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Revista de Derecho

THEMIS

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THEMIS autoriza la reproduccin parcial o total del contenidode esta publicacin, siempre que se cite la fuente y se utilicepara fines acadmicos.

THEMIS desea agradecer de manera muy especial al seorRamiro Llona por habernos cedido gentilmente la pinturaque presentamos en la cartula de la presente edicin.

Hecho el Depsito Legal: 218-5035ISSN 1810-9934

El presente nmero de THEMIS-Revista de Derecho aborda, como Tema Central, el Derecho Regulatorio,incluyendo materias como la poltica regulatoria, la regulacin de servicios pblicos y el rgimen de concesiones.

En esta oportunidad, aprovechar este breve espacio para referirme tanto al ndice del nmero aunque demanera bastante general, como a la importancia de tratar un tema como el Derecho Regulatorio en uncontexto social, poltico y econmico como el que nos toca vivir.

Todos hemos sido testigos de una campaa presidencial en la que palabras como nacionalizacin,estatizacin, expropiacin, renegociacin y privatizacin estuvieron a la orden del da. Esto es asporque la propiedad y aprovechamiento de los recursos naturales, la gestin de los servicios pblicos y, endefinitiva, el papel que debe (o no debe) desempear el Estado en la economa son temas de vital importanciaen el desarrollo del pas.

Estamos en un contexto decisivo, donde hay fuerzas que impulsan al Estado a tomar un papel ms activo, enalgunos casos rayando con el intervencionismo (como el control de precios o fusiones que pretende el actualINDECOPI), o mostrando (a veces forzadamente) una preocupacin social que incrementa la participacin oinfluencia del Estado en la actividad econmica (verbi gratia, la sentencia del Tribunal Constitucional en elcaso de regalas mineras) y otras que propugnan la creacin de reglas que protejan el inters pblico, peroconsiderando que el Estado no puede participar directamente de la actividad empresarial (stos,lamentablemente, son los menos, y muchas veces se confunden o entremezclan con intereses propios de unEstado mercantilista).

En sntesis, lo que debemos definir es el tipo de Estado que queremos tener, darle contenido a la Constitucineconmica y, como tanto se ha dicho al punto de convertirlo en un clich, crear reglas claras a fin de atraerla inversin al pas.

En lo que nos toca, desde este espacio de difusin, esperamos que esta revista contribuya a una reflexinms profunda, seria e informada acerca de la pregunta formulada en el prrafo anterior (al tratar temascomo: las justificaciones a la regulacin, los mtodos de regulacin, las alternativas a sta, las reformasregulatorias, la captura de los organismos reguladores, el rol empresarial del Estado, la ligazn entredemocracia poltica y regulacin econmica, entre otros), al mismo tiempo que sea una fuente de consultapara todos los abogados (especializados o no) en temas como la regulacin en sectores tales como:saneamiento, energa, telecomunicaciones, transporte, etctera. Adems, se presenta una seccin dedicadaa los principios y tcnicas de la contratacin administrativa, mostrando las ms actuales tendencias y lasexperiencias ms cercanas en esta materia.

Como se podr apreciar, esta edicin tiene la particularidad de ser un material de referencia estructurado a lamanera de un libro especializado en la temtica, de modo que el conjunto de la revista guarda coherenciainterna. As, la primera seccin est dedicada a los principios generales y mtodos de regulacin y luego, enlas segunda y tercera secciones, se pasa a un anlisis ms concreto de los diversos sectores regulados ytcnicas de contratacin administrativa.

Respecto al resto del contenido, realmente esta edicin presenta una gran diversidad, que se ve reflejada enel ndice de la misma. Estamos particularmente orgullosos de las secciones que acompaan al Tema Central:Entrevistas y Miscelneas, ya que ambas presentan una gran calidad; y de la creacin de una nueva seccindedicada al debate: Posturas Encontradas.

Como dice Guido Calabresi en su entrevista (publicada en este nmero) nosotros slo nos hemos preocupadode crear un espacio en el cual grandes cantantes puedan cantar y grandes bailarines puedan bailar, el resto havenido solo. En ese sentido, y finalizando esta presentacin, no quisiera dejar de agradecer a todas las personasinvolucradas en la concepcin y planificacin del presente nmero, as como a todos los autores, entrevistadosy colaboradores (que han sido realmente muchos); y a toda la Asamblea de THEMIS, a quienes, simplemente,hemos dejado fluir... y a quienes, por tanto, corresponde gran parte del mrito de esta edicin.

Agosto de 2006.

EL DIRECTOR

PRESENTACIN

Revista de Derecho

THEMISPublicacin editada por alumnos de la Facultad de

Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per

CONSEJO DIRECTIVO

Fernando del Mastro PuccioNicols Galindo Garca

Isabel Lira Mir QuesadaJulia Loret de Mola Cceres

Oscar Smar AlbjarIns Vega Franco

MIEMBROS

Luis Enrique Adrianzen Trint Jos Goyburu VassalloEdgar Aguirre Ramos Juan Miguel Labarthe FerreyrosGonzalo Bernal Neumann Julia Loret de Mola CceresIvn Blume Moore Paola Massa BelaundeAugusto Cceres Vega Giorgio Massari FigariCecilia Cnepa Olaechea Vasco Mujica RoggeroRenzo Castagnino Absolo Antonio Olrtegui MarkyVanessa Chvarry Meza Diego Prez TerryFederico de Crdenas Romero Diego Portocarrero KoechlinFernando de la Flor Koechlin ngela Ruiz de SomocurcioFernando del Mastro Puccio Liliana Salom ResurreccinMilagros de Pomar Saettone Oscar Smar AlbjarWalter Esquivel Valera Rafael Urbina FletcherRodrigo Flores Benavides Ins Vega FrancoJose Fras Amat y Len Diego Villanueva Contardo

COMIT CONSULTIVO

Jorge Avendao Valdez Elvira Mndez ChangJavier de Belaunde Lpez de Romaa Juan Monroy GlvezCarlos Crdenas Quirs Javier Neves MujicaRobert D. Cooter Richard A. PosnerFrancisco Eguiguren Praeli George L. PriestCarlos Fernndez Sessarego Manuel de la Puente y LavalleBaldo Kresalja Rossell Fernando de Trazegnies Granda

THEMIS-Revista de Derecho no comparte necesariamente las opiniones vertidas por losautores y entrevistados en la presente edicin.

Asociacin Civil THEMISSegundo piso de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per

Telfono: 626-2000 anexo 5391.Fax: 461-3465

Correo electrnico: [email protected]://www.revistathemis.com

Carmen Mara Accinelli ObandoJimena Aliaga GamarraFrancisca Benavides RoosePatricia Brocos DudaMayra Bryce AlbertiJoanna Dawson PendavisMariana Delgado ZeppilliMario Fernando Drago AlfaroRicardo Elas PuellesDaniel Flores ConsiglieriLaura Francia AcuaGiuseppe Galluccio TonderCarlos Glave MavilaDaniel Gonzales La Rosa

Julin Li DazRosa Isabel Luna Victoria JammaersLuca Luna NegrnGiuseppe Marzullo CarranzaPablo Csar Mori BreganteJuan Manuel Pazos AurichEduardo Pelez SantillnJos Christian Ramrez-Gastn DurnAndr Robilliard EscobalBrenda Sparrow AlczarLuis Miguel Velarde SafferPedro Mario Vera OrtizAarn Verona BadajozInti Vidal Felip

NDICE

TCNICAS Y PRINCIPIOS DE LA REGULACIN

Stephen G. BreyerAnalizando el fracaso en la regulacin: sobre malas combinaciones, alternativas menosrestrictivas y reforma

Gaspar Ario OrtizLogros y fracasos de la regulacin

Domenico SoraceRegulacin econmica y democracia poltica: un punto de vista italiano

Roxana BarrantesLa moda no incomoda? O desde cundo la dotacin institucional es ms importante que elmejor mecanismo regulatorio?

Carlos A. PatrnEl perro del hortelano: definiendo el rol empresarial del Estado en Latinoamrica

Eduardo QuintanaLos reguladores de electricidad, saneamiento y telecomunicaciones en su espacio: captura oadministracin de recursos dispersos?

REGULACIN DE SERVICIOS PBLICOS POR SECTORES

Jorge Liceti y Giancarlo GuardiaRegulando el cambio de la matriz energtica del pas: la regulacin del gas natural en el Per

Sergio Salinas y Mauro GutirrezSector agua y regulacin en el Per: lineamientos para una reforma institucional

Juan RivadeneyraBreve aproximacin a la regulacin de las telecomunicaciones mviles en Latinoamrica: rasgos,enfoques y desafos

Diego Zegarra, Guelly Solar lvarez y Alberto CairampomaPrincipales aspectos jurdicos del Fondo de Inversin en Telecomunicaciones (FITEL)

RGIMEN DE CONCESIONES

Juan Carlos MornLos principios inspiradores de la contratacin administrativa y sus aplicaciones prcticas

Ren CornejoInversin privada en obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos: una miradadesde el sector pblico

TEMA CENTRAL: DERECHO REGULATORIO

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Miguel ngel RoncerosConcesiones cofinanciadas y PPPs

Gonzalo Ruiz Daz y Christy Garca GodosAspectos econmicos e institucionales relativos al diseo de contratos de concesin viales

Alejandro ManayalleLas clases de concesiones de infraestructura portuaria en el Per y el diseo de la concesindel Muelle Sur en el terminal portuario del Callao

Soledad TorrecuadradaLa consideracin internacional de las poblaciones indgenas en los ltimos aos: evolucin yasignaturas pendientes

Martn MejoradaGaranta mobiliaria: novedad y reivindicacin

Freddy EscobarLa naturaleza muerta del contrato de reporte: corto rquiem a las paradojas del profesorArata

MISCELNEA

Guido CalabresiDe lo que ms me preocup fue de crear un lugar que fuera tanto feliz, comointelectualmente emocionante

Philip B. HeymannNo puedo distinguir moralmente entre un Estado que deja caer una bomba desde el aire yun terrorista que coloca una bomba sobre la tierra

Sergio Rodrguez AzueroLas normas de Basilea II no toman en cuenta la realidad de nuestros pases

Susan Rose-AckermanLa corrupcin tiene un efecto en la gente de escasos recursos impidiendo que comiencenun negocio

ENTREVISTAS

Freddy Escobar versus Eduardo Hernando NietoEs el anlisis econmico del Derecho una herramienta vlida de interpretacin del Derechopositivo?

