-Anlisis dogmtico del delito de Trfico de Influencias, delimitacin del bien objeto de proteccin y autora y participacin

Anlisis dogmtico del delito de Trfico de Influencias, delimitacin del bien objeto de proteccin y autora y participacin.

Por: Alonso R. Pea Cabrera Freyre

Sumario: 1.-Introduccin (defensa a la teora del bien jurdico). 2.-El Bien Jurdico tutelado en los delitos contra la Administracin Pblica. 3.-El delito de Trfico de Influencias. 3.1-Introduccin. 3.2.-Anlisis dogmtico del delito de Trfico de Influencias. 4.-Autora y participacin en el delito de Trfico de Influencias. 4.1.-Fundamentos Generales. 4.2.-Los delitos de Participacin Necesaria. 4.3.-La participacin del tercero interesado en el delito de Trfico de Influencias. a.-Teora de la Adecuacin Social. b.-Cuando el interesado entrega o promete dar donativos y el vendedor de influencias asume el rol de oferente. C.-Cuando el interesado solicita la actuacin influyente del intermediario. Reflexiones finales. 1.-Introduccin Una defensa a la teora del Bien Jurdico.-La actual ciencia del derecho penal se encuentran dividida en cuanto a las funciones que debe ejercer el Derecho Penal, esto es, si lo que se tutuela es la lesin de un bien jurdico o la lesin de un deber, expresado esta ltima en un sentido normativista-sistmico. El asunto es que la actual proliferacin y expansin del Derecho Penal, a mbitos sociales antes no reconducibles a tutela penal hacia bienes jurdicos supraindividuales, desde la perspectiva de un Derecho Penal Clsico, ha puesto en duda la legitimidad funcional del bien jurdico al margen de una consideracin poltico criminal. Lo cierto y concreto, es que el bien jurdico nace a partir de una visin constructiva del Derecho Penal, bajo una apoyatura filosfica, ideolgica, poltica y sociolgica. Cualquier explicacin que sobre este tema se quiera proponer, no puede realizarse al margen de consideraciones extra-sistmicas, pues, el Derecho Penal no puede ser concebido como un mero control social de carcter formal, definido a partir de una decisin jurdico-poltica que tiende su integracin con el ciudadano a partir de una relacin eminentemente comunicativa y cognitiva. En la medida que el Derecho Penal sea percibido como una herramienta de represin en la esfera de libertad de los ciudadanos, nos daremos cuenta que su legitimidad no puede reposar sobre funciones externas o sistmicas, en base a una visin profesamente funcional; en tal virtud, s algo debemos reconocer a la configuracin del Derecho Penal Clsico fruto del liberalismo poltico, fue que permiti la entrada en vigencia formal de ciertos principios rectores fundamentales que habran de actuar como un muro de contencin ante una pretensin penal expansionista del poder penal estatal, como los principios de legalidad, de certeza, de tolerancia, de irretroactividad, que dieron paso a los principios de subsidiariedad, de ultima ratio, de fragmentariedad. En tal sentido, no debemos desviar la atencin, y identificar plenamente la etapa histrica-social en la cual nace primero la necesidad de tutela de los derechos subjetivos exclusivamente individualistas con Fuerbacah y luego la nocin de un bien jurdico susceptible de ser lesionado materialmente (bien jurdico), con Birnbaum. En efecto, la cada del orden poltico de naturaleza desptica, fue en realidad el triunfo de una clase social sobre otra, esto es, de la burguesa sobre la aristocracia monrquica. Y, a partir de esta transicin de poder poltico, quien define el estatus social de delincuente es quien ejerce el poder criminalizador, un Estado Liberal de Derecho nicamente comprometido con la tutela de los derechos subjetivos concebidos desde una visin atomista e individualista, de cuya realizacin el Estado se encuentra polticamente obligado a tutelar, es decir, procurar por la libertad plena de estos derechos, pero, slo la tutela de los derechos de algunos pocos privilegiados. En efecto, la conformacin de un Derecho Penal liberal fue, sobre todo, orientado a tutelar la propiedad privada de los terratenientes, como derecho subjetivo por antonomasia. As Prodhon, al sealar que la propiedad es un robo.

Sin embargo, la concepcin de un derecho subjetivo no era factible a efectos de garantizar una reaccin punitiva proporcional al dao efectivamente causado. A juicio de Birnbaum, la nocin de derecho subjetivo no se compatibiliza bien con la idea de lesin, en la medida en que un derecho materialmente, no es susceptible de ser lesionado; en realidad, un derecho puede ser infringido o transgredido, pero no lesionado materialmente, en la medida en que el derecho es un ideal abstracto de tutela recogido valorativamente por la norma, slo el substrato material del derecho ofendido es susceptible de ser afectado materialmente. El bien establecido por Birnbaum para designar el objeto jurdico de proteccin de la ley penal nace como consecuencia de la necesidad de superar la tesis de Fuerbach, de clara impronta liberal, de que el derecho penal slo debe proteger derechos subjetivos, lo que dejaba fuera de la proteccin penal los delitos en contra de la religin y de la moral, en contradiccin con el espritu restaurativo de la poca; bajo esta nueva constelacin haba de confundirse irremediablemente el derecho con la moral y el derecho con la naturaleza, sien embargo, fue el primer paso para aperturar una teora de bien jurdico inmanente a las necesidades sociales. Y, desde este enfoque percibimos el presupuesto de materialidad (principio de lesividad social) que legitima la imposicin de una pena, esto es, la lesin o la puesta en peligro de bienes jurdicos penalmente tutelados, pero, no desde una postura causalista, en tanto, al Derecho Penal no le interesan cualquier tipo de lesiones en los bienes jurdicos perceptibles por los sentidos, sino slo aqullos que son valorados desde su propio sistema, y que estn en posibilidad de sostener una imputacin (objetiva y subjetiva) a la persona del autor, en trminos de relevancia jurdica y social. En palabras de Hassemer, la atribucin jurdico-penal, versa, de cmo una persona se conecta con el mundo exterior, de dotar de significado jurdico a su conducta, pues, slo el hombre desde un sostenimiento antropolgico est en posibilidad de conducirse conductualmente conforme al sentido de su conciencia. En trminos acabados de la moderna teora de la Imputacin, lo que le interesa en realidad al Derecho Penal es establecer normativamente la responsabilidad de la persona por las consecuencias de su accin, una accin que debe responder a un concepto social de trascendencia jurdico-penal. En suma, un enfoque material del bien lesionado, permite al intrprete establecer la graduacin del injusto conforme a las fases de lesin y de peligro, y de graduar la reaccin jurdico-penal de conformidad al principio de proporcionalidad.

Entonces, la teora del bien jurdico nace como una forma superadora de la lesin de un derecho subjetivo de naturaleza formal, ideal y abstracta, que abra peligrosamente el mbito de tutela penal a mbitos de la sociedad identificados de forma parcial, relativa y fraccionado, como la tica, la moral o la identidad de sector de la sociedad. En consecuencia, el bien es identificado en su relacin con una determinada persona que es titular de aquel, como un sustrato tangible y perceptible digno de proteccin, no desde una faz individualista, sino social, pues, los bienes jurdicos no pueden ser definidos a partir de un estado naturaleza, sino como valores fundamentales que permiten el desarrollo de la personalidad del individuo mediante su participacin en los diversos procesos sociales, en tanto, estos bienes desde que son recogidos por el Derecho Penal son objeto de valoracin a partir de una funcin poltico criminal, y no como estructuras lgicas objetivas propias de la esfera del ser, del ontologismo humano. En palabras de Zaffaroni, el bien jurdico penalmente tutelado es la relacin de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegido por el Estado, que revela su inters mediante la tipificacin penal de conductas que le afectan. El bien jurdico pues, no puede ser concebido como un ente abstracto y puramente formalizado por la norma, sino que en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, el bien jurdico tiene como funcin la tutela de las relaciones interindividuales y sociales del sujeto, es decir, todos aquellos mbitos sociales que permiten la integracin del ciudadano de conformidad con un mnimo de libertad y de igualdad. El concepto de bien jurdico debe determinarse conforme a una perspectiva hermenetiva y teleolgica, esto es, a partir de una visin constructiva y dinmica de la sociedad, que implica tutelar todos aquellos valores que son necesarios para el desarrollo personal del ciudadano y del colectivo sostenido en una integracin plenamente comunicativa, aparecen as protecciones concretas sobre intereses socialmente legtimos, que el Estado se encuentra obligado a proteger tanto desde el sistema jurdico-estatal como del sistema socio-estatal, sistemas que se comprenden en la imagen ideal del Estado Social y Democrtico de Derecho.

