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Derecho Constitucional II 2012 – Francisco Zúñiga

Derecho Constitucional IIFrancisco Zúñiga

Programa:

-Derechos Fundamentales-Deberes constitucionales-Garantías constitucionales (electivo de Dº constitucional II, tomar después)-Derecho de excepción (tratamiento de los estados de excepción)

Lecturas:

1) Derechos fundamentales-Eduardo Aldunate “Derechos fundamentales” profesor de la universidad católica de valparaiso (tratamiento dogmático de los dº fundamentales)- Humberto Nogueira Alcalá “Derechos fundamentales y Garantías”

Literatura comparada:- E. W Bocketyforde “Escritos sobre Derechos fundamentales”-D. Grimm “Constitucionalismo y Derechos fundamentales”- Nicolas Mateucci “Derechos Humanos”- Lecciones de derecho fundamentales “Gregorio peces-Barba- “Teoría General de los derechos fundamentales”- Jiménez Campos “Derechos fundamentales concepto y Garantías”

1) Derechos Sociales-

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03.04.2012

Derechos Fundamentales

Teoría General:

A. Modernidad-historicidad:

-Puede ser abordada de dos modos: origen, evolución y fundamento, o de un segundo modo que es concepto y clasificación. Bobbio, Mateucci y Peces-Barba coinciden en subrayar dos notas características en la perspectiva histórica: 1. La primera nota es la modernidad de los derechos (característica que supone la historicidad de los derechos) y 2. la segunda característica es la positividad de los derechos. Anunciar las dos características, nos muestra que se hace en una oposición al Derecho natural. Ya que el derecho natural tiene su fuente en la ley natural o divina, por lo que preexisten a la sociedad o al Estado.

-Características de estos derechos (los derechos de modernidad e historicidad). Esto significa que los derechos fundamentales y en general los derechos humanos tienen su origen en las revoluciones político burguesas del S. XVIII, incluso más la noción de derechos positivos es una noción relativamente moderna que se origina en el derecho común europeo de la baja edad media, la noción no está presente en derecho romano ni en derecho canónico.

-La conexión histórica de los derechos con las revoluciones político burguesas, emparenta los derechos, los une a las doctrinas del derecho natural. Específicamente el derecho natural protestante y el derecho natural racionalista laico, basta con examinar los textos de época la declaración de independencia de EE.UU, la declaración de derechos del pueblo de Virginia, de Francia para darse cuenta de la conexión histórica con el derecho natural.

-El contenido liberal burgués de los derechos guarda directa relación de la fisura que se produce entre el estado y la sociedad civil y la economía propia de la sociedad capitalista. En esa fisura los derechos son técnicas de protección de la libertad natural o civil y por ende del derecho de propiedad. Es decir para la codificación el hombre es el burgués como tipo y titular de derecho, por lo que la universalidad de derechos es aparente o abstracta. El más notable ejemplo de esta cuestión es la diferenciación que se hace entre los derechos de las cartas medievales y los derechos de la modernidad burguesa. *Los derechos de las cartas medievales son privilegios estamentales o concesiones reales de monarquías descentralizadas políticamente y débiles, que es propio del orden medieval. *En cambio los derechos de la modernidad burguesa son instrumentos protectores de la libertad civil frente a un estado centralizado políticamente. (Por ejemplo Voltaire, en el articulo la libertad de los ingleses, hace un relato irónico de la

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libertad que gozan los ingleses, habla de la carta magna inglesa de 1215 para sostener la bondad de sus viejas libertades y las enuncia, recuerda que el encabezado (apelando al Rey Juan II) es hecha por los dueños de la tierra, la nobleza, alto clero y burguesía. Ellos apelan y declaran tener ciertas voluntades antiguas que obligan al monarca a proteger, pero cada estamento del reino tiene distintas… , no es el hombre el titular de los derechos, los titulares son quellos que cuentan con “poder”, por tanto esclavos, bajo clero y la mujer entre otros, están al margen de las libertades de los ingleses, no son sujetos. Voltaire acusa que la libertad nada significa, es una mera abstracción de la libertad del hombre.*La libertad es un privilegio de casta, donde el orden es feudal, se da una organización por estirpe, quien nace como hombre libre, noble, es porque ha sido hijo, nieto de alguien de ese estamento social, están predeterminados para cumplir determinados roles)

-Esta primera nota característica de los derechos, modernidad historicidad, significa que los derechos tienen una historia de dos ciclos, o sea una historia reciente y por ello están sometidos al signo de la negación contra fáctica. (El ejemplo Francés, cuando se quiere enjuiciar a alguien, pero se contra argumenta diciendo que el Estado tiene más culpa que la persona). Existe en la dialéctica histórica de los derechos, un discurso que valiéndose de la facticidad busca negar los derechos. Esta teoría dice que la facticidad puede más porque estos derechos no son más que ficciones o que tienen marcos geográficos acotados. Otro ejemplo son los derechos reproductivos, y la función reproductiva según las coordenadas culturales de cada país, las que deben ser adecuadas a la cultura, con lo que dejan de ser universales y pasan a ser adecuados a cada cultura, por lo que no son derechos del hombre. No todos los hombres tienen iguales derechos, porque las coordenadas culturales son moderadoras de los derechos, en países multiculturales se generan problemas al validar el derecho consuetudinario de los pueblos, con el derecho de los miembros del país que no pertenecen a determinadas etnias, hay lugares donde se concede validez a los derechos consuetudinarios. La negación contra fáctica pone en tela de juicio la universalidad de los derechos. Otro ejemplo que sirve a esta teoría es el de Karen Atala, el concepto que existe por familia. En la convención americana no existe un concepto previo de constitución, por lo que no se puede revocar una sentencia, fundado en la preferencia sexual, el mercurio dice que el concepto de familia de la corte interamericana esta disociado de nuestra cultura. Este tipo de discusiones tiene que ver con la homogeneidad cultural y de las concepciones que se tienen acerca de las cosas.

B. Positividad:

-Dice relación con la fuente formal de reconocimiento y garantía de derechos, y hay tres niveles de positividad.1. Derecho internacional: Todas las fuentes del derecho internacional común.

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2. Derecho supranacional: Son básicamente los tratados internacionales.3. Derecho nacional: Los derechos positivos se reflejan en la constitución y la legislación básica

03.04.2012

DERECHOS:

-Peces-Barba identifica tres momentos históricos en la evolución de los derechos:

1. Un primer momento: el de constitucionalización de los derechos, que se produce a fines del siglo XVIII de la mano del constitucionalismo liberal.2. Segundo momento: de generalización de los derechos humanos, a mediados del siglo XIX con posterioridad a las revoluciones de 1848.3. Un tercer momento: de internacionalización de los derechos, que se inicia en el período de entreguerras en el marco de una reacción a las consecuencias de la guerra, y que exceden el tradicional derecho internacional humanitario. Hay una subjetivización del derecho internacional.

-Costas D… considera que a partir de la caída del muro de Berlín se produce la globalización de los derechos humanos.

-Esta identificación de momentos en la evolución histórica ha dado pie a una conocida taxonomía de derechos. Derechos de primera generación (derechos burgueses), derechos de segunda generación (derechos políticos), derechos de tercera generación (derechos sociales), derechos de cuarta generación (derechos de minorías). Esta taxonomía ha sido criticada porque pretende fracturar los derechos en categorías como si fuesen derechos distintos, dejando de lado los elementos comunes en la conformación ius jurídica fundamental en la que están presentes las personas, los cuerpos intermedios, el estado, en relaciones usualmente complejas aunque predominantemente verticales. Esta taxonomía ha sido criticada muy duramente por la dogmática más reciente porque pretende fracturar los derechos en categorías como si fuesen derechos distintos, dejando de lado la identificación de elementos comunes y dejando de lado la constitución ius fundamental de la que están compuestas las personas, los cuerpos intermedios, el estado, en relaciones usualmente complejas, aunque predominantemente verticales.

*Hay una diferencia entre la efectividad de esos derechos y la posibilidad de ejercerlos, es decir el efectivo reconocimiento de que posees esos derechos. Hay que tener cuidado con una argumentación simplista, hay niveles explicativos que si no existiese no habría diferencia entre sociología y ciencia del derechos, por ejemplo.

*La facticidad se encarga de negarnos la efectividad de los derechos. Cuando afirmo un derecho, señalo que hay un instrumento de derecho positivo que existe, algo distinto es que este derecho se cumpla.

-Concepto de derechos fundamentales:

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Este concepto puede tener dos aproximaciones elementales. Una mínima y otra máxima:

-Mínima: Aquellos derechos humanos que tienen reconocimiento constitucional o garantía procesal constitucional. El catalogo de derechos fundamentales lo encontramos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

-Máxima: Aquella que define derechos fundamentales a partir de un criterio de fundamentalidad independiente de la fuente formal del derecho de que se trata. En esta segunda perspectiva, está Humberto Nogueira que dice que es material, no formal, este dice relación con la dignidad humana, la libertad e igualdad que son sus fuentes, en un contexto histórico determinado dentro de la sociedad. Son aquellos dotados de fundamentalidad, son los valores subyacentes a su reconocimiento. Nogueira es coherente con su enfoque, ya que para él lo que existe es un bloque constitucional de derechos en que la fundamentalidad es divorciada de la fuente formal para así materializar los tratados internacionales sobre derechos humanos conforme al artículo 5º inciso 2º. Por bloq ue constitucional de derechos se entienden los atributos de la persona que se reconocen en los tratados internacionales, los que en el ordenamiento interno… Dice que es ilógico, porque no cabria distinguir entre derechos formales, es decir los derechos que nos reconoce la ley del consumidor serían derechos fundamentales, aunque estén en otros códigos. A Nogueira le interesa incorporar los tratados internacionales. Es inconsistente porque solo incorpora como fuente formal a la constitución y los tratados. El profe dice que es todo lo que complementa la CPR, que la ley complementa a la constitución debido a la textura que esta tiene y a lo vaga de sus normas.

>¿Perez-muño :S? Debemos delimitar cuales son los límites internos y externos del concepto derecho fundamental, debemos separar el origen de los derechos, ideológicamente determinados de su formalidad. Se da cuenta de que en cada cultura jurídica se utilizan conceptos diferentes, los derechos humanos son un género que se ha universalizado lentamente. Existe una positivización de los derechos con motivo de las revoluciones político burguesas. En cuanto a los límites externos, el concepto de derechos humanos tiene un parentesco directo con la ideología del derecho natural y las revoluciones. PROFE: el origen histórico asociado a las revoluciones burguesas y la modernidad nos puede llevar a confundir el plano analítico del concepto de derechos humanos, no porque antes se dijo que los derechos correspondían al hombre por ser este hombre, eso es una afirmación ideológica.

Debemos preguntarnos qué subyace a los derechos humanos. Lo que subyace es la idea de humanidad. El fundamento de la idea de humanidad; es lo que genera múltiples disputas. Existe sin duda en la dialéctica histórica una idea de humanidad y visiones distintas, las que plantean distintas visiones:

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Liberalismo burgués: abstracción que es el hombre.Socialismo: hombre concreto.Lo que subyace detrás de ambas ideologías es siempre invariablemente una idea del hombre. Desde esta perspectiva, libertad, igualdad son valores subyacentes no a la fundamentalidad, sino en la perspectiva histórica de la internación y aceptación histórica de los derechos. A juicio del profesor queda una definición mínima formal que apela a la fuente.

Existe una discusión de porque la constitución es la fuente de los derechos, el profesor nos dice que es, porque se descansa en el principio democrático. Los derechos defienden libertad, igualdad por lo que son límites y directivas frente al poder Estatal, por lo que la única fuente formal que podría adoptarlo es el pueblo, por ende la constitución (entendiendo que la constitución se realiza de una manera democrática).

Desarrollo de los derechos:-Entendido como los textos que complementan el desarrollo de la constitución.-Los derechos fundamentales son objeto de regulación, delimitación y limitación por fuentes constitucionales e infra constitucionales.>En este proceso denominado desarrollo de los derechos, la ley tiene un rol primario, es decir el principio de legalidad se transforma en el eje a través del cual una sociedad democrática dota de contenido y efectiviza los derechos enunciados en la constitución. De lo contrario llegaríamos a la conclusión que la constitución es autosuficiente, lo que no es válido. Nuestra constitución pobre en materia de catalogo de derechos, hace imposible esto.>Los tratados internacionales son una fuente en el estudio sistemático de derechos, pero una fuente infra constitucional, exigiendo respecto de estas (constituciones) la determinación previa para su auto ejecutividad de la determinación de estructura normativa y densidad normativa que hagan posible dicha auto ejecutividad. Requieren de la transformación, es decir medidas del derecho interno para adecuarse a este, no basta con la sola cita mecánica a un tratado, es necesario analizar su textura, para ver si se puede aplicar, ya que puede ser necesaria la adecuación del tratado internacional al derecho interno. No basta con decir que el tratado es una fuente, hay que decir si esto está dotado de auto ejecutividad.

05.04.2012

Derechos fundamentales:

-Existen distintas miradas, estas son.

1. Definiciones tautológicas: que dicen que los derechos humanos son los derechos del hombre por ser este hombre. Típico de la visión iusnaturalista.

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2. Derechos formales: Estas definiciones se hacen según la fuente formal donde los derechos están consagrados.

3. Materiales o teleológicas: Que hacen descansar los derechos en los valores de dignidad, libertad e igualdad.

4. Propuestas eclécticas: Como la de Peces-Barba o Antonio Enrique Pérez Muño que permiten dar una distinta aproximación.

-Hay dos definiciones que corresponden a autores de formación iusnaturalista típica, a partir de estas definiciones es que vamos a intentar descomponer la estructura lógica de los derechos, es decir cómo podemos reconocer los derechos fundamentales o cuando son derechos positivos.

Peces Barba: Son facultades que el derecho atribuye a las personas y a los grupos sociales expresión de sus necesidades en lo referente a la vida, la libertad, la igualdad, la participación política o social o a cualquier otro aspecto fundamental que afecte al desarrollo integral de las personas en una comunidad de hombres libres exigiendo el respeto o la actuación de los demás hombres de los grupos sociales y del estado y con garantía de los poderes públicos para establecer su ejercicio pleno en caso de violación o para realizar la prestación.

Antonio Perez Muño: Los derechos humanos son un conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histórico concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humana. Las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional.

-Partes componentes de la estructura lógica de los derechos fundamentales:

A. Sujeto activoB. Sujeto pasivoC. ContenidoD. Tutela

*Desde una perspectiva tradicional los derechos no son homogéneos. En cuanto a los sujetos se plantea un problema basal.

A. Sujetos Activos: El concepto designa al titular de derechos (este es el sujeto de derecho). La persona en un ordenamiento jurídico es un centro de imputación. Tanto la persona humana como la persona jurídica son centros de imputación, al igual que las comunidades de hecho o los centros de estudiantes. Desde una perspectiva tradicional, es decir desde la perspectiva genérico-histórica el único titular de derechos es la persona, pero lo cierto es que es el titular de derechos al cual el ordenamiento jurídico le asigna un as de facultades de distinta naturaleza. La constitución en el art. 19 señala que esta asegura a las personas, pero el mismo artículo 1º dice que las personas son libres e iguales en dignidad y derechos (al

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hablar de personas hace referencia al hombre y la mujer. ¿Las personas jurídicas tienen dignidad, qué es el factor soportante de los derechos? En el campo civil se discute si las personas jurídicas tienen reputación, se discute si la imagen corporativa puede ser lesionada. Eso nos obliga volver a la construcción discursiva formal, si aceptamos que no solo son los seres humanos, estamos obligados a aceptarlo.

B. Sujeto pasivo: Es el otro extremo de la relación jurídica ius fundamental y que está obligado a dar, hacer o no hacer. Desde una perspectiva tradicional, el Estado es el sujeto pasivo. Cuando se constituye la comisión en el año 90 hay una discusión acerca de si las victimas de grupos armados contrarios al régimen militar, eran víctimas de atentados a los derechos humanos, la respuesta prevalente es negar esto, según en profe porque la comprensión dominante ha sido que el sujeto pasivo es el Estado. Por ejemplo el enfrentamiento armado entre policías y la PDI, ¿Qué es eso? Un atentado al derecho a la vida, el profe dice que es un homicidio, culposo o no. Se puede discutir si hay legítima defensa. El punto es determinar cuando existe una relación jurídica ius fundamental. El ordenamiento jurídico distingue los niveles de protección de los derechos, no hay un único orden de infracción, depende del derecho que se infrinja, no todas las violaciones atentan contra derechos fundamentales. Si se disuelve un grupo anti discriminación, se atenta contra un derecho fundamental. Cuando el estado es quien atenta estamos en una relación jurídica ius fundamental, por ejemplo carabineros, el decano, es decir las personas cuando actúan en calidad de funcionarios públicos. La actividad desplegada por el estado, es una actividad desplegada por los agentes del Estado, como órganos del estado, se visibiliza en edificios, el Estado está en todas partes y por tanto la determinación del nexo de imputación de conductas desplegadas por el Estado, tiene que hacerse conforme a un principio de realidad y no solo de legalidad, sino el Estado no sería responsable por los daños que cumplen sus funcionarios, es decir el estado nunca sería sancionado. -Estamos claros que el estado es el sujeto pasivo por antonomasia desde el punto de vista de la violación de derechos, pero la respuesta contemporánea es que el estado responde por sus agentes. Los derechos fundamentales buscan establecer límites en las relaciones de poder. En las sociedades contemporáneas complejas esas relaciones de poder se mantienen con el Estado pero también con asociaciones o cuerpos intermedios de la sociedad civil.*Por ejemplo el caso de un usuario de una isapre. La isapre modifica el precio del plan, se puede decir que la isapre es un sistema privado, el estado da la opción de elegir sistema público o sistema privado. La ley establece que se puede modificar. Como persona al enfrentarse contra esta no se está en condiciones igualitarias, se está en una relación de poder contra la isapre. No existe igualdad de derechos, tan desigual es la relación que la ley autoriza a la isapre modificar el precio, estamos frente a una desigualdad. Si se rompe el equilibrio, o se infringe el principio de la igualdad, al imponerme un nuevo precio, si puedo recurrir a los derechos

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fundamentales. En materia “práctica” los recursos de protección son acogidos, en la corte el ingreso llego a 20.000 recursos de protección, aunque sea una relación jurídica entre privados. El Tribunal Constitucional dice que no hay relación entre privados porque la isapre cumple la función de un cometido público, porque asegura la salud, el derecho a salud. Es decir cuando una empresa privada cumple una función de contenido público, la jurisprudencia generalmente ha acogido los recursos que se han impuesto, es decir si me enfrento a una empresa concesionaria de un derecho público. *Otro ejemplo es el caso de HidroAysen. En este hay derechos constitucionales lesionados desde una perspectiva contemporánea, desde una perspectiva tradicional no. Esto porque se actúa con títulos habilitantes del estado, y la exigencia de sujeción a la legalidad debe ser muy extensa, porque se actúa con la concesión que le entrega el Estado.*Otro ejemplo podría ser en contra de una empresa del transantiago por la tarifa. El transporte público no está concesionado, lo que se concesiona es el uso de las vías, la tarifa es regulada no pactada, el contrato es de adhesión, no hay igualdad entre el usuario y la empresa que provee servicios.

Los derechos buscan asegurar un mínimo de equilibrio entre los que tienen poder y los destinatarios que tienen poder. Esa es la clave para entender la relación ius fundamental, para entender la relación entre los sujetos activos y pasivos. Esta es la clave para entender la relación del poder político estatal. A partir de aquí se analiza la tutela.

-Efecto horizontal y efecto vertical: En nuestra constitución y jurisprudencia no se ha desarrollado la diferencia. En torno a la eficacia horizontal de los derechos horizontales, no se ha distinguido nítidamente entre ambos efectos, no lo ha hecho porque la dogmática jurisprudencial es a tientas. La delimitación de la relación jurídica privada y pública no está clara. Invariablemente hay relación pública cuando el estado actúa. No es que se restrinja a esto.

C. Contenido: Los derechos no son homogéneos en su estructura lógica. La doctrina de Jellinek (jurista liberal) señala que la relación del individuo estado es una relación de poder o de libertad.

>Relación de poder: En la relación de individuo estado como relación de poder la relación es individuo súbdito. Estas pueden ser relaciones generales de poder o relaciones especiales de poder. *Ejemplo de esto, es: vengo a la universidad, me estaciono mal, me sacan un parte infraccional de la ley de transito, somos plausibles a la ley del estado, porque somos súbditos de este, si infrinjo la legalidad del estado, paso a tener con la municipalidad una relación especial de poder, paso a tener una obligación. Somos frente al estado súbditos y contribuyentes, pagamos impuestos, tributos, pero en el

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mes de abril tienemos que pagar impuestos, como contribuyentes tenemos que pagar una prestación en impuestos. Por ejemplo la relación que tiene el profesor con el Estado es una relación estatutaria al ser profesor en la chile. Otro ejemplo, es si alguien maneja en estado de ebriedad, es sujeto de una relación especial de poder.

>Relación de libertad: Las relaciones de libertad pueden ser de tres tipos:

1.Satatus libertatis: Que busca asegurar la libertad natural o civil de las personas, que tiene relaciones materiales como el derecho a propiedad y relaciones inmateriales o espirituales como la libertad de conciencia o libertad de expresión.

2.Status civitatis: Designa al individuo como sujeto de un cuerpo electoral que participa en la formación de la voluntad política del estado. Aquí se da la distinción entre hombre burgués y hombre ciudadano.

3.Status activae civitatis: Relaciones de ciudadanía activa que me permiten participar directamente en la formación de la voluntad política directamente a través del sufragio y siendo parte del estado a través del ejercicio de funciones públicas. Lo que tradicionalmente se denomina el sufragio activo y pasivo.

-Esta visión descansa sobre dos ideas. En primer lugar que el contenido de los derechos hace posible la autolimitación del poder del Estado, en segundo lugar estos derechos hacen posible la autonomía individual y colectiva de las personas. Esto es interesante porque ya en la perspectiva de más de 100 años, los derechos no solo son un límite al poder, sino que también definen la participación en el poder. El problema es que este esquema que da cuenta del contenido de los derechos se da en las coordinadas del estado liberal y no explica adecuadamente los derechos sociales. A esta doctrina de los derechos subjetivos públicos se le han sumado otros dos status.

4.Status posituvus sociales: Designa los deberes de prestación que el Estado debe asegurar a las personas en relación a sus necesidades básicas, salud, educación, vivienda, trabajo.

5.Status procesualis: Designa aquel conjunto de derechos que el Estado debe asegurar para que los individuos participen en la adopción de decisiones políticas y administrativas en el Estado. Por ejemplo el mecanismo de audiencias, previsto en las leyes administrativas.

-La agregación de estos dos status se hace para dar cuenta de la transición del estado liberal al estado social. Este esquema ideado por la dogmática Alemana, es

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el más completo acerca de la relación que el estado tiene con el individuo, que define el contenido de los derechos.

D. Tutela o protección: Los derechos fundamentales tienen como elemento basal de su estructura la tutela que el ordenamiento jurídico brinda al as de facultades que el derecho importa. Nuevamente la dogmática alemana distingue dos dimensiones en los derechos para objeto de su tutela, dimensiones que son relevantes para su configuración o desarrollo legislativo.

Primero una dimensión subjetiva en la que se puede utilizar el esquema conceptual de los derechos subjetivos para identificar en los derechos obligaciones de dar, hacer o no hacer y establecer una correlación directa entre derechos y deberes.

Segundo, una dimensión objetiva o institucional en la que los derechos son bienes jurídicos susceptibles de desarrollo por la legislación para su protección.

*Por ejemplo, con respecto a la libertad de expresión se castiga el mecanismo de censura previa, tiene dimensión subjetiva que es la libertad de prensa, quienes pueden ser la radio, televisión o personas y una dimensión objetiva, al haber a lo menos cuatro cuerpos legales que regulan las telecomunicaciones y como estas se ejercen, como el monopolio estatal. Debemos preguntarnos el lugar que ocupa la tutela judicial de los derechos, que es precisamente una de las falacias que los críticos de los derechos fundamentales como Atria hacen, que reducen estos a las posibilidades de justiciabilidad. Los derechos realmente tienen niveles de justiciabilidad. *El recurso de amparo es un nivel de justiciabilidad de los derechos, no el único tipo, es UN nivel. Toda la discusión de los derechos sociales carentes de justiciabilidad, es precisamente un error de concepto, que es reducir el derecho fundamental a la funcionabilidad típica que tiene el derecho subjetivo de hacer o no hacer. Un derecho puede no tener tutela judicial y ser perfectamente derecho, porque la tutela de amparo no es la única manera de asegurar derechos.

10.04.2012

TIPOLOGÍAS DE LOS DERECHOS:

1) Derechos civiles2) Derechos políticos3) Derechos Económicos, sociales y culturales.

La dogmática contemporánea ha identificado una cuarta y quinta categoría de derechos, pero dado que estos no tienen fuente de derecho positivo sólida no se estudian sistemáticamente como derechos fundamentales.

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1) Derechos Civiles: Desde la perspectiva histórica los derechos civiles surgen con las revoluciones político burguesas del S.XVIII y XIX y se asientan basalmente en el valor de la libertad. El valor de la libertad humana tiene al menos dos dimensiones, según la nota de Berlín, la libertad negativa y la libertad positiva. Los derechos civiles conectan directamente con la libertad negativa, entendida esta como la no injerencia del Estado en la personalidad subjetiva y sus atributos, la autonomía (física, moral de las personas) por ello cuando se habla de derechos civiles se está pensando en los derechos de libertad y propiedad ya que estos son los campos de la autonomía. En consecuencia los derechos civiles son derechos de negación e imponen al Estado deberes pasivos (no injerencia, respeto) por tanto la funcionalidad de estos derechos es la limitación del poder político estatal asegurando ciertos espacios de libertad civil.

-Un segundo tema es eue pasa si examinamos los derechos civiles desde su estructura:

A. Sujeto activo: sujeto de derechos, personas naturales y jurídicas.

B. Sujeto Pasivo: Es el Estado y por tanto responde el concepto de derechos civiles a un modelo de estado liberal no intervencionista o estado gendarme.

C. Contenido: Estos contenidos son aseguramiento de determinados ámbitos de autonomía, de subjetividad, que se resumen en el concepto de libertad civil. La estructura lógica de estos derechos civiles en consecuencia es la de derechos de negación porque la relación jurídico-pública trabada entre sujeto activo y pasivo comprende no injerencia y respeto. Por ende la condición ideológica dominante a estos derechos es la del Estado liberal (hoy estado liberal mínimo) en que los fines del Estado están referidos a la conservación del ordenamiento jurídico, a la seguridad pública, el orden público.

D. Tutela: Los derechos civiles en su dimensión objetiva cruzan toda la legislación (civil, comercial, penal inclusive) en su dimensión subjetiva la tutela que el Estado brinda a los derechos civiles es una tutela judicial directa o indirecta. La tutela judicial directa en nuestro país se verifica a través del recurso de protección y del recurso de amparo como figuras tutelares especiales de nuestro derecho constitucional, esta tutela judicial directa no tiene “costos”, es connatural al estado ya que este debe asegurar el propio ordenamiento jurídico, debe reintegrar, reparar el propio ordenamiento jurídico. Un jurista neo liberal como Lucas Sierra diría que el derecho civil satisface su contenido nuclear, porque el estado se abstiene de injerir, tutela sin costos, porque se ha establecido que la protección de derechos tiene costos, porque el Estado incluso en su modelo neoliberal, es un estado que tiene fuerzas armadas, policías, cárceles, y todo eso tiene costos. Los derechos civiles no son baratos y por eso tienen tutela judicial directa. Todos los derechos tienen costos referidos a su satisfacción.

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La tutela judicial indirecta se da respecto a la dimensión objetiva, por ejemplo si soy causante y muero, la legislación sucesoria protege a los herederos forzosos.

2) Derechos Políticos: Tienen como origen histórico remoto las revoluciones político burguesas del S. XVIII, pero su ampliación o universalización solo a partir de las revoluciones democráticas de 1848 en adelante. Las cosmovisiones ideológicas que trasuntan a los derechos políticos son las denominadas constituciones democráticas, en especial la democrática republicana. El liberalismo es antidemocrático. Su estructura es:

A. Sujeto activo: Históricamente es el ciudadano, produciéndose una dualidad de lectura de la ciudadanía como status. Para el liberalismo burgués del S. XVIII la ciudadanía es una dimensión del burgués como prototipo del sujeto de derechos. Para el democratismo de mediados del siglo XIX la ciudadanía es un status o posición del hombre libre de toda servidumbre o alineación política económica, social o cultural. En consecuencia el concepto ciudadanía históricamente está ligado a las luchas histórico políticas por el sufragio universal, protagonizadas por el movimiento obrero, la pequeña burguesía y las sufragistas (movimiento que encarna en feminismo). Este concepto de ciudadanía se opone a toda forma de servidumbre fundada en la pertenencia tribal en la raza, en el sexo o en el status simplemente, por ende este concepto de ciudadanía también está vinculado a movimientos anti esclavistas y abolicionistas de la forma de servidumbre que sobreviven durante el siglo XIX y XX. En Rusia es un fenómeno tardío, en África y en Asia aún es un tema. Esto está vinculado por la conversión del hombre en sujeto de derecho auto determinado políticamente, no es fácil cuando la alienación política está cerca.

B. Sujeto Pasivo: Es el Estado, pero en cuanto ámbito en que los ciudadanos constituidos en un cuerpo electoral ejercen sus derechos políticos con la finalidad de conformar la voluntad política de ese Estado.

C. Contenido: Los derechos políticos son derechos de libertad positiva y de igualdad política. En su estructura lógica son derechos de participación, es decir los derechos políticos confieren un as de facultades a los ciudadanos para participar directa (sufragio activo y pasivo) o bien indirectamente en la formación de la voluntad política del estado. En consecuencia las técnicas de participación política directa e indirecta hacen posible efectivizar los derechos políticos. Por eso estas técnicas:1) Elecciones (que pueden ser directas –primer- o indirectas- segundo grado-)2) Iniciativa popular de ley3) Referéndum (en sus diversas modalidades y niveles, constituyentes, legislativo, administrativo4) Revocatoria de mandato.

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Estas técnicas de participación directa o indirecta en el Estado guardan directa relación con dos modelos democráticos. La democracia representativa o indirecta y la democracia participativa o directa. Y las democracias constitucionales contemporáneas efectivamente existentes son una mixtura simétrica de estos dos modelos. (Durante el 2011 se produjo en el marco del discurso de democracia representativa la revocatoria la propuesta de configuración de una asamblea constituyente ante esto reaccionó la clase política, diciendo que esto es mutilar la democracia, donde se ha visto que el pueblo participe!)

D. Tutela: En cuanto a la tutela los derechos políticos tienen mecanismos de tutela sub ordinados a su dimensión objetiva y subjetiva.En su dimensión objetiva los derechos políticos están plasmados en nuestra legislación en dos estatutos legales orgánicos constitucionales: El sistema electoral público cuyas bases están identificadas en el artículo 18 de la constitución y el estatuto legal de partidos políticos. Los movimientos sociales no tienen estatuto, no tienen cuerpo sistemático que permita la participación de la toma de decisiones político administrativa.En su dimensión subjetiva los derechos políticos tienen también tutela directa e indirecta. La directa se brinda a través del recurso de protección. Un ejemplo de lo que decimos es el derecho a la protesta social. *Nuestra constitución consagra el derecho de reunión y lo somete a una serie de limitaciones, ya que tiene reserva reglamentaria, ya que se somete a las reglas de policía. La configuración del derecho de reunión está determinada constitucionalmente, por lo que el régimen estatutario es un régimen esencialmente represivo y no preventivo. Es la legislación penal o civil la que sanciona los daños por motivo de la protesta social. Eso explica por qué no existe el “permiso de la reunión”. La autoridad de gobierno interior comunica lugar, hora y día de los convocantes, pero no puede rechazar la reunión porque el marco está en la constitución, debe ser pacífica y sin armas. La naturaleza está determinada por el lugar donde se verifica la manifestación, este debe ser un lugar público. Si hago una manifestación en un lugar privado, no hay reunión pública. Lo que determina el carácter público no es la finalidad, sino el lugar donde se realiza. Cuando se realiza en un bien de dominio público se requiere autorización previa del gobierno de interior. Conforme a la regulación estatutaria el gobierno del interior si puede cambiar el lugar de la reunión pública. Se puede sostener que la autoridad menoscaba el derecho de reunión por el cambio de emplazamiento del lugar, esta decisión puede ser convocada, todas estas son cuestiones rebatibles. Como lo es también el uso de la fuerza por parte de los policías (medios represivos en el uso de la fuerza).-La indirecta es la que brinda la legislación de enjuiciamiento, que cautela la legalidad objetiva de los derechos electorales (legislación procesal electoral, en nuestro país existe justicia electoral –un TRICEL que cautela y competencias de los juzgados respecto de la infracción electora-.)

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3) Derechos Económicos Sociales y Culturales: El contexto económico de estos derechos son las revoluciones sociales que se producen en las primeras dos décadas del Siglo XX. Las más conocidas son la revolución mexicana de 1910 (sufragio efectivo y no reelección), la Revolución Rusa de 1917 y la Revolución Alemana de 1918 y 1919. Del punto de vista de las cosmovisiones ideológicas subyacentes a los derechos sociales, están los socialismos de época, en el caso de México está el liberalismo social mexicano (PRI), en el caso de la revolución rusa el comunismo soviético o socialismo real y en la Revolución alemana la social democracia. El modelo de Estado es el contemporáneo, es decir un Estado benefactor también denominado Estado social o Estado de Providencia. Francia de algún modo es pionero de este modelo de Estado de Providencia antes de la primera Guerra Mundial, lo que se denomina la tercera república francesa.

Las partes componentes son:

A. Sujeto Activo: El sujeto de derecho activo tratándose de los derechos sociales, es un derecho evidentemente colectivo. No ya el hombre, el ciudadano es un sujeto colectivo dado que la identificación de los bienes o necesidades a cubrir por estos nuevos derechos son carencias objetivas o objetivables relativas a categorías de personas (trabajadores –población activa o pasiva, pensionistas o pensionados- enfermos, quintiles o deciles vulnerables entre otras categorías descriptoras del sujeto).

B. Sujeto Pasivo: Es el Estado a quien se le imponen deberes positivos de promoción y efectivización de estos derechos y por tanto de un sistema de bienes públicos que conforma una maya de protección social para los carenciados.

C. Contenido: Los derechos sociales aseguran la cobertura de necesidades públicas a través de bienes y servicios públicos que el Estado debe otorgar directa o indirectamente. Tales necesidades son de diversa naturaleza y en términos matrices son: trabajo, vivienda, renta básica, salud, educación, cultura. Los derechos sociales han sido equívocamente asimilados en su estructura lógica a derechos de prestación. Equivocadamente porque la estructura lógica de los derechos sociales es más compleja y algunos derechos sociales como los vinculados a la salud y la educación son derechos prestacionales y los vinculados al trabajo, la renta básica, no lo son. Los derechos sociales prestacionalesl, es decir obligan al Estado a dar cobertura a los bienes y servicios públicos necesarios para cautelar su contenido nuclear. Los derechos sociales no prestacionales –como lo son los derechos laborales por ejemplo- buscan generar un mayor equilibrio en la relación laboral en la empresa, esto se hace asegurando en la legislación el derecho a sindicación, el descanso dominical, etc. Se busca un mayor equilibrio entre trabajadores y empleadores. Se homogeneíza forzadamente por parte del liberalismo … (IDEA NO COMPLETA) . El modelo de Estado es el Estado benefactor o Estado social que impone (IDEA NO COMPLETA). La discusión educacional que se vivió el año pasado tiene que ver con el modelo de Estado, como opera la

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cobertura del Estado en los derechos Sociales. Se responde subsidiando la demanda, con lo que se suma al mercado en la cobertura de bienes que son públicos, existe un problema de enfoque, que no significa demonizar al mercado o excluirlo como coayudante en la función del estado en el cumplimiento de bienes públicos, pero subsidiar es entender que es el mercado quien debe cumplirlo (opinión profe).

D. Tutela: Costo de los Derechos. La tutela de los Derechos sociales es Directa e indirecta y la tutela judicial extraordinaria es una tutela excepcional e ilimitada. En el campo en que las diferencias ideológicas de los derechos sociales es donde se plasman mayormente. Uno de los fantasmas que se agitan para revitalizar la tutela de los derechos sociales es precisamente el costo financiero y la supeditación de la capacidad financiera del Estado de brindar tal aseguramiento. Un ejemplo es la actual reforma tributaria, la que está orientada a un programa de reforma de la educación, planes y programas se financian a través de financiamiento público y esto se sostiene en el ámbito tributario. Todos los derechos tienen costos y estos están asociados a las finalidades o tareas que el Estado cumple en los campos del orden público, del desarrollo social, cultural. Lo que ocurre es que la tutela judicial directa a través de procesos de amparo es problemática y muy discutida por las asimetrías que produce en la cobertura de los bienes públicos y en los planes y políticas del sector público (profe: en eso tienen razón liberales y neoliberales). A partir de la crisis del 2008 estamos en una profunda crisis del Estado Social, Estado benefactor, es decir la cobertura que el Estado presta a los derechos sociales. Se está haciendo un recorte en España de 13 mil millones a la educación, salud, la cultura, bienes públicos. Hay una regresión del Estado social.

11.04.2012

EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:

Acerca de cómo dar una respuesta constitucional adecuada de los Derechos Fundamentales. Refiere en tres dimensiones distintas:

A. La primera, que dice que los Derechos Fundamentales generan una vinculación de los poderes públicos. Dicha vinculación dice relación con las funciones que los derechos tienen. Se dan tres funciones basales: a) Limitación poder políticob) Legitimadora de poder políticoc) Crítica de poder político

Estas 3 funciones presuponen que la vinculación de los poderes públicos es que los derechos primariamente son normas o reglas iusfundamentales; específicamente, los Derechos Fundamentales adquieren la forma de normas de conducta. En consecuencia, dichas normas de conducta deben ser desarrolladas por fuentes formales infra constitucionales (legislación y tratados internacionales de Derechos

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Humanos) para impedir que tal desarrollo de derechos implique una negación o quebrantamiento de éstos. El desarrollo se somete a dos garantías libertistas:

1. Principio de Reserva de ley: que exige el desarrollo de los derechos. Éste contenido en una ley en sentido formal y material, y que dicha ley posea un grado de creación (estructura y densidad normativa) que aseguren que es la ley la que confiere desarrollo a las garantías de derechos.

