trabalho acadÊmico aÇÃo penal pÚblica condicionada
TRANSCRIPT
FUNDAÇÃO EDUCACIONAL DO BICO DO PAPAGAIO – FUNEB
FACULDADE DO BICO DO PAPAGAIO – FABIC
CURSO DE DIREITO
AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA
Augustinópolis – TO
Novembro 2012
i
XXXXXX LOHANNY
XXXXXX XXXXXXXXX SILVA
XXXX XXXXXXX XX XXXXX MONTEIRO
XXXX XXXXXXX XXXXXX AGUIAR
XXXXXXX XXXXXXXXX MORAIS
XXXXXXXX XX XXXXX XXXXXX FARIAS
XXXXXXXX XXXX XXXXX DA SILVA
XXXXXXXXX XX XXXXX CONCEIÇÃO
AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA
Trabalho científico apresentado como
requisito parcial para obtenção de
aprovação no 2.º bimestre na disciplina
Direito Processual Penal, do curso de
Direito, da Faculdade do Bico do
Papagaio – FABIC.
Orientador: Prof° XXXXXXXX Costa
Augustinópolis – TO
Novembro 2012
ii
"Uma coisa não é justa por direito de ser lei.
Deve ser lei porque é justa."
"A injustiça que se faz a um,
é uma ameaça que se faz a todos."
Montesquieu
iii
RESUMO
Com a prática de uma infração penal, nasce para o Estado o direito de punir o seu
autor. Mas para que seja punido o Estado deverá realizar um procedimento, onde deverão ser
observados os princípios da legalidade, do contraditório e da ampla defesa. Dessa forma o
Estado estará exercendo o jus persequendi, o direito penal objetivo para punir o autor da
infração penal. O poder inicial do processo penal foi delegado a um órgão estatal, o Ministério
Público, criado com essa específica finalidade, e em certas condições ao ofendido. Esse
processo tem inicio com a deflagração da ação penal. Propõe-se, o presente trabalho, a uma
análise objetiva do instituto ação penal pública condicionada, e sua abordagem à luz do
Direito Processual Penal, incluindo seu conceito, natureza jurídica, titularidade, prazo, forma,
destinatário, subdivisões e respectivas características, sem olvidar das condições de existência
e procedibilidade.
Palavras-chave: Ação Penal. Pública. Condicionada. Representação. Requisição.
iv
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 05
1 AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA 06
1.1 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL 06
1.2 CONCEITO 06
1.3 PROCESSO, PROCEDIMENTO E PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 06
1.4 ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA 07
1.5 CONDIÇÕES GENÉRICAS DE ADMISSIBILIDADE 07
1.5.1 Possibilidade Jurídica do Pedido 07
1.5.2 Interesse de agir 08
1.5.3 Legitimidade de parte (ad causam, ad processum) 08
1.5.4 Justa causa para a ação penal 09
1.6 CONDIÇÕES DE PROCEDIBILIDADE 10
1.7 INICIO DA AÇÃO PENAL 11
2 AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO DO
OFENDIDO 13
2.1 CONCEITO 13
2.2 NATUREZA JURÍDICA DA REPRESENTAÇÃO 13
2.3 PRINCÍPIOS 13
2.4 TITULAR DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO 14
2.5 AMPLITUDE DA REPRESENTAÇÃO 15
2.6 PRAZO 15
2.7 FORMA 16
2.8 DESTINATÁRIO 17
2.9 IRRETRATABILIDADE 18
2.10 NÃO-VINCULAÇÃO 19
3 AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA
JUSTIÇA 20
3.1 CONCEITO 20
3.2 NATUREZA JURÍDICA DA REQUISIÇÃO 20
3.3 PRINCÍPIOS 20
3.4 TITULARIDADE DA REQUISIÇÃO 21
3.5 AMPLITUDE DA REQUISIÇÃO 21
3.6 PRAZO 21
3.7 FORMA 21
3.8 DESTINATÁRIO 21
3.9 VIABILIDADE DA RETRATAÇÃO 21
3.10 NÃO-VINCULAÇÃO 22
CONCLUSÃO 23
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 24
v
5
INTRODUÇÃO
Mesmo sendo o direito de ação garantido a todos aqueles que buscam a tutela
jurisdicional – conforme explicita nossa Constituição Federal em seu art. 5º, XXXV,
consubstanciando-se em um direito público, abstrato, genérico e indeterminado erga omnes,
achou por bem o Legislador atribuir quase que exclusivamente ao Estado o direito a
propositura da ação Penal, substituindo-se de forma evidente à vontade do particular na
persecução penal.
Desde então, somente o Estado-administração (salvo algumas exceções) pode invocar
a tutela jurisdicional ao Estado-jurisdição, firmada contra o particular que comete o ilícito
penal, ou delito. Define-se, em conseqüência, a ação penal como o “direito abstrato de agir,
pertencente ao Estado, para invocar a aplicação da lei penal objetiva” (Régis Prado, p. 750,
2004).
Entretanto, é de suma importância observar que, em alguns momentos, o exercício do
direito de ação do Estado se subordina à vontade do ofendido ou quem o valha, e, em outros, a
própria iniciativa da ação Penal é facultada a vítima ou seu representante.
A ação penal de iniciativa pública pode ser condicionada, ou seja, pode requerer o
cumprimento de alguma condição de procedibilidade para que seja viável. Vale ressaltar que
o que é condicionado não é a ação, mas sim o seu desenvolvimento. O condicionamento do
desenvolvimento dessa modalidade de ação penal à vontade do interessado deve-se às mais
diversa razões de política criminal. Pacelli entende que o escândalo que ação penal pode
causar na vida da vítima é justificativa para a condição da ação penal pública condicionada,
mas não para as ações privadas.