NUEVA SECCIN: POSTURAS ENCONTRADAS

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Considerado uno de los artculos clsicos delDerecho Regulatorio, este trabajo nos ofreceun anlisis global tanto acerca de losescenarios en los que resulta ms convenientemantener un espacio no regulado antes queintroducir medidas gubernamentales, comosupuestos en los que resulta apropiadomodificar el tipo de regulacin existente,mostrando las justificaciones y alternativas ala regulacin.

Recomendamos de manera especial la lecturadel presente artculo puesto que establece unmarco terico ordenado y til para evaluar laeficiencia de potenciales reformas regulatoriasy puede servir de introduccin al resto delcontenido del nmero, por la cantidad detemas que abarca (es ilustrativo de este puntoel hecho de que se toquen temas como lanacionalizacin y el control de rentas,entre otros).

ANALIZANDO EL FRACASO EN LA REGULACIN: SOBRE MALAS

COMBINACIONES, ALTERNATIVAS MENOS RESTRICTIVAS Y REFORMA*

Stephen G. Breyer** ***

* El presente artculo fue publicado originalmente en Harvard Law Review 92, 1979, bajo el ttulo Analizing regulatory failure: mismatches, lessrestrictive alternatives and reform. Agradecemos a Harvard Law Review por la autorizacin concedida para la publicacin de este artculo. Latraduccin fue realizada por Jimena Aliaga Gamarra, miembro de la comisin de Contenido de THEMIS, bajo la supervisin del doctor EduardoQuintana Snchez, Master en Regulacin de Servicios Pblicos, London School of Economics; profesor de la Especialidad de Servicios Pblicos dela Maestra de Derecho de la Empresa de la PUCP y de la Facultad de Derecho de la UPC; y asociado Senior del estudio Ferrero, Lema, Solari &Santivez. Extendemos un especial agradecimiento a los doctores Carlos J. Zelada y Mario Reggiardo Saavedra por su valiosa colaboracin.

** Al escribir este artculo Stephen G. Breyer era profesor de Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard. AB, Stanford, 1959.B.A., Oxford, 1961. Harvard, 1964. Desde 1994 hasta la fecha, Stephen G. Breyer se desempea como Juez de la Corte Suprema de los EstadosUnidos de Amrica.

*** El autor agradece el apoyo en esta investigacin de la American Bar Association, the Health Resources Administration of the Department ofHealth, Education and Welfare y Ford Foundation. Tambin se utiliz para este artculo un boceto utilizado por la comisin de Derecho yEconoma de la American Bar Association en su reporte: Roads to Reform, captulos 3 y 4. 1978.


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1 LANDIS, James M. Report on Regulatory Agencies to the President-Elect, conocido tambin como Chairman of the Subcommitee onAdministrative Practice and Procedure of the Senate Commitee. En la magistratura, 86avo Congreso, sesin 2. 1960.

2 Por ejemplo, II-V Senate Commitee on Governmental Affairs. 95avo Congreso, sesin 1. 1977.3 Por ejemplo, Study on Federal Regulation. Senate Commitee on Government Operations. 95avo Congreso, sesin 1. 1977.4 STAFF OF THE SENATE SUBCOMMITTEE ON ADMINISTRATIVE PRACTICE AND PROCEDURE OF THE COMMITTEE ON THE JUDICIARY. Report on

Civil Aeronautics Board Practices and Procedures. 94avo Congreso, sesin 1. 1975. Este reporte tambin es conocido como el Repore Kennedy,ya que el Senador Kennedy fue el presidente de este subcomit (en adelante, CAB REPORT).

5 BREYER, Stephen y Paul MACAVOY. The Natural Gas Shortage and the Regulation of Natural Gas Producers. En: Harvard Law Review 86.1973. p. 941.

6 Para un listado de fallas del mercado vase: BATOR, Francis. The Anatomy of Market Failure. En: Q.J. Economic 72. 1958. p. 351. Para una listacomprensiva de regulacin econmica, ver: KAHN, Alfred. The Economics of Regulation. 1970-1971.

7 No obstante, para hacer una revisin de los esfuerzos para hacerlo ver: FRIEDLANDER, Ann y John Due. Government Finance. Sexta edicin.1977. pp. 67-75; KNEESE, Allen y Charles SCHULTZE. Pollution, Prices and Public Policy. 1975. pp. 85-111; COX, Archibald y John DUNLOP.Regulation of Collective Bargaining by the National Labor Relations Board. En: Harvard Law Review 63. 1950. p. 389.

8 DOUGLAS. The Case for the Consumer of Natural Gas. En: Georgetown Law Journal 44. 1956. p. 566; KAHN, Alfred. Economic Issues inRegulating the Field Price of Natural Gas. En: AM Economic Review 50. 1960. p. 506.

Las propuestas de reforma para la regulacingubernamental tienden a agruparse en cuatro categoras.Algunos recomiendan cambios en la estructura de laagencia reguladora, como reemplazar su direccin porun cuerpo colegiado convirtindola en unipersonal1. Otrossugieren que se mejoren los procedimientos que siguenlas agencias2. Otros buscan mejorar las calificaciones dequienes son designados para ocupar los cargos3. Ungrupo final de propuestas recomienda que se hagancambios en la regulacin sustantiva como, por ejemplo,desregular las lneas areas4 o grabar con impuestos alos productores de gas natural en vez de regularlos5.

Las propuestas de los tres primeros tipos songeneralmente inadecuadas o incapaces de producirpor s mismas un cambio significativo en los efectosque tiene la regulacin sobre las empresas reguladas.Caso contrario es el de las propuestas que se ubicandentro del cuarto grupo que plantean cambiosimportantes y sustanciales en la regulacin y quepueden resultar en cambios significativos. Sin embargo,tales propuestas son difciles de formular debido a lanecesidad de conocimiento especializado sobre lasindustrias reguladas y sobre los efectos que un sistemaregulatorio en particular pueda tener sobre ellas.

Este artculo se centra en dar propuestas del cuartotipo. Busca ayudar a formular y desarrollar propuestasde cambio de carcter sustantivo al ofrecer un marcoconceptual de anlisis de la regulacin econmica. Estemarco conceptual est diseado para identificar lasreas regulatorias existentes que requieranparticularmente de una reforma; tambin busca ayudara legisladores y administradores a decidir si deberandisear nuevos programas regulatorios o confiar ensistemas de regulacin alternativos a los tradicionales.El marco conceptual est construido sobre la base deun simple axioma para la creacin e implementacinde cualquier programa: determinar los objetivos,examinar los mtodos alternativos para obtener talesobjetivos, y elegir el mejor mtodo para hacerlo. Enmateria regulatoria, muchos factores causan que esteaxioma sea cumplido solamente en parte.

Primero, aunque los defectos del libre mercado sonampliamente conocidos, no se cuenta con unaidentificacin sistemtica de los problemas tpicos quevan de la mano con las formas clsicas de regulacin6.Asimismo, las alternativas potenciales frente a laregulacin clsica, como por ejemplo las medidastributarias, tampoco son exploradas minuciosamente7.Existen muchos argumentos en favor de que laregulacin gubernamental asuma que la regulacin almenos en principio es la solucin ptima para cualquierproblema que se perciba en mercados no regulados8.No obstante, la regulacin contiene sus propiosdefectos tpicos. Uno de los objetivos de este artculoes presentar estos defectos de forma sistemtica detal manera que sea ms fcil para los legisladores,administradores y otros combinar los objetivos deregulacin con los sistemas regulatorios.

Segundo, el xito o el fracaso de los programasregulatorios especficos parece depender de tantosfactores histricos, polticos, administrativos,econmicos que cualquier anlisis que no tome encuenta todos ellos parece incompleto, mientras queuno que incluya todos esos factores hace que cadaprograma parezca nico descartando el anlisis o laevaluacin a la luz de la experiencia ganada en laregulacin de otros materias o lugares. De esta forma,los creadores de polticas pblicas encuentran difcilaprender de la experiencia lograda en otras reas. Esteartculo sugiere, sin embargo, que no se requiereconsiderar todos los factores desde la partida. Por elcontrario, debera analizarse comparativamente losmritos de cada mtodo regulatorio alternativo enfuncin de las razones que explican la decisin deaplicar un programa regulatorio y recin all introducirconsideraciones histricas, polticas, procedimentaleso administrativas para verificar si modifican y de seras cmo lo hacen el juicio del analista sobre el mtodoms apropiado. Muy frecuentemente no lo modifican.