2. Contenido esencial de los derechos: (Art. 19 n° 26) Más problemático y complejo. La pregunta eterna abarca si los derechos tienen o no esencia. El Profesor Zúñiga se inclina por lo segundo, ya que es una fórmula vacía y plástica.

B. Sobre la segunda dimensión, que refiere sobre la eficacia vertical y horizontal de los derechos. Esta dimensión conecta con el debate germano y europeo continental. Los Derechos Fundamentales importan una relación jurídica Estado-sujeto con un contenido determinado y mecanismos de tutela constitucional. ¿Dicha relación jurídica ius fundamental se proyecta a todo el ordenamiento jurídico y todo tipo de relaciones?-Respecto de la eficacia vertical (relaciones de poder de sujetos con el E°) y de la eficacia horizontal (es decir relaciones jurídicas de paridad, como en el D° Privado, el derecho del Trabajo, el derecho social o derecho sanitario). El punto de la discusión puede ser reducido en términos muy simples; los derechos tienen una dimensión objetiva y una dimensión subjetiva.

*¿Un recurso de protección puede incidir en una relación entre particulares (el Profe menciona el caso del cambio de tarifa en los contratos de los sujetos con las Isapres) y cambiar el contrato? Sí, ya que el contrato privado está regulado e intervenido por leyes. Por tanto, se aprecia con este caso la presencia de la eficacia horizontal. Mas la tutela respecto de la eficacia horizontal posee límites, y en nuestra jurisprudencia solo se han dado respuestas casuísticas.*Cabe mencionar que esta respuesta es desde la perspectiva contemporánea (tienen eficacia horizontal y vertical); en la visión clásica decimonónica, los derechos solo poseen eficacia vertical. Esta es una respuesta casuística, no existe una respuesta dogmática en nuestro país.

En la eficacia horizontal de los derechos fundamentales importa reconocer en estos el efecto de irradiación que tienen sobre el resto del ordenamiento jurídico. Este aspecto de la eficacia horizontal de los derechos da pie para sostener una confusa doctrina acerca de la Constitucionalización del Derecho Privado y del Derecho en general. En este campo han surgido varias voces críticas. El profesor Zúñiga, junto a Ruiz-Tagle y E. Aldunate son críticos del proceso.

C. Finalmente, respecto de la tercera dimensión de la eficacia de los derechos fundamentales. Ella refiere a la posición preferente de los Derechos

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Fundamentales. En D° constitucional contemporáneo se plantea una ecuación básica:

Derecho de autoridad-Derecho de libertad = Estado de Derecho

Esta ecuación básica lo que sostiene es que el Estado de derecho concilia el principio de autoridad y el principio de libertad. El Estado de Derecho concilia ambos derechos. Tal conciliación presupone sostener la posición preferente de los derechos cuando entran en conflicto con la autoridad. Porque el Derecho protege al más débil, protege a las personas, a los sujetos de derecho. Dicha posición preferente de los derechos se traduce en defender la expansibilidad y progresividad de los derechos, de suerte que toda limitación de los derechos exige un alto estándar de control de legitimidad de la intervención del legislador limitativa del derecho.

A tal efecto, se utilizan contemporáneamente 2 garantías para verificar la no infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad en la intervención legislativa por parte de la autoridad, estos son el principio de Razonabilidad y el principio de Proporcionalidad. ¿Su fin? Estos persiguen asegurar una cierta razonabilidad legislativa, es decir, en términos simples, lo que buscan estos principios es impedir que el legislador menoscabe o vulnere los derechos al ejercer sus funciones. Son todos los mecanismos que protegen los derechos.

-Conflicto, Colisión de Derechos Humanos:

Uno de los temas más discutidos es que ocurre cuando se produce un conflicto entre los derechos humanos. Ha habido tres respuestas en nuestro país con asilo en doctrinas contemporáneas:

A. Doctrina de jerarquía de derechos: Que apela a un orden material de valores soportante de los derechos. A un orden valórico de derechos que es soporte de tal jerarquía o prioridad de ciertos derechos.

B. Doctrina de la regla de ponderación: Aquí se nota la influencia de Robert Alexy. Es objeto de críticas.

C. Doctrina negadora de conflicto de derechos: Una doctrina positiva que sostiene que en la adjudicación (en la decisión judicial o en la decisión legislativa) se resuelve el conflicto optando por un derecho como el derecho bajo el cual se verifica la posición preferente.*Un ejemplo es la sentencia de la corte interamericana del caso Karen Atala, en donde estaba el derecho a la tuición de las niñas, el cual no podía fundarse en la orientación sexual de la madre ya que ello significaba una abierta discriminación (se atenta contra la dignidad de ella). En nuestra CPR no hay un concepto univoco de familia; ello era precisamente un punto central acerca del fallo de este caso. En

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este caso hay un conflicto de derechos, una respuesta es sostener que el derecho de uno de los padres se haga conforme al principio de reconocer la legislación de familia y derechos del niño en torno a la protección del menor, su desarrollo. Esa es la respuesta que da la sala 4 de la corte suprema, al entregarle la tuición al padre. La otra respuesta posible que es la que da la corte, es decir que padre y madre tienen derecho y deber de cuidar a los hijos, la legislación da respuesta legítima de quien tiene tuición pero a la hora de decidir un tribunal no puede brindar a la madre un trato discriminatorio fundado en la preferencia sexual de esta. Aquí encontramos un conflicto con una decisión. Aquí se pondera la preferencia sexual de la madre (corte suprema). Este es un buen ejercicio para entender porque hay conflicto y como estos no tienen una única respuesta.*Otro ejemplo es el de la película la última tentación, pero el profe considera mejor el ejemplo de la sentencia de Karen Atala, ya que juega con conceptos como familia (concepto que era entendido como la unión de un hombre y una mujer), orientación sexual “normal”.

Desarrollo de Derechos Fundamentales:

Tres ideas previas:

1. Una primera idea es que el desarrollo de los Derechos fundamentales se verifica a través de fuentes formales de derecho, en especial de la ley. Esto es cierto respecto de la dimensión objetiva de los derechos, en cuanto bienes jurídicos.

2. Una segunda idea es que este desarrollo legislativo de derechos tiene dos garantías que limitan al legislador: primero la reserva de ley y en segundo lugar la garantía de contenido esencial de los derechos (ambas consagradas en Art. 19 n° 26).

3. Como tercera idea que el legislador tiene a su cargo el desarrollo de los derechos porque ello es congruente con el principio democrático en virtud del cual solo la ley formal y material poseen la legitimidad para regular derechos, delimitar los derechos, normar y para imponer limitaciones.

Entramos a un tema complejo: la delimitación es problemática. La doctrina define delimitar derecho como “establecer su contenido, es decir, facultades, garantías y posibilidades de actuación y de esta manera podrán limitar sus fronteras”. Yo limito un derecho cuando fijo el campo de la realidad normativa.

La limitación de derechos significa por una parte la determinación del contenido material de derecho y la imposición de restricciones al derecho. Desde esta perspectiva entonces Los Derechos Fundamentales tienen límites externos y limites internos, expresos y tácitos. En consecuencia es la legislación la invitada por la constitución a limitar y delimitar los derechos en su marco y desarrollo. En este ámbito, pesan ambas garantías antes mencionadas. Pero además impiden la

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arbitrariedad del legislador (carencia de fundamento o capricho por ejemplo). Tiene dos garantías correctivas, principio de razonabilidad y principio de proporcionabilidad.

Interpretación de Derechos Fundamentales:

-La posición preferente de los derechos fundamentales en una democracia constitucional impone la utilización de ciertas pautas o principios relativos a la interpretación o hermenéutica de los derechos. Principios que guardan directa relación con el debate doctrinal acerca del conflicto o colisión de Derechos en especial, las primeras dos doctrinas mencionadas anteriormente (jerarquización y ponderación).

-La interpretación de derechos, en una hipótesis mínima, supondría una armonización de los derechos entendidos éstos como un sistema. Tal armonización es difícil, ya que los derechos no son homogéneos, de hecho la clasificación de estos es tripartita (derechos civiles, políticos y económicos sociales y culturales -> ESC), son derechos distintos, y no poseen la misma estructura lógica, el sistema de derechos es complejo, esto sumado a que las Constituciones poseen distintos techos ideológicos o, incluso, contradictorios. Una constitución puede ser liberal a diferencia de otra. En un sistema de derechos existe una posición preferente frente a alguna de la categoría de derechos. El techo ideológico de la constitución, permite que le demos una lectura abierta.

-La armonización de estos derechos se hace entonces a partir de un elenco de principios orientadores de la hermenéutica, que juegan simétricamente en las decisiones de adjudicación, en las distintas posiciones, pudiéndose ocupar varios a la vez a la hora de interpretar. Estos principios son:

1. Principio Pro hominem o favor libertatis: “a favor de la persona” Este principio exige una integridad maximizadora de sistema de derechos, para lo cual la norma debe ser interpretada en el sentido más favorable a la libertad y la eficacia y optimización jurídica de la misma norma.

*El principio pro hominem no dice relación con las fuentes dice relación con el derecho mismo, no solo debo optar por el derecho sino por una solución que maximice la eficacia del contenido del derecho a interpretar. No dice relación con la fuente formal como el principio de progresividad.

2. Principio de Progresividad de los derechos: Que entiende a las fuentes protectoras de derechos como fuentes sistemáticas y escalonadas, debiendo optarse siempre por aquella fuente formal de Derecho que suponga un mejor estándar de garantía del derecho. Por ejemplo la evolución de los derechos políticos de la mujer, positivizados en tres distintas declaraciones y convenciones. Tengo superpuestas varias fuentes formales. No tienen por qué ser contradictorios, pero hay un avance en torno a la protección de un derecho.

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*No aplico uno en desmedro de otro, puedo aplicar todos, esto me permite optar por la norma que esté más completa, no siempre el criterio cronológico implica que esté más completo.

3. Principio de Retroalimentación optimizadora de Derechos Fundamentales: Este principio invita a relacionar, retroalimentar el Derecho interno con el Derecho internacional, para que en la pluralidad de fuentes formales de protección de derechos optar por aquella fuente que consagre el mejor o mayor estándar.

4. Principio de Interpretación finalista en materia de derechos humanos

5. No retroactividad, imperios de las regulaciones legales limitadoras de los Derechos Humanos: Este principio es una proyección de la prohibición de la “Reformatiu imperius”, que significa una prohibición general de modificar una regla retroactivamente en perjuicio del destinatario de dicha regla. Significa que cualquier regla limitadora, no podrá ser aplicada retroactivamente en perjuicio del destinatario.

6. Principio Proporcionalidad

7. Principio de Indivisibilidad de los derechos

8. Principio de auto ejecutividad o eficacia directa de los derechos

9. Principio de Gradualidad e interdicción de la regresividad, en materia de derechos económicos-sociales-culturales: Supone que la legilación, cuando desarrolla la dimensión objetiva de derechos sociales (tutela) debe “escalar hacia arriba”, impide que escale hacia abajo o desproteja, debe aumentar siempre la protección.

10. Principio de Interpretación evolutiva de los Derechos Fundamentales: Aplicado en la protección de la familia en el caso Atala por el concepto de la familia que jugó rol central.

12.04.2012

TIPOLOGIAS DE LOS DERECHOS

1) DERECHOS CIVILES:

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Clasificación de derechos civiles:

Hay tres categorías de derechos civiles: en primer lugar derechos básicos, en segundo igualdades y tercero libertades (las que pueden ser materiales y libertades espirituales)

1. Derechos básicos: Primera categoría tipológica ordenadora de los derechos civiles, hacen referencia a 4 derechos fundamentales que son derechos nuevos, y que tienen su origen en el constitucionalismo de gobierno. Conciernen a determinados bienes jurídicos constitucionales, que son verdaderos presupuestos para el ejercicio efectivo de derechos. Estos son: a. Derecho a la vida y a la integridad física y psíquicab. Derecho a un medio ambiente no contaminadoc. Derecho a la saludd. Derecho a la seguridad social

Estos cuatro son bienes jurídicos, que aparecen algunos en la declaración de derechos fundamentales, en las constituciones Chilenas estos derechos están ausentes. Por razones lógicas los derechos se estudian por ser presupuestos para el ejercicio efectivo de otros derechos. Estos derechos recogidos en el art 19 nº1 de la CPR son derechos humanos que dan al interior de la comisión Ortuzar un interesante debate.

A. Derecho a la vida: El derecho a la vida, en la actualidad es la piedra angular en una nueva rama del Derecho, el bioderecho, que conecta con la bioética, que aborda temas tan importantes como; el aborto o interrupción voluntaria del embarazo, el aborto terapéutico, la eutanasia activa y pasiva, la eugenesia, suicidio asistido (modalidad de eutanasia), trasplante de órganos, manipulación genética, clonación, fertilización asistida, objeciones de conciencia en tratamientos terapéuticos, etc. Hay otros temas que son discusión de estos temas, estos son meramente un ejemplo. Uno debe preguntarse por qué surgen estos temas. Esto gira en torno a dos cuestiones que tienen relevancia para el derecho, el principio de la vida, y en segundo lugar, el concepto de muerte.

-El principio de la vida: es definida como un conjunto de funciones vitales autónomas que se predican en un sujeto. Es la legislación civil en particular, y leyes especiales, las que abordan la definición sobre cuando principia la vida humana (ya que ese es el problema central). El código civil aborda un régimen de presunciones y plazos para establecer el principio de existencia, la protección y delegación de derechos hereditarios al que está por nacer. Una ley especial la ley 19.120, regula la investigación científica en el ser humano, genoma, y prohíbe la clonación humana, señalando además que estos deben respetar los derechos. Por otra parte, la declaración universal de los derechos humanos de 1948 consagra el derecho a la vida, y los artículos 4º y 5º de la convención interamericana de derechos humanos, consagran respectivamente el derecho a la vida enunciando sus garantías. La protección constitucional de la vida es un concepto complejo, porque en rigor no existe una definición del principio de existencia, de la vida, y más bien, se han decantado estos conceptos paulatinamente en la legislación y jurisprudencia. Por otra parte, algunos autores niegan que el derecho a la vida

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tenga un status conceptual de Derecho (esto ha sido muy discutido). Existe una discusión de Nogueira en torno a la vida, Nogueira admite la dificultad de clasificar la vida como un derecho, lo que no impide que sea un bien jurídico constitucional. La explicación que la jurisprudencia ha dado cerca del principio y término de la vida, está contenida en algunas sentencias muy relevantes del tribunal constitucional y que han generado polémica en un sentido u otro. En cuanto al principio de la vida, en virtud de la sentencia de la post day del tribunal constitucional, entiende que la vida protegida constitucionalmente principia en la concepción.

-Termino de la vida: En cuanto al termino de la vida, otra sentencia del tribunal constitucional, recaída en el proyecto de ley que modifica la ley de trasplante de órganos, admite el concepto de muerte encefálica como termino de la vida, con lo cual la vieja definición, de definir la muerte como “la cesación completa de las funciones vitales de un individuo”, deja de ser una definición válida. Lo que estaba en discusión en el proyecto de trasplante de órganos está claro, ya que no se pueden extraer los órganos que se deterioran si se extrajeran cuando ha habido una cesación completa, los tejidos no son útiles a los receptores, deben extraerse antes.

A. El derecho a la integridad física y psíquica: Es un derecho conexo al derecho a la vida y refiere al cuerpo del ser humano, como una integralidad física y psíquica (incluyendo su dimensión espiritual). Por tanto las garantías están interesadas a excluir cualquier atentado a la integridad del sujeto. No solo las partes de su cuerpo, sino naturalmente a la calidad de vida que el cuerpo puede desplegar durante la vida del individuo. El articulo 4º (Derecho a la vida = que se respete su vida, en general a partir del momento de la concepción, en los países que no ha abolido la pena de muerte esta solo se aplicará en delitos graves, si se abolió la pena de muerte, no se puede restablecer, no se puede aplicar pena de muerte por derechos políticos) y el 5º (integridad física, psíquica y moral, nadie debe ser sometido a torturas, toda persona privada de libertad debe ser tratada con respeto, los procesados deben estar separados de los condenados, los menores procesados deben ser separados de los adultos, las penas privativas de la libertad deben contar con una reintegración social) ¿estos artículos a qué ley pertenecen?

Existen distintas tendencias del derecho penal contemporáneas (tienen sus raíces en la ilustración del S.XVIII) y convención americana derechos humanos: Abolicionismo de pena de muerte y Derecho penal mínimo.

>Garantías del derecho a la vida e integridad física y psíquica del art. 19 CPR: Art. 19°1.- Consagra, en primer lugar, una garantía de protección a la vida. ''La ley protege vida del que esta por nacer''. Esta garantía tiene dos lecturas; desde la perspectiva tipológica o de las normas constitucionales:

-La primera lectura es que esta norma de conducta es un mandato de prohibición, y por tanto, una regla que impide al ordenamiento jurídico desproteger civil, penal, sanitaria, o administrativamente la vida del que esta por nacer, es la lectura que prima a nivel nacional.

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-Una segunda lectura es que es una norma de conducta del tipo mandato de habilitación al legislador para definir la protección de la vida del que esta por nacer. En consecuencia, el momento a partir del cual el legislador protege al nasciturus (el que está por nacer) así como el rango standard de protección civil, administrativa, penal y sanitariamente de éste es una decisión exclusivamente legislativa. EL fallo de la Post Day está en la misma línea y en general la jurisprudencia constitucional en América del Sur ha sido aún más conservadora que nuestro TC a la hora de adoptar esta postura. La convención interamericana de derechos humanos, en su artículo 4° nos dice que ''Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y en general a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente''. Debemos destacar que se menciona ''en general, a partir del momento de la concepción'', y esto se debe a que se entiende que cada país puede definir desde cuando proteger. La bioética y la biología entregan varias respuestas posibles al problema de establecer cuando principia la vida:

A. Teoría de la concepción: Sostiene la existencia de ser humano desde la fertilización del ovulo por parte del espermatozoide, fusionándose gametos femeninos y masculinos.

B. Teoría de la anidación o implantación: Reconoce existencia de ser humano desde que el ovulo fertilizado se implanta o anida en el útero, proceso que ocurre de 7 a 14 días después de la concepción.

C. Teoría de la implementación del sistema nervioso u organogénesis: Exige para reconocer a un ser humano el desarrollo rudimentario de un sistema nervioso central que se empieza a formar desde el decimo quinto al cuadragésimo día de desarrollo embrionario. Una variante de ésta defiende la formación viable del sistema nervioso central.

-Estas tres teorías desarrolladas en el campo de la biología y usadas en el Bioderecho son auxiliares en la decisión del legislador y no determinantes, porque no existe verdad científica en este tema. Esto explica que la legislación comparada ofrezca distintas respuestas a este problema. La regla de plazos con o sin hipótesis habilitantes (muy usada en países Europeos, con o sin hipótesis psicológica/condición socio económica, que son las causas que hoy en día invoca la madre para obtener la interrupción del embarazo se asocia un plazo a una hipótesis, por ejemplo la incapacidad de la madre de sostener económicamente la vida del que esta por nacer, el efecto psicológico que se produce en la madre que no desea al niño que viene en camino). Estas son discusiones que tiene pre concepciones ideológicas. En nuestro país la discusión se abre en este campo, básicamente, con la derogación o sustitución del artículo 119 del código sanitario (ley merino), por la ley 18.626 de 1989, que impide el aborto bajo cualquier modalidad, derogando la vieja figura iuris de aborto terapéutico.

-La sola discusión del aborto terapéutico como una discusión puramente legislativa prueba de que (a juicio del profesor) el artículo 19 °1 CPR consagra la garantía de:

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1. Protección al nasciturus (que no es titular al derecho a la vida, no es persona, solo las personas son titulares, se protege la vida del que está por nacer) como un mandato de habilitación. Existe una protección a quien alberga a la vida. 2. Una segunda garantía, que se inscribe en el marco del abolicionismo, el cual se traduce en la prohibición de reintroducir la pena de muerte cuando esta ha sido abolida. En el código penal ha sido abolida, pero subsiste en el código militar, no se puede introducir aún con quórum calificado.3. Por último, el 19 nº1 CPR consagra una tercera garantía de prohibición de apremios ilegítimos. Esta garantía está presente en las constituciones históricas bajo la forma de tormentos o la prohibición de penas infamantes. El término es muy amplio, e incluye un gran número de situaciones que se pueden considerar como ''apremios ilegítimos''. El pacto internacional de derechos humanos y las convenciones de las naciones unidas sobre derechos humanos, protegen al individuo de la aplicación de tratos y penas crueles o degradantes. Así ocurre con la convención de naciones unidas sobre la tortura de 1988. El código penal ha sido reformado, desde 1990 hasta 2010, para adecuar, paulatinamente la legislación penal a las convenciones internacionales sobre derechos humanos. En particular, en relación a la convención sobre prevención y sanción del delito de genocidio, la convención contra tortura, y muy recientemente, la incorporación de Chile al estatuto de Roma de la corte penal internacional. Chile ha desarrollado su legislación en relación a las convenciones internacionales. El estado de evolución de nuestra legislación se ha acoplado al derecho internacional.

B. Derecho a medio ambiente no contaminado.

C. Derecho a salud.

D. Derecho a la seguridad social.

Todos ellos toman forma en la posguerra. Debido a su estructura lógica, los derechos a medio ambiente no contaminado, a salud, y a seguridad social se estudian como derechos sociales, y solo se hace referencia a ellos en cuanto a su relación con la vida y la integridad física y psíquica Art. 19 CPR son derechos nuevos. Estamos estudiando derechos civiles, a lo mejor por esto no los estudiamos en profundidad.

17.04.2012

IGUALDADES:

-Bajo este concepto la doctrina nacional comprendía las tradicionales igualdades formales que surgen como consecuencias naturales de la libertad, en cuanto el ordenamiento jurídico sitúa a los destinatarios de sus normas en pie de igualdad en el ejercicio de sus derechos. Por ello lo más importante de estas igualdades formales es la igualdad ante la ley. Sin embargo el principio de igualdad constitucional tiene otras acepciones, tales como la igualdad material y esta última rangos o cortes conceptuales. A su vez la igualdad material es soportante de los derechos Económicos, Sociales y Culturales.

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1. La constitución vigente en su textura abierta en el plano normativo y techo ideológico más o menos abierto, admite estas dos lecturas del principio de igualdad (la igualdad formal y la igualdad material sustancial).

2. Una segunda observancia en torno a las igualdades, es que la igualdad como principio constitucional, es un concepto relacional, no un concepto absoluto. Bobbio diría: “dos bolas de billar son iguales, dos hombres o mujeres no lo son”. El ser humano es diferente, por lo que cuando uno predica igualdad respecto de las personas lo hace relacionalmente.

1. Igualdad ante la ley: Articulo 19 nº 2. “En chile no hay personas ni grupos privilegiados, no hay esclavos, no hay diferencias arbitrarias establecidas ni por ley ni por persona alguna”. La igualdad ante la ley es un atributo de la ley, entendida como ley material, es decir normas generales abstractas, ciertas y obligatorias. Estas características materiales que definen la ley, aseguran la igualdad de trato que el derecho brinda a los destinatarios de sus normas. Este es el significado primario, la ISONOMÍA, la igualdad de trato. Estructurada técnicamente como un derecho fundamental la igualdad ante la ley es un derecho subjetivo a obtener de las normas ese trato igual. La pregunta que debemos hacernos, es ¿Qué es ese trato igual? ¿Un trato igual entre hombre y mujer? ¿Entre pobre y rico? ¿Entre patagón y maipusino?¿Los terrenos forestales de los terrenos agrícolas? Esa es la pregunta. Es una pregunta acerca de cuáles son los factores de diferenciación y que factores o estándares son sospechosos de trato discriminatorio.

*Por ejemplo: Un alumno de la facultad de medicina, que por razones de fe religiosa, no puede dar examen un día determinado de la semana y ha pedido al profesor la postergación o la fijación de una nueva fecha, el profesor se ha negado y el alumno se acoge a la protección, por un trato discriminatorio, la sospecha de esto genera la inversión de la carga de la prueba.

-Garantías del Derecho de Igualdad ante la Ley: El articulo 19 nº 2 compendía cuatro garantías: Interdicción del privilegio de personas y grupos, Abolición de la esclavitud, Igualdad jurídica de hombre y mujer y Interdicción de la arbitrariedad.

1. Interdicción del privilegio de personas y grupos: Guarda directa relación con la cosmovisión liberal de la sociedad constituida por individuos titulares de derechos en pie de igualdad formal, erradicando la fuente de todo privilegio o status. Las fuentes de privilegios son la nobleza, el mayorazgo, la propiedad a la tierra durante mucho tiempo, o la pertenencia forzada a algún grupo. Todo esto es abolido por la historia (latifundio, mayorazgos, todos propios de la dominación cuasifeudal que se desarrolla en el campo).

2. Abolición de la esclavitud: Tiene su antecedente histórico en la libertad de vientres de 1811, la desvinculación completa de los esclavos a la propiedad de la tierra el 1828, aunque en chile se tolera el tráfico de esclavos. Las convenciones

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modernas y el derecho internacional moderno prohíben la esclavitud, y esta es hoy por hoy una regla de “ius cogens” (derecho vinculante, ningún país puede sostener una discusión en contrarios) -> ver bien en el cuaderno de DIP.

3. Igualdad jurídica de hombre y mujer: Es objeto de una reforma constitucional en los noventa. Es una garantía simbólica, porque se modifica el artículo primero y el 19 nº 2. Se habla de las personas en vez de los hombres. Esto se puede leer por las personas jurídicas y naturales. Esta reforma tiene un valor simbólico, ya que se diferencia para no hacer la discriminación de género respectiva a hombres y mujeres.

4. Interdicción de la arbitrariedad: A diferencia del derecho de igualdad ente la ley, que refiere a la ley como fuente formal del sistema, esta es una garantía que refiere a todo acto del poder estatal y no solo a la ley. Ni la ley ni autoridad alguna pueden establecer diferencias arbitrarias. Llama la atención que en el articulo 19 nº 2 en su inciso final utiliza “diferencias arbitrarias”, al contrario existen diferencias no arbitrarias, legítimas, diferencias no arbitrarias, las que son el núcleo conceptual del trato igual. Trato igual es aquel que no hace diferencias arbitrarias, y que cuando hace diferencias, estas son no arbitrarias. La jurisprudencia del TC recoge un concepto relacional de igualdad propuesto por el Jurista argentino Segundo Linares Quintana, en su tratado de derecho comparado Argentino. El tribunal dice “la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y consecuencialmente diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes”.

*En el articulo… de la ley de isapres. El tribunal hace un punto de inflexión a la hora de definir la igualdad ente la ley recogiendo de la dogmática alemana, la noción de igualdades esenciales. Este problema se trata de la “discriminación positiva”. El concepto de igualdad relacional significa que la ley cumple con las garantías del derecho de igualdad si brinda tratos iguales para los iguales y desigual para los desiguales. Lo que supone definir circunstancias de hecho, factum, explicativos de esa igualdad o desigualdad. El habitante de la Patagonia que no puede pagar 1.100 por el litro de bencina, el habitante de Maipú que demora dos horas de su casa al lugar de trabajo. Nos encontramos ante una legislación que hace tratos diferenciados. Esto es usual. Lo que prohíbe la constitución es que en el trato que la ley o las normas brindan, se utilicen estándares prohibidos o discriminatorios. Lo que ocurre es que no existe un estándar de diferenciación prohibido per se. La edad de las personas para trabajar, trabajos pesados prohibidos a las mujeres, el trabajo en minas prohibido a las mujeres. ¿Cuándo el standar utilizado para el trato diferenciado que la ley debe cumplir para la igualdad se transforma en un trato discriminatorio? Esa es la pregunta, el Derecho en las convenciones, enumera los factores sospechosos de trato discriminatorio, estas son las ideas políticas y religiosas, las orientaciones

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sexuales, ideas trivales, el status, la riqueza, las formas de vida, los estilos de vida. Son estándares sospechosos. La pregunta es si puede ser invocado uno de estos estándares para un trato diferenciado. Esto si puede ser así, y es visto cuando se hace la discriminación positiva, es decir un estatuto de privilegio para determinados colectivos de individuos en posición de minusvalía que debe tener como base un factor objetivo u objetivable. Ejemplos de esto son:-La ley 19.253 indígena-Ley 19.828 de adultos mayores -La ley del Fondo Nacional de Discapacidad.Todos estos son ejemplos en que la ley brinda un trato discriminatorio a las etnias, por la edad que tienen las personas, por la minusvalía física o mental de las personas. El tema de las minorías muchas veces el protegido con una discriminación positiva. Se define el trato discriminatorio. Este trato debe ser un trato especial, temporal, provisional y que debe ser levantado al superar de hecho, las vallas establecidas a la plena igualdad. Todo esto se funda en el factor objetivable para establecer la discriminación positiva. Por ejemplo en la región de la Araucanía, hay dos sujetos pobres, pero uno pertenece a una etnia indígena. El profe se pregunta si esto es una forma estamental, dice que paulatinamente las clausulas de discriminación inversa favorecen la desigualdad, con el pretexto que se forman en factores objetivos o objetivables. La crítica liberal permite demostrar que quién tiene un estatuto de privilegio, ese mínimo se transforma en un mínimo y en un techo. Las leyes de cuota son muy discutidas en torno a su eficiencia.

>Garantía de la interdicción de la arbitrariedad: admite la diferenciación o discriminación no arbitraria, para ello se utilizan tres principios que permiten medir la legitimidad del trato diferenciador:A. Principio de razonabilidad.B. Principio de proporcionalidad.C. Test de proporcionalidad Esto significa que la utilización de estos tres principios permite determinar si la autoridad a la hora de hacer diferencias en el trato brindado a las personas, estas diferencias tienen una justificación razonable, y adicionalmente si tal trato o justificación razonable, soporta el examen del principio de razonabilidad que supone medir la racionalidad o adecuación de… medios y fines. Y todo esto puesto ante un test que permite resolver la cuestión relativa a la legitimidad constitucional de las diferencias.

*Ejemplo: Transantiago y un subsidio. Análisis racionabilidad: la evasión crónica. Análisis de proporcionabilidad: adecuación de medio fin. ¿? Complementar!*Otro análisis es el art. 220 CC, el caso Karen Atala. La corte interamericana no pone en contra este articulo, se ajusta a la convención que sea el juez aquel que decida si es el padre o la madre el que queda con la tuición. El problema está en la

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utilización de un estándar sospechoso como es la orientación sexual de la madre, para discernir en torno al padre.

2. Igualdad ante la justicia: articulo 19 nº 3 CPR. “La ley no puede presumir de derecho la responsabilidad penal, ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sancione este precisamente escrito en ley”. La dogmática contemporánea lo denomina derecho de acceso a la justicia o derecho a la tutela judicial, es un derecho que anuncia garantías respecto de la igualdad de trato que el Estado brinda a los justiciables, es decir los destinatarios de las normas del ordenamiento jurídico que procura obtener la tutela judicial reintegrativa o reparadora del derecho. En consecuencia complementaria de esta disposición son los artículos 7 y 8 de la convención Americana de Derechos Humanos. En el articulo 7 “todos tienen derecho a la libertad”, el 8 da las garantías judiciales “Debe ser por un juez o tribunal competente, toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, este debe ser asistido gratuitamente por un traductor, debe darse una comunicación de la acusación señalada, debe poder defenderse y comunicarse por su defensor, derecho de la defensa de interrogar a los testigos, derecho a no ser obligado a declararse culpable o contra sí mismo”. Estos son prácticamente las mismas garantías judiciales del proceso. Las garantías del 19 nº3 son:A. Derecho de defensa.B. Debido proceso legal.C. Legalidad del tribunal.D. Legalidad penal.

18.04.2012

GARANTIAS:

1. Derecho de defensa: tiene una doble proyección: la defensa… la defensa letrada del juicio., Esta definición es relevante ante la reciente deformación de procedimientos judiciales, que va acompañada de la ausencia necesaria de patrocinio letrado en las defensas. Esto ha sido muy cuestionado, en particular con motivo a la reforma a la justicia de familia y del punto de vista corporativo, el colegio de abogados a exigido… porque esta distinción descansa en la naturaleza de los procedimientos materiales, en la complejidad del derecho material, y la necesidad de una tutela judicial expedita. El derecho de defensa en cualquiera de sus dos dimensiones comprende la posibilidad de que el demandado o imputado o sujeto pasivo de la relación jurídico procesal pueda arbitrar el juicio una manopla de pretensiones procesales bajo la forma de excepciones, incidencias e incluso acciones reaccionarias. Por último, otra dimensión del derecho de defensa; es la dimensión prestaciones de este derecho civil, ya que conforme al art 19, inciso 3 el E° debe prestar defensa y asesoría jurídica “a quienes no puedan procurárselos por sí mismos”. En el derecho procesal científico decimonónico, a esto se le

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denominó la justicia de pobres, hoy en el contexto del E° social, las defensas y asesorías que el E° debe prestar a los carenciados es una realidad en el proceso penal, laboral y residualmente en los demás procesos a través de la corporación de asistencia judicial. Confirma esta dimensión prestacional del 19 n°3 las sentencias del TC referidas al turno de abogados (vieja institución que ordenaba a quinees fueran abogados a asumir la carga de asesorar o defender a personas que no pudiesen pagar por un abogado asignados por la corte respectiva, y en ciertas regiones en las que escaseaban abogados se les cargaba mucho el turno, hoy está obsoleta esta institución)

2. Garantía del debido proceso legal: esta garantía es nueva, incorporado en la C° del 80’, tiene una afiliación anglosajona, pero una significación distinta a la garantía anglosajona, que se remonta al siglo XII, pero en el mundo jurídico anglosajón es una garantía innominada de los ciudadanos frente al ejercicio del poder estatal y no solo una garantía de la potestad jurisdiccional. En cambio en los países de los sistemas jurídicos germanos o civil law, de los cuales Chile es tributario, la garantía del debido proceso legal esta circunscrita a la potestad jurisdiccional del E°, una potestad. En esta perspectiva el procesalismo contemporáneo distingue entre debido proceso legal adjetivo y sustantivo, o proceso justo.

A. Debido proceso legal adjetivo : es una técnica de aseguramiento en orden a que los procedimientos judiciales deben ser establecidos mediante ley formal, es una garantías primaria de legalidad, obliga a preestablecer procesos judiciales en virtud de la ley, lo que significa excluir de la determinación de los procedimientos judiciales a la potestad reglamentaria del ejecutivo o la de los tribunales superiores (auto acordados). Esto significa en la práctica que las garantías de un racional y justo procedimiento se contienen en la ley.

B. Debido proceso legal sustantivo : técnica de aseguramiento de garantías materiales propias de un proceso justo y que aseguren lo que comúnmente se denomina la igualdad de armas (duelo dialéctico).

La jurisprudencia del TC oscila entre ambas dimensiones del debido proceso legal, y más de un autor como Colombo reconocen que la C° solo brinda asilo al debido proceso adjetivo.

La jurisprudencia constitucional, citando una constancia de la comisión Ortuzar sobre este particular sostiene que el debido proceso comprende las siguientes garantías (mínimo común denominador acerca de lo que se considera debido proceso legal):

a) notificación y emplazamientob) defensa adecuada

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c) prueba: que comprende determinación legal de los medios de prueba, formas de producción de la prueba y sistemas de ponderación de las pruebas (lo más conocidos son prueba legal, sana critica y libre ponderación)

d) sentencia fundada e) recurso efectivo impugnatorio de las sentencias de primer grado

Ahora entender cuáles son las que materialmente esta garantizadas en el debido proceso legal, hay una gran brecha, en la que se considera que son mezquinas.

3. Garantía de legalidad del tribunal: esta garantía aparece consagrada en el reglamento constitucional de 1812 y explícitamente en la C° de 1822, bajo la fórmula tradicional de prohibir las comisiones especiales, este es el significado de estas garantías importa una prohibición constitucional a aquellas, también denominados tribunales ad hoc. La comisión especial o tribunal ad hoc es aquel órgano del E° o bien órgano de una institución que sin pre establecimiento por ley se atribuye una potestad que no posee para juzgar e imponer una acción de adjudicación como por ejemplo una sanción.

La jurisprudencia constitucional sobre esta garantía es muy nutrida, pero existe una duda no despejada por la doctrina jurisprudencial, que se formula bajo la siguiente e pregunta: ¿existe un concepto constitucional de juez? El tema no es pura teoría porque existe en el Estado una parte que la doctrina denomina administración jurisdiccional. Ahora desde la perspectiva de la lege latta se ha avanzado mucho en áreas sensibles de lo que se denominó administración jurisdiccional que depende del sistema judicial (aduanero, de libre competencia, tributario), por lo que la pregunta ha perdido el dramatismo que tenía antes.

