Inconstitucionalidad   interpuesta   por   el   alcalde   la Municipalidad   de   Lima   contra la Ordenanza   N.°   181-MSS,   emitida por   la Municipalidad  Distrital  de Santiago de Surco,  publicada en el  diario  oficial El Peruano con  fecha 8 de marzo de 2004.

 ANTECEDENTES 

1.    Demanda de inconstitucionalidad

 El recurrente impugna la Ordenanza N.° 181 emitida por la Municipalidad

Distrital de Santiago de Surco, por contravenir el artículo 198º de la Constitución, conforme a su redacción vigente, que establece que la capital de la República tiene un régimen especial en la Ley Orgánica de Municipalidades, y la Municipalidad Metropolitana de Lima debe ejercer sus competencias dentro del ámbito de la Provincia de Lima; asimismo, refiere que contraviene el artículo 51º

de la Constitución, que establece la jerarquía del ordenamiento jurídico peruano; el artículo 195.6º de la Constitución y al artículo 79º de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N.º 27972, que establecen las funciones específicas y exclusivas de las Municipalidades Provinciales en materia de organización del espacio físico y uso del suelo.

 Refiere que desde el año 2003 las Municipalidades Distritales de Santiago

de Surco, Miraflores, San Isidro, San Borja y La Molina, se agruparon en lo que denominaron “La Mesa de Alcaldes” pretendiendo disputarle competencias y funciones específicas y exclusivas a la Municipalidad Metropolitana de Lima; en ese sentido, la emplazada publicó ordenanzas atribuyéndose competencias y funciones específicas y exclusivas en materia de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano que son propias de la Municipalidad Metropolitana, conforme al régimen previsto por la Constitución y a la Ley Orgánica de Municipalidades.

 Sobre el particular, sostiene que la ordenanza impugnada, al aprobar el

Plan Urbano Distrital de Santiago de Surco 2004-2010 y establecer que aquella prevalece respecto de otras normas urbanísticas dentro de la jurisdicción de la emplazada, así como disponer que se remita dicho Plan Urbano a la Municipalidad Metropolitana de Lima para su registro e inclusión dentro del Plan Urbano Provincial, está afectando el bloque de constitucionalidad, esto es, al conjunto de normas que regulan las competencias y el fuero municipal, integradas por la Constitución y la Ley Orgánica de Municipalidades –como Ley de Desarrollo Constitucional–, siendo objeto del presente proceso determinar si la Ordenanza N.º 181-MSS contraviene o no el precitado bloque de constitucionalidad.

 En ese sentido, sustenta su demanda en las normas precitadas, así como en

los artículos 151º, 152º, 154º, 161º, 73º, 79.1.1º, 79.1.2º, 79.3.1º y 75º de la Ley Orgánica de Municipalidades, entre otras.

2.    Contestación de la demanda

 La emplazada contesta la demanda a través de su procurador público,

quien solicitó que la demanda sea desestimada en la medida que la parte demandante no ha precisado de qué manera se contravienen los artículos 198º, 195.6º y 51º de la Constitución, limitándose a realizar una interpretación errónea de lo que la Ley Orgánica de Municipalidades ha regulado, como funciones específicas y exclusivas de la Municipalidad Metropolitana de Lima.

 

Sostiene que el Plan Urbano aprobado por su representada es un reflejo de la autonomía municipal consagrada en el artículo 191º de la Constitución y obedece, además, a las facultades que la Ley Orgánica de Municipalidades confiere en su artículo 79.3.1º, que establece cuáles son las funciones específicas y exclusivas de las municipalidades distritales. Tanto la Constitución como la Ley Orgánica de Municipalidades otorgan a los gobiernos locales –sin distinguir entre los provinciales y los distritales– la competencia de planificar su desarrollo local, así como la competencia de planificar el desarrollo urbano de sus circunscripciones, incluyendo la zonificación, el urbanismo y el acondicionamiento territorial; en ese contexto, corresponde a la Municipalidad Provincial emitir las normas técnicas generales en materia de organización del espacio físico y uso de suelo, por lo que le corresponde aprobar el plan de desarrollo urbano como parte del mismo, mientras que a la municipalidad distrital le corresponde aprobar el plan de desarrollo urbano, del cual forma parte el plano de zonificación; esto es, el plano y estudio en el que se definen los detalles específicos de cada sector o zona, nivel al que no llega el esquema de zonificación que aprueba el municipio provincial, en la medida que trata aspectos generales.

 En ese sentido, el Procurador de la emplazada cita en su escrito de

contestación de la demanda los artículos que considera pertinentes a su defensa y expone, además, su particular interpretación de los mismos.

 FUNDAMENTOS

Trámite de la demanda interpuesta 

1.      En la medida que se pretende que el Tribunal Constitucional dilucide a qué entidad le corresponden las competencias en materia de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano, las mismas que se encuentran desarrolladas en la Ley Orgánica de Municipalidades, el proceso de autos ha sido tramitado como si de uno de inconstitucionalidad se tratase, porque, aunque de lo expuesto por las partes se aprecia la existencia de un conflicto positivo de competencias, el artículo 110º del Código Procesal Constitucional expresamente señala que si el conflicto versa sobre una competencia o atribución contenida en una norma con rango de ley, la vía adecuada para su tramitación es la correspondiente al proceso de inconstitucionalidad.

El Contenido de la norma impugnada

2.      La   Ordenanza   N.º   181-MSS,   aprobada   por   la  Municipalidad   Distrital   de Santiago de Surco, y publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 6 de marzo de 2004,  tiene como tenor,  conforme a  lo expuesto en el  artículo primero de la misma, aprobar el Plan Urbano Distrital de Santiago de Surco 2004-2010,  el   cual   constituye  el  principal   instrumento   técnico  normativo urbanístico   que   rige   y   orienta   el   desarrollo   urbano   del   distrito, disponiéndose, además, que dicho Plan Urbano prevalece respecto de otras normas urbanísticas en la jurisdicción de Santiago de Surco.

 

De otro lado, en el artículo 4º de la misma ordenanza se dispone que se remita a la Municipalidad Metropolitana de Lima el Plan Urbano aprobado, para su registro e inclusión dentro del Plan Urbano Provincial.

El Bloque de Constitucionalidad

 

3.      La   demanda   se   sustenta,   no   en   la   transgresión   directa   por   parte   de   la emplazada   de   una   norma   contenida   en   la   Constitución,   sino   en   la transgresión  de  distintas  disposiciones   contenidas  en   la   Ley  Orgánica  de Municipalidades, norma que forma parte del “bloque de constitucionalidad” de   nuestro   ordenamiento   jurídico   y,   como   consecuencia   de   ello,   la afectación de postulados constitucionales; en tal sentido, se hace necesario precisar a qué se está haciendo referencia cuando se habla del bloque de constitucionalidad.

 

4.      Sobre   el   particular,   el   Tribunal   Constitucional   ya   ha   emitido   algunos pronunciamientos,   como  el   recaído  en  el   Exp.  N.º   0689-2000-AC,   donde expuso que cuando se constate la existencia de un conflicto de competencias 

o atribuciones, también resulta necesario que ellas gocen de reconocimiento constitucional,   para   lo   cual   debe   tomarse   en   cuenta   el   bloque   de constitucionalidad. En ese contexto, en los casos en que deba definirse las competencias o atribuciones que cuenten con desarrollo constitucional

 

“[p]ero que generen confusión al momento de interpretar y definir titularidad, sobre todo cuando, por  la naturaleza de  los órganos y funciones,   se   reconozcan   competencias   compartidas  –como  es   el caso   de   los   Gobiernos   Locales   y   Regionales–,   el   análisis   de competencia   debe   superar   el Test de Competencia,   método mediante  el   cual   el   Tribunal   analiza   las  materias   asignadas   a   los sujetos constituciones en conflicto bajo los parámetros de actuación desarrollados,   según  se   trate  del  ejercicio  de  competencias,   sean estas exclusivas, compartidas o delegables” (Fund. 10.3).

 

Este pronunciamiento se sustentaba en los artículos 46º y 47º de la anterior Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley N.º 26435, cuyo contenido ha sido recogido en el artículo 79º de la Ley N.º 28237, que aprueba el Código Procesal Constitucional, que expresamente dispone que

 

“Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona”.

 

En   ese   sentido,   debe   rescatarse   lo   también   expuesto   por   el   Tribunal Constitucional en la sentencia precitada, cuando señala que “La competencia hace referencia a un poder conferido por la Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad para generar un acto estatal (...)”, y donde “Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organización y funcionamiento de los órganos y organismos constitucionales,   amén   de   precisar   detalladamente   las   competencias   y 

deberes   funcionales   de   los   titulares   de   éstos,   así   como   los   derechos, deberes,   cargas   públicas   y   garantías   básicas   de   los   ciudadanos   (...)”;   en consecuencia, y desde una perspectiva orgánica, “(...) dicho concepto alude a la aptitud de obrar político-jurídica o al área de facultades de un órgano u organismo   constitucional,   lo   cual   conlleva   a   calificar   la   actuación   estatal como legítima o ilegítima en función de que el titular responsable de aquél hubiese obrado dentro de dicho marco o fuera de él” (Exp. N.º 0689-2000-AA Fund. 10.5).

 

5.      Por ello, debe precisarse que la Constitución y las normas que conforman el bloque de constitucionalidad establecen tanto la competencia material así como la competencia  territorial,  entre otros aspectos vinculados al   tema, siendo   la   nota   condicionante   de   la   competencia   estatal,   la   de   ser indelegable, taxativa, razonable y proporcional.

 

6.      Este   desarrollo   del   bloque   de   constitucionalidad   fue   posteriormente complementado   en   la   sentencia   recaída   en   el   Exp.   N.º   0007-2002-AI,   y reproducida en algunos extremos en la resolución que recayó en  el Exp. N.º 0041-2004-AI, en donde se expuso que el parámetro de control en la acción de   inconstitucionalidad,   en   algunos   casos   comprende   a   otras   fuentes distintas de la Constitución “(...) en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional (...). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de 'normas sobre la producción jurídica' en un doble sentido; por un  lado,  como 'normas sobre la forma de la producción jurídica',  esto es, cuando   se   les   encarga   la   capacidad  de   condicionar   el   procedimiento  de elaboración   de   otras   fuentes   que   tienen   su  mismo   rango;   y,   por   otro, como 'normas sobre el contenido de la normación';  es  decir,   cuando  por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido” (Fund. 5).

 

7.      Esta   capacidad   que   tienen   las   fuentes   que   formalmente   no   son constitucionales es lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad, y, por ello, “La interpretación que efectúa el Tribunal Constitucional no sólo abarca las normas constitucionales propiamente dichas, sino que se extiende a   todas   las   demás   comprendidas   en   el   denominado   bloque   de constitucionalidad” (Exp. N.º 1049-2003-AA).

 

El bloque de constitucionalidad y la Ley Orgánica de Municipalidades

8.      La   Constitución   Política   establece   en   su   artículo   194º   que   “Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia.   Las  municipalidades   de   los   centros   poblados   son   creadas conforme a  ley”,  sin  que dicho dispositivo distinga entre Municipalidades Provinciales o Distritales en general, sino sólo en el caso de la Capital de la República, la que, por mandato del artículo 198º de la Carta Fundamental, tiene  un   régimen  especial   en   las   leyes   de  descentralización   y   en   la   Ley Orgánica de Municipalidades; de otro lado, dicho dispositivo también expone que la Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce sus competencias dentro del ámbito de la provincia de Lima. Aunque no es materia del presente caso, cabe   también   señalar   que   por   mandato   del   precepto   acotado,   las municipalidades de frontera también tienen un régimen especial en la Ley Orgánica de Municipalidades.

 

9.      Por otro lado, la propia Constitución, en su artículo 195º, regula de manera genérica   al   conjunto   de   facultades   que   deben   ser   ejercidas   de  manera excluyente   y   exclusiva   por   los   gobiernos   locales,   lo   que   de   por   sí   es insuficiente para que los gobiernos locales funcionen de manera adecuada y cumplan con las atribuciones que la Constitución les otorga; es por ello que se requiere de una norma “complementaria” que desarrolle los preceptos constitucionales, más aún cuando la propia Constitución, en el inciso 10º del 

mismo artículo,  dispone que  los  gobiernos   locales   son competentes  para ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley, lo que   constituye   una   auténtica   reserva   de   ley,   la   misma   que   debe   ser implementada por el legislador ordinario –como ya ocurrió–, a través de una norma en los términos del artículo 106º de la Constitución, esto es, de una ley   orgánica   que   permita   regular   la   estructura   y   funcionamiento   de   los gobiernos locales.

 

10.  Así, dado que la Ley Orgánica de Municipalidades ha sido dictada dentro del marco   constitucional   para   determinar   la   competencia   de   los   gobiernos locales, también forma parte del bloque de constitucionalidad y constituye un parámetro que puede y debe ser utilizado cuando se trate de realizar un control de constitucionalidad; la afirmación de que la precitada Ley Orgánica forma   parte   del   referido   bloque   ya   ha   sido   expuesta   por   el   Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. N.º 0689-2000-AC (fund. 4.), lo que también ha sido afirmado cuando se ha hecho referencia a otras normas que forman parte del bloque de constitucionalidad, como es el caso de la Ley Orgánica  del  Poder   Judicial   (resoluciones   recaídas  en   los  Exps.  N.º  2483-2002-AA [fund. 2.] y N.º 0669-2003-AA [fund. 4.]).

 

11.  En   consecuencia,   corresponde   que,   en   el   caso   de   autos,   el   Tribunal Constitucional   se   pronuncie   respecto   de   si   la   ordenanza   impugnada transgrede el ordenamiento constitucional vigente, no porque contravenga abiertamente   alguna   de   las   normas   que   la   Constitución   establece expresamente, sino porque al transgredir alguna norma contenida en  la Ley Orgánica   de   Municipalidades   estaría   afectando   el   bloque   de constitucionalidad   e,   indirectamente,   la   Carta   Fundamental (inconstitucionalidad indirecta). En ese sentido, la interpretación que realice el Tribunal Constitucional no sólo abarca a las normas constitucionales sino también a las normas contenidas en el bloque de constitucionalidad.

 

Las competencias de los gobiernos locales

12.  En  principio,   si   bien   la   Constitución   no   diferencia   a   las  municipalidades provinciales   de   las   distritales,   al   momento   de   regular   las   atribuciones otorgadas de manera expresamente por ella a los gobiernos locales, en el inciso  10)  del  artículo  195°  hace  un  reenvío  para  que  el   legislador   supla aquello que no está normado en la Carta Magna, lo que ,como volvemos a reiterar, ya ha sido hecho a través de la Ley Orgánica de Municipalidades.

 

13.  La Ley Orgánica de Municipalidades, por su parte, establece, en su artículo 3º, el ámbito dentro del cual ejercen su jurisdicción, quedando claro que las municipalidades provinciales ejercen su jurisdicción sobre el territorio de la provincia   respectiva   y   sobre   el   distrito   del   Cercado,   mientras   que   las municipalidades distritales lo harán sobre el territorio del correspondiente distrito.

 

14.  Posteriormente,   al   regular   las   competencias   y   funciones   específicas   y generales   de   la  Municipalidades   en   general,   en   el   segundo   párrafo   del artículo   73º,   expone   que   “Las   funciones   específicas  municipales   que   se derivan de las competencias se ejercen con carácter exclusivo o compartido entre las municipalidades provinciales y distritales, con arreglo a lo dispuesto en   la   presente   ley   orgánica”,   pasando   a   regular   a   continuación   las competencias y funciones específicas, así como el rol de las municipalidades provinciales, estableciendo expresamente las de:

 

“(a) Planificar integralmente el desarrollo local y el ordenamiento territorial, en el nivel provincial.

 

Las municipalidades provinciales son responsables de promover e impulsar el proceso de planeamiento para el desarrollo integral correspondiente al ámbito de su provincia, recogiendo las prioridades

propuestas en los procesos de planeación de desarrollo local de carácter distrital.

(b) Promover, permanentemente la coordinación estratégica de los planes integrales de desarrollo distrital. Los planes referidos a la organización del espacio físico y uso del suelo que emitan las municipalidades distritales deberán sujetarse a los planes y las normas municipales provinciales generales sobre la materia”.

 

[...]

 

(d) Emitir las normas técnicas generales, en materia de organización del espacio físico y uso del suelo así como sobre protección y conservación del ambiente.

 

15.  De allí  queda claro  que,  para  el  ejercicio  de   las   funciones  antes  citadas, corresponde a las municipalidades provinciales: (i) promover e impulsar el planeamiento  para  el   desarrollo  de   la  provincia   en   coordinación   con   las municipalidades   distritales;   (ii)   promover   la   coordinación   entre   las municipalidades distritales en la implementación de sus planes de desarrollo, las que deben sujetarse a las normas municipales provinciales; y, (iii) actuar como   un   órgano   técnico   normativo   cuando   se   trate   de   regular   la organización del espacio físico y el suelo.

 

16.  Especialmente relevante es el último párrafo del artículo 73º, cuando hace referencia   a   que   en   el   ejercicio   de   sus   competencias   y   funciones   las municipalidades   deben   tener   presente   su   condición   de   municipalidad provincial o distrital, disposición que necesariamente debe ser interpretada de modo concordado con el artículo 3º al que ya se hizo referencia y a cuyo análisis volveremos más adelante.

 

17.  Por   otro   lado,   el   artículo   79º   de   la   Ley   Orgánica   de  Municipalidades, establece   las   funciones   específicas   exclusivas   de   las   municipalidades 

provinciales en materia de organización del espacio físico y uso del suelo, las funciones  específicas  compartidas  de   las  municipalidades  provinciales,   las funciones   específicas   exclusivas   de   las   municipalidades   distritales   y   las funciones específicas compartidas de las municipalidades distritales, que la Ley Orgánica les otorga.

 

Entre las funciones específicas exclusivas de las municipalidades provinciales que nos interesan para el presente caso, tenemos:

“79.1.1.  Aprobar el  Plan de Acondicionamiento Territorial  de nivel provincial, que identifique las áreas urbanas y de expansión urbana, así   como   las   áreas   de   protección   o   de   seguridad   por   riesgos naturales; las áreas agrícolas y las áreas de conservación ambiental.

 

79.1.2. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural,   el   Esquema   de   Zonificación   de   áreas   urbanas,   el   Plan   de Desarrollo de Asentamientos Humanos y demás planes específicos de acuerdo con el Plan de Acondicionamiento Territorial.

 

79.1.3.   Pronunciarse   respecto   de   las   acciones   de   demarcación territorial en la provincia”.

 

Mientras   que   en   el   caso   de   las   funciones   específicas   exclusivas   de   las municipalidades distritales se encuentran:

 

“79.4.1. Aprobar el plan urbano o rural distrital, según corresponda, con sujeción al plan y a las normas municipales provinciales sobre la materia”.

 

18.  Corresponde también hacer referencia a los artículos 154º y 155º de la Ley Orgánica de Municipalidades, en tanto que el primero de ellos, desarrollando el   artículo   198º   de   la   Constitución,   dispone   que   “La   Municipalidad Metropolitana   de   Lima   ejerce   jurisdicción,   en   las   materias   de   su competencia, sobre las municipalidades distritales ubicadas en el territorio de la provincia de Lima. Se rigen por las disposiciones establecidas para las municipalidades   distritales   en   general,   en   concordancia   con   las competencias   y   funciones  metropolitanas  especiales,   con   las   limitaciones comprendidas   en   la   presente   ley   y   las   que   se   establezcan   mediante ordenanza   metropolitana”,   mientras   que   el   segundo,   refiere   que   las disposiciones de la Ley Orgánica de Municipalidades también se aplican a la Municipalidad   Metropolitana   de   Lima,   así   como   a   las   municipalidades distritales   de   su   jurisdicción,   en   todo   aquello   que   no   se   oponga   a   lo expresamente   regulado   en   la   parte   pertinente   de   la   Ley   Orgánica   de Municipalidades.

 

19.  En ese orden de ideas, resulta que la Municipalidad Metropolitana de Lima tiene   las   mismas   atribuciones   que   cualquiera   de   las   municipalidades provinciales,  más   las  competencias  y   funciones  metropolitanas  especiales que aparecen reguladas en la Ley Orgánica de Municipalidades. Así, resulta que las competencias reguladas en el  artículo 79º de la norma precitada, también son de competencia de la Municipalidad Metropolitana de Lima, la cual ejerce su jurisdicción sobre el territorio de la provincia, de conformidad con el artículo 3º de la precitada norma.

 

20.  De ello resulta que, cuando se revisan las facultades otorgadas en cada caso tanto a las municipalidades provinciales como a las distritales, aparece una estructura claramente ordenada y que permite distinguir las competencias otorgadas en cada caso, siendo necesario que entre  los gobiernos  locales provincial y distritales exista la debida coordinación en el desempeño de sus atribuciones   y   que,   en   su   actuación,   cada   uno   de   los   gobiernos   locales 

proceda   en   el   ejercicio   regular   de   sus   atribuciones,   respetando   las competencias otorgadas o reconocidas a los otros gobiernos locales.