Diante disso, analisaremos os institutos pertinentes a essa modalidade de ação penal.
6
1 AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA
1.1 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
O acesso ao Poder Judiciário é direito humano fundamental, dispondo o art. 5°,
XXXV, da Constituição Federal, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário,
lesão ou ameaça a direito”, assegurando-se a todo indivíduo a possibilidade de reclamar do
juiz a prestação jurisdicional toda vez que se sentir ofendido ou ameaço.
O monopólio de distribuição da justiça e o direito de punir cabem, como regra, ao
Estado, vedada a autodefesa e a autocomposição. Evita – se, com isso, que as pessoas passem
a agredir umas as outras, a pretexto de estarem defendendo seus direitos.
1.2 CONCEITO
A ação penal condicionada é também chamada semi-pública. É aquela cujo exercício
se subordina a uma condição, qual seja, à representação do ofendido ou à requisição do
Ministro da Justiça. É importante ressaltar que a ação penal continua sendo pública, exclusiva
do Ministério Público, apenas o seu exercício fica subordinado a uma das condições previstas
na norma processual. Os casos em que se exige representação ou requisição estão sempre
expressos na lei. Vale ressaltar que o que é condicionado não é a ação, mas sim o seu
desenvolvimento.
1.3 PROCESSO, PROCEDIMENTO E PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Processo é um instrumento de realização do direito de pedir ao Poder Judiciário a
aplicação do direito material ao caso concreto, formatando – se pelos aspectos externos e
internos. Externamente o processo é uma sucessão ordenada de atos dirigida à sentença.
Internamente cuida – se de uma relação estabelecida entre as partes contrapostas – acusação e
réu – e o Estado-juiz.
Procedimento é à forma e o rito dado à sucessão dos atos que buscam a sentença.
Espelha a maneira pela qual se dará o desenvolvimento do processo.
Pressupostos processuais são os requisitos necessários para a existência e validade da
relação processual, permitindo que o processo possa atingir o seu fim. Como pressuposto de
7
existência, pode-se citar a constatação da jurisdição, como pressuposto de validade, pode-se
mencionar a inexistência de suspeição do magistrado.
1.4 ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA
Dispõe a lei que a ação penal pública pode ficar, por disposição expressa,
condicionada à representação do ofendido ou à requisição do Ministro da Justiça (art.
100, § 1° do CP, e art. 24, do CPP). Assim, quanto a determinados crimes, a lei determina que
o Ministério Público só pode promover a ação penal quando existir uma ou outra dessas
condições. A ação penal pública está condicionada nessas hipóteses à representação da vítima
ou à requisição do Ministro da Justiça.
1.5 CONDIÇÕES GENÉRICAS DE ADMISSIBILIDADE
A ação penal pública inicia-se com o oferecimento da denúncia. Considera – se
ajuizada a demanda quando o juiz recebe a peça inicial. Para que ocorra legitimamente o
recebimento da denúncia é fundamental a verificação das condições da ação, vale dizer, se
estão presentes os requisitos mínimos indispensáveis para a formação da relação processual
que irá, após a colheita da prova, redundar na sentença, aplicando a lei penal ao caso concreto.
As condições gerais, de admissibilidade do julgamento da lide, denominadas
"condições da ação", são as mesmas do direito de ação civil, de modo que os requisitos para o
ajuizamento da ação penal são: possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e
legitimação ad causam. As condições especiais são as exigidas pelas peculiaridades que
apresenta o funcionamento da justiça penal, conforme a espécie da ação penal. Ambas, gerais
e especiais, compõem as chamadas "condições de procedibilidade".
1.5.1 Possibilidade Jurídica do Pedido
Significa que o Estado tem a possibilidade, em tese, de obter a condenação do réu,
motivo pelo qual é indispensável que a imputação diga respeito a um fato considerado
criminoso.
Demanda – se, assim, que a imputação diga respeito a um fato típico, antijurídico e
culpável. Se, á primeira vista, lendo o inquérito que acompanha a denúncia, não vislumbra o
8
juiz qualquer desses elementos, deve rejeitar a peça acusatória. O pedido é juridicamente
impossível, pois não se pode pedir a condenação de alguém por ter praticado conduta
penalmente irrelevante. Não se pode instaurar a ação penal, por exemplo, se o fato narrado na
denúncia ou queixa "evidentemente não constitui crime" (art. 43, I, do CPP); não se pode
pedir a prestação jurisdicional para a imposição de pena em caso de fato que, pela inicial, não
é previsto na lei como crime (art. 397, III, do CPP).
Para que haja ação penal, é fundamental existir, ao menos em tese e de acordo com
uma demonstração prévia e provisória, uma infração penal.
Nada impede que, diante do mecanismo existente de produção de prova pré-
constituida (inquérito policial ou procedimento legal que o substitua), para garantia do próprio
acusado, verifique o juiz que não há possibilidade para o pedido formulado, rejeito o juiz
desde logo a denúncia.
A possibilidade jurídica do pedido liga-se apenas à viabilidade de ajuizamento da ação
penal para que, ao final, seja produzido um juízo de mérito pelo magistrado.
1.5.2 Interesse de agir
Detecta – se o interesse de agir do órgão acusatório quando houver necessidade,
adequação e utilidade para a ação penal. A necessidade de existência do devido processo legal
para haver condenação e consequente submissão de alguém à sanção penal é condição
inerente a toda ação penal. Logo, pode-se dizer que é presumido esse aspecto do interesse de
agir.