4. Garantía de legalidad penal: históricamente significó la exigencia de que la ley formal y material fueran la fuente de los delitos de las penas, y desde esta perspectiva esta garantía se remonta a la Ilustración del siglo XVIII, a grandes juristas como fueron Beccaria, Montesquieu. Los juristas ilustrados imbuidos en la cultura de la ilustración francesa fueron los que la defendieron y los que defienden la humanización del proceso penal. Esta significación histórica se traducía en la fórmula:

- ley escrita : ley parlamentaria- ley cierta: significa que la ley no es solo la fuente genética de delitos y penas

sino que la ley debe determinar las conductas punibles y las penas con un grado de certeza

- ley previa : exigencia de que delitos y penas se establezcan mediante ley promulgada y publicada con anterioridad a los hechos caracterizados como conductas punibles

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Esta garantía de legalidad penal adquiere significados contemporáneos distintos, sin que los antiguos pierdan si vigorosidad sino que parece muy absurdo que así no fuesen (carácter elemental) Los problemas que se plantean hoy es muy distintos, dicen relación con la vigencia temporal de la ley penal y con leyes penales en blanco, propias e impropias y la apertura de tipos penales o la presencia de elementos valorativos en los tipos penales y sobre estas cosas hay gran jurisprudencia sobre estos problemas contemporáneos. Un segundo problema asociado a la jurisprudencia es la tipicidad es decir el grado de conducta punible en la ley, y se plantea en dos ámbitos: en los ámbitos de la ley penal en blanco (propia e impropia) y en los elementos valorativos. Y la jurisprudencia actual admite como constitucionalmente adecuadas leyes penales en blanco y elementos valorativos o tipos abiertos penales. Casos: dos muy notables, caso Antuco (si en los reglamentos militares es punible cierta conducta se entiende que legalmente también puede estarlo) y otro el de piratería (idea de que el lenguaje vivo es perfectamente capaz de definir un concepto aunque este no esté en la ley)

5. Igualdad ante las cargas públicas Art 19 n° 20: Proyección del principio constitucional de igualdad ante la ley, ya que la única fuente de las cargas publicas es la ley en su sentido formal y material, y por tanto el significado de esta ley es la igualdad en trato que la ley debe brindar al designar cargas públicas reales y personales. La cargas publicas reales son los tributos, las personales son aquellos deberes de prestación personal que el E° le impone a sus súbditos (ejemplo típico son las cargas de servir órganos colegiados sin retribución o las del Electorado Publico). Tratándose de tributos la igualdad ante las cargas públicas tiene cuatro garantías constitucionales:

a) principio de legalidad tributaria: designa el aseguramiento de que solo la ley formal y material puede ser la fuente de tributos, impuestos, tasas, aranceles, derechos, etc.

b) principio de no consfiscatoriedad: técnica de aseguramiento en orden a que la ley tributaria no podrá gravar actividades patrimonios, o sujetos de forma tal que impida o agrave restándole la legítima expectativa de ganancia o lucro a quien explota la actividad, patrimonio gravados por la ley. Es un límite a que la ley tributaria pueda gravar con tributos de forma tal que la actividad quede impedida de ser explotada.

c) garantía de proporción, progresión o forma: determinación del principio que va a servir para determinar la tasa o gravamen del tributo que son los principios de proporcionalidad, progresión y forma. Básicamente estos principios se aplican a los denominados impuestos directos

d) principio de unidad financiero público: es una garantía fiscal directamente y de los contribuyentes indirectamente en orden a que los tributos ingresan a la caja fiscal y a un único sistema financiero- público, no pudiendo quedar afectos a fines determinados, con las excepciones explícitas, que operan en campo de defensa nacional y de desarrollo que tengan locación nacional o

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regional. Esto no tiene nada que ver con la utilización de la reforma tributaria como mecanismo para financiar políticas públicas.

19.04.2012

6. Tributo: El concepto de tributo son exacciones establecidas por la ley a favor del Estado para la financiación de servicios de interés general. La jurisprudencia constitucional así como la doctrina, han entendido que el termino tributo es un género que designa una gama muy amplia de exacciones como contribuciones, impuestos, derechos específicos y las tasas. Por ende el tributo siempre tiene elementos que corresponden a su identidad conceptual, que ve al sujeto activo que es el Estado quien recauda, un sujeto pasivo que es el contribuyente, una hipótesis que es un hecho gravado, sea una actividad y por último el gravamen o tasa. Este último elemento, que es el principio de proporción.

7. Igualdad de los cargos públicos: Cuarta igualdad, consagrada en el articulo 19 nº 17. Al igual que las demás igualdades este derecho de igualdad es proyección del principio de igualdad constitucional pero en relación a la función pública Estatal, es decir al desempeño de cargos públicos. Y por tanto el derecho de igualdad ante los cargos públicos es el derecho subjetivo a obtener igual trato en el modo de obtener un cargo público sea esta de origen electivo o no cumpliendo los requisitos establecidos en la CPR y en la ley. El desempeño en los distintos órganos del estado, el método de selección de selecciones públicos en el Estado, es la selección popular y el nombramiento. El nombramiento por regla general descansa en un curso sonorum (es decir en la posesión de determinados requisitos para ingresar a la función pública, desempeñarse en ella y ascender gradualmente). De esta manera junto al nombramiento el ascenso es clave cuando el curso sonorum es burocrático. Eso es muy propio de las carreras funcionarias, por sus evaluaciones o métodos se asciende en los cargos dispuestos por ley por el servicio público. La ley del nuevo trato del año 2003 introdujo en la administración del Estado una componente de mérito en el campo de la denominada “gerencia pública” y en la actualidad crecientemente se utiliza el sistema de alta dirección pública para proveer los nombramientos de directivos públicos de segundo y tercer nivel jerárquico (Jefes de departamento, jefes de división, jefes de servicio, cargos concursados en función de los meritos del postulante, una terna y la autoridad es la que define). Esto es un avance desde el punto de vista de la gerencia pública. Subsiste en el reclutamiento de la función pública administrativa la confianza, que confiere a la autoridad facultada para el nombramiento un amplio margen de decisión. El requisito de acceso lo fija el estatuto administrativo. La constitución y la ley efectivamente incorporan requisitos para el ingreso a la función pública:

-Requisito de status (nacionalidad o ciudadanía)

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-Requisito de escolaridad (enseñanza básica, para cada grado se requiere un requisito distinto hay plantas auxiliares, administrativos, técnicos y profesionales).-Idoneidad cívica-Salud compatible

*No pueden ingresas a la administración pública los que han sido destituidos por 5 años, los que hayan sufrido pena aflictiva. La legislación compende requisitos para ingresar, permaneces, prohibiciones e inhabilidades.

Eso es la realidad de la función pública, extranjeros pueden entrar con excepción, en los cargos públicos de elección popular muchas veces son inferiores a los que se exigen para el cuerpo burocrático. En el nombramiento la diferencia estriba en los mecanismos de selección, si se quiere llenar la vacante de un cargo de contrata, se debe concursar. La designación es una deformación del nombramiento. Así funcionan las administraciones y todas las estructuras burocráticas del país, hay un estatuto especial de la carrera funcionaria.

El gran problema del acceso a la función pública estriba en los requisitos que la ley establezca. Nuestro estatuto no ha innovado mucho, excepto en materia de selección de la alta dirección pública, el que tiene un registro de empresas que hacen selección de personal, para que estas hagan una pre selección, el sector público es un área relativamente atractiva para el desempeño laboral.

LIBERTADES:

1. Libertades materiales:

A. Derecho a la libertad personal y seguridad individual:

-Derecho a la libertad personal: art. 19 nº 7 , articulo 7º de la Convención Americana, homologo al del impacto de derechos civiles y políticos. “Toda persona tiene derecho a trasladarse por el territorio, nadie puede ser privado de libertad personal a menos que la ley lo diga, nadie puede ser arrestado por un funcionario que no sea el autorizado, puede ser detenido alguien que sea sorprendido cometiendo el delito, nadie puede ser arrestado o detenido en un lugar que no corresponde, no se puede obligar a declarar en contra de alguien ”. Al igual que en otras disposiciones de la CPR se hace una distinción entre derechos y garantías, efectivamente la CPR consagra dos derechos: libertad personal y seguridad individual (que están estrechamente unidos). Tradicionalmente el derecho de libertad personal es definido como “libertad ambulatoria interior y exterior y libertad de residencia”. La liberad ambulatoria interior es el derecho subjetivo público del sujeto para desplazarse de un lugar a otro del Estado sin coacciones o límites y lo propio fuera del territorio del Estado (exterior). La libertad de

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residencia es el derecho subjetivo de un sujeto para afijarse en un lugar o territorio del Estado donde constituir hogar o morada (garantía de inviolabilidad del hogar). La doctrina contemporánea no conforme con esto, destaca que la voluntad personal es una expresión de la autonomía física, intelectual o moral del sujeto y por ende no debe quedar circunscrita a su libertad de movimiento. El tema se discutió en una sentencia sobre la penalización de relaciones sexuales consentidas entre hombres, en particular entre un menos adulto y un mayor. El voto de minoría estuvo por declarar inconstitucional el precepto del código que penalizaba esto, porque se PARRAFO DE IDEA DEL PROFE COPIAR PELO.

-Derecho a la seguridad individual: Concepto muy tradicional del constitucionalismo liberal del S.XIX designa el conjunto de garantías materiales o procesales, protectoras de la libertad personal. En esa medida es un derecho formal, es un derecho a que la propia CPR y la ley concedan estas garantías. El articulo 19 nº 7 letra b y siguientes compendia un extenso catálogo de garantías del derecho a la seguridad individual y por ende garantías protectoras, algunas son materiales y otras procesales.

1. Garantías materiales al derecho de seguridad individual:Que sean materiales significa que competen al legislador, en cambio las procesales competen al individuo.

A. Garantía de reserva de ley frente a toda privación o restricción de la libertad personal (literal B del art. 19 nº 7)

B. Garantía de forma (literal C del art. 19 nº 7) (nadie puede ser privado de libertad si no es por orden de funcionario público competente.

C. Garantía de lugares públicos (literal D nº7 art. 19) (La ley establece recintos penitenciarios ordenados categorialmente para privar de libertad sea en virtud de sentencia condenatoria, en virtud de medida cautelar personal o sea a título de medida de protección social. Desde esta perspectiva no es lo mismo una cárcel que un establecimiento penitenciario o un centro de reincorporación social. El derecho penitenciario establece categorías de recintos públicos).

D. Garantía de prohibición de auto incriminación: (Literal f del nº7 del art 19) E. Garantía de prohibición de confiscación: (Literal G) Es un tema interesante

porque hay varios institutos de Dº público que conectan al Estado con la perdida de derecho patrimoniales, Expropiación, confiscación o comiso/decomiso. Hay diferencias notables entre estos. Privación de bienes particulares sin que medie la reparación de estos, la expropiación es con ratificación legislativa con el justo precio

F. Garantía de prohibición de sanción: (Esta última es una garantía nueva, ello porque en el pasado el DFL 338 establecía como perdida…. La CPR prohíbe la sanción de la perdida de Dº constitucionales porque ME PERDÍ CON LA IDEA)

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*Se defiende la cárcel como figura de lugar público, con un registro, con razón de ingreso a esta y con salida. Antes quien ingresaba no salía de este aunque fuera condenado a una pena de escasa cuantía. La razón de la toma de la Bastilla, responde a que era un recinto odiado porque allí las personas ingresaban y no salían de esta. Cuando Bentham idea la cárcel modelo (panóptico), con luz en que los centinelas observan lo que hacen los privados de libertad, modelo que entregaba condiciones humanas. Cuando hablamos en la cárcel debemos entender en la perspectiva histórica que significa que sean recintos custodiados por el Estado, que cuentan con un registro público y que cumplen con las resoluciones de la actividad judicial y la administrativa.*Las cortes acogen los recursos de protección por las huelgas de hambre (cuando alguien dispone de su vida, pone en peligro su vida e integridad física). La razón tiene carácter público, ya que el jefe del recinto carcelario es responsable de lo que ocurra en el servicio carcelario. El servicio de gendarmería y por ende el estado es responsable civilmente de la muerte de los privados de libertad. Para no exponer a que eventualmente los familiares del huelguista de hambre demanden al Estado, se acoge el recurso y se le obliga a comer.

2. Garantías procesales al derecho de seguridad individual:

A. Garantía a la liberad provisional: Literal E. En el marco del nuevo proceso penal la libertad del imputado es la regla general, por excepción operan las medidas cautelares personales todas con decreto judicial (arresto, detención y prisión preventiva) Por tanto la solicitud de libertad del imputado es un derecho permanente. Dada la provisionalidad, temporalidad y accesoriedad de las medidas cautelares.

B. Acción por indemnización por erros judicial: (Literal i del nº7 del art 19 CPR) Este es un tema que se ve en el curso de acciones constitucionales, al termino del semestre se hace una referencia al amparo preventivo

24.04.2012

B. Derecho a la intimidad:Articulo 19 nº 4

-En rigor comprende el derecho a la privacidad, derecho al honor (ambos derechos fundamentales) y está vinculado con la inviolabilidad del hogar y las… privadas. Advertíamos en las últimas clases lo complejo que es el abordaje de este derecho, porque es un campo en el que se ha utilizado la ponderación de bienes constitucionales frente al conflicto de derechos e particular el conflicto con la denominada “libertad de expresión”.

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>Ámbito conceptual: La doctrina distingue entre intimidad y privacidad intentando determinar esferas o áreas aseguradas con mayor o menor estrictez en razón de que este derecho fundamental es una expresión del libre desarrollo de la personalidad y nuestra jurisprudencia constitucional lo afinja en el valor dignidad humana. Esto es de suyo opinable en la medida que la dogmática y la jurisprudencia también admiten el derecho a la intimidad en materia económica. Volvemos a que son las personas o sujetos de derecho los centros de imputación, no solo las personas físicas. En segundo lugar este es un derecho nuevo, no está presente en los catálogos de las constituciones históricas, se utiliza el término “vida privada” el alcance de este depende de un conjunto de valoraciones culturales, éticas, religiosas que mutan en el tiempo. El ejemplo más notorio de esto es la utilización de la imagen en la reproducción fotográfica, virtual, donde personas privadas se exponen en la red al público.Esta definición del ámbito de la vida privada queda encomendada a la ley y a los jueces, así por ejemplo la ley de protección de la vida privada (19.628) introduce una clasificación de datos protegidos en función del carácter sensible de la información que pueda recogerse acerca de las personas en bancos de datos. El ejemplo, es DICOM y las empresas que almacenan datos de las personas (económicos, incluso elaboran perfiles de deudores, comportamientos, consumidores). Se hace el seguimiento incluso de las compras. Se hace un perfil del comprador, y en función de este se elabora el tipo de ofertas o liquidaciones. Esto se hace a través de tarjetas de casas comerciales o bancarias. Se saben los movimientos de los “consumidores”.

-Así mismo la legislación protege otros ámbitos de la vida privada. La vida afectiva, sexual, familiar, los gustos personales, en el fondo el estilo de vida de las personas. Los que no pueden ser utilizados como factores de trato discriminatorio.

-Al mismo tiempo la nueva ley de prensa (19-733) regula el derecho de rectificación y respuestas cuando una persona es aludida en un medio. La ley 19285 de acceso a la información pública (LAIP, que contiene en su artículo 1º la ley de transparencia) regula los deberes de transparencia activa y pasiva afectantes al Estado y con ello la información pública. (Por ejemplo la decisión que ordena al ministro entregar sus correos electrónicos “privados”. Existe la discusión de si un funcionario público usando un servidor público puede o no apelar a la intimidad. Si es esto es en contenido o en medios)

-Bienes de reserva o secreto:Conectado con la privacidad y los límites de la vida privada se encuentra este, artículo 161 letra A código penal. La identificación de las personas en el censo, está amparado por el secreto estadístico. COMPLEMENTAR

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-En la dogmática de los Derechos Fundamentales la doctrina alamana de hace 40 años elaboró la denominada doctrina de las esferas, que busca identificar ciertos ámbitos de la vida privada que por ser más sensibles al libre desarrollo de la personalidad son resistentes a toda injerencia del Estado o terceros. Por ejemplo la vida afectiva o familiar de las personas, que no se somete a transparencia. Esta permite determinar un área resistente a toda injerencia, los conflictos pueden darse en la segunda esfera, por ejemplo el estilo de vida o las creencias religiosas. Esta doctrina no explica que pasa con las personas públicas. Hay una tercera doctrina que señala que la función del juez es armonizar derechos, no ponderar esta. Hay varias respuestas posibles de dar. La de jerarquía de derechos ( que es la segunda, en nuestro país se aplico mal, ya que fue por numerología, en Latinoamérica se hace por la naturaleza de los bienes constitucionales y los valores y principios que subyacen a esta – posición iusnaturalista- que dice que estas tienen nexo con la “naturaleza humana” (sin ningún valor según el positivismo del profe).La muralla de la no injerencia se transforma en una ilusión, las mismas redes son un caso de ellas. Pone el caso de un suicida, una persona lo graba y lo manda a un medio para que sea publicada, de este modo cualquier persona puede acceder a esta información, es difícil hoy en día establecer los mecanismos de control social imperativo a la información que circula en los medios. El caso de wikileaks y los secretos de Estado.No solo es por la identidad cultural, sino que quien está llamado (el juez) tiene distintas valoraciones.

1. Derecho al honor:Articulo 19 nº 4.La doctrina distingue entre el honor subjetivo y el objetivo.

-Subjetivo: Buen nombre que una persona en un medio determinado sostiene poseer.-Objetivo: Reputación, buen nombre que una persona tiene en un medio determinado en el que se desenvuelve.

-El grado de subjetividad que el concepto honor envuelve es alto. Al final de cuentas la legislación civil al proteger el honor, lo hace protegiendo el honor lesionado, componente de que elementos se utilizan para determinar la restitución. La legislación penal protege el honor de las personas a través de un capitulo especial relativo a delitos contra el honor (injuria, calumnia, difamación) que dicen relación precisamente con la protección del honor.

2. Derechos de la personalidad:Art. 19 nº 4

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-La doctrina sostiene que si la constitución asegura explícitamente el derecho a la vida privada y el honor, protege implícitamente el derecho a bienes constitucionales ligados al desarrollo de la personalidad. A través de la figura de los “derechos implícitos”. Estos serían:-Derecho a la imagen-Derecho al nombre (conectado muy directamente con la paternidad y la identidad)-Derecho a la voz.-Esta categoría de los derechos implícitos de filiación iusnaturalista encontró en el pasado recepción en la jurisprudencia constitucional. Una de las primeras expresiones es la sentencia del TC relativa a la ley de prensa que identificó el derecho a la información como un derecho implícito. También la jurisprudencia de protección se ha referido a los derechos implícitos. Esta doctrina ha perdido importancia recientemente, por la vida se rematerializar estos derechos a través del bloque constitucional de derechos (Lo que hace Nogueira en nuestro país).

¿Qué es lo cierto? ¿Cuál es el mínimo de certeza? Los derechos de la personalidad son derechos civiles que cuentan con protección en la ley civil y penal. En la jurisprudencia encontramos un fallo muy notable de la corte de Santiago, el caso del estudiante. Caso ilustrativo donde la corte usando el derecho a la vida privada los consagra. En el diario la cuarta se publica la fotografía de una joven y un joven conversando en traje de baño, la portada decía “turista argentina pololea con joven chileno”. La niña tenía 14 años de edad y era Chilena, conversaba con un amigo de ella. La corte acoge el recurso, obliga destruir las fotografías y se negocia indemnización civil. ¿Puede un diario publicar a una persona en un espacio público? Puede divulgar su imagen. NO. Porque no es un espacio público el que determina el ámbito de protección. No es que el espacio determine el ámbito de la intimidad asegurado constitucionalmente, como tampoco es el espacio público el que determina. Otro caso es el “de la modelo”. Una modelo que tomaba sol con un diminuto traje de baño y se publican las fotografías en las páginas centrales de la cuarta, la modelo recurre de protección por el uso de la imagen, la corte rechaza el recurso de protección, porque la modelo es persona pública que está en lugar público y al ser una persona pública su imagen es pública.Lo que la jurisprudencia ha hecho es hacer una distinción entre persona “publicas”, COMPLEMENTAR, ME PERDÍ EN LA IDEA

C. Derecho a la inviolabilidad del hogar y comunicaciones privadas: Art. 19 nº 5. “El hogar solo puede allanarse en los casos y formas determinados por la ley”. Hay un concepto que gira en torno a esto, este es el concepto de “Interés público”. La ley a la hora de establecer limitaciones a la inviolabilidad del hogar y el derecho a la privacidad, un ejemplo clásico es la interceptación de los teléfonos. El derecho a la información de personas públicas.

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-Conceptos claves: Estos son el hogar o morada y las comunicaciones privadas 1. Hogar o morada: lugar donde una persona vive, pernocta y desarrolla sus principales actividades vitales en solitario o con su familia, esta comprende la casa o habitación, las dependencias o todo otro espacio privado que esté bajo la esfera de control del sujeto. El ejemplo típico son las oficinas o bibliotecas donde hay documentos, incluso el automóvil del sujeto puede ser prolongación2. comunicaciones privadas: Concepto nuevo en relación a las constituciones históricas que se escriben la inviolabilidad a la comunicación epistolar (definida por la doctrina como la comunicación entre ausentes). La comunicación entre ausentes tiene diversos medios, ya no es solo la carta: correo electrónico, facebook, la telefonía, el telégrafo. El termino comunicación privada protege no solo la comunicación entre ausentes, sino también el mensaje, por tanto todo medio que contenga un mensaje privado. Por ejemplo las fotografías, resonancias magnéticas, los exámenes médicos o las recetas médicas. Formas de comunicación privada que contiene un mensaje. Es muy amplio el rango de protección.

-El mismo número cinco del artículo 19 dispone que el hogar o las comunicaciones o documentos podrán allanarse, abrirse, interceptarse, registrarse en los casos y formas determinados por la ley. Todas estas son “medidas intrusivas”. Es decir títulos de intervención establecidos en la ley (normalmente ley penal) en razón de un bien público, es decir la persecución de un delito y que suponen ciertos estándares garantivistas que aseguren no solo el interés público comprometido, sino los derechos de las personas que son objeto de allanamiento, de registro, interceptación. Este estándar se satisface mediante el mandato u orden judicial. Por tanto la jurisprudencia constitucional gira en torno a la bilateralidad o información del sujeto imputado o investigado respecto de la medida inclusiva o del allanamiento. Ahí se encuentra la hipótesis límite, se investiga, pero se recurre al juez, no se comunica la medida intrusiva porque el sujeto podría ocultar información y hacer fracasar la medida investigatoria. Las medidas que el ministerio público puede solicitar al juez pueden ser variadas.

-Otro campo que ha sido objeto de controversia es el secreto bancario, previsto en el art. 274 de la ley de bancos. Por ejemplo, cuando se ordeno informar toda operación de cambio internacional cuyo monto sea superior de ¿1 millon? de dólares americanos, esta tiene la finalidad de hacer una correcta satisfacción tributaria. Esta es una medida impuesta por la autoridad, que no depende de la autorización del juez COMPLEMENTAR. Otro ejemplo es la sociedad conyugal, se investigan los bienes de la cabeza (patrimonio personal del contribuyente) y los bienes sociales. La cónyuge alega que los bienes eran sociales y no solamente del marido. Por ejemplo el liquamiento de los bienes de Alcalde. La jurisprudencia es invariable, prefiere la investigación penal.

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D .Derecho de asociación:Articulo 19 nº 15. Este consagra en rigor dos derechos fundamentales, el derecho de asociación y el derecho de asociación política.

-Derecho de asociación: Derecho subjetivo público que faculta a las personas para congregarse permanentemente o en forma duradera con objetivos determinados y protegiendo una “afectio comun”, es decir una comunidad de interese. La constitución asegura este derecho de asociación en sus dos dimensiones:

A. Liberad positiva: Enderezada a constituir asociaciones voluntarias.B. Liberad negativa: Facultad de permanecer asociado o renunciar o desafiliarse a una asociación libremente.

Garantías constitucionales del Derecho a la Asociación:

1. Garantía de personalidad jurídica: En virtud de la cual las asociaciones constituidas en conformidad de la ley gozarán de persona jurídica de derecho privado o público. La legislación civil prevé la existencia de sociedades civiles y personas jurídicas sin fines de lucro (corporaciones o fundaciones). La legislación mercantil, prevé la existencia de sociedades . La legislación sobre asociaciones gremiales. El código de minería prevé la existencia sobre sociedades mineras, la ley de asociaciones comunitarias, prevé la existencia de organizaciones territoriales de vecinos. Las notas comunes de esta legislación es que la garantía de persoas jurídicas le confiere a las asociaciones:a. personificaciónb. patrimonioPor lo cual una organización corporativa a través de la que actúa.

2. Garantía de asociaciones prohibidas: Garantía de reserva de ley a la hora de establecer las asociaciones ilícitas o prohibidas en particular están las determinadas asociaciones ilícitas y las asociaciones ilícitas especiales como la asociación ilícita terrorista prevista en la ley 18.314

E. Libertad de trabajo:Artículo 19 nº 16. Bastante extenso, manejar las disposiciones en el nombradas. Existen tres fuentes complementarias, directamente conectadas a esta disposición, estas son: El pacto Internacional de… 1966, ratificado y vigente. El código del trabajo y las normas sobre contratación y libertad contractual y la ley 20.348.-Este articulo dada la inspiración ideológica neoliberal del constituyente no consagra el derecho al trabajo ni el derecho de huelga, derechos sociales que tienen su fuente en tratados internacionales… Sin embargo la jurisprudencia reciente del año 2011 relativa al trabajo de choferes de locomoción inter provincial, ha dicho que el trabajo es un bien constitucional protegido tanto por la

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constitución como por fuentes infra constitucionales, como los pactos de naciones unidad, el pacto de derechos ESC. Esto se ve en los descansos y el pago de lso descansos se los choferes de los buses.

Derecho a la renta mínima:-El articulo 19 nº 16 consagra dos institutos propios del derecho social. El primero, el derecho a una justa retribución que en rigor es un derecho social y que se le denomina en la doctrina “derecho a la renta básica”. Hoy en día se le denomina con el “salario ético” termino inapropiado que no designa la remuneración que incluye más que el sueldo, esto se da en coordenadas no jurídicas. Esto supone considerar cuales son las necesidades básicas que quedan comprendidas y el rol que cumple el legislador al definir el piso de la renta básica.-Es la ley la que fija la remuneración mínima, fijada en el artículo 63. (Históricamente lo que se hace con el “salario mínimo” (termino-> mal empleado también). hace una corrección monetaria, aplica el IPC del año + un plus neto. Esto presenta la dificultad de las diferencias regionales. Se quiere aplicar un salario mínimo regionalizado, ya que algunas tienen IPC diferenciado del resto del país y el precio de la canasta mínima es más alto, son más altos los precios. En esta discusión también entra el “IPC de los pobres” que tiene que ver con la recurrencia de determinados productos básicos en dicha canasta. -Derecho a la retribución justa es un derecho social

Negociación colectiva como procedimiento:También contenida en este articulo.

-Consagra tres libertades:A. Liberad de trabajo: A tener un oficio remunerado sin coacciones de terceros.B. Libertad contractual: Que es el derecho subjetivo público a … las condiciones bajo las cuales se disciplina el trabajo remunerado. El código del trabajo contiene una reglamentación y un piso del punto de vista de las estipulaciones que la relación laboral posee, por ende la libertad contractual opera por encima de ese piso de condiciones pre establecidas en la ley. C. Libertad profesional: Es el derecho subjetivo público a desempeñar cualquier profesión que habilite para el desempeño de un trabajo, oficio remunerado. El estado en este campo cumple dos role: En primer lugar la colación de títulos y grados los que solo pueden ser otorgados por instituciones de educación superior en el artículo 54 y siguientes de la LEGE, que señala que instituciones pueden entregar títulos profesionales y cuales pueden entregar títulos profesionales. El segundo cometido es el de la identificación de los mínimos desde el punto de vista de la currícula y los contenidos que las instituciones de educación superior deben cumplir para otorgar títulos y grados. La segunda regla sobre libertad profesional es que excepcionalmente la ley impone forzosamente la posesión de un título o grado para desempeñarse en un trabajo u oficio fundado en que la lex artis (es

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decir los conocimientos, las destrezas) de ese trabajo u oficio exigen de título o grado. Esto ocurre por ejemplo con la abogacía. Existe en el código penal el titiretaje y el delito de los que desempeñan profesiones que exigen un grado profesional. LA libertad profesional es una libertad que permite elegir el trabajo y la profesión, per la ley condiciona el ejercer este trabajo con la posesión de un título o grado.

Tuición ética de la profesión:Ley objeto de reforma el año 2005… algo de los gremios. Un ejemplo es la bacteria de la posta central. Durante un periodo muy largo hubo desregulación y ausencia de tuición ética.

Garantías:A. Trabajos prohibidos.B. Prohibición de la huelga.

A. Trabajos prohibidos:-El art 19 nº 6 contiene dos reglas: La primera es que ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, la salubridad o la seguridad pública, que sea exigido por … nacional o una ley lo declare. Es muy escaso el trabajo prohibido. El rango es excepcional, lo que existe son restricciones al trabajo, son prohibidos los trabajos forzados, el trabajo esclavo, las restricciones son etarias, el trabajo de fuerza y el trabajo embarque de viajes marinos.La segunda regla asociada al trabajo prohibido es la prohibición de discriminación laboral, salvo que los estándares de continuación de personal (merito, calidad) y sin perjuicio de que la legislación pueda establecer un estándar nacional o un límite etario.Un ejemplo es el caso 3B, respecto del avisaje laboral en diarios que exigían que el concursante fuera blanco, rubio y de ojos azules. Se demando, esta demanda gatillo que el avisaje de empleo utilizara la siga BBB, eso en vez de aminorar la falta, la agravo porque fueron condenados, lo que genero un cambio en la legislación francesa que determino un conjunto de factores prohibidos para la selección de personal. Esto no significa que no haya discriminación laboral. No se avisa, pero en la oficina se tiene una carta de instrucciones, donde se puede pedir: edad, nacionalidad, sexo, universidad, etc. Todos estos prohibidos constitucionalmente y existentes en la legislación.-La garantía esta.

B. Prohibición de la huelga.-Regulado en el artículo 384 del C. del trabajo que le encomienda a los ministros de estado del trabajo defensa y economía, fijar bajo legislación conjunta el listado de empresas cuyos trabajadores no pueden declararse en huelga.

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-No pueden declararse en huelga los funcionarios de la administración del Estado. Fuerzas Armadas, Policía, servicios básicos de la administración.-Hace pocos días la contraloría general de la república, se decreto que los funcionarios de la Universidad de Chile (universidad pública) no pueden irse a Huelga.

F. Libertad Económica:-Articulo 19 nº21. -Históricamente la libertad económica es un derecho civil nuevo, un aporte de la constitución de 1980. En las constituciones históricas, la doctrina se refirió a la libertad de industria y trabajo como una expresión de la libertad de trabajo y no como un derecho fundamental autónomo. Luego dada la inspiración ideológica neoliberal, este es un componente central del orden público económico.-Formalmente el derecho de libertad económica este es un derecho subjetivo público de emprendimiento económico. Es decir de fundar empresas o participar en ellas para el desenvolvimiento de cualquier actividad económica lícita sometida esta libertad a una amplia clausula de reserva legal.-Esta definición formal es útil pedagógicamente es útil pero no da cuenta de los contenidos de la libertad económica Rolf Stober. Identifica en la libertad económica, tres libertades o contenidos nucleares:A. Libertad de empresa: Comprende el derecho de fundación y la utilización de cualquier figura iuris societaria para organizar y dar gobierno corporativo al emprendimiento.B. Libertad de anunciación: Comprende el derecho subjetivo a poseer una imagen corporativa como empresa y a dotar a los productos y servicios que se ofrecen al mercado de una determinada seña de identidad. Así por ejemplo la legislación de propiedad intelectual e industrial protege creaciones y marcas comerciales.C. Libertad de Mercados: Derecho público del emprendedor a entrar a mercados sin barreras y sometido naturalmente a las exigencias de la ley, las denominadas barreras de entreda, los costes hundidos.

-Esto nos sitúa en la libre competencia, en la protección de la competencia, en la sanción de prácticas que afecten a la “mano invisible” como las colusiones, los monopolios, oligopolios. Las practicas de mercado dan cuenta de la concentración, por tanto los mercados no son perfectos, son imperfectos e incluso algunos mercados regulados en que la competencia está diseminada legalmente. Cada día se produce una extensión de los mercados regulados. Se requieren patentes, autorizaciones municipales.El otro problema es el costo hundido, por ejemplo quiero poner una radio, necesito la concesión y tengo que sostener el negocio, tener audiencia medida para tener un financiamiento de empresas que transmiten publicidad. Necesito costos hundidos para entrar a competir. Este tema también se discute en la televisión digital. Para

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superar los costos hundidos tengo que tener capital semilla y un periodo de hibernación donde entro y me pongo en posición igual.

-Existe asimetría de la información, un subsidio. El mercado es imperfecto.

Clausula de estado Empresario:Es el segundo contenido, no es un derecho fundamental sino una norma de organización. Es una concreción de filiación neoliberal del principio de legalidad, exigiendo que el Estado a sus organismos para desarrollar actividad empresarial o participar en ella requerirá de ley de quórum calificado habilitante. Adicionalmente le Estado Empresario (empresas del Estado (públicas) y sociedades Estatales) se rigen por el derecho común de la empresa (civil, tributario, laboral), solo excepcionalmente mediante ley de quórum calificado se podrán establecer regulaciones especiales para el Estado empresario. Tanta importancia le asigna el constituyente a este artículo que se establece un recurso constitucional especial para la cautela de esta receptiva que se denomina “recurso de amparo económico”.

G. Derecho a la no discriminación arbitraria en materia económica:Articulo 19 nº 22. -Este derecho fundamental en la perspectiva histórica es un derecho civil nuevo, concreción del principio de igualdad en su dimensión formal, que opera como una igualdad negativa a no recibir un trato discriminatorio por parte del Estado en materia económica y por tanto en términos positivos el derecho a la no discriminación arbitraria, sostiene obtener del Estado un trato igualitario en el ámbito económico.-En relación al Banco Central hay un mandato de prohibición dirigido al BC diciendo que este tampoco puede adoptar actos discriminatorios.-Este artículo en su segundo párrafo establece las excepciones, con expresa reserva de ley:A. Se admite el trato diferenciado mediante ley en materia económica cuando se establecen beneficios directos o indirectos a favor de algún sector, actividad o zona geográfica. O bien a establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otro, siempre que dichos tratos no sean arbitrarios, es decir producto del capricho de la autoridad. La ley de zonas francas, toda la legislación de fomento, establece beneficios financieros, ayudas públicas directas. CAE, todo es un sistema de subvención. Todo el sistema de ayudas públicas se monta sobre la idea de que el Estado puede hacer tratos diferenciados, pero no arbitrariamente. Sectores (áreas de la economía), actividades (sub sectores de la economía) o zonas geográficas (zonas francas, para asentar población en la zona, se extienden).Los mismo se produce con los gravámenes o desgravámenes. Por ejemplo los vehículos utilizados por personas con discapacidad física, admiten una desgravación arancelaria para adquirir vehículos motorizados y que pueden estacionar sin

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franqueo. El resguardo no es que el Estado no pueda establecer los tratos de favor o de disfavor, pero este debe fundarse en pautas objetivas y no ser discriminatorios.

H. Derecho a la libre adquisición de bienes:Articulo 19 nº 23.-Al igual que los anteriores derechos civiles, este es nuevo, incorporado por la CPR de 1980, liberal. La doctrina entiende que era una garantía subsumida en el derecho de propiedad. Hoy es un Derecho Fundamental autónomo.-Se le define como el derecho subjetivo en orden de incorporar al patrimonio toda clases de bienes que no estén sustraídos del tráfico o comercio jurídico.-Este señala los bienes que están fuera: Los que la naturaleza hace comunes a todos los hombres, por ejemplo los recursos árticos, los de alta mar o los del espacio exterior y los denominados bienes públicos o dominicales.-Los bienes del Estado o del Fisco si pueden.-Conceptualmente esta no es sino una dimensión del derecho de propiedad. Dogmáticos distinguen entre derecho de propiedad y a la propiedad.

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03.05.2012

I. Derecho de propiedad:Articulo 19 nº 24. Propio de una constitución con ideología liberal. El artículo 19 en sus numerales 23, 24 y 25 conllevan el tratamiento sistemático de dos contenidos:A. Derecho de acceso a la propiedad (19 nº 23)B. Derecho a la propiedad y sus garantías (19 nº 24 y 25)

-Temáticamente entonces el derecho de propiedad y sus garantías se estudia en tres acápites:A. Propiedad, facultades y atributos.B. Garantías del derecho de propiedad (donde se examina la garantía de reserva legar, la garantía de la función social y la garantía de la expropiación)C. Estatutos especiales de propiedad (los que son el dominio público minero, el dominio público hídrico y la propiedad intelectual industrial).

1) Derecho de propiedad: Es el primer gran eje.

>Facultades atributos: El derecho de propiedad comprende el derecho de acceso a la propiedad en la medida en que existe un principio jurídico de libertad de tráfico de bienes. El derecho de propiedad asegurado constitucionalmente lo es en sus diversas especies y sobre toda clase de bienes corporales e incorporales. En sus

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diversas especies la doctrina ha entendido que el derecho asegurado como derecho subjetivo comprende: La propiedad civil como copropiedad, la propiedad pública y sobre toda clase de bienes corporales e incorporales es un aseguramiento que va más allá del enfopque civil del derecho de propiedad que reconoce la propiedad “in rem norum in persona???”. El enfoque civil tradicional entiende que existe propiedad sobre bienes corporales y una “especie” de propiedad sobre bienes incorporales.>Comprende: El derecho de propiedad en cuanto derecho subjetivo comprende la vieja trilogía del ius usendi, abutendi y bla bla (derecho de uso, goce y disposición). También el derecho de propiedad asegura constitucionalmente los atributos esenciales a saber:1) Generalidad: Cuando comprende la plenitud de poderes o facultades que una persona tiene sobre una cosa. 2) Exclusividad3) Perpetuidad4) Inviolabilidad

>Garantías del derecho de propiedad:

1) Garantía de reserva de ley: Es una garantía constitucional material en virtud de la cual solo la ley material y formal puede establecer los modos de adquirir la propiedad de los bienes, las cargas que soporta, las modalidades de uso, goce y disposición y lo más importante las “limitaciones y obligaciones” que debe soportar la propiedad y el titular de la propiedad. Esta reserva legal viene a significar, primero una pluralidad de estatutos legales de propiedad, el código civil es el estatuto más importante de la propiedad y establece respecto de la propiedad inmueble el sistema registral, pero subsisten otros estatutos, como por ejemplo la ley de comunidad agrícola (DF 5) anteriores a la formación del Estado Nacional, la propiedad colectiva indígena, la regularización de la propiedad raíz entre otros estatutos. El CC es el más importante. La propiedad comunitaria está recogida en el sistema legal. La reserva de ley aquilata su importancia en el campo de las limitaciones y obligaciones que el legislador le impone a la propiedad. Este ámbito tropieza directamente con dos ámbitos temáticos nuevos del derecho público:A. Responsabilidad patrimonial del Estado legislador. (Que se produce cuando las obligaciones impuestas a la propiedad devienen en confiscatorias)B. Regulaciones expropiatorias.La jurisprudencia admite recientemente márgenes muy importantes de libertad para el legislador al establecer limitaciones y obligaciones a la propiedad. El límite que tiene el legislador es la garantía normativa de contenido esencial de los derechos consagrada en el nº 26 del artículo 19.*Esto en la vida corriente (los límites del legislador) se ve por ejemplo en la restricción a los autos catalíticos, ahí el gobierno de la época (91) sostiene que una manera de recompensar la compra de vehículos nuevos, era que los vehículos con

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sello verde no tendrían restricciones para el desplazamiento. A mediados de los 90 se produce renovación del parque automotriz, la contaminación aumenta, se intenta poner recurso.*Otro ejemplo es la modificación de la ley de tabaco. Respecto a las restricciones de los lugares de acceso público cerrado donde se disponen zonas para fumadores y no fumadores. Esto en los casinos, la industria de la gastronomía, en los hoteles, se debían establecer los lugares si eran para fumadores, no fumadores o mixtos. Ahora se elimina la posibilidad de fumar incluso en terrazas. Quienes defienden la posibilidad de fumar en los recintos de acceso público sostienen que la ley del tabaco establece un periodo de marcha blanca, para que los establecimientos privados de acceso público, pero ahora se está modificando la ley. Existe una demanda porque se quiere que el Estado reembolse las inversiones hechas en las áreas de fumadores y no fumadores.*También ocurre en el caso de acceso a playas. Como se modifica la jurisprudencia en el tribunal constitucional. Es inconstitucional que no se pueda acceder a las playas.*En chile la fabricación y venta del tabaco es una actividad económica lícita, por eso no es la prohibición absoluta, es como clausurar un negocio sin justificación.