El Funcionalismo Sistmico establece que la funcin del Derecho Penal no es la consolidacin de un estado de cosas, sino la configuracin de una identidad de la sociedad, donde lo decisivo son las reglas que establecen al identidad de la sociedad y no los bienes situaciones. As Jakobs, al estimar que la identidad normativa de la sociedad no se establece a partir de objetos o estados naturalsticos, sino a partir de normas, por eso, en su visin instrumental del Derecho Penal, ste tiene por fin la proteccin de la vigencia fctica de las normas, esto es, la estabilizacin del sistema social slo puede sostenerse sobre la relacin de cognicin que mantiene unido el organismo que se define a partir de la norma, por eso, la pena tiene por funcin la prevencin general positiva, la desautorizacin del culpable infractor (desviado) de la norma y el restablecimiento de la confianza de los ciudadanos honestos hacia el sistema poltico-social. A nuestra consideracin, el individuo no puede ser utilizado para la obtencin de fines heternomos, esto es, nicamente sistmicos, la norma como bien lo sostiene Kindhuser debe servir como una labor comprensiva de integracin social entre los ciudadanos. El Derecho no puede ser concebido como un instrumento de estabilizacin socio-cognitivo, al margen de una consideracin individualista del ser humano, por esto, a la perspectiva sistmica carece de sustento emprico (criminolgico) y de una visin poltico criminal, en tanto la poltica criminal en el marco del Estado Social y Democrtico de Derecho debe estar al servicio del ser humano y no como una forma de dominio y de sometimiento sostenido sobre las esquelas del poder criminalizador. El lenguaje utilizado por la corriente sociolgica-sistmica normativista se adscribe en un formalismo de referencia propio de los positivistas, cuya legitimidad no es comprensible a la luz de un Derecho Penal democrtico, pues, la norma por si no recoge un inters digno de proteger, esta norma slo es funcionalmente necesaria en sociedad, cuando a partir de su construccin normativa se recoge la materialidad de un bien necesitado de tutela partir de un criterio axiolgico, tomando como punto de partida las concretas necesidades del individuo.En cuanto a la crtica sobre la teora del bien jurdico diremos lo siguiente: desde una teora del Estado Social de Derecho, el bien jurdico no puede ser concebido desde una posicin naturalista, esttica e inmanente, es decir, el Derecho Penal como ciencia social es un medio de control dinmico y abierto a las nuevas valoraciones que emanan de la misma sociedad y en interrelacin con las dems ciencias sociales, es pues, las propias relaciones intersociales y macrosociales que definen nuevos mbitos de proteccin y tambin una tarea de despenalizacin, en la medida que el Derecho Penal se nutre constantemente de valoraciones poltico criminales, las cuales marcan el rumbo del derecho punitivo, que en definitiva se enmarca en la funcin de crear espacios de libertad entre los individuos, y esta tarea nicamente adquiere legitimidad en una sociedad construida sobre el pluralismo y la tolerancia, cuando se tutelan concretos objetos de participacin social, que son los bienes jurdicos; en tal sentido, bienes jurdicos necesitados de tutela penal, son recogidos positivamente no en funcin de su naturaleza ontolgica como un estado de cosas inmanente a su propia estructura, es decir, la vida no es protegida penalmente en razn a su funcin biolgica u ontolgica, sino desde una visin social y funcional, la vida es la base material indispensable para que el individuo pueda participar e integrarse en los procesos sociales, pues, al Derecho le interesa al hombre no desde una estructura atomista, sino en su configuracin de vida en sociedad. Recoger la primera posicin, supondra que el Derecho Penal tutela bienes valorativamente neutros, ms la segunda posicin legtima desde una teora contractualista- expresa una valoracin que trasciende el estado de naturaleza de los bienes, y ubica la decisin normativa en el campo del deber ser, como seala Alccer Guirao, desde la perspectiva del bien jurdico no se atiende directamente a la norma jurdica; esto es, a la valoracin de la realidad social, sino a la realidad social valorada, modificacin de perspectiva que en absoluto altera el plano axiolgico, institucional. A partir de esta visin social, dinmica y valorativa es que puede sostenerse el plano legitimador del Derecho Penal, como medio de intervencin en la esfera de libertad de los ciudadanos, y, sobre todo desde un plano de legitimacin interna, la tutela de bienes que se encuentran positivamente comprendidos en la Constitucin Poltica del Estado. Una construccin dogmtica del delito no puede sostenerse sin base poltico criminal, en la medida que su funcionalidad debe partir de una base material indisponible: la proteccin efectiva de los derechos fundamentales, toda dogmtica que se encierre en valores intrasistemticos, ajenos a la verdadera funcin de las ciencias sociales, se convierte en un mero decisionismo formalista, donde el derecho punitivo se convierte en la prima ratio y deja de ser la ultima ratio. Olvidar los aspectos empricos en aras de los normativos, supondra un decisionismo jurdico alejado de la realidad.

Bienes jurdicos entonces, pueden ser definidos en palabras de Kindhuser a la luz de la autonoma comunicativa y, en concreto, como ciertas cualidades de personas, cosas o instituciones que aseguran en todo caso hacen posible la participacin libre e igual en la comprensin comunicativa normativa. En otras palabras: bienes jurdicos son todos aquellos valores que son indispensables para asegurar una participacin libre del ciudadanos en los procesos de integracin social, que permite el libre desarrollo a su personalidad y que facilita su actividad social en una sociedad democrtica; bien entonces es todo valor que permite que el hombre sea libre en su configuracin de vida en sociedad, y donde la norma funge de puente comunicativo entre el Estado y los ciudadanos, como un instrumento que viabiliza la tarea preventiva del Derecho Penal, pero, no como mecanismo de estabilizacin socio-cognitiva a expensas de los derechos fundamentales. Todo el sistema jurdico-estatal debe garantizar la dignidad de la persona humana (Art. 1 de la Constitucin), la totalidad de la Constitucin del Estado y de la actividad del Estado ha de configurarse y aplicarse desde este su sentido ltimo y supremo objetivo. En palabras de Hormazbal Malare, el bien jurdico es una sntesis normativa resultado de la contradiccin que se genera en una sociedad democrtica entre el derecho penal como expresin ms pura de coercin y la negacin de dicha coercin con el reconocimiento jurdico de los derechos y libertades de los individuos, esto es, la legitimidad de la coercin penal estatal se sustenta en un foco de lesividad social material que se plasma en la concreta obstruccin de la participacin social del individuo, entonces, su intevencin si bien implica un mbito de injerencia en los bienes del ciudadano, su necesidad se fundamenta finalmente en la funcionalidad que de esta intervencin surja en la tutela de los derechos y libertades individuales. Por lo tanto, la ideologa del bien jurdico adquiere legitimidad, cuando materialmente se identifica el bien objeto de proteccin, a partir de una necesidad social e individual, pues, la trascendencia de esta construccin terica se sostiene no slo desde una perspectiva jurdico-estatal, sino sobre todo desde el plano de una poltica social, de conformidad con el modelo de Estado que plasma nuestra Constitucin Poltica. En resumen, el Estado democrtico debe orientar su poltica penal hacia la exclusiva proteccin de bienes jurdicos, pero de bienes jurdicos entendidos materialmente en cuanto expresan lo realmente protegido por una norma penal, esto es, sntesis normativas de relaciones sociales concretas en una sociedad democrtica. En efecto la tutela penal debe extenderse a todos aquellos mbitos sociales e institucionales, necesarios e imprescindibles para el desarrollo personal y social del ciudadano, donde ingresan al mbito de proteccin los bienes jurdicos supraindividuales (institucionales), slo a partir de esta direccin poltico criminal se puede sostener la legitimidad del Derecho Penal en el marco del Estado Social y Democrtico de Derecho, que tiene como piedra angular desde un plano axiolgico y personalista al individuo, mas no como una metstasis funcionalista que pretende colocar las necesidades sistmicas sobre el individuo.Habiendo determinado el contenido del bien jurdico, su funcin poltico criminal y su legitimacin desde una teora del Estado, pasaremos a delimitar el objeto de proteccin en los delitos contra la Administracin Pblica, y en especfico el objeto de tutela en el delito de Trfico de Influencias. 2.-El Bien Jurdico tutelado en los delitos contra la Administracin Pblica (Ttulo XVIII del Cdigo Penal).-En lneas precedentes hemos establecido que toda la teora del bien jurdico se dirige a proteger a la persona humana como piedra angular de todo el sistema jurdico-estatal, no desde una perspectiva enteramente personalista, sino social y funcional, en la medida que el Estado est en la obligacin de tutelar jurdicamente todas las esferas de la sociedad comprometidas en la realizacin personal y social del ciudadano. A partir de la concepcin de un Derecho Penal liberal, era lgico que los primeros bienes a tutelar, sean aquellos que sostienen la base existencial del individuo, esto es, la vida, el cuerpo y la salud, como intereses superiores que se constituyen en la base material y en la conditio sine qua non, para que el individuo pueda desarrollar plenamente su dems bienes en un ambiente de plena libertad. Y, desde el Cdigo Penal de Fuerbach de 1823, esa fue la tendencia poltica criminal, en la medida que los primeros intereses jurdicos objeto de tutela eran los bienes jurdicos personalsimo o pertenecientes al Derecho Penal Nuclear. En efecto, estos son los primeros valores fundamentales que sin dignos de proteccin penal, pero, no puede considerarse a la persona humana desde un individualismo extremo, tal como seala Weber el hombre slo es persona en sociedad, y como tal ingresa a participar en una serie de interacciones sociales, de cuya participacin pueden derivarse afectaciones y la frustracin de expectativas legtimas.

El nacimiento del Estado Republicano y de los Estados Nacionales, fue obra de toda una gesta independista en Amrica Latina luego de la ruptura colonialista de los Estados europeos de occidente. Fue plasmndose as la conformacin de Democracias Sociales participativas, ya no slo orientadas al plano de la legalidad estatal, esto es, de sujetar la actuacin de los rganos pblicos al plano de la legalidad; sino tambin, que la intervencin estatal se dirige fundamentalmente a la prestacin de servicios pblicos, en la medida que el Estado Social implica dirigir la actividad estatal sobre todo una gama de prestaciones sociales. Es bajo el marco del Estado Constitucional de Derecho que se dividen los poderes del Estado, antes monopolizados por la persona de Rey en las monarquas absolutas, donde la titularidad del ius puniendi se ha dividido entre el Parlamento y la Justicia, donde el Poder ejecutivo se encarga de la administracin de gobierno y para dividir en sectores esta tarea, se crean Ministerios e instituciones especializadas. Asimismo, las circunscripciones territoriales toman tambin fuerza de administracin local y regional, mediante las Municipalidades y los Gobiernos Regionales, bajo la estructura de los cabildos que tiene como principal funcin servir los vecinos segn sus necesidades sociales. Entonces, toda esta actividad pblica en enmarca en el concepto de Administracin Pblica, cuya legitimidad se sostiene sobre la base del inters general y sobre el bien comn, en la medida que una funcin esencial del Estado Social es de promover eficazmente los derechos del individuo, bajo la proclama garantista del artculo 1 de la Constitucin, que consagra a la persona humana como el fin supremo de la sociedad y del Estado. Bajo esta esquela argumentativa, surge entonces la necesidad de tutelar que estas prestaciones pblicas se realicen y desarrollen bajos los principios fundamentales que inspiran todo nuestro sistema jurdico estatal y socio estatal.