Quanto à adequação, deve-se destacar que o órgão acusatório precisa promover a ação
penal nos moldes procedimentais eleitos pelo Código de Processo Penal, bem como com
supedâneo em prova pré-constituída. Sem respeito a tais elementos, embora a narrativa feita
na denúncia possa ser considerada juridicamente possível, não haverá interesse de agir, tendo
em vista ter sido desrespeitado o interesse-adequação.
Quanto ao interesse-utilidade, significa que a ação penal precisa apresentar-se útil para
a realização da pretensão punitiva do Estado. Vislumbrando – se, por exemplo, a ocorrência
de causa extintiva da punibilidade, é natural que o processo deixe de interessar ao Estado, que
não mais possui pretensão de punir o autor da infração penal.
9
1.5.3 Legitimidade de parte (ad causam, ad processum)
Ingressando a ação penal, deve o juiz certificar-se da legitimidade da parte nos dois
polos: ativo e passivo. E mais, necessidade verificar a legitimidade para causa (ad causam) e a
legitimidade para o processo (ad processum).
Quanto à legitimidade para a causa (ad causam), no polo ativo deve figurar o titular
da ação penal: Ministério Público, na ação penal pública ou o ofendido, na ação penal
privada (CPP, artigos. 24, 29 e 30), que pode ser representado ou sucedido por outra parte na
forma da lei (art. 30 e 31 do CPP). No polo passivo, em face do principio da intranscedência
(a ação penal só pode ser proposta contra a pessoa a quem se imputa a prática do delito), deve
estar à pessoa contra qual pesa a imputação, isto é, o provável autor do fato, vale dizer, não é
parte legitima passivo aquele que não praticou a conduta típica, nem de qualquer forma
auxiliou à sua realização.
A legitimidade ad processum, que é a capacidade de estar no polo ativo, em nome
próprio, e na defesa de interesse próprio (CPP, artigos. 33 e 34), e como o titular do direito de
punir é o Estado, no povo ativo deve estar o membro do Ministério Público que possua,
legalmente, atribuição para tanto (principio do promotor natural) ou o ofendido, devidamente
representado pelo seu advogado (caso não esteja atuando em causa própria, isto é, se a própria
vítima possuir habilitação profissional), se maior de 18 anos, bem como o ofendido, assistido
por seu representante legal, se menor de 18 anos, devidamente representado pelo advogado.
As condições da ação devem ser analisadas pelo Juiz quando do recebimento da
queixa ou da denúncia, de ofício. Faltando qualquer delas, o magistrado deve rejeitar a
inicial. Se não o fizer neste momento, nada impede que ele faça a qualquer momento, em
qualquer instância, decretando a nulidade absoluta o processo (CPP, art. 564, II).
1.5.4 Justa causa para a ação penal
Segundo o processualista Afrânio Silva Jardim, ainda pode-se enumerar a Justa Causa
como quarta condição da ação. De acordo com o autor a justa causa estaria intrinsecamente
ligada à exigência de um interesse legítimo na instauração da ação e apto a condicionar a
admissibilidade do julgamento de mérito. Haveria, portanto a necessidade da peça acusatória
vir acompanhada de um suporte mínimo de provas, sem a qual a acusação careceria de
admissibilidade. Assim, para o exercício da ação penal, a justa causa deve ser entendida como
10
a exigência de um lastro mínimo para a deflagração de uma ação penal. Aqui deverão estar
presentes, dentre outras exigências, o mínimo de convencimento possível sobre a
materialidade e autoria do delito.
Todavia, observam-se severas criticas a tal condição: se de certa forma amplia o
preceito constitucional do art. 5º, LV, da CF, no que tange a ampla defesa, pois já direciona o
caminho percorrido na formação da "opinio delicti", bem como tal condição da ação visa
também preservar a dignidade e moral do acusado, visto que se não houver justa causa não
terá a ação e consequentemente o indivíduo não será exposto a nenhum constrangimento.
Porém, questiona-se também o fato de que admitir-se a rejeição da peça acusatória
mediante fundamento da Justa causa, pode favorecer unicamente os interesses persecutórios.
A ação se encontra fundamentada no art. 5°, XXXV da C.F: "a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito". Assim, o Judiciário tem a
atribuição de examinar todas as demandas que lhe forem propostas, mesmo que,
posteriormente, as considere improcedentes. Dentro dessa análise, as condições de ação são
amplamente exigíveis.
Se faltar justa causa significa não haver alguma das condições para o exercício da ação
penal. E, por outro prisma, inexistindo qualquer das condições para o exercício da ação penal,
não há justa causa.
Insta ressaltar que, a justa causa como exigência para o recebimento das peças iniciais
é uma inovação perfeitamente adequada, na medida em que deve o direito penal se ater a fatos
de extrema relevância para a sociedade, sendo a ultima ratio. Ora, qual a finalidade da ação
penal que não servir de instrumento para a efetivação dos preceitos penais materiais? Sendo
assim, todo e qualquer aparato que possa trazer a segurança de que determinada ação penal é,
de fato, imprescindível à ordem pública deverão ser dispostos ao operador do direito. Dessa
forma, impede que toda a máquina judiciária possa ser movida em vão.
1.6 CONDIÇÕES DE PROCEDIBILIDADE
Determinadas ações penais, como é o caso, ilustrando, das públicas condicionadas,
dependem do preenchimento de certos requisitos que vão além dos genéricos.
São condições de procedibilidade nas ações penais públicas condicionadas:
a) Representação da vítima ou ofendido;
11
b) Requisição do Ministro da Justiça.
Para que o Ministério Público possa oferecer denúncia, torna – se fundamental
constatar a existência de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça,
conforme o caso. Inexistindo a representação, quando a lei assim demandar, falta condição
específica para a ação penal, cabendo a rejeição da denúncia.