 

21.  Por   tanto,   cuando   la   Ley   Orgánica   de   Municipalidades   regula   las competencias   en  materia   de   aprobación   del   Plan   de  Desarrollo  Urbano, expresa que es una competencia de las municipalidades provinciales aprobar el  mismo  (art.  79.1.2º),  mientras  que  cuando  regula   la   competencia  que tienen sobre el  particular   las municipalidades distritales,  señala que éstas deben   aprobar   el   plan   urbano   con   sujeción   al   plan   y   a   las   normas provinciales sobre la materia (art. 79.4.1º); esto es, que dicho documento queda   supeditado   al   Plan   de   Desarrollo   Urbano   aprobado   por   la municipalidad provincial,  así  como a  las normas provinciales que sobre  la materia se hayan aprobado.

 

22.  Así, aunque la Constitución no haya distinguido entre uno y otro gobierno local, es evidente que, en el ejercicio de sus atribuciones, las municipalidades distritales deben observar no sólo el mandato constitucional, sino también las   reglas   contenidas   en   las   normas   que   conforman   el   bloque   de constitucionalidad, con lo que el ejercicio de la atribución contenida en el artículo 79.4.1º no puede contravenir los artículos  art. 3º y 79.1.2º de la Ley Orgánica de Municipalidades, dado que, de hacerlo, estaría contraviniendo el bloque de constitucionalidad e indirectamente a la Constitución.

 

23.  En consecuencia, al emitir una ordenanza como la que es cuestionada en el caso   de   autos,   resulta   claro   que   la   emplazada   ha   actuado   formalmente dentro de los parámetros previstos por la Constitución y la Ley Orgánica de Municipalidades, dado que se encuentra facultado para ello; pero no ocurre lo mismos cuando se revisa el contenido de la misma, puesto que aquella contraviene diversas normas de la Ley Orgánica de Municipalidades, como veremos a continuación.

 

24.  Al disponer en su artículo primero que “El Plan Urbano prevalece respecto de   otras   normas   urbanísticas   en   la   jurisdicción   distrital   de   Santiago   de Surco”, se está afectando el contenido del artículo 3º de la Ley Orgánica de Municipalidades, que establece que las municipalidades provinciales ejercen su jurisdicción sobre el territorio de la respectiva provincia;  de ser así,  se podría   colegir   que   la   Municipalidad  Metropolitana   de   Lima   no   tendría jurisdicción sobre el territorio de la Municipalidad Distrital  de Santiago de Surco y, que por otro lado, el Plan de Desarrollo Urbano aprobado por la primera   no   resultaría   vinculante   respecto   de   la   segunda   o   de   otras municipalidades   distritales;   a   ello   hay   que   agregar   que   por   las  mismas razones, la Ordenanza es contraria a lo regulado en el artículo 154º de la Ley Orgánica de Municipalidades.

 

25.  Igualmente, al establecer en el artículo 4º de la misma Ordenanza (N.º 181 MSS) que el  Plan Urbano aprobado por  la emplazada debe remitirse a  la Municipalidad  Metropolitana   de   Lima   “(...)   para   su   Registro   e   inclusión dentro del Plan Urbano Provincial”, se está afectando la competencia que tiene   la  Municipalidad  Metropolitana   de   calificar   el   contenido   del   Plan aprobado,  en tanto que su  labor no es meramente registral,  como se ha apreciado al revisar el artículo 79.1.2º, sino también técnico-administrativa, para verificar si dicho plan se condice con el Plan de Desarrollo Urbano y, de ser el caso, poder plantear las observaciones que necesariamente deban ser subsanadas   por   la   municipalidad   distrital;   argumentar   lo   contrario, significaría   permitir   una   suerte   de   autarquía   territorial,   competencial   y administrativa,   donde   las   municipalidades   distritales   podrían   adoptar cualquier   decisión   que   pudiese   afectar   el   desarrollo   provincial,   sin   estar sujetas a limitación normativa, competencial u orgánica en el desempeño de sus atribuciones, posición totalmente negada en el texto constitucional y en el bloque de constitucionalidad que regula las competencias y atribuciones de los gobiernos locales.

 

26.  En ese sentido, el artículo 4º precitado es contrario al artículo 79.1.2º de la Ley   Orgánica   de  Municipalidades   y,   por   lo   tanto,   inconstitucional,   pues contraría al bloque de constitucionalidad. Consecuentemente, la emplazada, al   emitir  ordenanzas  en   temas  de   su   competencia,   debe   tener  presente cuáles son las competencias de la Municipalidad Metropolitana de Lima, así como  los  lineamientos que aquella  ha desarrollado,  de modo tal  que,  en ningún caso, la ordenanza distrital pueda desvirtuar o enervar el contenido de   las   ordenanzas   provinciales,   cuando   aquella   ha   regulado   y   actuado conforme   a   las   funciones   específicas   exclusivas   que   la   Ley  Orgánica   de Municipalidades establece (conforme, artículo 79.3.1º).

 

27.  Respecto   de   la   primera   disposición   final   de   la   ordenanza   materia   de pronunciamiento, cabe señalar que la misma no es inconstitucional, en tanto los efectos derogatorios en ella previstos están referidos a normas de igual o inferior   jerarquía   emitidas   por   la  Municipalidad  Distrital   de   Santiago   de Surco, pues, de lo contrario, podría interpretarse que aquélla puede derogar dentro  de  su   jurisdicción  cualquier  ordenanza  que sobre   la  materia  haya emitido   la  Municipalidad  Metropolitana,  el  Plan  Urbano  de  Desarrollo  o, incluso, la Ley Orgánica de Municipalidades.

 

28.  Finalmente,  debe precisarse  que el   resto  del  contenido de  la  Ordenanza aprobada por  la Municipalidad de Santiago de Surco tendrá plena validez siempre y cuando no contradiga lo expuesto en el Plan Urbano de Desarrollo aprobado por la Municipalidad Metropolitana de Lima, para lo cual deberá hacer   de   conocimiento   de   aquélla   la   ordenanza   y   sus   anexos,   para   su aprobación y registro, de ser el caso, o para las subsanaciones a que hubiere lugar, debiendo la Municipalidad Metropolitana emitir un pronunciamiento sobre  el  particular  en  el  plazo  más breve,  para  no perjudicar   la  correcta administración de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco.

 

Por   estos   fundamentos,   el   Tribunal   Constitucional,   con   la   autoridad   que   le confiere la Constitución Política del Perú

 

HA RESUELTO

 

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta en   contra   de   la  Ordenanza  N.°   181-MSS,   expedida   por   la  Municipalidad Distrital de Santiago de Surco; en consecuencia, inconstitucionales el párrafo segundo del artículo 1º,  así  como la primera parte del  artículo 4º,  por  las razones antes expuestas.

 

2. Declararla INFUNDADA en   lo   demás   que   contiene,   incorporando   el Fundamento N.° 27 al fallo de la presente sentencia.

 

Publíquese y notifíquese.

 

SS.

 

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

TRIBUNAL CONSTITUCIONALPLENO JURISDICCIONAL

00053-2004-PI/TC

  

SENTENCIA 

DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL

 

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 Del 16 de mayo de 2005

 

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

 

 

 

La Defensoría del Pueblo (demandante) c. Municipalidad Distrital de Miraflores (demandada)

Síntesis

 

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo contra las Ordenanzas N.° 142 y 143° (2004); N.° 116 (2003); N.° 100 (2002); N.° 86 (2001); N.° 70-2000-MM (2000);  N.° 57-99-MM(1999); N.° 48-98-MM(1998) y N.° 33-97-MM(1997).   Magistrados firmantes:

 

 

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

SUMARIO

I.                   ASUNTO

II.                DATOS GENERALES

III.             NORMAS DEMANDADAS POR VICIOS DE CONSTITUCIONALIDAD

IV.              DEMANDA Y CONTESTACIÓN DE LAS PARTES

V.                 CARÁCTER VINCULANTE DE LA STC N.° 0041-2004-AI/TC (ARBITRIOS - MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO DE SURCO)

§ 1. La obligación y responsabilidad de ejecutar la sentencia constitucional en sus propios términos.

VI.              MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

VII.           FUNDAMENTO DE CONSTITUCIONALIDAD FORMAL

A.     EL MARCO CONSTITUCIONAL DE LA POTESTAD TRIBUTARIA DE LOS GOBIERNOS LOCALES

§ 1. Potestad   tributaria   municipal   ejercida   según   configuración   legal   por   mandato constitucional.

 

§ 2. Límites constitucionales para la regulación de la potestad tributaria municipal.

B.     EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD COMO PARÁMETRO DE CONTROL DE LA PRODUCCIÓN NORMATIVA MUNICIPAL

 

§ 1. Declaratoria de inconstitucionalidad de normas derogadas que aún no agotan sus efectos en el tiempo.

 

§ 2. El requisito de la ratificación como elemento esencial para la producción normativa de ordenanzas distritales sobre arbitrios y el plazo para su validez.

 

§ 3. El contenido de la garantía constitucional de la autonomía local.

 

§ 4. Sustento de la ratificación como requisito para la producción normativa municipal. ¿Afecta el contenido mínimo de la autonomía local constitucionalmente garantizado?

 § 5. Sustento de la ratificación: concordancia práctica de bienes constitucionales.

 

§ 6. Reglas de validez y vigencia de las ordenanzas distritales que crean arbitrios. 

§ 7. Ratificación: elemento constitutivo de validez. 

§ 8. La reserva de ley en materia de tributación municipal. § 9. Posición del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria.

 

 

VIII.        FUNDAMENTO DE CONSTITUCIONALIDAD MATERIAL

A.     LA APRECIACIÓN DE RAZONABILIDAD PARA ESTABLECER LOS CRITERIOS DE DISTRIBUCIÓN DEL COSTO GLOBAL POR ARBITRIOS

§ 1. Cada tipo de servicio presenta una fórmula distributiva propia.

§ 2. Parámetros mínimos de validez constitucional que permiten acercarse a opciones de distribución ideal.

 

§ 3. Parámetros mínimos de validez constitucional para los arbitrios de limpieza pública, mantenimiento de parques y jardines, y seguridad ciudadana.

 

§ 4. Distinción de dos momentos en la cuantificación de arbitrios.

§ 5. Importancia de  la ratificación y del   informe técnico en  la determinación del  costo global.

B.     LA CAPACIDAD CONTRIBUTIVA EN MATERIA TRIBUTARIA: EL CASO DE LAS TASAS MUNICIPALES

§ 1. Contenido constitucional del principio de capacidad contributiva.

 

§ 2. El  principio  de  capacidad   contributiva  en  otras  especies  tributarias  distintas  al impuesto.

 

§ 3. Problemas  de   aplicación  de  la  capacidad   contributiva  en  el  caso  de  tasas

municipales.

§ 4. Posición del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria. C.     IMPRECISIONES EN LA DEFINICIÓN LEGAL DEL ARBITRIO

§ 1. El arbitrio y la confluencia de intereses: beneficio particular y beneficio        colectivo. § 2. La  participación  ciudadana  en  la  determinación  del  costo  global  de   arbitrios y supervisión de su recaudación como ejercicio de un derecho constitucional. D.    LA EXIGENCIA DE NO CONFISCATORIEDAD EN EL CASO DE LOS ARBITRIOS

§ 1. ¿Cómo se constata la confiscatoriedad en el caso de arbitrios municipales?

 

§ 2. Posición del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria.

IX.              ANÁLISIS DE LAS ORDENANZAS CUESTIONADAS

A.      INCONSTITUCIONALIDAD POR LA FORMA. CONSTATACIÓN DEL REQUISITO DE RATIFICACIÓN COMO ELEMENTO ESENCIAL DE VALIDEZ DE UNA ORDENANZA DISTRITAL SOBRE ARBITRIOS, EN EL CASO DE LA MUNICIPALIDAD DE MIRAFLORES

B.     ANÁLISIS DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ORDENANZAS RATIFICADAS DENTRO DEL PLAZO

§ 1. Ordenanza N.° 57-99-MM. 

§ 2. Ordenanza N.° 070-2000-MM. 

§ 3. El informe técnico como elemento cualitativo del arbitrio. 

§ 4.Ordenanza N.° 086-2001-MM. 

X.                EFECTOS EN EL TIEMPO DE LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD

XI.              EL PRECEDENTE VINCULANTE PARA EL RESTO DE MUNICIPIOS

 

XII.             FALLO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N.°053-2004-PI/TC

LIMADEFENSORÍA DEL PUEBLO 

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 

En Lima, a los 16 días del mes de mayo de 2005, el Tribunal Constitucional en sesion de Pleno   Jurisdiccional,   con   la   asistencia   de   los  magistrados   Alva  Orlandini,   Presidente;   Bardelli Lartirigoyen,   Vicepresidente;   Gonzales   Ojeda,   García   Toma,   Vergara   Gotelli   y   Landa   Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

 

I.                   ASUNTO 

          Demanda   de   Inconstitucionalidad   interpuesta   por   la   Defensoría   del Pueblo                                                            contra   las   Ordenanzas   que   regularon   el   régimen   de arbitrios de la Municipalidad de Miraflores en el periodo 1997 a 2004.

 

II.                DATOS GENERALES Tipo de proceso                                              : Proceso de Inconstitucionalidad.

Demandante                                                    : Defensoría del Pueblo.

Norma sometida a control                                : Ordenanzas Distritales N.os 142 y 143 (2004); 116 (2003); 100 (2002); 86 (2001); 70-2000-MM (2000); 57-99-MM(1999); N.° 48-98-MM (1998), y 33-97-MM (1997).

Bienes demandados                                         : Los principios de legalidad (ratificación dentro del plazo), no confiscatoriedad y capacidad contributiva, establecidos en el artículo N.° 74° de la Constitución.

                                                                       El principio de no retroactividad de la ley, previsto en el artículo 103° de la Constitución.

Petitorio                                                          :   Se   declare   la   inconstitucionalidad  de   las  Ordenanzas Distritales N.os 142 y 143 (2004);  116 (2003);  100 (2002); 86 (2001); 70-2000-MM (2000);  57-99-MM (1999), 48-98-MM (1998), y 33-97-MM (1997).

Se declare como inválidos los efectos jurídicos generados sobre la base de las ordenanzas cuestionadas (sic).

                                                                      

                                     

III.             NORMAS DEMANDADAS POR VICIOS DE CONSTITUCIONALIDAD 

Ordenanzas Distritales N.os 142 y 143° (2004);  116 (2003);  100 (2002);  86 (2001);  70-2000-MM (2000);  57-99-MM (1999);  48-98-MM (1998),  y  33-97-MM (1997),  que establecen y regulan el cobro de arbitrios por limpieza pública; parques y jardines; y serenazgo.

 IV.              DEMANDA Y CONTESTACIÓN DE LAS PARTES 

A)    Demanda

 a.       Sobre la inconstitucionalidad de las Ordenanzas N. os   142° y 143°  La demandante plantea demanda de inconstitucionalidad contra diversas Ordenanzas que regulan el régimen de arbitrios municipales de la Municipalidad de Miraflores, por considerar que dichas normas desde su origen contienen vicios de inconstitucionalidad, por vulnerar los principios de legalidad, no confiscatoriedad y capacidad contributiva, recogidos por el artículo 74° de la Constitución. 

Respecto   al   principio   de   legalidad,   refiere   que   implica   que   no   sólo   se   debe   resguardar   el instrumento que crea el tributo, sea una ley o norma con rango de ley –ordenanza municipal en el caso de gobiernos locales–, sino, además, que se cumplan las formalidades preestablecidas por el ordenamiento jurídico para su vigencia, esto es, la Ley de Tributación Municipal y la Ley Orgánica de Municipalidades; y que sólo así podría afirmarse que la ordenanza ha sido válidamente emitida.

 

Sobre la base de ello sostiene que las Ordenanzas N.° 142 (aprueba el marco legal del régimen tributario del  distrito)  y  N.°  143 (aprueban los  importes  de arbitrios),  vulneran el  principio  de legalidad tributaria,  dado que ninguna de ellas  ha cumplido con el  requisito  de  la  ratificación aprobado por Acuerdo de Concejo Municipal antes del 30 de abril del ejercicio 2004, conforme lo establece el artículo 69°, ordinal A) de la Ley de Tributación Municipal, Decreto Legislativo N.° 776.

 

Alega  que  el  plazo  del  30  de  abril  debe   regir  no   sólo  para   la  publicación  de   las  ordenanzas distritales, sino también para su ratificación, puesto que en la medida que el Acuerdo de Concejo ratificatorio genera efectos hacia delante, no sería razonable interpretar que la norma tributaria –Decreto Legislativo N.° 776- haya pretendido una aplicación retroactiva de la norma ratificatoria 

para validar los efectos desplegados por la ordenanza distrital (publicada antes del 30 de abril) después del 30 de abril y hasta que se publicó esta.

 

De otro lado, sostiene que las referidas Ordenanzas han violado el principio de no retroactividad de  la  ley,  previsto en el  artículo 103° de  la Constitución,  agregando que la norma ratificada y publicada sólo genera efectos jurídicos hacia delante y no como lo entienden los gobiernos locales, para quienes, sea cual sea la fecha de publicación y ratificación, procede la aplicación retroactiva de la norma al 1 de enero del ejercicio fiscal y para todo el ejercicio fiscal en curso, aun cuando la norma no haya sido válidamente emitida.

 

Por  ello,   solicita  que el  Tribunal  se  pronuncie  sobre:  a)   la  aplicación temporal  de ordenanzas tributarias distritales,  ratificadas oportunamente por el  Concejo Municipal;  b)   la validez de  los efectos jurídicos de estas ordenanzas cuando la ratificación y publicación se produce luego del 30 de abril; c) el momento originario en que se hace exigible al contribuyente el pago por concepto de arbitrios.

 

Asimismo, aduce que la prepublicación de la ordenanza distrital a que se refiere el artículo 60° de la Ley de Tributación Municipal, –antes de la modificación del Decreto Legislativo 952– debe ser exigida también a las ordenanzas.

 

Finalmente, tomando en cuenta los mismos criterios utilizados por el INDECOPI a través de los “lineamientos de la comisión de acceso al mercado sobre arbitrios municipales”,  alega que los importes cobrados por la Municipalidad de Miraflores son confiscatorios ya que no se sustentan en   la  verificación  del  hecho   imponible,  ni  en   criterios  admisibles  de  determinación  del   costo efectivo del servicio (como el valor del predio, para el caso del arbitrio de limpieza pública; o el uso del inmueble, para el caso del arbitrio de parques y jardines).

 

b.      Sobre la inconstitucionalidad de las Ordenanzas N. os   033-97-MM, 48-98-MM, 57-99- MM, 70-2000-MM, 86, 100 y 116, emitidas por la Municipalidad de Miraflores, aplicables a los ejercicios fiscales de 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003.

 

En estos casos se pretende una declaración que sancione como inválidos los efectos subsistentes de las referidas ordenanzas, es decir, que se determine la prohibición de la eficacia ultractiva de estos dispositivos.

 

Respecto al requisito de ratificación, la Defensoría del Pueblo indica que las Ordenanzas N.° 33-97-MM (pub.  08.03.97),  N.°  048-98-MM (pub.  20.02.98),  N.°  100   (pub 06.02.02)  y  N.°  116   (pub 26.01.03)   no   cumplen   con   el   requisito   de   la   ratificación   oportuna   que   debe   efectuar   la Municipalidad Metropolitana de Lima, conforme lo establece el artículo 69°, inciso A del Decreto Legislativo N.° 776.

 

Alega que para el cobro de arbitrios se ha establecido un modelo confiscatorio de  recaudación en razón a la fecha establecida para el pago del tributo municipal.

 

B). Contestación de la demanda

 

En primer lugar, la Municipalidad de Miraflores afirma que las Ordenanzas dictadas han cumplido con regular cada uno de los elementos constitutivos del tributo, por lo que no se ha vulnerado el principio de legalidad tributaria.

Precisa que ni la Ley Orgánica de Municipalidades, ni el Decreto Legislativo N.° 776, señalan el plazo en que debe producirse la ratificación de la Municipalidad Provincial y su respectiva publicación. De allí que durante mucho tiempo se haya venido interpretando que el plazo límite del 30 de abril, mencionado en la Ley de Tributación Municipal, se refería únicamente a la publicación de la ordenanza distrital. 

Por ello, añade que recién con la interpretación del Tribunal Constitucional efectuada en la STC N.° 0041-2004-AI/TC, se considera que el plazo del 30 de abril también se refiere a la ratificación y a su publicación; y que antes de ello imperaba un vacío legal que propiciaba incertidumbre jurídica, favorecida por las deficiencias legales.

Aduce  que   sería   irrazonable  que   se   la   sancione   con   la  declaración  de   inconstitucionalidad  o nulidad   de   los   efectos   jurídicos   subsistentes   de   estas   ordenanzas,   dado   que   no   tenía responsabilidad en las deficiencias e incertidumbres derivadas  de la legislación sobre tributación municipal de tasas por servicios públicos.