Ante estado de cosa estamos en condicin de afirmar que la relevancia y la necesidad de tutela de bienes jurdicos supraindividuales, en esto caso, de naturaleza estatal o dgase institucional, se sostiene sobre la necesidad de hacer efectivos los bienes comprendidos en la esfera de libertad del individuo, esto es, son bienes intermedios que posibilitan el acceso social a los ciudadanos a las prestaciones pblicas que el Estado se encuentra obligado a desarrollar conforme al inters general de los administrados, es decir, como bienes pblicos de naturaleza instrumental, que deben ser protegidos y mantenidos siempre que aparezcan legtimos intereses en tanto satisfagan las exigencias de justicia bsicamente: libertad e igualdad, en tanto, que en una sociedad democrtica participativa deben procurarse que el individuo participe activamente en las relaciones intersociales y en su relacin con el Estado, que se manifiesta a partir de una serie de actividades pblicas, necesarias para el mantenimiento de una sociedad justa e igualitaria, sostenida en el contrato social y en el paradigma del bien comn. En un Estado social y democrtico de derecho los bienes colectivos deben surgir de la propia estructura social y, ms concretamente, del sistema de relaciones macrosociales existente en ella, y deben apoyarse sobre categoras empricas que alcancen a expresar la idea que les sirve de fundamento: el tratarse de presupuestos o condiciones para la proteccin y el desenvolvimiento de los bienes individuales. En efecto, las condiciones del sistema social a partir de la actividad pblica, nicamente se hacen efectivas cuando la participacin social del individuo esta asegurada a partir de instituciones que promueven y posibilitan la vida social del mismo, de conformidad con el precepto constitucional (Artculo 2, inciso 14), que consagra el derecho de toda persona a participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. Desde esta perspectiva, la valoracin positiva como seala Alcocer Guirao- de las instituciones pblicas viene dada por la funcionalidad para la maximizacin de los intereses de la persona, por lo que su proteccin como bienes jurdicos slo ser justificada desde esa perspectiva personalista. Su fundamento entonces radica en propiciar espacios de participacin social en los procesos distributivos de las prestaciones pblicas ejecutadas por los diversos estamentos que integran la Administracin Pblica.

El artculo 39 de la Constitucin Poltica, establece que todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin, en la medida, que el cargo ejercido se sustenta en una deber jurdico-pblico, que implica que toda la actividad pblica ejercida por el funcionario o servidor pblico debe orientarse estrictamente a los intereses generales de los administrados, en tanto, el sistema socio-estatal implica una promocin activa del Estado para asegurar eficazmente los derechos del individuo. La Constitucin consagra el carcter instrumental de la Administracin puesta al servicio de los intereses de los ciudadanos y la responsabilidad poltica del Gobierno en cuanto es responsable de dirigirla, de establecer los mecanismos necesarios que permitan asegurar una administracin pblica adecuada firmemente en los cnones democrticos. Entonces, el concepto de Administracin Pblica en sentido jurdico penal, como sostiene Molina Arrubla, puede ser examinada en el conjunto de actividades que desarrolla, presentndose entonces el concepto material de la administracin pblica; o puede ser apreciada a travs de los organismos que ejecutan esa actividad, tenindose as el concepto o el aspecto subjetivo de la administracin pblica. En nuestra consideracin, la calificacin jurdico penal que se extrae de la actividad pblica as como la delimitacin del objeto de tutela, debe ser desdoblada en dos planos plenamente identificados: 1.-Las actuaciones del funcionario o servidor pblicos que se realizan de forma interna (intra-administrativas), y que tienen la idoneidad de afectar el normal desarrollo de la actividad pblica, a partir de diversos grados de lesividad; 2.-La afectacin del servicio a los intereses generales, pues, son los ciudadanos los accesitarios finales de toda las prestaciones pblicas, por ende, ellos son los principales afectados cuando se cometen injustos materialmente perpetrados por un abuso de la funcin pblica.

Bien pasaremos ahora, a definir el bien jurdico objeto de tutela en los delitos contra la Administracin Pblica, no sin antes advertir al lector, que no es posible sistematizar de forma homognea el bien jurdico tutelado, en la medida que los diversos tipos penales que se aglutina este Ttulo sealan diversas formas de configuracin tpica, pues, la intensidad de la afectacin viene sustentada por: el sujeto activo de la infraccin, por el ataque a la funcin pblica propiamente dicha (interna o externa) y por su afectacin material. Al respecto, habr que sealar una posicin en la doctrina, que pretende sostener la materialidad del injusto sobre los principios denticos, como la tica, la honestidad y la moral del cargo, as como el prestigio y la dignidad de la funcin pblica. Posicin incoherente con una funcin teleolgica y hermenutica que la teora del bien jurdico debe desempear en el marco de una poltica criminal sostenida bajo los postulados del Estado Social y Democrtico de Derecho. Llevar esta posicin a todas sus consecuencias implica un mbito de interpretacin confusa y ambigua, en la delimitacin conceptual entre el injusto penal y el injusto administrativo, en la medida, que una infraccin administrativa supone tambin una conduccin del funcionario contrario a los valores denticos, lo que en definitiva conllevara retornar a un Derecho Penal impregnado de acepciones etizantes y moralistas, valores que no se adecuan a un derecho punitivo fundamentado bsicamente sobre valoraciones de cuo democrticas. Estas postulaciones denotan ideologas insostenibles en el marco de Estado Democrtico de Derecho, que supone, en principio, la remisin imprescindible a una imagen pluralista del Estado y de la sociedad, sobre las condiciones irrenunciables de la convivencia en una comunidad jurdica. Como bien apunta Zipf, se debe determinar los lmites constitucionales de la potestad discrecional legislativa para la legislacin penal, a fin de eliminar el reproche de manipulabilidad jurdica del delito; en el sentido de que el mbito de proteccin de los tipos penales deben estar delimitados segn el mandato de tolerancia, a efectos de evitar una confrontacin poltica o ideolgica. La materialidad de estos injustos penales se sostiene sobre el prevalimiento del cargo, el abuso de la funcin pblica al momento de sobreponer los intereses particulares sobre los intereses generales que se supone debe tutelar toda la actividad pblica. El rasgo distintivo esencial- de su estructura se descubre en un abuso de la autoridad, de la posicin privilegiada o de los medios materiales proporcionados por el ejercicio de un cargo pblico; y en un abuso especialmente grave, adems, en la medida en que se trata de instrumentos que han sido confiados y puestos a disposicin legalmente, o de acuerdo con la organizacin interna del servicio- del sujeto. El prevalimiento, entonces, es sostenido por el dominio de esferas internas que slo le incumben a quienes ejercen determinada funcin pblica, la lesin de deberes de cuidado, status especial que se configura a partir de una relacin del sujeto (Intraneu) con el objeto de proteccin, son deberes por organizacin de carcter institucionales. En tal medida, son considerados como delitos especiales propios, en tanto, la calidad autoral del sujeto interviniente es un elemento normativo que le confiere una sustantividad especial al restringir el crculo de autores a efectos penales.

En base a lo antes acotado, sostenemos entonces que el bien jurdico objeto de tutela en los delitos contra la Administracin Pblica, debe sistematizarse conforme a los principios y valores consagrados en la Constitucin Poltica del Estado, que refleja la imagen de un Estado Social y Democrtico de Derecho, de cuyo cuo pueden extraerse lo siguiente: el Estado debe de procurar que toda la actividad pblica se realice y desarrolle de forma objetiva, imparcial e independiente, es decir, es el principio de legalidad que debe irradiar el normal desenvolvimiento de la Administracin Pblica. En palabras de Ortiz Rodrguez, la administracin pblica debe ser oportuna, pronta y eficaz. Y, en el marco del ejercicio pblico pueden realizarse una serie de perturbaciones, perturbaciones que para poder ser consideradas ilcitos penales deben de afectar cualitativa y cuantitativamente el normal funcionamiento de aquella de forma considerable, de conformidad con los principios de ultima ratio, de subsidariedad y de fragmentariedad del Derecho Penal. Es el inters general de la colectividad finalmente que se ve afectada cuando se cometen esta clase de injustos penales, en la medida que la funcin social bsica del Estado, se determina conforme a las necesidades sociales del individuo. Dicho en otras palabras: de conformidad con los parmetros exigidos por la Constitucin, el bien jurdico desde una perspectiva funcional sera la objetividad, la imparcialidad e independencia como criterios rectores que debe guiar toda la actividad pblica prestacional, y, desde un sentido social, sera las legtimas expectativas de los administrados de que la funcin pblica sirva estrictamente a los intereses generales comunitarios. Desde una perspectiva general, Rainieri, expresa que atentan contra la administracin pblica los delitos que impiden o perturban la organizacin y el desarrollo normal de las actividades de los rganos pblicos en el ejercicio de sus funciones.

3.-El delito de Trfico de Influencias:

3.1.-Introduccin.-Por lo general los tipos penales comprendidos en el Ttulo XVIII, hacen alusin a una condicin especfica del autor a efectos de responsabilidad penal, es decir, el fundamento material de estos Injustos radica en el abuso o en el prevalimiento de la funcin pblica, de ah la necesidad de estructurar de forma especfica estas formas especficas de lesin al bien objeto de proteccin. En efecto, al ser considerados como delitos especiales, slo el Intraneu, es decir, el funcionario o servidor puede tener el dominio normativo del hecho, si bien parte importante de la doctrina, sostiene que la fundamentacin del Injusto se deriva de una infraccin del deber (Pflicht delikte), a nuestra consideracin la sola sustentacin de la infraccin del deber funcionaral, no es criterio suficiente para que el funcionario pueda responder por los ilcitos penales que puedan cometerse en el seno de la actividad administrativa. A esta posicin se le cuestiona que vulnera el principio de legalidad (nullum crimen sine lege), pues como apunta Muoz Conde, si estos deberes sociales que sirven a este grupo de delitos, no estn descritos legalmente, su constatacin debe hacerlo el juez o el intrprete a su libre arbitrio por medio de la investigacin libre del Derecho, lo que puede resultar en aplicaciones extensivas y antojadizas de la ley. En definitiva, la construccin de los delitos de infraccin de deber realizado por Roxin, es como dice Gimbernat Ordeig, el intento ms logrado realizado hasta ahora para fundamentar tal figura de que en los delitos que consisten en la infraccin de un deber, cualquier actividad, incluso la de complicidad, eleva al funcionario a autor de un delito especial; en efecto, el reproche jurdico penal (culpabilidad) se sostiene sobre la infraccin de un deber especial que recae sobre una persona jurdicamente vinculada con la Administracin Pblica, esto es, el Intraneu. Sin embargo, no basta para fundamentar la punibilidad del funcionario a ttulo de autor la infraccin de un deber, puesto, que de un injusto administrativo o de una conducta derivada de la inobservancia del deber de cuidado (injusto imprudente) tambin presuponen la infraccin de un deber. Consideramos entonces, que la infraccin del deber debe ser el punto de partida para poder determinar el reproche jurdico-penal, pero, para complementar el contenido del Injusto, debe verificarse que de esa infraccin del deber, el funcionario o servidor pblico realiz (mediante una accin u omisin), el comportamiento materialmente ilcito, es decir, si bien se dice que estos no son actos de dominio puro, la autora en estos casos se sostendr sobre el dominio material que esta competencia institucional le confiere al intraneu, pues, ste puede fcilmente participar en un acto que afecta la administracin pblica, pero, es dominado materialmente por un particular (extraneu), como puede ser un delito de estafa o de defraudacin especial. Lo importante a este nivel de participacin delictiva, es fundamentar la punibilidad a ttulo de autor por parte del funcionario a partir de dos datos elementales: 1.-Que sobre el funcionario recaiga un deber de custodia sobre el bien objeto de tutela, es decir, debe existir una relacin de hecho o de derecho, que implica la infraccin del deber; 2.-El autor (Intraneu), debe de realizar materialmente el hecho de conformidad con la descripcin tpica del tipo legal, no slo de manera normativa sino de forma fctica, cuando el funcionario se sirve del particular para cometer el injusto en cuestin (instrumento doloso no cualificado). En suma, el principio de legalidad prohbe que se considere a las acciones de induccin, cooperacin necesaria o complicidad, acciones de autora si el CP no lo dice expresamente, no podemos entonces determinar la autora del Intraneu al margen de las reglas de autora y participacin regladas en la Parte General.3.2.-Anlisis dogmtico delito de Trfico de Influencias.-El delito de Trfico de Influencias ingresa al catlogo de ilcitos penales con el Cdigo Penal de 1991, bajo una consideracin eminentemente poltico criminal, es decir, bajo la perspectiva de otorgar un mayor mbito de tutela al bien jurdico tutelado en este Captulo (Seccin IV Corrupcin de Funcionarios), en tanto, que estas conductas disvaliosas quedaban fuera del mbito de proteccin de los tipos penales de corrupcin, por ende, se produca una inconsecuente impunidad. Como bien podemos apreciar, en este captulo no slo se tipifica expresamente la punibilidad del autor (Intraneu), sino tambin, la conducta del particular (Extraneu) que en definitiva participa tambin de forma intensa en la afectacin material del bien objeto de tutela; y, como identificamos en el tipo penal del artculo 400, se penalizan actos de intercesin a un nivel de anticipacin delictiva (actos preparatorios), previa a los delitos de cohecho, actos que pueden ser cometidos por cualquier persona, puesto, que el legislador no ha especificado normativamente un especial status del autor, por lo que el contenido material del injusto no se fundamenta en una infraccin del deber funcionaral, sino en una especial configuracin conductual de dominio, que afecta la funcionalidad del bien jurdico tutelado.

El delito de trfico de influencias era conocido por el maestro de Pisa, como la venta de humo, es decir, quien ante un tercero ofreca favores de negocios ilcitos. En palabras de Prez, al hecho de que el objeto del negocio no est bien definido, sino que se mantiene en trminos colindantes con lo irreal: El vendedor de favores fcilmente escapa al rigor de la ley, merced a las variantes de su conducta, que a veces corresponde a relaciones verdaderas, y a veces no es sino un espejismo para lograr ilcitas ventajas; para Carrara, el trfico de influencias, en principio, supone la intervencin de dos personas, por cuanto en si mismo es una conducta de intermediacin entre dos personas, una de las cuales necesariamente ha de ser funcionario pblico o autoridad, la accin ha de ir dirigida a influir sobre un funcionario. Sin duda, la influencia provocadora del pacto criminal debe dirigirse a un acto de intermediacin ante un funcionario que tiene competencia para decidir la causa (administrativa o jurisdiccional).

Ante este estado de cosas es tarea dogmtica delimitar el bien jurdico objeto de tutela en la comisin de este ilcito penal, pero, para tal fin habr que realizarse un examen de la estructura tpica del artculo 400. Como apuntamos en lneas anteriores, el delito de trfico de influencias implica un adelantamiento de la barrera punitiva a efectos de un delito de cohecho; es por lo tanto, un delito de peligro, en cuanto que para su realizacin tpica no se exige la entrega efectiva del donativo, promesa o cualquier tipo de ventaja para si (vendedor de humo) o para un tercero y de que se realice efectivamente la intercesin ante el funcionario pblico; Este tipo legal se constituye en una conducta mutilada en dos actos normativamente delimitados, primero, se exige la invocacin de una influencia mediante la motivacin al vendedor de humo, de recibir una ventaja o promesa de cualquier ndole, y segundo, la intercesin ante un funcionario o servidor pblico que este conociendo o haya conocido, un caso judicial o administrativo, para efectos de consumacin basta con que se haya celebrado el pacto sceleris, sin necesidad de una efectiva intercesin. Este compromiso constituye una finalidad ulterior a la consumacin del delito, pues trasciende el propio mbito del dolo, en la medida que la fase consumativa no exige el uso efectivo de las influencias por parte del traficante, las cuales pueden ser incluso irreales, esta intencin ulterior, que no es abarcada por el dolo, refiere a un elemento de trascendencia interna intensificada como elemento subjetivo del injusto. Como podemos percibir, el legislador no slo determina la configuracin de este tipo penal, mediante la invocacin de influencias reales, sino tambin, simuladas, lo que a efectos de determinar el objeto de tutela trae en realidad problemas interpretativos. Pues, a este respecto slo cabra la punibilidad de esta conducta, cuando se considera que el objeto de tutela penal es el prestigio y regular funcionamiento de la administracin pblica, lo cual implica, tal como hemos sealado en acpites anteriores, llenar de contenido abstracto al bien jurdico (institucional), que debe valorarse conforme a los principios constitucionales. La comisin de esta modalidad, consistente en el trfico de influencias simulada, no lesiona inters jurdico alguno de carcter institucional, pues, ante la ineficacia de las influencias invocadas, el peligro para el funcionamiento de la administracin pblica es nulo o imposible. Como todo delito de peligro, la relevancia jurdico penal de la conducta, no slo debe valorarse ex ante, sino tambin ex post, por lo tanto, la idoneidad del medio debe medirse en trminos de aptitud lesiva, esto es, la posibilidad efectiva de poder afectar el bien jurdico tutelado, puesto, que el bien jurdico es la Administracin Pblica y no el patrimonio del titular interesado, cuyo patrimonio ni siquiera resulta protegido ni por el Derecho Penal ni por la dems ramas del ordenamiento jurdico, en la medida que se trata de un acto jurdico ilcito, por ende, no amparado por el derecho positivo vigente. La antijuridicidad material en este delito debe reconducirse bajo parmetros de legalidad, objetividad, independencia e imparcialidad de la actividad pblica; entonces, estos principios no podrn ser afectados en la medida que estas influencias (simuladas) carecen de la aptitud lesiva suficiente, como bien expresan, San Martn Castro, Caro Coria y Reao Peschiera, desde una perspectiva teleolgica que la modalidad de trfico de influencias simuladas no posee entidad lesiva para el bien jurdico institucional que se pretende proteger, debindose optar slo en este caso- por la impunidad del traficante e interesado, al no configurarse las exigencias de antijuricidad material.

En consecuencia, el bien jurdico protegido lo constituye el normal desenvolvimiento de la Administracin Pblica, de conformidad a los parmetros de objetividad, imparcialidad e independencia de la actividad pblica, de acuerdo con un criterio teleolgico y hermenutico.4.-Autora y Participacin en el delito de Trfico de Influencias

4.1.-Fundamentos Generales.-Antes de abordar la temtica en cuestin, es necesario penetrar en los fundamentos dogmticos que sustentan la participacin delictiva, en la medida, que aparte del autor se identifican otros sujetos intervinientes, de cuya participacin en el hecho del autor hacen posible su configuracin tpica, por lo tanto, su intervencin se hace merecedora tambin de una pena. Las primigenias construcciones dogmticas en este nivel, hacan referencia a consideraciones subjetivas derivadas en la Culpabilidad a partir de la influencia psquica (corrupta), que el partcipe haba ejercido sobre la persona del autor o sobre apoyaturas causalistas-naturalistas sustentadas sobre concepciones ontolgicas. Para la primera teora mencionada en primer trmino, se acostumbra usar la designacin de teora de la participacin en la culpabilidad, mientras que para la restante se utiliza la designacin de teora de la causacin; posiciones doctrinales que ya no tiene cabida en un Derecho Penal democrtico, fundamentado bsicamente sobre criterios de imputacin, la Responsabilidad penal es en definitiva un proceso de atribucin al autor y partcipes de un Injusto penal. La primera postura parte de criterios intersubjetivos e indemostrables cientficamente como el libre albedro, as Kant al sostener que el delito es la autocorrupcin moral del culpable, como si la norma habra de fijar una moral de naturaleza pre-jurdica. De esta forma, pareciese que la voluntad culpable del autor dependiese del grado del influjo psquico desplegado por el partcipe. La culpabilidad del autor para nada depende de la intervencin del partcipe, la Culpabilidad o la Responsabilidad en trminos de imputacin ms precisos, implica una valoracin personal conforme a criterios normativos, antropolgicos y sociales, es decir, es un juicio de valor eminentemente personalista, cada partcipe responde por su propia culpabilidad; y, as lo considero adecuadamente el legislador del 91, al regular en el artculo 26 La Incomunicabilidad de las circunstancias personales. Por cierto, como apunta Stratenwerth, es posible sealar que la posibilidad de participar en la incapacidad de culpabilidad o en la exclusin de la misma en la persona del autor, de todos modos no juega ningn papel, porque si se dan tales hiptesis, el partcipe normalmente ser autor mediato.

