1

Temel KavramlarI.Anayasa KavramıAnayasalar devlet ile alakalı temel ilkeleri, devletin yapısını ve temel insan haklarını belirleyen hukuki belgelerdir. Anayasadiğer hukuki normların uymak zorunda olduğu üstün hukuk kurallarıdır. Başka bir deyişle, anayasa, devletin görev ve yetkilerini belirleyen, vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini garanti altına alan temel ilke ve yasalardır. Anayasa, bir devletin yönetim biçimini belirten, yasama, yürütme, yargılama güçlerinin nasıl kullanılacağını gösteren, yurttaşların kamu haklarını bildiren temel yasadır1. Anayasa devletin gücüne getirilen sınırlamaları içeren kurallar bütünüdür. Anayasalar yasama, yürütme ve yargı erklerinin bireysel hak ve hürriyetler üzerinde oluşturabileceği tehditleri ortadan kaldırmak için bu güçleri sınırlandırır ve hangi sınırlar içerisinde hareket edeceklerini belirler. Benzer bir biçimde, anayasalar yasama, yürütme ve yargı erklerinin ve daha genel olarak devletin eylem ve işlemlerinin hukukiliğini ve meşruiyetini belirler. Başka bir ifadeyle, anayasalolarak belirlenen eylem ve işlemler meşru ve hukuki olarak kabul edilir.Anayasa kelimesi, Latince “constitutio” teriminden türetilerek Batı dillerine aktarılmış, Türkçe’ye “kanun-u esasi” olarak çevrilmiş ve ilk yazılı anayasamız kanun-u esasi olarak adlandırılmıştır2. Cumhuriyetten sonra 1921 ve 1924 Anayasaları adlandırılırken “teşkilat-ı esasiye kanunu” (esas teşkilat kanunu) kullanılmıştır. 1930’lu yıllarda moda olan dilde sadeleştirme ve Türkçe’nin yabancı kelimelerden arındırılması (Türkçeleştirme) politikası doğrultusunda teşkilat-ı esasiye terimi karşılığında “anayasa” kelimesi kullanılmaya başlanmış ve günümüzde bu terim dilimize yerleşmiştir.Anayasaların içeriği, niteliği, siyasi ve hukuki düzenle arasındaki bağlantı ülkeden ülkeye değişir. Üzerinde uzlaşılan evrensel bir anayasa tanımı yoktur. Yine de geniş anlamda tanımlandığında anayasalar bir dizi temel siyasi-hukuki kuralı içerirler3:● Anayasalar herkesi bağlar (Anayasanın üstünlüğü ilkesi),● Devletin kurum ve organlarının yapısı ve işleyişini, siyasi ilkeleri ve vatandaşların

temel haklarını belirler, ● Halk nezdinde yaygın bir meşruiyete sahiptir,● Normal yasalara kıyasla daha zor bir biçimde değiştirilebilirler ve● Temsiliyet ve insan hakları bakımından asgari düzeyde de olsa demokratik

sistemin evrensel ilkelerini karşılarlar.Devletin temel örgütlenme biçimini, organlarını, bu organlar arasındaki ilişkileri ve devlet ile bireyler arasındaki ilişkilerin yapısını belirleyen hukuk kuralları olan anayasayı oluşturan hukuk kurallarının diğer hukuk kurallarından ayrılmasında iki farklı ölçüt kullanılır. Maddi ölçütegöre bir hukuk kuralının anayasa kuralı olup olmadığına karar verirken o kuralın içeriğine bakılır. Örneğin, bir hukuk kuralı, devlet ile alakalı temel ilkeleri, devletin yapısını ve temel insan haklarıyla ilgiliyse o kural anayasa kuralıdır. Bu çerçevede maddi anlamda devletin görev ve yetkilerini belirleyen, vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini garanti altına alan temel ilke ve 1 www.tdk.gov.tr (27.12.2018).2 Anayurt, (2019:2).3 Bulmer, (2017).

yasalardır. Şekli ölçüte göre bir hukuk kuralının anayasa kuralı olup olmadığına o kuralın hangi organ tarafından yapıldığına ve normlar hiyerarşisinde nerede bulunduğuna bakılarak karar verilir. Bir kural normal kanunlara göre daha zor yapılıp değiştiriliyorsa ve yasa ve benzeri hukuk kurallarının uymak zorunda olduğu kurallar bütününe dâhilse, içeriği ne olursa olsun, anayasa kuralıdır. Öte yandan, bir kural devletin görev ve yetkileri, devletin organları, teşkilat yapısı ve vatandaşların temel hak ve hürriyetleri ile alakalı bile olsa normlar hiyerarşisinin en üstünde yer almıyorsa anayasa kuralı değildir. Devletin kuruluşuna ilişkin pek çok kural anayasalar yerine yasalarda yer aldığı ve anayasalarda maddi nitelikleri itibarıyla anayasal nitelikte olmayan çok sayıda kural bulunduğundan hukuk kurallarının anayasal kurallar olup olmadığını belirlemede şekli ölçütün dikkate alınması daha isabetlidir. Anayasaların ortaya çıkmasının nedeni az sayıdaki güçlü kişi veya kuruma karşı toplumun büyük bir kesimini oluşturan zayıf çoğunluğun hak ve hürriyetlerinin korunması için meşru silah ve güç kullanma tekelinin çoğunluk tarafından seçilen temsilcilere aktarılmasıdır. Anayasalar, devlet iktidarının sınırlandırılıp bireylerin hak ve hürriyetlerinin devletin keyfi uygulamaları ve yöneticilerinin geniş takdir yetkisi karşısında korunmasını sağlarlar.II.Anayasa Hukuku KavramıAnayasa hukuku ulus devletlerin gelişim süreci içinde ortaya çıkan bir kavramdır. Bir devletteki en yüksek hukuki düzeyi ifade eder. Herhangi bir devlette hukuk kurallarının hangi yollarla üretileceğini belirler. Anayasa hukuku, bireylerin insan hak ve hürriyetlerini ve vatandaşlarının demokratik katılımını garanti altına alarak egemenlerin (devlet başkanı ve iktidar partisi) gücünü sınırlar. Anayasa hukuku4 devletin şeklini, yapısını, temel organların (yasama, yürütme, yargı) görev ve yetkisi ile vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini tanımlayan hukuk kurallarını ve ilgili diğer tüm karar, örnek olay ve konuları inceleyen bilim dalıdır. Anayasacılık (constitutionalism) ise devletin eylem ve faaliyetlerinin meşruiyetini belirleyen öğretidir. Anayasacılık anayasal ilkelere bağlı olarak idare etme veya bu ilkelere bağlı olmak anlamına da gelmektedir. Başka bir ifadeyle, anayasacılık, anayasada yer alan değerlere uyumlu bir biçimde davranmak ve devletin tüm işlerini bu değerlere uygun bir biçimde gerçekleştirmektir. Anayasacılık, devletin tüm iş ve faaliyetlerinin önceden yazılı olan hukuk kurallarına göre düzenlenmesi anlamına gelen yasallık ilkesinden öte bir kavram olarak ortaya çıkmaktadır. Devletin herhangi bir erki yasal yetkisini kullanabilir ancak yetkisinin yasal olması eyleminin mutlaka anayasal olacağı anlamına gelmez. Anayasacılık doktrini, en azından, aşağıda yer alan dört koşulun yerine gelmesinin şart olduğunu savunur5:● Güç ve yetkilerin kullanımı parlamento tarafından belirlenen yasal sınırlar içinde

olmalıdır (intra vires); güç ve yetki kullananlar yasalar önünde hesap verebilmelidir,

● Hangi hukuki otorite olursa olsun güç ve yetki kullananlar bireysel haklara saygılı davranmalıdır,

● Gücün kötüye kullanımının engellenebilmesi için herhangi bir erkin (yasama, yürütme, yargı) kullandığı güç ve yetki bu erkler arasında etkin bir biçimde dağıtılmalıdır ve

4 “Anayasa hukuku” terimi yerine İngilizcede “constitutional law” terimi kullanılmaktadır.5 Barnett, (2013:6).

● Önceden belirlenen hukuk kurallarına göre hükümet etme yetkisine sahip olan bir hükümet bu kurallara uygun olarak hareket ettiği sürece dilediği politikayı uygulayabilir, dilediği gibi hukuki düzenlemeler yapabilir; bu eylemlerinin tamamı meşrudur ve ancak seçmenlerine karşı hesap vermekle yükümlüdür.

Özetle, anayasacılık, anayasacılık gücün sınırlandırılması ilkesini6, güçler ayrılığı prensibini, hesap verebilir ve sorumlu hükümet anlayışını ve bireysel hak ve hürriyetlerin korunmasını destekler.III.Anayasaların İçeriğiAnayasaların tamamına yakını bölüm, başlıklar, paragraflar, maddeler, alt maddeler ve cümlelerden ibaret olan parçalara ayrılırlar. Anayasalar bu parçaların düzenlenme şekillerine göre farklılık gösterir. Yaygın uygulama ilke ve hakların ilk bölümde, devleti oluşturan kurumlarla alakalı hükümler ikinci bölümde ve bağımsız-özerk kurumlar, değişik hükümler ve geçici hükümlerin ise son bölümde yer almasıdır. Tipik bir anayasadaki düzen birkaç ana başlık altında toplanabilir7:● Başlangıç Bölümü.Genellikle, anayasanın hazırlanması sürecinde hangi amaç ve

motivasyonlarla hareket edildiği ve önemli tarihi olay, kimlik ve değerlere atıf yapılarak anayasanın dayandığı temel felsefe ve ideoloji açıklanır. Bazı anayasalarda başlangıç kısmı yer almaz ve bu anayasalar doğrudan birinci maddeyle başlar8. Başlangıç kısmının ilk örneği “biz Birleşik Devletler halkı” diye başlayan 1787 ABD Anayasası’nın başlangıç kısmıdır. Hırvatistan, Türkiye ve Portekiz örneklerinde olduğu gibi başlangıçların bir kısmı uzun iken ABD ve Fransa örneklerinde olduğu gibi bazıları kısadır. Anayasada başlangıç kısmının anayasa metnine dâhil olduğu belirtilmişse başlangıç kısmı anayasa metnine dâhildir ve herkesi diğer anayasa hükümleri gibi bağlar.

2

Anayasal GelişmelerI. Osmanlı DönemiEgemen bir devlet tarafından ilan edilen dünyadaki ilk yazılı anayasa Medine Anayasası ya da Medine Sözleşmesi olarak bilinen belgedir9. Büyük Özgürlük Fermanından yıllar önce kaleme alınan bu anayasanın ilk maddesi Medine kentinde kurulan İslam Devleti’nin pagan Mekke Devletine, Bizans imparatorluğuna, Fars Devletine ve dünyadaki diğer devletlere karşı bağımsızlığını ve egemenliğini ilan eder. Anayasanın on maddesi sosyal sigorta ile alakalıdır. İnsanları derilerinin rengine, ırkına, diline ve doğum yerine göre ayrımcılığa tabi tutmadan ‘eşit vatandaşlık’ ilkesinin ifade edildiği ilk yazılı belgedir. Medine Anayasası’nda yer alan konular birkaç ana başlık altında toplanabilir10:● Adalet ilkesi. Anayasada herkese adaletle hükmedileceği, adalet hizmetlerini

yürütecek birimin Peygamberin şahsında merkezi otorite olduğu ve suçluların bu otorite tarafından cezalandırılacağı hükme bağlanır.

6 Lord Acton’un dediği gibi “güç yozlaştırır, mutlak güç mutlak yozlaştırır”.7 Bulmer, (2017: 7-8).8 Örneğin, 1953 Danimarka Anayasası, İtalya, Hollanda ve İskandinav ülkelerinin yanı sıra 1876 Kanun-u

Esasisi, 1921 ve 1924 Teşkilat-ı Esasiye kanunlarında başlangıç kısmı bulunmamaktadır.9 Lecker, (2004:1).10 Medine Vesikasının tam metni için bkz. TDV (2016), İslâm Ansiklopedisi, Cilt EK-2, ss.212-215.

● Suçun şahsiliği. Haksız bir fiil veya bir suç işleyen, bu fiil veya suçundan dolayı şahsen sorumlu olacaktır. Diyet ödeme aşamasında ise suçlunun ailesinin suçluya yardım etmesi öngörülür.

● Sosyal sigorta. Savaşta esir düşenlerin özgürlüklerine kavuşturulmaları için ödenmesi gereken tazminatlar ile öldürme-yaralama suçu işleyenlerin kısas yerine ödemeleri gereken tazminatları (diyet) ödemeye güçlerinin yetmemesi durumunda bu tazminatların ortaklaşa ödenmesi (sosyal sigorta ağı) öngörülür.

● Vatandaşlık. Medine Anayasasına imza koyan herkes (Müslümanlar, Medine Arapları ve Yahudileri) din, dil, ırk veya renk farkı gözetmeksizin eşit vatandaşlar olarak kabul edilir.

● Tam kamusal mallar. Savaş giderlerinin anlaşmaya taraf olan herkesin katkısı ile karşılanması öngörülür ve savunma tam kamusal bir mal olarak tanımlanır.

● Din özgürlüğü. Müslümanlar ile Yahudiler arasında din özgürlüğü tesis edilir ancak anlaşmazlık halinde merkezi otorite anlaşmazlığın çözüm makamı olarak ilan edilir. Başka bir ifadeyle,yalnızca iki ayrı dini grup arasında anlaşmazlık olması halinde adalet hizmetinin merkezi otorite tarafından yürütülmesi öngörülür.

A. Sened-i İttifak (1808)Sened-i İttifak, (29 Eylül 1808) Osmanlı Sadrazamı Alemdar Mustafa Paşa'nın Rumeli ve Anadolu ayanlarını İstanbul'da toplayarak yapmış olduğu anayasal bazı hususları da içeren bir antlaşmadır11. Devlet iktidarını sınırlandırmayı amaçladığı için Magna Carta’ya benzetilir ve Türk tarihindeki ilk anayasal belge olarak kabul edilir. Ancak demokrasinin gelişiminde ve anayasal düzenin tesisinde iddia edildiği kadar büyük bir öneme sahip değildir12.18. yüzyıla girerken askerî teşkilatın bozulması sonucunda devletin merkezî otoritesi zayıflamıştı. Devletin mültezimlerin13 reayayı14 ezmelerini önlemek amacıyla vergi toplama işini mahallî eşrafa devretme siyasetini gütmesi ayan15 adı verilen yerel yöneticilerin ortaya çıkmasına sebep olmuştu. Yerli halk arasından veya dışardan gelip halka söz geçirebilecek durumdaki kimselerden oluşan ayanların nüfuzları zamanla arttı. Yeniçeri ve tımar sisteminin bozulması sebebiyle ihtiyaç duyduğu askeri temin edemeyen devlet asker temini ve düzenin sağlanması için ayanların nüfuzundan istifade yoluna gitti. 1768-1774 Osmanlı-Rus Savaşı sırasında hükümet, kaza merkezlerinde idareyi ele geçirmiş olan ayanlara başvurarak para ve asker teminine çalıştı. Bu durum, hükümetin ayanlar üzerindeki kontrolünü yitirmesine sebep oldu ve ayanlar taşrada idareye tamamen hâkim oldular. Sultan 3. Selim, Rusçuk ayanı Alemdar Mustafa Paşa gibi devlete faydalı olanlara rütbeler verdi.1807 yılında meydana gelen Kabakçı Mustafa İsyanıyla 3. Selim tahtan indirildi ve yerine 4. Mustafa getirildi. 3. Selim’in ıslahat düzenlemeleri kaldırıldı ve Nizam-ı Cedid ordusu dağıtıldı. Bunun üzerine 3. Selim’i tekrar tahta oturtmak için Rusçuk âyanı Alemdar Mustafa Paşa İstanbul’a yürüdü. Alemdar’ın askerleri sarayı kuşatmışken,

11 https://islamansiklopedisi.org.tr/alemdar-mustafa-pasa12 Bkz. Shaw ve Shaw, (1994) ve Berkes, (1978).13 Osmanlı toprak sisteminde açık artırma yöntemiyle, belirli eyaletlerdeki arazileri kiraya vermeye iltizam,

iltizam sahibi olan kişiye de mültezim denirdi. Bu yolla elde edilen para doğrudan devlet kasasına girerdi. Belli bir ücreti yılın başında devlete verirlerdi ve yılsonuna kadar topladıkları paralar mültezimlere kalırdı; zarar ederlerse zararlarını devlet karşılardı.