El principal objetivo de este artculo es presentar unmarco conceptual inicial para el anlisis de la regulacineconmica. La exploracin de los detalles ms finos


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9 Este artculo bsicamente resume un libro que el autor est escribiendo en estos momentos.10 Vase en general: SCHULTZE, Charles. The Public use of Private Interest 1977. pp. 16-27.11 Ibid. pp. 19-21.12 Ibid. pp. 21-25.13 Ver: KAYSEN, Carl y Donald TURNER. Antitrust Policy: An Economic and Legal Analysis. 1959.14 SCHULTZE, Charles. Op Cit. pp. 16-17.15 Ver por ejemplo: KOLKO, Gabriel. Railroads and Regulation. 1965. pp. 1877-1916; PELTZMAN, Sam. Toward a More General Theory of

Regulation. En: Economic Journal Law 19. 1976. p. 211; STIGLER, George. The Theory of Economic Regulation. En: Bell Journal of Economicsand Management Science 2. 1971. p. 3.

de este marco conceptual se deja para un trabajoposterior9. Este marco conceptual consiste en trespartes bsicas. Primero se describirn los defectos delmercado que tpicamente dan lugar a que se planteela necesidad de regulacin. Luego se discutirn distintasfrmulas de regulacin clsica junto con los problemasms graves que trata de resolver cada una de ellas.Por ltimo, se listarn algunos regmenes alternativosque pueden utilizarse en ciertos casos con mayor xitoque la regulacin clsica.

La segunda parte del artculo ilustrar el marcoconceptual y explorar algunos de sus detalles eimplicancias al aplicarlo a varios programasregulatorios. Cada uno de estos breves estudios decasos derivar en algunas conclusiones generalesrespecto de la combinacin, o la mala combinacin,entre objetivos y medios regulatorios. Sin embargo, elmarco conceptual y las reglas generales que fluyendel mismo sirven slo para identificar algunoscandidatos para la reforma regulatoria. Antes dellegar a una decisin final sobre un programaregulatorio especfico, es necesario explorar en detalletodos los beneficios y perjuicios de la regulacin odesregulacin, as como las justificaciones paracualquiera de ellas.

El proceso a travs del cual se introduce la reforma esde carcter poltico, y precisamente por eso la terceraparte de este artculo describir brevemente cmopuede procederse con un candidato para determinarqu tipo de reforma es deseable y cmo lograrla.

I. EL MARCO CONCEPTUAL PARA EL ANLISISDE LA REGULACIN ECONMICA

El marco conceptual para el anlisis propuesto en esteartculo asume que un mercado no regulado es lanorma y que aquellos que abogan por la intervencindel gobierno deben justificarla demostrando que esnecesaria para lograr un objetivo pblico importanteque un mercado no regulado no puede lograr. Estepresupuesto y el tradicional anlisis de fallas demercado que trae consigo se justifican algunas vecesapelando a valores sociales como la libertad de accinindividual y la reduccin de la coercin gubernamental.La justificacin de dicho presupuesto se sustenta aqu

en su capacidad de generar probadamente resultadosdeseables, identificando problemas regulatorios,prediciendo fallas regulatorias, y sugiriendoalternativas. Dado que el presupuesto de que elmercado no regulado es la norma no reposa sobre laadopcin de un conjunto particular de valores, elanlisis llevar a conclusiones y propuestas que puedenser aceptadas por personas de un amplio rango devalores y creencias polticas.

Por supuesto que las ventajas propias de un mercadocompetitivo funcionado correctamente tambinayudan a sostener una presuncin en favor de unsistema de libre mercado. Estas ventajas han sidoidentificadas tradicionalmente como la tendencia delmercado a minimizar la prdida econmica al permitirque consumidores y productores lleven a cabo uncontinuo balance individual de costos y beneficios, elincentivo denominado de zanahoria y garrote queel mercado provee para una mayor eficiencia en laproduccin, y los incentivos que provee para lainnovacin y la canalizacin de estas innovaciones enlas direcciones socialmente deseadas10.

Al lograr estos fines, los mercados competitivos reducenla necesidad de recoleccin centralizada de lainformacin11. Sus seales de precios permiten a losproductores y consumidores adaptarse rpidamente alcambio. Y la impersonalidad del proceso de toma dedecisiones en los mercados competitivos impide que losafectados en el proceso (debido, por ejemplo, a que susbienes ya no son demandados)12 obstruyan el cambio. Aestas ventajas debe aadirse una tendencia del mercadocompetitivo a descentralizar el poder y a tomar decisionesque son justas en el sentido de ser impersonales13.Finalmente, como Charles Schultze ha anotado, lasrelaciones en el mercado son una forma de arreglo deconsenso unnime () (que minimiza) la necesidad decoercin como medio de organizar la sociedad14.

El acercamiento normativo a la regulacin que esteartculo adopta obviamente difiere marcadamente delos anlisis de aquellos que argumentan que al ser unhecho histrico, o de realidad poltica presente, laregulacin es, o fue, diseada para fomentar losintereses privados de grupos especiales15. El marcoconceptual utilizado aqu se centra no en las causas


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16 Por ejemplo, esta no es una verdadera industria. Ver: CAB REPORT. Nota 4, supra. pp. 31-35.17 Ver, por ejemplo: MISHAN, Ezra. Economics for Social Decisions. 1975. pp. 85-111. All se seala que las externalidades son un tipo de falla del

mercado clsica; BATOR, Francis. Nota 6, supra.18 Ver: POSNER, Richard. Economic Analysis of Law. 1973. pp. 49-139; 65-163; 69-268.19 Ver: KAHN, Alfred. Nota 8, supra. pp. 65-70.20 El precio competitivo puede definirse a grandes rasgos como el precio que se establecera si la industria fuera capaz de mantenerse en

competencia. La ambigedad de esta definicin responde en parte a algunas de las dificultades que enfrenta la regulacin clsica.21 El argumento clsico de eficiencia distributiva depende de que los precios sean iguales a los costos marginales en la economa. Las muchas

violaciones de esta regla en numerosos mercados hacen difcil determinar cun beneficioso puede ser acercar los precios hacia los costosmarginales, en unos casos, o hacia los incrementales, en otros. De cualquier forma, debe resaltarse que los monopolios naturales, debido a sualta inversin fija, tienden a tener costos estndares que son ms altos que sus costos marginales. Los precios regulados deben ser fijados demodo que permitan recuperar los costos estndares, lo cual viola inevitablemente el principio de precio igual a costo marginal.

22 POSNER, Richard. Natural Monopoly and its Regulation. Stanford Law Review 21. 1969. pp. 73; 548-569.

sino en las justificaciones para la regulacin. Asume,por las razones mencionadas lneas arriba, que laregulacin slo se justifica si logra a un costo no tanelevado los objetivos de poltica que un consenso deobservadores racionales considerara de inters pblico.Incluso si la creacin (o administracin) de losprogramas existentes se explica mejor por el poderpoltico de grupos especiales que buscan fines egostaslo que es dudoso al menos en algunos casos16aquellos que busquen justificar tales programas debenapelar al menos al inters publico. Legisladores,administradores, jueces, crticos, reformadores, y elpblico en general desean saber si es que los programasregulatorios estn justificados. Por ello, el enfoqueelegido aqu es til y sirve como gua de implementaciny reforma sin tener en cuenta la validez de otrasexplicaciones sobre el origen de la regulacin.

Este marco conceptual puede aplicar a la regulacineconmica concebida ampliamente como los esfuerzosgubernamentales para controlar o afectar las decisionesde las empresas respecto del precio, cantidad ofertada,calidad del producto, o los procesos de produccin.Esta regulacin incluye tanto la regulacin tradicionalde precios y entrada, as como esfuerzos ms recientespara regular la salud, la seguridad y el ambiente.

A. Justificaciones tpicas para la regulacin

Las justificaciones ms importantes para la regulacingubernamental de la economa estn bien descritascomo manifestaciones de fallas de mercado clsicas17.La mayora de los defectos del mercado que dan lugara que se acuda a la regulacin pueden ser clasificadosdel siguiente modo:

1. Control de monopolios

La racionalidad tradicional y persistente para la regulacindel precio y las utilidades se basa en la necesidad decontrolar el ejercicio de poder de un monopolionatural18. Cuando las economas de escala son tangrandes que hacen ineficiente que ms de una empresaofrezca un producto, la empresa existente incrementarsus utilidades si no es regulada, restringiendo la oferta e

incrementando los precios ms all de los precioscompetitivos si tiene libertad para hacerlo. En parte, talregulacin busca lograr eficiencia distributiva19. En tantolos precios de una amplia gama de productos senestablezcan en un nivel competitivo20, reflejarncorrectamente los costos comparativos en trminos delos recursos usados realmente. No obstante, si seestablecen precios monoplicos altos los consumidorestendern a sustituir el producto del monopolio por unasegunda opcin cuya produccin, en trminos derecursos realmente utilizados, puede ser ms costosapara la economa. Que este objetivo distributivo puedalograrse mediante la regulacin de precios cobrados esdiscutible. El hecho de que el precio regulado seestablezca lo suficientemente alto como para cubrir loscostos fijos del monopolio natural lo haceautomticamente ms elevado que el precio basado enel costo incremental que generara la eficienciadistributiva21. Ms an, algunos podran argumentar queen ausencia de regulacin, los monopolios naturalesestableceran precios que, a travs de la discriminacinde precios entre los consumidores, son distributivamentems eficientes22.