Para la teora de la causacin (conditio sine qua non), se objetan una serie de cuestiones, pues esta teora fundamenta la punibilidad del partcipe en base a una intervencin naturalista, es decir, basta con que el sujeto haya aportado una causa a la realizacin tpica del resultado, para ser considerado partcipe sin interesar el grado de relevancia de la aportacin delictiva y su manifiesta intencionalidad con la puesta en escena de su contribucin causal. Estas teoras consideran que entre las distintas fuerzas naturales que han contribuido al resultado, se puede distinguir entre causa y condiciones, si la decir como apunta Gimbernat Ordeig- que el autor es la causa y el cmplice la condicin del resultado lo que se pretende es aplicar criterios tomados de las ciencias naturales para efectuar la delimitacin, entonces esta postura es inadmisible. Desde una perspectiva teleolgica y normativista, pretender fundamentar la punibilidad de la conducta humana a partir de las valoraciones del ser, son pues en definitiva incomprensibles en una mundo como seala Hassemer dominado bsicamente por personas y donde la responsabilidad de las personas se deriva de un fundamento normativo por las consecuencias de su accin, slo ante un hombre libre y responsable. El significado natural de los acontecimientos naturales no puede ser utilizado a efectos de atribuir responsabilidad penal de la cual se derivan consecuencias jurdicas en suma gravosas para la persona del culpable. De este modo, la participacin sera una forma de comisin de delito, en principio, independiente y slo podra ser decisivo si ella misma consiste en una ilicitud, es decir, si la conducta se subsume formalmente en el tipo penal en referencia.

La entrada en vigencia de lege ferenda de una teora objetiva-material gracias a Welzel habra de reconducir la teora de la participacin sobre bases materiales sostenidas en la voluntad final del autor, en este caso el dominio del hecho. Para Welzel, el autor final es el seor de su decisin y de la realizacin de sta, y, con ello, seor sobre su hecho que conforma en su existencia y en su ser-as con finalidad consciente. La esencia de la complicidad consiste en la ejecucin de acciones de ayuda sin participar en la decisin ni en el dominio final del hecho. Entonces, en esta posicin dogmtica la voluntad como elemento psquico que controla y domina los actos del individuo, pasa a convertirse en el factor gravitante que determina la posicin del interviniente en razn del injusto cometido. Sin embargo, no basta una voluntad del interviniente en estos trminos para ser considerado autor, es decir, el dominio del hecho no debe ser considerado de forma naturalstica sino normativa, en tal sentido autor, es quien con sus actos manifiestamente materiales esta en posibilidad de dirigir el hecho punible en su totalidad, como una unidad inescindible, el cual puede hacer fracasar el plan en cualquier momento, mediante una intervencin que no necesita de la intervencin de los dems partcipes. En una moderna teora de Imputacin global del hecho punible, el aspecto subjetivo debe tener su referente objetivo, pues, si esto no es as deja de ser un criterio vlido de imputacin; el problema de los Finalistas, es que quieren mantener el tipo como un problema de congruencia entre la mente del autor (dolo) y tipo objetivo, de ah fracasan al momento de fundamentar el Injusto Imprudente. En tal medida, el primer filtro de imputacin es el tipo objetivo, anlisis que deber tambin realizarse a efectos de fundamentar la punibilidad del interviniente-partcipe.

En consecuencia, el fundamento de la punibilidad de la participacin slo se puede buscar, en principio, (), en el hecho de que el instigador y el cmplice colaboran en la realizacin de lo ilcito cometido por el autor (teora de la participacin en lo ilcito), o llevado a otros trminos principio de accesoriedad en la participacin. En efecto, la intervencin del partcipe es dependiente de la del autor, pues, ste interviene en un injusto ajeno, que es materialmente dominado por el seor del hecho, por ende, su intervencin es accesoria a la intervencin principal llevada a cabo por el autor, pero, a partir de su intervencin delictiva pasa a ser partcipe de un solo injusto jurdico-penalmente desvalorado. Tal accesoriedad (dependencia) hace a la esencia de la participacin y se liga con su concepto por una lgica necesidad; en efecto, no hay coautora si no existe otro autor, ni hay instigacin ni complicidad si no existe otro como autor. Por lo tanto, el partcipe no puede vulnerar una norma independiente a la vulnerada por el autor, ste se encuentra encadenado y ligado indisolublemente al comportamiento tpico del autor, y, por lo general, la conducta del partcipe viene a regularse mediante las frmulas establecidas en los artculos 24 y 25 del Cdigo Penal en la medida que los tipos penales de la Parte Especial hacen nicamente referencia a la persona del autor, excepcionalmente hacen mencin expresa del partcipe (a veces impune), en los casos de participacin necesaria. Como bien apunta, Reao Peschiera, los aportes al evento delictivo no deben considerarse de modo aislado, como si cada sujeto realizara un injusto (hecho antijurdico) por separado, sino que deben valorarse conforme a una perspectiva global, que considere la existencia un solo injusto al que acceden directamente todos los intervinientes; y, a efectos de diferenciar el autor del partcipe, se deber valorar el grado de aportacin delictiva conforme a criterios de relevancia configurativa, de carcter cuantitativo y cualitativo, pues, es el autor quien ostenta el dominio de la configuracin tpica del hecho punible en referencia. La accesoriedad significa, pues, que para la existencia de la participacin es indispensable que se d un hecho principal, que es el realizado por el autor. Para fundamentar la punibilidad de la conducta del partcipe, basta con que el hecho principal sea tpico y penalmente antijurdico (Accesoriedad Limitada). 4.2.-Los delitos de Participacin Necesaria.-Una serie de supuestos de hecho tpicos describe comportamientos en los que la participacin de varias personas es un requisito o, por lo menos, prcticamente constituye el caso normal; por participacin necesaria se entiende dice Mezger- la circunstancia de que ciertos hechos punibles requieren, con arreglo a su tipo, la participacin de varias personas. En nuestra derecho positivo vigente, el legislador ha comprendido expresamente en el tipo legal la participacin de otra persona ajena autor, cuya intervencin es necesaria a efectos de la realizacin tpica, intervencin que puede ser punible o en su caso impune. En efecto, en algunos tipos penales comprendidos en la Parte Especial, identificamos la intervencin de un tercero que voluntaria o involuntariamente se somete a un estado antijurdico, v.gr, en el caso del homicidio consentido (art. 112) es la propia vctima quien solicita a un tercero que ponga fin a los interminables dolores que padece, este tercero pone fin a la vida de ste a efectos de que cesen estos actos de padecimiento inhumanos; si bien es cierto, que el tercero acta bajo un mvil solidario e humano, al considerarse la vida como un bien jurdico indisponible por su titular algo que no estamos de acuerdo segn un Estado de amplias libertades personales- la intervencin de este tercero es punible y la del solicitante no lo es, que slo tendr relevancia en el caso de una forma imperfecta de ejecucin. En el caso del proxenetismo (art. 181), ocurre algo parecido, para la configuracin tpica de este delito exige la participacin de dos personas: del proxeneta que determina a una persona a la realizacin de este tipo de actividades, y a la persona que ejerce directamente el meretricio ofreciendo este servicio a terceros; asimismo, la usura (art. 214) que requiere de un prestamista y de un sujeto pasivo que recibe el crdito o prstamo usurario. En todos estos casos, la participacin de conformidad con el texto escrito del tipo legal ser impune, pues, no est amenazada con pena, y, ello en razn a una delimitacin del mbito de proteccin de la norma tomando en referencia una perspectiva teleolgica y hermenutica del bien jurdico tutelado, esto es, la punibilidad de la conducta del partcipe necesario depender en gran medida si ste es titular del bien jurdico objeto de tutela; y, en el caso de la usura, es obvio que lo que se protege es el patrimonio del sujeto que recibe el prstamo, al igual que el homicidio a ruego, se tutela la vida como bien socialmente valorativo del enfermo y en el delito de proxenetismo la libertad sexual de la persona que es determinada a la realizacin de actividades de meretricio. Entonces, en estos casos, a pesar de que la participacin del tercero es necesaria a efectos de la realizacin tpica, su intervencin es impune en la medida que la orientacin poltico criminal se dirige finalmente a proteger al partcipe; sin embargo, en otros tipos penales acontece cosa distinta.

Aparecen pues, otros tipos penales, en los cuales tambin la participacin de un tercero es necesaria a efectos de la realizacin tpica, pero a diferencia de los primeros antes descritos, en estos la participacin del tercero interviniente est expresamente previsto en un tipo penal, la cual es punible en algunos casos, pero puede que su intervencin delictiva no este expresamente penalizada en el tipo penal, lo que no puede llegar a suponer que su intervencin queda fuera del mbito de proteccin de la norma, esto es, que sea punible. Como bien apunta, Gimbernat Ordeig, () siempre ser tarea de la dogmtica la de determinar si su conducta es o no impune. En efecto, el caso del delito de Bigamia (art. 149) se comprende en este supuesto, pues, el delito se comete cuando el casado contrae matrimonio con un tercero, claro esta que en principio el reproche del injusto recae directamente sobre este autor, pero, como bien lo determina constitutivamente el artculo 140 (in fine), se penaliza la intervencin del no casado, que a sabiendas (dolo), contrae matrimonio con la persona casada; en tal medida, la punibilidad de su conducta se encuentra condicionada al tipo subjetivo del injusto, y, en este caso, lo que se tutela es la Familia como clula bsica de la sociedad no el estado civil del contrayente, que puede tambin ser agraviado en este delito cuando su intervencin se realiza en desconocimiento efectivo del estado civil del casado que contre matrimonio con su persona. En estas figuras delictiva, claro esta, cada contrayente es autor de su propio delito, uno responde por el artculo 139 y el otro por el 140, en tal virtud no son co-autores ni partcipes a la ves; lo importante a estos efectos, es demostrar que para el legislador la intervencin de un tercero es tambin de relevancia jurdico-penal, en base al hecho de que ste tambin realiza una intervencin que afecta al bien jurdico objeto de tutela penal, por ende, es merecedor de pena. Y, en el caso de los delitos de Cohecho (artculos 393 y ss.), la participacin del particular (extraneu) ha merecido una respuesta jurdico-penal ms intensa, pues, el legislador considero conveniente poltico criminalmente, que la conducta del criminal construyese una tipificacin penal aparte a la del funcionario que solicita o acepta la donativo, promesa o cualquier tipo de ventaja desdoblando la punibilidad en dos tipos penales independientes entre si, pero materialmente indisolubles; esto es, los delitos de Corrupcin importan una actuacin eminentemente bilateral o dgase sinalagmtica, en el sentido, de que el funcionario o servidor pblico (intraneu) no puede realizar tpicamente estos delitos de forma unilateral e individual. En otras palabras: los delitos de Cohecho son un delito de participacin necesaria, en tanto, no podrn configurarse tpicamente estos tipos penales sin corruptor que acepte o proponga la coima, y, sin corrupto que ofrezca o acepte el acto ilcito. En efecto, un combate eficaz al flagelo de la corrupcin debe perseguir y sancionar punitivamente no slo al funcionario pblico, sino se necesita tambin que los ciudadanos sean intimidados con la amenaza penal (prevencin general), y esta perspectiva poltico criminal tiene tambin una legitimacin social, pues, la corrupcin surge a partir de disfunciones sociales que acontecen en sociedades estratificadas, segmentadas y con alto grado de exclusin, donde la pobreza, la marginalidad, la ausencia de valores democrticos y otros males, contribuyen a propiciar un margen favorable para la comisin de estos injustos penales.

