PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA

REGISTRADO(A) SOB N°

ACÓRDÃO *03iig-SS!l*

Vistos, relatados e discutidos estes autos de

Agravo de Instrumento n° 990.10.236238-8, da Comarca

de Ribeirão Pires, em que é agravante OURO FINO

INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA (ATUAL DENOMINAÇÃO) sendo

agravado FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do

Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte

decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. V. U.", de

conformidade com o voto do Relator, que integra este

acórdão.

O julgamento teve a participação dos

Desembargadores WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente)

e BURZA NETO.

São Paulo, 07 de, julho de 2010.

OSVALDO DE OLIVEIRA RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO N.° 6.092 COMARCA: RIBEIRÃO PIRES AGRAVO DE INSTRUMENTO N.° 990.10.236238-8 AGRAVANTE: OURO FINO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. AGRAVADA: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - Exceção de pré-executividade -Pretendida extinção do crédito tributário pela compensação com precatórios cedidos à agravante - A exceção de pré-executividade, que não possui previsão legal, é admitida pela doutrina e pela jurisprudência apenas em casos excepcionais, em que reste evidente, de plano, a nulidade da execução ou outra matéria de ordem pública -Questão invocada pela recorrente que constitui discussão pertinente a embargos do devedor, que são o instrumento próprio e adequado para a desconstituição do título executivo - Exceção de pré-executividade não conhecida - Confirmação do decisum - Recurso não provido.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão de

fls. 36/40 que, nos autos de execução fiscal, não conheceu da exceção de

pré-executividade e rejeitou os precatórios ofertados para a garantia do

juízo.

A agravante alega (fls. 02/32), em síntese, que, na execução

fiscal fundamentada em cinco certidões de dívida ativa, veiculou exceção

de pré-executividade, alegando que o débito tributário é objeto de pedido

de compensação formulado na via administrativa, que ainda pende de

apreciação. Além disso, peticionou, nomeando precatórios à penhora, a fim

de obter o recolhimento do mandado anteriormente expedido. A exceção de

PODER JUDICIÁRIO 2

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

pré-executividade não foi conhecida, porém a via é perfeitamente cabível

para se arguir a prescrição do débito exequendo. Ora, como houve pedido

administrativo de compensação, a inscrição na dívida ativa, que ocorreu

posteriormente, é indevida, razão pela qual o título é inexigível. Como

ainda não houve decisão definitiva na esfera administrativa, as próprias

certidões de dívida não gozam da presunção legal de certeza, liquidez e

exigibilidade. Ademais, os recursos administrativos suspendem a

exigibilidade do crédito tributário, motivo pelo qual não poderia ter

ocorrido a inscrição. Caso se entenda pela definitiva constituição do título,

a execução fiscal, ainda assim, é nula frente ao pagamento do débito

perante a Fazenda do Estado. Como a compensação extingue o crédito

tributário e fulmina a própria exigibilidade, a matéria pode ser apreciada

em sede de exceção de pré-executividade. Mesmo que o pedido de

compensação não tenha sido ainda deferido na via administrativa, é

evidente que os créditos de precatórios são suficientes e idôneos para a

quitação total do débito. Portanto, a dívida que está sendo cobrada já foi,

efetivamente, paga. O precatório não pago pode ser compensado com

tributos. Como a contribuinte adimpliu sua obrigação mediante a

compensação com créditos de precatórios, os títulos que fundamentam a

execução são inexigíveis. Por outro lado, tendo o pedido administrativo

sido veiculado antes da inscrição na dívida ativa, a incidência de multa e de

juros é descabida, eis que ocorreu a denúncia espontânea. Requer a

concessão de efeito ativo, bem como a reforma da decisão interlocutória

impugnada, a fim de se acolher a exceção de pré-executividade e, em

conseqüência, de se reconhecer a nulidade das certidões de dívida ativa e a

Agravo de Instrumento n.° 990.10.236238-8 - Ribeirão Pires - Voto n. ° 6.092 -_ \ \ /

PODER JUDICIÁRIO 3

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

extinção da execução fiscal. Subsidiariamente, pleiteia a suspensão do

feito.

t

E o relatório.

Inicialmente, procede-se ao julgamento a despeito de

intimação da agravada para resposta, à inexistência de qualquer óbice de

natureza instrumental civil para a adoção desta providência em sede de

decisão recursal. Ademais, tal medida também é recomendável, em plena

consonância com os princípios de economia e celeridade processuais. Por

fim, observa-se inexistir qualquer prejuízo à recorrida em se procedendo na

forma exposta.

A matéria suscitada pela recorrente não pode ser discutida pela

via da exceção de pré-executividade. Na verdade, após garantido o juízo e

desde que no prazo correto, é compatível com os embargos do devedor.