Sin embargo, mientras se crea que sin regulacin laempresa incrementar los precios sustancialmente, sepuede argumentar razonablemente que los preciosregulados ayudarn a lograr la eficiencia distributiva.Ms an, aqu la racionalidad de la regulacin no solose sustenta en el deseo de eficiencia distributiva, sinotambin sobre otras justificaciones como la necesidadde asegurar una distribucin de ingresos ms justa y ladesconfianza frente al poder social y poltico (as comoeconmico) del monopolio natural no regulado.

2. Control de las rentas

Los incrementos sbitos de precios pueden permitir aquienes comercian alguna mercanca tener una utilidadinesperada, un tipo de renta econmica. Porejemplo, los propietarios de grandes cantidadesalmacenadas de petrleo ganaron rentas enormescuando los rabes elevaron el precio del nuevo petrleo;asimismo, los propietarios del antiguo gas naturalobtuvieron rentas cuando los costos de encontrar nuevo


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23 Vase: BREYER, Stephen y Paul MACAVOY. Nota 5, supra. p. 950.24 Vase, por ejemplo: DOUGLAS. Op. Cit. Tambin ver: A Proposed Response to the Energy Crisis: Windfall Profits Taxation. En: Notre Dame Law

49. 1974. p. 867.25 Ver: MISHAN, Ezra. Nota 17, supra. pp. 93-95.26 Ibid. p. 94. Tambin ver: COASE, Ronald. The Problem of Social Cost. En: Economic Journal Law 3. 1960. pp. 11-12.27 Vase en general: CALABRESI, Guido. The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis. 1970; CALABRESI, Guido. Optimal Deterrence

and Accidents. En: Yale Law Journal 84. 1975. p. 656; CALABRESI, Guido y Dan MELAMED. Property Rules, Liability Rules, and Inalienability:One View of the Cathedral. En: Harvard Law Review 85. 1972. p. 1089; COASE, Ronald. Nota 26, supra.

28 Vase, por ejemplo: 15 United States Code 1681-1681t (1976) (obligacin de informar con precisin sobre los crditos en defensa del consumidor).29 Vase: Bates versus State Bar 433 U.S. 350, 373-75 (1977); Virginia State Board of Pharmacy versus Virginia Citizens Consumer Council Inc. 425

U.S. 748, 769-70 (1976).30 Ver: KAHN, Alfred. Nota 6, supra. pp. 172-250.

gas subieron23; y los dueos de viviendas existentesobtienen rentas cuando los costos de construccin seelevan ms rpido que otros costos. Las rentas existenen toda la economa, tanto en industrias competitivascomo no competitivas. Cualquier empresa queencuentre un proceso de produccin ms eficiente, unproveedor inusualmente ms barato, que con suerteadquiere maquinaria cuando la misma est ms barata,o que tiene administradores inusualmente msefectivos pero que no puede expandirse lo suficientecomo para satisfacer la demanda de toda la industriaobtendr una renta. Por lo general, las rentas no sonreguladas, pero cuando son elevadas y no reflejanningn talento o habilidad particular de parte de losproductores, algunas veces se propugna suregulacin24. El objeto de la regulacin es transferir esasutilidades inesperadas no merecidas de losproductores o propietarios de los recursos escasos alos consumidores o contribuyentes.

3. Corrigiendo efectos colaterales

La regulacin se justifica frecuentemente por lanecesidad de compensar el hecho de que el precio deun producto no refleje los principales costos que suproduccin o uso imponen a la economa25. El preciodel acero no refleja el efecto secundario o costosexternos que impone en forma de contaminacin delaire, que daa o molesta a aquellos que viven cerca dela planta de produccin. Como resultado, sedemandar ms acero del recomendado dados losefectos colaterales adversos que se derivan de suproduccin.

Es claro que el dao que causa la contaminacin resultade la combinacin del proceso de produccin de lacompaa de acero y de vivir cerca de la planta. Yaunque el costo de la contaminacin no se refleja enel primero, podra reflejarse adecuadamente en elsegundo, pues quienes se mudan cerca de una fbricasaben que toser es el precio que deben pagar26.Entonces la regulacin debe descansar en la idea deque el costo extra de produccin, por ejemplo, el costode depuradores de aire, se valida por la reduccin deldao por contaminacin. Esto refleja la creencia de

que los usuarios de acero y los afectados por lacontaminacin aceptarn pagar para reducir lacontaminacin si pudiesen negociar entre ellos. Laregulacin por la presencia de costos por efectoscolaterales puede ser vista como una forma de corregirla dificultad de negociacin entre las partesinvolucradas27.

4. Corrigiendo informacin inadecuada

Para que los mercados competitivos funcionen bienlos consumidores deben tener informacin suficientepara evaluar los productos en competencia. Estainformacin es en s misma una mercanca, cuyaprovisin reflejar costos y demanda. La regulacingubernamental est diseada a veces para suplir lainformacin inadecuada que se brinda al consumidoro para reducir los costos de obtencin de informacinadecuada para el consumidor28.

En particular, la accin del gobierno ser necesariacuando los proveedores busquen engaar a losconsumidores deliberadamente y resulte costoso opoco prctico que el consumidor utilice los mecanismosde mercado existentes para evitar tal engao; cuandolos consumidores no pueden evaluar rpidamente lainformacin disponible, como las habilidadescomparativas de los doctores o los abogados o lapotencial efectividad de las medicinas29 o cuando elmercado, por el lado de los proveedores, esinsuficientemente competitivo para proveer toda lainformacin requerida. En estas instancias el gobiernobusca proveer o requiere ms o mejor informacin o,a travs de regulacin sustantiva, suple la falta de lamisma.

5. Competencia excesiva

Una justificacin comnmente propuesta para laregulacin de aerolneas, camiones y barcos es lanecesidad de controlar la competencia excesiva30.En realidad esta nocin se refiere a distintasjustificaciones, las cuales asumen que si los precios sereducen demasiado, las empresas saldrn del negocio,y los productos terminarn siendo demasiado costosos.


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31 CAB REPORT. Nota 4, supra. pp. 60-62.32 Ibid. pp. 31-34.33 Vase: KAHN, Alfred. Nota 6, supra. p. 18; S. Rep 482. 74avo Congreso, sesin 1. 1935. pp. 2-3.34 Vase: KAHN, Alfred. Nota 6, supra. p. 173.35 SCHERER, Frederic. Industrial Market Structure and Economic Performance. 1970. pp. 306-307.36 Ver: CAB REPORT. Nota 4, supra. pp. 58-59.37 Vase: AREEDA, Phillip y Donald TURNER. Antitrust Law. 1978. p. 711; AREEDA, Phillip y Donald TURNER. Predatory Pricing and Related

Practice under Section 2 of the Sherman Act. Harvard Law Review 88. 1975. p. 697.38 Puede que haya un incentivo para que una nueva empresa entre a un mercado, as como cuando un monopolio natural es regulado. No obstante,

si la empresa no est regulada y cobra precios monopolistas, entonces debe permitirse la competencia pues har que los precios bajen.39 Para un ejemplo descriptivo del riesgo moral, vase: ARROW, Kenneth. Essays in the Theory of Risk Bearing. 1971. pp. 142-143.40 Vase: GIBSON, Robert y Marjorie SMITH MUELLER. National Health Expenditures, Fiscal Year 1976, Social Security Bull. 1977. p. 3.41 Vase: FELDSTEIN, Martin y Amy TAYLOR. The Rapid Rise of Hospital Costs. Staff Report of the Council on Wage and Price Stability, Executive

Office of the President. 1977.

Este grupo particular de justificaciones es una cajasin contenido pues no existe un programa regulatorioque pueda justificarse en referencia a ellas. El anlisisde los diferentes problemas a los que esta propuestade regulacin se refiere nos hace ver claramente cunvaca est la caja.

Este planteamiento puede referirse a un problemahistrico. Por ejemplo, cuando las aerolneasinicialmente recibieron grandes subsidios del gobierno(desde 1920 a 1950) tuvieron incentivos para bajar losprecios muy por debajo de los costos para incrementarsu tamao mientras que compensaban las prdidasadicionales a travs de subsidios adicionales31. Dadoque el problema fue causado por la intervencin delpropio gobierno (a travs de los subsidios), requerauna intervencin adicional para contrarrestarlo32. Deforma similar, la regulacin de precios mnimos paralas compaas de camiones respondi histricamentea los reclamos de las transportistas por tren quesealaban que era injusto que ellas estuvieranreguladas mientras se dejaba a las compaas decamiones desreguladas y libres para competir por elnegocio ms lucrativo de las primeras33.

La racionalidad de esta propuesta puede referirse aproblemas enfrentados por una industria con elevadoscostos fijos y demanda cclica34. Las empresas en laindustria, pueden descubrir que fijar preciosincrementales cuando el mercado est de baja lespermite rentas insuficientes para producir a su totalcapacidad. Reducir la capacidad durante perodos flojoses ineficiente pues es ms caro incrementarla cuando elmercado est de alza que mantenerla continuamente.Esta racionalidad se usa a menudo para justificar loscarteles de crisis35 en Europa y Japn.

La racionalidad puede referirse a la posibilidad de losprecios predatorios una empresa dominante queestablece precios debajo de los costos variables deforma tal que logre sacar a sus rivales del mercado,luego sube sus precios recuperando as las utilidadesperdidas antes de que nuevas empresas, atradas porlos precios altos, entren en el mercado36. Sin embargo,

hay poca evidencia de que ste problema se de en algunade las industrias altamente reguladas. Cuando puedanexistir precios predatorios, pueden ser enfrentados atravs de la aplicacin de las normas antimonopolios37.