 

Aun   así,   advierte   que   las   Ordenanzas   N.os 57-99-MM,   70-2000-MM   y   86-2001-MM,   fueron debidamente   ratificadas  por   la  Municipalidad  de  Lima y  publicadas  antes  del  30  de  abril  del respectivo ejercicio fiscal, lo que las hace incuestionables en su aprobación, aplicación y vigencia, por ajustarse a lo señalado por el Tribunal Constitucional en la STC N.° 041-2004-AI/TC.

 

Respecto  a   las  Ordenanzas  N.os 33-1997,  48-1998,  100-2002,  116-2003,  142-2004  y  143-2004, refiere que fueron publicadas con anticipación por la Municipalidad de Miraflores, pero que no fueron ratificadas antes del 30 de abril  dado que el Concejo de Lima no lo hizo en ese lapso. Agrega que el Tribunal Constitucional deberá tomar en cuenta que la Municipalidad de Miraflores no estaba en la capacidad jurídica de controlar o exigir que sus ordenanzas sobre arbitrios sean ratificadas dentro del plazo señalado.

 

Precisa que si bien las Ordenanzas N.os 48-98 y 116-2003, referidas a los ejercicios fiscales 1998 y 2003, no fueron ratificadas antes del 30 de abril, las mismas no pueden ser cuestionadas dado que, en rigor, no introdujeron mayores cambios. Así, la Ordenanza N.° 048-98 estableció que el monto por arbitrios para 1998 tomará como base  la tasa cobrada en el año anterior, reajustada con la aplicación del Índice de Precios al consumidor al 31 de diciembre de 1997.

 

Añade que la Ordenanza N.° 116-2003 también utilizó dicha fórmula, tomando como base los montos de las tasas cobradas en el año anterior reajustadas con el Índice de Precios al Consumidor del año 2002. 

Respecto al requisito de la prepublicación, se adhiere a lo señalado por el Tribunal Constitucional, en cuanto a que éste no constituye un requisito esencial de validez.

 

Sobre los criterios para la distribución del importe de los arbitrios, sostiene que no concuerdan con la alegación de la Defensoría del Pueblo por lo siguiente:

 

Primero, porque el supuesto modelo confiscatorio de recaudación ya habría sido desestimado por el propio Tribunal Constitucional en el fundamento 67 de la STC N.° 0041-2004-AI/TC.

 

Segundo, por cuanto el uso del criterio Valor de Predio no fue el principal sino el complementario a otros utilizados por la Municipalidad de Miraflores.

 

De otro lado, señala que el Tribunal Constitucional deberá modular los efectos de esta sentencia en  el  tiempo,  considerando  que resultaría  excesivo  para   la   seguridad  jurídica   si   se  declara   la inconstitucionalidad   de   algunas   ordenanzas   con   efectos   retroactivos;   sobre   todo   porque   la 

legislación sobre tributación municipal y arbitrios entonces vigente no establecía un plazo legal explícito para la ratificación y publicación de las ordenanzas cuestionadas y, en ese sentido, la interpretación establecida por el Tribunal debe utilizarse hacia el futuro y no acarrear la nulidad y aplicación retroactiva respecto a Ordenanzas que fueron oportunamente aprobadas, publicadas y remitidas para su ratificación, dejándose a salvo los efectos y relaciones producidas durante su vigencia.

 

Finalmente, invoca que el Tribunal tome presente la necesaria continuidad de los servicios; y, en ese sentido, aun en el supuesto que se declare la inconstitucionalidad de alguna Ordenanza por el retardo de la ratificación, precise que esta decisión no prohíbe ni impide la continuidad o inicio de procedimiento de cobranza por los arbitrios impagos, siempre que el monto exigido se establezca ya no en función de las Ordenanzas declaradas inconstitucionales, sino aplicando lo estipulado en el artículo 69° inciso B de la Ley de Tributación Municipal. Es decir, recalculando la deuda en cada caso particular y fijando el monto de acuerdo a  lo establecido en  la ordenanza válida del  año anterior, actualizada según el Índice de Precios al Consumidor.

 

 

 

 

 

V.                 CARÁCTER VINCULANTE DE LA SENTENCIA N.° 0041-2004-AI/TC (ARBITRIOS- MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO DE SURCO)

 

 

Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma legal tienen efectos de: a) fuerza de ley; b) cosa juzgada; y c) aplicación vinculante a los poderes públicos. Así lo ha dispuesto el Código Procesal Constitucional mediante sus artículos 81º y 82º, estableciendo que la sentencia que declara fundado el proceso de inconstitucionalidad tiene alcance general y calidad de cosa juzgada, por lo que vincula a todos los poderes públicos, produciendo efectos desde el día siguiente de su publicación. La materia tributaria, sin embargo, está exceptuada de esta regla ex nunc, en cuyo caso, este Colegiado puede modular los alcances de su fallo en el tiempo. De igual manera, en concordancia con el artículo VII del Titulo Preliminar del citado texto, las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.

 

Mediante la STC N.° 0041-2004-AI/TC este Tribunal se pronunció en un proceso de Inconstitucionalidad sobre diversos temas relacionados con el ejercicio de la potestad tributaria municipal en la creación y determinación de arbitrios, sentando –por la propia naturaleza del proceso- jurisprudencia vinculante no sólo respecto al fallo, sino a la totalidad de su contenido. Y es que, a diferencia de los procesos constitucionales de la libertad, cuyos efectos vinculan únicamente a las partes –salvo se establezca el precedente vinculante a que hace referencia el artículo VII del Titulo Preliminar del Código Procesal Constitucional–, la sentencia con calidad de cosa juzgada en un proceso de inconstitucionalidad resulta de incuestionable cumplimiento para todos los aplicadores públicos y privados de las normas jurídicas, en la integridad de sus términos. En esta lógica, los términos de la STC N.° 0041-2004-AI/TC, al ser cosa juzgada y tener fuerza de ley, deben ser aplicados en el proceso que hoy se resuelve y, por conexión, a aquellos otros casos similares que, sin ser parte del presente proceso de Inconstitucionalidad, presenten ordenanzas sobre arbitrios con la misma problemática. § 1. La  obligación  y  responsabilidad  de  ejecutar  la  sentencia  constitucional en sus       propios términos La calidad de cosa juzgada de una sentencia del Tribunal Constitucional no sólo impide que su fallo sea contradicho en sede administrativa o judicial, sino que prohíbe, además, que sus términos sean tergiversados o interpretados maliciosamente, bajo sanción de los funcionarios encargados de cumplir o ejecutar la sentencia en sus propios términos. En efecto, la función esencial de la jurisdicción constitucional es garantizar «la primacía de la Constitución» y asegurar, en todo momento, el correcto funcionamiento del sistema de producción normativa. Desde esa perspectiva, la STC N.° 0041-2004-AI/TC no sólo se pronunció sobre la constitucionalidad de las ordenanzas impugnadas, en base a la eficacia normativa de la Constitución y las normas derivadas del bloque de constitucionalidad, sino que en tal labor, adicionalmente tomó en cuenta consideraciones de índole social y económico que ningún Tribunal Constitucional puede soslayar. De este modo, para lograr resultados más valiosos para la sociedad, buscó la concordancia práctica entre la autonomía municipal en el ejercicio de la potestad tributaria y el respeto a las garantías de los vecinos contribuyentes en el marco de los principios de reserva de ley, igualdad, seguridad jurídica y transparencia. Siendo este el fin perseguido con lo resuelto en la STC N.° 0041-2004-AI/TC, de ninguna manera puede afirmarse que su contenido haya previsto resultados más desventajosos que aquellos que existirían si aún pervivieran en nuestro sistema jurídico las normas que en tal oportunidad fueron declaradas inconstitucionales. 

No en vano, y tratándose de un problema recurrente, este Tribunal emitió con anterioridad[1] pronunciamientos vinculantes alertando a los municipios distritales respecto a la observancia del requisito de ratificación y sobre los criterios válidos de distribución de costos, quedando a su entera responsabilidad las consecuencias del incumplimiento de lo ahí dispuesto. En ese sentido, las autoridades municipales vinculadas directamente por la decisión de este Colegiado no sólo tienen la responsabilidad de acatar los términos de tal sentencia en su verdadera esencia y buscar darle la mayor efectividad, sino también la obligación de evitar causar mayor desconcierto en la comunidad local, sobre todo cuando la problemática en la regulación de los arbitrios municipales –sea por deficiencias en la producción normativa o en los criterios para la determinación y distribución del costo global–, ha alcanzado gran trascendencia social, siendo de interés superior de la comunidad local lograr prontas soluciones. VI.              MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES 

Siguiendo la jurisprudencia vinculante recaída en la STC N.° 0041-2004-AI/TC, corresponde pronunciarse respecto a los siguientes temas y establecer las reglas que se deriven en cada caso:       El marco constitucional de la potestad tributaria de los gobiernos locales desde el

Bloque de la Constitucionalidad.      La declaratoria de Inconstitucionalidad de normas derogadas que aún no agotan sus

efectos en el tiempo.      El requisito de la ratificación como elemento esencial para la producción normativa de

ordenanzas distritales sobre arbitrios y el plazo para su validez y vigencia.      La apreciación de razonabilidad para establecer los criterios de distribución del costo

global por arbitrios.      La capacidad contributiva como criterio de distribución de costos y el uso de

autoavalúo.      La verificación de confiscatoriedad en el caso de arbitrios.      Los efectos en el tiempo de la declaratoria de inconstitucionalidad.

 Adicionalmente, tomando en cuenta el petitorio conjunto de los representantes de la Defensoría del Pueblo y de la Municipalidad de Miraflores a fin de que mediante la presente sentencia se fijen criterios generales para otros casos –dado que la existencia de vicios de inconstitucionalidad en la producción normativa de ordenanzas que crean arbitrios, se constituye en un problema recurrente en varios municipios del país–, el Tribunal Constitucional precisará la manera en que estos criterios deberán ser observados por otras Municipalidades que, sin ser parte de este proceso o sin que sus ordenanzas hayan sido cuestionadas formalmente en un proceso de inconstitucionalidad, presenten los mismos vicios de validez que ya han merecido sanción por este Tribunal. 

VII.           FUNDAMENTOS DE CONSTITUCIONALIDAD FORMAL A.     EL MARCO CONSTITUCIONAL DE LA POTESTAD TRIBUTARIA DE

LOS    GOBIERNOS LOCALES 

 

El artículo 74° de la Constitución establece que los gobiernos regionales y locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exoneraciones de estas, dentro de su jurisdicción, y con   los   límites   que   señala   la   ley.  Asimismo,   estipula   que   el   Estado,   al   ejercer   la   potestad tributaria,  debe   respetar   los  principios  de   reserva  de   ley,   igualdad   y   respeto   a   los  derechos fundamentales   de   la   persona,   estableciendo   que   ningún   tributo   puede   tener   carácter confiscatorio.

 

Por su parte, el inciso 4 del artículo 195° de la Constitución establece que los gobiernos locales son competentes para crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales, conforme a ley.

  

§ 1. Potestad  tributaria  municipal  ejercida  según  configuración  legal  por mandato       constitucional 

De lo anterior se deduce que la Constitución reconoce potestad tributaria originaria a los gobiernos locales para la creación de tasas y contribuciones, siempre que: a) sea dentro de su jurisdicción; y, b) sea dentro de los límites que señale la ley.

 

Esto quiere decir que la Constitución ha dispuesto que sea por ley como se desarrollen las reglas de contenido material o de producción jurídica que sirvan para determinar la validez o invalidez de las normas municipales que crean tributos. En este caso, dicho contenido se encuentra previsto en las disposiciones de la Ley de Tributación Municipal y en la Ley Orgánica de Municipalidades.

 

 

§ 2. Límites constitucionales para la regulación de la potestad tributaria municipal 

Cabe  precisar,   sin  embargo,  que   la   frase  “dentro  de   los   límites  que   señala   la   ley”,  debe  ser entendida  de   forma tal,  que   la   libertad  que   la  Constitución  ha  otorgado al   legislador  para   la 

determinación de la potestad tributaria municipal se encuentre, a su vez, limitada ahí donde la Constitución  lo  ha establecido bajo pena de  invalidez;  es  decir,   cuando se  trate  de preservar bienes  constitucionalmente  garantizados.  Ello,  en  doctrina,  es   lo  que  se  conoce  como  límites inmanentes (límites a los límites).

 

En tal virtud, la regulación legal de la potestad normativa tributaria municipal debe sujetarse al respeto   a   los   principios   constitucionales   tributarios   de   reserva   de   ley,   igualdad,   no confiscatoriedad y capacidad contributiva, desarrollados por la jurisprudencia constitucional, así como también a la garantía institucional de la autonomía política, económica y administrativa que los gobiernos locales tienen en los asuntos de su competencia.

 

B.     El  Bloque  de  la  Constitucionalidad como parámetro de control de la producción

normativa municipal

 

La evaluación de la constitucionalidad de las ordenanzas que crean arbitrios implicará tomar en cuenta  el  parámetro  de  control  constitucional  o  Bloque de   la  Constitucionalidad,  que   integra tanto a  la  Ley Orgánica de Municipalidades  como a  la  Ley de Tributación Municipal  que,  con arreglo a la Constitución, regulan la producción normativa municipal en materia tributaria.

 

En anteriores oportunidades el  Tribunal  Constitucional  ya se pronunció sobre el  contenido del parámetro de constitucionalidad, señalando que el mismo “(...) puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa   condición   sea   reclamada   directamente   por   una   disposición   constitucional   (v.g.   la   ley autoritativa   en   relación   con   el   decreto   legislativo).   En   tales   casos,   estas   fuentes   asumen   la condición  de “normas sobre  la  producción  jurídica”,  en un doble  sentido;  por  un  lado,  como “normas sobre la forma de la producción jurídica”, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro,  como “normas sobre el  contenido de  la regulación”,  es decir,  cuando por encargo de  la Constitución pueden limitar su contenido”. (STC N.° 007-2002-AI/TC y STC N.° 0041-2004-AI/TC).

 

Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico, la referencia al parámetro de constitucionalidad o Bloque  de   la  Constitucionalidad,  tiene  como antecedente   inmediato  el   artículo  22°  de   la   Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que hoy se incorpora en el artículo 79° del Código Procesal Constitucional   como  principio   de   interpretación,   cuyo   tenor   es:   “(...) para apreciar la validez

constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la   competencia   o   las   atribuciones   de   los   órganos   del   Estado o   el   ejercicio   de   los   derechos fundamentales de la persona” (Subrayado nuestro).

 

En   estos   casos,   las   infracciones   directas   a   las   normas   que   conforman   el   parámetro   de constitucionalidad   determinarán,   por   consiguiente,   afectaciones   indirectas   a   la   jerarquía normativa de la Constitución, como lo prevé el artículo 75° del Código Procesal Constitucional.

 

§ 1. la declaratoria de inconstitucionalidad de normas derogadas que aún no agotan sus efectos en el tiempo

 

Tomando   en   cuenta   que   las   ordenanzas   cuya   inconstitucionalidad   se   alega   son   normas   ya derogadas pero con efectos que aún perviven en el tiempo, la Defensoría del Pueblo ha solicitado a este Tribunal su pronunciamiento en estos casos, a fin de prohibir la eficacia ultractiva de estos dispositivos.

 

En   efecto,   este   Tribunal   admite   la   posibilidad   de   revisar   la   constitucionalidad   de   normas derogadas,   toda   vez   que   la   derogación   termina   con   la   vigencia   de   la   norma  pero   no   logra eliminarla del ordenamiento jurídico, afectando su efectividad futura, mas no su existencia.  Se verifican dos supuestos en los que procedería una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma continúa desplegando sus efectos y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la  sentencia  de  inconstitucionalidad puede alcanzar  a   los  efectos que  la  norma cumplió  en el pasado, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria.

 

Es, entonces, procedente que este Colegiado emita un pronunciamiento de fondo respecto a las ordenanzas sobre arbitrios impugnadas en este proceso, toda vez, que en base a las mismas no sólo   podrían   haberse   generado   procedimientos   administrativos   de   cobranza   de   deuda   sino también que aun cuando ello no fuera así,  al tratarse de materia tributaria, esta sentencia de inconstitucionalidad podría alcanzar los efectos que la norma cumplió en el pasado.

 

§ 2. El requisito de la ratificación como elemento esencial para la producción normativa de ordenanzas distritales sobre arbitrios y el plazo para su validez

 

El   Tribunal   Constitucional,   con   criterio   vinculante,   ha   establecido   que   es   procedente   que   el legislador   imponga un requisito  a   la  producción  normativa municipal  en materia  tributaria:   la ratificación, puesto que: “(...) no resulta contrario ni a la garantía institucional de la autonomía municipal ni tampoco al principio de legalidad en materia tributaria; por cuanto, en un estado descentralizado como el  peruano,   los  distintos  niveles  de gobierno deben apuntar  a  similares objetivos, de modo que el diseño de una política tributaria integral puede perfectamente suponer –sin  que con ello  se  afecte  el   carácter  descentralizado que puedan  tener  algunos niveles-,   la adopción   de  mecanismos   formales,   todos   ellos   compatibles   entre   sí,   lo   que   implica   que   un mecanismo formal como la ratificación de ordenanzas distritales por los municipios provinciales coadyuva a los objetivos de una política tributaria integral y uniforme acorde con el principio de igualdad que consagra el artículo 74° de la Constitución”. (STC 0007-2001-AI/TC).

 

No   obstante,   conviene   ahondar   en   esta   afirmación   para   explicar   por   qué   este   requisito   se consustancia   con   la   garantía   constitucional   de   la   autonomía   municipal.   De   no   hacerlo,   se entendería que el Congreso al regular mediante ley –por mandato constitucional– el ejercicio de la potestad tributaria municipal, no habría tomado en cuenta la observancia de la Constitución como un todo normativo y de eficacia   integradora,  en virtud del  cual   la  garantía  institucional  de  la autonomía local torna exigibles las garantías positivas necesarias para resguardar una capacidad “efectiva” de autogobierno local como elemento esencial de la llamada autonomía local.

 

§ 3. El contenido de la garantía institucional de la autonomía local

 

Como  se  ha  precisado  en   la   sentencia   recaída  en  el   Exp.  N.°   0007-2001-AA/TC,  mediante   la autonomía municipal se garantiza a  los gobiernos  locales que se desenvuelvan “(...)  con plena libertad  en   los  aspectos  administrativos,  económicos  y  políticos   (entre  ellos,   los   legislativos)” [Fund.   Jur.   N.°6].   Es   decir,   se   garantiza   que   los   gobiernos   locales,   en   los   asuntos   que constitucionalmente les atañen, puedan desarrollar las potestades necesarias para garantizar su autogobierno.

 

Sin embargo, autonomía no debe confundirse con autarquía, pues desde el mismo momento en que aquella es reconocida por el ordenamiento jurídico, su desarrollo debe realizarse respetando este. Por ello, una primera regla para evaluar el ejercicio de la autonomía municipal es que su contenido  nunca  puede  oponerse  al  principio  de  unidad,  dado  que,   en  un  Estado  unitario   y descentralizado como el nuestro, la autonomía se considera como “parte del todo”, y sólo vista desde esta perspectiva puede alcanzar su verdadera dimensión.

 

De este modo,   siempre que esta  garantía se mantenga «(...)en  términos  reconocibles  para   la imagen  que  de   la  misma  tiene   la   conciencia   social   de   cada  tiempo   y   lugar»[2] y   observe   los principios de proporcionalidad y razonabilidad, entre otros, podremos afirmar válidamente que, en el caso que nos concierne, un requisito para el ejercicio de la potestad normativa tributaria de las municipalidades distritales como lo es la ratificación, resultará compatible con la Constitución y estará legítimamente incorporado al Bloque de Constitucionalidad, cuando no afecte el contenido mínimo de la garantía de autonomía local.

 

En ese mismo sentido, deberá considerarse que tal contenido mínimo –a no ser sobrepasado por ninguna   previsión   legislativa–,   debe   ser   evaluado   y   delimitado   en   cada   caso,   ponderando conjuntamente otros bienes de protección constitucional con igual relevancia.

§ 4. Sustento  de  la  ratificación como requisito para la producción normativa

       municipal.   ¿Afecta   el   contenido   mínimo   de   la   autonomía   local

       constitucionalmente garantizado?

 

La   capacidad   de   autogobierno   municipal   tiene   en   la   potestad   de   emitir   normas   jurídicas (autonomía normativa) a uno de sus elementos característicos y esenciales; en el ejercicio de esta potestad   y,   específicamente,   la   tributaria,   el   resguardo constitucional   no sólo   se   centrará   en garantizar   la   autonomía   local,   sino   también   en   salvaguardar   el   respeto   a   los   derechos fundamentales de los contribuyentes.