2) Garantía de función social de derecho: Esta garantía está presente en el viejo articulo 10 nº 10 de la carta de 1925, haciendo eco al concepto función social utilizado por la dogmática francesa de época, en particular la obra de ¿León divigi? Todas las constituciones de entre guerras (18 y 39) dan acogida a una función funcionalista de la propiedad inspiradas en la doctrina solidarista de león. También la función social está recogida en la doctrina social de la iglesia, desde la Rerum Novarum de León XIII de 1891 y la encíclica de 1991.¿Qué significa la función social? El articulo 153 inciso final de la constitución alemana de Weimar 1919 disponía que la propiedad disponía que su uso debía estar al interés de la propiedad general. En nuestra doctrina la función social es analizada de dos perspectivas distintas:

A. Visión estructural sostenida por ejemplo pro José Luis Cea Egaña que señala que la función social es un concepto que integra el dominio mismo, es una verdadera cualidad acerca del destino natural de la propiedad.

B. La segunda visión sostenida por Lautaro Ríos Alvares de la universidad de Valparaíso, sostiene que la función social del derecho de propiedad es una garantía funcional de la propiedad que viene a limitar el concepto liberal individualista de propiedad. Se basa en los conceptos jurídicos indeterminados, los que son determinados por el legislador. Lo que hace es un reenvío al legislador para darle contenido y alcance a cada uno de estos términos. Tiene la función de expandir esto, con sujeción a la reserva de ley, basta que la ley califique algo como un motivo de ese tipo, para que el estándar garantista de cumpla.

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El legislador tiene potencia para delimitar esto, en una constitución paradójicamente neoliberal.*Aquí son importantes los conceptos jurídicos no indeterminados. Escuchar grabaciones o algo así para saber bien que son.

3) Garantía de expropiación: Esta garantía está presente en todas las constituciones históricas de nuestro país desde 1812 y recoge la vieja fórmula del artículo 16 y 17 de la declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789. La expropiación también determinado venta forzada de mala manera, es por facultad de la ley y priva el dominio. El dominio sobre un bien corporal o incorporal, de un atributo y facultades por causa de la voluntad pública de interés nacional en procedimiento legal reglado de expropiación y con pago de una justa indemnización. Los elementos de la expropiación son:

A. Sujeto expropiante: Estado, fisco, persona jurídica de derecho público en virtud de la cual ese sujeto público incrementa su patrimonio.B. Sujeto expropiado: Dominus, cualquier persona de derecho privado o público que es sujeto de la privación del dominio.*Si la municipalidad de Santiago quiere hacer un ensanche de la calle expropia a los vecinos y pagara una justa indemnización. Si el propietario del bien es una empresa estatal igual debe pagar indemnización, porque se respeta la propiedad en sus diversas empresas.C. La causa expropiante: Es la causa que justifica la expropiación, puede ser utilidad pública o interés nacional, ambos conceptos jurídicos indeterminados.D. Indemnización justa: La indemnización es la reintegración del patrimonio lesionado por la expropiación, comprendiendo el daño patrimonial efectivamente causado consecuencia inmediata de la expropiación, excluyendo el enriquecimiento sin causa. *El valor afectivo SHAAAO. Porque si comprendiese la totalidad del daño lesionado, se haría imposible la expropiación, retención de plusvalías urbanísticas, se expropia al valor de hoy, no al de mañana ni el de ayer. Las plusvalías se incorporan al valor presente, si expropio para construir una autopista, esa autopista va a mejorar el valor. Las plusvalías rentísticas negativas, que es lo que ocurre con los dueños del acceso sur de Santiago. Ellos no son indemnizados, es el valor presente.

08.05.2012

Solo agregar respecto de la expropiación tres puntos importantes:1. La constitución distingue entre ley de expropiación y ley de

expropiabilidad, por tanto entre la ley singular (un determinado bien o

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determinados bienes son expropiados) y la ley general (determinados bienes serán expropiados.

2. El art 19 nº 24 consagra dos garantías constitucionales: 1) Una garantía material relativa al instituto de expropiación mismo y que es consecuencia del principio de legalidad 2) Otra garantía de orden procesal consistente en sendas acciones impugnatorias de la expropiación. De competencia de los tribunales ordinarios de justicia según reglas generales. Que se explicitan en la ley orgánica de procedimiento de expropiaciones (conocida como LOPE). Estas acciones se denominan:a. Contencioso administrativo de anulación que impugna la procedencia

legal de la expropiaciónb. El contencioso indemnizatorio que busca determinar ante juez letrado

el justo precio que el Estado expropiante debe pagar al particular.3. La constitución consigna una regla peculiar y es que el Estado expropiante

toma posesión material del bien expropiado solo una vez que se haya pagado la indemnización y a falta de acuerdo sobre esta debe ser pagada al contado. Esta es una garantía material de la expropiación que impide a falta de acuerdo que se pueda fraccionar en el tiempo la expropiación (en la reforma agraria ocurrió esto) Lo propio ocurrió con la minería del cobre. Hoy en día se establece, esto no impide que se pueda pagar en cuotas. La confiscación de bienes en virtud del DFL 77 (creo que es ese DFL), por lo que algunos partidos políticos perdieron importantes bienes.

Estatutos especiales de la propiedad:Existen tres estatutos:

a. Dominio público minerob. Dominio público hídricoc. Propiedad industrial

A. Dominio público minero: El articulo 19 nº 24 consagra expresamente la clausula de dominio público minero. Esto es fruto de una larga evolución del derecho minero y que cristalizo en el articulo 10 nº 10 de la carta del 25 en virtud de la reforma constitucional de 1971 sobre nacionalización de la gran minería del cobre. El Estado es el dueño de las minas inapelablemente. En consecuencia la constitución establece las bases de un régimen concesional para la exploración y explotación minera. Que se regula en el código minero y en la ley orgánica constitucional de concesiones mineras, en el que el Estado a través de los tribunales interviene en el otorgamiento de los tribunales. La constitución agrega que el dominio minero debe constituir la función social en función del desarrollo nacional. La misma ley establece las causales de extinción de las concesiones mineras e incluso la posibilidad de someter a expropiación las concesiones mineras. Por último la ley orgánica y el código de minería, definen la concesión minera como un derecho real inmbueble sometido a régimen registral igual que los

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bienes raíces, existe un conservador de minas. Por lo tanto es objeto de tráfico minero, las minas se venden, compran. La legislación distingue entre sustancias concesibles y no concesibles de un género (las minas), la constitución define que sustancias no son concesibles, a saber:-Hidrocarburos líquidos y gaseosos –petróleo y gas natural- que deben ser explotados directamente por el Estado empresario o por empresas privadas a través de concesiones administrativas o contratos especiales de operación.-También son sustancias no concesibles los yacimientos situados en aguas marítimas sometidas a jurisdicción nacional y los situados en zonas que la ley declare de interés nacional. El ejemplo típico es la explotación del litio que genera controversia acerca del régimen legal al que se somete esta expropiación.

B. Dominio público hídrico: las aguas terrestres superficiales y subterráneas, corrientes y detenidas son de dominio público. Por tanto su uso especial o aprovechamiento se hace por empresas, por particulares por vía concesional. En el derecho de aguas la concesión se denomina “derecho de aprovechamiento” definido como un derecho real que recae sobre las aguas como un inmueble para su uso y goce según la naturaleza. Este derecho de aprovechamiento se constituye por un acto de autoridad y se constituye como resolución del director general de aguas del ministerio de obras públicas y la posesión se adquiere por la inscripción competente en el registro de propiedad de aguas, sin perjuicio del registro catrastal que lleva el MOP. Al igual que las concesiones mineras los derechos de aprovechamiento están en el tráfico jurídico. Es un proceso administrativo.

C. Protección constitucional Propiedad industrial e intelectual: Articulo 19 nº 25. La ley y sendas convenciones internacionales como la convención universal sobre derecho de autor y la convención interamericana de derechos de autor así como los tratados contemporáneos de protección industrial buscan asegurar con las garantías del derecho de propiedad todas las creaciones intelectuales e industriales. Así en nuestro país tenemos dos cuerpos legales que regulan esta materia la ley de propiedad intelectual y la ley de propiedad industrial. En cuanto a la propiedad intelectual la constitución asegura el derecho del autor en cuanto a sus creaciones intelectuales y artísticas. Los derechos del autor también quedan entregados al tráfico jurídico y la ley regula las entidades colectivas gestoras de los derechos de autor, en Chile la más importante y conocida es SCD (Sociedad Chilena del Derecho de Autor), que entra en conflicto con la injusta retribución del autor. En cuanto a la propiedad industrial, la ley protege la creación industrial que innove y que posea un uso científico tecnológico relevante. Debo innovar y debe tener un uso relevante, la ley establece varas categorías de protección industrial; marcas, modelos de utilidad, invenciones, etc. Todo sometido a régimen registral y los conflictos a jurisdicción especial, tribunal de propiedad industrial. Hay países que no admiten la posibilidad de someterse a regímenes severos, respecto de determinados productos. Régimen de patentes también está en el tapete. También

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el de los remedios genéricos, los que tienen productos originales equivalentes de mucho mayor valor. El Estado lo aborda certificando las propiedades terapéuticas del producto, no existe certificación de la bio equivalencia.

Libertades intelectuales:1. Libertad de conciencia creencia y religión art 19 nº 62. Libertad de expresión 19 nº 123. Libertad de enseñanza4. Libertad cultural 19 nº 25 y el 19 nº 10 inciso 3º y final.

1. Libertad de conciencia creencia y religión: art 19 nº 6. Este artículo consagra tres libertades; conciencia, creencias y religión, conceptualmente distintas. En segundo lugar, conceptos jurídicos indeterminados como moral, buenas costumbres y orden público operan como clausulas limitativas de estas libertades, clausulas que serán determinadas en el orden civil y penal por la ley.-Libertad de conciencia: es el derecho a discernir en el fuero interno acerca del bien y del mal y que se traduce en conductas consecuencia de dicho discernimiento.-Libertad de creencia: derecho a formular un conjunto de enunciados generales, de orden metafísico natural o de cualquier índole, que de respuesta a las preguntas primarias que el sujeto se formula.-Libertad de cultos: O religiosa, es el derecho subjetivo en orden a pertenecer a una determinada institución religiosa o de culto. Externamente el origen de la libertad religiosa modera se sitúa con la reforma protestante que quiebra el monopolio ideológico de la iglesia católica romana en occidente, esta reforma asociada a las guerras de religión, la paz de Westfalia y a los edictos de tolerancia van a cimentar en occidente una comunidad religiosa fragmentada por los procesos de reforma y contrarreforma. La libertad religiosa en un producto histórico necesario, que permite la profesión de fa libre respecto del culto. Esto es natural en los países europeos, menos natural en los países americanos, donde se expermineta la imposición del imperio ideológico religioso de la iglesia católica apostólica romana durante todo el S. XIX. La laicización que es la segunda consecuencia histórica de la reforma protestante es tardía en Américalatina y sobretodo en chile y abrió al interior de las elites y la oligarquía un fisura o línea de conflicto profunda entre confesionales y laicos.*En Europa se distingue con el tratado de roma, como una Europa Cristiana, lo que buscaba era que Europa no se ampliara a países como por ejemplo Turquia, esto genera discusión porque hay una línea que divide los países que participaron de la reforma protestante, la definición formal que se dio a Europa fue abierta y el cristianismo es una de las herencias culturales que Europa tiene (juidaismo y humanismo también).*Otra discusión se da en torno a lo que ocurre en Francia, es decir a las comunidades religiosas la interior de las comunidades globales nacionales, con la

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prohibición de uso del velo en espacios públicos, debate que decía que había una segregación o intolerancia religiosa que los obligaba a llevar velo.

Pasa de la perspectiva de la historia interna en nuestro país. La definición del Estado confesional está presente en las constituciones históricas de nuestro país, los hitos más importantes son regalía y patronato, ley interpretativa artículo nº 5 y el Estado laico.

09.05.2012

Historia interna: -Durante la segunda mitad del S.XIX se produce una línea de conflicto en nuestro país entre el Estado Constitucional cuyo catalizador fue la cuestión del Sacristán desde este punto, es muy importante la ley interpretativa 1865 contenida en la carta de 1833, José Victorino Lastarria tiene una intervención que toleraba el ejercicio privado de otros cultos, con lo que se instalaría el Estado Laico. Esto atraviesa todo el S.XIX y XX, sobre este clivaje se sitúa el partido radical sosteniendo el laicismo como principal bandera, esto tiene relación con el Regalismo Borbónico.

-Una nueva etapa de la relación Iglesia-Estado está dada por la constitución de 1925 que consagra la libertad de cultos, la separación de la Iglesia del Estado y la obligación del estado de subvenir durante un periodo de tiempo de cinco años los requerimientos económicos de la Iglesia, esto está precedido por las leyes laicas (matrimonio civil y cementerios laicos)

-Hay otro hecho que no tiene fuente histórica, es casi “mitológico” es el acuerdo al que llega don Arturo Alessandri Palma con el cardenal, nunca hubo concordato con la Iglesia católica Apostólica Romana en Chile. Ello porque la Iglesia católica queda fuera de la ley de cultos.

-Así y todo la ley de cultos (19.638) sobre organizaciones religiosas se aplica sin distinción a todas las organizaciones religiosas, las que tendrán reconocimiento legal a través de un procedimiento administrativo llevado por el ministerio de justicia. La constitución asegura a las iglesias una exención de contribuciones, la que se extiende a centros que sean para el culto. La discusión no se daba antes de 1925, por cuanto no había diferencias entre la Iglesia y el Estado, ya que no se admitían otras iglesias. El derecho eclesiástico aplicaría las relaciones entre Iglesia y Estado.

Esta exención de contribuciones se extiende a templos destinados el servicio del ejercicio del culto.

Contenido libertad religiosa:

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1. En primer lugar profesar la creencia religiosa que se elija de manera libre, cambiar o abandonar la fe profesada.2. En segundo lugar practicar en público, privado, particular o colectivamente actos de oración y culto sin ser perturbado por ello.3. Conmemorar las festividades religiosas sin ser perturbado por ello.4. Celebrar sus ritos5. Observar el día de descanso o retiro que la profesión de fe impone.6. Recibir a su muerte una sepultura digna sin discriminación por razones religiosas.7. Recibir asistencia religiosa en el lugar que se encuentre o trabaje y a no ser obligado a asistencias religiosas. (Se daba la imposibilidad de los capellanes protestantes que daban asesoría a los lugares públicos, pero con esto se regula la situación y se les permite hacerlo)8. Recibir e impartir enseñanza por cualquier medio.9. Recibir para sí o para en su caso menores no emancipados o incapaces, tuición, cuidado o educación religiosa.10. Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos.11. Asociarse libremente para desarrollar actividades comunitarias vinculadas con la profesión de fe religiosa (esto en el art 7º de la nueva ley de cultos).

Los problemas que surgen en la política actual, es que a final de cuentas el Estado es neutral respecto de la idea metafísica o la circunstancia de la fe en las personas, pero de todas maneras se ejercen presiones respecto a materias legislativas.

2. Libertad de expresión: artículo 19 nº 12. “La libertad de emitir opinión, de informar sin…”.

Este artículo consagra en rigor tres libertades bajo la denominación tradicional de libertad de expresión o libertad de imprenta, a saber:

1. Libertad de opinión2. Libertad de información3. Derecho a la información (Este último reconocido como derecho implícito

en la sentencia del TC 1998 recaído en la nueva ley de prensa)

Las fuentes de estudio infra constitucional son:1. Pacto internacional de derechos civiles.2. Artículo 13 de la convención internacional de derechos humanos

En la legislación los textos más importantes de desarrollo son:1. Nueva ley de prensa2. Ley del Consejo Nacional de televisión, complementada en materia de

concesiones y permisos por la ley general de telecomunicaciones (se agregará la ley de televisión digital).

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En segundo lugar es importante recalcar que históricamente se ha optado por el “sistema represivo” es decir la ley de imprenta en el S XIX y las de prensa en el S XX castigan como delitos penales o delitos civiles los abusos cometidos por particulares o por los medios de comunicación social en el ejercicio de estas libertades. Por tanto nuestras constituciones han excluido el denominado sistema preventivo de censura previa. Sin ir más lejos la constitución fue reformada como consecuencia de la sentencia recaída en el caso de la última tentación de Cristo, suprimiéndose el sistema de censura previa de material cinematográfico, que era el último vestigio de la censura previa. Para tener claridad, es la ley civil y penal la que describe las situaciones que dan origen a responsabilidad de naturaleza indemnizatoria por quienes atentan contra esto. Hoy en día no hay censura en Chile, lo que si existe es calificación cinematográfica.

Alcance libertades:1. Libertad de opinión: Derecho subjetivo a emitir opinión es decir un mensaje con contenido inteligible sin coacción ni límites arbitrarios. Esta también comprende el medio a través del cual se vierte el contenido inteligible de dicha opinión. El límite de la libertad de opinión se encuentra en que se transforme en delito penal, pero a la vez el límite de la libertad de opinión se encuentra en que se transforme en delito penal, pero a la vez el límite de esta misma libertad se encuentra en el ejercicio libre. En suma quien la ejerce debe hacerse cargo de sus opiniones emitidas. Hay dos tesis para solucionar el conflicto constitucional. Una se remite a la ponderación de los bienes jurídicos constitucionales, en tanto otra se remite a lo postulado por Robert Alexy.

2. Libertad de información: Derecho subjetivo que comprende la facultad de difundir información a través de medios, como los medios de comunicación de tipo social. Los más importantes –prensa, escrita o virtual, radio difusión sonora y radio difusión televisiva-. En consecuencia esta libertad, tiene como titular privilegiado al comunicador social y como destinatario al mass media, sin perjuicio de que estos tengan auto regulación ética y los comunicadores sociales se sometan a un determinado estándar o código de ética periodística. Aquí se plantea un problema en la nueva ley de prensa que es útil para explicar cómo opera esta libertad, esta teóricamente no la ejercemos nosotros, esta es aquel que puede difundir a través de un medio información, por lo que la discusión gira en torno a que la libertad de información no la puede ejercer cualquiera, ya que necesariamente la ejercer un medio de prensa. La primera discusión fue ¿Quién puede hacerlo? Se dijo en primer momento, que solo los periodistas que contaban con la profesión universitaria, finalmente la ley de prensa opto por decir que el comunicador social es el que se desempeña en el medio y maneja información –el profe recuerda el caso del suicidio que es filmado- del punto de vista de la ley de prensa esa persona cumple el rol de un comunicador social, recopila información y

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utiliza un medio para la información. Hoy las barreras de quién es el comunicador social se han evaporado, debido a los múltiples medios desde los cuales se puede extraer información.

3. Derecho de Información: Facultad de las personas en orden a recibir información veraz, completa, objetiva y oportuna de los medios. Eso somete a una doble disciplina ético profesional, la del comunicador social –donde es importante que sea periodista- y a un determinado código de ética del medio que se auto regula. El profe pone el caso típico de la señora Pérez en Chicureo, sobre la opinión que tenía sobre el acceso de las nanas. En el caso de la señora Pérez ¿Cuál es el daño moral que sufre? Si someto a los medios a pagar los daños civiles que cause el daño por los comunicadores. A los medios se les puede hacer tan exigente la autorregulación ética que esta parezca una verdadera mordaza. La discusión de la indemnabizibilidad del daño moral.

Bienes constitucionales que subyacen a la libertad de expresión:Cuáles son los bienes constitucionales, en una sociedad democrática estos son dos:1. Pluralismo informativo2. Opinión públicaEstos temas no los abordaremos debido a su importante contenido, pero vamos a ver ejemplos:

1. Pluralismo informativo: Este tema se discutió con motivo de la ley de prensa, porque el proyecto del Presidente Frei contenía la prohibición de concentración de propiedad y la propiedad multimedia, es decir solo se podía tener una cuota de participación medial, un mismo grupo no puede tener más de una cuota de participación y establecía la prohibición de que un mismo dueño tuviera propiedad de prensa escrita, de televisión, de diario. El TC declara que esto era inconstitucional ya que iba contra la libertad de propiedad. Se generan problemas crecientes de un duopolio de información. La prohibición se hizo en torno a los mercados, no al pluralismo informativo, se pueden eliminar competidores a través de prácticas de matar a los pequeños. La segunda dimensión asociada tiene que ver con el medio mismo, con la libertad que tiene el comunicador social. El derecho contempla que un comunicador puede reservarse sobre una reserva moral respecto a un tema. El gran problema que hay es respecto de los medios de libertad editorial, pero los medios tienen línea editorial, por lo quien trabaja en un medio debe someterse a la línea editorial del medio.Este se ve constreñido por los problemas ligados propiedad y por la visión ideológica que el dueño del medio impone en la línea editorial.

2. Opinión pública: Este tema es bien evidente, la libertad de expresión y las que comprende son instrumentales a la formación de opinión pública general y

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especial, y por ello mismo es tan necesario la libertad de medios y el pluralismo informativo. La amenaza no está en el poder, está en los medios. El Estado no persigue al comunicador social pero si lo hace el medio.

10.05.2012

Los medios de comunicación: El principio que preside el tratamiento constitucional de los medios es la libertad de medios tratándose de la radiodifusión sonora y televisiva se le denomina “libertad de antenas”. La libertad de medios es el derecho subjetivo a editar y mantener diarios, revistas, periódicos, lo que conocemos como prensa escrita, medios virtuales de radio y televisión. La constitución establece dos reglas especiales tratándose de medios:

1. Las universidades y demás personas o entidades que determine la ley podrán establecer, mantener y operar estaciones de televisión. Al mismo tiempo crea un organismo que es el concejo nacional de televisión (CNTV) que es una persona jurídica autónoma, encargada de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicación. El estatuto 18.833 define en qué consiste el correcto funcionamiento de la televisión asignándole al organismo un rol tuitivo del medio televisivo pudiendo abrir expedientes sancionadores, en razón de infringirse por los medios este “correcto funcionamiento”. Existe una nutritiva jurisprudencia en contra de medios televisivos, en general la tendencia es que las cortes confirman las multas impuestas. Chilevisión lleva la delantera en esto (procedimientos administrativos sancionadores). Los canales con apoyo universitario tienen su origen en los años 60, en el que se pensaba el rol público de la televisión. En Chilevisión el titular de la concesión es la Universidad de Chile, quien sufre las infracciones es la U. de Chile, porque la concesión es parte del patrimonio de esta. El convenio que celebró la U. de Chile está incumplido y hay un eventual litigio, la acumulación de sanciones de Chilevisión la hacen susceptible de la sanción máxima, que implicaría que la Universidad pierda la concesión. La ley 18.833, ley de quórum calificado, regula el régimen concesional ordinario en materia de televisión, por este se rigen megavisión, canal 4, canal 2 (todos los canales que operan en la frecuencia VHF que no son universitarios o Estatal se rigen por la materia de concesiones). Toda la televisión está sometida al régimen tuitivo del concejo, pero en materia de concesiones es dual. La concesión se denomina radio difusión televisiva y permite al concesionario explotar una frecuencia en una banda del espectro radioeléctrico con determinación territorial pre establecida.*La frecuencia UHF es un espacio que permite operar con más canales, en el mismo espacio de banda opera con más canales (antes uno, ahora seis). Con la televisión digital se abre la oferta televisiva. Del punto de vista económico surgen los costos hundidos, la ventaja la tienen los canales que ya operan.

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La televisión cerrada funciona con régimen de otorgamiento de permiso administrativo. El principal debate en torno a este asunto de la televisión pagada es el uso de espacio público para poder extender su servicio.

2. En cuando a la radio esta también se somete a un régimen concesional, también con acceso al espectro radioeléctrico, acceso que es a un espacio virtual limitado. Por ende las empresas concursan en licitaciones públicas para obtener frecuencia, en dos bandas, AM y FM. También esta ley (ley de radiocomunicaciones) regula las denominadas “radio comunitarias”. Ubicación de la antena y calidad de la antena que son esenciales para la comunicación.

3. La ley regula la producción y distribución de material cinematográfico y la calificación de estos, a través de un organismo tuitivo que es el concejo de calificación cinematográfica.

3. Libertad de Enseñanza: Articulo 19 nº 11. Para contextualizarla, esta tiene distintas miradas parciales, una buena mirada según el profe es el libro de Miguel Ángel Fernández. Conceptualmente tenemos que distinguir entre enseñanza y educación.Enseñanza: Proceso de aprendizaje en que participa docente y oyente.Educación: Proceso formativo donde el Estado cumple un rol principal.

-La libertad de enseñanza es un derecho civil, tiene un proceso formativo que históricamente en chile fue reivindicada por los sectores conservadores y fue agregada tardíamente al catalogo de derechos en el proceso constituyente de 1970 y reconocido en 1974. En las matrices anglosajonas no existe, en las cartas Jacobinas se consagra la educación pero no la libertad de enseñanza. Es un muro de contención para salvaguardar los intereses de la Iglesia en el campo de la educación, es una libertad reaccionaria desde la perspectiva histórica. El derecho a la educación es un típico derecho social.

El artículo 19 nº 11 consagra en rigor un plexo de libertades bajo el rótulo de libertad de enseñanza, a saber:A. Derecho de fundación.B. Libertad de elecciónC. Libertad de cátedra (esta última una libertad implícita)

A. Derecho de fundación: Dispone o comprende el derecho a crear establecimientos educacionales de todo nivel. En segundo lugar el derecho a dotar al establecimiento un ideario conforme al cual se estructura su establecimiento – esto es el proyecto educacional-. En tercer lugar el derecho a dirigir y regular dicho establecimiento de acuerdo a las convicciones de sus propietarios, directores o sostenedores. Los sostenedores pueden expedir reglamentos educativos, de

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higiene y seguridad y reglamentos éticos a los educandos y comunidad escolar. El articulo 3º letra A de la LEGE consagra un principio de autonomía de los establecimientos educacionales.

B. Libertad de elección: Es el derecho civil de los padres de escoger el establecimiento de enseñanza de sus hijos, que comprende la elección del establecimiento en que se producirá la formación moral y/o religiosa e intelectual del educando.

C. Libertad de cátedra: (esta última una libertad implícita) Refiere a contenidos y curricula en el proceso de enseñanza y aprendizaje por lo que en cuanto a libertad está limitada por los requisitos mínimos exigidos por la ley, por los límites propios de la libertad de expresión y por los límites profesionales de la educación. La libertad de cátedra es una libertad esencialmente disciplinaria, se refiere a los mínimos de curricula. Es un derecho implícito porque no es explicito, lo colijo de la libertad de enseñanza y de expresión.

Estas tres libertades tienen tres grandes limitaciones o garantías desde el punto de vista de desarrollo legislativo. Tienen como limitación conceptos jurídicos indeterminados (moral, buenas costumbres), en segundo lugar la prohibición del contenido ideológico partidista de la educación y tercero el reconocimiento oficial de la enseñanza y los niveles. Esto porque el Estado es secular y no puede reconocer algo ideológico y religioso.La libertad de enseñanza, la educación no puede tener signo partidista.

*Separación entre la facticidad y la normatividad.

4. Libertad cultural: Art. 19 nº 25 “Libertad de crear y difundir las actas” fue fruto de una reforma constitucional. Es un derecho mixto, es decir derecho social y un derecho civil. Esta es una libertad de carácter mixto, tanto libertad de expresión como derecho. Carácter reforzado por el nº 10 del artículo 19 inciso tercero y final. En su dimensión civil la libertad cultural es el derecho subjetivo en orden a crear bienes culturales o aportar su creación a través de lo que se denomina la manofactura y la ideofactura – la libertad creadora que se plasma en cosas tangibles y cosas intangibles- por lo que es fruto de nuestra libertad creadora. En su dimensión social es derecho subjetivo a acceder a los bienes de la cultura y este concepto de bien cultural ha experimentado en la dogmática de los últimos años un crecimiento muy notable, si se le compara con el originario concepto de propiedad monumental. Nuestra legislación en los 60 a través del concejo nacional de monumentos nacionales hizo eco de esto determinando ciertos bienes culturales como valiosos, permitió que se pudiera declarar respecto de determinados bienes valiosos respecto al patrimonio cultura. Por ejemplo los barrios típicos monte Carnelo, París-Londres. El estado cubre determinados bienes que protegen estos,

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hoy en día el régimen de propiedad no es solo protectiva sino que se conservan los bienes patrimoniales. Se está dando una creciente gratuidad a los bienes culturales.

DERECHOS POLÍTICOS

Hemos identificado seis derechos políticos:1. Derecho de sufragio2. Derecho a optar a cargos públicos3. Derecho a participar en el gobierno semi directo4. Derecho de asociación política5. Derecho de reunión6. Derecho de petición

>Coordenadas Históricas:Desde el punto de vista teórico los derechos políticos fueron situados en el campo de los derechos de primera generación asociados a los derechos civiles ya que efectivamente las declaraciones burguesas del S. XVIII hacen la distinción básica entre hombre y ciudadano. El concepto hombre designa al propietario/proletario (propietario de la riqueza y la fuerza de trabajo) y el termino ciudadano designa al propietario elector. El fundamento de esta distinción es el concepto de soberanía nacional que se fragua en el proceso Revolucionario Francés de 1789.

La nación es el cuerpo electoral constituido por hombres nacionales mayores de edad y que son censados en base a propiedad raíz, renta o capital. Esta idea de nación como soportante del poder político en el Estado Liberal fue dominante durante todo el S. XIX. El profe recuerda la notable memoria de prueba de 1857 de Manuel Carraco Albano (jurista liberal, publicado a los 23 años) quien genera una regla aritmética en base al censo de población de 1854 y llegó a la conclusión que el 0.45% de la población de Chile eran los que tenían derechos políticos. Se evidencia el sufragio censitario capacitario. Al año 1925 cuando se vota por vía referéndum, participa solo el 17% del total de la población que tenía derechos políticos, la ampliación del derecho de sufragio hasta su ampliación

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universal por la reforma de 1970 fue un proceso largo que remueve el obstáculo capacitario, censitario y finalmente los vinculados a género y edad. Conocemos el movimiento sufragista. Hasta las reformas electorales de la segunda mitad del S.XIX el censo electoral era elaborado por el ministerio del interior, y era gestionado por intente gobernadores habilitados, lo que generaba una influencia del gobierno de turno, figuraban los hombres mayores de 23 o 25 y que tuvieran propiedades. Existía una segunda fuente de exclusión que decía relación con los negros, zambos, que si bien habían sido libertos, chile mantenía el convenio que posibilitaba el tráfico de esclavos, estos quedaban libres por vivir en nuestro país, pero Chile aceptaba el tráfico de esclavos. Otra consideración de orden civil es la de servidumbre, las leyes marianas y el CC prevén la condición servil, es decir el personal que se desempeña en la casa patronal, el patrón actual por aquel que tiene la condición servil. Encontramos un sin número de condiciones de hecho reducidas. Se generaba olirgaquización en el proceso político, de que el presidente de la república según la constitución de 1833 es elegido por un cuerpo de electores presidenciales, como lo es el día de hoy en Estados Unidos. La elección de la cámara de senadores era por este mismo proceso, lo que favorecía la oligarquización del proceso. Cuando se amplía el sufragio se fue genera que el patrón extiende los votos a quienes tenían su condición servil. Esto no dista mucho de lo que ocurre en otros países. La revolución democrática de 1848 en Europa tuvo repercusiones en Bilbao, con la ampliación del sufragio universal a los varones, es una reivindicación histórica, el arma de los partidos obreros es el sufragio universal. Cuando decimos que Chile es un país oligárquico podemos extrapolarlo. La revolución democrática es la madre del abolicionismo y las reivindicaciones civiles y políticas de la mujer.Carácter oligárquico.

Detrás de estas coordenadas históricas acerca del sufragio del cuerpo electoral.

>Matriz Teórica subyacente al concepto de derechos políticos:La matriz teórica basal es la Rusoniana, Jacobina, acerca de los derechos políticos en la que el pueblo es una comunidad de hombres y mujeres libres, ese es el referente. Sin embargo este primer modelo está construido sobre una comunidad política evidentemente agraria que desconfía de la civilización y el capitalismo y eso es así también en la Revolución americana con el Jeffersonismo y por ende el republicanismo contemporáneo a debido corregir las coordenadas teóricas de la soberanía popular para dar cuenta de la ciudadanía global, diversa, pluriclasista. Este republicanismo contemporáneo que es el soporte teórico de los derechos políticos en el estado democrático conserva el primer republicanismo el de Maquiavelo, Milton, los puritanos franceses y la idea de emancipación, proyectándola hoy día a la emancipación, social, cultural y de género. Por tanto la discusión entre comunitaristas e individualistas pasa por identificar el sujeto de la emancipación y las condiciones que hacen posible esta. Marx y su emancipación de la conciencia religiosa y la emancipación de las condiciones de vida que hacen al hombre esclavo, discusión vigente. En el S.XX el sufragio universal sigue siendo una discusión, Suiza es una de los países que tardíamente lo incorporan.

Comunidad política: La idea de comunidad política como sujeto titular del poder político Estatal, no solo está en la base de sino en la legitimación de sus instituciones. Por ende no

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cabe confundir los derechos políticos (sufragio activo y pasivo) con las técnicas de representación, participación y/o decisión del cuerpo electoral. Estas técnicas son:

A. Elecciones periódicas, las que se sub clasifican en1. Elecciones políticas2. Elecciones administrativas

B. Referéndum (técnica de participación política popular para la adopción de decisiones públicas)

C. Revocatoria (técnica en virtud del cual el cuerpo electoral fraccionado o no decide la continuidad de quienes son representantes políticos de dicho cuerpo electoral)

D. Iniciativa popular de ley (técnica que traslada al proceso electoral la decisión e incoar al proceso legislativo o de derogar un cuerpo … vigente)

Estas técnicas de representación y/o participación son instrumentales a los Derechos políticos, pero definen dos grandes modelos de democracia:1. Democracia política o representativa (democracia indirecta cuyo fundamento histórico fue la soberanía de la nación y el dogma de la representación política y del nexo mandato representativo)2. Democracia participativa o directa cuyo fundamento histórico es la soberanía del pueblo y el nexo del mandato imperativo)

Las democracias modernas del punto de vista descansan en una mixtura simétrica de democracia representativa y democracia participativa. Lo usual es que se inclinen más por ser democracias participativas o directas. Incluso chile prevé mecanismos como la consulta.

22.05.2012

1. Derecho de sufragio: Articulo 3. Liga los derechos políticos al estatus secundario de ciudadanía que define los requisitos bajo los cuales los integrantes de la profesión del Estado integran el cuerpo electoral. Estos requisitos son:a. Status primario: nacionalidadb. Requisito etario: mayoría de edadc. Requisito de idoneidad cívica

Sin embargo la ciudadanía en nuestro ordenamiento constitucional y legal no es soportante de los derechos políticos. Primero porque el inciso final del articulo 13 dispone que quienes adquieran la nacionalidad por regla de ius sanguinis (n 2 art 10) o por nacionalización solo adquieren los derechos políticos cuando se avecindaren en Chile por más de un año. Al mismo tiempo la constitución asegura el sufragio de extranjeros por ende la ciudadanía como status secundario no es la condición necesaria y absoluta de la titularidad y ejercicio de derechos políticos. Esto viene a significar que la comunidad política en nuestro país está integrada por todos aquellos a quienes la constitución y la ley les confieren los derechos políticos. ¿Podría un grupo de peruanos convocar a una protesta social? Por supuesto, son parte de nuestra comunidad política, no son parte de la ciudadanía ni de la nación pero tienen derechos políticos. Un peruano que trabaje, que viva cinco años en Chile puede votar. Una constitución de techo ideológico autoritario ha avanzado respecto a estos derechos. Siguen siendo extranjeros pero pueden votar, si soy

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extranjero y tengo residencia con contrato, soy mayor de edad, no estoy afecto a crimen de pena aflictiva, con la nueva ley ellos tienen que inscribirse artículo 35 de la Ley que hace referencia a esto.

La constitución enumera los principios del sufragio:a. Sufragio personalb. Sufragio secretoc. Sufragio iguald. Sufragio universal

Cada uno de estos principios del sufragio es una garantía o sinceridad en el ejercicio al derecho de sufragio en un referéndum, plebiscito u otro mecanismoa. Sufragio personal: Un derecho de ejercicio indelegable y un acto personal.b. Sufragio secreto: Designa el ejercicio como una decisión que expresa el elector a través de una papeleta que garantiza el ejercicio secreto de su decisión, la cédula única, que acredita la identidad (gran cambio electoral que puso fin al cohecho)c. Sufragio igual: Designa la interdicción de factores de diferenciación en el ejercicio del sufragio como el sufragio ponderado o calificado en razón de la condición o status del elector (Se pone fin a la preferencia de la condición económica)d. Sufragio universal: Exige la interdicción de cualquier factor objetivo que limite constriña o anule la decisión del elector expresada a través del sufragio o voto. Excluir el sufragio censitario, el capacitario o el masculino.