En relacin con lo anterior, la racionalidad de lacompetencia excesiva puede ser un argumento en contrade permitir que nuevas empresas entren a la industriade monopolio natural, donde la existencia de ms deuna empresa llevara a costos por unidad ofertada msaltos. Pero si la industria es realmente un monopolionatural, presentando de esta forma economas de escalay grandes barreras de entrada, no es claro por qu ocmo otra empresa pueda entrar el mercado38.

6. Riesgo moral

El trmino riesgo moral es usado para describir unasituacin en la que alguien distinto al comprador es quienasume los costos de las compras que ste efecta. Deesta forma, el comprador no experimenta restriccinalguna en su presupuesto y compra un bien sin darsecuenta de los costos que impone a la economa39. Cuandolas restricciones ticas, u otro tipo de restriccionesinstitucionales, o la supervisin directa realizada por aquelque lleva a cabo el pago fracasan al controlar las compras,la regulacin gubernamental puede ser la respuesta.

El ejemplo actual ms obvio es cuando los costos demedicinas se elevan paulatinamente40. Como laatencin mdica es adquirida en grandes extensionespor el gobierno o por grandes aseguradoras privadas(virtualmente con ninguna restriccin en la cantidaddemandada por el usuario individual), los costos delos servicios mdicos han logrado formar parte de unaaun ms grande proporcin del producto nacional41.El hecho de que las compras sean pagadas por otroslibera al individuo de la necesidad de considerar que eluso de ms atencin mdica significa menosproduccin de otros bienes; de esta forma una personapodr usar los recursos mdicos innecesariamenteo excesivamente. Si se considera que demasiado delproducto bruto nacional est destinado a tratamientosmdicos y adems considera que el problema del


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42 Ver: Conference on Health Planning, Certificates of Need, and Marnet Entry: Regulating Health Facilities Construction. 1974.43 Vase, por ejemplo: BREYER, Stephen y Paul MACAVOY. The Federal Power Commission and the Coordination Problem in the Electrical Power

Industry. South California Law Review 46. 1973. pp. 661; 680-682; 685-687, 688-694. Ver tambin: KAHN, Alfred. Nota 6, supra. pp. 64-77.44 Ver: BREYER, Stephen y Paul MACAVOY. Nota 43, supra. pp. 665-69.45 Vase, en general: SCHERER, Frederic. Nota 35, supra. pp. 163-164; 437-439; 490-94.46 U.S. Federal Power Commission, National Power Survey. 1964.47 Ver: BREYER, Stephen y Paul MACAVOY. Nota 43, supra.48 Ver: National Labor Relations Act 1, 29 United States Code. 1976.49 15 United States Code 17. 1976 (sindicatos); Capper-Volstead Act, 1922, 7 United States Code pp. 291-292. 1976 (agricultura); Fishermans

Cooperative Marketing Act, 15 United States Code pp. 521-522. 1976 (pesca).50 BRANNAN. Prices and Incomes: The Dilemma of Energy Policy. En: Harvard Journal on Legislation 13. 1976. pp. 445-447.51 Ver: Federal Communications Act. United States Code 47. 1970. pp. 151-609. .

riesgo moral previene de que los precios ms altosacten como un limitante en la demanda individual deesos recursos, lo que a su turno reduce el incentivopara mantener bajos los precios, se puede abogar porregulacin que mantenga los precios bajos, mejore laeficiencia o limite la provisin de asistencia mdica42.

7. Racionalizacin

La intervencin gubernamental ocasionalmente sejustifica sobre la base de que, sin ella, las empresas deuna industria se mantendran muy pequeas ocareceran de la organizacin suficiente para producireficientemente43. Se podra esperar que tales empresasusualmente crezcan o cooperen, y que as los costosunitarios se reduzcan44. Pero, a menudo, los factoressociales o polticos actan para contrarrestar estatendencia45. En tales circunstancias, las agenciasreguladoras han buscado adentrarse en unplaneamiento general de la industria. En lossesentas, por ejemplo, la Comisin Federal de Energaargument que incrementar la coordinacin en elplaneamiento y la operacin de la generacin deenerga elctrica y en la transmisin de instalacionesreducira significativamente los costos unitarios46. LaComisin se dio cuenta de que los problemasambientales, polticos, regulatorios y de administracinhacan muy difcil que las empresas planearanconjuntamente. El resultado fue un esfuerzorelativamente poco exitoso de la agencia federal parapromover una racionalizacin general de la industria47.

B. Justificaciones menores

Se han propuesto muchas justificaciones adicionales parala regulacin gubernamental. Si bien no son por smismas persuasivas, estas justificaciones muy a menudoproveen de un apoyo parcial para la accin regulatoria.

a. Poder de negociacin desigual

La presuncin de que la mejor o ms eficienteasignacin se logra mediante las fuerzas del mercadoyace en parte en la presuncin de que existe unaapropiada asignacin del poder de negociacin entre

las partes afectadas. Donde la divisin existente delpoder de negociacin es desigual, puede pensarseque la regulacin se justifica para lograr un mejorbalance. Se sustenta en algunas oportunidades, porejemplo, que el poder de negociacin desigual depequeos vendedores necesita una proteccinlegislativa especial48. Si bien en principio se puederegular el poder de compra para proteger a estosvendedores, la respuesta ms usual del Congreso esotorgar una excepcin de las leyes antimonopolio,permitiendo que los vendedores se organicen paracontratar ms eficientemente con su comprador. Estaracionalidad se encuentra en la excepcin otorgadano slo a las cooperativas laborales, sino que tambina las de agricultura y pesca49.

b. Escasez

La regulacin se justifica, muchas veces, en trminosde escasez50. La regulacin basada en esta justificacinrefleja una decisin deliberada de abandonar el mercadoy usar las asignaciones regulatorias para lograr un grupode objetivos (muchas veces no especificados) de interspblico51, como, por ejemplo, el caso de las licenciasde las estaciones de televisin. A veces se utiliza laregulacin frente a abruptas reducciones de la oferta,las cuales resultaran muy duras para muchos usuarios,quienes no podran costear los incrementos dramticosen los precios resultantes (como en el caso de del boicotdel petrleo rabe). Debe recordarse, sin embargo, quela escasez puede ser el resultado de los manejos deun programa regulatorio en funcionamiento, como, porejemplo, cuando el gas natural debe ser asignadodebido al control de la renta, o cuando una agenciaentrega licencias para entrar a una industria.

c. Paternalismo

Aunque en algunos casos la informacin completa yadecuada para alcanzar una decisin racional puedeestar disponible para aquellos que toman las decisionesen el mercado, hay quienes sustentan que, pese a ello,estos toman una decisin equivocada y, por ello, serequiere regulacin gubernamental. Esta justificacinnace del paternalismo puro: el gobierno sabe mejor


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qu quiere el individuo y lo que es bueno para l. Ladesconfianza en la habilidad del comprador puedebasarse en la inhabilidad de las personas comunes paraevaluar la informacin, como en el caso de laadquisicin de servicios profesionales, o en la creenciade que, aunque la informacin puede ser evaluadacorrectamente por la persona, las tendencias humanasirracionales lo evitan. Este ltimo puede ser el caso enque estn involucradas bajas probabilidades, como lospequeos riesgos de dao o cuando estn implicadascuestiones de vida o muerte, como sucede cuandoaquellos que sufren de cncer compran una medicina,incluso si toda la informacin disponible y confiableindica que su utilizacin es intil o, incluso, que esdaina. Es cuestionable que el paternalismo, cuya basees la desconfianza en la racionalidad del consumidor(que parece jugar un papel muy importante en algunasdecisiones del Gobierno), sea consistente con lasnociones de libertad de eleccin, las cuales, a su vez,son el fundamento de la presuncin del libre mercado.

Muchos programas regulatorios reposan no sobre unosino varias racionalidades. De esta forma, por ejemplo,alguien puede estar a favor de la regulacin de laseguridad en el centro laboral por muchas razones.Uno puede reconocer que los empleadores y losempleados pueden negociar una mejor seguridad enel centro de trabajo, es decir, mayor inversin enseguridad pero a la vez, sustentar que los accidentesimponen costos en otros, quienes no estnrepresentados en el grupo negociador. De esta forma,negociar slo producir gastos inadecuados en losimplementos de seguridad. Esta es una racionalidadde efectos colaterales. En cambio, otro puede creerque el trabajador no sabe lo suficiente sobre los riesgosy consecuencias de los accidentes, por lo que insistiren que se implementen nuevas medidas de seguridad.Y esto, para sustentar que existe un defecto informativoen el mercado. Asimismo, otro puede creer que eltrabajador es demasiado pobre o muy dbil paranegociar por la seguridad que necesita, es decir, quetiene un poder de negociacin desigual. Finalmente,hay quienes pueden decir que los trabajadores (y, enrealidad, todas las personas) son simplementeincapaces de entender sus posibles opciones futurasrespecto de los accidentes que los afectan, y queinevitablemente subestiman el riesgo. Si la regulacines un esfuerzo por darles lo que realmente quieren(en contra de sus opiniones expresas), tenemos unaracionalidad paternalista. La importancia de distinguirla racionalidad est en hasta qu punto hacerlo nossugiere remedios diferentes. As, si se considera que elproblema principal es el de la informacin, pues se

tender a favorecer los esfuerzos del gobierno paraproveer de ms informacin y no la regulacin clsica.Aunque alguien que acepte una racionalidadpaternalista pueda no estar de acuerdo con quien creaque el problema es relativo a la informacin, elestablecimiento claro de sus puntos de diferencia puedellevar a un trabajo emprico, el mismo que los conducirhacia un acuerdo sobre la racionalidad bsica y, de estaforma, ayudar a escoger el arma regulatoria que seacomode ms a los problemas actuales.

d. El arma regulatoria

Casi toda actividad regulatoria puede ser agrupada ensiete tipos o formas. 1. fijacin de tarifas segncostos; 2. fijacin de tarifas histricas; 3. asignacinde recursos segn el inters pblico; 4. asignacin derecursos histrica; 5. establecimiento de estndares;6. evaluacin individualizada; y, 7. obligaciones deentregar o transferir informacin a terceros. Losreguladores descubren con prontitud que cada una deestas formas viene usualmente acompaada de ciertosproblemas tpicos que no pueden ser resueltosexitosamente por el mercado, los cuales deberan serreconocidos previamente como elementos propios decada particular rgimen regulatorio.