 

De   igual  manera,   conforme   se   señaló  en   la   STC  N.°   0010-2003-AI,   el   plano  normativo  de   la autonomía que la Constitución garantiza a las Municipalidades debe ser ejercido en función del interés  de   los   vecinos,   toda   vez  que   las  municipalidades   son   reconocidas   como  instituciones representativas  de  los  vecinos de una determinada  localidad,  y  están  llamadas a promover  la adecuada prestación de los servicios públicos  locales, así  como a fomentar el  bienestar de los vecinos y el desarrollo integral y armónico de  sus circunscripciones.

 

En ese sentido, el acto administrativo de la ratificación es un requisito esencial para la producción normativa de las ordenanzas distritales en materia tributaria local, el cual regulado por el artículo 40°,  tercer párrafo de la Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades,  que señala que “(...)   las ordenanzas   en   materia   tributaria   expedidas   por   las   municipalidades   distritales   deben   ser ratificadas por las municipalidades  provinciales de su circunscripción para su vigencia (...)”[3]

 

Ahora bien, si el legislador ha optado por establecer este requisito para la producción normativa municipal,   ¿se  desnaturalizaría  el   contenido  mínimo de   la  autonomía  municipal?;  o,  en  otras palabras, ¿ello impediría seguir reconociendo el ejercicio de la potestad tributaria en el caso de los municipios distritales? Evidentemente no.

 

En efecto la ratificación no le resta capacidad de gestión y autogobierno al municipio distrita,l toda vez   que   será   este   el   único   capaz   de   establecer   el   costo   global   del   servicio   brindado   y   su distribución. Mediante la ratificación, el municipio provincial no le enmienda la plana al distrital, ni invade un espacio naturalmente destinado a éste,  sino que únicamente constata que aquellos costos que se pretenden trasladar al contribuyente de una localidad determinada se encuentren perfectamente sustentados.

 

Contrario sensu, al no existir justificación razonable de lo que se pretende cobrar al contribuyente, es lógico que el sistema jurídico impida, mediante el filtro de la ratificación, utilizar como base de cálculo una norma que atenta contra el interés de los vecinos y la adecuada prestación de los servicios públicos,  la que se verifica, no sólo por la efectiva prestación del servicio, sino por la valoración de su costo en base a circunstancias generadoras reales.  

 

§ 5. Sustento de la ratificación: concordancia práctica de bienes constitucionales Reiterando  lo  señalado en el  Fundamento 11 de   la  STC N.°  041-2004-AI/TC,   la   ratificación  se sustenta   en   la   necesidad   de   armonizar   y   racionalizar   el   sistema   tributario   a   nivel   de municipalidades y así evitar posibles sobrevaloraciones de costos; de otro lado otorga seguridad jurídica[4] a los contribuyentes, principio que constituye un deber para todo poder público.

 

De   este  modo,   como   consecuencia   de   la   ponderación  de  bienes   constitucionales   en  base   al principio   de   “concordancia  práctica”,   puede   concluirse   que,   con   tal   requisito,   no   sólo   no   se desconoce la autonomía normativa municipal en materia tributaria, sino que también se otorga igual  eficacia   a  otro  bien   constitucional,   garantizando  que  el   contribuyente  asuma  las   cargas tributarias que efectivamente le corresponde.

 

Asimismo, la existencia de la ratificación como un mecanismo de filtro previo se justifica también porque la Contraloría General de la República –entidad encargada de la supervisión y auditoria del buen uso de recursos estatales– únicamente efectúa un control posterior de tales cuestiones.

§ 6. Reglas de validez y vigencia de las ordenanzas distritales que crean arbitrios

Luego del análisis efectuado, se reafirma el requisito de ratificación como uno esencial de validez para la ordenanza distrital sobre arbitrios; y en el mismo sentido, se reitera la necesidad de que se concretice en un momento tal, que garantice la efectividad de su objetivo; es decir, dentro de un plazo razonable. 

Es bajo esa lógica que este Tribunal interpreta el plazo del artículo 69-A de la Ley de Tributación Municipal,   en  concordancia   con  el   artículo  40°  de   la   Ley  Orgánica  de  Municipalidades   (antes artículo 94° de la Ley N.° 23853), el cual, se refiere a la ordenanza “en tanto válida y vigente”, no admitiendo   interpretaciones   contrarias   que   desnaturalicen   la   finalidad   constitucional   de protección de los derechos de los contribuyentes, al afirmar que este requisito puede darse en cualquier momento. Esta es la única interpretación válida en el ordenamiento jurídico para este caso desde el momento en que rigió la norma.

 

§ 7. Ratificación: elemento constitutivo de validez Consecuentemente, la ratificación de ninguna manera puede tener una finalidad meramente declarativa de validez –no tendría ningún sustento ni sentido si así se hubiera previsto–, sino más bien constitutiva. Su cumplimiento es condicionante para afirmar la observancia del principio de reserva de ley en materia tributaria municipal. En ese sentido, siguiendo los principios de la teoría general del derecho que distingue entre validez y vigencia (eficacia frente a terceros), podemos concluir que una ordenanza será válida cuando ha sido aprobada por el órgano competente y dentro del marco de sus competencias, esto es, respetando las reglas de producción normativa del parámetro de constitucionalidad, las cuales exigen el requisito de la ratificación; y por otro lado, estará vigente cuando adquiera legitimidad para ser exigida en su cumplimiento, esto es, mediante el requisito de publicidad derivado del artículo 51° de la Constitución. En resumen, la ratificación es un requisito sine qua non para la validez de la ordenanza distrital sobre arbitrios y la publicación del acuerdo ratificatorio un requisito esencial para su vigencia; sólo después de cumplidos estos dos requisitos, la ordenanza distrital podrá ser exigida a los contribuyentes. § 8. La reserva de ley en materia de tributación municipal

 La reserva de ley en materia tributaria determina que todos los elementos esenciales del tributo (hecho generador, base imponible, sujetos y alícuota) sean creados mediante ley. Específicamente, en el caso de los gobiernos locales, la propia Constitución ha conferido a la ordenanza el rango de ley para ser utilizada como instrumento normativo idóneo para el ejercicio de su potestad tributaria. En el caso de los municipios, se constata el respeto a la reserva de ley, cuando el tributo ha sido creado por ordenanza siguiendo las reglas de producción normativa del parámetro de constitucionalidad y cuando cada uno de los elementos constitutivos del tributo se encuentren regulados en él (esto incluye la base imponible y alícuota que normalmente se derivan del informe técnico); de lo contrario, ninguna autoridad se encontraría habilitada para cobrar tributos con base a dicha norma. En razón a ello, no es posible la derivación de ninguno de los elementos constitutivos del tributo a ninguna norma de menor jerarquía o que estos sean regulados en momento distinto al de la norma que crea el arbitrio. § 9. Posición del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria

 

Respecto a los requisitos para la validez y vigencia, así como al momento en que la ordenanza que crea   arbitrios   puede   ser   exigida   a   terceros,   se   reiteran   las   conclusiones   expuestas   en   los fundamentos 15 al 27 de la STC N.° 0041-2004-AI/TC:

 

      La ratificación es un requisito esencial para la validez de la ordenanza que crea arbitrios

      La  publicación  del  Acuerdo  de  Concejo  Provincial  que   ratifica,  es  un  requisito  para  su vigencia.

      El plazo del artículo 69-A  de la Ley de Tributación Municipal, es el plazo razonable para la ratificación y publicación del Acuerdo de Concejo que ratifica la ordenanza.

      Sólo a  partir  del  día  siguiente  de  la  publicación de dicho acuerdo dentro del  plazo,   la municipalidad distrital se encuentra legitimada para cobrar arbitrios.

      En caso que no se haya cumplido con ratificar (requisito de validez) y publicar (requisito de vigencia) una ordenanza dentro del plazo previsto, corresponde la aplicación del artículo 69-B de la Ley de Tributación Municipal; en consecuencia, el arbitrio se cobrará en base a la ordenanza válida y vigente del año fiscal anterior reajustada con el índice de precios al consumidor.

      Si la norma del año anterior no cuenta con los requisitos de validez y vigencia, deberá retrotraerse hasta encontrar  una norma que reúna tales requisitos y sirva de base de cálculo.

 

VIII. FUNDAMENTOS DE CONSTITUCIONALIDAD MATERIAL

A.     La apreciación de razonabilidad para establecer los criterios de distribución del costo global por arbitrios

 

Los  problemas  en   la   regulación  de  arbitrios  no sólo  se  han  presentado a  nivel   formal  por  el incumplimiento del requisito de la ratificación (confiscatoriedad cualitativa/violación de la reserva de ley), sino también respecto al costo global del arbitrio y la distribución de su carga económica entre los vecinos contribuyentes, quienes de manera recurrente denuncian aumentos irrazonables e injustificados año tras año, que este Tribunal ha conocido en diversas acciones de amparo en casos particulares.

 

Esta situación importa, por un lado, a) la necesidad de que los órganos de control supervisen de manera estricta   la   forma como los  Municipios  calculan el  costo total  de  los  arbitrios;  y,  b)   la necesidad de fijar legalmente los criterios mínimos para la distribución del costo global entre los contribuyentes de cada localidad.

 

En este último aspecto, la STC N.° 0041-2004-AI/TC marcó un cambio de jurisprudencia respecto a la STC N.° 0918-2002-AA/TC (Caso Estudio Navarro Abogados SCR Ltda.), estableciendo que será larazonabilidad,  el  parámetro determinante  para  la  determinación  de un criterio  cuantificador como válido, mediante  la siguiente regla:

 

      Los parámetros objetivos de distribución de costos serán razonablemente admitidos como válidos cuando hubiese una conexión lógica entre la naturaleza del servicio brindado (en cada caso, sea seguridad, salubridad o limpieza) y el presunto grado de intensidad del uso de dicho servicio (fundamento 41).

 

§ 1. Cada tipo de servicio presenta una fórmula distributiva propia

 

Asimismo, el Tribunal advirtió que estos parámetros objetivos de distribución de costos no pueden aplicarse como plantilla en todos los casos, sino que dependerán de la propia naturaleza del servicio brindado; en consecuencia:

 

      Será   la  distinta  naturaleza  de cada servicio   la  que determine,  en cada caso,   la  opción distribuitiva de costos más adecuada para conseguir la cuota distributiva ideal.

§ 2. Parámetros mínimos de validez constitucional que permiten acercarse a opciones de distribución ideal

 

Conforme lo advertimos en la STC N.° 0041-2004-AI/TC, el objetivo de señalar algunos criterios razonables que resulten válidos para cada uno de los tres tipos de arbitrios analizados, constituye una condición indispensable que debe observarse en cada caso; por ello, será responsabilidad de cada municipio encontrar –partiendo de esta base– fórmulas que logren, a través de la regla de ponderación,  una mejor distribución del  costo por servicios brindados.  Consecuentemente,   los gobiernos locales no pueden, de modo alguno, maliciosamente malinterpretar y aplicar el sentido de   los   criterios  anteriormente   expuestos,   para   sustentar   y   justificar,   omitiendo   la   regla   de ponderación,   la   distribución  de   costos   con   resultados  deliberadamente  perjudiciales   para   los contribuyentes; y, con ello encubrir gestiones administrativamente ineficientes y contrarias a la naturaleza de la actividad municipal.

 

El criterio de razonabilidad determina que, pudiendo existir diversas fórmulas para la distribución del costo total de arbitrios, se opte por aquella que logre un mejor equilibrio en la repartición de las cargas económicas,  tarea que por su grado de tecnicidad debe ser realizada por el  propio municipio, no sólo porque cuenta con la información de los sectores que integran su comuna y las peculiaridades en cada caso, sino también porque tiene el personal técnico especializado para cumplir con esta responsabilidad y más aún, por ser su función constitucional, en ejercicio de su autonomía,   la  prestación  de   los   servicios  públicos  de   su   responsabilidad,  en  armonía  con   las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo, tal como lo dispone el artículo 195° de la Constitución.

 

Por ello, el artículo IV del título preliminar de la Ley Orgánica de Municipalidades, establece como un  principio   de   la   gestión  municipal,   “(...)   promover   la   adecuada  prestación  de   los   servicios públicos locales y el desarrollo integral, sostenible y armónico de su circunscripción”.

 

Para cumplir este fin, el municipio no sólo deberá cumplir con brindar servicios públicos, sino que, al hacerlo, deberá procurar la mayor eficiencia y continuidad en la prestación de los mismos.

 

§ 3. Parámetros mínimos de validez constitucional para los arbitrios de limpieza pública, mantenimiento de parques y jardines y seguridad ciudadana.

 

Luego de hacer hincapié en este aspecto, -ya expuesto preliminarmente en la STC N.° 0041-20041-AI/TC-,  se expondrá de manera general,  al   igual  que en aquella oportunidad,  algunos criterios objetivos de distribución y observancia básica que razonablemente harían presumir una mejor distribución del costo del arbitrio.

 

A) Limpieza pública (fundamento         42, STC N.° 0041-2004-AI/TC)   .

 

Como quiera que el servicio de limpieza pública, involucra un conjunto de actividades, como por ejemplo  servicios  de   recolección  y   transporte  de   residuos,  barrido  y   lavado de  calles,   relleno sanitario, etc., los criterios de distribución deberán adecuarse a la naturaleza de cada rubro; por ejemplo, el criterio tamaño del predio no resulta adecuado en todos los casos para distribuir el costo por recolección de basura, pues presentará matices si se trata de casa habitación o local comercial; sin embargo, sí será el correcto para el caso de limpieza de calles, no en términos de metros cuadrados de superficie, sino en cuanto a la longitud del predio, pues a mayor longitud, mayor limpieza de calles.

 

Cabe, entonces, efectuar las siguientes precisiones:

 

-         El   criterio tamaño  del  predio,   entendido   como metros   cuadrados  de   superficie   (área  m2), guarda relación directa e indirecta con el servicio de recolección de basura, en los casos de casa habitación, pues a mayor área construida se presume mayor provocación de desechos; por  ejemplo,  un condominio  o  un edificio  que alberga varias  viviendas  tendrá  una mayor generación de basura que una vivienda única o de un solo piso.

 

-         Para lograr una mejor precisión de lo antes señalado, deberá confrontarse, utilizando como criterio   adicional,   el número  de  habitantes en   cada   vivienda,   lo   cual   permitirá  una  mejor mensuración de la real generación de basura.

 

-          Para   supuestos   distintos   al   de   casa   habitación   (locales   comerciales,   centros   académicos, supermercados, etc), el criterio tamaño de predio (área m   2  )  , no demostrará por sí solo una mayor generación de basura, por lo cual, deberá confrontarse a fin de lograr mayor precisión, con el  criterio uso de predio   ,   pues un predio destinado a supermercado,  centro comercial, clínica, etc., presume la generación de mayores desperdicios no por el mayor tamaño del área de terreno, sino básicamente por el uso.

 

-         Para la limpieza de calles, no puede considerarse el tamaño de predio entendido como metros cuadrados de superficie, sino únicamente como longitud del predio del área que da a la calle, pues el beneficio se da en el barrido y limpieza de las pistas y veredas circunscritas a cada predio.

 

B)     Mantenimiento de parques y jardines (fundamento 43, STC N.° 0041-2004-AI/TC)

 

En este caso,   lo  determinante para medir   la  mayor  intensidad de disfrute del  servicio  será el criterio ubicación del predio, es decir,   la medición del servicio según la mayor cercanía a áreas verdes. Por consiguiente, no se logrará este objetivo si se utilizan los criterios de tamaño y uso del predio, debido a que no relacionan directa o indirectamente con la prestación de este servicio.

 

C)    Serenazgo (fundamento 44, STC N.° 0041-2004-AI/TC)

 

En el servicio de serenazgo es razonable utilizar los criterios de ubicación y uso del predio, por cuanto su uso se intensifica en zonas de mayor peligrosidad. Asimismo, debe tenerse en cuenta el giro   comercial;   por   ejemplo,   la   delincuencia   y  peleas   callejeras   suelen  producirse   con  mayor frecuencia en centros comerciales, bares o discotecas.

 

Siguiendo esta  lógica,  el tamaño del  predio no es un criterio que pueda relacionarse directa o indirectamente con la prestación de este servicio.

 

 

 

§ 4. Distinción de dos momentos en la cuantificación de arbitrios

 

En la cuantificación de los arbitrios se deben distinguir dos momentos: 1) la determinación del costo   global   (que   se   evidencia   a   través   del   Informe  Técnico   anexo   a   la  Ordenanza);   y   2)   la distribución  de  este   costo  global   entre   todos   los   vecinos-contribuyentes,   (en  base  a   criterios razonables de distribución).

 

Si bien en esta sentencia, como en la anterior que marca el criterio vinculante, se ha incidido en el segundo aspecto de la cuantificación, por haber sido materia expresa de petitorio, consideramos importante  desarrollar   la  determinación  global  del   costo,  porque,  para  asegurar  una  correcta distribución del costo del servicio entre todos los contribuyentes, un aspecto indispensable es que, primeramente,   tales   montos   sean   los   que   realmente   corresponde   distribuir,   pues   ante   un presupuesto  de  costo  global   con  sobrevaloraciones,  de  nada   serviría  buscar   fórmulas  para   la distribución de costos, cuando en principio el mismo de ninguna manera podría ser distribuido por no corresponder al gasto por prestación de servicio.

 

§ 5. Importancia de la ratificación y del informe técnico en la determinación del costo global

 

Por lo antes señalado, este Colegiado considera necesario resaltar la importancia de la ratificación, pues mediante este filtro se constata que todos los montos que se distribuyan entre la totalidad de contribuyentes de una determinada localidad sean sólo aquellos gastos justificados para financiar el servicio. 

Como quiera que estos costos se sustentan en un informe técnico financiero, su publicidad como anexo integrante de la ordenanza que crea arbitrios, resulta determinante para la observancia del principio de reserva de ley, dado que será sobre la base de estos cálculos como se determine la base imponible y la distribución de su monto entre todos los vecinos. En tal sentido, el informe técnico financiero constituye un elemento esencial de este tributo.

 

En el   fundamento 29 de  la  STC N.°  0041-2004-AI/TC,   señalamos que “(...)  el  hecho que sean las  municipalidades  a  quienes   les   corresponda  esta   facultad,  no   las  autoriza  a   considerar  de manera indiscriminada e irrazonable cualquier criterio para justificar sus costos, pues los mismos –directos e indirectos– deberán ser idóneos y guardar objetiva relación con la provocación del coste del servicio”.

 

En otras palabras, con el arbitrio no se puede financiar cualquier tipo de actividad estatal u otros gastos que no sean aquellos provocados por la prestación de un servicio específico. 

 

B.     LA CAPACIDAD CONTRIBUTIVA EN MATERIA TRIBUTARIA: EL CASO DE LAS TASAS MUNICIPALES

 

El Tribunal Constitucional no puede dejar de pronunciarse sobre este principio tributario en el presente caso. En efecto, la invocación al principio de capacidad contributiva relacionado con las tasas como especie tributaria, y en el caso de autos, con los arbitrios como subespecie de las tasas, no resulta un criterio pacífico; sin embargo, en los últimos años, su aceptación es cada vez menos negada. Su exigencia en nuestro ordenamiento jurídico no se deriva de manera directa del propio texto   constitucional,   sino   de   modo   indirecto   a   través   del   contenido   que   la   jurisprudencia constitucional ha consagrado a través de otros principios constitucionales de la tributación, los cuales actúan como garantías del contribuyente frente al ejercicio del poder tributario.

 

§ 1. Contenido constitucional del principio de capacidad contributiva

 

Los principios constitucionales tributarios recogidos en el artículo 74° de la Constitución, como verdaderas exigencias al legislador o a quien –por disposición constitucional– se le haya otorgado potestad tributaria, no están desarrollados en la propia Ley Fundamental, sino en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, donde se ha ido dotando de contenido material a cada uno de ellos. Inclusive,   en   la   STC   N.°   2727-2002-AA/TC,   este   Colegiado   señaló   que   el   principio   de   no confiscatoriedad tiene la estructura propia de un “concepto jurídico indeterminado”, por cuanto, su  contenido  constitucionalmente  protegido  no  puede  ser  precisado  en   términos  generales  y abstractos, sino que debe ser analizado y observado en cada caso, teniendo en cuenta la clase de tributo y las circunstancias de quienes están obligados a sufragarlo.

 

De este  modo,  para  que  el  principio  de  capacidad  contributiva  como principio   tributario   sea exigible, no es indispensable que se encuentre expresamente consagrado en el artículo 74° de la Constitución, pues su fundamento y rango constitucional es implícito en la medida que constituye la base para la determinación de la cantidad individual con que cada sujeto puede/debe en mayor o menor medida, contribuir a financiar el gasto público; además de ello, su exigencia no sólo sirve de contrapeso o piso para evaluar una eventual confiscatoriedad, sino que también se encuentra unimismado con el propio principio de igualdad, en su vertiente vertical[5].

 

Es así  que el  Tribunal  Constitucional,  en  la STC N.°  0033-2004-AI/TC,  precisó que la capacidad contributiva es un principio implícito de la tributación y que tiene un nexo indisoluble con el hecho sometido a la imposición, configurando el presupuesto legitimador para establecer tributos.