14 Osmanlı Devleti’nde tebaa, halk anlamında kullanılan bir tabir.15 Osmanlı Devleti’nde tarım arazileri üzerinde idari kontrole sahip olan yereldeki önde gelen aileler veya

soyluları ifade eder. Bu soylu sınıf, yereldeki vergileri toplama ve oluşan serveti dağıtma hakkına sahip zengin tüccarlardan, yeniçeri ağalarından, ahilik-loca teşkilatı liderlerinden oluşmaktaydı.

tahtını kurtarmak isteyen 4. Mustafa 3. Selim’i öldürttü. Kardeşi veliaht Şehzade Mahmud’un idamını da emretti ama Mahmud harem kadınlarının yardımıyla cellâtlardan kaçmayı başardı. Alemdar askerleriyle saraya girdi ve Mahmud’u tahta geçirdi. Kendisi de Sadrazam oldu. 3. Selim’in ölümüne yol açan isyancıları temizleyen Alemdar Mustafa Paşa padişahın ve merkezi devletin otoritesini sağlamak için güçlü ayanlarla bir anlaşma yapmayı ilk çare olarak gördü16. Bu amaçla valileri ve meşhur ayanları başkentte “meşveret-i amme”ye davet etti. 29 Eylül 1808’de merkezi devletin ileri gelenleriyle ayanlar arasında yapılan görüşmeler sonucunda Sened-i İttifak denilen belge ortaya çıktı. Bu belge vezirler ve diğer üst düzey devlet yöneticileri, askeri ocak temsilcileri ve dört ayan tarafından imzalandı ve II. Mahmut tarafından onaylandı.Sened-i İttifak, merkezi iktidarın yetkilerini sınırlayan, meşrutiyetçiliğe doğru atılan adımlar çerçevesinde bazı hükümler taşır: ● Ayan ve eyalet valileri padişaha bağlılıklarını sürdürecekler ve sadrazamı padişahın

mutlak temsilcisi olarak kabul etmeye devam edeceklerm1,4, ● Osmanlı vergi düzeni ülkenin tamamında (bütün eyaletlerde) uygulanacak ve

padişaha ait gelirlere ayanlar el koyamayacaklarm3, ● Vergi miktarları ayan ve hükümetin görüşmeleri sonunda belirlenecekm7, ● Devletin geleceği ordunun gücüne bağlı olduğundan ayanlar eyaletlerde asker

toplanmasına yardımcı olacaklar ve ordu Nizam-i Cedit sistemine göre teşkilatlanacakm2,

● Ayanlar kendi eyaletlerinde âdil bir idare kuracaklar, birbirlerinin topraklarına ve haklarına taarruz etmeyecekler ve birbirlerine kefil olacaklarm5 ve

● Ayanlar, devlet merkezinde çıkacak herhangi bir kargaşa durumunda padişahtan izin almak için vakit harcamadan İstanbul'a yürüyeceklerm6.

Sened-i İttifakın son bölümünde, senedin devamlı olarak uygulanabilmesi için, bundan sonra sadrazam ve şeyhülislam olacakların makamlarına geçer geçmez bu senedi imzalamaları öngörülmektedir. Öte yandan, Sened-i İttifak'ın içerdiği koşulların sürekli uygulanmasını bizzat padişahın denetleyeceği öngörülmektedir. Senet, tarafların sözleşmeye bağlı kalmasını sağlayacak herhangi bir hukuki yaptırım içermemektedir ve bu nedenle hiçbir zaman uygulanma olanağı bulamamış bir belge niteliğindedir.B. Tanzimat Fermanı (1839)Türk tarihinde Batılılaşmanın ilk somut adımı olarak kabul edilir17. 3 Kasım 1839'da Sultan Abdülmecid döneminde Dışişleri Bakanı Koca Mustafa Reşit Paşa tarafından sarayın bahçesinde, yabancı devlet temsilcileriyle halkın önünde okunmuştur. Fransız İhtilâli ile Osmanlı ülkesinde milliyetçi akımlar, Batı yanlısı aydın kişiler ve yeni fikirler oluşmaya başlamıştır. Özellikle Batı tarafından yönlendirilen meşruti yönetim yanlısı aydınların baskıları, yapılan ıslahatların kalıcı olması fikri ve Fransız İhtilâli ile ülkeye giren milliyetçilik fikirlerinin olumsuz etkilerinden kurtulmak amacı ile ilan edilmiştir. Bu ferman, padişahın tek taraflı iradesiyle yapılmış ve onun ağzından kaleme alınmıştır. Tanzimat Fermanı, hak ve özgürlükler ile kamu gücünün kullanılmasına ilişkin düzenlemeler içerdiğinden Osmanlı Devleti’nin gerçek anlamda ilk anayasal nitelikte belgesi olarak kabul edilir.Tanzimat Fermanı’nın imzalanmasına giden yolda iki siyasal gelişme son derece önemlidir. Bu gelişmelerin ilki Rusların Osmanlı karşısında önlenemeyen ilerleyişidir.

16 Ortaylı, (1995: 23).17 Fermanın diğer bir adı da Gülhane-i Hattı Hümâyûnu'dur.

İkinci gelişme ise Birleşik Krallığın ve Batılı ülkelerin desteği ile ortaya çıkan Kavalalı Mehmet Ali Paşa sorunudur. 1798 yılında Napolyon’un Mısır’ı işgalini önlemek için bu ülkeye giden Paşa başıbozuk askerlerden oluşan çetesiyle isyan edip Mısır yönetimini ele geçirir. 1804 yılında kendisini vezir ilan ettirip Mısır valisi unvanını aldıktan sonra Mısır'da nüfuz sahibi kölemenleri ortadan kaldırır. Batıdan getirttiği hocalarla kendine güçlü bir ordu kurar ve 1811 yılında yönetimde halen güçlükonumda bulunan Memluk Beylerini etkisizleştirir.1811-1818 yılları arasında orduları Osmanlı Sultanı adına Arabistan Yarımadası'nda Vahhabilere karşı savaşır ve Mekke ve Medine'yi onların elinden alır. Kahire'de ayaklanan Arnavut askerleri 1821'de Sudan'a Func Devleti'nin üzerine göndererek Sudan’ı, Mısır'ın kontrolü altına sokar. Mora'da patlak veren ve uzun süredir Osmanlı Devleti'nin bastırmakta güçlük çektiği Mora İsyanını seçkin askerleri ile bastırır. Osmanlı, isyan ettikten sonra Kütahya’ya kadar işgal edip Osmanlı ordusunu iki defa bozguna uğratan ve Fransa ile İngiltere’nin desteğine sahip olan Paşaya karşı Ruslarla ittifak yapılmak zorunda kalır. Rusların devreye girmesi karşısında Londra Konferansı toplanır ve Birleşik Krallığın zorlamasıyla Suriye, Girit ve Adana Osmanlı Devleti'ne geri verilir; Mısır ise Kavalalı Mehmet Ali Paşa ve soyundan gelenlere bırakılır.Kapitülasyonlar ve Tanzimat Fermanı bu iki siyasal sorunun çözümü için Birleşik Krallık ve Fransa başta olmak üzere Batıya verilen ödünlerdir. Osmanlı Dışişleri Bakanı Mustafa Reşit Paşa’nın Mısır valisi Kavalalı Mehmet Ali Paşa'nın isyanını bastırmak için İngilizlerden yardım istemesi üzerine, bu yardıma karşılık olarak, Birleşik Krallığa ticari bakımdan büyük ayrıcalıklar veren ticaret anlaşması 8 Ekim 1838'de Baltalimanında imzalanmak zorunda kalınır. Baltalimanı Ticaret Anlaşması’nın önemli bazı maddeleri şunlardır18: ● İhracat yasağı kaldırılır. İngilizler Osmanlıda yetişen her türlü mal ve hizmeti satın

alma hakkı elde eder,● Yed-i Vahit usulü19 kaldırılır, ● Birleşik Krallık “en çok kayırılan ülke” statüsü elde eder. Osmanlı alıp satılan

malların nakliyesi sırasında alınan tezkereden vazgeçer. Birleşik Krallık tüccarı Osmanlıdan aldığı mal ve hizmetler için yapması gereken vergi ödemelerini Müslüman ve reayadan en çok imtiyaza sahip olan kadar ödeme hakkını elde eder ve

● Birleşik Krallığa vergi imtiyazı tanınır. Yerli tüccar ihracat yaparken % 3 iç gümrük ve % 9 iskele resmi olmak üzere toplamda % 12 vergi öderken Birleşik Krallık tüccarlarının yalnızca % 3 iç gümrük ve % 2 iskele resmi olmak üzere toplamda ise % 5 vergi ödemesi kabul edilir.

Baltalimanı Anlaşması Fransa ve Almanya ile yapılan anlaşmalarla genişletildi ve iç piyasanın Batı ülkelerine açılmasına, sanayi ve üretiminin gerilemesine ve ülkenin sömürülmesine yol açan kapitülasyonlar olarak Osmanlının yıkılışına en önemli katkıyı sağladı. Mustafa Reşid Paşa20 tarafından Tanzimat Fermanı'nın ilan edilmesinin ana sebepleri şunlardır21:

18 Açba, (1995: 21-26).19 Ticareti yapılan hububat, kahve ve diğer bazı malların alım satımının bir ruhsat karşılığında belli kişilerin

tekeline bırakılması demek olan bu sistem Osmanlının en önemli gelir kaynakları arasındaydı ve özellikle gıda kıtlığının ortaya çıkmasını engelliyordu.

20 https://islamansiklopedisi.org.tr/mustafa-resid-pasa21 Özdemir, Çiydem ve Aktaş, (2014:321-338) Ve Erdem, (2010:327-348).

● Dışişleri Bakanlığı döneminde İngilizlere ticari imtiyazlar bağışlayarak gittikçe ağırlaşan Mısır meselesinde İngilizlerin desteği sağlamaya çalışmak,

3

1982 Anayasasının OluşumuI. 12 Eylül 1980 Darbesi12 Eylül Darbesi, Türk Silahlı Kuvvetlerinin 12 Eylül 1980 günü emir-komuta zinciri içinde gerçekleştirdiği bir askerî darbedir. Türkiye Cumhuriyeti tarihinde, 27 Mayıs 1960 darbesi ve 12 Mart 1971 muhtırasının ardından silahlı kuvvetlerin idareyi ele geçirmesi ile sonuçlanan üçüncü açık müdahaledir. 12 Eylül dönemi, yasama, yürütme ve yargı erkinin beş kişilik bir çetenin elinde toplandığı otoriter bir rejimdir. Bu darbe, Türkiye’de serbest piyasa ekonomisini oturtmak ve 1974 Kıbrıs Barış Harekâtı nedeniyle Türkiye’yi cezalandırmak amacıyla ABD tarafından içerdeki ajanlarına yaptırılan bir el koyma harekâtıdır. Bu müdahale ile Süleyman Demirel'in başbakan olduğu hükümet görevden alındı, TBMM lağvedildi, 1961 Anayasası uygulamadan kaldırıldı ve Türkiye siyasetinin yeniden tasarlandığı bir askerî dönem başladı. Yaklaşık dokuz yıl süren askeri dönemde partiler kapatıldı, parti liderleri askerî üslerde gözetim altında tutulduktan sonra yargılandı, 650 bin kişi gözaltına alındı, 1 milyon 683 bin kişi fişlendi, 50 kişi idam edildi, 171 kişi işkence nedeniyle vefat etti ve darbe nedeniyle 50,4 milyar dolarlık maddi zarar meydana geldi22.2010 anayasa referandumunda değişikliklerin kabulü sonrasında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı "Millî Güvenlik Konseyi” (MGK) adı altında 12 Eylül 1980'de ülke yönetimine el koyan ve 24 Kasım 1983 yılına kadar bu statüsünü sürdüren askerî cunta yönetiminin hayatta kalan üyeleri, Kenan Evren, Nejat Tümer ve Tahsin Şahinkaya hakkında soruşturma başlattı. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın tamamını veya bir kısmını değiştirmeye veya ortadan kaldırmaya ve Anayasa ile teşekkül etmiş olan TBMM’ni ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasına engel olmaya cebren teşebbüs etmek suçlamasıyla açılan davada23 Yargıtay temyiz incelemesi sonucunda sanıkların hayatını kaybetmesi nedeniyle davanın düşmesine karar verdi. A. Darbenin Gerekçeleri12 Eylül günü saat 04:00’te İstiklal Marşı ile açıldıktan sonra Harbiye Marşı ile devam eden radyo yayınında Genelkurmay ve Milli Güvenlik Konseyi Başkanı Orgeneral AhmetKenan Evren24 imzasıyla yayınlanan Milli Güvenlik Konseyi'nin bir numaralı bildirisinde yer alan darbe gerekçeleri şunlardır25:● Siyasî istikrarsızlık. Siyasî istikrarsızlık nedeni olarak iç çatışmalar, Kudüs Mitingi

ve cumhurbaşkanının seçilememesi gösterilmektedir. Sağ sol çatışması olarak bilinen iç çatışmaların NATO ve dolayısıyla ABD güdümündeki “gladio” gizli teşkilatı tarafından düzenlenen kontrollü çatışmalar olduğu ve bu eylemlerle darbeye meşruiyet sağlandığı ve Kenan Evren ekibinin darbe yapmak için 1 yıl

22 DemirelveSözen, (2013:183).23 12 Eylül İddianamesi, Soruşturma No: 2011/646, Esas No: 2012/2, İddianame No: 2012/2.24 Mehmet Ali Birand'ın “12 Eylül: Saat 04:00” adlı kitabında ortaya atılan ve 12 Eylül Darbesi sırasında

dönemin ABD Merkezi Haberalma Ajansı CIA Türkiye Masası İstasyon Şefi Paul Henze askerî müdahaleyi haber alırken, haberi ulaştıran diplomatın "[y]our boys have done it" (senin/bizim çocuklar işi bitirdi) şeklinde konuştuğu bilgisi, 12 Eylül Darbesi içinde ABD'nin rolü konusunda tartışmalara neden olmuştur. Henze'den sonra Ankara'daki çocuklar başardı şeklindeki mesaj Başkan J. Carter'a da iletilmiştir.

25 TBMM, (2012:721).

şartların olgunlaşmasını beklediği vurgulanmaktadır26. 6 Eylül 1980 günü Konya'da Necmettin Erbakan önderliğinde yapılan ve darbe liderlerinin şeriat amaçlı bir kalkışma girişimi olarak nitelediği Kudüs Mitinginde topluluğun İstiklal Marşı sırasında yerlere oturduğu, İstiklal Marşını yuhaladığı, miting sırasında sürekli şeriat çağrısı yapıldığı ve mitingin devleti protestoya dönüştüğü iddia edilmektedir.