La reforma constitucional modificó la obligatoriedad del sufragio y la reciente reforma de la LOC de inscripciones electorales, servicio electoral y votaciones populares y escrutinio que permite la inscripción automática y el sufragio censitario.

El derecho de sufragio es un derecho subjetivo público en orden a participar de la formación de la voluntad política del Estado a través d de técnicas de representación y /o participación. A saber en nuestro país elecciones periódicas, políticas y administrativas y referéndums denominados erróneamente plebiscitos.

Corresponde examinar la distinción clásica entre sufragio activo y pasivo cuyos términos latinos son “ius sufragi” y “ius honorum”. Éste entendido como un derecho subjetivo público de participación y el derecho de optar a cargos públicos o ius honorum como el derecho subjetivo público a ingresar, permanecer y desempeñar funciones públicas sean o no de origen electivo. Lo que guarda directa relación con el 19 nº 22 que consagra la igualdad ante los cargos públicos la que está sometida a una reserva legal respecto de requisitos, prohibiciones establecidos para el desempeño de la función pública. Requisitos que se repiten en otros estatutos administrativos. Por ejemplo el Estatuto 7 de estatutos administrativos, para ingresar a la administración del Estado.

2. Derecho a Participar en Gobierno Semi-directo: Derecho político cualificado por la técnica de participación política entendiendo como semi directo toda técnica distinta a la de representación política. En nuestro país estas técnicas son (y lo dice el art 13) plebiscitos y consultas.

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-Plebiscitos: Mal denominados así, son referéndums previstos en la constitución en dos campos. El referéndum de reforma constitucional en la hipótesis de laboratorio del veto total, parcial rechazado por el congreso nacional e insistencia en el texto de reforma aprobado por las cámaras (hipótesis de laboratorio prácticamente imposible que se produzca). El segundo es en materia de administración comunal que va asociada a un mecanismo parcial del punto de vista local denominado la consulta. Se sabe que referéndum o plebiscito comunal en nuestro país que cumplan el estándar de la ley de municipalidades solo ha habido tres, este mecanismo se incluyó mediante la reforma de 1989. Los que son más frecuentes por su coste, son las consultas, por ejemplo son instrumentos de planificación urbana, para determinar el uso de suelo. Son herramientas de difícil gestión para su materialización, estos se han verificado en comunas del sector oriente de Santiago. La reforma a la ley orgánica de municipalidades a fines de la década de los noventa dio cuenta del fracaso relativo de los referéndum, mal denominado plebiscito comunal y abrió la participación ciudadana a los instrumentos que defina cada municipio a través de una ordenanza y por tanto cabildos, reuniones, son mecanismo previstos en las más de 300 ordenanzas de planificación local. La ley 20.500 (de febrero del año 2010) de participación ciudadana ha introducido un conjunto de mecanismos de participación ciudadana.

Otras técnicas de participación directa son:-Revocatoria-Iniciativa popular de ley-Referéndum legislativo.

3. Derecho de asociación política: Articulo 19nº15 inciso sexto y siguiente. Este es un derecho político cualificado del derecho general de asociación del derecho de asociación. En nuestro ordenamiento se reduce a la participación en los “partidos políticos”. La LOC de partidos políticos, define a estos como “asociaciones que reunidos en torno a un programa o doctrina común tienen por finalidad la conquista del poder político”. Los partidos políticos no son asociaciones de buenos ciudadanos, dedicados a la cosa pública, sino más bien burocracias político electorales que desean el poder político. Esta definición de la LOC no se aleja de esta definición que da la doctrina de la Corte Suprema. Política son maquinarias electorales. Nuestra constitución no prevé otras formas de asociación política como los clubes políticos (asociaciones que reúnen a personas de pensamientos afines o diferentes para el debate político). Asociaciones políticas que no cumplen con la representación de los partidos políticos –los partidos deben tener un mínimo de caudal electoral-. Los clubes políticos son asociaciones que reúnen a personas con pensamiento afín para el debate político. Hay países de Europa, como Francia, en que el umbral de representación es del 4-5%, por lo que la posibilidad de los partidos de constituirse es muy baja, por lo que existen los proto partidos que son solo como asociaciones políticas, en nuestro país eso no existe. La LOC de partidos políticos regula la naturaleza mixta o dual del partido con funciones sociales o funciones Estatales, como la formación de opinión pública, la contribución a la pedagogía democrática, la educación política de la ciudadanía, la participación en votaciones populares y escrutinios y el reclutamiento o selección de la “clase política”. Esta LOC define la estructura que los partidos deben poseer a nivel nacional, regional y local y

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los mecanismos que aseguren la efectiva democracia interna. Una legislación especial regula la financiación pública de las elecciones.

En suma el derecho de asociación política viene a ser el derecho subjetivo público que asiste a los ciudadanos electores en orden a constituir partidos políticos., El art. 19nº 15 inciso sexto, consagra dos normas de principio:

A. Reconocimiento del pluralismo político que se suma al pluralismo social e ideológico.

B. Clausula de protección del régimen democrático Constitucional.

Clausula de democracia militante: (Lowenstein) Hay solo un país la república democrática de Alemania que consagra esto. La clausula que prohíbe, debido al trauma que consagró el tercer imperio. A pesar de todo ello el profe rescata la minoría de juristas muy críticos de la democracia militante. Las referencias a la prohibición del partido fascista de la constitución Italiana del 48. Por ejemplo la prohibición del partico comunista turco. El año 2011 el TC de España se pronuncio por la asociación política que reúne el radicalismo vasco. La clausula de democracia militante le impone a los ciudadanos la fidelidad a determinado ethos ciudadano es una grave restricción al pluralismo ideológico. En nuestro país no ocurre esto, el constituyente de 1989 deroga el viejo artículo, y hoy en día es una práctica de protección instrumental de la democracia -> ¿En chile pude haber un partido neonazi? SI. La única imposición constitucional es que los partidos políticos respeten las reglas de la democracia, lo demás son objeto de persecución penal. No constitucional. En el caso griego, Grecia no tiene clausula que prohíba esto. Chile no tiene límites temporales ni materiales para la reforma de la constitución

4. Derecho de Reunión: Art. 19nº 13. “Derecho a reunirse sin permiso previo y sin armas” Es una formula del derecho de reunión que se remonta a la constitución liberal Belga del año 1831 y está presente en las constituciones históricas de nuestro país. El problema está en la garantía, no en el derecho mismo. Este derecho es subjetivo público que asiste en las personas para congregarse voluntariamente, pacíficamente, sin permiso previo, sin armas, en cualquier lugar y con fines determinados. La diferencia central entre el Derecho de Reunión y el Derecho de asociación, es que las personas congregadas en torno a fines determinados voluntariamente lo hacen tratándose de la reunión transitoriamente, en cambio en la asociación el ejercicio de este es permanente en el tiempo. Las condiciones bajo las cuales se ejerce legítimamente el derecho de reunión son las siguientes:

A. Reunión pacífica: Condición que requiere el no porte de armas y el no uso de la violenciaB. Reunión sin permiso previo: Constituyente histórico opta por el denominado mecanismo represivo, es decir la reunión no requiere permiso previo de la autoridad del gobierno interior y los congregados responden de la eventual comisión de delitos o ilícitos como consecuencia del meeting. Hay países done se ejerce con permiso previo.C. La reunión debe ser sin armas: Esta condición de ejercicio tiene directa relación con el monopolio Estatal de las armas y del uso de la fuerza instrumentalmente a través de las fuerzas armadas y de las fuerzas de orden y seguridad pública. Incluso la carta del 25 reformada establecía las organizaciones paramilitares, hay una

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reserva constitucional a la posesión de armas, hay un control de armas. La propiedad y tenencia de las armas está sometida a un régimen de súper vigilancia pública a través de carabineros de Chile.

Problemas:El problema no está en el derecho sino en la garantía. Esto está sometido a reserva parlamentaria –total o parcial- y no a reserva legal (éste derecho junto con la libertad de cultos se encuentran en la misma situación). Esto es un déficit garantista muy notorio. Solo bajo la constitución de 1925 reformada en 1970 se impuso la reserva legal. La reserva reglamentaria concierne a “reuniones públicas” entendiendo por tales aquellas que son fruto del ejercicio del derecho de reunión en plazas, calles y demás lugares de uso público. La regulación reglamentaria de las reuniones públicas está contenida en el decreto supremo 1.986 de 1983. Esta regulación reglamentaria dispone que la autoridad del gobierno interior (gobernadores e intendentes, subsecretario del interior y ministro de este) serán los destinatarios de las comunicaciones que se deben a dicha autoridad por los convocantes a reuniones públicas a fin de determinar la disponibilidad del lugar de uso público en que se verifique la reunión a fin de asegurar las normas de orden público y de seguridad pública. Las normas de orden público refieren básicamente a transito público, ornato y transito. Estos son los destinatarios de la notificación de la disponibilidad o no disponibilidad del lugar pedido por los convocantes, no hay permiso previo. El problema de esto reside en el rango de discrecionalidad que posee la autoridad del interior merced la reserva reglamentaria para determinar la disponibilidad del lugar de reunión. Por ejemplo un grupo de convocantes pide permiso para reunirse en plaza Italia el lunes a las 12, estos señalan no disponibilidad del lugar y les sugieren el cambio a la plaza de renca. Esto debido a la seguridad y orden público. Los convocantes saben que no es lo mismo elegir cualquiera de las plazas, la reserva legal regula las condiciones de la autoridad de gobierno interior, ya que hoy en día eso está encomendado a los protocolos de seguridad pública que carecen de carácter normativo, ya que son manuales.

El segundo problema que plantea el derecho de reunión, es que en los términos de la relatoría para la libertad de expresión de la Corte Interamericana de Derechos humanos el problema reside en la criminalización de la protesta social. El estándar del sistema Intercamericano es que delitos e ilícitos en general que derivan del derecho de reunión o libertad de expresión se tipifiquen fundados en un interés público necesario para el funcionamiento del sistema democrático. Sobre esto hay reterados informes en la misma línea. Cada Estado determina ese interés público.

Hay otro tema que ha sido consultado, que es el de las tomas. El derecho de reunión no da cobertura a las tomas en la medida en que estas sean expresión de coacciones ilegales. Hay un ámbito desregulado de las tomas, que son las “ocupaciones pacíficas”. Ello porque paradójicamente el art.19 nº13 lo que regula son las reuniones públicas, entendiendo que el carácter público no está dado por la masividad sino el emplazamiento en lugares de uso público (calles, plazas). Los establecimientos educacionales más allá de su calidad de tal no son de uso público. Por tanto la reserva reglamentaria no alcanza al ejercicio del derecho de reunión en recintos no públicos, siguen siendo válidos los estándares del derecho de reunión –pacíficos y sin armas- pero no cabe la decisión de la autoridad del interior y por tanto los policías, cuando la reunión se verifica en los recintos educacionales entendidos

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estos como no públicos. Un ejemplo es una reunión hecha en un colegio por masiva que fuere no es de orden público, ya que se ve en un lugar de emplazamiento privado. No es pública ni por finalidad ni por masividad.

5. Derecho de petición: Art 19 nº 14. “El derecho de presentar peticiones a la autoridad”. Este es un derecho subjetivo público de las personas las que individual o colectivamente podrán dirigirse a la autoridad con el objeto de plantear solicitudes de cualquier naturaleza sobre asuntos de interés individual o colectivo. Este derecho de petición es un derecho político en la medida que permite a las personas participar en la determinación política del estado en los asuntos públicos, así pretendido en los art 23 nº1 de la convención americana de derechos humanos y el 25 del pacto internacional de derechos civiles y políticos. La citada ley 20.500 sobre participación ciudadana reconoce a las personas el derecho a participar en la formulación de políticas, planes, programas y acciones gubernamentales (art. 69). El mismo cuerpo legal y la ley 19.880 conocida como LPA (ley de estatuto administrativo) definen los mecanismos a través de los cuales el peticionario puede participar en la formación de las decisiones administrativas o en la obtención de información pública sin perjuicio de la información pública debida y la transparencia reguladas en la ley 20.285 de acceso a la información pública (LAIP) que contiene en su art. 1º la denominada “ley de transparencia”. Este cuerpo legal (ley de transparencia) establece un amparo de información pública, un procedimiento administrativo y judicial para obtener la información pública de la información del Estado. Finalmente la legislación ha incorporado en los últimos años, la consulta como un mecanismo que permite a las personas ejercer el derecho de petición individual o colectivamente. Existen dos mecanismos de consulta:-Consulta general, prevista en la ley de bases (esta no es obligatoria)-Consulta especial que usualmente es obligatoria, prevista en la ley 19.300 de bases del medio ambiente y en el art. 6 del convenio nº 169 de la OIT sobre pueblos indígenas, conocida simplemente como consulta indígena. Lo que ha dicho nuestra corte suprema en materia de protección ya en varios fallos es que la consulta indígena debe acoplarse a nuestra legislación administrativa para evitar duplicidad, pero cuando los procedimientos no estableciesen obligatoriamente la consulta pero hubiera población tribal es obligatoria la consulta. Nuestra legislación ha dejado sin efecto proyectos por haber omitido la consulta indígena. Estos son los mecanismos asociados al derecho de petición.

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23.05.2012

DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES

-Los dos términos surgen en la cultura jurídica en el periodo de entre guerras. En su origen tienen marcado tinte germánico dado que la constitución de la republica alemana (Weimar) de 1919 consagro ejemplarmente lo que autores denominaron “modernas tendencias constitucionales” que concierne al estado de derecho, a los derechos y deberes, al derecho de propiedad, a la empresa, derechos de los trabajadores, etc. Estas tendencias dan cuenta de un profundo cambio en la cultura jurídica de occidente, que tiene como telón de fondo la crisis del capitalismo temprano y una fractura histórica, cuya manifestación visible fueron las revoluciones obreras y campesinas de época. La revolución mexicana de 1910, la revolución rusa de 1917 y la revolución alemana de 1919.

-Las ideologías de época son los socialismos porque tienen distintas denominaciones, en México se les llama liberalismo social, en el caso Ruso Bolchevismo y en el caso Alemán social-democracia alemana, que ejercerá poderosa influencia luego de la primera guerra.

-Este cambio de época se dan en las primeras dos décadas del siglo XX y es también un periodo de profundas crisis político-sociales y económicas. La gran depresión de 1929, las dos guerras mundiales, la consolidación de las autocracias comunistas y de las autocracias fascistas, la caída de las democracias parlamentarias que surgen en dicho periodo en todo Europa. Las únicas democracias que perviven son la democracia parlamentaria francesa y británica, todas las otras caen, en el caso de occidente es decir América Latina se puede evidenciar en dictaduras.

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-En el caso de la república de Weimar, la elección de Hitler es fruto de dos elecciones sucesivas, en las cuales era apoyado por los socialistas nacionales. Luego habría una colaboración de los partidos burgueses.

Laboratorio de los derechos sociales:El laboratorio de los derechos sociales es paradójicamente el periodo de entre guerras. En este hay dos teóricos del Estado Social, en Alemania Herman Heller, y en Francia León Duguit. -Heller: (social demócrata) en 1927 plantea que Europa vive un dilema, el cual es entre el estado de derecho y la dictadura, observando modélicamente la dictadura italiana. Frente a ese dilema Heller responde, salvando el orden capitalista pero con igualdad social, el Estado Social. -León Duguit: el es padre de toda una escuela en Derecho Público Francés, que defiende la doctrina del servicio público y una concepción funcional del derecho. Duguit estaba muy influido por el positivismo sociológico francés y la doctrina de la solidaridad social, el propone una visión muy anglicana del derecho, critica de la dogmática alemana de época, la cual concibe al estado como un sistema de potestades, o sea, observa al estado desde las dinámicas de dominación. Duguit plantea una concepción de Estado entregado a la solidaridad social, es decir como una organización volcada al servicio público de la cobertura de necesidades sociales y la generación de cobertura social, la cual es cemento que mantiene la funcionalidad política. Por tanto la fuente de la legitimidad del poder no arranca de la dominación estable en el tiempo que pueda ostentar, si no que por la capacidad del poder político de dar cobertura a las necesidades sociales. Este sujeto plantea una revolución copernicana, critica de la dogmática alemana de época. Se señala que hasta ese punto la doctrina alemana concibe al Estado como un sistema de potestades, por tanto observa al Estado desde la relación de dominación.

-En la segunda post-guerra el Estado Social es una formula recepcionada por el constitucionalismo de época en Europa, y en el caso de América del norte adquiere realidad bajo la fórmula del Estado de Bienestar impulsado por los sucesivos gobiernos de Roosevelt. Ese Estado Social europeo de la segunda post-guerra es un Estado de compromiso, es decir, es la aceptación del capitalismo que deviene en capitalismo madura (industrial) y el reconocimiento de que ese capitalismo debe permitir una redistribución de la riqueza o producto. Ello supone que el Estado Social es un estado activo en la promoción del desarrollo económico y social, y los derechos económicos y sociales son técnicas aseguradoras de esos servicios que el Estado debe proveer. Esta fue una formula reformista y más cercana al proyecto de La Salle que del proyecto de Marx, nunca el Estado Social ha sido una formula revolucionaria, es más una formula reformista. Tan es así que en Alemania los autores como Heller buscan antecedente en la visión de La Salle y no en la concepción marxista.

Estructura de los derechos sociales y del Estado social:

Derechos Sociales, Económicos y Culturales: Fueron definidos por la dogmática como derechos de segunda y aún de tercera generación, como derechos colectivos, prestacionales y derechos vitales.

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Derechos colectivos: puesto que el titular del derecho social es determinado objetivamente en razón de la carencia a cubrir (trabajadores, empleados sin casa o tierra, elementos de identidad que determinan el tipo de prestación estatal).Prestacionales: En la medida en que el estado provee un servicio público en razón de la carencia social a cubrir. Derechos vitales: En la medida en que el sistema de derechos sociales que tiene que cubrir el Estado hace referencia al mínimo de bienes vitales en relación a la proyección material y espiritual de la vida de las personas, es decir la calidad de vida de las personas, y por ello comprende áreas como vivienda, trabajo, renta, seguridad social, salud, educación, cultura, entre otras.

*Este enfoque descansa en la idea de que el capitalismo es capaz de generar igualdad social que efectivice la igualdad política, que es una igualdad formal. Generando así lo que Marshall y Bottomore llamaron “ciudadanía social” o “nueva ciudadanía”. Esta concepción de los derechos económicos, sociales y culturales que está presente ideológicamente en el pacto de la ONU de derechos económicos sociales y culturales de 1966 coetáneo al pacto de derechos civiles, ha sido puesta en controversia por la dogmática contemporánea desde distintos flancos. Por ejemplo, en la literatura jurídica anglosajona han esgrimido la idea de que los derechos tanto civiles, políticos como también sociales tiene costos financieros y suponen un rol del Estado (en crítica a los pensadores norteamericanos de derecha que tienen una concepción mínima del Estado). Otros críticos europeos señalan que el Estado hoy tiene su relación con los derechos de forma compleja, y los derechos sociales no son derechos homogéneos, sino que solo una parte de los derechos sociales son prestacionales. Por ejemplo, lo derechos sociales relativos al trabajo –entiendase libertad de trabajo, negociación colectiva, derecho a sindicación- son derechos no prestacionales que buscan generar mínimos en la relación capital-trabajo. En cambio el derecho a la renta básica por otro lado es un derecho prestacional, pero limitado. De los viejos derechos sociales los únicos derechos que son prestacionales son los derechos vinculados a la salud, ecuación y seguridad social.

-Visión crítica al modelo del Estado Social:>También hay una visión crítica al modelo del Estado Social en el sentido de no admitir la homologación social entre Estado Social y Estado de Bienestar. >Una segunda crítica es la que refiere a la burocratización del Estado Social o Estado de Bienestar. Son todas estas críticas internas.>La más dura de forma externa proviene de Hayek en el sentido de que son derecho anti-democráticos ya que permiten una nueva servidumbre de los ciudadanos frente al Estado cuando debieran ser los ciudadanos clientes usuales del Estado, en el fondo la critica neoliberal, sostiene que cuando el Estado provee servicios públicos genera un vinculo de fidelidad hacia el partido que los propicia y en consecuencia se genera una clientela política que impide la generación de una real democracia.

>En Chile estos son derechos que tienen reconocimiento en la carta vigente (derechos sociales y culturales) pero padecen de una debilidad estructural fruto de la cosmovisión ideológica del constituyente de la carta de 1980 ya que se intenta ligar estos derechos a un estado mínimo fundado en una concepción pasiva o negativa del principio subsidiaridad.

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>Desde las reformas constitucionales de 1989 a 1991 los autores han puesto en cuestión la fórmula del Estado mínimo en la constitución de 1980. En la reforma del 2005 estuvo presente la incorporación a la constitución del Estado Social y la moción fue rechazada por falta de quórum en el senado y por ende es un debate abierto. Y esa ambivalencia coexiste con el desarrollo legislativo de un Estado Social.

24.05.2012

Derechos sociales fundamentales: Derecho a salud, protección.*Leer acá tanto esto como las otras clases.

-Fundamentación: Es la versión provisional que si bien esa distinción teórica puede ser bien poco plausible, sirve pedagógicamente para explicar cómo surgieron. Los derechos liberales (civiles y políticos) surgen luego de las revoluciones burguesas, los derechos tradicionalmente denominados de segunda generación, o derechos sociales fundamentales surgen en base a las presiones populares y el influjo de ideas colectivistas y socialistas. La estructura, fundamentación sufren de diversas disputas, a nivel pragmático, teórico y constitucional. Se plantea su origen desde una perspectiva que está en nuestra constitución que esta idea jurídica del ser humano que se ve materializado en el principio de servicialidad y la visión vicarial del poder o del Estado; el E° no es un ente natural previo al acuerdo colectivo, sino que es un artificio, una creación humana, y no está al servicio de intereses propios sino externos, que son en definitiva de primacía del ser humano. La primacía del ser humano implica una atribución de valor a los diferentes individuos, sin importar los elementos diferenciadores constitutivos de la identidad del individuo, esto que se asigna igual valor a todos los individuos independiente de los elementos constitutivos de su identidad (visiones ético-políticas que puedan tener). Por ejemplo, la primacía axiológica del ser humano, e implica que los diferentes elementos constitutivos, (que le gusta o piense A o B, gustos, preferencias), se le considera con igual valor. Esa atribución de valor igualitaria se entiende como la moderna tolerancia, vemos que desde dicha visión de primacía del ser humano, reflejado en el contractualismo, a su vez son los elementos constitutivos de el principio de igualdad jurídica, que es un principio complejo por cuanto implica la igual atribución de valor a los diferentes individuos, a sus diferencias pero a su vez también una atribución de desvalor a las diferencias que tienen social y económicamente. La igualdad formal es lo que antes denominábamos a la atribución de igual valor a las diferentes identidades. Desde una perspectiva sustancias es el disvalor asociado a las diferencias de índole económico-social que de hecho limitan, restringen o privan la igualdad en su sentido formal y el ejercicio de la libertad. La perspectiva de igualdad, si bien las dos son complementarias, la configuración jurídica formal no implica la configuración de la sustancial, no implica otorgar ciertos bienes materiales mínimos para todos, pero si existe una conexión entre una y otra. Negar la existencia de la igualdad sustancial significaría negar la primacía axiológica del ser humano. La cláusula de estado social define que uno de los deberes del estado es destrabar los impedimentos que deriven en una desigualdad social y económica, hacer a las personas lo más iguales posible, y no puede prescindir del hecho de que son económica y socialmente diferentes. Liberales siempre se conformaron con e, concepto de igualdad formal, y fue la cuestión social la que partió con la distinción. Los distintos tipos de

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igualdad tiene una conexión; si nosotros negamos la igualdad sustancias significaba negar la igualdad en términos formales, que a su vez implicaba negar a la persona como valor. El discurso liberal lo que hace es negar la idea de desigualdad de oportunidades, solo habla de la pobreza, porque entiende que todos parten de la misma línea y d ahí cada uno surge, pero evade la desigualdad sustancial, en la que no todos parten del mismo piso social y económico.Negar igualdad sustancial negar igualdad formal negar persona como valor

-Estructura: Distingue que mientras los derechos civiles y políticos son negativos, esto que implican una abstención estatal (no interferencia), los derechos sociales son derechos prestacionales, Estado debe intervenir para brindarlos (previsión, salud, educación). Todo esto desde una visión tradicional. La crítica de esta distinción habla sobre los costos que implica también hacer que primen los derechos civiles, planteada por Abramovich y Courtis, que tiene un libro sobre los derechos sociales exigibles, influyentes internacionalmente. Ellos plantean esta falacia de costos; un uno y otro derecho existen deber estatales de índole positivo y negativo. Ejemplo, tenemos el deber de que construyan hospitales y de brindar salud a quien no pueda pagarlos, y el deber negativo de no hace nada que lesione este derecho a la salud. En consecuencia no sería una diferencia estructural sino más bien cuantitativa; mientras en los derechos liberales existe una mayor carga de deberes de carga negativa, en los sociales habrían mas carga positiva. Se puede plantear la discusión de si todos los derechos son igualmente fundamentales, y a su vez ya no existen diferencias estructurales, ¿cuál es la plausibilidad de mantener la distinción? Según estos profesores, es porque permiten entender dos visiones de Estado, de tradición jurídica, a la que están asociados, es decir la de índole liberal y la colectivista o social. Dentro de la discusión nacional, Zúñiga adhiere a la idea de justiciabilidad de estos derechos y otra que niega la fundamentalidad de estos derechos. Una crítica que se hace a nivel de teoría del derecho, el profesor Fernando Atria (texto “¿existen los derechos sociales?”). El sencillo de su argumento es que si los derechos sociales lo que pretenden es positivar una visión distinta de sociedad a la liberal, esto es ideas de solidaridad y de reciprocidad, el concepto de derechos subjetivos no lo suficientemente dúctil como para traducirlo a lenguaje jurídico. El problema es que parte de una visión restringida de lo que se entiende por derechos subjetivos. Él propone que no se puede transformar estas pretensiones en derecho porque los derechos liberales lo que hacen es ser contra comunitarios, nadie puede negarlos, a diferencia de los derechos sociales, que expresan la visión opuesta, yo en la comunidad no contra la comunidad.

-El problema de su justiciabilidad: es la posibilidad de hacer exigibles los derechos, La discusión se da acerca de si pueden ser exigibles en esos términos o no. Algunos dicen que esa sería otra diferencia entre derechos civiles y sociales, mientras que los civiles serian exigibles, los segundos no, porque están sujetos a las políticas públicas de cada Gobierno. Se niegan en cuanto a su estructura, es ella la que los imposibilita de ser exigibles; niegan la existencia de estos mismos. Otros plantean que si bien puede ser compleja su exigibilidad, o quizás no todo su contenido pueda serlo, o que hoy en día no sea posible su exigibilidad, ello no obstaría a que al menos teóricamente puedan serlo y que prácticamente lo sean. La ley del Auge seria la muestra de exigibilidad a nivel jurídico. Hoy prima la idea de que todos tiene la idea de no discriminación arbitraria en el ejercicio. Los que defienden también defienden que para que tengan esta calificación deben tener un

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mínimo de justiciabilidad, que se le confiere con esta idea de no discriminación de derecho. La crítica obvia sobre la idea de defender estos derechos mediante la protección de otro derecho (mecanismo indirecto) es que en el fondo seguimos defendiendo los derechos liberales (ejemplo defender el d° a la educación mediante el d° a la matrícula, caso Labbé contra alumnas Tajamar) No discriminación arbitraria, mecanismo directo, y al menos en el caso chileno se puede utilizar la inaplicabilidad; estos tres métodos como formas mínimas de justiciabilidad de estos derechos. Además se pueden utilizar mecanismos aplicativos, es decir, que una corte tenga la facultad de declarar en una sentencia que se está vulnerando un derecho social y que en consecuencia se puede llegar a la figura de la inconstitucionalidad por omisión. (se pueden revisar en la página del TC un extracto de todas las sentencias en la que se sustancian las ideas de derechos sociales). Otro tema es la ideas de algunos vs/ todos, es decir, el derecho a la salud, por ejemplo, lo ejerzo yo, lo que implica que a mí me están buscando una solución, mientras que pueden existir otros que sufran el mismo problema y que no obtengan solución.

Contenido

Nuestra “debilidad” constitucional29.05.2012

Derechos Sociales Prestacionales y no prestacionales:

-Los Derechos sociales prestacionales son aquellos como el derecho salud a la educación.-Los Derechos sociales no prestacionales son el derecho al trabajo, a la renta básica, a la sindicación y a un medio ambiente no contaminado.

Con esta precisión abordaremos sistemáticamente la materia, haciendo hincapié a la relación entre derechos sociales y modelo de Estado y la importancia o no de la constitucionalización de clausulas económico sociales. Ese tema es debatido al igual que la justiciabilidad.

1. Derecho a la seguridad Social:Art 19 nº 18. Este derecho social da cobertura al riesgo social o contingencias como la vejez, la enfermedad profesional, la invalidez y la muerte, como también a la paternidad, orfandad, desempleo. Esto lo hace a través de prestaciones que adoptan la denominación genérica de pensiones y las especiales de montepío, jubilaciones o subsidio. Por tanto el derecho a la seguridad social es un derecho a tener cubierta una contingencia mediante la acción del Estado. El problema no radica en la definición mínima, sino que en el sistema de seguridad social. Históricamente la seguridad social se funda en la idea de un seguro colectivo, desde las leyes de Bismark sobre esta materia en el S. XIX, y durante buena parte del siglo XX la seguridad social funciona bajo la lógica del reparto o solidaridad, en la que la población laboralmente activa, participa de financiar el sistema solidariamente, fundado en la cobertura universal frente a la carencia o contingencia.

El presupuesto demográfico laboral del sistema de repartos es una determinada curva, es una campana, en que la población a través de cotizaciones obligatorias permite soportar el coste financiero de dichas prestaciones.

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Esa elemental lógica permite explicar las medidas de recortes en el sistema de seguridad social, las que consisten en congelar pensiones o retrasar la edad a jubilar, para que el trabajador siga cotizando al sistema. Esta distinción se hace en cuanto al trabajador activo quien es contribuyente previsional, el trabajador pasivo es quien toma previsiones. Debido a que se ha producido una disminución de la población activa (se ha producido un envejecimiento de los trabajadores) la ley de números ha prolongado la vida del trabajador activo. Hoy día los números se han prolongado cada vez más, el sistema soporta pensiones por el doble de tiempo, no es un problema local, sino que global. Las nuevas tecnologías médicas prolongan la vida de las personas. En chile el sistema de repartos fue el sistema imperante durante buena parte del S.XX hasta la reforma o “modernización” de la dictadura que cristalizo en el DL 3.500 de l980 que deja fuera del nuevo sistema al personal de FF.AA y carabineros, adscritos al sistema de cajas de defensa nacional y la caja de carabineros, que se fundan en un sistema de solidaridad y reparto, de suerte que la población activa pasa el nuevo sistema. La población que cotizaba en cajas del sistema público, sigue cotizando en el INP y se dio la posibilidad que los trabajadores pudieran pasar al sistema privado con un bono del 12%, como medida de estímulo, del Estado. Este nuevo sistema se funda en un principio de capitalización individual, tanto aporto, tanto tendré de previsión, sobre la base de la relación máxima imponible, si una persona obtiene rentas superiores puede optar a la pensión vitalicia. En este esquema no había pensión mínima universal, esa es la reforma del 2007 que establece el sistema de pensión de cobertura universal que es un subsidio estatal para todos aquellos trabajadores no imponentes, o imponentes incompletos. Casi 1/3 de la población activa estaba en esa condición, pensión mínima es muy baja, pero hoy el 100% de la población activa tiene asegurada una pensión mínima. Ante de eso y así opera el negocio hasta el día de hoy si no se tenía el ahorro, eso lo paga el fisco, el fisco subsidia.

Este sistema de seguridad social de capitalización individual está sometido a la reserva de ley de quórum calificado que se extiende a todas las instituciones del sistema. A saber administradoras de fondo de pensiones las que son para estos efectos sociedades anónimas especiales de giro único, caja de compensación, mutualidades y entidades administradoras de rentas vitalicias y subsidios de desempleo.

Relación seguridad social/ Estado:

El estado desde una concepción de Estado mínimo que inspira el artículo 19 nº 18 garantiza el acceso a los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes. Estas son las pensiones pero que son mucho más que las jubilaciones, sea que dichas prestaciones se otorguen por instituciones públicas o privadas. En la actualidad el sistema público está constituido por:-Caja de previsión de defensa nacional. (CPD)-Dirección de previsión de carabineros de Chile (DIPRECA)-Institución de previsión social-El sistema privado se rige por el DL 3.500 de 1980 y la integran además cajas de compensación mutualidades y demás instituciones del sistema.

Subsisten dos conceptos de seguridad social en pugna:

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1. Un primer concepto amplio: comprende todas las políticas públicas del Estado destinadas a asegurar a las personas condiciones de vida, seguridad y trabajo para el logro de una mayor productividad, progreso y bienestar.2. Un segundo concepto restringido: comprende la política socioeconómica del Estado, dirigida a cubrir ciertos Estados de necesidad provenientes de riesgos o contingencias sociales.Estos dos conceptos más allá de los principios que la inspiran suponen una mayor o menos amplitud de las prestaciones.

Principios del sistema de Seguridad Social:

A. Universalidad subjetiva: Es decir el sistema protege a las personas y el tránsito del trabajador activo al trabajador pasivo. No considera nacionalidad, sexo, de quien sea imponente de un sistema de seguridad social o quien sea un carenciado.B. Principio de Universalidad objetiva: Sistema se funda en la ocurrencia de un riesgo o contingencia objetiva. Enfermedad, maternidad, invalidez, enfermedad profesional, vejez, muerte, supervivencia de familiares del causante, accidentes del trabajo o desempleo. Este sistema por tanto prevé un conjunto de mecanismos para el que accede al sistema, una comisión médica de expertos que califica la enfermedad, para que el trabajador pueda acceder a beneficios como consecuencias de un accidente invalidante.C. Integridad o suficiencia: El sistema tiene prestaciones adecuadas a cada riesgo o contingencia, aquí por ejemplo el subsidio denominado post natal que establece el pago máximo de 66 UF que va disminuyendo, esto se va reduciendo a la mitad del máximo imponible. Si alguien gana 1.100.000 de renta imponible líquido y opta a la segunda fase recibe solo 550.000 el segundo periodo. La pensión inicial de los 3 primeros meses es la del máximo, en los 3 siguientes meses esta se disminuye, esta respuesta no la da el sistema ni la constitución, sino que las políticas públicas. Es importante que la constitucionalidad de estos sistemas impida la progresividad, el sistema no puede dar marcha atrás. El problema siempre es la facticidad.D. Principio de unidad: El sistema es un conjunto de prestaciones que exigen una coordinación de acciones brindadas y de políticas públicas. El rol que cumple la superintendencia de seguridad social, la subsecretaria de pensiones. E. Principio de solidaridad v/s capitalización individual: En nuestro país estos dos principios coexisten. Pero no sin problemas, porque el sistema público de las FF.AA y carabineros de Chile está desfinanciado, también es el Estado aquel que se hace cargo del pasivo previsional. Las administradoras de fondos de pensiones, cajas de compensación, ninguna de ellas es la que paga cuando hay problemas, el estado paga las pensiones que no tengan como correlato el pago de cotizaciones básicas (imposiciones).

Cometidos del Estado:1. Asegurar prestaciones básicas uniformes: Establecido en el art 19 nº 18 da cobertura a la idea de un sistema de cobertura universal al riesgo que inspira la última reforma provisional.2. Supervigilancia al cometido de seguridad social.3. Financiación del sistema público de seguridad social.

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Tanto el sistema público como el privado de seguridad social se financia mediando reserva legal por cotizaciones obligatorias que pagan los trabajadores del sector activo de la población, que equivale el 7% de la remuneración imponible. La cotización obligatoria es una exacción legal de dominio del trabajador no de la empresa, empresa que está obligada a retener y pagar las cotizaciones. Sin embargo se trata de un dominio peculiar afecto por ley a financiar el sistema de seguridad social elegido por el trabajador. La reacción del sistema privado de cotización se funda en la idea de cotización individual y efectivamente se proyecta cuando recibiría a los 65 años de edad, se conoce en valor presente cual sería la pensión. También indica que pensión se recibiría si al día de hoy me debiera jubilar. El sistema no dice que pasa si se agota el fondo previsional que se ahorro forzosamente durante toda la vida. El sistema tiene ideado si se acaba la pensión un sistema financiado en el aporte Estatal, eso es para las personas longevas, en sobre vida son remunerados con la pensión mínima. Eso aún no ha ocurrido por dos razones:

1. El sistema privado de pensiones es un tremendo negocio para los imponentes también. El gran negocio está en las comisiones cobradas.

2. porque el sistema es nuevo y no tiene vacio previsional, ocurre más de una década, antes que se empiece a pagar ocurren más de 10 años, el INP era quien pagaba, ocurre una transferencia neta.

El gran tema no es que el Estado reasuma la administración, la gran discusión a estado en que exista una AFP estatal, para que se produzca competencia en el mercado, competencia en rentabilidades y en comisiones.

2. Derecho Renta Básica:Articulo 19 nº 16. Bajo el término justa retribución se ubica el modernamente denominado derecho a la “renta básica”. Denominado impropiamente “salario ético”. Por tanto el derecho a la renta básica es el derecho subjetivo público del trabajador a obtener remuneraciones o ingresos que le aseguren a él o al grupo familiar un nivel de vida mínimo a digno con satisfacción de sus necesidades materiales e inmateriales. Este derecho fundamental en nuestro país está vaciado legislativamente de suerte que conforme al artículo 63 y 66 es la ley la que determinará las remuneraciones mínimas mensuales de los trabajadores del sector público y del sector privado. También la ley nº 20.595 de 17 de mayo del 2012 crea el ingreso ético familiar.-Ingreso ético familiar: Sistema de protección y promoción social destinado a personas y familiar vulnerables por encontrarse en situación de pobreza extrema. Este sistema forma parte del sistema intersectorial del sector social creado por la ley 20.569 y tienen acceso a él las personas y grupos familiares que estén en condición de pobreza extrema según los sistemas de catastro. Dicho sistema de asignación es acreedor de un bono por esfuerzo y de un subsidio al empleo de la mujer, esta ley se hace cargo del altísimo porcentaje de familias monoparentales.