§ 2. El principio de capacidad contributiva en otras especies tributarias distintas al impuesto

 

La  capacidad contributiva en tanto principio que justifica el cobro de tributos, se asocia con mayor frecuencia al caso de los impuestos y menos a otras figuras tributarias; sin embargo, siendo la capacidad contributiva la contrapartida en la verificación de situaciones de confiscatoriedad, debe evaluarse si es posible su invocación en otras categorías tributarias. 

El ordenamiento jurídico peruano, si bien no ha recogido la definición del tributo de manera positiva, sí ha establecido en la norma II del Título Preliminar del Código Tributario su división en tres categorías: impuestos, contribuciones y tasas (arbitrios, derechos y licencias). 

La apelación a la capacidad contributiva como sustento de la imposición es innegable en el caso de impuestos,  pues estos tributos no están vinculados a una actividad estatal  directa a favor del contribuyente, sino más bien, básicamente, a una concreta manifestación de capacidad económica para contribuir con los gastos estatales. Lo recaudado por estos tributos va a una caja fiscal única para luego destinarse a financiar servicios generales eindivisibles.

 

A diferencia de los impuestos, las tasas y contribuciones, son tributos cuya motivación de pago, no se   fundamenta   en   la   constatación   de   una   determinada   capacidad   contributiva,   sino   como consecuencia de la prestación de un servicio público divisible por parte del Estado en beneficio del contribuyente.

 

La  diferencia  entre  estas  categorías   se  sustenta  en   la  vinculación  a  una  actividad estatal  que motive la imposición y en consideraciones tales como la divisibilidad del servicio que se financia[6].

 

Ahora bien, luego de lo dicho, ¿es la capacidad contributiva un principio implícito e inherente a todo tipo de tributos? Consideramos que la respuesta es afirmativa en el caso de los impuestos, pues  ello   se  desprende  del  propio  hecho  generador;   sin  embargo,   en  el   caso  de   las   tasas   y 

contribuciones, su alegación no se niega, pero es claro que ella no podría derivarse directamente del hecho generador, sino que, de ser invocada, deberá fundarse a otras consideraciones.

 

§ 3. Problemas de aplicación de la capacidad contributiva en el caso de tasas municipales

 

En la mayoría de los casos particulares vistos por este Tribunal, se advierte que uno de los criterios para la determinación de arbitrios más usado por los municipios y a su vez, más cuestionado por los contribuyentes, ha sido el uso del valor de predio (autoavalúo), elemento que representa una manifestación clara de capacidad contributiva, porque evidencia la tenencia de patrimonio y su valorización.

 

Evidentemente,  el  autoavalúo –instrumento que demuestra   la  capacidad contributiva  en cada caso–, no puede ser el criterio originario y determinante para distribuir el costo del servicio, pues no   es   en   base   a   la   capacidad   contributiva   que   se   genera   la   obligación   tributaria,   sino   a consecuencia   de   la   actividad   desempeñada   por   el  municipio   para   la   efectiva   prestación   de servicios en beneficio de los contribuyentes.

 

No obstante ello, no es posible negar la concurrencia del principio de capacidad contributiva en todos los casos, aunque no en el nivel de criterio generador de la tasa (arbitrio), sino como criterio de invocación externa debido a circunstancias excepcionales.

 

Así, por ejemplo, aun cuando en las tasas (arbitrios) su cobro no se derive directamente de este principio,   resulta  que  a  veces  en  zonas  de  mayor  delincuencia  –por  consiguiente,   con  mayor despliegue   de   servicio   municipal–,   reside   la   población   con   menores   recursos,   la   cual, probablemente, si únicamente nos referimos a la contraprestación efectiva, deba pagar un mayor arbitrio  que  aquellos  contribuyentes  con  mayor  capacidad económica.  En  muchos  casos,  este monto exigible  incluso coactivamente,  resulta excesivo para  la reducida capacidad de pago de estas personas.

 

Es   así   que,   dependiendo   de   las   circunstancias   sociales   y   económicas   de   cada  municipio,   la invocación de la capacidad contributiva con fundamento en el “principio de solidaridad”, puede ser   excepcionalmente   admitida,   en   tanto   y   en   cuanto   se   demuestre   que   se   logra   un  mejor acercamiento el principio de equidad en la distribución.

 § 4. Posición del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria Conforme se aprecia del Expediente N.° 0041-2004-AI/TC, (caso arbitrios Municipalidad de Surco), respecto a la capacidad contributiva en materia de arbitrios, en los fundamentos 45 a 50, se han establecido las siguientes reglas:       La capacidad contributiva, con base en el principio de solidaridad, puede

excepcionalmente ser utilizada como criterio de distribución de costos, dependiendo de las circunstancias económicas y sociales de cada municipio y si de esa manera se logra una mayor equidad en la distribución, cuestión que debe sustentarse en la ordenanza que crea el arbitrio.

       Cuando se apele al principio de capacidad contributiva en materia de arbitrios, este no

debe ser el criterio determinante o de mayor prevalencia en la distribución de costos, sino el secundario o subsidiario, debiendo, en consecuencia, ser utilizado en conjunto con otros criterios, en cuyo caso, la prevalencia de unos sobre otros, dependerá razonablemente de la especial naturaleza de cada servicio.

       La regla anterior rige para el uso del autoavalúo (índice expresivo de capacidad

contributiva); en consecuencia, se prohíbe el uso de valor de predio (autoavalúo) como criterio cuantificador cuando se utilice como único criterio base o el de mayor prevalencia para la determinación de arbitrios, pues es ahí donde el arbitrio se convierte en un impuesto encubierto. Por consiguiente, se admite su uso como criterio secundario o subsidiario, constatadas las circunstancias de la primera regla.

       El uso conjunto del autoavalúo y la UIT como criterios únicos no se admite en ningún

caso, pues privilegian la distribución únicamente en base a la capacidad contributiva y no por la prestación efectiva del servicio.

       Existe una cuota contributiva ideal por la real o potencial contraprestación del servicio

prestado que debe ser respetada, de modo que la apelación a la capacidad contributiva atendiendo al principio de solidaridad, pueda admitirse como razonable cuando sirva para reducir la cuota contributiva en situaciones excepcionales.

       De evidenciarse una potencial desproporción de la recaudación, como consecuencia de

la reducción del arbitrio en situaciones excepcionales, el desbalance por tal diferencia  deberá ser compensado en mayor medida por los recursos del municipio, siempre que no afecte su equilibrio presupuestal y así evitar su traslado total a otros contribuyentes.

 Esta última regla se sustenta en que, al tratarse de servicios esenciales de     carácter municipal que atienden simultáneamente al interés particular y general, los gobiernos locales de ninguna manera pueden eludir su obligatoria prestación, ahí donde resulta más evidente la necesidad de recibir, que la capacidad de dar [7]. En esa medida, por tratarse de servicios que benefician a toda la comunidad, hacer recaer de manera indiscriminada la mayor carga tributaria –por el diferencial antes mencionado– únicamente en el resto de

vecinos contribuyentes, representaría una situación de manifiesta inequidad, imputable a quienes ejercen la potestad tributaria municipal. 

C. IMPRECISIONES EN LA DEFINICIÓN LEGAL DEL ARBITRIO 

Un aspecto que importa relevar es la definición legal del arbitrio como subespecie de la tasa y la serie  de   confusiones   y   expectativas  que   se  han  generado  a   raíz   de  ella,   para  efectos  de   su cuantificación. 

 

Así, según la norma II del Título Preliminar del Código Tributario, la tasa es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente; y el arbitrio –como subespecie de esta figura–, es la tasa que se paga por la prestación o mantenimiento de un servicio público. De este modo, puede concluirse que el arbitrio es, por derivación de su género, el pago como consecuencia de la “prestación efectiva individualizada en el contribuyente” . Está definición es recogida igualmente por el artículo 68° de la Ley de Tributación Municipal, de la siguiente manera: “(...) los arbitrios son las tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de servicio público individualizado en el contribuyente”. El artículo 69° del mismo texto legal establece que en la determinación de arbitrios deberá considerase el costo que demanda el servicio y su mantenimiento, así como el beneficioindividual prestado de manera real o potencial. Tomando en cuenta esta última referencia, este Tribunal aprecia dos aspectos contradictorios: 1) si en la determinación se admite un beneficio potencial, entonces no podría afirmarse al mismo tiempo y en todos los casos una real prestación efectiva de servicios, pues puede que esta se dé o no se dé; y por otro lado, 2) si hablamos de beneficio individual, el mismo debería constatarse en todos los casos de manera concreta y efectiva; sin embargo, como veremos más adelante, hay factores que imposibilitan esta comprobación. Debido a cuestiones fácticas derivadas de la propia naturaleza del arbitrio, lo correcto sería considerar que tal beneficio individual puede darse de manera directa (real) y/o indirecta (potencial), conforme se explicará seguidamente. § 1. El arbitrio y la confluencia de intereses: beneficio particular y beneficio colectivo 

Si bien,  teóricamente,   la tasa sirve para financiar servicios públicos divisibles,  en  la práctica el arbitrio   (subespecie)   presenta   problemas   técnicos   para   justificar   su   cobro   para   servicios perfectamente divisibles. No siempre se podrá verificar esta contraprestación efectiva de servicio público individualizado; ello tiene como consecuencia que el vecino contribuyente, al no constatar 

la  existencia  de un beneficio directamente  individualizado en su caso,  se  muestre renuente a aceptar el aumento del costo.

Y es que, en realidad, no resulta posible, en todos los casos, lograr el ideal de paridad efectiva en el intercambio, cual suerte de obligación bilateral entre el contribuyente y el municipio, situación que básicamente se debe a la confluencia de intereses particulares (coste divisible) y generales (coste   indivisible),   comunes  en   la  prestación  de   servicios  esenciales  de   carácter  municipal,   a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en el caso del otorgamiento de una licencia municipal, donde el contribuyente-solicitante sí puede constatar de modo particular el beneficio de recibir la licencia municipal, por la cual, la municipalidad fija un costo concretizado como consecuencia de la actividad administrativa desplegada para ello.

 

La esencialidad del servicio municipal, en el caso de los arbitrios de limpieza pública, ornato y seguridad ciudadana, hace que su exigencia trascienda al beneficio directo y/o concretizado (individualización). Efectivamente, en los servicios esenciales de carácter municipal, al confluir tanto la utilidad singular como la colectiva, no siempre podrá apelarse a un beneficio directo, sino más bien a uno indirecto cuando prioritariamente sea la comunidad la beneficiaria directa. Quedan claras, entonce, las dificultades técnicas existentes para la concreción del beneficio individual en todos los casos, siendo más propio admitir que tal beneficio individual pueda verificarse tanto de manera directa como indirecta. En vista de ello, el Tribunal Constitucional exhorta al legislador para que, atendiendo a esta situación, redefina la materia considerando estas particularidades, de modo que, a futuro, pueda sincerarse y asumirse la confluencia del beneficio particular y el beneficio general de un modo más adecuado, generando, a su vez, mayor aceptación y conciencia entre los contribuyentes sobre lo que deberán pagar.

 § 2. La participación ciudadana en la determinación del costo global de arbitrios y supervisión de su recaudación como ejercicio de un derecho constitucional El gobierno local constituye el elemento de la unidad estatal más cercano a la población y, como tal, es el más adecuado para promover mecanismos de democracia directa en la elaboración y supervisión de las diferentes políticas locales. En base a ello, como parte del progresivo proceso de descentralización, revisten gran importancia los planes de desarrollo local concertado y presupuestos participativos, donde la participación vecinal sea una constante no sólo de supervisión en el manejo presupuestario, sino de reinvindicación del ciudadano en la toma de las decisiones que van a surtir efectos en la vida del colectivo. Por estas razones, el Tribunal Constitucional, atendiendo al legítimo malestar ciudadano y a la desconfianza en la gestión municipal respecto a la cuantificación de arbitrios, considera necesario que se involucre a la ciudadanía a través de las juntas vecinales comunales para

que participen en las sesiones del Concejo que aprueben las ordenanzas de arbitrios, debatiendo su costo global y los criterios de distribución, para de este modo reafirmar la legitimidad de estos cobros. Con ello se busca incluir al ciudadano no sólo en la elaboración de mecanismos de recaudación –de arbitrios como rentas municipales que constituyen ingresos propios-, sino además en el control de los fondos recaudados y su uso racional exclusivo para la financiación y mantenimiento del servicio. Nuestra Ley Fundamental en su artículo 2°, inciso 17, reconoce la participación ciudadana como un derecho fundamental, estableciendo que “(...) toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación (...)”. Específicamente, el artículo 31° de la Constitución reconoce la participación ciudadana en el gobierno municipal de su jurisdicción, como derecho y deber constitucional del ciudadano. Siendo así, el artículo 116° de la Ley Orgánica de Municipalidades, establece que: “(...) las juntas estarán encargadas de supervisar la prestación de servicios públicos locales, el cumplimiento de las normas municipales, la ejecución de obras municipales y otros servicios que se indiquen de manera precisa en la ordenanza de su creación (...)” Consecuentemente, se exhorta al legislador para que precise en la legislación que regula la producción normativa municipal, la forma como deberá concretarse la participación ciudadana en la determinación y distribución de arbitrios, a efectos de garantizar la eficacia de este derecho. C.     LA EXIGENCIA DE NO CONFISCATORIEDAD EN EL CASO DE LOS ARBITRIOS MUNICIPALES

El análisis de confiscatoriedad de los tributos tiene en su ratio el referente base de la capacidad contributiva, la cual se deriva del propio presupuesto de hecho o se pone de manifiesto por otras circunstancias   como  en   el   caso   de   las   tasas,   siendo   indispensable   su   consideración   en   cada oportunidad que se analicen supuestos de confiscatoriedad.

 

Conforme a lo que este Tribunal Constitucional sostuvo en el Exp. N.° 2727-2002-AA/TC, “(...) el contenido constitucionalmente protegido de este principio jurídico indeterminado, no puede ser precisado en términos generales y abstractos, sino que debe ser analizado y observado en cada caso,   (...).   No   obstante,   teniendo   en   cuenta   las   funciones   que   cumple   en   nuestro   Estado democrático de derecho, es posible afirmar, con carácter general, que se transgrede el principio de   no   confiscatoriedad   de   los   tributos   cada   vez   que   un   tributo   excede   el   límite   que razonablemente puede admitirse como justificado en un régimen en el  que se ha garantizado constitucionalmente el derecho subjetivo a la propiedad”.

 

En   consecuencia,   conforme   se  declaró  en  el   Exp.  N.°   0004-2004-AI/TC   (acumulados),   “(...)   es preciso   distinguir   la   eventual   inconstitucionalidad   de   un   tributo   en   atención   a   su   incidencia concreta en las circunstancias particulares y la inconstitucionalidad en la que pueda incurrir la ley que lo regula, la cual sólo podría ser determinada, en sentido abstracto, analizando los elementos constitutivos del tributo, y particularmente la materia imponible y la alícuota, cuyos contenidos o dimensiones podrían ser muestras evidentes de un exceso de poder tributario”.

 

§ 1. ¿Cómo se constata la confiscatoriedad en el caso de arbitrios municipales?

 

Conforme a lo dicho, la evaluación de confiscatoriedad cuantitativa en estos casos, es una tarea difícil de determinar con alcance general, por lo que será necesaria su verificación atendiendo las peculiaridades de cada caso particular. No obstante, situaciones tales como la determinación del monto global del arbitrio en base a montos sobrevaluados o montos no justificados, por ejemplo ante  la   inexistencia  del   informe técnico financiero,  evidencian situaciones de confiscatoriedad, pues imponen al contribuyente cargas tributarias que no corresponden a su realidad.

 

Por  el   contrario,   la   confiscatoriedad  en  cada  caso  concreto   requerirá   la   verificación  de   la  no existencia de una relación razonable entre el costo del servicio global que debe solventar cada sujeto y la forma como se ha cuantificado el mismo en su caso, debiendo demostrarse, además, que de acuerdo a sus circunstancias económicas, no le es posible soportar este tributo.

 

La confiscatoriedad no sólo se constata cuantitativamente, sino que podría verificarse de manera cualitativa cuando se exige el pago sin respetar otros principios tributarios.  De este modo, habrá confiscatoriedad cualitativa si la municipalidad no ha puesto a disposición del vecino la prestación del servicio, en cuyo caso se vulnera la reserva de ley, al cobrarse en base a una circunstancia generadora inexistente.

 

Para evaluar  la falta de prestación del  servicio deberán tomarse en cuenta presunciones tales como la  inexistencia  de personal   técnico real  para efectivizar   la  prestación del  servicio  en  los términos   cuantificados   por   el  municipio.   Por   ejemplo,   debe   verificar   si   un   “X”   número   de ciudadanos puede tener a su disposición, de manera real o potencial, el servicio de serenazgo con base   a   un  numero   “y”   de   camionetas   de   serenazgo;   o,   si   no   existen   áreas   verdes  o   no   se mantienen, y pese a ello, se cobra el servicio.

 

Si bien el contribuyente que discrepa sobre la carga económica asumida por arbitrios debe adjuntar en su reclamo administrativo o posterior acción judicial los elementos mínimos que certifiquen lo que alega (liquidaciones, órdenes de pago, determinaciones y otros elementos que demuestren la falta de recursos para asumir la carga tributaria o la falta de  disposición del servicio cobrado), conforme se señaló en el fundamento 61 de la STC N.° 0041-2004-AI/TC, debido a la complejidad técnica que supone demostrar lo que verdaderamente corresponde pagar de manera individualizada a cada contribuyente y el posible exceso en el cobro, el Tribunal considera que, en última instancia, la carga de la prueba en estos casos debe invertirse y recaer en la municipalidad, pues esta se encuentra en mejores condiciones técnicas para asumirla.

 

§ 2. Posición del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria Como consecuencia de los antes señalado, se establecen las siguientes reglas: 

      En términos generales, la evaluación de confiscatoriedad en el caso de arbitrios, se manifiesta por la determinación del monto global del arbitrio sobre la base de montos sobrevaluados o, en el caso de montos no justificados, por la falta del informe técnico financiero que demuestre la determinación de costos.

       En cada caso concreto, el contribuyente deberá acreditar lo que alega mediante los

documentos mínimos indispensables (liquidaciones, órdenes de pago, determinaciones, así como otros elementos que demuestren la falta de recursos para asumir la carga o la no puesta a su disposición del servicio cobrado); sin embargo, será la Municipalidad quien asuma el mayor peso de la carga probatoria, debiendo ser ella quien demuestre la razonabilidad entre el costo del servicio y el monto exigido al contribuyente en cada caso específico.

       Si el contribuyente personalmente o de manera conjunta reclama en vía

administrativa y luego en la judicial la confiscatoriedad de los cobros, sustentándose en peritajes y estudios de certificación técnica, el municipio deberá correr con los costos efectuados por los contribuyentes, en caso sea atendido favorablemente su reclamo o demanda.

IX. ANÁLISIS DE LAS ORDENANZAS CUESTIONADAS

 

A.     INCONSTITUCIONALIDAD POR LA FORMA. CONSTATACIÓN DEL REQUISITO DE RATIFICACIÓN COMO ELEMENTO ESENCIAL DE VALIDEZ DE UNA ORDENANZA DISTRITAL SOBRE ARBITRIOS, EN EL CASO DE LA MUNICIPALIDAD DE MIRAFLORES

 Según los demandantes, la norma ratificada y publicada dentro del plazo del 30 de abril sólo genera efectos jurídicos hacia delante, y no como lo entienden los gobiernos locales, para quienes, sea cual sea la fecha de publicación y ratificación, procede la aplicación retroactiva de la norma al 1 de enero del ejercicio fiscal y para todo el ejercicio fiscal en curso, aun cuando la norma no haya sido válidamente emitida. 

Según los demandados, ni la Ley Orgánica de Municipalidades, ni el Decreto Legislativo N.° 776, señalaban el plazo en el que debe producirse la ratificación de la municipalidad Provincial y su respectiva publicación. De allí que durante mucho tiempo se haya venido interpretando que el plazo límite del 30 de abril mencionado en la Ley de Tributación Municipal, se refería únicamente a la publicación de la Ordenanza Distrital. 

Por dichos motivos, consideran que sería irrazonable sancionar a la Municipalidad de Miraflores con la declaración de inconstitucionalidad o nulidad de los efectos jurídicos subsistentes de estas ordenanzas, dado que no tenía responsabilidad en las deficiencias e incertidumbres derivadas  de la legislación sobre tributación municipal de tasas por servicios públicos.

 

El Tribunal ya se ha pronunciado al respecto en la STC N.° 0041-2004-AI/TC, interpretando que el plazo del 30 de abril debe tenerse en cuenta si la ordenanza ha sido ratificada y se ha publicado el acuerdo de ratificación; sólo así podrá surtir efectos hacia adelante. Esta misma regla vinculante ha   sido   reiterada   a   lo   largo  de   esta   sentencia,   de  modo  que  deberán  evaluarse   las  normas cuestionadas con arreglo a las reglas vinculantes establecidas.