● İktisadi istikrarsızlık. Darbeyi meşrulaştırmak için uygulanan istikrarsızlaştırma politikalarının bir diğer ayağını iktisadi istikrarsızlaştırma oluşturmaktadır. 12 Eylül öncesi dönemin son Başbakanı Süleyman Demirel'in "70 sente muhtacız" sözü ile özetlenen dış ticaret açığındaki artış ve döviz darboğazı; işsizlik, kıtlık ve işyeri anlaşmazlıkları ile beraber ekonomik sebepleri oluşturur. Ancak darbenin asıl ekonomik sebebi ABD’nin neoliberal politikaları hızlandırabilmek için dünyanın çeşitli ülkelerinde sağ hükümetleri işbaşına geçirmek amacıyla askerî darbeleri desteklemesidir.

● Dış siyaset etkenleri. “NATO güney kanadının en önemli üyelerinden olan Türkiye'nin siyasî ve ekonomik iktidarsızlığı özellikle ABD tarafından gözleniyordu. 1979 yılında meydana gelen İran İslam Devrimi, ardından aynı yıl içinde Sovyetler Birliği'nin Afganistan'ı işgal etmesi üzerine Türkiye'nin ABD politikaları için istikrarlı hale gelmesi önem kazandı. Yunanistan’ın NATO’ya geri dönebilmesi ancak darbeci bir çetenin dış ülkelerden destek alabilmek amacıyla bu işleme onay vermesi ile mümkündü27.

● Atatürkçülük-İrtica. Kenan Evren darbe bildirisinde bu gerekçeyi şöyle ifade etmektedir: “Atatürkçülük yerine irticai ve diğer sapık ideolojik fikirler üretilerek, sistemli bir şekilde ve haince, ilkokullardan üniversitelere kadar eğitim kuruluşları, idare sistemi, yargı organları, iç güvenlik teşkilatı, işçi kuruluşları, siyasî partiler ve nihayet yurdumuzun en masum köşelerindeki yurttaşlarımız dahi saldırı ve baskı altında tutularak bölünme ve iç harbin eşiğine getirilmişlerdir”. Atatürkçülük yerine irticanın ikame edildiği varsayımı bütün darbelerde darbenin en önemli gerekçesi olarak gösterilmektedir.

4

Demokratik Devlet İlkesiI. Demokrasinin TanımıDemokratik devlet, halk ile devletin iç içe geçtiği; başka bir ifadeyle, halkın kendi kendini yönettiği devlet modelidir. Demokrasi, kelimenin tam anlamı itibarıyla, halkın kendini doğrudan yönetmesi demektir28. Gerçek bir demokraside halk karar alma mekanizmasına gelen herhangi bir konu (yasa, anayasa değişiklikleri veya devlette alınması gereken kararlar) hakkında doğrudan oy kullanarak tercihini belirtir. Örneğin, sınıftaki öğrencilerin klasik sınav yerine çoktan seçmeli sınavı oylayarak benimsemeleri demokrasinin bir örneğidir. Demokrasi kelimesi Grekçedeki “demos” (halk) ve “kratos” (yönetim, güç, iktidar) kelimelerinden gelir ve halkın kendi kendisini 26 12 Eylül İddianamesi, Soruşturma No: 2011/646, Esas No: 2012/2, İddianame No: 2012/2.27 Okur, (2014).28 Halkın kendini doğrudan yönetmesi veya doğrudan demokrasi tabiri, günümüzde, halkın serbest ve adil

seçimlerde oy kullanma hakkına sahip olması ya da referandum gibi bir konuda mevcut seçmenlerin oy kullanarak karar vermesi gibi yöntemleri ifade etmek için kullanılmaktadır.

yönetmesi veya halk iktidarı anlamına gelir. Bu nedenle halk egemenliği veya milli egemenlik olarak da adlandırılan demokrasinin doğrudan-katılımcı ve temsili demokrasi olmak üzere iki farklı modeli bulunmaktadır. Doğrudan demokrasiye, geleneksel olarak, eski Atina kent devleti örnek olarak gösterilir. Atina kent devletinin nüfusu, nüfusun en fazla olduğu zamanda, 250 ila 400 bin arasında bulunmaktaydı. Bu nüfusun üçte ikisi köle, bir kısmı da tüccar ve gezginlerden oluşmaktaydı. Oy kullanma hakkına sahip olanlar (vatandaşlar) askeri eğitimden geçmiş erkeklerden ibaretti ve bunlar nüfusun en fazla %20’sini meydana getirmekteydi. Üstelik gerçek bir demokrasinin aksine bu vatandaşlar her konuyu oylama hakkına sahip değillerdi zira bazı konularda karar verme yetkisi yalnızca vatandaşlarca seçilen konseylere aitti. Savaş gibi önemli konular seçilebilme yeterliliğine sahip olan vatandaşlar arasından seçilen ve ayda bir toplanan meclise aitti. Bu meclis, 6 bin kişiden oluşan asgari toplantı yeter sayısı ile tarihteki en büyük meclislerden biridir. Bu örneğinde ortaya koyduğu gibi doğrudan demokrasi devletteki karar alma mekanizmalarına azami sayıda seçmenin katılımını sağladığı için en katılımcı demokrasi modeli olabilir ancak oylamalarla ilgili teknik ve mali kısıtlar nedeniyle bir ülkenin yalnızca doğrudan demokrasi ile yönetilebilmesine imkân bulunmamaktadır. Zira herhangi bir devlette bir yıl içinde on binlerce karar alınması gerekir. Bu kararların her biri için halkoylaması yapılması halinde oylama yapılacak zaman29 ve oylamanın maliyetini karşılayacak mali olanaklar yetersiz kalır. Öte yandan, devletin günlük iş ve faaliyetlerini sürdürebilmesi için olumlu yönde kararların alınması mecburi bir hale gelir ki karara olumlu yönde katılanların sayısını artırabilmek için bu kişilerin bir biçimde ikna edilmesi ve alternatif maliyetlerin artması durumu ortaya çıkabilir.

29 Her gün halkoylamasının yapılması halinde 365 günün tamamında halkoylamasına gidilmesi zorunlu olur ve hatta bir günde onlarca-yüzlerce halkoylaması yapmak gerekebilir.

DEMOKRASİNİN UNSURLARIIDEA, (2019:3)

Seçilmiş Hükümet

Özgür Siyasal Partiler

Kapsamlı Oy Hakkı

Serbest Seçimler

Yerel Demokrasi

Doğrudan Demokrasi

Seçimlere Katılım

Sivil Toplumun Katılımı

Katılımcı Demokrasi Temsili

Demokrasi

Adalete Erişim

Temel Haklar

Sosyal Haklar ve Eşitlik

Öngörülebilir Uygulama

Yozlaşmanın Olmaması

TarafsızYönetim

Temel Hak ve Hürriyetler

Denetim ve Denge

Etkin Parlamento

Yargı Bağımsızlığı

Dürüst/ Temiz Medya

DEMOKRASİ(Siyasi Eşitlik ve Halk Denetimi)

II. Demokrasi TürleriDemokrasi, doğrudan/katılımcıdemokrasi ve temsili demokrasi olmak üzere iki kategori altında toplanabilir30. Doğrudan demokraside vatandaşlar, seçilmiş veya atanmış kamu görevlilerinin aracılığı olmaksızın, siyasal karar alma mekanizmalarına katılabilirler. Bu nedenle doğrudan demokrasi yönetenle yönetilen ve devletle sivil toplum arasındaki ayrımı ortadan kaldırır. Halkın kendi kendini yönetmesidir. Temsili demokrasilerde vatandaşlar siyasî kararları alacak, yasaları çıkaracak ve kamusal mal ve hizmetlerin sunumunu düzenleyecek kamu görevlilerini seçerler. Bu yönetim tarzı, halk ile devlet arasında güvenilir ve etkin bir bağlantı olduğunda ya da başka bir ifadeyle girdiler (seçmen tercihleri) ve çıktılar (hukuki düzenlemeler ve kamu politikaları) arasında güçlü bir bağlantının olduğu zaman demokratik bir yönetimdir. Demokratik sistemler, daha önce de değinildiği gibi, parlamenter sistem, başkanlık sistemi ve yarı-başkanlık sistemi olmak üzere üç anayasal rejimden oluşur31.Demokrasiyle yönetilen ülkeler, son 45 yılda hızla artmaktadır (ŞEKİL 4.1).

30 Konrad-Adenauer-Stiftung (2011:4).31 O’Neil, (2010:122).

ŞEKİL 4.1.REJİM TÜRLERİNE GÖRE DÜNYA HARİTASI, 2018

Demokrasi Melez Rejim Demokratik Olmayan Rejim

Dünyadaki ülkelerin yarısından çoğu (%62 veya 97 ülke) 1975 yılına kıyasla (% 26) daha demokratik yönetimlere sahiptir ve dünya nüfusunun yarısından fazlası (%57) demokrasiyle yönetilen ülkelerde yaşamaktadır (1975’te %36)32.2018 itibarıyla yalnızca Bahreyn, Beyaz Rusya, Çin, Küba, Eritre, Kuveyt, Laos, Kuzey Kore, Umman, Suudi Arabistan, Katar, Svaziland, Suriye, Birleşik Arap Emirlikleri, Türkmenistan, Özbekistan ve Vietnam otokrasi (baskı rejimi) ile yönetilmektedir. Bu ülkelerden Çin, Eritre, Suudi Arabistan, Katar veBirleşik Arap Emirlikleri’nde demokratik seçimler yapılmamaktadır. Demokrasiyle yönetilen ülkelerin yalnızca % 22’si yüksek düzeyde bir performansa sahiptir ve Kuzey Amerika, Avrupa ve Okyanusya ülkelerinden oluşmaktadır. Demokratik ülkelerin beşte dördü 1975 yılından bu yana istikrarlı bir demokratik rejime sahiptirler. Demokratik ülkeler, sürdürülebilir kalkınma, insan hakları, cinsiyet eşitliği, insani gelişim, yozlaşmanın önlenmesi, çevre ve ekonomik göstergeler açısından diğer ülkelere göre daha iyi bir performansa sahiptirler.

32 IDEA, (2019:4) ve http://www.idea.int/gsod-indices

5

Hukuk Devleti İlkesiI. Hukuk Devleti İlkesinin TanımıHukuk devleti ilkesi33, insan hakları ve demokrasi ile yakından ilişkili olan bir terimdir. İnsan hakları, bireyleri özgürlük ve haklarına yönelik keyfi ve aşırı müdahalelerden korumayı ve insanların onurunu güvence altına alır, demokrasi bireylerin içinde yaşadıkları toplumdaki karar alma süreçlerine katılabilmelerine katkıda bulunur ve hukuk devleti (rule of law) kamu gücünün kullanımının sınırlandırılıp bağımsız bir biçimde kontrol altına alınmasını sağlar34. Başka bir ifadeyle, hukuk devleti iki yolla demokrasiye katkıda bulunur: Kamu gücünü elinde bulunduranların hesap verilebilirliğini artırır ve çoğunluk tarafından oluşturulan keyfi kural ve düzene karşı azınlıkları koruyan insan haklarını güvence altına alır. Hukuk devleti, demokratik rejimlerin vazgeçemediği bir ideal ve ulaşılmak istenen nihai amaçtır. Ancak farklı siyasî felsefelerden esinlenen ülkelerde Batı tipi liberal bir hukuk devleti anlayışı yaygın bir biçimde uygulanmamaktadır. Hukuk devleti uygulamaları içinde bulunulan hukuki, tarihi, sosyal, siyasî ve coğrafi koşullar nedeniyle birbiriyle aynı değildir. Başka bir deyişle, hukuk devletinin temel unsurları aynı olsa da anayasal düzen ve ülkede hâkim olan gelenekler gibi yerel şartların etkisiyle hukuk devleti uygulamaları ülkeden ülkeye büyük farklılıklar göstermektedir. Hukuk devleti, tarihsel açıdan, devletin gücünü sınırlandırmanın aracı olarak geliştirilmiştir35. İnsan hakları, devlet gücünü elinde bulunduranların tecavüzlerine karşı haklar (negatif haklar) olarak görülür. Günümüzde ülkeler, temel hak ve hürriyetlerin etkin bir biçimde garanti altına alınması için devlete pozitif yükümlülükler (pozitif haklar) yüklemekte ve böylece siyasî ve ekonomik hakları da içerecek şekilde insan haklarının kapsamını büyütmeye çalışmaktadırlar. Hukuk devleti kavramının üzerinde uzlaşılan tek bir tanımı yoktur. Hukuk devleti, temel siyasî, sosyal ve ekonomik hakların korunmasıdır ve otoriter toplumlardaki kanun devleti uygulamaları ile aynı anlama gelmez36. Birleşmiş Milletler, hukuk devletini tanımlarken yasaların üstünlüğü, yasa önünde eşitlik, uygulamada adalet, güçler ayrılığı, karar alma mekanizmalarına katılım, yasaların kesin ve belirli olması, keyfilikten kaçınma ve hukuki işlem ve yöntemlerde şeffaflık gibi bazı temel özelliklere vurgu yapar. Birleşmiş Milletler tanımına göre, “Hukuk devleti, kamuya açık bir biçimde yayınlanan, eşit bir biçimde uygulanan, bağımsız mahkemeler tarafından yerine getirilen ve evrensel insan hakları norm ve standartlarıyla uyumlu olan yasalara karşı özel ve tüzel kişiler ile kamu ve özel kesimin sorumlu tutulabilmesini sağlayan bir yönetim ilkesidir”37. Hukuk devleti ilkesi Anayasamızda Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılır. Bu ilke, “vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, Devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu sistem”38 olarak tanımlanabilir. Anayasa Mahkemesi ise hukuk devleti ilkesini “insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendisini yükümlü

33 Bu bölümde hukuk devleti ilkesi teorik düzeyde işlenecek ve bu ilkenin ülkemizdeki uygulanma araç, yöntem ve anayasal kuralları yargı ile alakalı bölümlerde ayrıntılı bir biçimde ele alınacaktır.

34 Council of Europe, (2016:14).35 Council of Europe, (2016:14).36 U.S. Department of State [http://usinfo.state.gov/products/pubs/principles/law.htm] 37 UNSC, (2004).38 Özbudun, (2013:123).

sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet” olarak niteler39. Venedik Komisyonu raporuna göre hukuk devleti40, ● İnsan haklarını korumada yasaların kalitesi ile ilgili bir performans göstergesi

oluşturur, ● Uygulamaların insan haklarını düzenleyen yasaların yanı sıra diğer yasalara da

uygun olmasını garanti altına alır,● Mevzuatın açık, öngörülebilir ve ayrımcı nitelikte olmayan bir yapıya sahip

olmasını ve● Uygulamanın kamu birimlerince yapılan insan hakları ihlallerine uygulananlara

denk garantiler sağlayan yöntemlerle bağımsız mahkemeler tarafından yürütülmesini güvence altına alır.

Hukuk devleti çok boyutlu ve karmaşık bir ilkedir. Hukuk devleti ilkesinin ana unsurları arasında çatışmalar da gözlenebilir. Yasalar demokratik rıza ile üretilen bir üründür dediğimiz anda hukuk devleti ilkesinin diğer tüm unsurları ile çatışmanın yaşanması kaçınılmazdır. Zira seçmenler demokratik mekanizmalar ile karar verip tam anlamıyla egemen olduklarında yasallık, kontrol ve denge ile temel insan haklarını zedeleyecek bir biçimde karar alabilirler. Örneğin, Joseph A. Schumpeter’e göre “demokrasi, halk ve hüküm vermek ya da yönetmek kelimelerinin açıkça ifade ettiği gibi halkın gerçekten karar aldığı veya yönettiği bir rejim değildir; demokrasi halkın kendilerini kimin yöneteceğini kabul veya reddetme fırsatına sahip oldukları” bir rejimdir41. Başka bir ifadeyle, demokrasilerde yasalar halkın egemenliğine de rızasına da pek fazla dayanmaz. Benzer bir biçimde, Friedrich Hayek, sosyal adaletin (pozitif haklar) yasallık veya hukuki geçerlilik ilkesiyle sağlanmasının çok zor olduğunu zira yasallık ilkesinin devlet kurumlarına takdir yetkisi tanıdığını iddia eder42.