Cada forma regulatoria es aplicada en contextosbastante distintos. La asignacin basada en el interspblico, por ejemplo, es la que explica el otorgamientode licencias de radiodifusin, de rutas areas, de ventade bebidas alcohlicas y de la explotacin de algunosrecursos naturales escasos. Por qu pueden agruparselos programas de regulacin econmica en formas, conrasgos y problemas caractersticos? En principio, sepodra esperar que existan tantos tipos de regulacincomo reas sustantivas requieran de ella, pero, en laprctica, ese grado de variacin est drsticamentelimitado, debido a que, en parte, todos los programasregulatorios estn sujetos a ciertos lmitesinstitucionales.

Primero, la relacin entre el regulador y las industriasreguladas es comnmente de adversarios, ya que elregulador buscar que la industria acte en forma distintaa la que podra actuar segn un mercado no regulado.Segundo, el regulador es una burocracia institucional,conformada por administradores o servidores pblicosque actan de acuerdo con reglas internas y conlineamientos que pueden comprenderse con relativafacilidad. Tercero, a pesar de que se hable de uncrecimiento sbito52, durante muchos aos la regulacinha surgido gradualmente y los nuevos programas copian

52 Un reporte de la Brookings Institution que documenta el crecimiento de las administraciones federales concluye que no se ha hecho el esfuerzopara verificar el crecimiento. KAUFMAN, Herbert. Are Government Organizations Immortal?. 1976. pp. 47-52; 70-77.


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53 Chapter 706, 52 Statement 973 (rechazados en 1958).54 Pub. L. 85-726, 72 Statatement 731 (1958) (version actualizada en: United States Code 49. 1870. pp. 1301-1551; ver tambin: Ibid. 1373b.

1975; Ibid. 1374b. 1970).55 Chapter 104. 24 Statement 379 (codificado en el 49 United States Code 2, 3(1) (1970).56 8 Vict. c. 20 (1845); 17 y 18 Vict. c. 31 (1854).57 United States Code 5. 1976. pp. 551-559; 701-706.58 KAHN, Alfred. Nota 6, supra. pp. 25-35.59 Ver, en general: Ibid. pp. 150-153; 67-69.60 Ver: Smyth versus Ames. 169 U.S. 466, 546-47 (1898); Missouri ex rel. Southwestern Bell Tel. Co. versus Public Serv. Commn. 262 United States

276, 289-312 (1923) (oposicin de Brandeis, J.).61 Ver, de manera general: KAHN, Alfred. Nota 6, supra. pp. 25-58.62 El mtodo de ganancias comparables no es adecuado porque las ganancias como porcentaje del valor de libros en industrias comparables varan

con el tiempo, por lo que slo ofrece un valor aproximado (las industrias con las que se hace la comparacin pueden generar ganancias ms altasque las competitivas); y, porque las ganancias necesarias para inducir a la inversin dependen del riesgo y el riesgo vara ampliamente deacuerdo a las industrias. El mtodo de flujo descontado, por otro lado, carece de precisin porque est dado sobre la base de variables mediblesque no se correlacionan precisamente con las expectativas de los inversionistas, en tanto los factores objetivos que los llevaron a predecir unacierta tasa de crecimiento en el pasado quiz no produzcan la misma tasa (las ganancias esperadas pueden cambiar radicalmente en funcin alas condiciones econmicas, polticas pblicas, o expectativas del mercado de valores); y, porque las mismas polticas pblicas regulatoriasafectarn las ganancias esperadas de los inversionistas.

los antiguos. As, los diseadores de la Ley de AeronuticaCivil (1938)53, precursora de la Ley de Aviacin Federal54,copi el lenguaje de la Ley de Comercio Interestatal(1887)55, la que, a su vez, tom como modelo la Ley deFerrocarriles Britnica (1985)56. Cuarto, las decisionesregulatorias deben seguir los requerimientos del DerechoAdministrativo, mayormente codificado en la Ley delProcedimiento Administrativo (en adelante, LPA)57. As,requisitos mnimos son que las agencias reguladorastomen las decisiones finales slo despus de habernotificado por adelantado a las partes afectadas yhaberles permitido que argumenten y puedan presentarevidencia a favor o en contra de las posiciones propuestas.La agencia ha de explicar las razones de su actuar ypresentar, pblicamente, la evidencia que apoye sudecisin final, la que deber encontrarse siempre sujetaa una eventual revisin judicial que defina, tanto si taldecisin puede considerarse racional en trminosobjetivos, como si, para llegar a la misma, se sigui undebido proceso. Ms genricamente, el proceso de tomade decisiones regulatorias importantes sigue el formatoya planteado en la LPA en lo que respecta a la publicacinde los proyectos para recibir comentarios y en la tomade decisin concreta.

1. Fijacin de precios/tarifas segn costos

Siempre que se pide al regulador que establezca losprecios de una industria, es muy probable que use elmtodo de regulacin segn costos, tanto si lajustificacin es el control del poder monoplico, como elcontrol de las rentas o la competencia excesiva. Estesistema ha sido usado comnmente para establecertarifas de empresas pblicas de servicios pblicos, como,por ejemplo, productores de electricidad58. Sin embargo,los reguladores tambin han tratado de utilizarlo paraestablecer las tarifas de aerolneas, productores de gasnatural y otras industrias59.

El sistema consiste en un esfuerzo de la Administracinpara determinar los costos de una empresa (incluyendo

los costos de capital), a fin de permitirle establecerprecios suficientes para cubrir tales costos. El reguladorelige un ao de referencia, suma los costos de operacinde ese ao, la depreciacin, los impuestos, y aade auna ganancia razonable (determinada al multiplicar unatasa de retorno razonable por un nmero de veces latasa base, es decir, la inversin definida, tomando encuenta el valor de la inversin histrica menos ladepreciacin), garantizando de esta forma elrequerimiento de retorno de la inversin a la empresa.Es decir, que los precios se fijan de manera que permitanretornos iguales el requerimiento de retorno. Si laempresa provee varias clases de servicio, el reguladortambin determina una estructura de tarifas, que esel precio a pagar por cada servicio diferente o para cadaclase de consumidor.

Primero, los reguladores determinan el valor de lainversin sobre la cual la empresa podr aplicar unaganancia, basndose, para ello, en los costos histricos,es decir, la cantidad de dinero invertida en su momento.En un mercado competitivo, sin embargo, las gananciasdependen del costo de reposicin de los activos. Si enun mercado competitivo la tecnologa reduce los costosde reposicin, los accionistas de las empresas msantiguas recibirn menores ganancias; pero si los costospara los nuevos competidores suben, aquellos conequipamiento ms antiguo ganarn (temporalmente)ms. No obstante, dada la imposibilidad de laAdministracin de medir los costos de reposicin, losreguladores quedan limitados a usar los costoshistricos60.

Segundo, no existe un mtodo que califique comocorrecto para determinar la tasa de retorno justa yrazonable. Los dos mtodos tpicamente usados elmtodo de ganancias comparables y el mtodo de flujodescontado61 slo ofrecen una aproximacin muyrudimentaria sobre lo que debera pagarse a losaccionistas si se tratara de una industria competitiva envez de una regulada62.


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63 En tanto la fijacin de tarifas se efecte segn costos reales y sea realizada de forma precisa y rpida, las empresas no se beneficiarn adoptandomecanismos de ahorro de costos: el ahorro total producido por la eficiencia incrementada fluir hacia el consumidor.

64 A las empresas ms eficientes les dan puntos extra al permitrseles algo de ganancia extra por encima del costo de capital.65 Para una descripcin del mtodo usado por las comisiones para ajustar la inflacin ver: Public Utilities Fortnightly. 1978. p. 48; Ibid. 1978. p.

38; Ibid. 1974. p. 49.66 Ver por ejemplo: TAYLOR, Lester. The Demand for Electricity: A Survey. En: Bell Journal of Economics and Management Science 74. 1975.

Vase tambin: NORDIN, John. A Proposed Modification of Taylors Demand Analysis: Comment. En: Bell Journal of Economics and ManagementScience 7. 1976. p. 719; CAB REPORT. Nota 4, supra. p. 111. Un experto que pas mucho tiempo de su carrera profesional estimando laelasticidad de la demanda de los viajes areos dijo: Nunca ha existido un estudio que elimine satisfactoriamente los determinantes de lademanda no relacionados con precios y a la vez congele exitosamente los determinantes relacionados con precios en un periodo lo suficientementelargo como para producir resultados que puedan ser considerados extrapolables. Oversight of Civil Aeronautics Board Practices and Procedures:Hearings Before the Subcommitee on Administrative Practice and Procedure of the Senate Commitee on the Judiciary. 94avo Congreso, sesin1. 1975 (declaracin de Harry A. Kimbriel) (en adelante, referidas como Audiencias CAB).