O Ministério Público somente encontra viabilidade jurídica para demandar do Poder
Judiciário, a apreciação do seu pedido condenatório, diante da imputação de um crime a
alguém, quando a vítima oferece sua autorização. Sem esta manifestação de vontade, é
juridicamente impossível que o pedido seja apreciado, logo, que a ação penal seja ajuizada.
A condição de procedibilidade é na essência condições referente a possibilidade
jurídica do pedido. Assim, quando não está presente uma condição de procedibilidade,
significa dizer que inexiste possibilidade jurídica do pedido para ser ajuizada a ação penal.
As condições de procedibilidade podem atuar sobre o mérito, sobre a ação ou sobre o
processo, tudo dependendo dos efeitos que a lei lhes der, o momento em que são reconhecidas
pelo juiz ou em razão de outras circunstâncias. A falta de representação do ofendido, por
exemplo, dá causa a decisão de absolvição da instância na fase preâmbular do processo
(ocasião para o recebimento da denúncia) ou decisão de mérito, ao julgar-se, afinal, que
deveria ter havido representação e, na ausência desta, declarar extinta a punibilidade.
1.7 INICIO DA AÇÃO PENAL
Nas ações penais públicas dá – se pelo oferecimento da denúncia, independentemente
do recebimento feito pelo juiz. Essa afirmativa decorre da própria redação do art. 24 do
Código de Processo Penal e do texto constitucional, art. 129, inciso I, que diz: “são funções
institucionais do Ministério Público: promover, privativamente, a ação penal pública, na
forma da lei”.
Ao receber a denúncia o juiz nada mais faz do que reconhecer a regularidade do
exercício desse direito, podendo-se, então buscar, através da dilação probatória (prazo
concedido igualmente ao autor e ao réu para a produção de provas ou a execução de
diligências necessárias para comprovação dos fatos alegados) a decisão do mérito.
Ao rejeitar a denúncia, o Judiciário respondeu à ação da parte, prestou satisfação e
aplicou o direito ao caso concreto. Rejeitada a peça acusatória, há possibilidade de
interposição de recurso em sentido estrito (art. 581, I, CP), provocando o tribunal a dizer o
12
direito igualmente. O recurso nada mais é do que o prolongamento do direito de ação, pois
pleiteia a parte vencida a revisão do julgado por órgão jurisdicional superior. Se não for dado
provimento ao recurso, aplicou-se do mesmo modo o direito ao caso concreto, respondendo
ao pleito do interessado.
Oferecida a denúncia, já não cabe retratação da representação da vítima (art. 25, CPP),
tendo em vista ter sido iniciada a ação penal. Não poderia, ainda, o representante do
Ministério Público oferecer a denúncia e, antes de ser a peça recebida pelo juiz, desistir, pois
estaria ferindo o disposto no art. 42 do CPP, como consequência lógica do inicio da ação
penal. O pedido de arquivamento, depois de apresentada a denúncia, é impossível, traduzindo
a desistência da ação penal, que se veda ao Ministério Público.
Quando o magistrado recebe a denúncia, tem-se por ajuizada a ação penal, vale dizer,
encontra-se termos para estabelecer a relação processual completa, chamando-se o réu a juízo.
Serve, nesta última hipótese, para interromper a prescrição.
13
2 AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO DO
OFENDIDO
2.1 CONCEITO
Representação é a manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal,
no sentido de ser instaurada a ação penal. Nucci diz que “a representação é uma autêntica
delatio criminis postulatória” 1. Pois quem formula a representação não somente informa a
ocorrência de um crime à autoridade, mas também pede que seja instaurada a persecução
penal. Exemplos de crimes que exigem representação no Código Penal: art. 129, caput (este
por força do artigo 88 da Lei nº 9.099/95; art. 130; art. 147).
O Ministério Público só pode dar início se a vítima ou seu representante legal o
autorizarem, por meio de uma manifestação de vontade. Sem a permissão da vítima, nem
sequer poderá ser instaurado o inquérito policial (CPP, art. 5º, §4º). Note-se que a
representação oferecida pela vítima ou seu representante legal, não vincula o Ministério
Público a oferecer denúncia. O promotor ou procurador deverá analisar se estão presentes os
requisitos para propor a ação. A vontade do ofendido importa apenas para autorizar o
Ministério Público a analisar as condições da ação.
2.2 NATUREZA JURÍDICA DA REPRESENTAÇÃO
Trata-se de condição objetiva de procedibilidade, é condição para que o Ministério
Público possa intentar a ação penal, possa proceder à ação, caso contrário, não poderá agir.
Ela é verdadeira autorização para que o órgão ministerial possa propor a ação penal. Apesar
da sua natureza eminentemente processual (condição especial da ação), aplicam-se a ela as
regras de direito material intertemporal, haja vista sua influência sobre o direito de punir do
Estado, já que o não-exercício do direito de representação no prazo legal acarreta a extinção
da punibilidade pela decadência (CP, art. 107, IV).
1 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 9ª edição, São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. Pag. 202.
14
2.3 PRINCÍPIOS
Os princípios que regem a ação penal pública condicionada são os mesmos da
incondicionada, lembrando apenas que na condicionada o ato é facultativo, vigorando o
princípio da oportunidade.
2.4 TITULAR DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO
A titularidade do direito de representação é:
a) do ofendido, em regra;
b) do representante legal, quando o ofendido é menor de 18 anos, ou for doente
mental, não possuindo capacidade postulatória. Neste caso a manifestação da vontade em seu
lugar poderá ser feita, como representante legal: ascendente, tutor ou curador, conforme art.