6

Laik Devlet İlkesiİnsanlar, bir kişiye ya da gruba, belli özelliklerinden dolayı önyargılı davranabilirler. Ayrımcılık, olarak tanımlanan bu davranış, pozitif ya da negatif yönde olabilir ancak ayrımcılık dendiğinde genellikle negatif anlam anlaşılır. Ayrımcılık bir siyasî görüşü veya dinî tercihi benimseyenlere (siyasi veya dinî ayrımcılık) ya da bir ırka (ırkçılık), cinsiyete (cinsiyet ayrımcılığı) veya yaşa karşı olabilir (yaşçılık). Dini Ayrımcılık, tarih boyunca görülen savaş, çatışma, vahşet, soykırımcılık ve göçlerin ortaya çıkmasında en önemli faktörlerden biridir. Örneğin, Avrupalı Katolik Hristiyanların, Papa'nın talebi ve çeşitli vaatleri üzerine, Müslümanların elindeki topraklar (kutsal topraklar) üzerinde askeri ve siyasî kontrol kurmak için düzenledikleri akınlar olan Haçlı Seferleri(1096-1272) tarih boyunca gözlenen en büyük dini ayrımcılık örneğidir. Benzer bir biçimde, Avrupalılar tarafından ayrımcılığa uğrayan Yahudilerin devleti olan İsrail’de Yahudi olan vatandaşlara tanınan sosyal, siyasal ve ekonomik hakların

39 E.1976/1, K.1976/28, k.t. 25.05.1976, AMDK, Sayı 14, s.189.40 Council of Europe, (2016:15).41 Schumpeter, (1942:250-285).42 Moller, (2018:22).

çoğundan bu ülkede yaşayan Müslümanlar, Hristiyanlar ve Arap azınlık yararlanamamaktadır43. Dünyanın her tarafında diğer dinlere mensup olan kişi, kuruluş veya devletler tarafından Müslümanlara yönelik saldırı ve ayrımcılık uygulamaları son sürat devam etmektedir. Örneğin, 2002 yılında Hindistan’ın Gujarat Eyaletinde, hacdan dönen Hindu hacıları taşıyan trenin sabote edilmesi sonucunda yanan 58 Hindu’nun öldürülmesini protesto eden Hinduların çıkardığı şiddet olaylarında 790 Müslüman ile 254 Hindu katledildi. Katliamdan sağ kalan Müslümanların çoğu bir daha yaşadıkları yere geri dönemediler.1984 yılında Hindistan’ın Delhi ve diğer kentlerinde 2700’den daha fazla Sih Hindularca öldürüldü. Öldürülenlerin yakınlarına göre suçlular hiçbir biçimde cezalandırılmadılar.Myanmar’da Rakhine Budistlerinin soykırımına uğrayan 120 bin Arakan Müslümanı yerlerinden sürüldü, binlercesi işkence ve tecavüze uğradı ve yaklaşık 50 bini öldürüldü44. Türkiye’de 28 Şubat 1997 darbesi sonrası başlatılan süreçte 11 bin öğretmen başörtüsü taktıkları gerekçesiyle istifaya zorlandı, 3527 öğretmenin işine son verildi, 11890 öğretmen kılık-kıyafet nedeniyle disiplin cezasına çarptırıldı ve binlerce başörtülü üniversite öğrencisi öğrencilikten uzaklaştırıldı45.Sıralanan bu örneklerde olduğu gibi, başka dinden olan kimselerin başka bir dine mensup olan kesimler üzerinde baskı ve tahakküm oluşturarak ayrımcılık yapmaları dini zulüm veya dinler arası baskı olarak adlandırılabilir. Laiklik dinler arasında bu türden baskıların olmasına karşı geliştirilen bir görüştür. Ancak bir dini ayrımcılık yalnızca farklı dinler arasında ortaya çıkmaz. Aynı dine mensup olanlar arasında da baskı ve şiddet gözlenebilir. Örneğin, Hindistan’daki sati (dul kadınların kocalarının yakıldığı odun yığınlarında yakılması) uygulaması ile kadınlara, dalit46 uygulamasıyla ise sayıları 200 milyona varan bir gruba yönelik dini ayrımcılık gerçekleştirilmektedir. Laiklik aynı dinin farklı mezheplerinin birbirleri üzerinde tahakküm kurmasını engeller; aynı inanç çizgisinde olanların birbirlerine baskı yapmasına mâni olur.I. Laiklik Nedir?Laiklik(laïcité)terimini tanımlayabilmek için laiklik ile sekülarizm (secularism /secularization) terimleri arasındaki farkı anlamamız gerekmektedir. Merriam-Webster Sözlüğü’ne göre sekülarizm “din ve dinle ilgili her türlü düşünce ve hususun dışlanması, reddedilmesi veya dini düşünce ve konulara karşı kayıtsız kalınmasıdır”. Cambridge Dictionary sekülarizmi, “dinin herhangi bir ülkenin sosyal ve siyasal yaşamına veya o ülkedeki sosyal ve siyasal faaliyetlere karışmaması gerektiği inancı” olarak tanımlar. Britannica Ansiklopedisi isesekülarizmi, “toplumda ahiretten ve diğer dinî, ruhanî meselelerden ziyade dünya hayatına odaklanılması yönündeki hareket” olarak betimler. Nitekim Türk Dil Kurumu, sekülarizm kavramına karşılık olarak “dünyacılık” sözcüğünü önerir. Sözlük anlamı “kilisenin toplum ve devlet üzerindeki kontrol ve etkisinin ortadan kaldırılmasını öngören siyasî sistem”47 olan laiklik siyasal sistemin niteliğinin ne olacağı ile ilgili siyasî bir tercihten daha çok Fransız ulusal kimliğinin bir parçasıdır. Laiklik, tek başına Hristiyanlık tarihinin bir parçası değil,

43 19.07.2018 tarihinde Knesset tarafından kabul edilen Yahudi Ulus Devlet Yasası’na göre “İsrail Bir Yahudi Devletidir”.

44 AI, (2016). 45 Eğitim-Bir-Sen, (2014).46 “Dalit” kelimesi, Hindistan'da “dokunulmaz” anlamına geliyor. Dalitlere, “dokunulmazlar” denilmesinin

nedeni, tuvaletlerin temizlenmesi, ölenlerin gömülmesi, hayvanların bakımı gibi diğer kastlarda bulunan Hinduların iğrendiği ve aşağılayıcı bulduğu işlerin yaptırılmasıdır.

47 https://www.merriam-webster.com/dictionary/laicism

Katolik (Catholaïcité) mezhebi tarafından şekillendirilen Fransız kimliğinin bir unsurudur; Protestanlığa karşı mücadele ederek ona üstünlük kuran Katolik kültürün bir parçasıdır ve Krallık-Kiliseye karşı sadakat yerine vatandaşlık öneren devrimci-cumhuriyetçi (Jakoben) dünya görüşünün bir yansımasıdır48.Laiklik ve sekülarizm kavramları Türkçede sıklıkla eş anlamlı kullanılır. Laiklik, dar anlamda, dinî kişi ve kurumların devletin işleyişine ve devlet kurumlarına müdahale etmemesi ve devletin din işlerine karışmaması anlamına gelir. Fransız sekülarizmi olarak da anılan bu türden bir laiklik kavramı, daha kapsamlı olan sekülarizm hareketinin bir parçasıdır. Sekülarizmin aksine laiklikte sınırsız ve aracısız bir din ve vicdan hürriyeti yoktur49. Fransız modelinde “üstün ve kapsayıcı” bir laiklik anlayışının hüküm sürdüğü bir uzlaşma geçerlidir. Bu uzlaşma müzakereye açık değildir ve ihlal eden kişi veya kurumlar şiddetli bir biçimde cezalandırılır. Başka bir ifadeyle, Fransız modelinde, Kilise bu laik uzlaşmanın dayattığı, tamamen devletin güdümünde ve kontrolünde bulunan bir alanda ve sınır içerisinde faaliyette bulunmak zorundadır.Sekülerleşme (secularization) sosyal yapı ve kültürde büyük çaplı bir değişimi işaret eder ve dinin yaşamın merkezinde bir yer işgal etmesinin önlenmesini ve bütünüyle insanların yaşamından çıkarılma sürecini ifade eder50. Sekülerleşme (laikleşme) süreci şunları içerir51:● Dini kurumların zayıflatılıp ortadan kaldırılması,● Bireylerin davranışlarını belirleyen dini kural ve ilkelerin yerini dini olmayan

(teknik-bilimsel) kural ve ilkelere bırakması,● Dini kurumların mal ve mülklerine siyasî otorite (devlet) tarafından el konulması,● Dini bilinç ve vicdanın yerini deney, akıl ve teknolojik bilinç ve vicdana bırakması,● Sosyal faaliyet ve işlevlerin dini değil, dünyevi araçlarla kontrol edilmesi ve● İnsanların doğaüstü (örneğin, Yaratıcı vb.) düşünce ve amaçlar için harcadığı

zaman, enerji ve kaynakların azaltılması.

Türkiye’de laikleşme sürecinin temel dönüm noktaları şunlardır:●Egemenliğin temel kaynağının halk oluşunun kabulü anlamına gelen

TBMM’nin açılışı (23 Nisan 1920).●Saltanatın kaldırılışı (1 Kasım 1922).● Cumhuriyetin ilanı (29 Ekim 1923).●Halifeliğin kaldırılması, Tevhid-i Tedrisat Kanunu’nun kabulü, Şeriye ve Evkaf

Vekâleti ile Erkan-ı Harbiye-i Umumiye Vekâletinin kaldırılması, Diyanet İşleri Reisliğinin kurulması (3 Mart 1924).

●Anayasada yer alan “devletin dini İslam’dır” ibaresinin kaldırılması, yemin biçiminin değiştirilmesi, “TBMM’nin dini hükümleri icra eyleyeceği” ifadesinin çıkarılması (10 Nisan 1928).

●Laiklik ilkesinin diğer altı oka ilaveten 1924 Anayasası’na girip anayasal bir ilke haline gelmesi ve Anayasadan “tarikat” kelimesinin çıkarılması (5 Şubat 1937).

48 Craig, (2010: 35-48).49 Mattei ve Aguilar, (2016:9).50 Bruce, (2011:1).51 Bruce, (2011:2).

A. Laiklikle İlgili Farklı YaklaşımlarLaikliğin üzerinde uzlaşılmış net bir tarifi bulunmamaktadır. 1982 Anayasası’nın 2. Maddesinde yer alan “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir”hükmündeki laiklik ibaresi ile laikliğin hangi türünün tanımlandığı belirsizdir. Laiklik, günümüzde, genellikle, liberal-demokratik devletin bir unsuru ve önkoşulu olarak kabul edilir. Bu ibarenin anayasalarda yer almaması halinde hukuk devleti ilkesi ile yasa önünde eşitlik ilkelerinin laiklik ilkesini ikame ederek bu ilkeyle amaçlanan koşulları yerine getirdiği varsayılır. Dünya genelindeki uygulamalar ve demokratik gelişim göz önüne alındığında farklı laiklik anlayışları ve türleri birkaç ana başlık altında ele alınabilir52:

7

Temel Haklar ve HürriyetlerI. 1982 Anayasasının Temel Haklar Konusundaki Yaklaşımı1982 Anayasasına göre “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir”m2. 1961 Anayasasında kullanılan “insan haklarına dayalı” tabiri yerine 1982 Anayasası’nda “insan haklarına saygılı” tabiri yer almaktadır. İnsan haklarına dayalı tabiri devletin temel önceliğinin insan haklarının korunması ve ilerletilmesi olduğunu ifade ederken insan haklarına saygılı devlet tabiri devletin insan haklarına saygılı olacağı ve bu hakları koruyacağı ancak devletin birincil amacının insan hakları olmadığı anlamına gelmektedir. Öte yandan Cumhuriyetin nitelikleri olarak sıralanan insan haklarına saygılı olmak, Atatürk milliyetçiliğine bağlı olmak, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanmak, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olmak gibi niteliklerin toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı çerçevesinde bir anlam ifade edecekleri dile getirilmektedir. Anayasa Mahkemesi 1985 yılında verdiği bir kararla “1982 Anayasası'nın 2. maddesinde, insan haklarına toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde saygılı olunacağı hükmüne yer vermek suretiyle 1961 Anayasasına nazaran Devlet ve toplumun çıkarlarına öncelik tanınmıştır” görüşünü benimsemektedir53. 1982 Anayasası’nın temel haklar konusundaki yaklaşımı birkaç ana başlık altında toplanabilir54:● Anayasamıza göre “herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez

temel hak ve hürriyetlere sahiptir”m12/1. Bu düzenleme doğal hukuk anlayışını ifade etmektedir. “Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder”m12/2. Ancak ülkemizdeki hukuk anlayışında Anayasa ile tanınmayan bir hakkın ileri sürülmesi mümkün

52 Bader, (2010). 53 E.1984/14, K.1985/7, KG.13.6.1985, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 21, Ankara: Anayasa

Mahkemesi, s.173.54 Özbudun,(2013:107-109).

görünmediğinden Anayasa’nın bütünü göze alındığında pozitivist hak anlayışının55 benimsendiği görülür56.

● 1982 Anayasası temel hak ve hürriyetlerin uygulanmasında eşitliği ve ayrımcılığın önlenmesini öngörmektedir: Örneğin, Anayasamız yasa önünde eşitlik ilkesini benimser: Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittirm10. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamazm10/4. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlarm10/5. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamazm10/2 (pozitif ayrımcılık). Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmazm10/3.

● Anayasamıza göre devlet bir yandan negatif hakların hayata geçirilmesini engelleyen önlemleri almak ve buna uygun elverişli koşulları oluşturmak diğer yandan pozitif hakların hayata geçirilmesine yönelik tedbirleri uygulamaya koymakla görevlendirilmiştir Anayasamıza göre “devletin temel amaç ve görevleri, …kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır”m5.

● 1982 Anayasası, 1961 Anayasası’na göre bireyin temel hak ve hürriyetlerine devlet otoritesi karşısında daha güçsüz bir konum vermiştir. Ancak temel hak ve hürriyetlerle ilgili maddelerin yazımında başta Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olmak üzere uluslararası hukuk ile uyum gözetilmiştir. Türkiye 1987 yılında Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’na bireysel başvuru hakkını tanımış ve Avrupa İnsan Hakları Divanı’nın zorunlu yargı yetkisini kabul etmiştir. Öte yandan, AnayasaMahkemesi, ülkemizin taraf olduğu uluslararası insan hakları sözleşmelerini anayasaya uygunluk denetiminde ölçü norm olarak daha fazla kullanmaya başlamıştır. Bu gelişmeler, devlet otoritesi karşısında bireylerin hak ve hürriyetlerine verilen önemin artmasına yol açmaktadır.

8

Yasama Fonksiyonu ve İşlemleriI.Yasama Fonksiyonu“Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi’nindir. Bu yetki devredilemez”m7. TBMM bu yetkisini kanun yapma veya karar alma şeklinde kullanacağından yasama yetkisini “Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin yasa yapma ve parlamento kararları alma yetkisi” olarak tanımlayabiliriz57.“TBMM’nin görev ve yetkileri, kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak; bütçe ve kesin hesap kanun tekliflerini görüşmek ve kabul etmek; para basılmasına ve savaş ilânına karar vermek; milletlerarası antlaşmaların onaylanmasını uygun bulmak, TBMM üye tamsayısının

55 Pozitivist hak anlayışına göre hukukun tanımadığı ve korumadığı bir temel hak ve hürriyet bireylere güvence sağlamaz; bu hak ve hürriyetlerin pratikte bireylere birtakım güvenceler sağlaması için hukuk kuralları ile tanınması ve müeyyidelere bağlanması gerekir.