A este nivel del anlisis dogmtico, nos toca analizar un tipo penal que describe ahora s la figura de la participacin necesaria de forma expresa y sistemtica, en especfico, nos referimos al delito de Colusin Ilegal (art. 384), el cual para su configuracin tpica exige la confluencia de dos personas: la del funcionario o servidor pblico que en razn de una posicin de dominio funcional tiene a su cargo una intervencin en algn tipo de contrato, licitacin, concurso pblico, y otros afines; y, el particular que ingresa como postor o contratante en algunos de estos procesos administrativos. Entonces, este tipo penal exige para su realizacin tpica la concertacin o el pacto sceleris entre el funcionario pblico y el particular interesado, y a efectos de distribuir grados de responsabilidad penal, ambos partcipes sern sometidos al tipo penal especial (autor) y la frmula general de la teora de la participacin prevista en el artculo 25 de la PG; que en este caso, se tratar evidentemente de una Complicidad Primaria que en otras latitudes normativas ser denominada como una Cooperacin Necesaria. Son personas distintas de quienes controlan y dominan los elementos de tipicidad, aportando actos propios de complicidad. Sin embargo, an no nos acercamos a tipos penales que expresen la necesidad de punicin de terceros intervinientes, cuya participacin puede o no ser necesaria, pero, en ambos supuestos el merecimiento y necesidad de pena es inobjetable. El primero de los casos seran los delitos de peculado (art. 387) o malversacin de fondos (art. 389), en estos tipos penales, la participacin de un tercero particular o tercero intraneus no es imprescindible, en la medida que el funcionario que ostenta el dominio de un mbito especial de la actividad pblica, puede cometer el delito individualmente sin necesidad de aportacin de terceros, sin que ello suponga que un particular pueda participar activamente en la perpetracin del delito. Y, el hecho de que el legislador no haya penalizado expresamente la intervencin del particular, no puede llegar al equvoco de pensar, que ste deba quedar impune, pues, en estos delitos el bien jurdico objeto de tutela es la Administracin Pblica, sin defecto que intereses de particulares puedan verse tambin afectados. Cuestin aparte es sealar que el tercero particular interviniente no puede ser autor de estos tipos penales por lo argumentos antes esbozados. Y, porqu el legislador no ha procedido ha criminalizar la conducta de terceros-partcipes en los tipos penales en cuestin? En definitiva, la razn no se sustenta en un menor grado de reproche al partcipe del peculado que el de colusin, sino que en el primero, bastar remitirse a las reglas de la Parte General, en cambio, el segundo implica un delito de participacin necesaria. Sin embargo, parece que el legislador dej un vaci normativo el caso del delito de trfico de influencias, que seguidamente abordaremos de forma extensa. 4.3.-La participacin del tercero interesado en el delito de Trfico de Influencias.-A efectos de identificar correctamente los casos de intervencin delictiva del tercero interesado (comprador de humo), debemos penetrar en el mbito de la Imputacin objetiva, como un instrumento de interpretacin normativa que nos permitir dilucidar cuando la intervencin delictiva del tercero es punible, y bajo cual de las figuras de participacin accesoria puede reconducirse. Y, como premisa de este anlisis dogmtico, sustentado desde una perspectiva poltico criminal, analizaremos la teora de la Adecuacin Social de Welzel con el objetivo de extraer del mbito de punicin aquellas conductas que no llegan a considerarse jurdico-penalmente relevantes, en la esfera de intervencin delictiva del delito de Trfico de Influencias.a.-Teora de la Adecuacin Social.-Si bien no se le reconoce a esta teora en su real dimensin, este fue en realidad el primer paso para poder arribar a una teora de la Imputacin Objetiva, que implica en realidad una interpretacin restrictiva de los tipos penales en razn de baremos normativos. Welzel propugnaba que el fin del Derecho Penal era la tutela de los principios tico-sociales de la comunidad, constituidos histricamente, es decir, a una determinada sociedad le corresponda una determinada concepcin de bienes jurdicos. La lesividad social de una conducta dependa de la funcin que los bienes jurdicos cumplan en la vida social, slo son inadecuadas aquellas actuaciones que sobrepasen la medida mnima de cuidado establecida para que se desarrolle la vida en comunidad, esto es, conductas que en realidad podran lesionar estos bienes jurdicos, no eran merecedoras de pena en tanto no perturbaban el normal desarrollo y realizacin de estos bienes segn una interactuacin social. Esta concepcin dinmica de los bienes jurdicos supondra que no toda lesin a que a ellos se cause resulta relevante para el derecho penal, pues existiran muchas formas de comportamiento que, siendo admitidas como vlidas por el conglomerado social, suponen ataques o incluso lesiones a los bienes jurdicos sin que por ello se despierte el inters del derecho penal. Entonces, son conductas adecuadas socialmente, aquellas que no tienen la aptitud lesiva suficiente para perturbar las configuraciones sociales, manifestadas en la concreta realizacin de bienes jurdicos. A decir de Zipf, la adecuacin social efecta en las figuras delictivas creadas a partir del saber experimental acerca de la lesividad social las correcciones de tipos previamente indispensables para dar integridad o que se hacen necesarias en el curso de la evolucin social, para mantener las normas penales en armona con la vida social de la comunidad, son por lo tanto, filtros de seleccin sociolgicos que determinan la relevancia jurdico-penal de la conducta. En suma, mediante la teora de la Adecuacin Social, se pretende restringir el mbito de proteccin de los tipos penales mediante una interpretacin restrictiva teleolgica sostenida por criterios sociolgicos, es decir, extranormativos, aquellas conductas que a pesar de lesionar bienes jurdicos, son socialmente adecuadas.

En opinin de Roldn Barbero, la adecuacin social constituye el trmino adaptativo del criterio sociolgico de la interpretacin a la teora jurdica del delito, en muchas de las conductas tpicas contenidas en la Parte Especial del C.P., y entre ellas, el Ttulo XVIII, la interpretacin tpica no puede realizar al margen de criterio valorativos al margen del Sistema Penal, son pues pautas culturales y sociolgicas. En efecto, la interpretacin sociolgica en estos trminos, nos permite restringir los tipos penales sin necesidad de acudir a la frmula del Riesgo Permitido, elemento sustancial en la moderna teora de la Imputacin Objetiva. En el caso del delito de Trfico de Influencias, habr que reconocer lo siguiente: se lleg a la conclusin que el bien jurdico tutelado era la imparcialidad, objetividad e independencia de la Administracin Pblica, surgen pues, algunas conductas, que a primera vista podran subsumirse en este tipo penal, pero, a partir de una interpretacin sociolgica quedan al margen de lo punible. Es normal en nuestro sistema de Administracin de Justicia y Pblica, que particulares interesados acudan terceros que detentan una determinada posicin de dominio en el mbito de actuacin es la actividad pblica, a efectos de solicitar una recomendacin ante quien est efectivamente por resolver un determinado caso. No puede soslayarse que las causas en nuestros Tribunales de Justicia, marchan a un ritmo profesamente desacelerado, en tal virtud el interesado acude ante un intermediario, para que se resuelva al amparo del orden jurdico o simplemente para que el funcionario pblico resuelva el caso en un tiempo prudencial. Y, para esta solicitud, el tercero particular no entrega ni promete entregar algn tipo de ddiva o ventaja patrimonial al intermediario, por lo tanto, son conductas socialmente adecuadas que no tienen aptitud suficiente (ex ante), para poder afectar al bien jurdico tutelado. Inclusive podra entregar algn tipo de obsequio al intermediario, pero, no sera punible esta intervencin, tampoco de quien recibe, en la medida que su conducta no se dirige a perturbar los principios antes acotados de la administracin, pues, slo pretende que se resuelva la causa conforme a derecho, es una conducta que podra ingresar al campo de la Mnima Insignificancia antijurdica. Sin embargo, el tercero que compra intereses de un intermediario oferente, pretendiendo que se ejerza influencias en un caso determinado, puede que ingrese su conducta al mbito de proteccin de la norma, pero al suponer que no es prohibida su conducta, puede que su comportamiento sea exonerado de pena o en su defecto recibir una atenuacin de pena, conforme a las reglas prevista en el artculo 14 del C.P.