24, caput, parte final, do CPP;
c) do cônjuge, ascendente, descendente ou irmãos (CADI), se o ofendido for morto
ou declarado ausente, segundo prevê o art. 24, § 1°, do CPP. Assim, pode o mesmo da família
do morto ou do ausente, assumir a posição de parte interessada, na ordem de preferência dada
pela lei, para apurar o fato delituoso e sua autoria. O mesmo se diga com relação ao ofendido
declarado ausente por decisão judicial, conforme dispositivos específicos no Código Civil;
d) de um curador especial. Se o ofendido for incapaz (por razões de idade ou
enfermidade mental) e não possuir representante legal, o juiz, de ofício ou a requerimento
do Ministério Público, nomeará um curador especial para analisar a conveniência de
oferecer a representação. O curador pode ser qualquer pessoa maior de 18 anos da confiança
do juízo, para que este represente os interesses do incapaz. A despeito da nomeação, não está
obrigado a agir, a representar, porque pode não haver prova suficiente para isso, embora deva
usar todos os instrumentos necessários à disposição para verificar o que seria melhor aos
interesses do incapaz. O mesmo procedimento será adotado se os interesses do representante
colidirem com os do ofendido incapaz (CPP, art. 33). Na hipótese de nomeação de curador,
ele não está obrigado a representar, deve avaliar o interesse do assistido.
e) da pessoa mencionada no respectivo contrato ou estatuto social, diretores ou
sócios-gerentes, no caso das pessoas jurídicas. Dispõe o art. 37, do Código de Processo Penal
que as pessoas jurídicas também poderão representar, desde que o façam por intermédio da
15
pessoa mencionada no respectivo contrato ou estatuto social, ou, no silêncio destes, pelos seus
diretores ou sócios-gerentes.
Se o ofendido for menor de 21 e maior de 18 anos, pode exercer o direito de queixa
(CPP, art. 34, e, com maior razão, pode exercer o de representação). Mesmo que haja
oposição do representante legal, ainda assim poderá o menor de vinte e um e maior de dezoito
anos exercer tal direito, como se constata no art. 50 do CPP.
O Novo Código Civil, em seu art. 5º, passou a considerar o maior de dezoito anos plenamente
capaz de praticar qualquer ato jurídico na esfera civil, incluídos aí os atos processuais, sem
necessidade de assistência de curador ou representante legal. Assim, não se pode tratar como
relativamente capaz pessoa plenamente capacidade de acordo com a legislação civil.
Maior de 18 e menor de 21 anos, poderá o ofendido fazer a representação, mas, se não
o fizer, poderá fazê-la seu representante legal, uma vez que o art. 34 do CPP o permite. Na
hipótese do art. 34, prevalecerá sempre a vontade manifestada no sentido de ser instaurada a
ação penal. No caso de vítima menor, admite-se qualquer pessoa que detenha a guarda de
fato do ofendido ou de quem ela dependa economicamente, pouco importando se parente
afastado, amigo da família ou até mesmo vizinho.
2.5 AMPLITUDE DA REPRESENTAÇÃO
Uma vez que o ofendido manifestou à autoridade policial, ao promotor ou ao juiz a sua
vontade de ver processar o seu agressor, narrando determinados fatos, não pode o órgão
acusatório, posteriormente, descobrindo outros fatos criminosos relacionados ao primeiro,
também de ação pública condicionada, alargar o seu âmbito, legitimando-se a denunciar o
agente por mais delitos do que constava na representação original. Seria contornar o caráter da
ação penal, que é condicionada à representação, dando-lhe aspecto de ação pública
incondicionada.
Porém, feita a representação contra apenas um suspeito (autor), esta se estenderá aos
demais (coautores ou partícipes), autorizando o Ministério Público a oferecer a denúncia em
face de todos os agentes. Decorre tal situação do princípio da indivisibilidade da ação penal
pública, razão pela qual não se pode escolher qual dos vários coautores merece e qual não
merece ser processado. O promotor, dispondo de autorização para agir contra um, em um
crime de ação penal pública condicionada, está, automaticamente, legitimado a apurar os fatos
e agir contra todos. Impõe o Estado eu, promovida contra um, seja também ajuizada contra
16
todos os outros, para que não haja a indevida prevalência da vingança ou de acordos
despropositados e desonestos. É o que se chama de eficácia objetiva da representação.
2.6 PRAZO
“Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no
direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado
do dia em que vier á saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se
esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia” (CPP, art. 38). Também, art. 103 do CP.
Trata-se de prazo decadencial, que não se suspende nem se prorroga, e cuja fluência é
causa extintiva da punibilidade (CP, art. 107, IV).
Cuidando-se de menor de 18 anos ou portador de doença mental, o prazo não fluirá para
ele enquanto não cessar a incapacidade, pois não se cogita de decadência de direito que não se
pode exercer. O prazo flui, todavia, para o representante legal, desde que ele saiba quem é o
autor do ilícito.
Conforme a Súmula 594 do STF, os “direitos de queixa e de representação podem ser
exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal.” A decadência
do direito de queixa ou de representação para o ofendido não impede o representante legal de
exercer tal direito, desde que dentro do prazo decadencial. A decadência de um não afeta o
direito do outro; há, portanto, dois prazos distintos, no caso do maior de 18 e do menor de 21
anos, já que dois os legitimados.
Capez 2 afirma que a súmula não perdeu completamente o sentido, pois, no caso do
menor de 18 anos, continuam a existir dois prazos decadenciais: o do representante legal, que
se inicia a partir do respectivo conhecimento da autoria, e o do menor, que só começa a correr
no dia em que completa 18 anos.
No caso de morte ou ausência judicialmente declarada do ofendido, o prazo, caso a
decadência ainda não tenha se operado, começa a correr da data em que o cônjuge,
ascendente, descendente ou irmão tomarem conhecimento da autoria (CPP, art. 38,
parágrafo único).