56 Odyakmaz ve Kaymak, 2018: 45.57 Özbudun, (2013:203).

beşte üç çoğunluğunun kararı ile genel ve özel af ilânına karar vermek ve Anayasanın diğer maddelerinde öngörülen yetkileri kullanmak ve görevleri yerine getirmektir”m87.TBMM, yasama yetkisini maddi anlamda yasa yapma, kaldırma ya da değiştirme (kural-işlemler meydana getirme) veya şekli anlamda yasa yapma (Örneğin, bir kişiye anıt mezar yapılmasına karar verme) yoluyla kullanır. A. Yasamanın Fonksiyonun NiteliğiKamu hukukunda işlemler, doğuracağı hukuki sonuçlar bakımından objektif (kural, düzenleyici) ve sübjektif (karar, birel işlem58) işlemler olmak üzere iki kategoriye ayrılır59. Objektif işlemler olarak nitelenen kural veya düzenleyici işlemlerin temel özellikleri “genel”, “soyut”, “kişisel olmayan” ve “sürekli” işlemler olmalarıdır. Bu özelliklere sahip düzenleyici işlemler maddi anlamda yasama işlemleridir. Maddi anlamda yasama işlemleri yasalar, kanun hükmünde kararnameler, yönetmelikler, kararnamelerden oluşur. Türk Ceza Kanunu, İdari Yargılama Usulü Kanunu veya Katma Değer Vergisi kanunu maddi kanunlara örnektir. Maddi kanunlar ülkedeki tüm vatandaşların yararlanması amacıyla çıkarılırlar ancak bazen tek bir kişi ya da az sayıdaki kişi bu kanunlardan yararlanabilir. Tek bir kişiye veya isimleri belirtilen birden çok kişiye yönelik olarak çıkarılmadıkça genel, soyut ve süreklilik arz eden kanunlar maddi kanunlardır. Maddi kanun, “genel”, “soyut”, “kişisel olmayan”, “süreklilik arz eden” ve kural koyan ya da düzenleyici niteliğe sahip olan yasama işlemleridir.1982 Anayasası’na göre, “kural-işlem olmadığı ve bir objektif hukuk kuralı koymadığı halde kanun adını taşıyan, maddi kanunlarla aynı usuller içerisinde yapılan, aynı hukuki güce sahip olan ve aynı yargısal denetim rejimine tabi tutulan birçok”60 yasama işlemi bulunmaktadır. Şekli anlamda kanun niteliğine sahip olan bu yasama işlemleri, maddi kanunların genellik, soyutluk, süreklilik, kişiye özel olmama gibi özelliklerini taşımaktan daha ziyade kişisellik, öznellik, somutluk gibi ana özelliklere sahip olan işlemlerdir. 1961 Anayasası’nın 64. Maddesinde yer alan “bir veya daha fazla kişinin ölüm cezasının yerine getirilmesine karar vermek” gibi yalnızca hakkında karar verilen kişi ya da kişileri ilgilendiren sübjektif işlemler şekli kanun olarak nitelenir. Bu kanunların bir kısmı ise şart işlem niteliği taşımaktadır. Örneğin, bütçe ve kesinhesap kanunları yeni bir hukuk kuralı oluşturmaz; yürürlükteki kurallar çerçevesinde kamu gelirlerinin toplanmasına, kamu giderlerinin yapılmasına ve gelir-gider dengesini sağlayacak borçlanmanın yapılmasına izin verir. Benzer bir biçimde, genel veya özel af çıkaran kanunlar affedilen kişileri belirli bir hukuki statüden çıkarıp başka bir hukuki statüye sokar. Yasama organı, sübjektif işlem yapma (uygulama) yetkisini yalnızca şekli kanunlarla değil dokunulmazlığın kaldırılması örneğinde olduğu gibi parlamento kararları ile de kullanır61.Anayasa Mahkemesi, yasaları esas itibarıyla kural-işlem niteliğinde gören maddi kanun anlayışını benimsemektedir. Mahkemeye göre “yasalar veya yasalarla eşdeğerdeki pozitif hukuk metinleri nesnel, soyut, genel ve sürekli nitelikteki hukuk kurallarını içeren, etkileri yönünden de objektif hukuk alanında yeni bir durum yaratan ya da var olan bir durumu düzenleyen veya ortadan kaldıran kural-işlemler bölümüne girerler”62. Mahkemenin bu anlayışı benimsemesi, Parlamentonun karar

58 Birel işlem belli bir kişinin ya da nesnenin hukuki statüsünü etkileyen, değiştiren onları bir hukuki statüden çıkarıp başka bir hukuki statüye sokan işlemdir.

59 Tanör ve Yüzbaşıoğlu, (2000:271).60 Özbudun, (2013:204).61 Odyakmaz ve Kaymak, (2018: 80).62 E.1990/31, K.1990/24, k.t. 24.9.1990, AMKD, Sayı 26, s.403.

adı altında yaptığı işlemlerin maddi içerikleri bakımından kanun sayılıp sayılmayacakları ve dolayısıyla anayasaya uygunluk denetimi kapsamına girip girmeyeceklerinin belirlenmesi açısından önem taşımaktadır63. Zira Mahkemeye göre Parlamentonun karar adı altında yaptığı bir işlem hukuki niteliği açısından kural-işlem ise kanun gibi anayasal denetime tabi tutulması gerekir. Nitekim Mahkeme Körfez Krizi nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinin yabancı ülkelere gönderilmesine ve yabancı silahlı kuvvetlerin Türkiye’de bulunmasına Anayasanın 92. Maddesi uyarınca izin verilmesine dair 107 ve 108 sayılı Parlamento kararının sonuçları ve içerikleri itibarıyla yasa niteliği taşıdığı ve bu nedenle Mahkemenin denetimine tabi olan Anayasaya aykırı bir düzenleme olduğu gerekçesiyle yapılan başvuruyu bu kararların “Anayasa Mahkemesi’nin biçim ve öz yönünden denetleyeceği Anayasanın 148. Maddesinde sayılan düzenlemelerden64ya da nitelik ve içerik yönünden bunlara benzeyen metinlerden görülmediğinden” reddetmiştir65.B. Yasama Yetkisinin Genelliği ve İlkelliği (Asliliği)66

1. Yasama Yetkisinin Genelliği (Sınırsızlığı)Yasama yetkisinin genelliği, Parlamentonun yasa yoluyla düzenleme yapma yetkisinin sınırlanamayacağını, Anayasaya aykırı olmamak koşuluyla, her konuda ve dilediği kadar ayrıntılı bir biçimde yasal düzenlemeler yapabileceğini ifade eder. Yasama organı, mevcut anayasal kurallara uymak koşuluyla, dilediği konuda yasa çıkarmak suretiyle düzenlemeler yapabilir. Yasama organı bu yetkisini yürütme organına hiçbir yetki bırakmayacak kadar ayrıntılı düzenlemeler yoluyla kullanabileceği gibi genel, öz ve çerçeve yasal düzenlemeler yaparak ayrıntılı düzenlemeleri yürütme erkine bırakabilir. Yasama yetkisinin genelliği ilkesinin istisnaları şunlardır67:● Cumhurbaşkanlığı teşkilatına ilişkin belli konuların özellikle Cumhurbaşkanlığı

Kararnamesiyle düzenleneceği açık bir Anayasa emri olduğundan bu kararnameyle düzenlenmesi emredilen alan kanunla düzenlenemez.

● Bu ilke, Anayasada özellikle yürütme veya yargı organlarına ait olduğu belirtilen yetkilerin yasama organınca kullanılabileceği anlamına gelmez. Örneğin, Parlamento yargı organınca karar verilebilecek veya kesin hükme bağlanabilecek bir konuyu yasayla karara bağlayamaz.

● Anayasada yasama organının düzenleme yapamayacağı bazı alanlar bu ilkenin diğer istisnalarını oluşturur. Örneğin, Anayasaya göre “görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz”68.

Yasama organının işlemlerinin “Anayasaya uygun olması” değil “Anayasaya aykırı olmaması” yeterli olduğundan Anayasa ile yasama organına getirilen tüm yasak ve sınırlamalar yasama yetkisinin genelliği ilkesinin istisnalarını oluşturur.2. Yasama Yetkisinin İlkelliği (Asliliği)Yasama organının bir konuyu doğrudan doğruya, yani araya herhangi başka bir işlem girmeksizin ya da bir başka organın yetki, onay veya izin vermesine gerek olmaksızın

63 Özbudun, (2013:205).64 Kanunlar, Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü.65 E.1990/31, K.1990/24, k.t. 24.09.1990, AMKD, Sayı 26, s.407.66 Özbudun, (2013:207-208).67 Odyakmaz ve Kaymak, (2018: 81-82).68 Madde 138/3.

düzenleyebilmesidir69. Yasama yetkisinin asli olması ilkesi yasama ve yürütme fonksiyonları arasındaki temel farkı oluşturur:● Yürütme organı, sıkıyönetim ve olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnameleri ile

Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hariç, doğrudan doğruya hukuki işlemler yapmak yetkisine sahip değildir. Yürütme organının tüm işlemleri mutlaka işlemin gerçekleştirildiği alan veya konuyu daha önceden düzenleyen bir yasaya dayanmak zorundadır. Bu nedenle, yürütme organının işlemleri yasayı izleyen, yasaya dayanan veya yasadan yetki alan(secundum legem) işlemlerdir.Yasama organı ise anayasadan aldığı genel yetkiyle, anayasada belirlenen kurallara uyma ve çerçeve içinde kalmak koşuluyla, istediği alanda dilediği kadar düzenleme yapabilir.

9

Yasama OrganıI. Türkiye Büyük Millet Meclisinin KuruluşuTürkiye Büyük Millet Meclisi genel oyla seçilen altı yüz70milletvekilinden oluşurm75. 1960 darbesi sonrasında darbeciler tarafından hazırlanan 1961 Anayasası döneminde TBMM, Cumhuriyet Senatosu ve Millet Meclisi olmak üzere iki ayrı yasama meclisinden oluşturulmuştur. İkili meclis sistemi temsili demokratik sistemlerin gelişme sürecinde halkı temsil eden birinci meclislerin karşısında soylu (aristokrasi) ve zenginleri (kapitalist sınıf) temsil eden ikinci meclislerin oluşturulması geleneğinin devamıdır. Buradaki temel amaç halkı ve milli iradeyi temsil eden birinci meclisten çıkan kararların ve dolayısıyla birinci meclislerin yetkilerinin aristokratik ikinci meclisler aracılığıyla sınırlandırılmasıdır71. Örneğin, ABD’de Temsilciler Meclisi’nin karşısında Senato, Birleşik KrallıktaAvam Kamarası’nın karşısında Lordlar Kamarası yer almaktadır. Kanuni Esasi’deki Heyet-i Âyan ile Heyet-i Mebusan uygulaması da ikili meclis sistemine iyi bir örnektir. 1961 Anayasası, 1950 yılında yapılan demokratik seçimlerle birlikte halkın gerçek anlamda iktidar olmaya başlamasının devrim sürecini geriye götürmeye başladığı ve bu sürecin Cumhuriyetin ilk yıllarında oluşturulan elit kesimin iktidarını halka aktaracağı korkusuyla iki meclisli bir yapı öngörmüştür. Böylece halkın çoğunluğu kimi seçerse seçsin Millet Meclisi,mevcutbürokratik oligarşinin görüşlerini savunacağı öngörülen Senato tarafından sınırlandırılıp kontrol edilebilecektir. Seçimle işbaşına gelenlerin sayısal çoğunluğa sahip olabileceği (seçimle iktidara gelebileceği) ancak siyasal çoğunluğa sahip olamayacağı (muktedir olamayacakları, iktidarda diledikleri politikaları hayata geçiremeyecekleri) görüşünü savunan aristokratların ikili meclis uygulaması, 1982 Anayasasıyla ortadan kaldırıldı.İkinci Meclis uygulaması sembolik görev ve yetkiye sahip monarkların olduğu Krallık yönetimlerinin yanı sıra genellikle federal devletlerde (merkezi yönetim) federe devletlerin (eyaletler) yasama organlarında eşit bir biçimde temsilinin sağlanması açısından gerekli görüldüğünden uygulanmaktadır72.

69 Özbudun, (2013:207) ve Odyakmaz ve Kaymak, (2018: 82).70 1961 Anayasası döneminde milletvekili sayısı 450, 1982 Anayasasının ilk şeklinde 400, 1982 Anayasasında

1987’de yapılan değişiklikte 450, 1995’teki değişiklikte 550 ve 2017’deki değişiklikte ise 600 olmuştur.71 Özbudun, (2013:271).72 Odyakmaz ve Kaymak, (2018: 94).

II. TBMM SeçimleriTBMM ve Cumhurbaşkanlığı seçimleri beş yılda bir73 aynı günde yapılırm77/1.Bir önceki seçimin yapıldığı tarihten itibaren beş74 yılın dolmasından önceki son pazar günü oy verilir. Oy verme gününden geriye doğru hesaplanacak doksan günlük sürenin ilk günü seçimin başlangıç tarihidir.“TBMM, üye tamsayısının beşte üç çoğunluğuyla (360 oy) seçimlerin yenilenmesine karar verebilir. Bu durumda TBMM genel seçimi ile Cumhurbaşkanlığı seçimi birlikte yapılır. Cumhurbaşkanının seçimlerin yenilenmesine karar vermesi halinde, TBMM genel seçimi ile Cumhurbaşkanlığı seçimi birlikte yapılır. Cumhurbaşkanının ikinci döneminde Meclis tarafından seçimlerin yenilenmesine karar verilmesi halinde, Cumhurbaşkanı bir defa daha aday olabilir. Seçimlerinin birlikte yenilenmesine karar verilen Meclisin ve Cumhurbaşkanının yetki ve görevleri, yeni Meclisin ve Cumhurbaşkanının göreve başlamasına kadar devam eder. Bu şekilde seçilen Meclis ve Cumhurbaşkanının görev süreleri de beş yıldır”m116.Seçimlerin yenilenmesi bir parlamento kararıdır ancak TBMM’nin seçimlerin yenilenmesine kanunla (şekli kanun) karar vermesine anayasal bir engel yoktur75.“Savaş sebebiyle yeni seçimlerin yapılmasına imkân görülmezse, TBMM, seçimlerin bir yıl geriye bırakılmasına karar verebilir. Geri bırakma sebebi ortadan kalkmamışsa, erteleme kararındaki usule göre bu işlem tekrarlanabilir”m78/1-2.“TBMM üyeliklerinde boşalma olması halinde, ara seçime gidilir. Ara seçim, her seçim döneminde bir defa yapılır ve genel seçimden otuz ay geçmedikçe ara seçime gidilemez. Ancak, boşalan üyeliklerin sayısı, üye tamsayısının yüzde beşini(30 kişi) bulduğu hallerde, ara seçimlerin üç ay içinde yapılmasına karar verilir”m78/3. TBMM ara seçimlerin yapılabileceği dönemde (genel seçimden 2,5 yıl sonrasından başlayıp sonraki genel seçimlere bir yıl kalana dek süren dönem) üye tam sayısında %5’lik bir boşalma olmamışsa ara seçim yapmak zorunda değildir. Başka bir ifadeyle, üye tam sayısında %5’e varmayan boşalmalar ara seçimi zorunlu kılmaz. Meselâ, seçimden 2,5 yıl geçtikten sonra 29 milletvekilliği boşalmışsa ara seçimin yapılması Meclisin arzu etmesine bağlıdır.“Genel seçimlere bir yıl kala, ara seçimi yapılamaz”m78/4. “Bir ilin veya seçim çevresinin, TBMM’nde üyesinin kalmaması halinde, boşalmayı takip eden doksan günden sonraki ilk pazar günü ara seçim yapılır”m78/5. Bu durumda, son genel seçimin yapıldığı andan itibaren beş yıllık sürenin herhangi bir yerinde ara seçimler yapılabilir ve bu durum ortaya çıkmadan önce ara seçimler yapılmış olsa bile ikinci ara seçimler yapılır.