3. Derecho a la Salud:Artículo 19 nº 9. Fuertemente basado en el principio de subsidiariedad lo que se observa en los roles o cometidos del Estado y en la libertad de elegir el sistema de salud, equivalente al sistema de elegir quién provee la seguridad social, existiendo entre ambos derechos importantes nexos.

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Derecho subjetivo público de las personas a obtener acciones de salud dentro de un sistema público o privado.

La salud como bien público ha sido definida de dos maneras:1. Concepto restringido: define la salud como un estado en que el ser orgánico despliega normalmente sus funciones.2. Un concepto amplio: que es el que trabaja la OMS entiende que la salud es un estado completo e bienestar físico, mental y social del individuo. No únicamente ausencia de enfermedades, minusvalías, dolencias físicas o psíquicas.

Con independencia del concepto de salud que utilicemos el problema capital está en la medida que entendemos que la salud es un bien público.

Cometidos del Estado:1. Proteger el libre e igual acceso de todas las personas a las instituciones de salud. Sean acciones de promoción, protección o cuidad, recuperación o rehabilitación.2. Coordinación de los sistemas o prestaciones de salud, a cargo del ministerio de salud. La última reforma al sistema nacional de salud, decreto de ley 20.066 establece un ministerio con dos secretarías la de redes asistenciales y la de salud, cumpliendo el ministerio un rol normativo de políticas públicas y de proveedor a través de establecimientos públicos que son parte de las redes del sistema.3. Supervigilancia: a través de la nueva súper intendencia de salud que dirige su acción fiscalizadora tanto sobre el sistema público como privado de salud.

La constitución consagra además el derecho a elegir entre un sistema público o privado. El sistema público y privado de salud consolidado en 1989 con la vieja ley de Isapres sufrió un profundo cambio el año 2005 fruto de la ley del auge la ley 19.966 también llamada régimen general de Garantía en Salud.

¿Cómo opera el sistema? Este derecho está vaciado legislativamente. El sistema público es complejo y está constituido por el conjunto de establecimientos públicos que se ordenan en función del número de pacientes y de complejidad y que se inicia en los hospitales o institutos de alta complejidad y que termina en los gestionados municipalmente. Esa es la red proveedora de salud, pública. Todo lo que es en nuestro país prevención o campañas sanitarias son de financiación pública y es el Estado el que provee de los instrumentales de la vacunación. El sistema público también tiene hospitales institucionales o hospitales de caja en el sector defensa y carabineros. Ley 19.965.Finalmente el sistema público tiene un servicio público que está a cargo de la financiación del sistema público y de administrar las financiaciones financiadas a los imponentes del sistema público (FONASA-> Fondo Nacional de Salud).

Una cosa es quién financia el sistema y otra es quien presta el sistema de salud. Alguien de Fonasa puede ir a la Alemana. Cosa distinta es el copago, porque el copago puede ser menor. Habitualmente es menor tratándose de Fonasa. Se puede cooperar al Estado dando cobertura de salud. Aquel que no tiene cotización en ninguno de los dos sistemas, tiene

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cobertura universal. Otra cosa es la calidad de la cobertura, pero tiene cobertura universal, eso a sido siempre así en nuestro país.

El sistema privado está constituido por: Clínicas, que son establecimientos de salud privado, que son partes de la red de prestadores del sistema. El sistema privado tiene como instituciones gestoras de la financiación a las denominadas Isapres. Las isapres son instituciones de salud previsional constituidas como sociedades anónimas especiales de giro único.

El trabajador podrá libremente afiliarse a cualquiera de los dos. Si hay renta baja no tiene conveniencia la afiliación a la Isapre.

La Isapre por la vía de un contrato “contrato de salud previsional” le ofrece al trabajador cotizante de salud previsional un plan de salud para él y su familia con coberturas diferenciadas que comprende básicamente lo que se denomina medicina curativa. Si hay una diferencia entre el costo del plan y el ajuste de precio del plan.El problema más grave de la Isapre es la diversidad de planes ofrecidos, son miles de planes los ofrecidos por las Isapres, no existe universalidad en razón al costo de la cotización, en los cotizantes más viejos te quieren cambiar, estas ya no ofrecen los planes que ofrecían hace 20 años atrás, han ido disminuyendo. El régimen de garantías universales a determinadas enfermedades a sido cubierto por el GES.

Esas so exacciones legales, destinados a la finalidad que es … del afiliado.

¿Qué hace plan auge? Este enlisto y dio mucha flexibilidad de listados de enfermedades de alta recurrencia y de alto costo, que son aseguradas por el Estado, más allá de si el trabajador está en el sistema de salud.

*Fallo: Por ser patología de alto costo están excluidas de la protección que el sistema brinda, porque a final de cuentas hay casos de identidad entre el tratamiento y la farmacopea utilizada para el tratamiento. Formas e Parkinson que tienen drogas de alto costo. Estos usuarios en un sistema privado son pésimos clientes, no hay cotización que financie esto. La corte tratándose de Isapres y de FONASA, dicen que los sistemas están obligadas a costearlo, porque la constitución defiende el derecho a la vida. Esto significa que en el presente se prevé un creciente encarecimiento del sistema privado de salud. Esto porque las cortes son muy sensibles a esto.

Otro problema es la integración vertical.

30.05.2012

4. Derecho de Sindicación:Art 19nº 19. Art 23. Al igual que el derecho a la renta básica, este es un derecho social no prestacional. En segundo lugar este derecho esencial no prestacional es un derecho subjetivo público que atiente a los trabajadores dependientes e independiente en orden a constituir organizaciones sindicales. El código de trabajo en los art. 202 y siguientes regula las organizaciones sindicales, estas son:

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-Sindicato-Federaciones, constituidas por 3 o más sindicatos-Confederaciones (20 o más sindicatos o 5 o más federaciones)-Centrales sindicales (2 o más confederaciones)-Organizaciones internacionales de carácter sindical AFLLas organizaciones sindicales se someten a un sistema de registro o deposito de sus actas de estatutos constitutivos para obtener reconocimiento en cuanto a personas jurídicas lo que constituye una garantía de no intervención del Estado en este tipo de cuerpos intermedios. Es un sistema muy simple de constitución. Asi mismo los convenios internacionales de la OIT (Organización Internacional del Trabajo) 97, 105 y 138, regulan el derecho de sindicación y la libertad de sindicación. Este último elemento es muy importante (libertad de sindicación) porque al igual que el derecho de asociación del 19nº15 o la libertad provisional del 19 nº 16 la CPR garantiza como derecho civil, ya no como derecho social, la libertad de asociación, de manera positiva y negativa (afiliándose y desafiliándose). No todos los países tienen esta libertad, en Europa este sistema es automático en algunos países. En los documentos de OIT sobre libertad sindical predomina una visión ideológica abierta acerca de la relación patrón-trabajador empresa sindical. Está lo que se denomina el sindicalismo de clase y el sindicalismo gremial. En nuestro país una expresión del sindicalismo de clase es la CTU, cualquiera fuere la opción ideológica del sindicalismo, la CPR consagra un principio de autonomía general de los cuerpos intermedios y especial de organizaciones sindicales, para evitar la politización partidista de estas organizaciones.*Reforma del 89 compatibiliza. En nuestro país no existe sindicalismo gremial, porque es sindicalismo profesional. En general está dentro del marco de la libertad de sindicalización, esta supone que la agregación de intereses del sindicato, en torno a las demandas que estos hacen, es independiente a los partidos políticos. Aunque el sindicalismo de clases reivindica a los trabajadores.

El problema no reside tanto en si es gremial o de clase, sino en la tasa de sindicalización, de los que pueden ejercer este derecho. La tasa es baja y decreciente, históricamente. El contingente de la CUT, son los “trabajadores fiscales” que no tienen derecho de sindicalización, lo hacen en torno a las “asociaciones de funcionarios”, las empresas del estado si pueden tener. La ANEF es la que vincula a los trabajadores a la CUT. Esto conecta con temas culturales, con la diversificación de la economía -el sector terciario tiene baja tasa de filiación- y las prácticas anti sindicales, hay segmentos de la actividad terciaria donde estas prácticas son feroces –bancos por ejemplo- no existe un mecanismo eficiente de persecución y castigo.

Este Derecho de Sindicación, es de recepción tardía en los catálogos de derecho, al igual que el derecho de asociación. Se prohibía, en la medida que esto se asociaba a la continuación de prácticas medievales, pero se contrapone con la venta de la fuerza del trabajo que hace el trabajador.

Existe una discusión Europea en torno a la colaboración sindicato-empresa, en la gestión, por tanto el gobierno corporativo y en la mejora de las condiciones de trabajo y remuneraciones asociadas a productividad. Esta es una cuestión que ejerce con mucha fuerza en la segunda posguerra en Europa y Estados unidos en los CES (Concejos

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Económicos y Social). Se intenta asociar a las metas de la empresa a los trabajadores y se les remunera en función a su productividad. Debate occidental en torno a la segunda pos guerra, que conecta con el antecedente directo de la CPR de Weimar (Alemania). Nosotros estamos muy lejos de esto, constitucionalmente, mandato de habilitación referido a la negociación colectiva y el mandato de prohibición referido a la huelga. Constitución no consagra derecho al trabajo, a la negociación colectiva y consagra el mandato de prohibición respecto de la regla, pero si consagra la libertad de asociación y otras libertades neoliberales.La otra dificultad asociada a la productividad, es que las PYMES tienen baja productividad, se produce un círculo

Buscar trabajo profe: “Huelga en relación a los derechos sociales en nuestra constitución”.

5. Derecho a un medioambiente sano:Articulo 19nº8 . Derecho nuevo. “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, deber del Estado y tutelar preservación de la naturaleza”. Se denomina típicamente a este un derecho de configuración legal y la frondosa legislación medioambiental se hace cargo de la regulación de diversos aspectos de la denominada “preservación de la naturaleza” “conservación del medio ambiente” y “sustentabilidad del desarrollo”. La ley marco de esto es la Ley 19.300 de bases del medio ambiente. Que contiene las definiciones más relevantes , identifica los instrumentos de gestión ambiental, regula la responsabilidad ambiental y diseña la institucionalidad medioambiental, la que tuvo una importante reforma el año 2009, que instala tribunales ambientales. Parte de esta configuración legal son los Tratados Internacionales, ratificados y vigentes, también caracterizados por la frondosidad. El profe quiere recoger de manera especial, las ideas elementales sobre como la legislación desarrolla el 19nº 8, como el legislador, pretende logar los propósitos, del punto de vista de las 3 ideas basales:-Preservación: Es el concepto más exigente, en relación a la injerencia del hombre en el medio ambiente, nuestra legislación opta por categorías de manejo. Son prohibitivas o imperativas, todo lo que es el ESNASPE (Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado) Inspirado en la conservación del medio ambiente, conteniendo flora, fauna, suelo y agua. En este mismo esquema de preservación se sitúan tratados Internacionales, como la Convención de Washington sobre paisajes o la de CITES que protege flora y fauna silvestre y eso explica porque el Estado se hace cargo de administrar las áreas silvestres protegidas, parques naturales, monumentos naturales, se preocupa de supervisar la veda (que especies no se pueden pescar), corta (de especies arbóreas dependiendo de la pendiente), captura o caza de especies (ley de caza). Estas leyes son muy viejas, tienen más de 100 años, se evidencia una preocupación temprana.-Conservación: Principio que admite la intervención humana en el medio ambiente, asegurando la renovabilidad, sustentabilidad de recursos naturales comprendidos en la definición de medio ambiente, nuestra legislación tiene muchas categorías de conservación que permiten la explotación sustentable de los recursos renovables y no renovables.-Desarrollo sustentable: Admite la necesaria injerencia del hombre en el medio ambiente para la producción de bienes y servicios y que tiene impactos medio ambientales. Y en función de esto la legislación establece instrumentos de gestión ambiental y de

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determinación de normas para medir y fiscalizar el cumplimiento de los máximos que la autoridad establece respecto de estos impactos medioambientales, por ejemplos normas de emisión, normas de calidad de aire, normas sobre contenido particulado en el aire, normas relativas a la calidad del agua. Hay un instrumento clave la RCA “resolución de Calificación Ambiental” que fundada en un objetivo de … permite una evaluación sistémica de los impactos ambientales de las actividades empresariales. Sometido a evaluación de impacto ambiental o a declaración de impacto ambiental, ambos principios se contienen. Estos in perjuicio que las demás actividades que no se hayan sometido a la ley, la propiedad anterior se someta.-Estatuto PYME: Establece en su artículo 8º y 10º un instrumento de favorecimiento de la sustentabilidad del desarrollo como son los APL (acuerdos de producción limpia) para aquellos proyectos que están no solo dentro de norma, sino que son más exigentes y que establecen compromisos por parte de empresas o grupos de empresas al cumplimiento de las normas.

En segundo lugar la CPR contiene una regla que permite al legislador ponderar con extraordinaria amplitud a la hora de establecer títulos de intervención en el medio ambiente. Ya que la ley podrá establecer limitaciones o restricciones a derechos fundamentales siempre que fueren especificas en aras de proteger al medio ambiente. Ponderación del legislador que tiene una especial relevancia y tratándose del derecho de propiedad , porque el 19 nº 4 agrega al concepto de función social del derecho propiedad la conservación del patrimonio ambiental. Este es un concepto jurídico indeterminado (el de patrimonio ambiental).*La aplicación de las normas y que el Estado sea más exigente en torno a las normas está vinculado en torno al patrimonio ambiental, pero el desarrollar las actividades tiene un impacto ambiental. Lo relevante aquí es la sumisión del proyecto de la empresa que tiene impacto en el medio ambiente a los instrumentos de manejo de la legislación. Chile tiene una mala protección del medio ambiente, hay una disposición del Estado a la protección de este como dice el profe de que “chile protege al medio ambiente en la proporción del ingreso per cápita”. Da el ejemplo del puerto de Caldera, había dos PYMES que cultivaban en la bahía, estas van de protección, sosteniendo que el colector que evacuaba aguas servidas contaminaba la bahía, la comunidad de caldera lo impone. El 2005 se fija una regulación que da un plan de obras y determinadas metas a cumplir, en orden a obtener que el 100% de las aguas servidas sean tratadas, esto lo cumplió Chile estas son tratadas y reutilizadas, sin embargo la contaminación era evidente, esta empresa se somete al plan de obras, pero lo hacia de manera progresiva, la corte de Copiapó acogió el recurso de protección y da un plazo de 60 días para tratar las aguas servidas, la suprema revoca el fallo, porque permite que contamine, pero somete a la empresa a un plan de obras que en un plazo de 5 años se trate el 100% de las aguas servidas, es una actividad contaminante sometida al imperio del derecho. La práctica jurisprudencial es rechazar las protecciones al medio ambiente, cuando la práctica contaminante está sometida al amparo del derecho, se permite la contaminación dentro de normas. Caso típico de las centrales de energía, el problema no es la fuente fija de emisión, hay cosas permitidas, que contaminan. La cuestión no es si se contamina o no, sino que si estos está dentro de la norma o dentro del imperio del Derecho.-> Por esto es un derecho de configuración legal. Ya que se puede contaminar, pero según lo que diga la ley.

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*De si es o no lo adecuado, pasa por determinaciones de política pública y de miradas sobre la necesidad de matriz energética, este es un campo donde el Gobierno y el Parlamento tienen la legitimidad democrática para establecer el tipo de normas.Por ejemplo el caso de agrosuper, Freirina, se tenía un problema en un ventilador, desde el mes de diciembre, la empresa no puede demorar 5 meses en resolver un problema de esa naturaleza, es impresionante como la autoridad pública reacciona, hay una protesta social frente a esto, y ahí reacciona el Gobierno, eso es algo previsible en la evaluación de impacto ambiental del proyecto de la empresa, aplicar gerencias medioambientales, que se preocupen de que siga cumpliéndose en el tiempo la norma, las fallas se situan tanto en el Estado como en la propia empresa.

6. Derecho a la educación:Articulo 19 nº 19. “La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida, rol fundamental de los padres, las obligaciones del Estado, Estado debe contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación”. Derecho social prestacional, aunque en la constitución esté devaluado en su dimensión prestacional. Constitucionalmente comprende la educación parvularia, básica, media y superior. La garantía constitucional educación básica media obligatoria incorporada el año 2003 con la ley 8.776. ¿Qué es la educación? ¿Qué le compete al Estado en torno a esta? Ninguna de las dos respuestas se encuentra en la CPR, su respuesta está en la ley y en los TT.II.

Educación: Proceso a través del cual se infunden valores al aducando para formar su personalidad en forma libre, responsable y su desarrollo físico.El artículo segundo de la ley 20.370 la LEGE (ley general de educación) define la educación, DFL 2 2009 ministerio de educación que refunde LEGE con LOCE, este dice “la educación es el proceso de aprendizaje, que abarca las distintas etapas de la vida… se enmarca en… la paz y la identidad nacional -> buscar definición.Respecto de la educación existen espacios en la infundación de valores como son la familia, los espacios comunitarios y el sistema educativo. Es cierto que la educación no es igual al sistema educativo, porque la educación es un continuo, la familia, los espacios de comunidad, son espacios donde las personas se forman, socializan valores.

¿Qué rol le compete al Estado respecto del sistema educativo? En el que el proceso de formación continuo integral para el desarrollo de la personalidad responsable de los individuos y el tipo de prestaciones que el Estado debe brindar. Respectod e lo 1º la CPR nada dice, de lo 2º la CPR se limita a reconocer niveles educativos y la obligación de aseguramiento de la educación básica y educatoria y el sostenimiento de un sistema de investigación y desarrollo científico tecnológico. En relación al sistema educativo el derecho a la educación tiene un directo engarce con la libertad de enseñanza, definida COMO “proceso de transmisión de conociento, información saber, entre docente y bicente que refiere a un determinado acervo, científico, artístico, técnico”.

¿Qué dice la LEGE? ¿En qué principios se inspira? Estos son:a. Universalidad y educación permanenteb. Calidad de la educaciónc. Equidad del sistema educativod. Autonomía

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e. Diversidadf. Responsabilidadg. Participaciónh. Flexibilidadi. Transparenciaj. Integraciónk. Sustentabilidadl. Interculturalidad

Este conjunto de pirncipuios del sistema educacitivo tiene dos consecuencias directas, un compendio de derechos, de educandos padres y apoderados por una parte y un conjunto de cometidos del Estado en relación a educación. La LEGE avanza a un primer compendio de derechos del educando, padres y apoderados, que es complementado por TT.II sobre la materia, al mismo tiempo la LEGE establece las bases conforma a las cuales el Estafdo cumple sus cometidos en el sistema educativo, sus cometidos son 3:

1. Estado regulador: la legislación establece un sub sistema de contenidos mínimos y de gestión y fiscalización de esos mínimos. Además establece un sistema de acreditación y mecanismos de evaluación y autoevaluación de los establecimientos del sistema, con distintas normas para cada uno de los niveles, educación parvularia, básica, media superior (técnica profesional y profesional universitaria)

2. Estado gestor de servicios públicos educativos: El estado sostiene establecimientos públicos de gestión municipal gestión pública autónoma y servicial. También respecto de este servicio público el Estado cuenta con ayudas cooperadoras que recibe subsidios que son parte del sistema público,

3. Estado de fomento: Estado establece un sistema de ayudas públicas a la investigación científica tecnológica, capacitación y desarrollo de … docentes.

El problema del sitema educativo Chileno es la masificación, problema que enfrenta desde 1980 a la fecha. ¿Son instrumentos adecuados? ¿Debemos volver a un sistema de selección? Qué insturmentos para la calidad de la enseñanza (como proceso) para la capacitación adecuada del recurso docente, todo esto da cuenta de la masivididad y en que plazo se espera obtener la masividad. *Décadas perdidas, porque la educación se enfrenta en torno a la masividad y todas las políticas se hacen en torno a la masividad, no a la calidad. Un buen sistema público de educación es un autentico “lujo”. Los instrumentos que tenemos dan cuenta de la masividad, una población como la nuestra no aguantaría reducir, como con el trato de la masividad se pone a eso una garantía de acceso universal gratuio, ¿Cuánto cuesta eso? En todos los niveles.

31.05.2012

Antecedentes del derecho a la educación:a) Derecho Internacional derechos humanos y Constitución Política de la Republica: Reconocido en la constitución chilena y en la declaración universal de derechos humanos.Se identifica en tres elementos:

1. Gratuidad de la educación básica2. La gratuidad progresiva de la educación media y superior

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3. En el contexto de la obligación general en la no discriminación de ejercicio de derechos humanos.

b) Constitución 1833-1925: Ha sido reconocido en nuestras constituciones anteriores. 1833 obligación de los municipios de prestación de este derecho. 1925 mandato directo al gobierno central.

c) Derecho comparado: En el derecho comparado es un derecho reconocido en otras constituciones: En las constituciones que se declaran de estados sociales y democráticos de derechos o que los podemos reconocer así, como Alemania, Italia y España.

Determinada visión del Estado: Estado social y democrático de derecho.-Estado social: Importa un deber prestacional del Estado.-Estado democrático: Este derecho es necesario para una efectiva participación en una comunidad política. Es necesario este derecho para el efectivo ejercicio de todos los demás derechos humanos: las personas pueden ejercer sus derechos sólo con pleno conocimiento de ellos, así como también de sus deberes.

Derecho instrumental:a) Comité PIDESC. Es un medio para el ejercicio de todos los demás derechos humanos. Así es un medio para lograr los derechos efectivamente y conocer los deberes que se imponen.b) Inciso 1° del artículo 19 n°10 CPR. Reconoce que es deber del Estado el pleno desarrollo de la persona.

Estructura:a) Sujeto Activo: La persona natural, no ha existido una hipótesis de que este derecho pueda ser atribuido a las personas jurídicas. A todas las personas sin tomar en cuenta nacionalidad, pero con los extranjeros sucede una situación especial.b) Sujeto Pasivo: Es una situación pasiva compleja, pero principalmente el Estado.c) Contenido: Principalmente prestacional.La visión tradicional de los derechos sociales decía que había una distinción estructural entre los derechos civiles y políticos, en uno la obligación estatal es una obligación negativa en el otro es una obligación positiva, es un deber prestacional. Esto no es tan así, ya que todos los derechos tienen un conjunto de deberes del Estado de índole positivo y negativo.Ej: El derecho de propiedad: En su garantía por parte del Estado, no solo importa el deber negación sino también una obligación positiva para el Estado de que debe tener fuerza pública, tribunales, etcétera.El derecho a la educación impone a que no puede discriminarse a extranjeros y nacionales, se proponen criterios de distinción para no discriminar arbitrariamente a extranjeros.

Tutela: -Objetiva: El desarrollo esta encomendado a la ley, porque la ley es general y es principio democrático (es voluntad soberana).-Subjetiva: La conversión de derechos (Pablo Ruiz-Tagle): No se puede proteger a través del recurso de protección, pero puede protegerse a través de otros derechos fundamentales protegidos por recurso de protección (defender el derecho a la educación a

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través del derecho de propiedad por la matrícula). Nuestro Derecho promueve la conversión de derechos a establecer derechos prestacionales. Nuestra jurisprudencia distingue dos etapas: La propietarización y la defensa a través de otros derechos.

Conjunto complejo de mandatos estatales y de habilitaciones legislativa:Reforma Presidente Lagos, gratuidad de la educación básica y de la educación media obligatoria. Así se impone al Estado el deber de proteger el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos. (Esto se vincula con la libertad de enseñanza)Reforma Presidenta Bachelet, garantía y fomento de la educación parvularia: Se estableció el deber Estatal de promover la educación parvulario y a su vez el deber estatal de garantizar el acceso gratuito a la educación parvulario y financiamiento para el segundo nivel de transición. A su vez ese establece una prohibición constitucional respecto de la libertad de enseñanza en el sentido que no puede exigirse como requisito de la educación básica la educación parvularia.Existen un conjunto de habilitaciones de fomento en base a determinadas causales:-Fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles en cuanto la investigación científica, la creación artística y protección del patrimonio

Los tratados internacionales imponen un deber de no regresividad (PIDESC).

Tesis Tomas Jordán: Principio de contribución:Existe una relación jurídica fundamental especial de índole educacional.Padres: Deber de educar a los hijos.Comunidad: Deber de contribución.Estado: Conjunto de mandatos (habilitaciones legislativas) y deberes constitucionales.Educador: deber de educar.Existe un autor que en general los derechos sociales sería un error dogmatico la aplicación del principio de subsidiariedad, de creación de la universidad católica. Al menos en el derecho de la educación se establece una concurrencia subjetiva estatal privada en donde la habilitación estatal está dada por la necesidad del otorgamiento de la educación. Lo que se debe aplicar es el principio de contribución, con la igual concurrencia privado pública basado en la necesidad.

Posición estatal bidireccional:Esta característica es porque el potencial vulnerador es el Estado, pero a su vez el Estado es el principal garantizador.

Jurisprudencia del tribunal constitucional:Calidad: El tribunal constitucional establece expresamente que dentro del contenido del derecho a la educación esta que esta debe ser de calidad.Autonomía universitaria: En base al artículo primero y la defensa de los cuerpos intermedios se señalo que existía base constitucional a la autonomía universitaria de las universidades públicas y privadas, pero después negó el sustento constitucional de la autonomía universitaria de las universidades estatales.

HASTA ACÁ ENTRO EN LA SEGUNDA PRUEBA

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Derechos civiles, derechos políticos y derechos sociales. Del 19nº 20 en adelante, libertades intelectuales y derecho de propiedad

05.06.2012UNIDAD

DEBERES CONSTITUCIONALES

Perspectiva histórica:En el contitucionalismo clásico liberal del S.XVII-XIX los deberes constitucionales son un capitulo ausente y en la dogmática del sigo XIX no es una categoría autónoma, por excepción algunas constituciones de época si tratan sistemñaticamente los deberes constitucionales, como ocurre ejemplarmente con la Constitución Jacobina Francesa de 1793 y no es casual, por el radicalismo democrático que caracterizo el Constitucionalismo Frances.-En nuestro país desde la perspectiva histórica también carecen. La excepción sería la constitución Moralista de Juan Egaña.

Los deberes constitucionales emergen al constitucionalismo, al principio del S.XX con el constitucionaliso social y de la mano del… pero sigue existiendo un déficit dogmático en el estudio de esta categoría. En nuestro país la constitución de 1980 reconoce los deberes constitucionales como categoría autónoma pero tienen una escasa recepción, básicamente el art. 22.

En contraste con la constitución vigente al acta constitucional nº 3 si abordo con mayor normativa los deberes constitucionales.

>Fundamento deberes constitucionales:El estudio de esta manera gira en dos planos distintos:1) Plano filosófico político: Deber de obediencia a la autoridad engarza con todo el debate acerca de la obligación política y de la legitimidad del poder y de la autoridad. Lo propio ocurre en el plano filosófico y moral con la discusión en torno al deber de obediencia frente al derecho. ¿Por qué obedezco al derecho? Austin, por temor a la sanción, porque el derecho es justo? Porque es legítimo? Esto guarda directa relación con el reconocimiento constitucional del mundo liberal burgués a la libertad de conciencia, lo que se denomina más contemporáneamente derecho de la desobediencia civil. En el plano filosófico político el debate sobre los deberes constitucionales descansa en el buen gobierno, hay una reflexión desde Aristóteles acerca del buen gobierno y de las virtudes asociadas al buen gobierno como la moderación y la persecución del bien común como meta. En que medida la obediencia al derecho tiene la contrapartida del deber del Estado de proveer las condiciones para la realización del bien común. En el campo filosófico jurídico moral, el debate es más complejo y es recurrente, su concreción más reciente es el debate que sostuvo en los años 70´-80 el filósofo del Derecho español Felipe González-Vicent?, con sus pares españoles. Este hombre es muy radical, que debate desde una perspectiva anarquista, para defender como único deber ético es el deber de desobediencia del derecho, por tanto de cuestionamiento permanente de la autoridad, filósofo que está muy solo pero que desata pasiones, con el agregado de que González-Vicent? Es un gran conocedor del pensamiento de Hegel y de Kant, sostiene que en ambos autores, ellos

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sacrifican la libertad en aras de la autoridad y el orden. Elías Díaz “De la maldad Estatal y de la soberanía popular” en este sostiene que el predicamento que defiende la desconfianza de la autoridad, el deber de desobediencia arranca de Hobbes.2) Derecho positivo: 3) Plano dogmático jurídico: En este la idea de un buen gobierno y de justificación de obediencia a la autoridad tiene dos perspectivas clásicas y que van a calar muy hondo en la cultura jurídica Europea Continental y en América:1. John Jellinek: Exponente Alemán, del último tercio S. XIX y primer cuarto S.XX explica las relaciones Estado-individuo a partir de relaciones de autoridad y relaciones de libertad.Las relaciones de autoridad o poder se traducen en una relación Estado-Individuo, en que elñ individuo es un súbdito y destinatario del poder y del derecho que lo obliga, sosteniendo con el Estado el sujeto relaciones generales de poder y relaciones especiales de poder, que el derecho administrativo de lengua española denomina relaciones generales de supremacía y relaciones especiales de supremacía. Del punto de vista de esta perspectiva de relaciones generales de poder, soy contribuyente, desde el punto de vista de las especiales, soy un sujeto que paga relaciones especiales tributarias y pago impuestos directos e indirectos. Cuando infrinjo la ley del tránsito tengo relaciones especiales de poder porque infrinjo la obligación. Cuando me someto a un estatuto administrativo, el Estado me impone un conjunto de deberes, no tengo libertad de elegir o no el sometimiento a este estatuto, este regule feriados, responsabilidades, etc. Esto ocurre con los reos, con las empresas que tienen concesiones de utilidad de servicio público, las relaciones que el individuo tiene con el Estado son múltiples. Debido a estas relaciones tenemos deberes de fuente constitucional o de fuente legal.-León Digi: También en la perspectiva clásica el buen gobierno es examinado en la escuela Francesa del servicio público desde una perspectiva radicalmente distinta a la Germana, este hace un giro radical, criticando la perspectiva germana que define al Estado como un sistema de potestades, competencias en la que el Estado es ajeno al sujeto excepto tibiamente en los canales de participación política que sigue. León Digi propone abordad al Estado a través de la noción de servicio público y de seguridad social. Por ende el Estado es un sujeto obligado en términos coloquiales o en términos estrictos bocado al servicio público, es decir a la satisfacción de necesidades materiales e inmateriales de la población a que refiere como elemento estructurante de su ser. Por ende la legitimidad del poder no descansa en el orden que el Estado pueda imponer en cuanto sistema de potestades, sino que la legitimidad del poder descansa en la medida en que el Estado contribuye a la satisfacción de las necesidades públicas y a la participación política de los ciudadanos.*Ambos persiguen la idea de que el Estado es orden, pero uno piensa el Estado descansa en la idea de orden que persigue potestades públicas. La otra entiende que el orden descansa en la persecución de la solidaridad. Son culturalmente distintas. Reacción Francesa que se explica por una visón ideológica distinta, Jellinek es u jurista de filiación liberal nacional, Digi es un filósofo socialista, de algún modo en la matriz de servicio público es una teorización temprana del Estado de Derecho, en la primera pos guerra gozaba de gran predicamento. Los viejos profesores de administrativo están influidos por el pensamiento de León Digi, Enrique Silva Cima, Patricio Alwyn, mediado por juristas españoles o argentinos, existía una idea de que el Estado era capaz de contribuir al orden, por la satisfacción de necesidades colectiva. Se puede pensar (así lo insinúa Pantoja) que la constitución vigente en su articulo 1º cristaliza una idea de Estado bocada al desarrollo, a un plan nacional de desarrollo, en la medida que la Constitución le impone al estado el fin

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del bien común. La fuente de este articulo, es de fuentes “papales” tiene fuentes en el derecho natural católico y en las encíclicas, pero lo cierto es que las normas se independizan de su origen, por lo que se puede sostener que este Estado descansa en un conjunto de directrices, que pone en disposición de conseguir un plan nacional de desarrollo. Lo que ocurre es que esta doctrina a perdido importancia, porque la actividad contractual del Estado a utilizado más técnicas de derecho privado para realizar la actividad estatal.

>Deberes constitucionales en la constitución:La constitución da cobertura a tres nociones o tipos de deberes a saber:1) Deberes generales del Estado2) Deberes de reflejos3) Deberes constitucionales.

1) Deberes generales del Estado:Art 1º y 5º inciso Segundo. “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, la familia es el núcleo de la sociedad.. Estado está a favor de la persona humana y su finalidad es crear el bien común”. “Ejercicio de la soberanía reconoce como limitación los derechos que emanan de la naturaleza humana”. El artículo primero consagra la concepción personalista del Estado, en oposición de la concepción Trans personalista. Esta concibe al Estado como un artificio, una creación humana a la cual se le asignan determinados fines, que tienen como centro de gravedad la persona humana, su bienestar y sus derechos. Está ligada a la concepción personalista, la concepción vicarial del poder, propia del republicanismo, que entiende el poder y las relaciones de poder como relaciones de servicio en que el desempeño de la función pública por los detentadores del poder la obliga a ciertos fines temporalmente y sometido a un sistema de responsabilidades. Estas dos concepciones cuajan en el artículo primero a través de dos reglas, una referida a las personas como sujetos de derechos y a los cuerpos intermedios como entidades autónomas del Estado y segundo la regla en orden a que el Estado tiene un fin inmanente de bien común cuyo concepto es enunciado en el artículo 1º. De esta manera entonces el Estado tiene “deberes” en la expresión empleada en el art. 1º inciso final, deberes específicos infra ordenados al fin inmanente del bien común. Esta concepción del Estado (personalista y vicarial) permite a juicio de algunos autores defender constitucionalmente la idea del Estado Social (Jordán, Solari, Jaime Basa) quienes han hecho un esfuerzo por estrujar la constitución autoritaria y neoliberal. El termino deberes empleado en el articulo 1º desde una perspectiva dogmática es una impropiedad, sabemos que el Estado no es sujeto de derechos y deberes sino que es sujeto de potestades y competencia. Los sujetos de derechos y deberes son los centros de imputación, las personas naturales y jurídicas, pero más allá de esta propiedad, los conceptos pretenden comunicar, el art. 1º al usar el término deberes, está designando los cometidos o roles que el Estado cumple infra ordenado al fin de bien común (protección de la familia, de la población, seguridad, integración, igualdad, verbos rectores empleados por el art, no son sino los cometidos, las funciones que el Estado debe acometer en su tarde central de generar las condiciones materiales o inmateriales para asegurar el bien común) Esto es impropiedad el punto de vista dogmático, no designa más que cometidos, roles, funciones. Esta perspectiva de análisis del Estado que hace Pantoja, no es tan lejana a una perspectiva constitucional del Estado que este tiene.

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*Los profesores jóvenes, análisis un segundo elemento de análisis, que la garantía constitucional del art 5º inciso segundo incorpora por la vía del Derecho Internacional de fuente convencional (tratados internacionales) vuelve a utilizar la noción de deber. Vuelve a ocupar deber, impropiamente, peor nos dice que el Estado tiene un deber pasivo de respeto y un deber positivo de promoción de los derechos, esta idea de subsumir el concepto de Estado Social es perfectamente posible, esto requeriría de una perspectiva no originalita, sino que sistémica y evolutiva.*Constitución tiene más de 30 reformas, constitución hoy en día tiene lectura ideológica originalista en su mayoría.*El profe dice que el voto popular dirima en torno a la pluralidad de lecturas constitucionales.

2) Deberes de reflejos:Para esta segunda noción de deber, (Hoffel conceptos jurídicos fundamentales, Kelsen problemas capitales de la teoría jurídica del Estado). La doctrina clásica de derechos subjetivos y la doctrina de los derechos subjetivos públicos concibe a estos en base a la relación de dos sujetos (alteridad) en que un sujeto, el sujeto activo es titular de un as de facultades (facultades de edad, de hacer no hacer, triada clásica) El correlato de este as de facultades es un as de deberes que tiene el sujeto en la relación jurídica que se monta a partir de la idea de derecho subjetivo. Si en la noción de derecho subjetivo público en su lectura clásica de Jellinek el sujeto obligado por los derechos es el Estado, porque el pensaimento liberal entiende que el Estado es determinante para sostener la existencia de derechos, por tanto cada derecho fundamental tiene como correlato un deber de fuente constitucional, que pesa sobre el sujeto obligado (pensando que no es solo el Estado el sujeto pasivo) dada esta conexión de alteridad que los derechos poseen. Esta noción de deberes está presente en la constitución en toda la estructura de derechos civiles, derechos políticos y derechos sociales. Estos diría Kelsen en los problemas capitales de la teoría jurídica el estado “estos derechos no son más que deberes reflejos” y por ende esta concepción de los deberes como correlato de derechos objetivos no tiene autonomía ni es objeto de desarrollo dogmático como deberes constitucionales, por ende aterrizamos en los deberes constitucionales.*Sistemáticamente el art. 22 no aborda deberes claves, como los tributarios, que son tan gravitantes en la vida práctica.

13.06.2012

3) Deberes constitucionales:Art. …LLEGUÉ TARDE…

…Tribunal dice que el legislador ha cumplido con el doble estándar. Misma conducta, alcalde celebra contrato irregular, se adjudica el contrato, tenemos un caso típico de divisibilidad-responsabilidad. En un caso los concejales del municipio buscan responsabilidad del alcalde, con la sanción de su destitución. La segunda via es el juicio de cuentas, que da un reparo efectivo, se incia demanda ante elñ tribunal del jucio de cuentas, buscando la responsabilidad civil. Tercera responsabilidad, la penal funcionaria. Tiene un solo hecho que da origen a pluralidad de sanciones. Esto es legítimo, los principios de

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juricidad dan origen a sanciones y responsabilidades, frente a una misma conducta no tengo tipo único de legislación ni de sanción.

Hay un segundo fallo, el caso “Licencias de conducir” ultima reforma de la ley de transito contempla otras sanciones y por tanto la denominada conducción clandestina. El TC ha acojido la inaplicabilidad respecto de la norma que establece acumulación de faltas graves o gravísimas se puede perder licencia de conducir. El legislador, nos escala las sanciones:-sanción uno, multa-sanción dos suspensión y multa-sanción perdida de la licenciaLas sanciones tan severas lo que hacen es que fomentan el …

Persecución de políticas públicas a través de sanciones, son temas muy discutidos porque el derecho los utiliza para fomentar acciones o suprimirlas, la pregunta es hasta donde el legislador sancionador puede llegar para perseguir fines legítimos de política pública.