2 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19ª edição, São Paulo: Saraiva, 2012. Pag. 169.
17
Quanto ao prazo de representação dos sucessores, utiliza-se o mesmo critério para o
início da ação penal privada, significa dizer que, o prazo decadencial, que como regra, é de
seis meses para o ofendido, contado da data em que souber quem é o autor da infração penal,
para os sucessores deve começar a contar a partir do mesmo momento, isto é, do dia em que
cada qual souber a autoria do crime. A vítima tendo ciência da autoria deixe transcorrer os
seis meses sem qualquer providência e ocorra a decadência, em hipótese de falecimento após
a concretização da perda do prazo para o início da ação penal, não há que se falar em
transmissão aos seus sucessores.
2.7 FORMA
Quanto à forma, não se exige nenhum rigor formal ou especial, basta que o ofendido
nas declarações prestadas no inquérito, deixe bem claro seu objetivo de dar inicio à ação
penal, legitimando o Ministério Público a agir. Para que não paire dúvida, o ideal é colher
expressa intenção do ofendido por termo, o art. 39, caput, e §§1º e 2º, do CPP, deixa claro e
estabelece alguns preceitos, cujo descumprimento não será, em geral, bastante para invalidá-
la. Além do que, para a ação penal, o inquérito servirá de fundamento.
O STF tem declarado a desnecessidade de formalismo na representação, bastando á
manifestação evidenciadora da vontade de que seja processado o suspeito. Deve conter
todas as informações que possam servir ao esclarecimento do fato e de sua autoria (CPP, art.
39, §2º).
Desta forma, não se exige uma peça formal, denominada “representação”, bastando
que dos autos se possa inferir, com clareza, a vontade do ofendido.
Existe possibilidade de apresentação de representação oral, devendo o interessado
comparecer na delegacia de policia, manifestando, verbalmente, à autoridade policial, seu
desejo de ver processado determinado autor de fato criminoso do qual tenha sido vítima. É
preciso, pois, que o delegado reduza esse intento por escrito, fazendo-o por termo, colhendo a
assinatura do representante. Em juízo o magistrado pode fazer o mesmo, o que, no entanto, é
mais raro. Quando a representação é formulada em um depoimento prestado, já se está
reduzindo a termo as declarações, sendo providência inútil elaborar outro termo somente para
contê-la.
Se o representante dirigir-se diretamente ao Ministério Público, pode o próprio
promotor colher as declarações, reduzindo-as a termo, sem necessidade de que isso seja feito
18
pela autoridade policial ou judiciária, como está a indicar esta norma processual. Por outro
lado, admite-se que seja feita por escrito, sem necessidade de redução a termo, quando
contiver a assinatura do representante, com firma reconhecida, contendo logicamente, todos
os dados do fato e do seu autor.
2.8 DESTINATÁRIO
A representação poderá ser dirigida ao juiz, ao representante do Ministério Público e à
autoridade policial, nos termos do art. 39, caput, do CPP. São os destinatários da
representação.
a) ao juiz: havendo elementos para se oferecer a denúncia, deve enviá-la diretamente
ao Ministério Público;
Caso não existam elementos para se oferecer a denúncia, deve encaminhá-la à autoridade
policial, com a requisição de instauração de inquérito.
b) ao Ministério Público: apresentados todos os elementos para a propositura da ação
penal, deve fazê-lo em quinze dias, dispensando o inquérito.
Do contrário, pedirá a instauração do inquérito, fazendo acompanhar a requisição ou pedido
de arquivamento das peças.
c) à Autoridade Policial: instaurará o inquérito (CPP, art. 5º, §4º), ou, sendo
incompetente, remeterá à autoridade que não o for (CPP, art. 39, §3º).
Demonstra o Código Penal que a representação pode ser ofertada perante autoridade
policial, promotor ou magistrado não competente para investigar, oferecer ou receber a
denúncia, o que se figura razoável, pois a manifestação de vontade da vítima é somente uma
condição de procedibilidade e não a petição inicial que inaugura um processo.
O juiz colhe os dados e oficia ao magistrado competente para apurar o caso. Este por
sua vez, deverá requisitar inquérito ou enviar material recebido diretamente ao promotor para
as providências cabíveis. O mesmo se dá com o delegado da Comarca onde mora a vítima,
por exemplo. Ouvindo – a, remete as peças para a autoridade policial do lugar da infração,
competente para instaurar o inquérito.
19
2.9 IRRETRATABILIDADE
A representação, que é a comunicação de um crime à autoridade competente
solicitando providências para apurá-lo e punir o seu autor, deve ser feita pela vítima, seu
representante legal ou sucessor, como já exposto. Uma vez realizada, autoriza a instauração
de inquérito policial para investigar o fato criminoso. Entretanto, é viável a retratação, isto é,
pode o ofendido ou seu representante legal, antes do oferecimento da denúncia, como
estampado no art. 25, CPP e art. 102, do Código Penal, voltar atrás retirando a autorização
dada ao Ministério Público. A retratação, feita antes de oferecida a denúncia, deve sê-lo pela
mesma pessoa que representou.
Não deixa de ser válida, para tanto, a retratação tácita, que ocorre no momento em
que a vítima se reconcilia com o agressor, demonstrando implicitamente não ter mais
interesse na sua punição. No entanto, não é posição pacifica, havendo jurisprudência em
sentido contrário, desautorizando a retratação tácita, já que não está expressamente prevista
essa forma em lei.