10

73 Bu süre 1924 Anayasası, 1961 Anayasasında dört yıldı. 1982 Anayasasının ilk halinde seçim dönemi beş yıldı. 2007 yılı değişikliğiyle 4 yıla indirildi ancak 2017 yılında yapılan değişiklikle birlikte tekrar 5 yıla çıkarıldı.

74 30.10.2009 tarih ve 5922 sayılı “Milletvekili Seçimi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile getirilen düzenlemede bu süre 4 yıldır ancak karışıklığa sebebiyet vermemek adına beş olarak ifade edilmiştir.

75 Odyakmaz ve Kaymak, (2018: 96).

Yürütme Organı ve İşlemleriI. Yürütme Fonksiyonunun NiteliğiBir işlem “genellik” ve özellikle de “aslilik” unsurları bakımından ilkel değil ikinci el ya da türev bir işlem ise bu işlem yürütme organının düzenleme fonksiyonuna girer, yürütme organının düzenleyici işlemidir ve yürütme yetkisinin kullanımıdır76. Bir başka tanıma göre yürütme fonksiyonu kamu hukuku kurallarının belli kişi veya durumlara uygulanmasıdır ve uygulama işlemleri dışında kural (düzenleyici) işlemler yapma yetkisini de içerir77. Son yıllarda yasama ve yürütme erkleri arasındaki dengenin yürütme lehine değişmesi yürütme fonksiyonunun niteliğini de değiştirmektedir. Yürütme erkinin önemini artırmasına yol açan temel faktörler birkaç ana başlık altında toplanabilir78:● Devletin karmaşıklığının artması. Sosyal, ekonomik ve siyasî alanda meydana

gelen karmaşıklık ve karşılıklı bağımlılık yürütmenin rol ve önemini artırmaktadır. Teknik sorunlar (nükleer yarış, çevre ve ekonomi) karmaşıklaşıp, toplumungittikçe daha az yönetilebilir ve farklılaşmış bir hale gelmesi, devletlerin daha fazla büyümesi ve devletler üzerindeki küresel baskıların artması daha karmaşık bir hale gelen devletlerin tek bir koordinasyon ve kontrol merkezine sahip olmalarını gerektirmektedir.

● İkincil yasamanın79 yaygınlaşması. Yasamanın doğası da son yıllarda, değişmektedir. Teknolojik yenilikler, uluslararası güçler ve sosyal baskılar nedeniyle meydana gelen hızlı değişimler özellikli ve belli konularla ilgili sınırları belirleyen yasaların çıkarılmasını güçleştirmektedir. Bunun yerine ayrıntıların yürütme erki tarafından belirlenmesine olanak sağlayan daha genel hatlara sahip yasalar çıkarılmaktadır. Bu durum yürütme erkine daha fazla güç veren ikincil yasama uygulamalarını artırmaktadır.

● Yürütme erkinin örgütsel avantaja sahip olması. Yürütme erki yasamaya göre ortak çıkarlar etrafında birleşme, daha hızlı ve kararlı bir biçimde hareket edebilme, daha iyi yetişmiş uzmanları istihdam etme ve halkla daha iyi temas kuran liderlere sahip olma gibi örgütsel avantajlara sahiptir.

● Yürütme erkinin medyayı daha iyi kullanması. Yüzlerce seçilmiş üyeden oluşan, üyeleri çok sayıda partiye dağılan ve hızlı ve tek bir ağızdan ses veremeyen yasama erkine kıyasla yürütme erki medyayı kendi lehine kullanmakta ve kendi görüşlerini halka yaymakta etkili olduğundan güçlenmektedir.

● Parti örgütlenmesinin yürütmenin gücünü artırması. Günümüzde siyasal partiler son derece organize ve disiplinli yapılardır. Bu durum yürütmenin partiler üzerinde oluşturduğu kontrol yoluyla kendi politika ve yasa önerilerinin yasama organı tarafından kabul edilmesini kolaylaştırmaktadır. Başka bir deyişle, parti sistemi ne kadar güçlüyse yürütme erki o kadar güçlü ancak yasama erki o ölçüde zayıftır.

Yasama organı, yasalarla direktif niteliğinde ilkeler koyar, çerçeve çizer ve sınırları belirler. Yürütme organı parlamento organının koyduğu bu ilkeler ve sınırlar

76 Tanör ve Yüzbaşıoğlu, (2004).77 Odyakmaz ve Kaymak, (2018:145).78 Newton ve Van Deth, (2005).79 Delegated legislation (yetkilendirilmiş, yetki devri yapılmış yasama) yerine “secondery legislation” teriminin

karşılığının kullanılması uygun bulunmuştur.

çerçevesinde ayrıntıları düzenler ve yasama fonksiyonunu tamamlar80. Buna göre bir ilkel yetki olan yasama organının yetkisine karşılık yürütme organının düzenleme yetkisi, bazı istisnalar dışında, kural olarak kanuna bağlı, kanunların gösterdiği sınırlar içinde kalan, özetle kanunu izleyen ve kanundan kaynaklanan (secundum legem) bir düzenleme yetkisidir. Başka bir ifadeyle, yürütmenin kanunların uygulanması görevi ve yetkisinden kaynaklanan bu tür düzenleyici işlevleri “ikinci el” düzenleyici işlemlerdir ve yürütme erkinin bu işlemlerle yaptığı düzenleme fonksiyonu “bağlı”, “türevsel” ve “tamamlayıcı” niteliktedir81.Cumhuriyet dönemindeki tüm anayasalar yürütmenin düzenleyici işlemler yapabileceğini açıkça belirtmişlerdir. 1924 Anayasası tüzüklerden, 1961 ve 1982 Anayasaları kanun hükmünde kararname, tüzük ve yönetmeliklerden açıkça bahsetmişlerdir.Cumhuriyetin bütün anayasalarında yürütme erkinin düzenleyici işlemler yapma yetkisi, doğrudan doğruya anayasadan kaynaklanmaktadır. Ancak bu yetki ile ilgili Anayasada açık bir hüküm olmasa bile yürütme erkinin düzenleyici işlemler yapma yetkisi bu erkin yürütme ve idare fonksiyonunun niteliğinden ortaya çıkar82. İdarenin düzenleme yetkisi doğrudan doğruya onun takdir yetkisinden ortaya çıkar. Başka bir deyişle, idare kavramı zorunlu olarak takdir yetkisini de içereceği için idarenin bütün yetkilerinin bağlı yetkiler olması mümkün değildir. İdare, bir işlemi yapıp yapmamak konusunda veya o işlemin içeriğini belirlemede takdir yetkisine sahipse ilgili alanda düzenleme yetkisine de sahip olmalıdır. 1982 anayasasına göre, “yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir”m8. Bu düzenleme ile birlikte 1961 Anayasasından farklı olarak 1982 Anayasasında yürütme, görev olmanın yanı sıra artık bir yetkidir. Üstelik yürütme bu yetkisini, kanunların yanı sıra Anayasaya uygun olarak da yerine getirebilecektir. Bu kural yürütmenin düzenleme fonksiyonu ile ilgili bir dizi sorunu gündeme getirmektedir83. Bunlardan ilki, yürütmenin anayasaya uygun olarak kullanılabilen bir yetki olarak tanımlanmasıyla birlikte yasamaya bağımlılıktan kurtulup onun düzeyine erişip erişmediğidir. Acaba idarenin kanuniliği ilkesi ortadan kalkmış mıdır? İdare, anayasaya aykırı olmamak koşuluyla, doğrudan Anayasadan aldığı güçle ilkel kural koyma şeklinde düzenleme yapabilir mi? İlk bakışta bu sorulara olumlu yönde cevap verilebilir. Ancak Anayasamız, olağan dönemlerde, 1961 anayasasına göre idareye daha fazla serbest ve yetki tanımışsa da düzenlemenin yapılabilmesi doğrudan Anayasadan değil yetki kanunundan kaynaklanmaktadır. Örneğin, “vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Cumhurbaşkanına verilebilir”m73/4 hükmü idarenin düzenleme yetkisini kanun olarak belirtmektedir. Aynı durum, “dış ticaretin ülke ekonomisinin yararına olmak üzere düzenlenmesi amacıyla ithalat, ihracat ve diğer dış ticaret işlemleri üzerine vergi ve benzeri yükümlülükler dışında ek mali yükümlülükler koymaya ve bunları kaldırmaya kanunla Cumhurbaşkanına yetki verilebilir”m167/2 hükmü için de geçerlidir. Ancak “Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi

80 Tanör ve Yüzbaşıoğlu, (2004:368).81 Tanör ve Yüzbaşıoğlu, (2004:368).82 Özbudun, (2013:245).83 Tanör ve Yüzbaşıoğlu, (2004:371).

çıkarabilir”m104/17 hükmünde idareye düzenleme yetkisinin kaynağı doğrudan Anayasadır. Yürütme fonksiyonu maddi açıdan tanımlanmadığından yürütme işlemleri düzenleyici işlemler olabileceği gibi somut, bireysel, sübjektif işlemler de olabilir84. 1982 Anayasasına göre yürütmenin düzenleyici işlemleri Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, tüzük ve yönetmelik olarak belirlenmiştir.II. Yürütmenin Düzenleyici İşlemleriA. Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi1982 Anayasası, 1961 Anayasasında mevcut olmayan yeni bir düzenleyici işlem türü olarak, Cumhurbaşkanlığı kararnamesini ihdas etmiştir. Anayasal rejimin parlamenter sistemden cumhurbaşkanlığı (başkanlık) sistemine dönüştürülmesi sonrasında Anayasanın 91. Maddesi yürürlükten kaldırılmış85 ve kanun hükmünde kararnameler ile sıkıyönetim ve olağanüstü hâl kararnameleri uygulamaları yerini Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine bırakmıştır. Anayasamıza göre anayasa değişikliğinin yürürlüğe girdiği tarihte86 “yürürlükte bulunan kanun hükmünde kararnameler, tüzükler, Başbakanlık ve Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan yönetmelikler ile diğer düzenleyici işlemler yürürlükten kaldırılmadıkça geçerliliğini sürdürür”gm21/F.Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarma yetkisi Cumhurbaşkanına aittir. “Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir”m104/17 hükmü gereği Cumhurbaşkanı herhangi bir yetki kanununa ihtiyaç duymaksızın doğrudan Anayasadan aldığı yetkiyle bu düzenleyici işlemi gerçekleştirebilir. Cumhurbaşkanlığı kararnameleri yürütmenin asli düzenleme yetkisinin bir örneğini oluşturur.1982 Anayasası Cumhurbaşkanlığı kararnamelerini konu yönünden sınırlamıştır:11

Yargı OrganıI. Yargı Fonksiyonunun NiteliğiYargı fonksiyonunun amacı hukuk düzeninin korunması ve gerçekleştirilmesidir87. İçerik bakımından (maddi ölçüt) yargı fonksiyonu, aynı zamanda devletlerin varlık gerekçelerinden birini oluşturan ve bir kamusal mal ve hizmet sunumu olan, hukuki uyuşmazlıkları çözüp karara bağlama işlevidir. İçerik olarak yargı fonksiyonu, bir hukuki uyuşmazlık ve bundan kaynaklanan hukuka aykırılık iddiasının ortaya çıkması, hukuka aykırılık olup olmadığının belirlenmesi ve hukuka aykırılık tespit edildiğinde bu aykırılığın giderilmesi ve bozulan hukuk düzeninin yeniden kurulması için yaptırım uygulanması olmak üzere üç unsuru içerir88. Bu nedenle maddi ölçüte göre yargı fonksiyonu, hukuki uyuşmazlıklar ile hukuka aykırılık iddialarını araştırıp çözen ve gerektiğinde önceden belirlenen yaptırımları uygulayan bir devlet fonksiyonu ya da diğer bir ifadeyle bir kamusal mal ve hizmettir.

84 Özbudun, (2013:247).85 Bkz. 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun. Bu kanun ile Anayasasın 115. Maddesi de yürürlükten kaldırıldığı

için yürütmenin düzenleyici bir işlemi olan tüzüklerin yerini de Cumhurbaşkanlığı kararnameleri almıştır.86 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarih.87 Özbudun, (2013:375).88 Tanör ve Yüzbaşıoğlu, (2004:441).

Yargı fonksiyonu ile yürütme fonksiyonu maddi açıdan bazı benzerliklere sahiptir89. Öncelikle, yasama fonksiyonu ile yargı ve yürütme fonksiyonlarını birbirinden ayıran temel bir özellik olarak her iki fonksiyon da yasaları uygular. Her iki fonksiyon da takdir yetkisini yasaların belirlediği sınırlar içinde kullanmak zorunda olduğundan yasamanın takdir yetkisi “aslî” olmasına karşılık yargı ve yürütmenin takdir yetkisi türetilmiştir. İdarenin memurlar hakkında disiplin soruşturması açarak disiplin cezası vermesi, iddia, tespit ve yaptırım unsurlarını da kapsayan bir faaliyet olduğundan maddi ölçüte göre yargı fonksiyonu gibidir. Ancak yargı ve yürütme fonksiyonları arasında önemli bazı farklılıklar bulunmaktadır90. Öncelikle, yargı fonksiyonunun amacı, daha önce de dile getirildiği gibi, hukuk düzeninin korunması ve gerçekleştirilmesi iken yürütme fonksiyonu kamu yararının gerçekleştirilmesini amaçlar. İkinci olarak, yargıcın yaptığı iş önüne konan herhangi bir olayla ilgili hukuk normunu tespit etmekten ibaret olduğundan yargısal işlemlerdeki irade daima beyan edici (declarative) bir niteliğe sahipken idari işlemlerdeki irade, kural olarak, inşa edici (constructive) mahiyettedir. Başka bir ifadeyle, yargısal işlemler kesinlik ve değiştirilemezlik özelliğine sahipken idari işlemler gerektiğinde değiştirilebilir veya geri alınabilir niteliktedirler. Yargı fonksiyonu şekli ya da organik açıdan ele alındığında yargı organına ait birimler ve yargı mensupları tarafından yapılan tüm eylem ve işlemleri kapsar. Bu ölçüt yargı organını diğerlerinden ayırmada daha elverişli bir ölçüt olabilir ancak yargı fonksiyonunu çok fazla geniş tuttuğundan gerçekte diğer organlara ait işlevleri de yargı organının işlevleri arasına dâhil eder. Örneğin, bu ölçüte göre yargı fonksiyonu bağımsız mahkemelerin her türlü faaliyetini kapsar. Oysa hâkimlerin özlük işleri, mahkemelerin yazışmaları ve idari personelin faaliyetleri şekli ölçüt açısından yargı fonksiyonu gibi görülse de aslında bunlar idari niteliktedir. Her iki yöntem birlikte kullanıldığında daha isabetli bir değerlendirme yapılabilir. Buna göre, yargı fonksiyonu, bağımsız mahkemelerin hukuki uyuşmazlıkları nihai olarak çözme ve karara bağlama faaliyetidir91. 1982 Anayasasına göre “yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır”m9.II. Yargının Temel İlkeleriA. Hâkimlerin (Mahkemelerin) Bağımsızlığı ve TarafsızlığıMahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatına dair hükümler 1876 Anayasası ile hukukumuza girmiş ve daha sonraki anayasalarımızda da varlığını sürdürmüştür. Anayasada yargı yetkisinin, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılacağına dair hüküm mahkemelerin bağımsızlığı ilkesini güvence altına almaktadır. Hâkimlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, onların hiçbir baskı ve etki altında kalmadan, hukuka ve vicdanlarına göre karar vermelerini amaçlar92. Anayasaya göre, “hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz,