-última consideración respecto de las garantías:La garantía de reserva de ley fruto del.. der art… ha planteado también todo un debate acerca de la previsión voluntaria de plazas disponibles, específicamente a los deberes militares, tanto el deber de registro como el deber de.. hubo en los 90 un proyecto de reforma constitucional. La discusión hoy día es menos problemática, ya que se establece el sistema voluntario como el que llena las dotaciones disponibles, solo se llama a reclutamiento obligatorio cuando hay plazas disponibles, en los últimos seis años el reclutamiento voluntario. Fruto de las garantías del art 22 la objeción de conciencia tiene cabida a la luz de la libertad de conciencia. Esta misma discusión de planteo a propósito de la objeción de conciencia en la imposición de tratamientos terapéuticos, por ejemplo las tranfusiones de sangre por parte de disidentes religiosos (en la confesión protestante, los testigos de Geova se oponen a recibir donaciones de sangre, se recurre a las cortes recurriendo a la libertad de conciencia para escusarse de este tipo de medidas.Es tema discutido. El profe tiene postura. El ejemplo más notorio de esto podría ser la utilización de la objeción de conciencia para incumplir los deberes tributarios “ No me cobres el iva porque soy anarquista y no admito relaciones de autoridad, odio al Estado”, la posibilidad de utilizarla como excusa, para por definir el marco en que se desenvuelve la relación de autoridad o poder que los individuos tienen con el Estado. -Nos reconduce a dos discusiones:

1. Desobediencia civil2. Legitimidad del poder y deber general de obediencia al derecho

PENULTIMA UNIDADGARANTIAS

El Estudio será solo de garantías procesales, es decir al plexo de acciones constitucionales de tututela de derechos fundamentales.

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Autores como Lautaro Rio han compendiado un total de diez acciones constitucionales incluyendo en el listado e acciones constitucionales el desafuero penal, parlamentario el desafuero civil de ministros de Estado el amparo de información pública entre otros. El profe discrepa de esto, y es paretidario de un concepto restringido de garantías de índole procesal constitucional lo que nos permite excluir del catalogo de acciones a las acciones de naturaleza contencioso adminsitrativas que la constitución establece directamente como por ejemplo la nulidad de derecho público, el contencioso administrativo especial de expropiación, el recurso especial de nacionalidad y extranjería por citar los más conocidos. Por ende el elenco de acciones constitucionales de naturaleza procesal constitucional se reduce al denominado proceso de amparo.

Proceso de amparo: En la definición contemporánea que da Andres Bondadi? Señala que dentro de este concepto tienen lugar todos los procedimientos judiciales monitorios o abreviados que persiguen la tutela de derechos fundamentales, con la única finalidad de restablecer el pleno imperio de tales derechos y garantías.

Este concepto restringido de acciones constitucionales nos permite identificar cuatro:1) Recurso de amparo o “abeas corpus”2) Recurso protección3) Recurso amparo económico4) Libertad provisional5) Acciones de fuente constitucional

*Acciones de fuente constitucional: Corresponden a procesos de naturaleza distinta y que tienen en común la tutela judicial del derecho en la constitución o bien la garantía del principio de legalidad. Lo normal y así lo hace el profe desde 10 años.

Caso de amparo de información pública, la reforma introduce el art 8º y el reconocimiento de dos principios: transparencia y publicidad. La que se profundiza en la ley 20.285 (Ley de acceso a la información pública) esa ley en su artículo primero establece la denominada “ley de transparencia” y consagra en su articulado la forma a través de la cual las personas pueden acceder a información pública, son públicas los actos y acciones de la autoridad, los fundamentos de estos. La gran discusión es qué es la información pública, el caso Coloma-Correa, el caso de los correos electrónicos. *Coloma-Correa, caso en que se postula a un FOSIS y la solicitud de un ciudadano cualquiera de las fichas de los sicólogos y curriculum de estos, los sicólogos eras quienes seleccionaban. El concejo dice que en la medida en que el concejo de alta dirección pública y el servicio nacional civil utiliza la ficha elaborada por el sicólogo que entrevista, la utiliza para tomar la decisión de configurar una terna es información pública y le ordena la entrega de la información al peticionario. *Caso paralelo, relativo a la información de sueldos, vacaciones de los funcionarios del hospital clínico de la universidad de chile, la segunda sala de la corte resolvió que el literal 1 y 2 del art 33 de la ley de transparencia hace que actúe como un tribunal, por lo que no se estaría frente a un acto administrativo. El profe está en desacuerdo con ese fallo de la corte, acto administrativo que expide concejo de transparencia no es una sentencia según el profe, el concejo para la transparencia nunca fue creado como un órgano judicial, fue

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creado como un órgano administrativo. Pero estamos frente a la situación dinámica del “amparo de la información pública”. *Ley antidiscriminación. Ley define estándar, con lo que se da una definición legal pre existente, la inversión de la pena. Por eso es que los opositores de esta ley dijeron que era una ley de reforma constitucional o interpretativa de la constitución. La ley dice que es la discriminación y no lo dice la constitución. Se dice (PROFE) que muchos términos de la constitución han sido vaciados en la ley, hay muchos derechos que así se llenan de contenido. Si voy de pretensión en trato educacional en relación al estilo de vida, puede ser discriminación, por lo que se invierte carga de la prueba lo que facilita el camino.

19.06.2012

Garantías: Conceptualmente en la teoría general del Estado Jellinek identifica tres tipod de garantías, a saber:1) Garantías sociales2) Garantías políticas3) Garantías JurídicasEstos tres tipos de garantías conciernen al Estado de derecho, pero solo las garantías jurídicas son las que efectivizan o garantizan el imperio del derecho. En esta idea clásica de Jellinek de auto limitaciones del derecho, entendido como sistema de autolimitación del poder. *En este sentido entonces las garantías jurídicas permiten la represión de todo tipo de anti juricidad. Para Jellinek esta idea es un dogma, de clara raíz Kantiana, la idea de imperio del derecho entiende que el derecho es una ordenación coactiva de la libertad por lo tanto solo ese sistema puede ser denominado derecho. A pesar de que Jellinek es un positivista, ese sistema Kantiano, que lo lleva de un presupuesto lógico, a un presupuesto metafísico. Esto lo acoge Kelsen, ya que solo si soy libre para desobedecer el derecho, este tiene sentido como sistema de normas, es un problema lógico, no metafísico. No puedo tener un sistema de normas si existe una sociedad “perfecta”. La idea de voluntad general es una voluntad orgánica, no es concreta, es decir se construye sobre el principio de mayoría, es voluntad orgánica, porque todos obedecen, por lo que es infalible.

¿Cuáles son las garantías Constitucionales?:La clasificación en uso distingue tres tipos de garantías constitucionales, a saber:A. Garantías institucionalesB. Garantías normativasC. Garantías procesalesEntre las garantías jurídicas y las garantías constitucionales existe una relación género especie.

Garantías constitucionales: Mecanismo o instrumentos de protección o aseguramiento del derecho en la constitución (De la parte dogmática y orgánica de la constitución. Entendemos que el derecho de la constitución es un subsistema normativo dentro del sistema de normas. Y en cuando sub sistema normativo está constituido por normas de conducta y normas de organización). Una afirmación pedagógica diríamos “todo el derecho de la constitución está garantizado”.

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A. Garantías institucionales: Concepto que tiene larga historia en la dogmática Alemana, que distingue incluso Wolf y Schmith ente garantías institucionales y garantías de instituto. Este concepto es re elabora en el periodo de entre guerras por Karl Schmith para describir ciertos dispositivos o clausulas constitucionales de protección. De instituciones, tales como el matrimonio, funcionariado entre otros (carrera funcionaria, derechos atingentes a la carrera funcionaria). Se establece en la constitución las bases de la institución jurídica. El concepto de Schmith es un concepto de época revisionario, ya que pretende salvaguardad del legislador democrático ciertas instituciones conservadoras. La paradoja es que a pesar de esto, sobrevive a la guerra y es utilizada en la dogmática de Europa continental. En un concepto mínimo de garantía institucional, como el propuesto por Pérez-Muño en la doctrina española es tal el mecanismo de protección en la constitución encomendado a instituciones del Estado con carácter especial, primordial, central y por tanto la garantía institucional por excelencia es el “defensor del pueblo” ombudsman http://es.wikipedia.org/wiki/Defensor_del_Pueblo -> magistratura que surge en los países escandinavos para la protección de los derechos de las personas frente a la administración pública, después de la II guerra se difunde en la protección de las personas, frente al Estado, como una magistratura moral, con autoritas, sin imperio (es decir no puede invalidar o privar, para eso están los tribunales), corrige la mala administración, es moral, de persuasión. En Chile desde 1990 se ha propuesto instituir este bajo la denominación de defensor del pueblo o ciudadano. En la actualidad en Chile existe la “comisión asesora de defensa del ciudadano” y en INDH “instituto nacional de Derechos Humanos”, son las instituciones creadas por el Estado para la protección de los derechos. En los años 60 el derecho administrativo estuvo marcada por esto. Hoy por hoy existen penitenciario, militar (magistratura dentro de las fuerzas armadas que lucha por los derechos del personal), de los niños. Solo Uruguay y Chile no tienen procurador de derechos Humanos o defensor del pueblo El profe cree que en chile no se implanta el defensor del pueblo, porque está contaminada la institución de un lastre histórico que es nuestro pasado en materia de derechos humanos, entonces las derecha que no se reconcilia con el pasado, no lo acepta. En funcionamiento práctico tiene poco que ver pero está muy asociado al discurso, procesa quejas. La segunda causa es el acoplamiento del defensor del pueblo con la contraloría general de la república, porque la contraloría también procesa quejas. El instituto de derechos humanos tal cual ha estado funcionando hoy en día, es muy activista, va más allá de las posibilidades que la ley le permite, institución pro activa en derechos humanos. En América Latina ha cumplido un rol importante en la protección de derechos de indígenas, en algunos incluso existen especializados en esta materia, el balance es uno que da a entender el sistema político, es distinto el balance que hacemos del de Honduras /Nicaragua con el Argentino, que nació durante la era de Menem marcado por la intromisión del gobierno, el ministro de justicia que antes era secretario del Presidente pasa a ser el defensor del pueblo. Esto depende de cómo encaja en ombudsman en cada país.Por tanto uno podría concluir que en nuestro país no existen garantías institucionales como el defensor, sin embargo el art 5º inciso segundo párrafo segundo, es leído por parte de la doctrina como una garantía dirigida a todos los órganos del Estado para que se hagan cargo de la defensa y promoción de derechos fundamentales y derechos humanos. Con fuente en la constitución y en Tratados Internacionales.

http://es.wikipedia.org/wiki/Defensor_del_Pueblo

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El profe quiere que no caigamos en la ombusdmania, que su sola presencia no asegura imperio del derecho, que son los tribunales los encargados de esto.

B. Garantías normativas: Son aquellos instrumentos o clausulas de protección del derecho de la constitución destinadas a velar por la integridad del contenido normativo ius fundamental. Existen 3 garantías normativas especialmente relevantes:1) Garantía del principio de rigidez que asegura la supremacía material y formal de la constitución como sub sistema de normas.2) Garantía del principio de reserva de ley3) Garantía del principio de contenido esencial de los derechos fundamentales.Estas dos últimas garantías tienen una fuente común en la constitución que es el articulo 19 nº 26. Es una formula lejana de la disposición de la ley fundamental de honra. La premisa de esta norma constitucional es que el derecho de la constitución como sub sistema de normas es un sub sistema incompleto, bocado necesariamente al desarrollo infra constitucional de sus normas. Desarrollo en especial por la legislación, por ende estas dos garantías buscan asegurar que la legislación en el desarrollo de las normas constitucionales respete dos estándares garantistas.A. Estándar de la ley como única fuente idónea para el desarrollo normativo. La ley es la única fuente formal del derecho idónea para desarrollar las prevenciones constitucionales. La ley es expresión de la voluntad del pueblo (lo que se denomina la ley parlamentaria, como fruto de la potestad legislativa residenciada en el parlamento o congreso, lo otro no es ley, serán derectos leyes o delegados, pero no leyes “el hábito no hace al monje”.)

B. Estandar de contenido esencial o escencia de derechos y garantías.

El estándar de garantía de reserva de ley cabe de cajón en la constitución porque la ley es a expresión de la voluntad del pueblo. El segundo estándar es más complejo porque se introduce un viejo debate germano entre la ley formal y la ley material. El concepto clásico de ley elaborado por Rousseau y Kant dice que la ley es un mandato de prohibición, conducta, habilitación que tiene como características materiales la generalidad, la fracción, la certeza y la obligatoriedad. De esta manera cuaja en leyes que hacen posible la igualdad porque si la ley es general, abstracta, cierta y obligatoria confiere los mismos derechos, impone las mismas obligaciones y sanciones, y por ende satisface el estándar garantista del derecho de igualdad. El sentido contemporáneo de distinguir ley formal y material interpela a la idea de Estado mismo, porque el concepto clásico de ley y de codificación que tiene sus raíces en la ilustración francesa y alemana, entró en crisis en la primera post-guerra del siglo XX y con ello entra en crisis el concepto de ley material. Por tanto solo el material de derechos patrimonial, la ley formal, debe también ser derecho material cuando intervenga en la esfera de la propiedad. Es útil a la discreción judicial por su amorfía.

C. Garantías procesales: son de dos índoles, una material y otra procesal propiamente tal. Tiene en común mirar al proceso y a los jueces en al composición de conflictos, por tanto tratándose de garantías procesales propiamente tales hay una línea divisoria que es relativa al proceso mismo. Algunas de estas garantías responden a la idea de un proceso constitucional, y otras al proceso de amparo de derechos fundamentales.Las garantías constitucionales son todos los métodos de aseguramiento del derecho del la constitución (…). Entendemos que el derecho de la constitución es un subsistema

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normativo dentro del sistema de normas, y esta constituido por normas de conducta y de organización

20.06.2012Acciones de constitucionalidad

Bajo esta denominación se engloban todas aquellas acciones que instauran el proceso de constitucionalidad ante el TC, y que permiten a éste ejercer la competencia de control de constitucionalidad de normas, y de esta manera, salvaguardar la supremacía e integridad del Derecho de la constitución.

La clasificación más importante de las acciones de constitucionalidad la hace la dogmática alemana, que distingue entre control abstracto y concreto, entre control preventivo y control represivo, y finalmente, entre control político y jurisdiccional. Por tanto, tratándose de las acciones de constitucionalidad, la Magistratura es el TC y el proceso de constitucionalidad esta reglado en sus bases en la CPR y en su desarrollo en la LOC de TC.

¿Cuáles son estas acciones? Art 93° sobre competencia de TC

1° control preventivo, abstracto y jurisdiccional; preventivo: recae sobre proyectos de ley antes de su promulgación, y no sobre leyes o estatutos vigentes.

2°control represivo, concierne a AA vigentes, y en la jurisprudencia dominante es un control abstracto, aunque perfectamente podría ser un control concreto

3°control preventivo y abstracto

4° control represivo, refiere a DFL vigentes, y abstractos.

5°control represivo, y abstracto

6°control represivo, refiere a preceptos legales vigentes, y concreto, denominado en uso forense “recurso de inaplicabilidad”

7° control represivo, refiere a preceptos legales vigentes, y abstracto, aunque presupone previa declaración de inaplicabilidad. Se denomina en uso forense “cuestión de inconstitucionalidad”. Hoy por hoy, es el corazón del quehacer del TC.

8°control represivo y abstracto.

9°control preventivo y abstracto referido a Decretos del Pdte de la R considera inconstitucionales ¿?

(…lo demás refiere a otras cuestiones del TC)

16°control represivo y abstracto, también es fuente importante de competencias ordinarias del TC.

Ranking de competencias: 1-3-7-6-15

El quid del problema: por RG, las acciones de constitucionalidad tienen legitimación procesal restringida. Las únicas que no la tienen son la inaplicabilidad y la cuestión por inconstitucionalidad (n° 6 y 7). A partir del inc segundo del Art 93 se dicen los órganos legitimados para recurrir ante el TC: Pdte, Congreso, una minoría cualificada de cada Cámara.

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La distinción entre control abstracto y concreto descansa en el conflicto constitucional, porque el conflicto constitucional no es uno entre partes con interese subjetivos en juego, sino uno eminentemente objetivo, y que concierne a NORMAS. Tratándose del control abstracto, el conflicto se traduce entre el Derecho de la CPR y un acto estatal, que infringe una norma o conjunto de normas de Derecho de la Constitución.

Ej. Del Litio. Requerimiento al TC está decantado. Art 63 CPR exige que adm, explotación de recursos dominicales es de dominio legal. Y ella no está: se refiere sólo a HC y gaseosos. El DS y los cttos de operación están infringiendo la ley, por tanto, se infringe una regla de competencia constitucional. El conflicto es entre normas. Distinto es quien activa el conocimiento del asunto ante el Trib: es el sujeto legitimado constitucionalmente para actuar.

El control concreto, en cambio, tiene como base un conflicto tríadico: a) Derecho de la constitución, b) acto estatal legislativo, c) la aplicación del precepto legal-acto estatal legislativo-en un caso concreto que resulta contrario a la CPR. ¿Por qué se llama control concreto? El conflicto entre el derecho de la constitución y el acto legislativo refiere a cómo se aplica el acto legislativo al caso concreto. Rodrigo Pica “el control concreto es un control de interpretaciones.” En el fondo, se examina la legitimidad constitucional de interpretaciones posibles que los jueces hacen de un precepto legal que resulte contrario a la CPR.

Ej. CC art 206 y ss, relativos a investigación de paternidad, por muerte del posible padre/madre. El CC impone un plazo y una fecha de cómputo de éste. Un Juez de Flia de Pudahuel estimaba que la aplicación a un caso específico del menor requirente de reclamación de paternidad le impide tener derecho a la identidad personal (en Derecho del Niño). Debemos saber nuestros antecesores. El TC falló acogiendo la inaplicabilidad diciendo que un plazo mal computados dejara al menor sin identidad personal. Se infringió el Art 5 inc segundo de la CPR

Otro caso: Ya no existe por Reforma a Ley de Concesiones. Una empresa perdigue una multa equivalente a 40 veces de un vehículo de tracción mediana que circulaba sin pagar el TAG. Llega a la 3era sala de la SCA. Era injusto que el individuo tuviera una multa de 40 veces. El TC falló que la multa compensatoria no puede transformarse en un mecanismo confiscatorio del derecho de propiedad.

Reforma de 2005 impidió que jueces aplicaran directamente la CPR; sólo pueden hacerlo indirecta y oblicuamente. El delito de prevaricación: el juez debe plantear la cuestión de inaplicabilidad al TC. Se borró el control difuso de constitucionalidad por parte de los jueces ordinarios o especiales: antes el conflicto constitucionalidad se recurre al TXC. Lo cual refuerza que el control concreto es de interpretación.

Muchos jueces han recurrido al TC porque son jueces progresistas, y fuerzan la interpretación para evitar que un Trib superior les enmiende su sentencia. El juez de Flia podría haber aplicado directamente los tratados internacionales como parte de nuestras fuentes. Pero no lo hizo, hizo una interpretación excesivamente finalista para forzar al TC. El tema es que. Culturalmente, los jueces, por RG no aplican la interpretación conforme a la CPR. De repente que se olvida que los márgenes legales son dados por la CPR. El juez de Flia buscó un seguro ante la posible revocación de un Trib superior más conservador: así se impide una casación, un recurso de queja, de revisión. La estrategia de defensa y promoción de DDHH por parte de los jueces. ¿Por qué un juez progresista va por una interpretación literalista al TC? Éste no ha sido el criterio del Trib, pero respecto de estas materias; la 4ta sala de la CS es bastante conservadora (sala miscelánea).

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Acciones constitucionales de Amparo de DDFF

En rigor, son 4: Rec de protección Art 20, Rec Amparo Art 21, Rec Libertad Provisional Art 19 n°? letra e) y Rec de Amparo Económico Art 19 n° 23.

Se ha abierto la discusión sobre una quinta hipotética acción constitucional: el Amparo de Información Publico, regulada en Ley de Transparencia (art 1 de ley 20.285).

Un sector de la doctrina ha sostenido que habría un derecho de acceso a la información pública, implícito en art. 8 CPR sobre publicidad, que regularía su procedimiento y su legislatura. Algunos lo ven como recurso de amparo del “derecho de acceso a la información pública” El presupuesto ideológico es un neo constitucionalismo. Al leer el Art. 8 se encuentra un ppio de publicidad sometido a desarrollo legislativo que hace la ley 20.285, pero no un derecho reconocido.

Lo que realmente es el ppio de publicidad: mecanismos de ejercer un control social sobre el poder estatal.

¿Es posible que un contribuyente obtenga información antes de finalizado un proceso de fiscalización de la Constraloría? No!, podría enervar el proceso. El ppio de publicidad debe coexistir con el interés público. Sin quedara todo bajo el ppio de publicidad, no habría sino mayor opacidad: sería todo más secreto. Las autoridades casi no ocuparían los medios de comunicación social. El proceso de formación de la decisión sería indescifrable. “El arbitrio” es necesario para la toma de decisiones en sentido coloquial, ello es parte del ctto, pero no del escrutinio público.

En ley de transparencia, todo es público tanto en medios físicos o virtuales o emanada de cualquier autoridad pública. Ello es un problema de delimitación. Proble con la vida real, con la práctica de las decisiones.

Demás acciones constitucionales, no ya protectoras de derechos, sino de naturaleza contenciosa adm o reparatoria

1° Reclamación de nacionalidad Art 12 CPR

2° Recurso especial de extranjería art 29 Ley de Extranjería

3°Accionde indemnización por error judicial, Art 19 n°7 letra i)

4°Contencioso adm de expropiación, tanto de anulación como de reparación, cuya fuente es 19 n° 24 y LOC LOPE

5° Acción de nulidad de Derecho Público, art 6 y 7 CPR

7° Acción por Resp Civil Extracontractual del Estado, art 6 y 7, art 19 n 24 y 19 n 2 mas art 38 inc segundo

8° Desafuero Civil de los Ministros de Estado, art 53 n° 2

9° Desafuero penal parlamentario, art 61 inc segundo CPR y art 4, 16 y ss CPP

21.06.2012

1. Recurso de Protección

Referencia histórica: En LA, el recurso de protección se remonta a la institución del amparo, que tiene su origen en Ancud, Dinamarca en 1813, y más tarde en México, a través

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d e la fórmula Otero. En Chile, Recurso de protección con origen en reglamento judicial de 1825, que tendrá medio siglo de vigencia hasta la dictación de la ley de organización y atribuciones de los tribunales de la nación (COT). Este reglamento judicial fue dictado en la previsión en la constitución moralista de Juan Egaña en 1823, la que, si bien, es una constitución declarada insubsistente-sin vigencia efectiva-el capítulo relativo a poder judicial pervive a través del reglamento judicial. La materia jurisprudencia en esos 50 años es escasa.

Por ende, se podría sostener que durante siglo XIX Chile tuvo Recurso de Protección, pero por el principio de realidad, el recurso sin mayor significación en tal siglo. El habeas corpus, poco, por el imperio de facultades extraordinarias en la Constitución de 1833. No es sino, un ejercicio bastante intrascendente. El derecho no tiene historia, es parte de él, producto de ella; sin él, está muerto. El juicio respecto de tales recursos es, por tanto, elocuente.

La constitución de 1925 contempla en el art 87 la creación de los Trib de lo contencioso adm. Nunca se dictó su ley complementaria; no hubo justicia adm en Chile. Grave defecto de tal carta. La historia reciente del Recurso de Protección se remonta a 1973, y surge como iniciativa de profesores de Derecho de la UdeChile. En 1976, acta constitucional numero 3 consagra el recurso de protección. Tal texto pasa al actual art 20 de CPR 1980.

¿Por qué durante régimen de dictadura surge Recurso de Protección?

Se dictaron 4 actas; la 4ta era sobre regímenes de excepción. El recurso de protección carecía de imperio bajo estado de excepción constitucional. Chile vivió entre sept de 1973 hasta marzo de 1980. El recurso de Protección servía básicamente para proteger derechos patrimoniales. En el acta 3 estaba el habeas corpus, pero no procedía en estado de excepción. Sucedía lo mismo. La negación contrafáctica de la normatividad. El recurso de Protección y habeas corpus era poesía

¿Qué es el Recurso de Protección?

Lo único que tenemos desde el punto de vista positivo, es el art 20 y el auto acordado sobre tramitación y fallo de recursos constitucionales (En Apéndice de CPR) de 1992. Andrés Bordalí: “el recurso de protección es un remedio procesal destinado a instaurar un proceso de amparo de derechos constitucionales frente a un acto de autoridad antijdco lesivo de estos derechos” El núcleo de definición es el proceso de amparo, que permite diferenciar tal proceso de otras vías procesales. Puede descomponerse en los sgtes elementos:

a) Sujeto del agravio: la lesión de un DDFF con sujeto agente causante que el art 20 no determina.

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b) Sujeto amparado: Titular de DDFF o garantía lesionado

c) Lesión: Corresponde a cualquier acto u omisión, es decir, actos positivos y actos negativos que tengan la actitud de causar lesión, la que tiene 3 momentos objeto de amparo: privación, perturbación y amenaza. El uso forense distingue recurso de protección reparador y preventivo. Ej: del seguimiento, las escuchas telefónicas, amenazas.

e) Derechos amparados: El art 20 compendia un total de 19 derechos y garantías amparadas por el recurso de protección, entendiéndose que es una enumeración taxativa, cerrada de derechos y garantías. Están ausentes de la protección los derechos sociales, excepto el art 19 n °8 sobre medioambiente sano-Recurso de Protección Ambiental-.

f) Tribunal: El art 20 designa como tribunal de amparo “a la Corte de Apelaciones respectiva”. Por tanto, el elemento clave para determinar cual es la SCA es el facto de competencia territorial, así, el domicilio del agente o sujeto del agravio es clave, determinará el Tribunal competente, lo que no impide que cualquier Corte puede adoptar medidas conservadoras, aun siendo incompetentes. Ej. Interpongo recurso en Punta Arenas y el sujeto es de Santiago: lo trasladará a Santiago por ser incompetente.

El 80% de los recursos de protección se interpone en la SCA Santiago. ¿Por qué? Es el facto de competencia territorial. Por RG, el sujeto agraviado está en Santiago. La práctica jurisprudencial es impresionante en su evolución: con variados altos y bajos. Los criterios jurisprudenciales son amplísimos. Alguna cuestiones álgidas.

Procedimiento de Protección

El procedimiento judicial del Recurso de Protección, dada la naturaleza de amparo que tiene esta acción constitucional, es un procedimiento monitorio, de urgencia abreviado, no contencioso – no hay prueba o partes, sino interesados en que se les reconozca una situación de lesión-, en la que el Trib de amparo ejerce lo denominado en el país su “potestad conservadora”, que es aquella dimensión de la potestad jurisdiccional de tutela de DDFF. El proced judicial abreviado está fijado en el AA de la CS de 1992 ya mencionado y sus modificaciones. Históricamente, ha habido críticas sobre inconstitucionalidad por inmiscuirse en materia legal, lo cual el Trib ha rechazado. El AA establece:

-No es una acción popular, por tanto, impetra protección el amparado-titular de derechos de ejercer sus derechos desde el pto de vista de capacidad civil, o quien actúa a su nombre- No hay acción pública. Debe haber sujeto determinado. La corte solo provee tutela para restablecer apariencia del derecho que el amparado ejerce, no escarba en el juego de pretensiones procesales derivadas en el proceso; por ello es no contencioso. Efecto de inimpugnabilidad-puede volver a demandarse por otras vías- de sentencia de término, no de efecto de cosa juzgada. Quien recurre de protección puede perderla, y aun así, ganar el juicio de fondo.

-Debe entablarse dentro de 30 días, plazo de caducidad procesal.

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-Somete al Tribunal de Amparo a la tarea de determinar si concurren o no los presupuestos procesales del amparo, ordenando informar a las personas o autoridades recurridas, para después previa vista de la causa en 1° instancias, fallar.

Presupuesto procesales que determinan alcance de tutela

1) Un DDFF amagado, sujeto amparado tiene titularidad del derecho, y dicha titularidad es en apariencia legítima y bajo el imperio de la ley; 2) La lesión del DDFF debe ser actual o potencial en tres grados: privación, perturbación, amenaza. Con ambos presupuestos procesales, la Corte declara admisible el RP y le da su tramitación ordinaria.

La Corte o Tribunal de Amparo puede decretar un ONI, una medida cautelar considerativa que suspende los efectos del acto antijurídico impugnado.

La sentencia del Tribunal de primer grado es apelable ante la CS dentro del término del 5to día, conoce la 3era sala de la CS (sala constitucional y de asuntos contenciosos administrativos)

Evolución del Recurso de Protección

La práctica jurisprudencial se remonta a 1977. El Profe se remonta al primer balance, en 1990: era hipertrofia, es decir, el RP estaba aquejado de elefantiasis, una patología procesal consistente en servir el amparo como sustituto procesal de vías ordinarias y especiales. Se abre a mediados de los ´90 hasta los inicios del 2000un terreno; un tercer período es del 200 a la fecha. El tercer periodo está marcado por la nomofilaxis hecha por la 3era sala de a CS: ha decantado criterios uniformes sobre el RP. Ello otorga ciertos grados de certeza en aras de su admisibilidad. Paralelo al giro del 2000, el RP empezó a sufrir un exigente examen de admisibilidad. Hay un alto porcentaje de inadmisibilidad por la sala tramitadora de la SCA respectiva.

Cualquier análisis debe separar los RP de salud en materia provisional del resto. Tienen estándares ya decantados para procesarlas inmediatamente. Ya no se alegan, hoy en día, causas de RP de salud: la corte les otorga inmediata admisibilidad.

2. Recurso de Protección Ambiental – Art 20 inc 2do

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21.06.2012

RECURSO DE PROTECCIÓN (RP)

Primero, una referencia histórica. En LA, el recurso de protección se remonta a la institución del amparo, que tiene su origen en Ancud, Dinamarca en 1813, y más tarde en México, a través d e la fórmula Otero. En Chile, Recurso de protección con origen en reglamento judicial de 1825, que tendrá medio siglo de vigencia hasta la dictación de la ley de organización y atribuciones de los tribunales de la nación (COT). Este reglamento judicial fue dictada en la previsión en la constitución moralista de Juan Egaña en 1823, la que, si bien, es una constitución declarada insubsistente-sin vigencia efectiva-el capitulo relativo a poder judicial pervive a través del reglamento judicial. La materia jurisprudencia en esos 50 años es escasa.

Por ende, se podría sostener que durante siglo XIX Chile tuvo Recurso de Protección, pero por el ppio de realidad, el recurso sin mayor significación en tal siglo. El habeas corpus, poco, por el imperio de facultades extraordinarias en la Constitución de 1833. No es sino, un ejercicio bastante intrascendente. El derecho no tiene historia, es parte de él, producto de ella; sin él, está muerto. El juicio respecto de tales recursos es, por tanto, elocuente.

La constitución de 1925 contempla en el art 87 la creación de los Trib de lo contencioso adm. Nunca se dictó su ley complementaria; no hubo justicia adm en Chile. Grave defecto de tal carta. La historia reciente del Recurso de Protección se remonta a 1973, y surge como iniciativa de profesores de Derecho de la UdeChile. En 1976, acta constitucional numero 3 consagra el recurso de protección. Tal texto pasa al actual art 20 de CPR 1980.

¿Por qué durante régimen de dictadura surge Recurso de Protección? Se dictaron 4 actas; la 4ta era sobre regímenes de excepción. El recurso de protección carecía de imperio bajo estado de excepción constitucional. Chile vivió entre sept de 1973 hasta marzo de 1980. El recurso de Protección servía básicamente para proteger derechos patrimoniales. En el acta 3 estaba el habeas corpus, pero no procedía en estado de excepción. Sucedía lo mismo. La negación contrafáctica de la normatividad. El recurso de Protección y habeas corpus era poesía.

¿Qué es el Recurso de Protección? Lo único que tenemos desde el punto de vista positivo, es el art 20 y el auto acordado sobre tramitación y fallo de recursos constitucionales (En Apéndice de CPR) de 1992. Andrés Bordalí dice “el recurso de protección es un remedio procesal destinado a instaurar un proceso de amparo de derechos constitucionales frente a un acto de autoridad antijdco lesivo de estos derechos” El núcleo de definición es el proceso de amparo, que permite diferenciar tal proceso de otras vías procesales. Puede descomponerse en los sgtes elementos:

1) Sujeto del agravio , la lesión de un DDFF con sujeto agente causante que el art 20 no determina.

2) Sujeto amparado , titular de DDFF o garantía lesionado

3) Lesión , corresponde a cualquier acto u omisión, es decir, actos positivos y actos negativos que tengan la actitud de causar lesión, la que tiene 3 momentos objeto

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de amparo: privación, perturbación y amenaza. El uso forense distingue recurso de protección reparador y preventivo. Ej. del seguimiento, las escuchas telefónicas, amenazas.

4) Derechos amparados , el art 20 compendia un total de 19 derechos y garantía amparadas por el recurso de protección, entendiéndose que es una enumeración taxativa, cerrada de derechos y garantías. Están ausentes de la protección los derechos sociales, excepto el art 19 n °8 sobre medioambiente sano-Recurso de Protección Ambiental-.

5) Tribunal , el art 20 designa como tribunal de amparo “a la corte de Apelaciones respectiva”. Por tanto, el elemento clave para determinar cual es la SCA es el facto de competencia territorial, así, el domicilio del agente o sujeto del agravio es clave, determinará el Tribunal competente, lo que no impide que cualquier Corte puede adoptar medidas conservadoras, aun siendo incompetentes. Ej. Interpongo recurso en Pta Arenas y el sujeto es de Stgo: lo trasladará a Stgo por ser incompetente.

El 80% de los recursos de protección se interpone en la SCA Stgo. ¿Por qué? Es el facto de competencia territorial. Por RG, el sujeto agraviado está en Stgo. La práctica jurisprudencial es impresionante en su evolución: con variados altos y bajos. Los criterios jurisprudenciales son amplísimos. Alguna cuestiones álgidas.

Procedimiento de Protección

El proced judicial del Recurso de Protección, dada la naturaleza de amparo que tiene esta acción constitucional, es un proced monitorio, de urgencia abreviado, no contencioso – no hay prueba o partes, sino interesados en que se les reconozca una situación de lesión-, en la que el Trib de amparo ejerce lo denominado en el país su “potestad conservadora”, que es aquella dimensión de la potestad jurisdiccional de tutela de DDFF. El proced judicial abreviado está fijado en el AA de la CS de 1992 ya mencionado y sus modificaciones. Históricamente, ha habido críticas sobre inconstitucionalidad por inmiscuirse en materia legal, lo cual el Trib ha rechazado. El AA establece:

a) El RP no es una acción popular, por tanto, impetra protección el amparado-titular de derechos de ejercer sus derechos desde el pto de vista de capacidad civil, o quien actúa a su nombre- No hay acción pública. Debe haber sujeto determinado. La corte solo provee tutela para restablecer apariencia del derecho que el amparado ejerce, no escarba en el juego de pretensiones procesales derivadas en el proceso; por ello es no contencioso. Efecto de inimpugnabilidad-puede volver a demandarse por otras vías- de sentencia de término, no de efecto de cosa juzgada. Quien recurre de protección puede perderla, y aun así, ganar el juicio de fondo.

b) El RP debe entablarse dentro de 30 días, plazo de caducidad procesal.

c) EL RP somete al Trib de Amparo a la tarea de determinar si concurren o no los presupuestos procesales del amparo, ordenando informar a las personas o autoridades recurridas, para después previa vista de la causa en 1° instancias, fallar.

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d) Presupuesto procesales, que determinan alcance de tutela, a saber: 1) un DDFF amagado, sujeto amparado tiene titularidad del derecho, y dicha titularidad es en apariencia legítima y bajo el imperio de la ley; 2) la lesión del DDFF debe ser actual o potencial en tres grados: privación, perturbación, amenaza. Con ambos presupuestos procesales, la Corte declara admisible el RP y le da su tramitación ordinaria.

e) La Corte o Trib de Amparo puede decretar un ONI, una medida cautelar considerativa que suspende los efectos del acto antijdco impugnado.

f) La sentencia del Trib de primer grado es apelable ante la CS dentro del término del 5to día, conoce la 3era sala de la CS (sala constitucional y de asuntos contenciosos adm)

EVOLUCIÓN DEL RP

La práctica jurisprudencial se remonta a 1977. El Profe se remonta al primer balance, en 1990: era hipertrofia, es decir, el RP estaba aquejado de elefantiasis, una patología procesal consistente en servir el amparo como sustituto procesal de vías ordinarias y especiales. Se abre a mediados de los ´90 hasta los inicios del 2000un terreno; un tercer período es del 200 a la fecha. El tercer periodo está marcado por la nomofilaxis hecha por la 3era sala de a CS: ha decantado criterios uniformes sobre el RP. Ello otorga ciertos grados de certeza en aras de su admisibilidad. Paralelo al giro del 2000, el RP empezó a sufrir un exigente examen de admisibilidad. Hay un alto porcentaje de inadmisibilidad por la sala tramitadora de la SCA respectiva.

Cualquier análisis debe separar los RP de salud en materia provisional del resto. Tienen estándares ya decantados para procesarlas inmediatamente. Ya no se alegan, hoy en día, causas de RP de salud: la corte les otorga inmediata admisibilidad.