Quanto à retratação da retratação, isto é, a possibilidade do ofendido representar,
retratar-se e voltar atrás novamente, desejando fazer valer a representação anteriormente
oferecida, silencia nosso Código de Processo. A jurisprudência (STF), contudo, tem admitido-
a, desde que dentro do prazo decadencial (art. 38, CPP). Já Capez e Tourinho Filho não a
admitem. Basta o oferecimento da denúncia para que a representação se torne irretratável, e
não o seu recebimento (STF).
A retratação pode ser considerada inviável se ficar evidenciada a má-fé do ofendido,
que vem ameaçando o agente e conseguindo vantagens, graças á possibilidade de “ir” e “vir”
no seu desejo de representar.
2.10 NÃO-VINCULAÇÃO
A representação confere ao Ministério Público autorização para agir e não
obrigatoriedade. Pode ajuizá-la, arquivá-la ou determinar a remessa dos autos à Polícia, para
outras diligências. Assim, caso inexistam provas suficientes para a propositura da ação penal,
após esgotarem-se os meios investigatórios, pode o representante do Ministério Público,
requerer o arquivamento. Determinado este, não tem a vítima o direito de ingressar com ação
privada subsidiária da pública, uma vez que o promotor cumpriu sua função a tempo. Não
está, também, vinculado à definição jurídica do fato constante da representação.
20
3 AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA
JUSTIÇA
3.1 CONCEITO
É um ato administrativo, discricionário e irrevogável, que deve conter a manifestação
de vontade para a instauração da ação penal, com menção do fato criminoso, nome e
qualidade da vítima, nome e qualificação do autor do crime etc., embora não exija forma
especial. Portanto, a requisição è exigência legal que o Ministro da Justiça encaminha ao
Ministério Público de que seja apurada a prática de determinada infração penal e sua autoria.
Tem sua razão de ser por se atender, com a sua imprescindibilidade, às razões de ordem
política que subordinam a ação penal pública em casos específicos a um pronunciamento do
ministro.
Não deixa de ser uma delatio criminis postulatória. Trata – se de uma condição para o
exercício do direito de ação (art. 395, II, CPP). É o que acontece, segundo o Código Penal,
nos crimes contra a honra praticados contra o Presidente da República ou chefe de governo
estrangeiro (art. 145, parágrafo único, primeira parte), e nos delitos praticados por estrangeiro
contra brasileiro fora do Brasil (art. 7°, § 3°). É prevista também a requisição em
determinados crimes praticados através da imprensa (art. 23, I, c. c. art. 40, I, a, da Lei n°
5.250, de 9-2-1967), e no entendimento para reger conflito ou divergência com o Brasil,
praticado por agente civil quando não houver co-autor militar (art. 122, c. c. art. 141, do
CPM).
3.2 NATUREZA JURÍDICA
Ato administrativo, político, regido pelo principio da oportunidade (não é obrigatório).
Também se trata aqui de condição de procedibilidade, uma vez que o Ministério Público não
pode agir sem tal requisição. O fundamento para a existência de delitos que exijam a
requisição é a de que em determinados casos o Ministro deve ponderar se vale a pena
processar os autos do fato, prevendo não só a repercussão jurídica, mas também política que
pode dele advir. Exemplo: crime contra a honra do Presidente da República (art. 141, I, c.c.
art. 145, parágrafo único do Código Penal).
21
3.3 PRINCÍPIOS
Os mesmo da Ação Penal Pública Condicionada à Representação.
3.4 TITULARIDADE DA REQUISIÇÃO
A legitimidade para a requisição é do Ministro da Justiça, portanto, pessoal, e não há
prazo decadencial para esse caso. Pode a requisição ser feita até o momento anterior ao
advento da prescrição, que acarretará a extinção da punibilidade.
3.5 AMPLITUDE DA REQUISIÇÃO
A mesma solução dada no caso da representação (princípio da indivisibilidade).
3.6 PRAZO
O Código de Processo Penal silencia a respeito do prazo para a requisição. Entende-se,
então, que não há limite temporal para referida requisição, a requisição pode ser feita a
qualquer tempo, desde que, obviamente, ela seja oferecida antes do prazo prescricional do
crime, pois, após este momento, está extinta a punibilidade do agente, faltando, assim,
condição para o exercício da ação penal.
3.7 FORMA
Assim com a representação, não exige forma especial.
3.8 DESTINATÁRIO
É dirigida ao Ministério Público, que pode requisitar a abertura de Inquérito Policial.
22
3.9 VIABILIDADE DA RETRATAÇÃO
No que diz respeito à retratação da requisição oferecida, isto é, a possibilidade do
Ministro da Justiça voltar atrás em sua decisão, a maior parte da doutrina entende não ser
possível, sob o argumento de que tal conduta seria inadmissível em agente público que ocupa
cargo de tamanha relevância, além da falta de previsão legal, embora seja ela um ato
administrativo e inspirado por razões de ordem política, a requisição deve ser um ato
revestido de seriedade e não fruto de irreflexão, leviana afoiteza ou interesse passageiro 3.
Para a outra parte da doutrina, como entende Guilherme de Souza Nucci, deve ser ela
admitida, desde que a denúncia não tenha sido oferecida e até que haja a extinção da
punibilidade do agente, pois a conjuntura política pode mudar, de modo que seja interessante
voltar atrás na decisão anteriormente tomada, além do que o Código de Processo admite a
interpretação analógica, suprindo-se, assim, a falta de previsão legal. Confira – se a lição de
Carlos Frederico Coelho Nogueira: “Se tem o juízo de conveniência e oportunidade para
requisitar a ação penal também o tem para retirar sua requisição”.
3.10 NÃO-VINCULAÇÃO
Feita a requisição, isso não significa que o Ministério Público agirá automaticamente.