89 Tanör ve Yüzbaşıoğlu, (2004:441).90 Özbudun, (2013:375).91 Tanör ve Yüzbaşıoğlu, (2004:442).92 Tanör ve Yüzbaşıoğlu, (2004:449).

görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez”m138.B. Hâkimlik TeminatıMahkemelerin bağımsız ve tarafsızlığı ancak yargı fonksiyonunu yerine getiren hâkimlerin statülerinin güvence altında olması halinde mümkündür. Başka bir ifadeyle, hâkimler görevlerini tam bir serbestlik ve tarafsızlıkla yerine getirebilmeleri için herhangi bir baskı ve tehditle karşılaşmamaları gerekir. Öte yandan hâkimler görevlerini bu şekilde ifa ettikleri için haksız bir biçimde görevden alınmamaları, başka bir yere sürgün edilmemeleri, özlük haklarında gerileme ile karşılaşmamaları veya ferdi-ailevi düzeyde bir yaptırım ile karşılaşmamalıdırlar. Hâkimlik teminatı son iki anayasada güvence altına alınmıştır. “Hâkimler ve savcılar adli ve idari yargı hâkim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten hâkim ve savcılar eliyle yürütülür. Hâkimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler. Hâkim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir”m140/1-3.Hâkimler ve savcılar altmış beş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler; askeri hâkimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanunda gösterilir. Hâkimler ve savcılar, kanunda belirtilenlerden başka, Resmî ve özel hiçbir görev alamazlar. Hâkimler ve savcılar idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdırlarm140/4-

6.“Hâkim ve savcı olup da adalet hizmetindeki idari görevlerde çalışanlar, hâkimler ve savcılar hakkındaki hükümlere tabidirler. Bunlar, hâkimler ve savcılara ait esaslar dairesinde sınıflandırılır ve derecelendirilirler, hâkimlere ve savcılara tanınan her türlü haklardan yararlanırlar”m140/son.C. Hâkim ve Savcıların Özlük İşlerinin Güvenceye Alınması: Hâkimler ve Savcılar

KuruluHâkim ve savcıların bağımsızlığını, tarafsızlığını ve hâkimlik teminatını amaçlandığı gibi gerçekleştirebilmesi açısından en önemli pratik sorun hâkim ve savcıların tayin, terfi, nakil, denetim ve disiplin gibi özlük işlerinin ne tür bir organ veya kurum tarafından yapılacağıdır93.Anayasamız bu amaçla Hâkimler ve Savcılar Kurulu’nu kurmuştur. 2017 yılı Anayasa değişikliğiyle Kurul’un adı Hâkimler ve Savcılar Kurulu olarak değiştirilmiştir94.“Kurul, görevlerini yerine getirirken ve yetkilerini kullanırken bağımsızdır. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, Kurula emir ve talimat veremez. Kurul, mahkemelerin bağımsızlığı ile hâkimlik ve savcılık teminatı esaslarını gözeterek adalet, tarafsızlık,

93 Özbudun, (2013:381).94 1961 Anayasası ile hâkimlerin özlük işleri konusunda karar vermek üzere Yüksek Hâkimler Kurulu adıyla

kuruldu. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na ilişkin hükümler 2010’da Anayasanın 159. Maddesinde yapılan değişiklikle yeniden düzenlenmiştir. Yine aynı yıl Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu kabul edilmiştir. 2014 yılında kabul edilen 6524 Sayılı Kanun ile ciddi değişiklikler yapılmış ve 2017’deki Anayasa değişikliğiyle Kurul’un yapısında tekrar değişikliklere gidilmiştir.

doğruluk ve dürüstlük, tutarlılık, eşitlik, ehliyet ve liyakat ilkeleri çerçevesinde görev yapar”95. Kurul üyelerinin seçimi, dairelerin oluşumu ve iş bölümü, Kurulun ve dairelerin görevleri, toplantı ve karar yeter sayıları, çalışma usul ve esasları, dairelerin karar ve işlemlerine karşı yapılacak itirazlar ve bunların incelenmesi usulü ile Genel Sekreterliğin kuruluş ve görevleri kanunla düzenlenirm159/son.

12

AnayasaMahkemesiI. KuruluşuAnayasa Mahkemesi on beş üyeden kurulurm146/1.“TBMM; iki üyeyi Sayıştay Genel Kurulunun kendi başkan ve üyeleri arasından, her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden, bir üyeyi ise baro başkanlarının serbest avukatlar arasından gösterecekleri üç aday içinden yapacağı gizli oylamayla seçer. TBMM’nde yapılacak bu seçimde, her boş üyelik için ilk oylamada üye tam sayısının üçte iki (400 oy) ve ikinci oylamada üye tam sayısının salt çoğunluğu (301 oy) aranır. İkinci oylamada salt çoğunluk sağlanamazsa, bu oylamada en çok oy alan iki aday için üçüncü oylama yapılır; üçüncü oylamada en fazla oy alan aday üye seçilmiş olur”m146/3.“Cumhurbaşkanı; üç üyeyi Yargıtay, iki üyeyi Danıştay genel kurullarınca kendi başkan ve üyeleri arasından her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden; en az ikisi hukukçu olmak üzere üç üyeyi Yükseköğretim Kurulunun kendi üyesi olmayan yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev yapan öğretim üyeleri arasından göstereceği üçer aday içinden; dört üyeyi üst kademe yöneticileri, serbest avukatlar, birinci sınıf hâkim ve savcılar ile en az beş yıl raportörlük yapmış Anayasa Mahkemesi raportörleri arasından seçer”m146/3. Mahkeme üyeliğine seçilebilmek için aşağıda belirtilen niteliklerden birine sahip olmak gerekir96:● Yargıtay, Danıştay veya Sayıştay’da başkan ya da üye olmak,● Mahkemede asgarî beş yıldır raportör olarak görev yapıyor olmak,● Kırk beş yaşını doldurmuş, yükseköğrenim görmüş olması ve hâkimlik

mesleğinealınmaya engel bir hâlinin bulunmaması kaydıyla; (a) Yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat veya siyasal bilimler dallarında profesörveya doçent unvanını kazanmış olmak, (b) En az yirmi yıl fiilen serbest avukatlık yapmış olmak (c) En az yirmi yıl kamu hizmetinde fiilen çalışmış üst kademe yöneticileri arasındanseçilecek üye için Yükseköğretim Kurulu Başkan veya üyesi ya da bir yükseköğretim kurumununrektör veya dekanı ya da bakan yardımcısı, müsteşar, müsteşar yardımcısı, büyükelçi veya vali olmak ve (ç) Birinci sınıf hâkim ve savcılar için adaylık dâhil en az yirmi yıl çalışmış olmak.

“Yargıtay, Danıştay ve Sayıştay genel kurulları ile Yükseköğretim Kurulundan Anayasa Mahkemesi üyeliğine aday göstermek için yapılacak seçimlerde, her boş üyelik için, en fazla oy alan üç kişi aday gösterilmiş sayılır. Baro başkanlarının serbest avukatlar arasından gösterecekleri üç aday için yapılacak seçimde en fazla oy alan üç kişi aday gösterilmiş sayılır”m146/4.

95 6087 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kurulu Kanunu, m.3/6-7.96 6216 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun, m.6/2.

Tablo 12.1. Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu

SEÇENÜYE

SAYISINİTELİK

TBMM 3

• İki üye, Sayıştay Genel Kurulunun kendi başkan ve üyeleri arasından, her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden seçilir

• Bir üye, baro başkanlarının serbest avukatlar arasından gösterecekleri üç aday içinden seçilir

Cumhurbaşkanı 12

• Üç üyeyi Yargıtay, iki üyeyi Danıştay genel kurullarınca kendi başkan ve üyeleri arasından her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden seçer

• En az ikisi hukukçu olmak üzere üç üyeyi Yükseköğretim Kurulunun kendi üyesi olmayan yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev yapan öğretim üyeleri arasından göstereceği üçer aday içinden seçer

• Dört üyeyi üst kademe yöneticileri, serbest avukatlar, birinci sınıf hâkim ve savcılar ile en az beş yıl raportörlük yapmış Anayasa Mahkemesi raportörleri arasından seçer

2018 yılında yapılan değişiklikle Anayasa Mahkemesi’nin on yedi olan üye sayısı on beşe düşürülmüştür97.II. Başkanı, Üyelerin Görev Süresi ve Üyeliğin Sona ErmesiAnayasa Mahkemesi üyeleri arasından gizli oyla ve üye tam sayısının salt çoğunluğu ile dört yıl için bir Başkan ve iki başkanvekili seçilir. Süresi bitenler yeniden seçilebilirlerm146/6.Anayasa Mahkemesi üyeleri aslî görevleri dışında Resmî veya özel hiçbir görev alamazlarm146/son. “Anayasa Mahkemesi üyeleri on iki yıl için seçilirler. Bir kimse iki defa Anayasa Mahkemesi üyesi seçilemez. Anayasa Mahkemesi üyeleri altmış beş yaşını doldurunca emekliye ayrılırlar. Zorunlu emeklilik yaşından önce görev süresi dolan üyelerin başka bir görevde çalışmaları ve özlük işleri kanunla düzenlenir”m147/1.

13

Anayasa YargısıI. Anayasa Yargısının Tanımı ve NiteliğiAnayasa yargısının temeli, anayasanın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkelerine dayanır98. Anayasanın üstünlüğü ilkesinin uygulamada etkin olabilmesi üstünlüğü sağlayacak araç ve mekanizmaların varlığı ve gücü ile doğrudan bağlantılıdır. Bu araçlardan en etkili olanı, kuşkusuz denetim mekanizmasıdır. Yasama ve yürütme organlarının

97 2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 209 uncu maddesiyle 6’ıncı maddenin birinci fıkrasında yer alan “on yedi” ibaresi “on beş” şeklinde değiştirilmiş; ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “, Askerî Yargıtay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi” ibaresi madde metninden çıkarılmış ve (c) bendinin (3) numaralı alt bendinde yer alan “dekanı ya da” ibaresinden sonra gelmek üzere “bakan yardımcısı,” ibaresi eklenmiştir

98 Tanör ve Yüzbaşıoğlu, (2004:459).

önemli bazı işlemlerinin denetlenmesi, aynı zamanda, hukuk devleti ilkesinin en önemli gereklerinden birisidir. Anayasa yargısı, anayasa değişikliklerinin, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, TBMM İçtüzük değişikliklerinin Anayasaya uygunluğunun bu işle vazifeli yargı organları tarafından denetlenmesidir99.Yasama işlemlerinin anayasaya uygunluk denetiminde temel ayrımlardan biri, denetimi yapan organın dikkate alınmasıdır. Buna göre, siyasi organlarca yapılan denetime siyasi denetim, yargı organlarınca yapılan denetime ise yargısal denetim denir. Siyasal denetimin mantığında, yasama işlemlerinin siyasi tercihleri yansıtan, siyasal sonuçlar doğuran ve milli egemenliği temsil eden bir işlem olduğu için bu işlemlerin denetimini de milli egemenliği temsil eden organlar tarafından gerçekleştirilebileceği düşüncesi yatar100. Siyasi denetim sistemini tercih etmiş olan ülkeler, bu denetimi yasalar üzerindeki veto yetkisi nedeniyle devlet başkanı, ikinci meclis, parlamentonun bir komisyonu veya siyasi organlarca oluşturulmuş özel bir kurul gibi siyasi organlardan birine veya birkaçına bırakabilirler. Siyasi organlar tarafından yapılan denetimin temel hak ve hürriyetler açısından yeterli güvenceyi sağlayamayacağı kaygısı ve hukuki bir sorun olan kanunların anayasaya uygunluğu denetiminin hukuki yol ve yöntemlerle yapılmasının daha doğru olacağı düşüncesi kanunların anayasaya uygunluğunda yargısal denetim sistemini öne çıkarmaktadır. Yargısal denetim, denetime tabi normların anayasaya uygunluğunun yargı mercileri tarafından ve yargısal usullerle denetlenmesidir. Denetime tabi normların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi bakımından günümüzde Amerikan modeli-yaygın denetim ve Avrupa modeli-tekelci denetim olmak üzere iki model geçerlidir101:● Amerikan modeli-merkezileşmemiş (yaygın) anayasa yargısı. Bu modelde, bütün

mahkemeler, önlerine gelen davalarda olaya uygulayacakları yasanın anayasaya uygunluğu ile ilgili bir sorun olduğunu düşünüyorlarsa anayasaya aykırı buldukları yasayı uygulamayarak davayı anayasaya göre sonuçlandırmaya yetkilidirler102. Mahkemelerin bu yöndeki kararlarına karşı Federal Yüksek Mahkemede temyize gidilebilir ve son kararı bu mahkeme verir. Amerikan modeli (yaygın denetim) ABD’nin yanı sıra Avustralya, Kanada, Japonya, Hindistan, Arjantin, Uruguay, İsveç, Norveç ve Danimarka gibi ülkelerde uygulanmaktadır103.

● Avrupa modeli-merkezileşmiş (tekelci) anayasa yargısı. Bu modelde, denetime tabi normların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi özel bir mahkeme tarafından gerçekleştirilir104. Bu modelde anayasa yargısında yetkili tek merci anayasa mahkemesi olduğundan genel mahkemelere anayasal denetim yapma yetkisi tanınmaz ve genel mahkemeler, gördükleri davalarda anayasaya aykırı gördükleri normları anayasa mahkemesine göndermekle sınırlı bir yetkiye sahiptirler105. Bu model, Avusturya, Almanya, İtalya, Fransa, İspanya, Portekiz, Rusya, Macaristan, Polonya ve Türkiye gibi ülkelerde uygulanmaktadır106.

99 Odyakmaz ve Kaymak, (2018:196).100 Tanör ve Yüzbaşıoğlu, (2004:465).101 Tanör ve Yüzbaşıoğlu, (2004:466-467).102 Bkz. I. Bölüm, Marbury-Madison Davası.103 Gönenç, (2010:7).104 Bu modelin tarihsel süreçteki ilk örneği 29 Şubat 1920’de Çekoslovakya’da kurulan Anayasa Mahkemesi ile

Hans Kelsen’in fikir babası olduğu 1 Ekim 1920’de kurulan Avusturya Anayasa Mahkemesidir.105 Odyakmaz ve Kaymak, (2018:196).106 Gönenç, (2010:7).