RECURSO DE PROTECCIÓN AMBIENTAL (INC SEGUNDO ART 20 CPR)

26.06.2012

Recurso de protección: El alcance de la sentencia recaída en el recurso de protección, es clave para entender el recurso de amparo. Diferenciando entre la cosa juzgada material y la cosa juzgada formal. Concluimos que la sentencia de recurso de protección solo tiene efecto de cosa juzgada formal y por ende inimpugnabilidad de la sentencia de término. Por consecuencia lo fallado en el recurso de protección no es causa de ltits pendencia procesal para que el amparado pueda obtener tutela judicial por vías ordinarias especiales. En consecuencia la tutela que brinda el recurso de protección, está circunscrita a la restauración del imperio del derecho, es decir de la apariencia de juridicidad imperante. *Por ejemplo una persona tiene un bien raíz, del cual obtiene rentas de arrendamiento, pero por su infortunio el arrendatario no paga la renta. Por ejemplo el arrendador puede pedir que se suspenda el servicio de agua potable o el eléctrico? NO, las cortes han dicho que la actuación del dueño arrendador del bien raíz no puede darse de esta forma, el

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dueño debe actuar al amparo de la ley, por tanto si no paga la renta, cobrarla y en subsidio pedir el desalojo, no puede hacerlo por sus propias manos.En este caso la apariencia de derecho es que ocupa el bien con un contrato de arrendamiento.*Por ejemplo contrato una empresa de seguridad, no presta el servicio y las boletas impagas se llevan a DICOM, la empresa no puede hacer esto, ya que la deuda que registra el boletín de pagos, no es acreditativa de una deuda morosa, a menos que se haya autorizado a través de un mandato las morosidades.*Por ejemplo también la modificación del precio base, o del precio del plan, la ley autoriza unilateralmente a la Isapre para modificar el precio base, llegándonos la carta de adecuación, ofreciéndose la posibilidad de migración, el usuario puede irse de protección, ya que la facultad no es discrecional, la modificación debe ser fundada, sino se rompe el equilibrio de las prestaciones de un contrato bilateral.*Un colegio puede privar de matrícula a sus estudiantes, ya que existe un contrato de servicios educativos que celebra el colegio y el estudiante, estableciéndose un reglamento, el que entrega derechos y deberes. El sostenedor de los establecimientos público municipales (el alcalde) pedía el desalojo de las tomas, si el colegio no mediando instrucción. La apariencia de derecho es que los estudiantes tienen derecho a recibir educación.

EL RECURSO DE PROTECCIÓN SOLO ASEGURA LA APARIENCIA DEL DERECHO. NO EL FONDO DE LA CUESTIÓN.

2. Recurso de protección ambiental: La CPR vigente a modalizado el recurso de protección en relación al 19nº8 de la constitución que consagra el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Las características especiales provienen desde la CPR de 1980 habiéndose acentuado esta con la reforma del 2005. ¿Cuáles son las características especiales?1) En primer lugar el nexo causal directo entre el acto y el efecto que es la afectación del medio ambiente libre de contaminación. La ley 19.300 de bases del medio ambiente define los tres términos relevantes del art 20. A saber; medio ambiente, contaminación y medio ambiente sano o libre de contaminación. Graduando y sometiendo a legalidad la protección de tal medio ambiente, medio ambiente que puede ser natural o construido.2) En segundo lugar el nexo causal, acto-efecto que es la afectación del medio ambiente sano, debe ser atribuido o imputable a una autoridad o persona determinada, ello exige al recurrente de protección identificar el sujeto del agravio, es decir al autor del acto positivo o negativo causante del efecto (la afectación del medio ambiente sano). *Cualquiera podría recurrir contra los vehículos diesel por la cantidad de gas que emiten?? No se puede, hay que ser capaz de identificar la fuente fija.3) La tercera particularidad del recurso de protección, es que el acto positivo o negativo que afecta el medio ambiente sano debe ser “ilegal”. Es decir debe infringir el bloque de legalidad que regula el impacto ambiental de las actividades productivas y de servicios.*El ejemplo más notable de esto, es el ejemplo el “emisario de la bahía de caldera”, emisario de aguas servidas que contaminaba la bahía, la playa de caldera y los sectores aledaños de la playa, donde se cultivaban peces. Allí había contaminación, era evidente, la CA de Copiapó acogió el recurso, había alto grado de contaminación y malos olores evidentes, ordenándole a la empresa que dentro de 60 días se estableciera una planta de

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tratamiento de aguas servidas. La CS lo rechaza, ya que dice que está bajo el imperio de la ley, no se daba al supuesto de la contaminación ilegal. Es precisamente este el problema, el tercer elemento es clave porque la ley 19.300 se pone en el supuesto que las actividades productivas y de servicios tienen impacto en el medio ambiente, por lo que el recurso de protección solo permite reprimir cuando el impacto ambiental está fuera de la norma e infringe la ley. Eso explique que sea un instrumental gradual el que se ha impuesto en nuestro país, existen concentraciones máximas los que fijan determinados rangos. Pensar en la posibilidad de tener conservación del medio ambiente a plenitud es impensable, esta fuera del diseño de protección constitucional del medio ambiente, la cuestión central corresponde al determinar cuando está fuera de la ley.*El ejemplo de la planta de Freirina, la que se instala con RCA (contenía medidas de mitigación, estaba a mucha distancia de los centros poblados más cercanos, por lo que era una planta en funcionamiento bajo el imperio de la ley). El problema se produce cuando los aireadores dejan de eliminar los malos olores, la percepción de malos olores depende de los vientos o de la disposición de los bosques.*Por ejemplo la contaminación minera y la de generación térmica. Por ejemplo la de carbón de petróleo o carbón de piedra. Contaminaciones muy graves del medio ambiente. Productos que son dañinos a la salud de las personas y a las cosechas agrícolas. Estamos condenados a tener que vivir con impactos ambientales muy significativos, no solo en el medio ambiente, sino en la salud de las personas. El punto es el que es determinado “Chile tiene la protección del medio ambiente conforme a su ingreso per cápita”, tiene que ver con el tipo de desarrollo, la actividad minera es muy contaminante.*El tema de los impactos ambientales, tiene que ver con un problema del costo de las actividades productivas y de servicios, por impacto ambiental podría no ser atractiva la actividad económica. Es decir un problema de costo-eficacia, costo beneficio.

Jurisprudencia: En los últimos 10 años se ha afianzado la jurisprudencia como un sucedáneo del contencioso administrativo y por ende la determinación de en qué medida la calificación ambiental de proyectos y de servicios cumple la ley. El recurso de protección no ha sido efectivo, porque si yo mañana veo que mis vecinos prenden las calderas. Variable sobre el convenio 169 de la OIT y la regla de consulta, esta tiene que cumplirse cuando esto afecte a la vida de los pueblos indígenas, esto ocurre con la actividad minera en el norte y en el sur.

RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO:Fue establecido mediante la ley 18.971 que es una ley de artículo único y fruto fragmentario, de la no nata ley de estado empresario, que se frustro en 1989 en las comisiones legislativas de la junta militar de la época. En su origen este recurso de amparo económico establecia una tutela especial del nº 21 del art. 19 de la CPR que consagra el derecho de libertad económica. Este derecho de libertad económica comprende en rigor los siguientes derechos subjetivos públicos:

a. Libertad de empresa o emprendimiento.b. Libertad de anunciación o mercadero.c. Libertad de mercados

Pero además el art 19 nº 21 consagra en su inciso segundo la denominada “clausula de Estado empresario”, por ende los derroteros de la doctrina jurisprudencial sobre RAE (recurso de amparo económico) han girado en torno a si esta via procesal asegura o no

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ambos incisos del 19nº21, esa disyuntiva del primer inciso o de ambos, han sido determinantes para estimar que este recurso es uno de amparo, o bien para determinar que es un recurso contencioso administrativo. El año 1990 a meses de haberse dictado la ley el profe publica en articulo sosteniendo que el RAE debiera ser un contencioso administrativo, durante 20 años se ha pasado por esto.

Procedimiento de Amparo Económico: La denominación de este recurso proviene del uso forence, consecuencia de que el art único de la ley se somete al procedimiento de abeas corpus para tramitar este tipo de recursos. El procedimiento de abeas corpus descansa en un auto acordado sobre tramitación y fallo del recurso de amparo y descansaba en el epígrafe sobre este procedimiento establecido en el viejo código de procedimiento penal. Por ende en nuestro país durante más de 10 años existe un déficit normativo en la regulación del procedimiento del amparo, hoy en día solo descansa en el auto acorado, problema ya que no está recogido en el código procesal penal (el nuevo código) el antiguo si lo tenia.La consecuencia directa de la homologación procedimental del RAE en el recurso de amparo, es que al menos teóricamente el impulso procesal recae en la corte de apelaciones respectiva para investigar las denuncias formuladas por el amparado correspondiente. Denuncias relativas a hechos reales y probados que lesionarían el nº 21 del art 19. Esta afirmación es teórica, en la práctica el peso o la carga de esa investigación recae en los intervinientes en el proceso de amparo y en el conocimiento de los hechos denunciados. El pazo para interponer el RAE es de 6 meses (plazo de caducidad) contado de que se ha tomado conocimiento del hecho o acto que se denuncia. También es un procedimiento de doble instancia (la 1º instancia ante la CA y la 2º ante la CS en competencia de sala, la sala 3º que es la sala constitucional), por último, la apelación de la sentencia de primer grado es vista por la CS bajo la modalidad de previa vista de la causa y por ende con excpción de alegatos de los abogados intervinientes y el plazo para interponer el recurso de apelación ya no serán las 24 hrs, sino que serán 5 días,

Perjuicios: El artículo único de la ley 18.791 contempla una regla especial que permite al tribunal de amparo económico condenar los perjuicios (cuando estos son avaluables patrimonialmente) que son causados por la interposición temeraria de un recurso de amparo económico provoque. Esta regla especial concebida como un mecanismo disuasorio, tan incumplida que desde 1990 a la fecha las cortes han condenado este perjuicio.

El año pasado hubo una totalidad de 26 de RAE en las cortes del país, a diferencia de lo que había ocurrido antes, a diferencia del recurso de protección, hubo más de 26.000 recursos de protección de los cuales casi el 80% sonde la corte de Santiago, lo que ocurre con el recurso de amparo económico es que es una vía procesal muerta. Esto se produjo en la práctica, porque durante buena parte del periodo 1990-2012 la doctrina jurisprudencial dominante, fue admitir el recurso de amparo económico para la tutela de ambos incisos del nº 21 y del nº 19. Eso se significaba en la práctica que el recurso de amparo económico era un recurso de super protección, es decir se podían establecer los dos recursos, se recurría a ambos para asegurarse. Eso significaba que se homologaba procesalmente el recurso de amparo económico al RAE, esto se matuvo así hasta el año 2000. Lo que ocurre

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desde diciembre del 1999, la tercera sala de la CS en fallo de mayoría (siempre con 2 disidencias) sostuvo que el recurso de amparo económico tenía dos alcances:

1. La tutela brindada por el RAE es solo declarativa, por ende una sentencia estimatoria de amparo económico (sentencia de acogimiento) se limita a declarar ilegal el hecho o acto denunciado.

2. El segundo alcance es que el recurso de amparo económico tutela exclusivamente la infracción del inciso segundo del nº 21 del art 19, es decir la clausula del estado empresario.

Estas transforman el RAE de una tradicional superposición en un mero recurso contencioso administrativo. Eso explica elocuentemente los números, se pasan de más de 1.000 a tan solo 26, porque normalmente la tutela solo declarativa no es apta para los requerimientos de quien es actor del proceso, cuando tengo que declarar en otro acto las cuestiones de fondo, para eso es mejor irse por la via ordinaria especial, ya que no puedo entablar simultáneamente el aparo y lo ordinario. O recurro de amparo o recurro de otra vía, no puedo hacerlo simultáneamente.Por tanto la reducida esfera que se permite en relación al 19 nº 21 explica la “muerte” del RAE.La tercera sala está dividida en las opiniones, pero la jurisprudencia está inclinada a esto explicado anteriormente.

27/06/2012

Derecho de Excepción

Estado de excepción Constitucional

En la teoría del E clásica y la teoría de la constitución contemporánea se han formulado varias doctrinas acerca de los E de excepción constitucional, que sitúan a los institutos de excepción en el campo de la democracia política.

1. Doctrina del Estado de necesidad constitucional

Doctrina del S XIX que tiene su origen en las concepciones organicistas acerca del E, en la que el E como organismo vivo reacciona frente a agresiones, situándose a estas en el campo de los institutos de excepción. La guerra, la grave tensión del orden público, son casos recurrentes en esta agresión al E.

Por ende, los institutos de excepción son una expresión del E de necesidad constitucional y por tanto reacciones del E, de magnitud equivalente a la agresión.

2. Doctrina de la dictadura comisarial

Fue formulada en la teoría de la constitución por el jurista alemán Karl Schmidt. En su obra clásica titulada “La Dictadura” hace una comparación histórica entre lo que el denomina la dictadura comisarial o comisaria, y la dictadura soberana. La dictadura

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comisarial tiene su origen en la dictadura romana, una institución de excepción de la república romana para hacer frente a la guerra u otro peligro grave en la que se designa una magistratura unipersonal revestida de plenos poderes: el dictador. La figura del comisario en el D público feudal da cuenta de esta dictadura clásica, temporal, unánime, extraordinaria y con poderes de crisis, poderes excepcionales para enfrentarla.

En cambio Schmidt dice, la dictadura soberana es propia de los tiempos modernos, en que la autocracia es un régimen permanente que no requiere de poderes de crisis. De esta distinción Schmidt señala que la constitución contemporánea sobrelleva en los E de excepción una suerte de dictadura comisaria.

3. Doctrina de la dictadura constitucional

Ha sido sostenida en la inmediata postguerra por el jurista y politólogo norteamericano Clinton Rossdfvfder, que explica las instituciones de excepción como un régimen … para salvar o defender la constitución misma y … del E.

La particularidad de la dictadura constitucional es que es la propia constitución la que prevé los institutos de excepción, que naturalmente son extraordinarios, temporales, provisionales y limitados.

4. Doctrina del Derecho de excepción

Tributaria de la escuela de D público alemana del último cuarto del S XIX. Para explicar el D de excepción, Kelsen y Jellinek recurren a una distinción fundamental entre normalidad y anormalidad, frente a la cual el E de D posee una normatividad para la normalidad y una normatividad para la anormalidad. Desde esta perspectiva, el D de excepción es la normatividad de la anormalidad, que consiste en dar cuenta de la normatividad del caso excepcional, y de medidas excepcionales para hacer frente a un peligro real e inminente, actual, potencial, que afecte a las instituciones del E y de su ordenamiento jurídico.

El Derecho de excepción se sitúa en la defensa del E y la constitución misma. Los poderes de excepción/crisis, han enfrentado históricamente dos modalidades de caso excepcional:

-La guerra, externa o interna

-La conmoción interior

En la tradición europea continental francesa el instituto de excepción de denomina E de sitio, haciendo alusión al lugar físico donde se emplazaban las fuerzas armadas. En la tradición anglosajona se le denomina ley marcial.

Ambos institutos tienen orígenes pre-revolucionarios, en el caso francés en el D público borbónico de la monarquía absoluta, y en el caso anglosajón en el término de la guerra de las rosas. Estas dos tradiciones son consagradas en el D constitucional liberal burgués del S XVIII y XIX, siendo modélica la constitución de 1848 y la ley de…. Francesa.

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La guerra interna o externa:

Es una institución que busca restablecer la paz pública y con ello el imperio de la ley, utilizando para ello poderes de crisis o excepcionales que refuerzan la autoridad ejecutiva, trasladando facultades de la autoridad civil a la autoridad militar, autorizándose la suspensión o restricción de ciertos D fundamentales.

La guerra supone un peligro real o inminente, potencial o actual, que supone enfrentamiento de tropas regulares o irregulares dentro o fuera del territorio, dado que declara E de guerra, definiendo el D internacional y la legislación interna las hipótesis de guerra. El instituto de excepción le encomienda la declaración de E de guerra así como la adopción de medidas a autoridades civiles instituidas.

Por ende, la autoridad militar solo tiene atribuciones delegadas de ejecución de las medidas excepcionales que la ley establece. Lo propio ocurre con la conmoción interior, que permite la declaración de E de sitio. En cambio en la doctrina anglosajona, la ley marcial supone un conjunto de poderes que pasa la autoridad militar, que adopta medidas necesarias para conjurar la situación que ha provocado.

La doctrina del D de excepción encuentra desarrollo en el D internacional de los DDHH, el que crecientemente ha establecido limitaciones al D de excepción, un compendio de varias limitaciones se recogen en los denominados Principios de Siracusa, documento de la ONU de DDHH, que ordena sistemáticamente las reglas o estándares garantistas y los límites que el D de excepción debe incorporar.

Reforma constitucional Chile 2005 sustituyó completamente el epígrafe sobre E de excepción constitucional, modificando radicalmente los principios que inspiran este D, quedando la ley n°18415 orgánica constitucional de varios E de excepción desfasada frente a la reforma del 2005.

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D de Excepción

E de excepción ConstitucionalEn la teoría del E clásica y la teoría de la constitución contemporánea se han formulado varias doctrinas acerca de los E de excepción constitucional, que sitúan a los institutos de excepción en el campo de la democracia política.

1. Doctrina del E de necesidad constitucionalDoctrina del S XIX que tiene su origen en las concepciones organicistas acerca del E, en la que el E como organismo vivo reacciona frente a agresiones, situándose a estas en el campo de los institutos de excepción. La guerra, la grave tensión del orden público, son casos recurrentes en esta agresión al E. Por ende, los institutos de excepción son una expresión del E de necesidad constitucional y por tanto reacciones del E, de magnitud equivalente a la agresión.

2. Doctrina de la dictadura comisarialFue formulada en la teoría de la constitución por el jurista alemán Karl Schmidt. En su

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obra clásica titulada “La Dictadura” hace una comparación histórica entre lo que el denomina la dictadura comisarial o comisaria, y la dictadura soberana. La dictadura comisarial tiene su origen en la dictadura romana, una institución de excepción de la república romana para hacer frente a la guerra u otro peligro grave en la que se designa una magistratura unipersonal revestida de plenos poderes: el dictador. La figura del comisario en el D público feudal da cuenta de esta dictadura clásica, temporal, unánime, extraordinaria y con poderes de crisis, poderes excepcionales para enfrentarla.En cambio Schmidt dice, la dictadura soberana es propia de los tiempos modernos, en que la autocracia es un régimen permanente que no requiere de poderes de crisis. De esta distinción Schmidt señala que la constitución contemporánea sobrelleva en los E de excepción una suerte de dictadura comisaria.

3. Doctrina de la dictadura constitucionalHa sido sostenida en la inmediata postguerra por el jurista y politólogo norteamericano Clinton Rossdfvfder, que explica las instituciones de excepción como un régimen … para salvar o defender la constitución misma y … del E.La particularidad de la dictadura constitucional es que es la propia constitución la que prevé los institutos de excepción, que naturalmente son extraordinarios, temporales, provisionales y limitados.

4. Doctrina del D de excepciónTributaria de la escuela de D público alemana del último cuarto del S XIX. Para explicar el D de excepción, Kelsen y Jellinek recurren a una distinción fundamental entre normalidad y anormalidad, frente a la cual el E de D posee una normatividad para la normalidad y una normatividad para la anormalidad. Desde esta perspectiva, el D de excepción es la normatividad de la anormalidad, que consiste en dar cuenta de la normatividad del caso excepcional, y de medidas excepcionales para hacer frente a un peligro real e inminente, actual, potencial, que afecte a las instituciones del E y de su ordenamiento jurídico.El D de excepción se sitúa en la defensa del E y la constitución misma. Los poderes de excepción/crisis, han enfrentado históricamente dos modalidades de caso excepcional:-La guerra, externa o interna-La conmoción interior

En la tradición europea continental francesa el instituto de excepción de denomina E de sitio, haciendo alusión al lugar físico donde se emplazaban las fuerzas armadas.En la tradición anglosajona se le denomina ley marcial.Ambos institutos tienen orígenes pre-revolucionarios, en el caso francés en el D público borbónico de la monarquía absoluta, y en el caso anglosajón en el término de la guerra de las rosas.Estas dos tradiciones son consagradas en el D constitucional liberal burgués del S XVIII y XIX, siendo modélica la constitución de 1848 y la ley de…. Francesa.

La guerra interna o externa:Es una institución que busca restablecer la paz pública y con ello el imperio de la ley, utilizando para ello poderes de crisis o excepcionales que refuerzan la autoridad ejecutiva, trasladando facultades de la autoridad civil a la autoridad militar, autorizándose la suspensión o restricción de ciertos D fundamentales.

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La guerra supone un peligro real o inminente, potencial o actual, que supone enfrentamiento de tropas regulares o irregulares dentro o fuera del territorio, dado que declara E de guerra, definiendo el D internacional y la legislación interna las hipótesis de guerra. El instituto de excepción le encomienda la declaración de E de guerra así como la adopción de medidas a autoridades civiles instituidas.Por ende, la autoridad militar solo tiene atribuciones delegadas de ejecución de las medidas excepcionales que la ley establece. Lo propio ocurre con la conmoción interior, que permite la declaración de E de sitio. En cambio en la doctrina anglosajona, la ley marcial supone un conjunto de poderes que pasa la autoridad militar, que adopta medidas necesarias para conjurar la situación que ha provocado.

La doctrina del D de excepción encuentra desarrollo en el D internacional de los DDHH, el que crecientemente ha establecido limitaciones al D de excepción, un compendio de varias limitaciones se recogen en los denominados Principios de Siracusa, documento de la ONU de DDHH, que ordena sistemáticamente las reglas o estándares garantistas y los límites que el D de excepción debe incorporar.Reforma constitucional Chile 2005 sustituyó completamente el epígrafe sobre E de excepción constitucional, modificando radicalmente los principios que inspiran este D, quedando la ley n°18415 orgánica constitucional de varios E de excepción desfasada frente a la reforma del 2005.

Sinopsis histórica….

04/07/2012

Art. 95 Código procesal penal Amparo ante el juez de garantía Imputado está privado de libertad y el abogado o defensor privado o público, un

pariente o cualquiera a su nombre puede pedir que el juez de garantía examine la legalidad de la detención y el estado en el que se encontrare el imputado privado de libertad. La orden detención debe ser intimada, es decir, debe darse a conocer con fuerza de autoridad el delito, motivo de detención y autoridad que dicta la detención al imputado.

Privación de libertad:1. Detenido siempre prima la regla más favorable a los derechos o

garantías del imputado (caso de contradicción entre la Constitución y el CPP) Art. 130 del CPP establece los supuestos o hipótesis de la fragancia. Plazo de 12 horas de detención, sino se debe pedir orden de detención al juez de garantía competente. En chile ya no hay autoridades políticas que puedan detener, como existía en el Gobierno Militar, por regla general, solo se puede detener u ordenar una detención en base al juez de garantía.

2. Prisión preventiva Diferencia con la detención ya que es de mayor tiempo. Para decretar la prisión preventiva, se debe decretar por el juez de

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garantía en relación al fiscal, en presencia del imputado y el abogado defensor. Art. 141 inc. final Excepción de la prisión preventiva que no se dicta en presencia del imputado. Se dictara en la misma audiencia a petición del fiscal o del querellante. Única prisión preventiva que se puede decretar sin la presencia del imputado y su defensor. La prisión preventiva requiere de requisitos o supuestos de hecho establecidos por la ley:Art. 19 n 7 e Libertad personal como regla general y prisión preventiva como excepción. Excepciones: Cuando es necesario la prisión preventiva para el éxito de la diligencia o investigación, ej. Para que el imputado no esconda la evidencia, no convenza a testigos de decir lo contrario, etc. Otra excepción de la libertad personal, se da cuando la libertad del imputado constituye un peligro para la familia o la seguridad social. Tiene que estar formalizada la investigación para decretar la prisión preventiva. (Causal de amparo: Si no está formalizada la investigación y hay prisión preventiva.)

Ver art. 39 ley 20000 ampliación de detención en 5 días en caso tráfico de drogas

10 días de ampliación de detención en caso de terrorismo.

3. Preso

Art. 127 CPP Dos motivos básicos para decretar una orden de detención: Inciso primero se refiere cuando la comparecencia del imputado pudiera verse demorada o dificultada para asistir a una audiencia judicial. El inciso dos es más utilizado, establece supuesto o hipótesis de que el imputado válidamente citado a audiencia no se ha presentado sin dar justificación o sin excusas razonables.

Formalización de la investigación se le informa al imputado de que se le acusa, ante la presencia del juez de garantía.

Notificación personal subsidiaria (VER) art. 44 CPC Estando bien notificado el imputado, debe recurrir a la audiencia, primero a la

audiencia de formalización de la investigación, luego audiencia de medidas cautelares personales y audiencia de juicio oral. Además audiencia de procedimiento simplificado. Art 395 CPP. Se le pregunta si adhiere o no a la responsabilidad penal. Si imputado acepta responsabilidad, no se le puede exigir mayor condena o pena superior a la que pone el ministerio público (todo esto en el procedimiento simplificado) Por tanto es indispensable la presencia del imputado en la audiencia del procedimiento simplificado. El imputado puede no adherir a la responsabilidad penal, no admitir. En ese caso debe prepararse el juicio oral simplificado. Juicio oral siempre ante el juez de garantía, también es indispensable la presencia del imputado. En los casos anteriores, si el imputado no se presenta a la audiencia, se puede pedir la detención de este.

Si el imputado presenta por ejemplo una enfermedad mental o algo peligroso, se puede pedir un requerimiento de seguridad.

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Amparo preventivo y amparo preparador (cuando está privado libertad; arrestado, detenido o preso) Amparo Constitucional o habeas corpus (art. 21)

10/07/2012

Estado de Excepción Constitucional

La materia está tratada en los artículos 39 y siguientes bajo el epígrafe: Estado de Excepción Constitucional y su complemento esta en la ley 18415 Orgánica Constitucional de Estados de Excepción.

Los Estados de Excepción:

Asamblea: Este estado tiene su causa tasada en la guerra externa. Esta causa tasada es independiente de la declaración de guerra que dispone el Presidente de la República en conformidad al número 19 del artículo 32 de la CPR previo haber oído al consejo de seguridad nacional y previa habilitación dispuesta por ley según lo dispone el número 15 del artículo 63. La guerra como sanción es guerra justa, lo contrario sería una guerra injusta, el derecho a la guerra es uno de los derechos más viejos de la modernidad. La guerra externa comprendida en el artículo 39 es una situación de hecho, importa agresión actual o potencial. La autoridad que declara el Estado de Asamblea es el Presidente de la República con acuerdo del Congreso Nacional, declaración que determinará la zona afectada por el Estado de Excepción (si el Congreso no se pronuncia en 5 días acerca del Estado de Asamblea se entenderá que lo ha aprobado). La aprobación del Congreso es sin perjuicio de que el Presidente de la República declare el estado de inmediato. Bajo Estado de Asamblea el Presidente de la República queda facultado para suspender o restringir la libertad personal, el derecho de reunión o la libertad de trabajo. Podrá también restringir el ejercicio de derecho de asociación, el derecho invirosvrwv de las comunicaciones, disponer requisiciones de bienes y limitar el derecho de propiedad.

Estado de sitio: La causa tasada, la hipótesis fáctica que autoriza a declarar estado de sitio es guerra interna o grave conmoción interior. El profesor indica que es un estado difícil de abordar ya que la guerra interna es una hipótesis prevista en el derecho internacional de la guerra, y en el código de justicia militar, en cambio la conmoción interior es un concepto jurídico indeterminado. La guerra interna es una hipótesis compleja de abordar, a diferencia de la guerra externa donde se enfrentan tropas regulares en la guerra interna existe una situación de beligerancia irregular, donde participan tropas irregulares, las Fuerzas Armadas, etc. Las autoridades que intervienen son el Presidente de la República con acuerdo del Congreso Nacional, también opera la cláusula de silencio positivo (art. 40 inciso 2) y también el Presidente de la Republica puede declarar provisional e inmediato el estado de sitio. El Presidente podrá restringir la libertad ambulatoria, disponer arrestos en casas o moradas, lugares que no sean cárceles, y podrá suspender o restringir el derecho de reunión.

Estado de emergencia: La causa tasada, emergencia como caso grave de alteración del orden público o de grave daño para la seguridad nacional. Las autoridades que intervienen son el Presidente de la República indicando las zonas afectadas por dicha declaración por el lapso de 15 días. En caos de prórrogas requerirá acuerdo del Congreso Nacional que se tramita conforme a lo dispuesto en el artículo 54 número 2. Los derechos afectados son las libertades ambulatorias y de reunión.

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Estado de Catástrofe: La causa tasada, calamidad pública. Entendida esta como catástrofe natural grave o la alteración en el funcionamiento en la economía y los servicios del país. Las autoridades que intervienen son el Presidente de la República indicando las zonas afectadas, quedando obligado solo a informar al Congreso Nacional de las medidas que adopte. El Congreso puede dejar sin efecto el Estado de Catástrofe después de los 180 días de duración de este, y su extensión solo podrá ser dispuesta con acuerdo del Congreso Nacional. Los derechos afectados son las libertades de locomoción y reunión, imponer requisiciones, limitaciones al derecho de propiedad y demás medidas administrativas.

Autoridades que intervienen:

Presidente de la República: (conforme lo dispuesto en el artículo 32) Congreso Nacional: (conforme lo dispuesto en el artículo 54 n.2)

Hipótesis o causas que motivan los Estados de Excepción (artículo 39):

Guerra externa o interne: Conmoción interior: Emergencia y calamidad pública:

Causa tasada con la dificultad de que cada uno de estos términos son conceptos jurídicos indeterminados. El profesor piensa que solo el concepto de guerra externa e interna es un concepto definido adecuadamente por la convención de ginebra sobre el derecho a la guerra y por el código de justicia militar. La reforma del 2005 introdujo un elemento nuevo a las hipótesis tasadas: “Estas hipótesis tasadas afecten gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del estado”. Esto permite de algún modo reducir el margen de libertad de decisión con respecto al estado de excepción, siendo obligados a motivarla y encuadrando las razones bajo el adjetivo de “gravemente”.

Toda esta explicación podría estar de más si no examinásemos las reglas o estándares garantistas en materia de estado de Excepción. Los tratados internacionales de DD.HH. han compendiado algunas de estas reglas o estandartes recogidos en ¿no se que cosa de Siracusa? Y que dice relación con la temporalidad, provisionalidad, control político, justiciabilidad y salvaguarda del estado de Derecho bajo estados de excepción constitucional. Así lo hace el pacto internacional de Derechos Civiles y políticos de la ONU que recoge la hipótesis de Defensa del Estado frente a peligros reales o inminentes, lo que se conoce tradicionalmente como la “situación de excepción”. (artículo 4). También ocurre lo propio en la Convención Americana de DD.HH. (Cláusula de inderogabilidad de Derechos) Tanto en el sistema de la ONU se establece un mecanismo de seguimiento del estado de excepción y en el sistema interamericano la secretaría general de la OEA indicará las medidas de supervisión homogéneas de seguimiento y fiscalización.

Reglas Garantistas:

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a. Principio de Temporalidad : La declaración del estado de excepción se prolonga en el tiempo correspondiente a la duración de la causa tasada que lo motiva

b. Principio de Provisionalidad : Las medidas que la autoridad adopte bajo de estados de excepción constitucional no podrán prolongar sus efectos más allá de la declaración de estado de excepción misma.

c. Principio de No Discriminación : Las medidas que la autoridad adopte bajo Estado d Excepción no podrán discriminar a la población fundada en cualquier factor de trato discriminatorio.

d. Principio de Proporcionalidad : Las medidas que la autoridad adopte deben cumplir con los tres sub-principios de proporcionalidad, a saber, el de adecuación, el de necesariedad y el de proporcionalidad. Lo que busca es asegurar otro principio garantista, que es el de razonabilidad, el cual sirve de garantía general del derecho de igualdad ante la ley.

e. Principio de Control : En un Estado de Excepción todos los controles del poder deben tener pleno imperio (social, político y judicial).

11/07/2012

(…) En nuestro país existe una legislación para hacer frente a situaciones excepcionales por catástrofes naturales, la vieja ley de sismos y catástrofes, cuerpo legal que hace frente a sismos, sequías, aluviones, nevazones, y que permiten liberar a la administración pública de ciertas formas obligatoria en su actividad a fin de socorrer o prestar auxilio a la población damnificada. Se agrega a esto la ley de ONEMI (declaraciones de alerta públicas). El derecho de excepción no esta pensado para socorrer o auxiliar si no que para limitar los derechos fundamentales, esto explica por que desde el punto de vista practico tiene más cabida la ley de sismos y catástrofes que el estado de excepción para resolver situaciones de este tipo.

Requisiciones y otras limitaciones al derecho de propiedad

La constitución se refiere a institutos que importan privación al derecho de propiedad de sus facultades y atributos, a saber:

a) Expropiación : (artículo 19 n. 24)b) Confiscación c) Requisiciones : Es un instituto propio del derecho de excepción y que es muy antiguo, es

una medida dispuesta por la autoridad de la defensa nacional que priva de bienes a un particular para cubrir las necesidades derivadas del caso excepcional (estado de asamblea y de catástrofe). Primariamente lo que se restituye son los bienes objeto de la requisa, o igual número y calidad de estos. Aquí no se restituye el patrimonio, ni lucro cesante ni desgasto del bien.

d) Comisos y Decomisos : Medidas administrativas o judiciales relativas a bienes, productos o instrumentos en la comisión de delitos, ejemplo, extracción ilegal de madera, mariscos, etc.)

Además la constitución se refiere a otras limitaciones al derecho de dominio. Estas otras limitaciones que también están explicitadas en la ley 8415 no son medidas nominadas, por lo que su constitucionalidad es dudosa. Esta ley dictada antes de la reforma (…) es en la actualidad un cuerpo legal solo parcialmente vigente, ya que no esta adecuado en su preceptiva a las reformas constitucionales, en particular a la del 2005. Particularmente

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delicado resulta de este cuerpo legal las definiciones que este da acerca de restricción y suspensión de derechos, definiciones que no se concilian con los nuevos estándares garantistas en los nuevos estados de excepción.

11/07

Imperio de la potestad ...

Subsiste un vínculo con la ... inciso primero. Primer párrafo, el reconocimiento en orden a que la declaración del estado de excepción constitucional es un acto político o acto institucional no susceptible de control judicial por los tribunales que integran el poder judicial. Este carácter de acto político institucional arranca del art. 32 nº5 CPR. Esto no impide que el decreto supremo que señala las reglas del estado de excepción no puedan ser impugnados ante el tribunal constitucional en virtud del art. 93 nº16, que da amplia competencia al TC sobre la impugnación sobre DS. A pesar de ser un acto político, tiene un control jurisdiccional no judicial, y por cierto a controles políticos (Cº garantista).

El segundo estatuto en cuanto a EE señala que las instituciones que interviene en los estados de excepción son dos tipos de institución:

a) De defensa nacional, dependiendo del ministerio del ramo.b) De gobierno, dependientes del ministerio de interior y de seguridad pública.

Esto cambió con la reforma del 2005, y la ley del 2009, por lo que hay un nuevo modelo. De esta manera la constitución en los artículos 40, 41, 42 indica el tipo de institución que va a ejecutar las decisiones restrictivas o de suspensión de derechos fundamentales. La regla general es que la autoridad administrativa sea el jefe de la defensa nacional, definido por el presidente de la república. Además, por excepción, bajo estado de asamblea y de catástrofe el presidente de la república podrá disponer de las fuerzas armadas, para las tareas propias al respectivo estado de excepción constitucional. Esto es un hecho súper relevante, porque la organización que la c le dedica a las fueras armadas y a las fuerzas de orden y seguridad pública, señala que las fuerzas armadas no tienen competencia en seguridad pública, orden público, seguridad ciudadana, que son de las policías (PDI y Carabineros), pero hay dos situaciones donde las fuerzas armadas pueden hacer esto -> El resguardo del orden público en procesos electorales y plebiscitarios; y el estado de asamblea y el de catástrofe. Junto con el derecho de excepción que fuentes (12’) , en nuestro país existe una legislación para hacer frente a situaciones de excepción derivadas de catástrofes naturales, la ley de 40 años -> ley de sismos y catástrofes, cuerpo legal utilizado para ser frente a sismos, catástrofes naturales de cualquier tipo, y que permite liberar a la administración pública de ciertas formas obligatorias en su forma ... y bilateral a fin de socorrer o prestar auxilio a la población damnificada, y la ley de ONEMI. Así ha ocurrido desde los 90. De esta manera se puede evitar llegar al estado de catástrofe, ya que la mayoría de las cosas que puede realizar el gobierno para asistir, se realizan en virtud de esta ley de sismos y catástrofes, no del estado de catástrofe que sólo suprime los derechos humanos. Pueden ser incluso complementarios (dos modalidades superpuestas). Ejemplo: 27 de febrero de 2010.

Requisiciones y otras limitaciones al dº de propiedad:La cº en diversas disposiciones se refiere a institutos que importan privación del dº de propiedad de sus facultades o atributos, a saber, por orden de importancia:

a) Expropiación (19 nº24)b) Confiscaciónc) Requisicionesd) Comisos y decomisos (20’)

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La requisición es ina instricución propia del estado de excepción, es una medida tomada por la autoridad de la defensa nacional que priva de bienes a un particular para cubrir las necesidades derivadas del caso excepcional -> Estado de asamblea (guerra externa) y el estado de catástrofe. Se requisaba comida, esclavos, esclavos equinos, hoy en día es una antigualla, hoy no es necesaria la requisa por los cambios en las modalidades de guerra. El requisado, quien sufre las consecuencias de la requisa, no es sujeto de indemnización o reparación íntegra, ya que lo que se restituye son los bienes objeto de la requisa, o igual número y calidad de esto.

25’27’Son limitaciones innominadas, por ejemplo un estado de sitio, de asamblea. Puede ser cualquier cosa.

12.07.2012

Cosas administrativas:

Examen: 6 agosto oral, temario similar al del semestre pasado. Estudiar del cuaderno, complementar con lectura complementaria. De utilidad la jurisprudencia, citar fallos en la prueba. Libro que subió Flavio a u-cursos, ahí encontraremos los criterios históricos más importantes.Flavio recomienda cosas esenciales, a nadie lo van a reprobar si no sabe un detalle (por ejemplo una de las características no tengan miedo jajaja)Las pruebas van a estar la próxima semana

Trabajo: Fecha entrega viernes 27 de julio (2 semanas más) entrega sólo materialmente en el departamento de derecho público el viernes antes de las 13.00 hrs. Se puede hacer hasta de dos personas.

Rezagados: 20 a las 8.30 am en el departamento de derecho público, entra la materia de la prueba que no hayan dado.

Ayudantía antes del examen: Viernes 3 10.00 am, lo más probable en la mañana, idea es aclarar dudas, no una clase.

todas las clases del semestre-1 (1)

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