A requisição, como a representação, não condiciona obrigatoriamente a propositura da ação
pelo Ministério Público, submetida esta apenas ao princípio da obrigatoriedade. Apesar de
utilizar a lei o termo “requisição”, o que poderia supor “ordem”, ela não vincula a atuação do
órgão ministerial, que deve observar se estão presentes os requisitos legais para a propositura
da ação penal, uma vez que goza de independência funcional e não está submetido, a
nenhuma ordem de hierarquia ao Ministério da Justiça.
3 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Processo Penal. 10ª edição, São Paulo: Editora Atlas S.A, 2000. Pag. 76.
23
CONCLUSÃO
Poder-se-ia dizer que a ação penal é um direito conferido ao cidadão de pedir ao
Estado a aplicação da lei penal ao caso concreto, a fim de garantir a tutela efetiva de seus
direitos penalmente protegidos. Direito este fundamentado no art. 5°, inciso XXXV, da
Constituição Federal. Em virtude de ser um direito subjetivo perante o Estado-Juiz, a
princípio toda ação penal é pública.
A ação penal pública pode ser classificada em condicionada e incondicionada. A ação
Penal Pública Condicionada é a que tratamos no presente trabalho, e esta, sujeita – se a
algumas condições para que o Ministério Público possa promovê-la. O art.100, § 1°, do
Código penal consagra esta divisão ao predizer que “a ação pública é promovida pelo
Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de
requisição do Ministro da Justiça”.
Assim, por um critério de estrita política criminal, o legislador achou por bem
conferir o exercício da ação penal, em algumas infrações penais, ao condicionamento de uma
autorização. Esta autorização pode ser a requisição do Ministro da Justiça ou a representação
do ofendido ou de seu representante legal. A Representação, bem como a Requisição é
uma condição de procedibilidade. Sendo assim, o Ministério Público só pode oferecer a
denúncia, após a representação do ofendido ou de seu representante legal e da Requisição do
Ministro da Justiça. O Ministério Público não poderá, sequer, iniciar o processo sem a
representação ou requisição.
A representação não possui requisitos formais, podendo ser, inclusive oral; já a
requisição é um ato com rigor formal, havendo certas formalidades a serem observadas, para
seu o oferecimento. A requisição e a representação são uma mera autorização, para que os
órgãos da persecução penal possam atuar. O ofendido é o legitimado específico da
representação. Porém, o seu representante legal também pode fazê-lo validamente. No caso da
Requisição o Ministro da Justiça é o único legitimado. A vítima tem a liberdade de apresentar
a sua representação perante a Autoridade Policial, Ministério Público ou Autoridade
Judiciária. O Ministro da Justiça, parte legítima para oferecer a requisição, somente poderá
apresentar a sua requisição perante o Ministério Público, na figura do Procurador Geral de
Justiça.
24
Se a vítima apresentar a sua representação perante o membro do Ministério Público, o
Ministério Público poderá oferecer a denúncia diretamente, caso já possua os indícios
suficientes de autoria e a prova da materialidade do crime. Porém, caso não tenha estas
informações, o Ministério Público poderá remeter à Autoridade Policial, para que esta
instaure o Inquérito Policial e proceda às investigações necessárias. Se a representação for
dirigida ao Juiz, este deverá encaminhá-la à Autoridade Policial, para que esta instaure o
Inquérito Policial e realize as diligências necessárias.
Admite-se a retratação da vítima até antes do oferecimento da denúncia. Mas, a maior
parte da doutrina entende que a lei não prevê a possibilidade de retratação, por uma questão
política. O Estado não pode voltar atrás em suas decisões, sob pena de enfraquecimento
político.
Nesse caso, não há qualquer prazo, pois o Ministro da Justiça é um órgão público e a
decadência não corre contra órgãos públicos, assim, o Ministro da Justiça poderá efetuar a
requisição a qualquer tempo, desde que (obviamente) o crime ainda não esteja prescrito. Isto
não ocorre com a representação, que deverá ser efetuada no prazo máximo de 06 meses. Este
prazo começa a contar, a partir do dia em que se descobre quem é o autor do crime (data de
descobrimento da autoria da infração).
Como a representação, a requisição não vincula o Ministério Público. Tanto a
requisição como a representação não tem o caráter de ordem, sendo mero pedido. De modo
que o Ministério Público vai analisar se há uma infração penal naquele caso concreto.
25
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 9ª edição,
revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
VASCONCELOS, Fernando Parente dos Santos. Ação penal de iniciativa pública
condicionada. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2936, 16 jul. 2011 . Disponível
em: <http://jus.com.br/revista/texto/19568>. Acesso em: 31 out. 2012.
Wikipédia, a enciclopédia livre. Ação Penal Pública Condicionada. Disponível em: <
http://pt.wikipedia.org/wiki/A%C3%A7%C3%A3o_penal_p%C3%BAblica_condicionada >
Acessado em: 31/10/2012
Âmbito Jurídico. Ação Penal Pública Condicionada e Incondicionada. Disponível em: <
http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4739 > Acessado
em: 31/10/2012.
HIGINO, Franklin. Apostila de Direito Penal e Processo Penal. Scribd. Disponível
em: <pt.scribd.com/doc/.../Apostila-de-Direito-Penal-2a-Fase-Part-2>. Acesso em: 31.10.
2012.
TÁVORA, Nestor. Exame de Ordem, Direito Processual Penal. Curitiba: IESDE Brasil
S.A., 2008.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Processo Penal. 10ª edição, São Paulo: Editora
Atlas S.A. – 2000.
RUSSO, Rosivaldo. Resumo de Processo Penal 4. Disponível em: <
www.fmr.edu.br/.../Processo%20Penal/Resumo%20Proc%20Penal%2... > Acessado em:
31/10/2012