Denetime tabi normların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi, denetimin yapıldığı zaman açısından iki alt başlık altında ele alınabilir107. Önleyici denetim, denetime tabi normların ve özellikle yasaların yayımlanmasından önce yapılan denetimdir. Düzeltici denetim ise denetime tabi normların yayımlanmasından sonra yapılan denetimdir. Önleyici denetimin uygulandığı ülkelerin başında gelen Fransa’da yasaların anayasaya uygunluğu yasalar yürürlüğe girmeden önce Anayasa Konseyi tarafından denetlenir108. Düzeltici denetim Amerikan ve Avrupa modeli olmak üzere uygulamada iki farklı gruba ayrılabilir. Amerikan modelinde, mahkeme davada uygulayacağı yasanın (alt norm) anayasaya (üst norm) aykırı olduğu kanısına varırsa anayasaya aykırı olduğunu düşündüğü yasa hükmünü değil anayasa hükmünü uygular. Bu modelde anayasaya aykırılığı tespit edilen alt norm iptal edilmez; ilgili somut vakada hükümleri uygulanmaz, askıya alınır.Avrupa modelinde ise denetime tabi normların anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurma yetkisine sahip olanların başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesi anayasaya aykırı bulduğu normları iptal eder. Genel mahkemeler, gördükleri davalarda anayasaya aykırılık gördükleri normları Anayasa Mahkemesine göndermek yetkisine sahiptirler.Anayasa yargısında yetkili tek merci Anayasa Mahkemesi (özel mahkeme sistemi) olarak belirlendiğinden ülkemizde genel mahkemelere anayasal denetim yapma yetkisi tanınmamıştır. Ülkemizde yasaların Anayasaya uygunluğunun denetiminde düzeltici sistem benimsenmiştir.II. Anayasa Yargısının Türkiye’de Tarihsel GelişimiAnayasa yargısının olabilmesinin ön koşulu, anayasanın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkelerinin gereği olarak, hukuki normların üstünde bir anayasanın var olmasıdır. Türkiye, 1876 yılından itibaren katı ve yazılı bir anayasa sistemine sahiptir. Anayasaların değişmesi daima kanunların değiştirilmesinden daha zor koşullara bağlıdır. Tüm anayasalarda kendilerinin kanunların üstünde bir statüde olduklarını ifade eden hükümler yer almaktadır. Dolayısıyla başlangıçtan günümüze Türkiye’de kanunların anayasaya uygunluğunun denetlenmesinin ön koşulları oluşmuştur. Bu denetimin anayasal gelişimdeki görünümü şöyledir109:● 1876 Kanun-u Esasîsi. 1876 Kanun-u Esasîsi, “Kanun-u Esasînin bir maddesi bile

hiçbir sebep ve bahane ile tatil ve icradan iskat edilemez”m115 diyerek anayasanın üstünlüğü ilkesini ve katı anayasa sistemini benimser. Kanun-u Esasîde değişiklik yapılabilmesini, değişiklik teklifinin Meclis-i Mebusan ve Meclis-i Ayan’ın üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu110 tarafından kabul şartına bağlarm116. Ancak Kanun-u Esasî, kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimine yer vermemiştir.

● 1921 Teşkilât-ı Esasîye Kanunu. 1921 Teşkilât-ı Esasîye Kanunu kısa ve geçici bir anayasa olduğundan kanunların anayasaya uygunluğunun denetlenmesi sistemine yer verilmesi öngörülmemiştir.

● 1924 Teşkilât-ı Esasîye Kanunu. Katı ve kendi üstünlüğünü ilân eden bir anayasa olan 1924 Teşkilât-ı Esasîye Kanununun değiştirilmesi de, 1876 Kanun-u Esasîsinde

107 Odyakmaz ve Kaymak, (2018:196) ve Gönenç, (2010:8).108 2008 yılında yapılan bir anayasa değişikliğiyle bu ülkede sonradan denetim yolu da kabul edilmiştir.109 http://www.anayasa.gen.tr/anayasa-yargisi.htm (indirme tarihi: 14.09.2019).110 İki dereceli seçimler sonucu oluşan “Heyet-i Mebusan” veya bazen ifade edildiği gibi “Meclis-i Mebusan”,

69’u Müslüman ve 46’sı Gayrimüslim 115 üyeden oluşuyordu. Mebusan Meclisi’nin üye sayısı her 50.000 Osmanlı vatandaşına bir temsilci düşecek şekilde seçiliyordu. Doğrudan doğruya padişahça atanan “Heyet-i Ayan” veya diğer adıyla “Meclis-i Ayan” (Seçkinler Meclisi) ise, 26 üyeden kurulmuştu.

olduğu gibi, üçte ikilik oy çoğunluğuna bağlanmıştırm102. Benzer bir biçimde, anayasanın üstünlüğü ilkesi,“Anayasanın hiçbir maddesi hiçbir sebep ve bahane ile savsaklanamaz ve işlerlikten alıkonulamaz; hiçbir kanun Anayasaya aykırı olamaz”m103 ifadesiyle benimsenmiştir. Ancak bu dönemde kanunların anayasaya uygunluğunu denetleyecek bir Anayasa Mahkemesi kurulmamıştır. Bu dönemde genel mahkemeler de (Yargıtay ve Danıştay) kanunların anayasaya uygunluğunu araştırma yetkisini kendilerinde görmemiştir.

● 1961 Anayasası.1961 Anayasası kendisinden öncekiler gibi katı bir Anayasadır ve değiştirilmesi için üçte ikilik çoğunluk gerekirm155. Öte yandan, “Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz” diyerek açıkça “anayasanın üstünlüğü” ilkesini kabul ederm8 ve kanunların Anayasaya uygunluğunun denetimi için 145’inci ve devamı maddelerinde bir Anayasa Mahkemesi kurarm145-152.Bu Anayasa, Avrupa tipi anayasa yargısı sistemini benimseyen ve bir Anayasa Mahkemesi kuran Avrupa’daki dördüncü Anayasadır.

● 1982 Anayasası.1982 Anayasası da kanunların anayasaya uygunluğu denetimi sistemini benimsemiştirm146-153.

14

Anayasanın DeğiştirilmesiI. Anayasal Değişikliğe Yol Açan FaktörlerAnayasal değişikliğe yol açan faktörler, sosyo-ekonomik faktörler, siyasal faktörler, teknolojik gelişmeler, yeni bir devletin kurulması veya sömürge veya boyunduruk altındaki bir ülkenin bağımsızlığını elde etmesi, siyasal rejimde değişiklik yapılması ya da değişen siyasal iktidarın siyasi tercihlerini hayata geçirmek istemesi olarak sıralanabilir111:● Sosyal, siyasal ve ekonomik faktörler. Farklı siyasi ideolojilere sahip iktidarlar

kendi siyasi görüşlerine uygun olarak anayasayı değiştirebilirler. Örneğin, modern demokratik anayasalar büyük ölçüde liberal görüşün bir yansıması niteliğindedir. Sosyalist devrim ihracı politikaları gereği Doğu Bloku’nun propagandasına hedef olan işçi, köylü ve öğrenci kesimlerinin durumunu iyileştirmek isteyen Batılı ülkeler anayasalarında işçi hakları, sendikalar, sosyal güvenlik ağları, daha fazla katılımcılık ve refah devleti uygulamalarıyla ilgili hükümlere yer vermeye başlamışlardır. Son yıllarda kadınların siyasal, toplumsal ve ekonomik yaşama katılımındaki artış kadınlara pozitif ayrımcılık sağlayan hükümlerin anayasalarda daha fazla yer bulmasına yol açmaktadır. Küresel ısınma ve çevre sorunları bu yönde yeni hükümlerin anayasalara yerleştirilmesini hızlandırmaktadır. Benzer bir biçimde, evde beslenen hayvan sayısının artması hayvan haklarını artıran yeni düzenlemeleri gündeme getirmektedir.

● Teknolojik yenilikler.Teknolojik yenilikler ulaşım ve iletişim maliyetlerini azaltır, bilgiyi en önemli üretim faktörü ve rekabet gücü belirleyicisi haline getirir ve bireyler ile firmalar için küresel ölçekte zaman-mekân kısıtlamalarını büyük ölçüde kurtararak sosyal ilişkilerdeki yoğunlaşmayı artırır. Bu durum küresel ölçekte homojenleşmeyi artırır. Demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin ve Batı yaşam tarzının yaygınlaşmasına neden olmaktadır. Sonuçta farklı ülkelerdeki anayasal

111 Atar, (2014: 369-374).

ilke ve kurallar birbirine benzemekte ve bu yönde anayasal reformlar hız kazanmaktadır.

● Ülke içinde siyasal yapının, rejimin ve politikaların değişmesi. Yeni bir devletin kurulması, işgal veya sömürge olmaktan kurtulma ya da bağımsızlığın elde edilmesi yeni bir anayasanın hazırlanmasına veya tabi anayasanın üstün anayasa haline getirilmesine yol açmaktadır. Anayasal rejim veya anayasal kural ya da ilkeler siyasi iktidarların yapı ve ideolojilerine bağlı olarak değiştirilebilmektedir. Türkiye gibi ülkelerde askeri darbeler işe anayasaları değiştirmekle başlamaktadırlar. Sosyalizmle yönetilen birçok ülke serbest piyasa ekonomisine geçince anayasalarını da demokratik bir hale getirmektedirler.

II. Anayasa Değişikliği YöntemleriGünümüzde anayasalar anayasa değişikliklerini normal yasaların yapılmasına yönelik kurallara göre daha zor hale getirmeyi amaçlayan çeşitli anayasa değişikliği formüllerine sahiptirler. Bu formüller, yasama meclisinde nitelikli çoğunluğun aranması, seçmene başvurulması (referandum vb.), ikili karar kuralı (anayasa değişikliğinde ilk kabul sonrası bir süre beklenilip ikinci oylamanın yapılması veya seçime gidilmesi) ve federal devletlerde devletin bir parçası olan anayasal birimlere (devlet, eyalet vb) söz hakkı tanınması olarak sıralanabilir112:● Nitelikli Çoğunluk Yöntemi. Ülkelerin çoğunda anayasa değişiklikleri normal

yasalar için gerekenden daha nitelikli bir çoğunlukla gerçekleştirilir. Anayasa değişikliği için gereken nitelikli çoğunluk % 50 +1 ila beşte dört çoğunluk aralığında değişmektedir. En yaygın kullanım ise beşte üç (%60) veya üçte iki (%66,7) oy çoğunluğunun tercih edilmesidir. Nitelikli çoğunluk sisteminin uygulanmasının nedeni anayasa değişiklikleri yapılırken iktidarın tek yanlı değişiklik yapmasını engellemek ve diğer partilerle pazarlık yapmak zorunda kalmasını sağlamaktır. Nitelikli oy çokluğu sistemi, böylece, anayasaların kolaylıkla değiştirilmesini önleyip değişikliklerin geniş bir destekle gerçekleştirilmesini kolaylaştırır. Ancak bu yöntem parlamentodaki küçük bir grubun oyunbozanlık yaparak anayasa değişikliğinin yapılmasını imkânsız hale getirebilir ya da çoğunluğun arzu ettiği şekilde yapılmasına mani olabilir.

● Seçmene BaşvurulmasıYöntemi (Doğrudan Demokrasi Yöntemleri).Anayasalar devletin siyasi ve hukuki açılardan kuruluş belgeleri olduğundan meşruiyetlerini sağlamanın en iyi yolu seçmen tarafından onaylanmalarıdır. Demokratik yönetimin temel ilkesi olan halkın egemenliğin yegâne kaynağı olduğu fikri doğrultusunda anayasa yapım veya anayasaların değiştirilme süreçlerinde doğrudan halk tarafından seçilen özel bir anayasa meclisi (kurucu meclis) veya referandum seçeneklerine rol verilmesine neden olmaktadır. Günümüzde anayasaların yaklaşık % 40’ında anayasa değişikliklerinin referandum yoluyla yapılmasını öngören hükümler bulunmaktadır. Bazı ülkelerde (Japonya, İzlanda, Avustralya ve Danimarka) bütün anayasa değişiklikleri referandumu gerektirirken bazılarında (Avusturya, İspanya, Jamaika, Litvanya) yalnızca çok önemli hükümler değiştirilirken veya büyük çaplı değişiklik söz konusuysa halkoylamasına gidilmektedir. Benzer bir biçimde, bazı ülkelerde anayasa değişiklikleri yüksek düzeyde bir nitelikli oy çokluğuyla parlamentoda kabul edilirse referanduma götürülmezken bazılarında parlamento üyeleri farklı oy düzeyleri ile

112 Böckenförde, (2017).

(Lüksemburg’da % 25, İsveç’te % 33, İtalya’da % 50 +1-% 66 arasında) anayasa değişikliklerinin referanduma götürülmesine karar verebilmektedir.

● İkili Karar Yöntemi. Anayasa değişiklikleri, Estonya, İtalya ve Jamaika gibi ülkelerde,üç ay veya 90 günlük ara ile parlamentoda iki defa oylanarak kabul edildiğinde yürürlüğe girebilmektedir. Bu uygulamanın başka bir sürümünde parlamentoda yapılacak iki oylamanın arasında genel seçime gidilmesi ve ilk oylamada kabul oyu kullanan parlamento yapısı seçimle yenilendikten sonra anayasa değişikliğinin tekrar kabul edilmesi şartı aranmaktadır. Finlandiya, Yunanistan ve Panama gibi ülkelerde anayasa değişikliği önerileri bir sonraki olağan genel seçimlere kadar askıda bekletilirken İzlanda ve Hollanda’da anayasa değişikliği kabul edildikten hemen sonra genel seçimler yapılmaktadır. Öte yandan, Hollanda’da anayasa değişikliği parlamentoda iki defa onaylandıktan sonra genel seçime gidilip seçimlerden sonra oluşan parlamentolarda üçte iki oy çokluğuyla kabul edilirse yürürlüğe girebilmektedir.

● Anayasal Birimler Başvurulması Yöntemi.Çok sayıdaki federal, âdem-i merkezi veya birleşik ülkelerde anayasalar bütünü oluşturan parçalar arasındaki anlaşma veya sözleşmeyi yansıttığı için anayasa değişiklikleri bu parçaların rızasını veya çoğunluğunun onayını almadan yürürlüğe girememektedir. Bu rıza eyalet veya devletlerin yasama meclislerinin onayı (Kanada, Hindistan, Güney Afrika, ABD) veya her bir anayasal birimde yapılacak referandumlarla onaylanması (Avustralya ve İsviçre) halinde verilmiş sayılmaktadır. Anayasal birimlerin doğrudan oy hakları yoksa bu birimleri temsil etmek üzere teşkil edilen üst parlamentonun onayı (Almanya) aranmaktadır. Anayasal birimlere başvurulması yöntemi federal sistemde ya da anayasal birimlerin (eyalet, devlet, kanton vb.) rol ve yetkilerinde değişiklik öngören anayasa değişikliği önerileri için uygulanan bir yöntemdir.

III. Anayasanın Değiştirilmesine İlişkin Yöntem ve EsaslarDeğiştirilmesi için diğer yasalara göre daha nitelikli çoğunluk ve zor yöntemler öngören bir anayasa olan 1982 Anayasası ancak özel bir yasayla değişebilir. Anayasanın değiştirilmesine dair yasa diğer olağan yasalardan, teklif, görüşülme, kabul edilme, halkoyuna sunulma gibi bazı özellikleri itibarıyla ayrılır. Bu nedenle anayasa değişikliği yasası nevi şahsına münhasır, yani özgün (sui generis) bir yasadır113. “Anayasanın değiştirilmesi hakkındaki tekliflerin görüşülmesi ve kabulü, bu maddedeki kayıtlar dışında, kanunların görüşülmesi ve kabulü hakkındaki hükümlere tabidir”m175/2.A. Teklif“Anayasanın değiştirilmesi TBMM üye tamsayısının en az üçte biri tarafından yazıyla teklif edilebilir”m175/1. Anayasa değişikliği TBMM üye tamsayısının (600 milletvekili) en az üçte birinin (200 oy) teklifi, teklifte bulunan milletvekillerinin her birinin imzası ve TBMM İçtüzüğüne göre gerekçeli olarak mümkündür. Anayasa değişikliği teklifi ile ilgili diğer hususlar şunlardır114:● Anayasa değişikliğine ilişkin yalnızca teklif verilebilir, tasarı verilemez.

Dolayısıyla2018 yılında yürürlüğe giren anayasa değişiklikleri ile yürürlükten kaldırılan Bakanlar Kurulu da anayasa değişikliğine yönelik tasarı veremez.

● Milletvekili olan bir bakan anayasa değişikliği teklifine imza koyabilir. Ancak dışardan atanan bir bakanın anayasa değişikliği teklifine imza koyması mümkün

113 Nohutçu, (2019:348).114 Nohutçu, (2019:348), Odyakmaz ve Kaymak, (2019:219-20) ve Özbudun, (2013).

değildir. Dışardan atanan bir bakanın imzasıyla anayasa değişikliğine imza atan milletvekili sayısı 200 olmuşsa şekil yönünden Anayasaya aykırı olur ve bu nedenle iptal edilebilir.