67 Vase, por ejemplo: CAB REPORT. Nota 4, supra. 1975. pp. 123-124.68 Vase, en general: JOSKOW, Paul. Electric Utility Rate Structures in the United States: Some Recent Developments in a Current Evaluation of the

Performance of Public Utility Regulation. 1977.

Tercero, si bien la fijacin de tarifas segn costosmantiene el precio al nivel del costo, a la vez generapocos incentivos para la eficiencia63. Una variedad demedidas ad hoc, como puntos de bonificacin entasas de retorno que permitan introducirlos64, sonusadas como sustitutos de la zanahoria y el garrote,representados, respectivamente, por el incremento delas ganancias y la prdida de negocio que un mercadocompetitivo ofrece. Pero, por lo general, esextremadamente difcil determinar si el incremento delas ganancias es resultado de una mayor eficiencia, delcambio en las condiciones de mercado o de fallas demercado que permiten ganancias monoplicas. Cuantoms trata el regulador de supervisar directamente elproceso productivo de la empresa, termina msfcilmente replicando en su interior lo que hace elpersonal de la empresa regulada.

Cuarto, las comisiones reguladoras encuentran difcilajustar las tarifas para reflejar cambios queprobablemente puedan darse en el costo o la demanda.

La fijacin de las tarifas est atada al ao de referenciahistrico, y los probables cambios en los costos futurosque se atribuyan a la inflacin, por ejemplo, sonusualmente considerados como demasiadoespeculativos como para sustentar el alza de lastarifas65. De forma similar, los comisionados saben quelos cambios en el precio afectan la demanda y, porende, tambin los ingresos. Por ello, generalmente notoman en cuenta los cambios probables en la demanda.Es usualmente imposible hacer estimadosrazonablemente correctos sobre la elasticidad de lademanda, ya que los consumidores se adaptangradualmente y de distinta forma a los cambios enlos precios a medida que pasa el t iempo.Consecuentemente, las comisiones reguladorasencuentran particularmente difcil escoger entre losmodelos expertos de elasticidad de demandapresentados por las partes en conflicto66.

Finalmente, es difcil para los reguladores determinaruna estructura de tarifas apropiada, ya que,

virtualmente, no existe forma de determinar quproporcin de los costos fijos y costos comunes debeasignarse a cada clase de consumidor. Puedeargumentarse que, por razones de eficiencia, unacomisin reguladora debera distribuir los costos fijosentre las clases de consumidores de forma inversamenteproporcional a su elasticidad de demanda, haciendoque aquellos ms propensos a dejar de utilizar el servicioante incrementos en el precio sean los que paguenmenos. Pero esta frmula enfrenta los problemasprcticos de tener que producir estimados de elasticidadde demanda67.

De forma similar, la asignacin de los costos comunesen un mercado competitivo se determinaprincipalmente por la demanda comparativa delproducto final. El carnicero cobra menos por kilo decogotes que de pechugas de gallina no porque hacercrecer cogotes requiera ms granos de alimento porkilo sino porque la gente compra menos cogotes. Deesta forma, la asignacin de costos comunes enmercados regulados se ve afectada por la incertidumbrerelacionada con la demanda comparativa. Esteproblema se agrava cuando los diferentes cuerposregulatorios (estatal y federal, en el caso de unaempresa de telefona) tienen jurisdiccin sobre serviciosfinales diferentes, algunos de los cuales compartencostos. La separacin de costos tiende entonces, desdeun punto de vista econmico, a reflejar factorespolticos y otros factores arbitrarios. Por ltimo, lascomisiones reguladoras no son proclives a experimentarcon distintos sistemas de precios y desarrollar frmulascomplejas para la fijacin de tarifas, permitiendo as eluso ms eficiente de las plantas existentes (como, porejemplo, los planes de tarifas fuera de horas pico quepermitiran menores precios cuando la capacidad noest siendo utilizada)68.

En resumen, la necesidad de reglas administrativasprcticas y la dificultad de hacer prediccioneseconmicas sobre cambios en la demanda y en loscostos (particularmente, del efecto de los cambios enlos precios sobre la demanda) hacen imposible para el


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regulador replicar el precio y oferta que resultaran deun mercado competitivo. Bajo un rgimen competitivo,los precios se ajustan muy rpidamente, losinversionistas pueden ganar rentas o sufrir efectoscolaterales, los precios se basan en costos presentes,los cambios en la demanda que resulten de los cambiosen el precio son tomados en cuenta como ocurren, ylas empresas experimentan con distintas estructurasde precios. Con la fijacin de tarifas segn costos, losprecios se mantienen estables por periodos fijos, losprecios fijados pueden no cubrir el retorno esperadodebido a cambios en la demanda, los precios nocambian para reflejar cambios en eficiencia o en lascondiciones del mercado, y las empresas encontrarndifcil experimentar con distintas estructuras de precio.De esta discusin pueden sacarse dos conclusiones.Primero, que los intentos por obtener precisineconmica en el proceso regulatorio no son dignosdel esfuerzo desplegado. Segundo, que en tanto seabogue por la fijacin de precios (o la fijacin de tarifasen base a costos) como un remedio para las fallas demercado, debe estarse en la conviccin, antes deplantear que la regulacin es el remedio, de que elmercado est funcionando muy mal. Dada laincapacidad de la regulacin para reproducir las sealesde precios de un mercado competitivo, slo gravesfallas de mercado justificarn entrar al juegoregulatorio.

2. Fijacin de tarifas histricas

Cuando el gobierno busca controlar los precios demuchas de empresas con costos dispares, como se daen los controles de precios de todas las economas, elnico mtodo prctico es un sistema histrico69. A cadaempresa se le permite cobrar el precio que cobr enuna fecha histrica sumndole, por ejemplo, los costosadicionales o el ocho por ciento adicional por ao.El sistema trabaja a corto plazo porque el preciohistrico es fcil de calcular (se aplica la misma regla atodas las empresas y las bases del sistema sonfcilmente entendidas por la industria y el pblico).Con ello, el sistema tiende a su auto-exigibilidad (self-enforcing).

En el tiempo, sin embargo, el sistema est lleno deproblemas que se vuelven ms serios. Primero, elregulador debe decidir cmo fijar el precio de nuevosproductos, qu hacer con las empresas existentes quelogran bajas ganancias o que estn perdiendo dinero,y cmo tratar la nueva inversin70. Estos problemasrequieren que se considere cada empresa o industria

individualmente, reapareciendo los problemasrelacionados con el clculo de los costos del servicio71.Segundo, unidades del mismo producto que fueronproducidas en momentos distintos, y cuyo costo deproduccin tambin fue distinto, tendrn preciosdiferentes. La existencia de esas combinaciones deprecios lleva a un problema de asignacin: quin recibeel producto de menor precio?

Tercero, la exigibilidad (enforcement) se vuelve an msdifcil cuando se generalizan variedades de evasin. Elcrdito, el pago, los trminos de entrega y losdescuentos pueden ser reducidos. La calidad delproducto puede deteriorarse: los supermercadospueden vender sus estacionamientos libres aconstructores, los abogados pueden reducir el tiempotrabajado por hora facturada. Como sucede con losotros tipos de regulacin del precio, aquellos sujetos aella buscarn mercados no regulados en los cualesvender sus productos: los productores de gas naturalvendern su gas en otros estados; los productores decarne irn a venderla a Canad; los productores deequipos mdicos harn modelos lo suficientementebaratos como para salir de la categora de los gastosmdicos sujetos al control gubernamental.

Cuarto, se vuelve difcil dirigir nuevas inversiones adonde es ms necesario, debido a que no se permiteque los precios se eleven como repuesta al incrementode la demanda de los consumidores o de lasnecesidades de los productores.

En suma, el sistema se vuelve ms y ms complejo amedida que el regulador trata de resolver cadaproblema con precios, calidad y regulacin deasignacin adicionales. Por ello, se tiende a ir a lafijacin de precios segn costos, en donde las empresaso industrias especficas son reguladas individualmentede acuerdo con los principios clsicos.

3. Asignacin bajo el estndar de inters pblico

Los reguladores, frecuentemente, deben asignarrecursos escasos entre postores en competencia, comosucede con las licencias de televisin, las licencias deventa de bebidas alcohlicas, las rutas areas, loscertificados de necesidad para los hospitales o gasnatural. Cuando el regulador no puede usar legalmenteun sistema basado en el mercado (como una subasta)o una lotera, y cuando la oferta del bien o del permisoes demasiado limitada para satisfacer a todos lospostores que cumplen con los estndares mnimos de

69 Vase, en general: MANNING, Emma. The Office of Price Administration. 1960.70 Vase, de manera general: SLAWSON, David. Price Controls for a Peacetime Economy. En: Harvard Law Review 84. 1971. p. 1090.71 Ver: Ibid. pp. 562-564.


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72 Ver: ANTHONY, Robert. Towards Simplicity and Rationality in Comparative Broadcast Licensing Proceedings. En: Stanford Law Review 24.1971. pp. 26-38.

73 Ver: Ibid. pp. 39-45.74 Ver: Ibid. pp. 28-29.

calificacin, el regulador usualmente desarrolla unproceso, como el una audiencia de comparacin, paracomparar a los postulantes y poder determinar cul esel mejor.