 

 

N.° de Ordenanza Publicación de aprobación

Ratificación Publicación de la ratificación

        N.° 33-1997 08.03-97 A.C 042 15.04.1998

N.° 48-98-MM 20.02.98 AC 049 26.02.1999

N.° 57-99-MM 28.01.99 AC 049 26.02.1999

N.° 070-2000-MM 28.01.2000 AC 031 25.02.2000

N.° 086-2001-MM 01.02.2001 AC 057 08.03.2001

N.° 100-2002 06.02.2002 AC 150 20.06.2002

N.° 116-2003 26.01.2003 AC 134 20.09.2003

N.° 142-2004 18.01.2004 AC 187 23.07.2004

N.° 143-2004 18.01.2004 AC 187 23.07.2004

 

Conforme se advierte del cuadro anterior, de las nueve ordenanzas cuestionadas, en seis de ellas no se cumplió con el requisito de la ratificación en el plazo del 30 de abril[8]; en consecuencia, dichas ordenanzas devienen en inconstitucionales por vicios de forma. Estas son las siguientes: N.° 33-1997, N.° 48-98-MM, N.° 100-2002, N.° 116-2003, N.° 142-2004 y N.° 143-2004.

 

Siendo así, la sola existencia del vicio formal de inconstitucionalidad en el que han incurrido las referidas Ordenanzas, permite a este Colegiado declarar su inconstitucionalidad in toto.

 

B.     ANÁLISIS DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ORDENANZAS RATIFICADAS DENTRO DEL PLAZO

 

Según los demandantes, aun cuando las Ordenanzas N.° 57-99-MM, N.° 070-2000-MM y N.° 086-2001-MM   fueron   ratificadas   dentro   del   plazo,   las   mismas   no   superan   la   presunción   de constitucionalidad por deficiencias de fondo.

 

Según los demandados, estas ordenanzas ha sido ratificadas dentro del plazo referido en la STC N.° 0041-2004-AI/TC, lo que las hace incuestionables en cuanto a su vigencia.

 

§ 1. Ordenanza N.° 57-99-MM

Si  bien esta Ordenanza fue ratificada con fecha 27 de febrero de 1999 (dentro del  plazo),  ha tomado como base la Ordenanza N.° 048-98-MM, la cual, a su vez, se remite a la Ordenanza N.° 33-97-MM, ambas ratificadas fuera del plazo.

 

A juicio de este Tribunal, la referida Ordenanza no sólo toma como base de cálculo una ordenanzas inconstitucional por la forma, sino que, al retrotraerse a la base de fondo

establecida en la Ordenanza N.° 33-97-MM, resulta inconstitucional por el fondo, pues utiliza fórmulas de cuantificación no válidas; así, en el caso de limpieza pública, se cobra porcentajes en base a tramos del autoavalúo; mientras que en parques y jardines, así como en serenazgo, cobra en base a porcentajes de la UIT e incluso al Impuesto Predial. 

§ 2. Ordenanza N.° 070-2000-MM 

La parte demandante precisa que la inconstitucionalidad de esta Ordenanza se fundamenta en que no cuenta con el informe técnico que sustente los costos en base a los cuales se cobran los arbitrios y, en consecuencia, tal como este Tribunal lo afirmó en el fd. 62 de la STC N.° 0041-2004-AI/TC, se trata de un caso de confiscatoriedad cualitativa, al no haberse observado el principio de reserva de ley.

 

§ 3. El informe técnico como elemento cualitativo del arbitrio 

En efecto, es evidente la importancia de la publicación del informe técnico financiero anexo a la ordenanza sobre arbitrios, pues no sólo es una garantía de transparencia frente al contribuyente, sino que su   inobservancia  afecta   los  principios  de  reserva  de  ley  y de seguridad  jurídica,  que buscan evitar la arbitrariedad de las municipalidades al momento de determinar los montos por arbitrios.

 

En reiterada jurisprudencia este Colegiado ha señalado que la reserva de ley se encuentra garantizada cuando, vía ley o norma habilitada, se regulan los elementos esenciales y determinantes para reconocer dicho tributo como tal, de modo que todo aquello adicional pueda ser delegado para su regulación a la norma reglamentaria en términos de complementariedad, mas nunca de manera independiente. 

En   el   caso   de   las   ordenanzas  municipales   sobre   arbitrios,   la   determinación   del   costo   global constituye el aspecto mensurable de este tributo, su base imponible, y como elemento esencial del mismo, determina que no puedan cobrarse arbitrios en base a ordenanzas que carezcan de informe técnico.

 

De la revisión de la Ordenanza N.° 70-2000-MM, publicada el 28 de enero de 2000, que establece el importe para los arbitrios de limpieza publica, parques y jardines y serenazgo para el año 2000, se advierte que la estructura de costos –que debe constituir necesariamente parte integrante de la ordenanza que crea el arbitrio- fue publicada 3 meses después, esto es, con fecha 25 de abril de 

2000, pese a lo cual, se exigió el pago de la primera cuota desde el mes de febrero, conforme consta del artículo 9 del propio texto de la ordenanza.

 

Los principios constitucionales de publicidad de las normas y seguridad jurídica no se constatan “por   partes”   sino   de  manera   integral,   pues   estos,   a   su   vez,   se  manifiestan   como  principios esenciales del propio ordenamiento jurídico.

 

Evidentemente, esta fórmula de cobro no se encuentra acorde con el ordenamiento constitucional, de modo que es ilegítima y, por consiguiente, confiscatoria cualitativamente, ya que afecta los principios constitucionales de legalidad y seguridad jurídica, motivo por el cual es, también inconstitucional.

 § 4. Ordenanza N.° 086-2001-MM 

Los demandantes sostienen que esta norma contiene un vicio de inconstitucionalidad material porque   utiliza   criterios   vedados  para   la   determinación  de   arbitrios,   conforme   se   aprecia   del arbitrio por limpieza pública en el caso de casa habitación, donde el autoavalúo es el único criterio que define la distribución del costo.

 

Los demandados sostienen que en el caso del arbitrio por limpieza pública en el caso de casa-habitación, el criterio predominante fue el uso del predio y el complementario el autoavalúo como índice medidor de capacidad contributiva, el cual es un criterio reconocido para todos los tributos por nuestra Constitución, debiendo evaluarse sobre la base del criterio de solidaridad social.

 

Agregan que si se lleva al extremo el criterio defendido por la Defensoría del Pueblo y sólo se acepta como criterio válido el uso del predio, pagaría igual por recojo de basura quien vive en una zona tugurizada de Miraflores que quien vive en una zona residencial; o quien tiene una gran casa o el pobre que no la tiene.

De la revisión de la Ordenanza cuestionada se aprecia que la distribución de costos en el caso del importe de arbitrios por limpieza pública tomó como base imponible el valor del autoavalúo en cada caso, dependiendo del uso del predio. En consecuencia, el autoavalúo fue el criterio preponderante y determinante para establecer el importe del servicio en cada supuesto, siendo que este debía ser un criterio complementario y excepcional, toda vez que la capacidad contributiva no es lo que determina el nacimiento de la obligación tributaria en las tasas, sino más bien la prestación del servicio.

 

En el caso de arbitrios de serenazgo, igualmente, la base imponible se estableció en función del autoavalúo según el uso, al cual se le aplicó un porcentaje de la UIT. Bajo los mismos argumentos, esta forma de distribución no grava el importe en función del costo del servicio sino de la capacidad contributiva, siendo que el uso conjunto del autoavalúo y de la UIT como criterios preponderantes han sido proscritos por este Tribunal. En el caso de los importes por arbitrio de parques y jardines, se utilizaron los criterios de uso, ubicación y UIT, privilegiándose el criterio de ubicación del predio conforme a la cercanía de áreas verdes, por lo que, en este extremo, la Ordenanza resulta constitucional en un análisis abstracto. De existir supuestos de confiscatoriedad, estos deberán ser analizados en cada caso concreto.

 

XIII.        EFECTOS EN EL TIEMPO DE LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD

 

El artículo 81° del Código Procesal constitucional establece que:

 “Las   sentencias   fundadas   recaídas   en   el   proceso   de   inconstitucionalidad   dejan   sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de  efectos   retroactivos.  Se  publican   íntegramente  en  el  Diario  Oficial  El  Peruano y producen efectos desde el día siguiente de su publicación.

 

       Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo.   Asimismo,   resuelve   lo pertinente respecto   de   las   situaciones   jurídicas   producidas   mientras   estuvo   en vigencia”. (Negritas nuestras).

 

La trascendencia del presente caso, –dada la creciente expectativa de los contribuyentes y gobiernos locales–, y sus posibles efectos económicos, exigen que este Tribunal Constitucional determine los efectos de su decisión en el tiempo. 

En este escenario, un primer aspecto a considerar es que la declaración de inconstitucionalidad de las Ordenanzas impugnadas con efecto retroactivo (ex tunc), involucraría la devolución o compensación de la totalidad de lo recaudado de acuerdo a lo establecido en el Código Tributario, por tratarse de pagos indebidos. Esta posibilidad –dada la antigüedad de algunas normas impugnadas y la vigencia de sus

efectos, situación que se agrava considerando que es una problemática que se reproduce a nivel nacional–, crearía un caos financiero y administrativo municipal en perjuicio de los propios contribuyentes, a quienes finalmente se busca garantizar. 

Las cuantiosas devoluciones que habilitaría  un fallo con efectos retroactivos harían  inviable  la propia   continuidad   y  mantenimiento   de   los   servicios   que   hoy   en   día   deben   suministrar   los municipios, y con ello, la propia gestión municipal. Este, a nuestro juicio, es el argumento central que impide a este Tribunal hacer uso de su facultad excepcional de declarar la inconstitucionalidad con efecto retroactivo.

 

La decisión de no otorgar retroactividad a los efectos de esta sentencia determina las siguientes reglas vinculantes:       No procedan   las   solicitudes  de  devoluciones  por  pagos   indebidos   cobrados  en  base  a   las 

ordenanzas declaradas inconstitucionales, que se interpongan luego de la publicación de esta sentencia.

 

      Están exentos de la primera regla los reclamos administrativos y procesos judiciales que fueron accionados dentro de los plazos correspondientes y que aún se encontraban en trámite al momento de  la publicación de la presente sentencia,  a fin de que prime en su resolución el  principio pro actione.

 

      Se deja  sin efecto cualquier  cobranza en trámite basada en ordenanzas  inconstitucionales; asimismo, se impide el   inicio de cualquier procedimiento coactivo cuya finalidad sea  la de ejecutar el cobro de deudas originadas en ordenanzas inconstitucionales.

 

      La regla  anterior  únicamente   imposibilita   la   realización de  la  cobranza de deudas  impagas basándose  en  ordenanzas   inconstitucionales;  por   consiguiente,  no   impide que   las  mismas puedan ser exigidas: a) sobre la base de ordenanzas válidas de periodos anteriores reajustadas con el   Indice de precios al  consumidor;  o,  en su defecto,  de no encontrarse norma válida alguna, b) sobre la base de nuevas ordenanzas emitidas siguiendo los criterios vinculantes de este Tribunal, por los periodos no prescritos.

 

      De estar en el supuesto b), las ordenanzas habilitadas para cobrar las deudas impagas por los periodos   no   prescritos   deberán   tramitarse   conforme   a   los   plazos   del   procedimiento   de 

ratificación   que   hayan   establecido   las   Municipalidades   Provinciales.   El   trámite   deberá realizarse igual que en el caso del procedimiento de ratificación de las ordenanzas que regirán por el periodo 2006, a fin de que puedan surtir efectos desde el 1 de enero de dicho año.

 

XIV. EL PRECEDENTE VINCULANTE PARA EL RESTO DE MUNICIPIOS

 En la audiencia de vista de la causa llevada a cabo con fecha 16 de mayo del 2005, la Defensoría del Pueblo solicitó al Tribunal Constitucional que evalúe el presente caso como un tema de envergadura nacional que excede al caso de la Municipalidad de Surco y Miraflores; y, en ese sentido, que emita un pronunciamiento que exija al resto de municipalidades que estén en la misma problemática, revisar sus cobros por arbitrios y adecuarse al parámetro de constitucionalidad, a fin de evitar la interposición de nuevos procesos de inconstitucionalidad. Con el mismo criterio, la defensa de la Municipalidad de Miraflores solicitó que con motivo de esta sentencia se exhorte al resto de municipalidades del país para que adecuen su conducta a las pautas establecidas en la STC N.° 0041-2004-AI/TC, y que se alerte al Congreso para mejorar la Ley de Tributación Municipal en este extremo. 

El Tribunal Constitucional coincide con las partes respecto a que la problemática que ha generado el   tema   de   arbitrios   es   de   envergadura   nacional.   Por   tal  motivo,   entendiendo   la   necesaria vinculación de los términos de nuestras sentencias –no sólo a las municipalidades demandadas en estos procesos, sino a todas aquellas cuyas ordenanzas presenten vicios de forma y fondo–, es que se otorga efectos ex nunc al fallo de esta sentencia, para así evitar que el normal funcionamiento y prestación de servicios municipales a nivel nacional puedan verse afectados.

 

Si  bien  a  diferencia  del  caso de  la  declaratoria  de  inconstitucionalidad  de  una  ley  de alcance nacional,   la   declaratoria   de   inconstitucionalidad  de   ordenanzas   se   restringe   al   ordenamiento jurídico  municipal  del  que  provienen,  ello  no   impide  a  este  Tribunal  para  que,  a  efectos  de garantizar la primacía de la Constitución y el correcto funcionamiento del sistema de producción normativa en general, extienda por conexidad los efectos de susentencia a casos similares, toda vez que se constatan los mismos vicios de forma y fondo que en este caso particular se sancionan.

 

En tal sentido, procede interpretar la vinculación a todos los demás casos invocando el artículo 78 del Código Procesal Constitucional, que señala que:           

“La sentencia  que declare   la   ilegalidad o   inconstitucionalidad  de  la  norma  impugnada, declarará   igualmente   la   de   aquella   otra   a   la   que   debe   extenderse   por   conexión   o consecuencia”

 

Lo que se busca con esta disposición es limpiar de impurezas el ordenamiento jurídico y asegurar que la declaración de inconstitucionalidad de una norma sea efectiva en su totalidad, desterrándose también aquellas otras normas que se le relación o vinculen. 

Lógicamente, en el supuesto de ordenanzas municipales sobre arbitrios, no se lograría tal fin en tanto no se depuren ordenanzas de algunos municipios, y subsistan otras con idénticos problemas de fondo y forma en el resto.

 

Consecuentemente, para tal efecto, todas las demás municipalidades del país se encuentran vinculadas, a partir de la fecha, a las reglas vinculantes establecidas en esta sentencia, bajo sanción de nulidad de sus ordenanzas. De igual manera, respecto a los mismos periodos tributarios evaluados en los casos de Surco y Miraflores, esto es, de 1997 a 2004, deberán observar las reglas vinculantes establecidas en esta Sentencia respecto al procedimiento de ratificación (VII, parte B, § 9); así como, los parámetros mínimos de validez constitucional que permiten aproximarse a opciones de distribución ideal del costo del servicio (VIII, parte A, § 3). Asimismo, también les alcanza el fallo de esta sentencia respecto a la modulación de los efectos en el tiempo; por lo que les son aplicables las mismas reglas establecidas en el punto XIII precedente. 

VIII.        FALLO 

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.

 

HA RESUELTO 

1.    Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos, respecto de las Ordenanzas N.os 142 y 143 (2004), 116 (2003), 100 (2002), 70-2000-MM (2000),  57-99-MM(1999), 48-98-MM(1998), y 33-97-MM(1997).

 

2.    Declarar FUNDADA en parte la   demanda  de   inconstitucionalidad  de   autos,   respecto  de   la Ordenanza  N.°  86   (2001),  en  el   caso  de   la  determinación  del   importe  de   los   arbitrios  de limpieza pública y serenazgo, eINFUNDADA respecto al caso de la determinación de arbitrios de parques y jardines.

 

3.    Declarar   que   las   reglas   de   observancia   obligatoria,   así   como   el   fallo   respecto   a   la no retroactividad en los efectos de esta sentencia,  vinculan a todas las municipalidades del país. En consecuencia:

 

      Lo   establecido   en   la   presente   sentencia   surte   efectos   a   partir   del   día   siguiente   de   su publicación y, por lo tanto, no habilita la devolución o compensación de pagos efectuados a consecuencia de las Ordenanzas formalmente declaradas inconstitucionales o que presenten vicios   de   constitucionalidad.  No  obstante,   quedan   a   salvo   aquellas   solicitudes   por   pagos indebidos   o   en   exceso   originados   en   motivos   distintos   a   la   declaratoria   de inconstitucionalidad.

 

      Declarar que los términos de esta Sentencia no habilitan en ningún caso la continuación de procedimientos de cobranza coactiva en trámite, ni el inicio de estos o de cualquier otro tipo de cobranza relacionada con las Ordenanzas formalmente declaradas inconstitucionales o que presenten vicios de constitucionalidad. No obstante, están habilitadas las cobranzas por los periodos impagos no prescritos:  a) con base a ordenanzas válidas por periodos anteriores, reajustadas según el índice de precios al consumidor; o, en su defecto, de no existir norma anterior válida, b) con base a nuevas Ordenanzas, las que deberán emitirse de acuerdo al plazo dispuesto en el punto XIII, de la presente sentencia.

 

      Declarar  que   la   regla   respecto  de   las  no  devoluciones  masivas,  no  alcanza  a  los  procesos contra ordenanzas inconstitucionales por la forma o por el fondo, que ya se encontraban en trámite antes de la publicación de la presente sentencia.

 

      Declarar que a partir de la publicación de la presente sentencia, la revisión de las controversias que pudieran presentarse en diversas municipalidades del país respecto al pago de arbitrios, deberá agotar la vía administrativa.

 

      Cumplido   tal   requisito,   queda  expedito  el  derecho  de   los   contribuyentes  para   interponer acciones de amparo en los casos específicos de aplicación indebida de las reglas establecidas en esta Sentencia.

 

4.    Se invoca la intervención de la Contraloría General de la República para que, dentro de las funciones que la Constitución le confiere, programe auditorías a la Municipalidad Distrital de Miraflores y demás municipios, a fin de evaluar la forma cómo se han determinado los costos por servicios de arbitrios de Serenazgo, Limpieza Pública, Parques y Jardines; y se establezcan, de ser el caso, las responsabilidades civiles, administrativas y penales a que hubiera lugar. De igual manera, deberá verificar si en cumplimiento de esta Sentencia y la N.° 0041-2004-AI/TC, se han establecido correctamente la distribución del costo de arbitrios para el año 2005.

 

5.    Exhortar al Congreso para que haga las precisiones correspondientes a la figura del arbitrio, conforme se ha señalado en la presente Sentencia.

 

6.    Exhortar al Congreso para que precise en la legislación que regula la producción normativa municipal, la forma como se ejerce el derecho constitucional de la participación ciudadana en el proceso de  determinación y distribución del costo de arbitrios.

 

7.    Exhortar a la Defensoría del Pueblo para que, en cumplimiento de sus funciones establecidas en el artículo 162° de la Constitución, haga seguimiento y supervise el cumplimiento de esta Sentencia por las autoridades municipales.

 

8.    Declarar que esta Sentencia, al igual que la STC N.° 0041-2004-AI/TC, tiene fuerza de ley, de modo   que   tiene   calidad   de   cosa   juzgada   y   es   de   obligatorio   cumplimiento   en   todos   sus términos, estando las autoridades municipales obligadas a respetar el espíritu de su contenido y cumplir, bajo responsabilidad, las reglas vinculantes establecidas.

 

Publíquese y notifíquese.

 

SS.

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

[1] STC N.° 0918- 2002-AA/TC y STC N.° 0007-2001-AI/TC.[2] Francisco Sosa Wagner. Manual de Derecho Local. Aranzadi, España, Cuarta edición, 1999. pp.55-56.

[3] De igual manera, la derogada Ley N.° 23853, Orgánica de Municipalidades, estableció en su artículo 94° el requisito de la ratificación.[4] La seguridad jurídica en materia tributaria debe entenderse como certeza, confiabilidad, congruencia de normas e interdicción de la arbitrariedad en la aplicación de una norma.[5] “(...) La igualdad en el plano vertical, se identifica con la proporcionalidad y ésta con la capacidad contributiva, alcanzando también la redistribución o igualdad de hecho”. M. Corti, Aristides Horacio. De los principios de justicia que gobiernan la tributación (igualdad y equidad). En: Estudios de Derecho Constitucional Tributario. Homenaje a Juan Carlos Luqui. Ed. Depalma. Bs. As. 1994. Pág. 281.[6]Álvarez Echague, Juan Manuel. Los municipios, las tasas y la razonable proporcionalidad entre lo recaudado y el costo del servicio. En:  Derecho tributario municipal. José Osvaldo Casas (coordinador). Ad Hoc. Buenos Aires 200. Pág. 248.[7] Al tratarse de servicios esenciales, estamos frente a servicios indispensables para el contribuyente y su utilización demuestra más la necesidad de goce que su capacidad de consumo.[8] La referencia a dicho plazo se origina en el artículo 2° de la Ley N.° 26725 publicada el 29.12.96, que modifica el Decreto Legislativo 776, Ley de Tributación Municipal.