En este nivel es importante sealar, que el tipo legal de Trfico de Influencias, a pesar de estar comprendido en el rubro de los delitos contra la Administracin Pblica, no exige como condicin objetiva de autora que el sujeto activos sea funcionario y servidor pblico, por lo que cualquier persona pueda ser considerado autor a efectos penales; no es entonces, la infraccin de deber lo que sustenta este injusto, sino, determinados mbitos de dominio que slo puede ser ejercido por quien posee influencias reales en el mbito de la actividad pblica. En tal virtud, la relevancia del tercero comprador, se medir conforme a su necesaria participacin para la realizacin tpica, en tanto, como se seal anteriormente, la conducta del vendedor de humos slo podr adquirir relevancia tpica, cuando interviene un tercero dispuesto a comprar las influencias invocadas, por lo que se trata de un delito de participacin necesaria, delitos que como menciona Mezger, son denominados delitos de encuentro, consisten en actividades que requieren conceptualmente la concurrencia de la actividad de otro, esto es, acciones que se corresponden mutuamente, pero que no son de la misma ndole o que no es necesario que lo sean. En el delito de Trfico de influencias se identifican dos partes, las cuales cada una realiza una aportacin positiva de carcter sinalagmtico: el vendedor de humo que invoca las influencias y el comprador de humos que brinda una ddiva u otra ventaja de cualquier ndole, a efectos de que se le favorezca en un caso determinado. b.-Cuando el interesado entrega o promete dar donativos y el vendedor de influencias asume el rol de oferente.-En este caso, es el vendedor de humos quien ofrece la intercesin de influencias, bajo lo cual, el tercero comprador, le entrega una suma de dinero u otro tipo de ventaja, o le promete entregarle a futuro, es decir, ambos participantes realizan prestaciones recprocas, las cuales son imprescindibles para la realizacin tpica de este delito. Quienes se oponen a la punibilidad del interviniente comprador, sostienen lo siguiente: Que basta invocar la influencia para que pueda afirmarse la consumacin tpica, que como es un acto preparatorio y de induccin a un delito de corrupcin, no es posible la induccin a un acto preparatorio de induccin ni tampoco la participacin (complicidad). Se seala que los actos de participacin en la fase preparatoria deben estar expresamente tipificados, al expresar un adelantamiento significativo del mbito de lo punible. Asimismo, se indica en la doctrina nacional, que se trata de un tipo penal monosubjetivo, es decir, no es plurisubjetivo al no exigir la concurrencia de dos voluntades. Y , quienes se apoyan en la dogmtica formalista y literal de la doctrina italiana (validez formal de la norma), en tal caso, Manzini, quien seala lo siguiente: El comprador de humo no es un concurrente en el delito que se atribuye influencia, pues el descrdito a la administracin pblica a que se refiere la objetividad jurdica del delito, est ocasionado por el segundo actuando sobre el primero, y no por la accin singular o asociada de ste respecto del otro o de terceros, en esta ltima posicin se tiene como bien jurdico el prestigio y decoro de la Administracin Pblica, bien jurdico etreo como se dijo antes, que no ostenta legitimidad material para sustentar este injusto penal. Finalmente, quienes aducen, que al igual que en los delitos de cohecho o de colusin, si es que el legislador hubiese querido penalizar la conducta del partcipe interviniente, debi de haberlo expresado en el tipo penal en concreto, pues, inferir punicin de ste cuando no esta as previsto, supondra lesionar el principio de legalidad y de acudir a la interpretacin analgica (in malam partem) proscrita en el Derecho Penal. En palabras de Avanto Vsquez, el interesado que compra la influencia no responder como cmplice de este delito. Esto tiene su razn de ser que el tipo penal sanciona el trfico y los actos que colaboran con este trfico, es decir, la parte de la venta de influencia; para la parte de la compra de la influencia no se ha previsto nada especfico, bajo esta argumentacin llevada a todas sus consecuencias, se podra decir que sujeto pasivo del delito de Trfico de influencias, puede serlo el Estado como depositario de la credibilidad de la Administracin Pblica, y, el comprador de humo, quien ha sido engaado y afectado en su patrimonio personal.

A estos argumentos habr que objetar lo siguiente: 1.-Como hicimos hincapi en lneas precedentes, este tipo penal para su configuracin tpica, necesita de la participacin de ambos intervinientes, del vendedor de humo que ofrece e invoca las influencias, y, del comparador de humos, que acepta la intercesin y entrega una ddiva o promete entregarlo al vendedor de humo. En consecuencia, este tipo penal no puede consumarse monocausalmente, es decir, con la sola intervencin del vendedor de humo; que es un acto preparatorio a una induccin de un delito de Cohecho, es cierto, pero, el legislador del 91 le confiri autonoma e independencia a este tipo legal en relacin a los tipos de corrupcin, por lo tanto, la interpretacin debe realizarse conforme a su propia estructuracin constitutiva tpica. El adelantamiento de la barrera de punicin es significativo, pues por lo general, slo los actos propiamente ejecutivos as como la consumacin, son punibles; sin embargo, una mayor finalidad preventiva presupone en algunas oportunidades penalizar los actos preparatorios, y, en nuestro derecho positivo vigente son varios los casos, v.gr. como: Fabricacin y falsificacin de moneda (Art. 252), fabricacin, tenencia y suministro de armas y explosivos (Art. 279), trfico ilcito de drogas (Art. 296), asociacin ilcita (Art. 317) y conspiracin (Art. 349). Especial relevancia merecen los actos de colaboracin que son comprendidos a efectos de punicin en el Decreto Ley N 25475 (Ley de Terrorismo), mediante el cual se reprimen actos puros de colaboracin, destinados al favorecer la comisin de estos delitos, es decir, en realidad se penalizan comportamientos en una fase preparatoria, pues, su relevancia tpica no est condicionada a que estos actos sean positivamente recogidos para la perpetracin de los tipos penales comprendidos en esta normativa. Entonces, la legitimidad de la punicin de actos de colaboracin encuentra sustento en la importancia y la peligrosidad que estas conductas significan en la sociedad, en un reforzamiento preventivo de la pena y en un mayor nfasis de tutela al bien jurdico. En consecuencia, si bien los actos descritos en el tipo penal del art. 400 son actos preparatorios de los delitos de cohecho y de prevaricacin, al estar comprendidos en un tipo penal autnomo adquieren sustantividad propia, por lo que los actos que configuran el intercambio de prestaciones recprocas entre el comprador de humos y el vendedor de humos, son actos propios de ejecucin, por lo que la punicin del comprador interesado est plenamente justificada. Tal como apunta Reao Peschiera, el perfeccionamiento de la conducta tpica de intervencin requiere necesariamente la conjuncin de ambos aportes, y del hecho de que el traficante sea quien configure lo esencial del injusto tpico no puede deducirse que le pertenece exclusivamente a l, pues su configuracin total no puede ser explicada si se prescinde de la aceptacin del interesado.

Como segundo argumento, se sostiene que este tipo penal es monosubjetivo y no plurisubjetivo, es decir, si bien se exige la concurrencia de dos personas, no exige la concurrencia de sus voluntades, en la medida que slo es punible la intervencin del vendedor de influencias. Este argumento es insostenible bajo los trminos aglutinantes de la Imputacin Objetiva, si bien el tipo penal en comento no hace alusin expresa a la participacin del comprador de humos, ello no puede conducir al equvoco que su participacin no sea necesaria a efectos de su realizacin tpica, tal como ya lo hemos apuntalado este tipo penal exige un pacto sceleris entre ambos contrayentes, entonces, su participacin es necesaria, en tanto contribuy a la realizacin del hecho punible, creando con su conducta un riesgo no permitido. En efecto, nos encontramos ante un tpico caso de un delito de participacin necesaria, quienes niegan la punicin del comprador interesado, tambin lo consideran as, pero desestiman la punicin de aqul al sostener que su omisin en el tipo penal en concreto, le conceden la calidad de sujeto pasivo, lo cual es un completo equvoco. Ser concurrente necesario slo significa que sin el aporte de esta persona no es posible configurar el tipo, pero no dice nada acerca de su punibilidad o impunidad, para poder delimitar los zonas de punicin, se deber establecer mediante un criterio teleolgico y hermenutico del bien jurdico tutelado conforme las reglas generales de la autora y participacin, as como si esta conducta sobrepasa o no el riesgo permitido. Como bien expresa Gimbernat Ordeig, siempre ser tarea de la dogmtica la de determinar si su conducta es no impune; si bien el legislador siempre que ha querido penalizar la conducta del partcipe, lo ha expresado as en el tipo penal en concreto (cohecho, colusin, etc.), esto no puede llevar a pensar que su omisin taxativa, implique su impunidad, pues, en muchos tipos penales no se hace alusin al partcipe, quien en algunas ocasiones su intervencin puede ser imprescindible, como en un delito de secuestro, extorsin, etc., asunto muy distinto es que ste de ningn modo puede ser considerado autor.

Finalmente, se sostiene, que cuando el legislador no expresa de forma taxativa la participacin del otro interviniente, esta participacin no es punible, en la medida que el tipo penal lo comprende como sujeto pasivo. Tal como lo acotamos en lneas anteriores, esto es as cuando la ley se dirige a tutelar a uno de los intervinientes, como el caso del proxenetismo, de la usura, en la estafa, y en estos casos, la impunidad de aqullos no se encuentra determinada expresamente, sino que habr que remitirse a una funcin poltico criminal, es obvio que los tipos penales mencionados se dirigen a tutelar los bienes jurdicos de estas personas., en los casos en que la ley quiera proteger precisamente a una de las personas participantes, esta persona protegida queda impune, cualquiera sea la forma de participacin. En el caso concreto, del delito de Trfico de Influencias, el mbito de proteccin de la norma no comprende el patrimonio del comprador de humo, pues, ste interviene dolosamente en un acto que pone en peligro la imparcialidad, objetividad e independencia de la actividad pblica, por lo que su impunidad es dogmticamente falso y poltico criminalmente insatisfactorio. Si se parte de esta falaz conclusin, lo que se propicia es el decaimiento de la funcin preventiva de la pena y su funcin tutelar de bienes jurdicos. c.-Cuando el interesado solicita la actuacin influyente del intermediario.-En este caso, la intercesin de favores, se inicia a travs de una actitud positiva por parte del interesado, esto es, es el interesado quien acude directamente donde el influyente, provocndole a iniciar un pacto de intercesin de influencias; cuando es el comprador quien requiere los servicios del traficante, como cuando una persona que sabe de las relaciones que existen entre un determinado servidor pblico y un tercero, acude ante ste para que interponga sus buenos oficios ante aquel, a fin de obtener de parte del funcionario la decisin que le interesa de esa persona que sea adoptada por parte del referido funcionario. En tal caso, no estaramos ante un caso de complicidad primaria, pues, la intervencin del interesado se traduce en un acto de proposicin a delinquir, que se manifiesta en un flujo psquico intenso, que determina al instigado a realizar un acto delictivo, es entonces, un acto puro de instigacin. Segn el artculo 24 del C.P., la Instigacin se define como el que dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible. Determinar significa haber dado lugar en el autor a la decisin de cometer el hecho, es provocar una determinada actitud conductual en el instigado, conforme un obrar antijurdico. En tanto, que para Mezger, instigador de un hecho punible es el que hace surgir en otro, con voluntad de instigador, la resolucin de cometer un hecho, y da lugar, de tal manera, a que cometa el hecho como autor, esto es, quien es determinado a cometer el hecho punible cuenta con el dominio funcional del hecho, por lo tanto, en sus manos esta la posibilidad de consumar o frustrar la realizacin tpica, a diferencia de lo que sucede en el autor instrumento.