De fato, conforme pacífico entendimento jurisprudencial e

doutrinário, a possibilidade de utilização da exceção de pré-executividade,

que não está prevista na legislação pátria, é restrita às matérias de ordem

pública e aos casos em que o reconhecimento da nulidade da execução

possa ser verificado de plano, sem necessidade de contraditório e dilação

probatória.

Neste sentido, os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART.

Agravo de Instrumento n." 990.10.236238-8 - Ribeirão Pires - Voto n."6.092

PODER JUDICIÁRIO 4

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

545 DO CPC. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva.

2. O espectro das matérias suscitáveis através da exceção tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se a arguição de prescrição e de ilegitimidade passiva do executado, desde que não demande dilação probatória (exceção secundum eventus probationis).

3. In casu, o Tribunal de origem assentou que o reconhecimento da causa impeditiva da execução do crédito tributário demandaria a produção de provas, o que afasta o cabimento da exceção de pré-executividade, verbis: "a produção probatória, em regra, deve ser objeto dos embargos do devedor, pois, para acolhimento da exceção de pré-executividade, esta deve ser pré-constituída e, principalmente, revelar-se suficientemente consistente para convencer o Magistrado e desconstituir o título executivo. No caso dos autos, a apreciação da nulidade do título, nesta via excepcional, mostra-se impossível, o que, no entanto, poderá ser feito por meio da propositura dos embargos à execução, após garantido o juízo" (fls. 164/165).

4. Aferir a necessidade ou não de dilação probatória, inviabilizadora da utilização da exceção de pré-executividade, demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ao STJ, em sede de recurso especial, ante a incidência da Súmula 7/STJ. Precedentes: (REsp 840924/RO, DJ.19.10.2006; AgRg no REsp 815388/SP, DJ.01.09.2006; AgRg no Ag 751712/RS, DJ. 30.06.2006).

5. Agravo regimental improvido.

Agravo de Instrumento n." 990.10.236238-8 - Ribeirão Pires - Voto n. ° 6.092

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

(AgRg no Ag n.° 869.357/SP, l.a Turma, Rei. Min. Luiz Fux, j . 13-11-2007, DJ. 29-11-2007, p. 204, v.u.)

RECURSO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - ÂMBITO -MATÉRIA DE MÉRITO - DESCABIMENTO

Agravo. Exceção de pré-executividade. Possibilidade somente nas hipóteses em que a nulidade revele-se evidente, não dependendo de maiores questionamentos, discussões ou provas. Agravo que não se reveste de idoneidade jurídico-processual para a superior instância emitir pronunciamento sobre a relevância ou não da alegação feita pela parte, em processo ainda em fase inicial. Questão intimamente vinculada ao mérito da demanda.

(STAC - Agravo de Instrumento n.° 797.697-00/7 - 8.a Câmara - Rei. Juiz RUY COPPOLA - j . 29.5.2003)

As circunstâncias que admitem a exceção de pré-executividade

não estão presentes na espécie. Com efeito, pretende a agravante, em suma,

que se declare a nulidade do título executivo por compreender inexigível o

crédito tributário, em virtude dos pedidos de compensação veiculados em

sede administrativa. Também assevera que o acerto de contas decorrente

desse pedido administrativo de compensação justifica a extinção do crédito

tributário.

Entretanto, como esclarece a própria recorrente, ainda não há

decisão definitiva na esfera administrativa.

No caso vertente, a questão debatida pela recorrente, a despeito

de toda a argumentação trazida à baila, não restou prontamente

demonstrada, o que revela a inadequação do instrumento adotado para se

atingir a tutela jurisdicional pretendida. Em conseqüência, impõe-se a

Agravo de Instrumento n." 990.10.236238-8 -Ribeirão Pires- Voto n." 6.092 ^ SfrV^ r>

PODER JUDICIÁRIO 6

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

utilização de meio procedimental diverso, consistente nos embargos do

devedor, os quais se traduzem em ação incidental que se presta exatamente

ao fim colimado pela agravante.

Afinal, ao revés do alegado, não se verifica, prima facie, a

nulidade do título executivo, razão pela qual não há qualquer óbice ao

prosseguimento da execução fiscal.

Ademais, não se olvide que a Certidão da Dívida Ativa goza

de presunção de liquidez e certeza, somente podendo ser desconstituída, se

não inquinada de vício evidente, por meio apropriado.

Em suma, os embargos do devedor são o instrumento próprio e

adequado para a desconstituição do título executivo, o que revela, indene

de dúvidas, a absoluta impropriedade do incidente apresentado.

Com efeito, segundo o artigo 156, inciso II, do Código

Tributário Nacional, a compensação é uma das formas de extinção do

crédito tributário.

Por outro lado, estabelece o artigo 170 do mesmo diploma

legal:

"A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou

cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade

administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários

com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do

sujeito passivo contra a Fazenda Pública".