EXP. N.º 00006-2010-PI/TC

LIMA

PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

 

 

 

 

SENTENCIA

DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ

 

DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2010

 

 

 

PROCESO DE

INCONSTITUCIONALIDAD

 

 

 

 

PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA CONTRA LAS MUNICIPALIDADES PROVINCIALES DE

CAJATAMBO, YAUYOS Y CANTA

 

 

SÍNTESIS

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, debidamente representado por su Procurador Público, don Jaime José Vales Carillo, contra las Ordenanzas Municipales N.os 004-2004-MPC y 004-2005-MPC, expedidas por la Municipalidad Provincial de Cajatambo; 015-2004-A-MPY, expedida por la Municipalidad Provincial de Yauyos; y 038-MPC, expedida por la Municipalidad Provincial de Canta. 

 

Magistrados firmantes

MESÍA RAMÍREZ

BEAUMONT CALLIRGOS

VERGARA GOTELLI

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA

URVIOLA HANI

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N.º 00006-2010-PI/TCLIMA

PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

 

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 

En Lima, a los 28 días del mes de septiembre de 2010, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Presidente; Beaumont Callirgos, Vicepresidente; Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia. 

I.                   ASUNTO 

Demanda   de   inconstitucionalidad   interpuesta   por   el   Ministerio   de Transportes y Comunicaciones, debidamente representado por don Jaime José Vales   Carrillo,   Procurador   Público   del   Ministerio   de   Transportes   y Comunicaciones, contra las Ordenanzas Municipales N.os 004-2004-MPC y 004-2005-MPC, expedidas por la Municipalidad Provincial de Cajatambo; 015-2004-A-MPY,   expedida   por la   Municipalidad   Provincial de Yauyos;   y   038-MPC, expedida por la Municipalidad Provincial de Canta.

 

II.                DISPOSICIONES CUESTIONADAS 

Ordenanza Municipal Nº 004-2004-MPC

 

Artículo Primero.- DECLARAR LA INAPLICABILIDAD de la Ley N.º 28325 en la jurisdicción de la   provincia   de Cajatambo,   por   atentar   contra   la   autonomía   política,   económica   y administrativa de la Municipalidad Provincial de Cajatambo, consagrada en el Art. 194 de la Constitución Política del  Estado,  el  artículo   II  del  Título  Preliminar  de la  Ley  N.º 27972 y normas conexas

 

Artículo Segundo.-   DECLARAR   que la   Municipalidad   Provincial de Cajatambo continúa facultada para la emisión de Licencias de Conducir, expedición de Tarjetas de Propiedad, placas de rodaje, e inscribir administrativamente la propiedad de los vehículos menores.

 

Artículo Tercero.-   ENCARGAR  el   cumplimiento  de   la  presente  Ordenanza  a   los  órganos administrativos de la Municipalidad Provincial de Cajatambo.

 

Artículo Cuarto.- Disponer la publicación en el Diario Oficial El Peruano, para sus efectos legales.

 

Ordenanza Municipal Nº 004-2005-MPC

 

Artículo Primero.- Declarar inaplicable en la provincia de Cajatambo las normas contenidas en el Decreto Supremo N.º 015-2005-MTC.

 

Artículo Segundo.-  Ratificar   la   competencia  normativa  y  de  gestión  de la  Municipalidad Provincial de Cajatambo en   las   materias   de   Inscripción   de   Derechos   de   Propiedad   de Vehículos  Menores,   Otorgamiento   de   Placas   de   Rodaje   para   Vehículos  Menores   y   en Transporte Público en Vehículos Menores.

 

Artículo Tercero.- Autorizar al señor Alcalde para que en defensa de los intereses y derechos de la Municipalidad Provincial de Cajatambo inicie o impulse los procesos judiciales contra el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, por la expedición del Decreto Supremo N.º 015-2005-MTC.

 

Artículo Cuarto.- Disponer la publicación de la presente Ordenanza Municipal en el Diario Oficial El Peruano.

               

Ordenanza Municipal Nº 015-2004-A-MPY

 

Artículo Primero.-  Declarar  la  inaplicabilidad de la Ley N.º 28325,  en la  jurisdicción de la provincia de Yauyos, por atentar contra la autonomía política, económica y administrativa de la  Municipalidad   Provincial de Yauyos,   consagrado   en   el   Art.   194   de la   Constitución Política del Estado y en el Art. II del Título Preliminar de la Ley N.º 27972 y normas conexas.

 

Artículo Segundo.- Declarar que, la Municipalidad Provincial de Yauyos, continúa facultada para  efectuar   la   inscripción,   registrar  administrativamente   la  propiedad vehicular  de   los vehículos menores, expedir las tarjetas de propiedad y placas para vehículos menores.

 

Artículo Tercero.-  Ratificar  el  procedimiento de otorgamiento de Tarjetas  de Propiedad, placas y licencias de conducir de vehículos menores.

 

Artículo Cuarto.-   Encargar   el   cumplimiento   de   la   presente   Ordenanza   a   los   Órganos Administrativos de la Municipalidad Provincial de Yauyos.

 

Artículo Quinto.- Disponer la publicación en el Diario Oficial El Peruano, para sus efectos legales. 

 

Ordenanza Municipal Nº 038-MPC

 

Artículo Primero.-  Declarar   la   inaplicabilidad de la  Ley N.º 28325 en  la   jurisdicción de  la provincia de Canta, por atentar contra la autonomía política, económica y administrativa de la Municipalidad Provincial de Canta, consagrado en el  artículo 194 de la Constitución Política del Estado, el artículo II del Título Preliminar de la Ley N.º 27972 y normas conexas.

 

Artículo Segundo.-  Declarar  que la  Municipalidad Provincial de  Canta,  continúa  facultada para  efectuar   la   inscripción,   registrar  administrativamente   la  propiedad vehicular  de   los vehículos menores, expedición de tarjetas de propiedad y placas para vehículos menores.

 

Artículo Tercero.-  Ratificar  el  procedimiento de otorgamiento de Tarjetas  de propiedad, placas y licencias de conducir de vehículos menores.

 

Artículo Cuarto.-   Encargar   el   cumplimiento   de   la   presenten   ordenanza   a   los   Órganos Administrativos de la Municipalidad Provincial de Canta.

 

Artículo Quinto.-  Disponer la publicación en el Diario Oficial El Peruano para sus efectos legales.

 

 

I.                   ANTECEDENTES §1. Argumentos de la demanda

 

Con   fecha   31   de   marzo   de   2010,   el   Ministerio   de   Transportes   y Comunicaciones,  debidamente   representado  por   su  Procurador  Público,  don Jaime José Vales Carrillo, interpone demanda de inconstitucionalidad contra las Ordenanzas Municipales N.º 004-2004-MPC y 004-2005-MPC, expedidas por la Municipalidad   Provincial deCajatambo;   015-2004-A-MPY,   expedida   por la Municipalidad Provincial de Yauyos; y 038-MPC, expedida por la Municipalidad Provincial de Canta; alegando que dichas normas vulneran los artículos 43º y 118º,   incisos  1),   2)   y  8)  de la  Constitución.   En concreto,  denuncia  que   tales Ordenanzas  menoscaban   la   política   nacional   del   Sector   Transportes   y Comunicaciones,   al   inaplicar  normas  que   le  otorgan  al   gobierno  nacional   la competencia en la emisión de licencias de conducir, expedición de tarjetas de propiedad,  placas de rodaje e  inscripción administrativa de propiedad de  los vehículos menores.

 

Sustenta su demanda en los siguientes argumentos:

 

        Refiere   que,   a   través   de   las   citadas   ordenanzas,   las   Municipalidades Provinciales emplazadas han declarado, en sus respectivas jurisdicciones, la inaplicabilidad   de la   Ley   N.º28325   -   Ley   que   Regula   el   Traslado   de   las Inscripciones   de   Vehículos   Menores   y   su   Acervo   Documentario   de   las Municipalidades   a la   Superintendencia   Nacional de   Registros   Públicos   - SUNARP.   Al   respecto,   sostiene  que   tales   ordenanzas   exceden   el   reparto competencial  asignado por la  Constitución,   las   leyes  orgánicas  y   las   leyes integrantes del bloque de constitucionalidad, a los Gobiernos Locales.

 

        En   tal   sentido,   aduce   que   para   que   los   gobiernos   locales de Cajatambo, Yauyos y  Canta pudieran dictar  válidamente   las  ordenanzas municipales   cuestionadas,   debían   tener   como   competencia   exclusiva   la posibilidad  de   inscribir  derechos  de  propiedad  y  demás  actos   relativos  a vehículos   menores.   Sin   embargo,   alega   que   ni   el   artículo   195º   de la Constitución, ni el artículo 42º de la Ley de Bases de la Descentralización (Ley N.º 27783), ni tampoco la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley N.º 27792), otorgan dicha competencia a las municipalidades provinciales, razón por la cual   concluye   que   las   citadas   ordenanzas   incurren   en   un   supuesto   de infracción   indirecta   de la   Constitución.   Encualquier   caso,   afirma   que, atendiendo   al   principio   de taxatividad y residualidad,   dado   que   no   existe ninguna  norma  que  otorgue  dicha   competencia  a   los  Gobiernos   Locales, debe entenderse que ella pertenece al Gobierno Nacional.

 

        Aunado a ello, alega que las competencias locales no pueden ser ejercidas en contravención   con   las   políticas   nacionales   establecidas   por   el   Gobierno Central. Y en ese sentido, refiere que el artículo 26º, numeral 1, inciso a de la Ley de   Bases   de la   Descentralización (Ley   N.º   27783)   señala   que   es competencia del Gobierno Nacional “(…) el diseño de políticas nacionales y sectoriales   (…)”.  Asimismo,  aduce que la  Ley Orgánica del  Poder  Ejecutivo (Ley N.º 29157) determina las competencias relativas al diseño de planes de carácter  nacional.  Siendo ello  así,  estima que  las  ordenanzas  municipales cuestionadas   atentan   contra   los   principios   de   unidad, lealtad, taxatividad yresidualidad, y tutela y control.

 

        A mayor  abundamiento,   señala  que  el   cambio  de   la  política  nacional  en materia de regulación de vehículos menores obedece a una serie de razones, entre las cuales menciona las siguientes: i) que los registros administrativos de   las  municipalidades   provinciales   no   otorgan   seguridad   jurídica   a   los usuarios,   puesto   que   se   genera   un   registro   paralelo   enla   SUNARP, propiciando  falsificaciones  de documentos; ii)  que existe   la  posibilidad de duplicación   entre   los   números   de   placa   de   rodaje   expedidos   por   las 

municipalidades provinciales y la numeración de la placa única nacional de rodaje  asignada por la  SUNARP a   los  vehículos  menores;  y iii)  que  resulta imposible  que   los   vehículos  menores   registrados  por   las  municipalidades provinciales   puedan   pasar   inspección   técnica   conforme   lo   establece   la normatividad vigente.

 

        Por último, refiere que se han dictado una serie de normas que  intentan corregir esta situación, tales como el Decreto Supremo N.º 015-2005-MTC (que estableció nuevas características y especificaciones técnicas de la placa única nacional de rodaje que debía exigir todo vehículo menor motorizado, actualmente   derogado   por   el   Decreto   Supremo   N.º   017-2008-MTC), la Resolución de la   Superintendencia   Nacional de   los   Registros   Públicos   N.º 283-2006-SUNARP/SN (que regula   la  entrega  de   tarjetas  de   identificación vehicular   de   los   vehículos   menores   que   sean   trasladados   desde   las municipalidades  al  Registro  de  Propiedad  Vehicular  de la   SUNARP),  entre otros.  Asimismo,  apunta que como consecuencia  de un convenio suscrito entre   el   Ministerio   de   Transportes   y   Comunicaciones   y la   Asociación Automotriz del   Perú,   ésta   última   es,   en   la   actualidad,   quien   ejerce   la administración del Sistema de Placa Única Nacional de Rodaje en el país.

 

§2. Argumentos de la contestación de la demanda

 

Con   fecha   09   de   junio   de   2010, la   Municipalidad   Provincial de Yauyos, debidamente representada por su Alcalde, el señor Diomides Alfonso Dionisio Inga,   contesta   la   demanda   de   inconstitucionalidad,   solicitando   que   sea declarada infundada, en orden a los siguientes argumentos.

 

        En primer lugar, afirma que la Ordenanza Municipal N.º 015-2004-MPY no es incompatible   con la   Constitución ni   con   norma   alguna   del   bloque   de constitucionalidad, pues la facultad de emitir licencias de conducir, placas de 

rodaje   e   inscripción   de   vehículos   menores   viene   otorgada   a   las municipalidades provinciales por la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley N.º 27972). Asimismo,  señala que,  a partir del  30 de septiembre de 1937,  en virtud  de   la  promulgación  de la   Ley  N.º 8581,  que  no  ha   sido  derogada, dichas municipalidades se encuentran facultadas para prestar el servicio de inscripción   de   vehículos   menores,   otorgando   a   tal   efecto   las correspondientes tarjetas de propiedad y placas de rodaje.

 

        Por el contrario, sostiene que es más bien la Ley N.º 28325 (Ley que Regula el Traslado   de   las   Inscripciones   de   Vehículos   Menores   y   su   Acervo Documentario   de   las  Municipalidades   a la   Superintendencia   Nacional de Registros   Públicos   –   SUNARP)   aquella   que   viola   las   competencias   de   los municipios en materia de inscripción de derechos de propiedad de vehículos menores   y   transporte   público   en   vehículos   menores,   las   cuales   se encuentran reconocidas en los artículos 193º, 194º y 195º de la Constitución.

 

        Y en ese sentido, esgrime que  las normas contenidas en la Ley N.º 28325 pretenden despojar a las comunas provinciales de las rentas que perciben por prestar  dichos servicios  administrativos,  violando de este modo,  a su criterio,   la   autonomía   económica   de   dichas   Corporaciones   respecto   a   la intangibilidad de sus rentas, la cual se encuentra reconocida en los incisos 3) y   4)   del   artículo   195º   y   en   el   inciso   3   del   artículo   196º   de la Constitución. Asimismo, sostiene que las normas contenidas en dicha ley son inconstitucionales por haber sido expedidas transgrediendo el principio de jerarquía de las normas y el principio de legalidad previstos en los artículos 38º,  51º  y  106º dela  Constitución,   toda vez  que  las  competencias  de   las municipalidades sólo pueden ser reguladas o modificadas mediante una ley orgánica, lo que no ha sucedido en el presente caso. 

 

Con  fecha 02 de  junio  de 2010, la  Municipalidad  Provincial de Cajatambo, debidamente  representada  por  su  Alcalde,  don Miguel  Ángel  Carlos  Castillo, 

contesta   la   demanda  de   inconstitucionalidad,   solicitando  que   sea  declarada infundada, por las siguientes consideraciones:

 

        En primer lugar, sostiene que las ordenanzas municipales cuestionadas no adolecen   de   causal   de   inconstitucionalidad   alguna,   por   cuanto   han   sido aprobadas   y  emitidas  por  órgano   competente,   en  pleno  ejercicio  de   sus atribuciones, en   uso   de   su   autonomía   política   y   respetando   el   marco constitucional e infraconstitucional vigente. Antes bien, señala que la entidad demandante  no  puede   irrogarse   la   competencia   para   regular   la  materia controvertida aduciendo que la misma se desprende de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, que sólo señala que dicho Poder tiene competencia para diseñar las políticas nacionales y sectoriales. En tal sentido, aduce que dicha norma supuestamentehabilitante es genérica y carece de toda precisión, no pudiendo argüirse que de ella nazca la competencia que la parte contraria pretende atribuirse.

 

        De otro lado, señala que la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley N.º 27972), contempla una serie de dispositivos a partir de los cuales es posible inferir las competencias de las municipalidades para inscribir derechos de propiedad y otorgar   placas   de   rodaje   para   vehículos  menores,   competencias   que   no aparecen específicamente como exclusivas del Gobierno Central en la Ley de Bases   de la   Descentralización.   Y en   ese   sentido,   pone   como   ejemplos   el artículo 73º de dicha ley, que señala que las municipalidades provinciales son competentes   para   regular   servicios   públicos   de   tránsito,   circulación   y transporte  público;  y   su  artículo  81º,  numeral  1.6,  que   regula  como una función   específica   y   exclusiva   de   las  municipalidades   provinciales   la   de “normar, regular y controlar la circulación de vehículos menores”.

 

        Del   mismo  modo,   señala   que la   Ley del   Transporte   Público   Especial   de Pasajeros en Vehículos Menores (Ley N.º 27189) señala en su artículo 3 que “el servicio sólo podrá ser prestado luego de obtener la respectiva

autorización otorgada por la Municipalidad correspondiente, donde prestan dicho servicio”, y en su artículo 4, que “la licencia de conducir de vehículos menores, otorgada por la municipalidad correspondiente, tendrá validez a nivel nacional”. En consecuencia, sostiene que todas estas normas habilitan la  expedición  de  las  cuestionadas  ordenanzas,   las  cuales,   según sostiene, dado su nivel de normas con rango de ley, “han derogado cualquier norma con rango de ley o con rango infralegal anterior que se les oponga”.

 

        Finalmente, sostiene que son más bien las normas infraconstitucionales que invoca la entidad demandante las que transgreden el denominado “bloque de constitucionalidad municipal” en la materia analizada. Y en ese sentido, estima que la Ley N.º 28325,  así  como el  Decreto Supremo N.º 015-2005-MTC,   no   sólo   contravienen   en   forma   clara   dicho   bloque   de constitucionalidad,   sino   que   también   son   contrarios   al   proceso   de descentralización que consagra la Constitución. 

 

II.                FUNDAMENTOS 

1.      De conformidad con el artículo 202º de la Constitución, es facultad exclusiva del Tribunal Constitucional conocer, en única y definitiva instancia, la acción de inconstitucionalidad contra normas con rango de ley, la cual puede ser incoada por ciertos sujetos legitimados (artículo 203º de la Constitución). A su vez,  el  otorgamiento de dicha potestad guarda relación con el  artículo 201º,   que   define   a   este   Tribunal   como   el   órgano   de   control   de   la constitucionalidad de las leyes.

 

2.      Por su parte, el artículo 200º inciso 4 de la Constitución señala que la acción de inconstitucionalidad procede contra las normas con rango de ley -entre ellas,   las ordenanzas municipales-  que contravengan la Constitución por  la forma o por el fondo. A ello, debe añadirse que, según el artículo 79º del Código   Procesal   Constitucional   (C.P.Const.),   para   apreciar   la   validez 

constitucional  de   las  normas,   el   Tribunal  Constitucional  debe   considerar, además  de   las  normas   constitucionales,   las   leyes  que,  dentro  del  marco constitucional,   se   hayan   dictado   para   determinar   la   competencia   o   las atribuciones   de   los   órganos   del   Estado   o   el   ejercicio   de   los   derechos fundamentales de la persona.

 

3.      En   el   presente   caso,   la   parte   demandante   sostiene   que   las   ordenanzas municipales   cuestionadas   resultan   inconstitucionales   por   cuanto   las comunas provinciales emplazadas se habrían excedido en sus competencias al inaplicar normas que le otorgan al gobierno nacional la competencia en materia   de   regulación  de   vehículos  menores.   En   tal   sentido,   el   Tribunal Constitucional considera que, si bien la discusión sub litis ha sido planteada en los términos de un proceso de inconstitucionalidad, ella versa en el fondo sobre  una  competencia  expresada  en  una  norma con   rango de   ley   -vale decir,   las   cuestionadas   ordenanzas-,   razón   por   la   cual   será   necesario determinar   a   qué   entidad   específica   le   corresponde   la   titularidad   de   la competencia  controvertida.  A tal  fin,  el  Tribunal  tomará en cuenta,  como parámetro formal y material de evaluación, además de la Constitución, las siguientes   normas:   i) la   Ley de   Bases   de la   Descentralización (Ley   N.º 27783); ii) la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley N.º 27972); y iii) la Ley de Transporte  Público  Especial   de  Pasajeros  en  Vehículos  Menores   (Ley  N.º 27189).

§ 1. Delimitación de la competencia en materia de regulación de vehículos menores

 

4.      De   acuerdo   con   el   artículo   1º   del   Reglamento   Nacional   de   Transporte Público Especial  de Pasajeros en Vehículos motorizados o no motorizados (Decreto Supremo N.º 004-2000-MTC), el vehículo menor es aquel que tiene “[t]res   (3)   ruedas,   motorizado   y   no   motorizado,   especialmente 

acondicionado para  el   transporte  de  personas  o  carga,  cuya  estructura  y carrocería cuentan con elementos de protección al usuario”.