La intervencin psquica del interesado, debe ser eficaz, idnea y lo suficientemente intensa, para poder provocar una actitud delictiva en la persona del comprador de humos, en la medida que este aporte subjetivo haya sido el determinante para la comisin de este delito, pero no importa si tuvo que emplear muchas energas en persuadir al traficante, o si fue algo sencillo debido a la propensin del instigado a los actos de corrupcin; sin embargo, no estamos ante una instigacin cuando la persona ya se encuentra determinada a ejecutar el hecho, en ste la resolucin de cometer el hecho, no puede ser instigado el que ya ha resuelto la comisin del mismo (omnimodo facturus). En consecuencia, la concurrencia de la instigacin no puede descartarse por la predisposicin que tiene el instigado de cometer esta clase de delitos, es decir, quien ha hecho del delito su modus vivendi; debe entonces, el instigador, haber contribuido subjetivamente de forma significativa en la psique del instigado, a efectos, de provocarle una resolucin criminal. En suma, cuando el interesado provoca en el vendedor de humos, la resolucin determinativa de interceder ante un tercero, estamos ante la figura de la Instigacin, que a afectos de penalidad, el juzgador debe graduar la pena conforme al garo de reproche, en este sentido, si bien el artculo 24 establece que al instigador se le impone la pena del autor, es lgico que en esta hiptesis, el autor-instigado merezca una mayor pena, de conformidad con el principio de proporcionalidad y el fin preventivo general de la pena.

Quienes se oponen a la responsabilidad penal del interesado a ttulo de Instigador, parten de la falsa premisa que un agente no puede ser a su vez: vctima de la venta de humo y gestor de la resolucin criminal que determina la comisin tpica. Argumentacin inconsistente, tal como se expuso en acpites precedentes, en la medida, que este tipo penal no tutela el patrimonio del interesad-comprador de humo, si el legislador hubiese querido tutelar aquello, hubiera ubicado este figura delictiva bajo el rubro de los delitos patrimoniales, la inconsistencia dogmtica es entonces insalvable.

Asimismo habr de relevar, que el instigador interesado, puede que tambin realice una intervencin en el acto de intercesin mediante, es decir, en los actos ejecutivos aportando una intervencin necesaria a efectos de su realizacin tpica. Por lo tanto, su intervencin se produce, tanto ex delicto como en el iter-criminis-, en el primero a ttulo de instigador y en el segundo como un cmplice primario. Dado que ambas participaciones no pueden ser simultneamente desvaloradas por el Derecho Penal, puesto, que se vulnerara el ne bis in idem, en razn de que no puede haber una doble incriminacin por un solo hecho punible cometido. En el caso, de concurso de formas de participacin, si una persona colabora de varias formas en la comisin de un hecho, el rol menos intenso retroceder frente al ms intenso: el que primero instiga a sus cmplices y luego obra como coautor, responde nicamente como coautor; el que instiga y adems presta ayuda responde como instigador. En tal sentido, el interesado primero asume el rol de instigador, que es finalmente el que determina la actuacin del influyente en la administracin, y luego, acta colaborando en la realizacin tpica del hecho, otorgando una venta de cualquier ndole al vendedor de humo. En efecto, la mayor aportacin en trminos cualitativos, es la primera cuando el interesado acta como instigador, por lo que sta sustentar la intensidad de la reaccin punitiva. Sin embargo, en el caso que el influjo psquico del interesado, no haya sido el determinante para provocar la resolucin determinativa a delinquir del vendedor de humo, sino ste ya estaba determinado a configurarlo, pero, el primero aporta con un precio en la conjuncin de voluntades criminales, en tal virtud, no responder a ttulo de instigador, pero, si a ttulo de cmplice primario, en tanto, particip de forma relevante a efectos de su realizacin tpica. -Reflexiones finales.-Algunos delitos comprendidos en el Ttulo XVIII del Cdigo Penal, exigen una especial condicin a efectos de ser considerado autor, son delitos especiales propios que nicamente pueden se cometidos, por quienes asumen una incumbencia institucional en una determinada reparticin pblica, por lo tanto se infringe un deber de derecho pblico. Sin embargo, no basta para atribuir responsabilidad penal al funcionario o servidor pblico (intraneu), la infraccin del deber, pues asumir esta posicin como nico fundamento del injusto tpico, podra conducir al error de penalizar actos que slo suponen o una infraccin de orden administrativa o en su defecto, la lesin de un deber de cuidado, en la medida que los injustos culposos, tal como lo establecen los artculos 11 y 12 del Cdigo Penal, deben estar expresamente determinados en la ley penal. Entonces, para evitar una afectacin al principio de legalidad, aparte de acreditar la infraccin del deber, se deber someter la conducta del intraneus a los elementos aglutinantes de la teora de la imputacin, esto es, si el agente a realizado un riesgo no permitido en razn al dominio ejercido por su competencia funcional y si ste ha actuado con dolo o con culpa. En otras palabras: se debe acreditar que el agente cometi el injusto prevalindose de la actividad pblica que desempeaba, en razn a una especial esfera de incumbencia institucional, sostenida en un proceso de imputacin, es decir, la atribucin como autor de un injusto penal derivado de la funcin pblica.

Han sido muchos los argumentos (teora de la autonoma, incomunicabilidad de las circunstancias personales, etc.), que han pretendido desconocer el principio de accesoriedad en la participacin en los casos del extrao que participa en un delito especial. De esta manera se escinde la intervencin delictiva en dos tipos extraos entre si: al imputar el delito especial al funcionario, y, el delito comn al extrao, lo que conducir en algunas oportunidades a la impunidad del particular, lo cual es a todas luces insatisfactorio poltico criminalmente. En definitiva, se debe conservar la unidad en el ttulo de imputacin, en el sentido, de que el extrao debe responder tambin por el delito especial, obviamente, no a ttulo de autor, sino como partcipe (instigador o cmplice). Como bien argumenta Gimbernat Ordeig, dogmticamente es claro que el extrao que induce a una malversacin induce a este delito y no a una apropiacin indebida que no se ha dado en realidad, y cuya existencia slo se puede fundamentar con juegos de prestidigitacin dogmticos que hacen aparecer delitos donde no estn y desaparecer otros que s que estn, esto es, no puede haber un cmplice sin autor, y coautores que respondan por injustos distintos. La especial vinculacin que tiene el intraneus con la administracin pblica, sustenta el mayor reproche jurdico-penal, que se expresa en una reaccin penal ms severa, pues, el cmplice extrao recibir una penalidad ms atenuada en relacin con el funcionario, pero, esto en nada debe hacer suponer que un particular no pueda participar en la comisin de estos ilcitos. Los tipos penales comprendidos en la Parte Especial del C.P., se dirigen en exclusiva a la persona del autor, aunque a veces hagan mencin al partcipe o coautor, por lo tanto, el intrprete deber acudir irremediablemente a las reglas de la Parte General, a efectos de analizar jurdico-penalmente la participacin de los otros intervinientes ajenos al autor del hecho.

El tipo penal previsto en el artculo 400 del C.P., es un delito de participacin necesaria, es decir, la configuracin tpica de este delito est condicionada a la participacin de dos personas: el interesado comprador de humos y el invocador de influencias, vendedor de humos. En efecto, slo es autor del delito de trfico de influencias, quien ofrece o se presta a invocar influencias (slo reales), pero, el interesado en comprar estas influencias est tambin participando activamente a efectos de conseguir la intervencin de un funcionario en un caso de particular inters para l. Y, para tal fin entrega o promete entregar al vendedor de humos una ventaja de cualquier ndole, y, esta conducta es la que finalmente determina el pacto criminal entre ambos contrayentes. El hecho de que el legislador no haya tipificado expresamente la participacin (punible), del interesado, no implica para nada, que su participacin quede impune, y, menos, hacer creer, que este delito protege tambin el patrimonio del comprador de humos; quien paga una influencia para verse favorecido en un caso (administrativo o judicial), esta coadyuvando a que se ponga en peligro la imparcialidad, objetividad e independencia de la actividad pblica. Por lo tanto, esta realizando un negocio ilcito, que no puede ser amparado por el derecho positivo, cuestin aparte, es que ste sea engaado por el vendedor de humos, por lo que podra estar incurso en un error de prohibicin. En consecuencia, el delito de trfico de influencias no tutela el patrimonio del comprador de humos, por lo que ste no puede ser sujeto pasivo, en tal medida, la participacin de ste podr ser la de un partcipe, punible claro esta, como instigador o cmplice primario, y, en tal virtud el interprete deber de remitirse a la dogmtica de la Parte General y a la teora de la imputacin. Sostener la impunidad del comprador de humo, supone declinar la labor preventiva de cognicin de la norma, y, por ende, la eficaz tutela del bien jurdico, en suma, la funcin poltico criminal sera valorativamente neutra. En otras palabras: la criminalizacin de esta conducta, independiente a la del delito de cohecho, por parte del legislador, tuvo la finalidad de reforzar la funcin preventiva del Derecho Penal ante un bien jurdico tan sensible como la Administracin Pblica, ante posibles ataques que pueden proceder de persona ajenas a la actividad pblica, por lo tanto, la relevancia poltico criminal de este tipo penal es indudable, y los hechos delictivos producidos en la dcada pasada nos dan la razn. . Profesor de Derecho Penal, Asesor del Despacho de la Fiscala de la Nacin.

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