Agravo de Instrumento n." 990.10.236238-8 - Ribeirão Pires - Voto n." 6.092

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Sobre a compensação, prelecionam Wanderley José Federighi

e Adolfo Mamoru Nishiyama, in verbis:

"A teor do disposto no art. 170 do Código Tributário Nacional,

exige lei que a autorize.

(...)

Ou seja, possuindo o sujeito passivo também créditos {líquidos

e certos, observe-se) contra a Fazenda, pode pleitear a

compensação com o valor de dívida tributária que tenha para

com o mesmo ente. Isto, como diz o próprio CTN, dependerá

de lei que aprove a compensação.

Celso Ribeiro Bastos enumera os requisitos da compensação,

como sendo: (a) reciprocidade da obrigação; (b) liquidez das

dívidas; (c) exigibilidade das prestações; (d) fungibilidade das

coisas devidas."" (in Direito Tributário, 4.a ed. São Paulo:

Atlas, 2008, pp. 118/119).

Assim sendo, o Código Tributário Nacional não alberga a

compensação irrestritamente, mas apenas "nas condições e sob as

garantias" que a lei estabelecer. Em outras palavras, o contribuinte somente

poderá contrapor seu crédito ao crédito tributário, como direito subjetivo,

nas condições e sob as garantias fixadas pela lei.

Portanto, não basta haver o pedido administrativo de

compensação para se obstar a execução, nos moldes como pretende a

Agravo de Instrumento n."990.10.236238-8 - Ribeirão Pires - Voto n."6.092

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

agravante, mormente quando não se aponta a existência de lei apta a

autorizar tal medida, elaborada de acordo com a previsão do artigo 170 do

Código Tributário Nacional.

Acerca da matéria, esta Corte de Justiça já decidiu:

Agravo de Instrumento - Execução fiscal municipal - Exceção de pré-executividade - Compensação de créditos -Inviabilidade de compensação entre o crédito oriundo de precatório com o de IPTU, a teor do art. 100 da Constituição Federal e 730, II, do CPC - Para possibilitar a compensação, é necessária também a existência de lei a teor do art. 170 do C. T.N., não tendo a agravante demonstrado que ela exista -Recurso não provido. (Agravo de Instrumento n.° 783.650.5/5-00 - São Paulo - 15.a Câmara de Direito Público - Rei. Arthur Del Guercio - j . 07.08.2008, V.U.)

Agravo de instrumento. Execução fiscal. Exceção de pré-executividade. Pretendida extinção do crédito tributário pela compensação com precatórios cedidos à agravante. Recusa da exequente fundada na ausência de lei que autorize a compensação (CTN, art. 170). Nomeação à penhora dos mesmos créditos. Recusa fundada na inobservância da ordem do art. 11 da Lei de Execução Fiscal. Admissibilidade. Recurso improvido. (Agravo de Instrumento n.° 661.641.5/4-00 - São Paulo - 9.a Câmara de Direito Público - Rei. Osni de Souza-j. 29.08.2007, V.M.)

EXECUÇÃO FISCAL - Exceção de pré-executividade - Pleito de suspensão da exigibilidade do credito tributário -Compensação perseguida em processo administrativo pendente de apreciação - Inadmissibilidade - Hipótese não contemplada no art. 151 do CTN - Inexistência, ademais, de lei estadual que a autorize - Inaplicabilidade do art. 170 do CTN - Recurso não provido. (Agravo de Instrumento n.° 668.960.5/0-00 - São Paulo - 10.a Câmara de Direito Público - Rei. Reinaldo Miluzzi-j. 27.08.2007, V.U.)

Agravo de Instrumento n." 990.10.236238-8 - Ribeirão Pires - Voto n." 6.092 S> y

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Objeção de pré-executividade ajuizada e rejeitada. Matérias a serem arguidas em sede de Embargos do Devedor. Compensação de débitos e créditos vedada. Ausência de permissão legal. Caráter protelatório. Aplicação da multa por litigância de má-fé. Agravo não provido. (Agravo de Instrumento n.° 627.081.5/9-00 - São Caetano do Sul - 6.a Câmara de Direito Público - Rei. Oliveira Santos-j. 28.05.2007, V.U.)

Em suma, como a hipótese dos autos não trata de matéria de

ordem pública, de caso em que o reconhecimento da nulidade da execução

possa ser verificado de plano, sem necessidade de contraditório e dilação

probatória, razão assiste ao juízo a quo quando deixou de conhecer a

exceção de pré-executividade.

Pelas razões acima expendidas, conclui-se que o decisum

impugnado deve ser prestigiado em sua integralidade.

Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.

OSVALIDO DE OLIVEIRA Relator

Agravo de Instrumento n." 990.10.236238-8 - Ribeirão Pires - Voto n." 6.092