 

5.      A su  vez,   el   artículo  81º  de la   Ley  Orgánica de  Municipalidades   (Ley  N.º 27972) establece que, en materia de tránsito, vialidad y transporte público, son funciones   específicas   exclusivas de   las   municipalidades   provinciales, entre otras, las siguientes:

 

“1.2. Normar y regular el servicio público de transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdicción, de conformidad con las leyes y reglamentos nacionales sobre la materia. [...]1.4. Normar y regular el transporte público y otorgar las correspondientes licencias o concesiones de rutas para el transporte de pasajeros, así como regular el transporte de carga e identificar las vías y rutas establecidas para tal objeto.[...]1.6. Normar, regular y controlar la   circulación   de vehículos menores motorizados o no motorizados, tales como taxis,   mototaxis , triciclos, y otros de similar naturaleza.   [...] 1.9. Supervisar el servicio público de transporte urbano de su jurisdicción, mediante la supervisión, detección de infracciones, imposición de sanciones y ejecución de ellas por incumplimiento de las normas o disposiciones que regulan dicho servicio, con el apoyo de la Policía Nacional asignada al control de tránsito” (énfasis agregado).

 

Del mismo modo, este mismo artículo establece como una función específica compartida de   las   municipalidades distritales,   en   la   referida   materia,   la concerniente a:

 

“3.2. Otorgar licencias para la circulación de vehículos menores y demás, de acuerdo con lo establecido en la regulación provincial” (énfasis agregado)

 

6.      Por   su  parte, la   Ley  General de   Transporte   y   Tránsito   Terrestre   (Ley  N.º 27181) dispone en su artículo 18º lo siguiente:

 

“Las Municipalidades Distritales ejercen las siguientes competencias:a) En materia de transporte: en general, las que los reglamentos nacionales y las normas emitidas por la Municipalidad Provincial respectiva les señalen y en particular, la regulación del transporte   menor  (mototaxis y similares).

b)    En materia de tránsito: la gestión y fiscalización, dentro su jurisdicción, en concordancia con las disposiciones que emita la municipalidad provincial respectiva y los reglamentos nacionales pertinentes [...]” (énfasis agregado).

 

7.      Finalmente,   el   Reglamento   Nacional   de   Tránsito,   aprobado   mediante Decreto Supremo N.° 033-2001-MTC, establece en su artículo 157º que “[l]os vehículos  menores  motorizados o  no motorizados  que presten el  servicio público de transporte especial de pasajeros, sólo pueden circular por las vías que   señalen   las   autoridades   competentes”. En   concordancia   con   ello, la Ley de Transporte Público Especial de Pasajeros en Vehículos Menores (Ley N.º   27189),   precisa   en   su   artículo   3º   que “[e]l   servicio   solo   podrá   ser prestado   luego   de   obtener   la   respectiva autorización otorgada   por la Municipalidad correspondiente, donde prestan dicho servicio”.

 

8.      De la lectura de las normas antes glosadas, resulta claro para este Tribunal que  las municipalidades provinciales tienen la competencia exclusiva para normar, regular y controlar la circulación de vehículos menores motorizados o   no   motorizados   en   sus   respectivas   jurisdicciones,   tarea   para   la   cual disponen   de   las   facultades   normativas,   fiscalizadoras   y   ejecutivas   que la Constitución les reconoce (artículo 194º).

 

9.      No  obstante   ello,   con   el  mismo  énfasis   debe   señalarse   que,   si   bien   las municipalidades   provinciales   gozan   de   autonomía   política,   económica   y administrativa en los asuntos propios de su competencia (artículo 194º de la Constitución), no es menos cierto que, dado que el Estado peruano es un Estado   descentralizado   pero   unitario,   dichas   competencias   deben   ser ejercidas en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo, tal como lo establece el artículo 195º de la Constitución. En esa línea es que el artículo 49º de la Ley de Bases de la Descentralización (Ley N.º 27783) dispone expresamente que “[e]l  gobierno nacional y  los gobiernos regionales   y   localesmantienen   relaciones   de   coordinación,   cooperación   y apoyo mutuo, en forma permanente y continua, dentro del ejercicio de su 

autonomía y competencias propias, articulando el interés nacional con los de las regiones y localidades”.

 

10.  En ese sentido,  con fecha 11 de agosto de 2004,  se publicó en el  diario oficial El Peruano la Ley   N.º 28325   -   Ley   que   Regula   el   Traslado   de   las Inscripciones   de   Vehículos   Menores   y   su   Acervo   Documentario   de   las Municipalidades   a la   Superintendencia   Nacional de   Registros   Públicos   - SUNARP. Como su mismo nombre lo indica, esta ley ordenó el traslado de todas   las   inscripciones   de   los   vehículos   menores   realizadas   por   las municipalidades   provinciales   y distritales,   conjuntamente   con   su   acervo documentario,   al   Registro   de   Propiedad   Vehicular   de la Zona Registral competente.   Asimismo,   su   Primera   Disposición Complementaria  y  Final  dispuso  que   los   funcionarios  o   servidores  de   las municipalidades   que   sigan   inscribiendo   derechos   de   propiedad   y   demás actos   relativos   a   vehículos   menores   incurrirían   en   responsabilidad administrativa.

 

11.  En   relación   a   este   punto,   las  municipalidades   provinciales   demandadas arguyen que Ley N.º 28325 invade las competencias que la Constitución les asigna y, en ese sentido, opinan que esta norma es inconstitucional. Pese a ello,   afirman que   las   cuestionadas  ordenanzas  municipales,   al  ordenar   la inaplicación de dicha ley en sus respectivas circunscripciones, “han derogado cualquier norma con rango de ley o con rango infralegal anterior que se les oponga”, en clara alusión a la citada Ley N.º 28325.

 

12.  Sin entrar a analizar la validez constitucional de la Ley N.º 28325, a juicio de este Colegiado esta última afirmación no puede ser de recibo toda vez que, como es sabido, entre las leyes ordinarias y las ordenanzas municipales no rige el principio de jerarquía normativa, sino el principio de competencia. Por consiguiente, en la medida en que ambos dispositivos comparten la misma jerarquía  normativa en nuestro  sistema de  fuentes   (rango de  ley),  no  se 

puede establecer entre ellos relaciones de tipo derogatorio, sino más bien de orden competencial.  De  lo  cual  se  deriva  que  las  normas y  disposiciones emitidas por los gobiernos locales no pueden invalidar o dejar sin efecto las normas expedidas por otros niveles de gobierno, como pueden ser las de los gobiernos regionales o del gobierno nacional.

 

13.  Desde   luego,   esto   no   quiere   decir   que   los   principios   de   jerarquía   y competencia   no   guarden   relación   alguna.   En   realidad,   tal   como   lo   ha señalado   reiteradamente  este  Tribunal,   cabe  afirmar  que  el   principio  de competencia es tributario del de jerarquía, pues si una entidad estatal puede incurrir   en   la   expedición   de   una   norma   inválida   por   invadir esferas competenciales previstas como ajenas por otra norma de su mismo rango, es porque la Constitución, fuente normativa jerárquicamente superior a   cualquier  otra,   reservó  en  ésta   la   capacidad  de   regular   la  distribución competencial   [STC   N.º   0020-2005-AI/TC,   0021-2005-AI/TC   (acumulados) Fundamento 15]. En esta labor, es el principio o test de competencia, el que permitirá   determinar   si   una   determinada   norma   con   rango   de   ley   ha invadido   o   no   las   competencias   asignadas   a   un   determinado   nivel   de gobierno.

 

14.  No   obstante   ello,   resulta   evidente   que   la   constatación   del eventual exceso normativo en una disposición con rango de ley, así como el consecuente cese de sus efectos, no es una tarea que competa resolver de forma autónoma a los gobiernos locales. Ello, por cuanto ha sido la propia Constitución   la   que   ha   determinado,   en   su   inciso   200º   inciso   4,   que   el mecanismo   institucional   adecuado  para   dejar   sin   efecto   una   norma   con rango   de   ley   es   la   acción   de   inconstitucionalidad,   cuya   resolución   es competencia exclusiva de este Alto Tribunal. En esa medida, lleva razón el demandante   cuando   afirma   que   las   cuestionadas   ordenanzas   no   podían arrogarse  la facultad de inaplicar una norma de alcance general,  como lo es la Ley N.º 28325, en sus respectivas circunscripciones.

 

15.  Teniendo   en   cuenta   estas   consideraciones,   el   Tribunal   Constitucional encuentra  que,  para analizar   la  validez  constitucional  de  las  cuestionadas ordenanzas municipales, resulta necesario aplicar el test de la competencia, siguiendo a tal  efecto  los criterios  que ya han sido materia de desarrollo jurisprudencial por parte de este Colegiado.

 

§ 2. Aplicación del test de la competencia

 

16.  La   estructura   y   principios conformantes del   mencionado test han   sido desarrollados   por   este   Tribunal   en la   STC   N.º 0020   y   0021-2005-PI/TC (fundamentos 32 al  79),   los cuales,  a efectos de su correcta aplicación al presente caso, se expondrán sucintamente en las siguientes líneas:

 

a)      Principio de unidad.- De acuerdo con este principio, el Estado peruano se configura   como   uno   unitario   y   descentralizado   (artículo   43º   de la Constitución), esto es, un Estado en el cual los Gobiernos Regionales y Locales   no   sólo   tienen   autonomía   administrativa,   sino   también económica y, lo que es más importante, autonomía política; por tanto, sus   órganos   son   elegidos   por   sufragio   directo   (artículo   191º   de la Constitución) y tienen la capacidad de dictar normas con rango de ley (artículos 192.6 y 200.4 de la Constitución).

La   garantía   institucional   de   la   autonomía  municipal,   sin   embargo,   no puede contraponerse, en ningún caso, al principio de unidad del Estado, porque si bien éste da vida asub-ordenamientos que resultan necesarios para  obtener   la   integración  política  de   las   comunidades   locales  en  el Estado, éstos no deben contravenir el ordenamiento general.

 

      El   principio  de  unidad,   a   su   vez,   se   subdivide  en   los  otros   siguientes principios:

 

        Principio de cooperación y lealtad nacional y regional.-  Según este principio,   el   carácter   descentralizado   del   Estado   peruano   no   es incompatible con la configuración del Estado unitario, toda vez que si bien   ello   supone   el   establecimiento   de   órganos   de   poder territorialmente delimitados,  a  los cuales se  les dota de autonomía política,   económica   y   administrativa,   su   ejercicio   debe   realizarse dentro   del   marco   constitucional   y   legal   que   regula   el   reparto competencial   de   los  Gobiernos  Regionales   y  Municipales.   Por   esta razón,  de  este  principio   se  derivan  deberes   concretos  para  ambos niveles de gobierno.

Así, mientras el Gobierno Nacional debe cumplir el principio de lealtad municipal y, por consiguiente, cooperar y colaborar con los Gobiernos Municipales,   éstos  deben  observar   a   su   vez   el principio de lealtad nacional, esto  es,   no  pueden  dictar  normas  que   se  encuentren  en contradicción   con   los   intereses   nacionales   que   se   derivan   de la Constitución.

 

        Principio de taxatividad y cláusula de residualidad.-   Si   bien   esta cláusula no ha sido expresamente reconocida en la Constitución,  se entiende que lo está tácitamente en el inciso 10 del artículo 192º. Por tanto,   las   competencias   municipales   sólo   serán   aquellas   que explícitamente estén consagradas en la Constitución y en las leyes de desarrollo constitucional, de modo que lo que no esté expresamente señalado   en   ellas,   será   de   competencia   exclusiva   del   Gobierno Nacional.

 

b)      Principio de competencia.- Este principio se encuentra conformado, a su vez, por los siguientes principios:

 

        Distribución de competencias.- En este punto, se parte de la premisa de que, en el Estado unitario y descentralizado, la potestad normativa está   distribuida   entre   órganos   nacionales,   regionales   y   locales,   de modo   que   la   autonomía   político-normativa   de   los   Gobiernos Municipales   conlleva   la   facultad   de   crear   derecho,   y   no   sólo   de aplicarlo.

Ahora bien, la creación de Gobiernos Municipales con competencias normativas   comporta   la   introducción   de   tantos   subsistemas normativos   como   gobiernos   municipales   existan   al   interior   del ordenamiento jurídico peruano, contexto en el cual, la articulación de estos niveles no puede efectuarse bajo los alcances del principio de jerarquía, sino conforme al principio de competencia.

 

        El bloque de constitucionalidad de las ordenanzas municipales.- En el bloque de constitucionalidad de las ordenanzas municipales, cuentan tanto las leyes orgánicas que desarrollan el régimen constitucional de los Gobiernos Municipales, así como también aquellas otras leyes que tengan relación con esta materia.

 

o       La integración en el bloque de las leyes orgánicas.-  En  esencia, estas   leyes   son la   Ley de   Bases   de la   Descentralización (Ley  N.º 27783)  y la  Ley Orgánica de Municipalidades (Ley N.º  27792).  En este punto, cabe recordar que la primera de estas Leyes establece, en   su   artículo   …,   que   las   competencias   de   los   Gobiernos Municipales pueden ser exclusivas, compartidas o delegadas.

 

De este modo, es posible afirmar que la validez constitucional de las   ordenanzas  municipales   se   encuentra   sujeta   al   respeto   del marco  normativo establecido  en  ambas  Leyes  Orgánicas,  por   lo que,   conforme se   señaló supra,   forman parte  del  parámetro  de control constitucional.

 

o       La integración en el bloque de otras normas legales.- La apertura de   este   bloque   a   otras   normas,   sean   éstas   leyes   orgánicas   o simples leyes estatales o decretos legislativos, depende del tipo de materias que hayan sido reguladas por una Ordenanza Municipal y, en particular, de la clase de competencia de que se trate (exclusiva, compartida o delegable).

 

c)      Principio de efecto útil y poderes implícitos.- Según este criterio, cada vez que una norma (constitucional o legal) confiere una competencia a los Gobiernos Municipales, debe entenderse que ésta contiene normas implícitas   de subcompetencia para reglamentar la   norma   legal,   sin   las cuales el ejercicio de la competencia conferida carecería de toda eficacia práctica o utilidad.

 

d)      Principio de progresividad en la asignación de competencias y transferencias de recursos.-   Según  este  principio,   se  entiende  que  el proceso de descentralización del poder estatal no es un acto acabado o definitivo, pues se realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada, conforme a lo dispuesto en el artículo 188º de la Constitución.

 

§ 3. Análisis del caso concreto

 

17.  Estando   a   lo   expuesto,   y   luego   de   haber   ponderado   los   argumentos ofrecidos por las partes, el Tribunal Constitucional llega a la conclusión de que la “inaplicación” que de la Ley N.º 28325 y del Decreto Supremo N.º 015-2005-MTC, realizan las cuestionadas Ordenanzas Municipales comporta un vicio de inconstitucionalidad que puede ser analizado a través de dos de los principios arriba mencionados.

 

18.  El  primero  de  ellos  es  el principio de unidad.   En  efecto,   este  Colegiado entiende que cuando las cuestionadas Ordenanzas Municipales ordenan la inaplicación   de   una   norma   de   alcance   general   emitida   por   el   Gobierno Nacional en sus respectivas circunscripciones, desatienden manifiestamente su deber de lealtad nacional, en los términos que han sido explicados en los fundamentos precedentes.

 

19.  Para afirmar esto último, no sólo cuenta lo que ha sido argumentado por las propias municipalidades demandadas a lo largo del presente proceso, sino que también es posible acudir a los considerandos expuestos en las referidas ordenanzas que cuestionan la validez constitucional de la Ley N.º 28325, con afirmaciones   tales   como  que   “[a] través de esta misma ley se pretende desconocer sus facultades y autonomía en los asuntos de su competencia, en desmedro de las municipalidades del país” (Ordenanza Municipal N.º 004-2004-MPC,  considerando 5)  o “[l]as normas contenidas en el D.S N.º 015-2005-MTC violan los derechos constitucionales de principio de legalidad y competencia de los municipios en materia de inscripción de derechos de propiedad, otorgamiento de placas de rodaje para vehículos menores” (Ordenanza  Municipal   N.º   004-2005-MPC,   considerando   3),   o   que   “[e]l dispositivo legal acotado infringe los artículos 106, 194 y normas conexas de la Constitución Política del Perú, porque viola la autonomía de la Municipalidad de Yauyos”   (Ordenanza   Municipal   N.º   015-2004-A-MPY, considerando 4) o finalmente que “[e]l dispositivo legal acotado infringe los artículos 106, 194 y normas conexas de la Constitución del Estado, porque

viola la autonomía de la Municipalidad Provincial de Canta”   (Ordenanza Municipal N.º 038-MPC, considerando 3).

 

20.  Al respecto, es importante aclarar que este Tribunal Constitucional no niega que   las   municipalidades   provinciales   tengan   la   facultad   de   invocar   la inconstitucionalidad de una determinada Ley o Decreto Supremo que, a su criterio, pueda afectar sus competencias. De hecho, no debe olvidarse que, según el artículo 203º inciso 6 de la Constitución, los alcaldes provinciales cuentan con legitimación para interponer la acción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 200 inciso 4 de la Constitución. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 84º del Código Procesal Constitucional, cualquier persona puede interponer una acción popular contra los reglamentos, por infracción de la ley o de la Constitución.

 

21.  Sin   embargo,   lo   que   en  modo   alguno   puede   aceptarse   es   que   dichas municipalidades provinciales se atribuyan a sí mismas la competencia para declarar   la   inaplicabilidad   de   una   norma   de   alcance   general   en   sus respectivas   circunscripciones,   so   pretexto   de   que   éstas   infringen la Constitución o la ley. En este punto, el Tribunal Constitucional debe recordar su reiterada línea jurisprudencial en el sentido de que este Colegiado ostenta el monopolio de rechazo de   las   normas   con   rango   de   ley   en   nuestro ordenamiento  jurídico,  no pudiendo interpretarse en ningún caso que  los gobiernos locales ostentan una competencia similar a la mencionada.

 

22.  En   definitiva,   el   Tribunal   Constitucional   concluye   que,   al   ordenar   la inaplicación   de   normas   de   alcance   general   en   sus   respectivas circunscripciones (vale decir, la Ley N.º 28325 y el Decreto Supremo N.º 015-2005-MTC),   las   ordenanzas   municipales   cuestionadas   han   vulnerado   el principio de lealtad nacional, el cual se encuentra comprendido dentro del principio de unidad del Estado.

 

23.  En   segundo   lugar,   es   preciso   también   acudir,   para   la   resolución   de   la presente   controversia,   al   análisis   del principio de taxatividad y cláusula de residualidad , como criterio derivado del principio de unidad del Estado. En   este   temperamento,   el   Tribunal   Constitucional   considera   que la competencia exclusiva que   tienen   las   municipalidades   provinciales   en materia   de   regulación  de   vehículos  menores   está   referida  únicamente   a la circulación de dichos medios de transporte, lo que consecuentemente les otorga   competencias   para   otorgar licencias   de   operación y licencias   de conducir en sus respectivas jurisdicciones. Esta, y no otra, es la conclusión que puede derivarse de una lectura integral de las normas integrantes del bloque de constitucionalidad, anteriormente glosadas.

 

24.  Sin   embargo,   con   el  mismo   énfasis   este   Tribunal   debe   dejar   claro   que cuestiones   tales   como   la inscripción administrativa de   tales   vehículos,   y como   consecuencia   de   ello,   la   competencia   para   emitir tarjetas   de propiedad y placas de rodaje, no forman parten de la aludida competencia exclusiva,  en la medida en que tales asuntos no guardan relación alguna con la ordenación del transporte público en las comunas provinciales, que es lo que   se   deriva   del   sentido   de   las   normas   integrantes   del   bloque   de constitucionalidad.  En cualquier  caso,  es también claro para este Tribunal que   el principio de taxatividad y residualidad en  materia   de   competencias municipales,   conlleva   asumir   igualmente   una   interpretación taxativa de dichas competencias (más aún cuando éstas son exclusivas), evitando en lo posible una lectura demasiado amplia que pueda interferir en los asuntos propios del Gobierno Nacional.

 

25.  En   atención   a   lo   expuesto,   el   Tribunal   Constitucional   considera   que   las ordenanzas   municipales   cuestionadas   vulneran   también   el principio de taxatividad y cláusula deresidualidad,   en   los   términos   que   han   sido explicados previamente.

 

III.             FALLO 

Por   estos   fundamentos,   el   Tribunal   Constitucional,   con   la   autoridad   que   le confiere la Constitución Política del Perú

 

HA RESUELTO 

Declarar FUNDADA la   demanda;   y   en   consecuencia,   inconstitucionales las Ordenanzas Municipales N.os 004-2004-MPC y 004-2005-MPC, expedidas por la Municipalidad   Provincial de Cajatambo;   015-2004-A-MPY,   expedida   por la Municipalidad Provincial de Yauyos; y 038-MPC, expedida por la Municipalidad Provincial de Canta.

 

Publíquese y notifíquese.

 

 

SS.

 

MESÍA RAMÍREZ

BEAUMONT CALLIRGOS

VERGARA GOTELLI

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA

URVIOLA HANI