Este mtodo para otorgar licencias de televisin,licencias de venta de bebidas alcohlicas, rutas areasy otros recursos escasos, se caracteriza por lanecesidad de decidir (en orden cronolgico): 1. ques lo que se entregar especficamente; 2. cul serel umbral que servir de criterio para eliminar aaquellos que no estn suficientemente calificados; 3.cul es el mejor de los postores restantes; y, 4. porcunto tiempo se otorgar la licencia o el derecho alpostor ganador. La ms difcil de estas decisiones estpicamente la tercera. Para decidir esto, losreguladores usualmente definen una lista de criterioscontradictorios, para luego apoyarse en juiciossubjetivos con el fin de aplicar y balancear talescriterios en cada caso individual72.

El centro del problema del regulador es la tensinentre, por un lado, el deseo por encontrar estndaresque seleccionen objetivamente al ganador del grupofinal de postores y, por el otro, la creencia de que eluso de juicios subjetivos es inevitable porque noexiste un conjunto de estndares que permitaseleccionar uniformemente al mejor de lospostulantes en los trminos del objetivo de unprograma regulatorio73. Los esfuerzos de la ComisinFederal de Comunicaciones para desarrollar estndaresy otorgar licencias de televisin, por ejemplo, la hanllevado a enfatizar la necesidad de diversidad en lapropiedad de los medios y la integracin de laAdministracin con la propiedad como factores clavespara determinar la seleccin74. Sin embargo, aplicadorigurosamente, el primero de estos criterios hubierafavorecido la adquisicin de una estacin en Detroitpor General Motor, en vez de que lo sea por el dueode un peridico de Albuquerque. Y el segundotendera a favorecer a aquellos pocos administradoreslo suficientemente ricos como para utilizar su propiocapital. La Comisin Federal de Comunicacionesmodifica la aplicacin de estos estndaresconsiderando y balanceando subjetivamente otrosfactores, pero entonces es el juicio subjetivo y no estosdos estndares los que terminan decidiendo casoscomplejos. Aun ms, aquellos estndares que puedenser elaborados con suficiente detalle como paraseleccionar de forma objetiva, apartan la decisin delos objetivos primarios del estatuto regulatorio, tal

como sucede con la buena programacin en el casode la Comisin Federal de Comunicaciones. Si elregulador tomara seriamente ese objetivo, sera msprobable que creyera que la decisin responde a unadiversidad de cualidades de los postores encompetencia, como su experiencia previa, suconfiabilidad, sus planes y su respaldo financiero,antes que, solamente, a la diversidad y laintegracin. Pero, salvo que se asigne a cada factorun peso especfico y arbitrario, las comparaciones ala luz de ellos requieren el ejercicio de un juiciosubjetivo. La tarea es una de carcter administrativo,casi como elegir un ejecutivo; los criterios objetivos,si bien tiles y relevantes, no pueden aplicarse deforma determinante si es que se desea encontrar a lapersona ms capacitada para hacer el trabajo. Estatensin entre la necesidad de estndares objetivos yla importancia de los juicios subjetivos crea muchosproblemas para la asignacin sobre la base del interspblico, lo cual es ilustrado, tanto por la asignacinde rutas areas, como por las de licencias de televisin.

Primero, es difcil separar la definicin de lo que estsiendo asignado y de quin lo obtendr. Al definir elqu, tambin podra estarse definiendo el quien. Paraevitarlo, la Direccin de Aeronutica Civil realizaaudiencias masivas para los procesos de asignacinde rutas en todo el Sur, en donde las preguntas comoel qu y los quin son tratadas simultneamente.Delta Airlines podr argir, por ejemplo, que elDirectorio debe otorgarle la ruta Tucson-Losngeles (pues es el candidato ms lgico), mientrasque National Airlines podra pedir una ruta El Paso-Los ngeles con un escala en Tucson (para la cualsera el candidato ms lgico). El nmero decombinaciones que pueden plantearse en dichasaudiencias de la Direccin de Aeronutica Civil essuficientemente amplio.

Segundo, una vez pasado el estadio de mnimacalificacin, el proceso de seleccin se encuentra conun problema an mayor que es el establecimientodel estndar antes discutido: hay demasiadosestndares sin reglas claras sobre cmo aplicarlos acasos individuales o cmo deben ser ponderados.Cuando la Direccin de Aeronutica Civil otorga rutas,toma en cuenta diversos factores, como, por ejemplo,si el operador brindar el servicio efectivamentedeseado por el pblico, si puede generar beneficiosal trfico que est fuera del segmento usualmenteatendido, si habr integracin de rutas, las


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75 KEYES, Alan. Survey of Route Entry Awards by the CAB, 1969-74. En: Oversight of Civil Aeronautics Board Practices and Procedure: HearingsBefore the Subcommitee on Administrative Practice and Procedure of the Senate Commitee on the Judiciary. 94avo Congreso, sesin 1. 1976.p. 2545 (en adelante, Apndices de las Audiencias).

76 Bureau of Operating Rights, Civil Aeronautics Board, the Domestic Route System: Analysis and Policy Recommendations. 1974. pp. 50-52;reimpreso en los Apndices de las Audiencias. Nota 75, supra. pp. 2235; 2290-2292.

77 Ver: ANTHONY, Robert. Nota 72, supra. pp. 46-48.78 Bureau of Operating Rights, Civil Aeronautics Board, the Domestic Route System: Analysis and Policy Recommendations. Nota 76, supra. p. 52;

reimpresos en los Apndices de las Audiencias. Nota 75, supra. p. 2293.79 Ver: SCHWARTZ, Bernard. Comparative Television and the Chancellors Foot. En: Georgetown Law Journal 47. 1959. p. 65.80 Greater Boston Television Corp versus FCC. 444 F. 2d 841 (D.C. Circuit) (1970), certiorari. Denegado 403 United States 923 (1971); In re Alabama

Education Television Committee. 50 F.C.C. 2d 461, 32 Rad. Reg. 2d (P y F) 539 (1975). Vase en general: Citizens Communications Center versusFCC. 447 F. 2d 1201 (D.C. Circuit) (1971).

81 Vase, por ejemplo: Hearst Radio, Inc. 15 Federal Communications Comisin 1149 (1951).82 Ver: Ibid. pp. 565-566.

necesidades de las comunidades locales, los modeloshistricos de servicio, los efectos que ocasiona aldesviar el trfico de otros operadores, y la necesidadde fortalecimiento financiero de los operadores75. Sinembargo, nunca ha quedado claro cmo es que estoscriterios fueron aplicados, o cmo van a serponderados entre ellos76.

El resultado de tener estndares que simplemente listanfactores sin prioridades claras es tener audienciasinmanejables77. El nmero de temas se mantieneabierto; cada postor se inclina por la preeminencia delcriterio que lo favorece; la evidencia por cada tema seacumula (pues quin sabe qu argumento final ser elque haga la diferencia en un caso complejo). Tambinpuede resultar que haya decisiones inconsistentes, puesno hay forma de que el pblico o las Cortes puedandeterminar si la agencia reguladora ha ponderado demanera uniforme en cada caso. Tanto as que elpersonal de la Direccin de Aeronutica Civil describilos resultados de la eleccin de operadores llevada acabo por la Direccin como aleatorios78. Al final, elpblico comienza a sospechar que existe corrupcin,pues las rutas altamente valorizadas, los permisos olos bienes son asignados sin estndares claros, porfuncionarios elegidos polticamente que estn sujetosa la tentacin de pagar con ello deudas polticas79.

Tercero, el proceso de renovacin favorece a las empresaspreexistentes. La Comisin Federal de Comunicacionesslo ha rechazado la renovacin de las licencias detelevisin dos veces en toda su historia80. Esto no essorprendente si consideramos que confrontadesempeo probado o fracaso frente a las promesas delos posibles entrantes. Tambin fuerza a los reguladoresa darse cuenta de que las personas identificablesterminan confiando que mantendrn sus licencias pesea las advertencias del regulador de que ello podra noser as81. La tendencia regulatoria de proteger esosintereses identificables hayan o no recibido advertenciaslos incumbentes puede reflejar factores polticos,legales o morales. Cuando la eleccin entre postoresen conflicto se basa en otros factores, el ser incumbentees determinante pues seala a un slo postor.

4. Asignacin de recursos histrica

As como la historia puede ofrecer un estndar simplepara evitar temporalmente la fijacin de precios segncostos, tambin puede servir para evitar la complejidadde la asignacin segn el inters pblico, pero a unprecio determinado. Los bienes sujetos a reduccionestemporales de la oferta (como el petrleo en 1976, oel gas natural en 1977) pueden asignarseprovisionalmente de acuerdo con el uso histrico enun ao previo, restando un x por ciento. Este sistematiene varias de las virtudes y defectos de la fijacin deprecios histrica. Es tambin inestable y tiende aconvertirse en una asignacin segn el inters pblico.

Un primer y gran problema surge de la crecientenecesidad de hacer excepciones. A medida que eltiempo pasa, la asignacin histrica se vuelve cadavez ms injusta. Mientras una familia necesita msagua para ms nios, otra la necesita para regar sujardn. Mientras la empresa A puede fcilmente usarcarbn cercano en vez de petrleo, la empresa B no.Las necesidades especiales por mayores cantidadesdel producto son ignoradas. Deben tomarse en cuentatambin a los entrantes. Las familias se mueven,nuevas empresas buscan entrar en la industria. Ignorara la nueva familia es injusto, e ignorar a la nuevaempresa amenaza con llevar al estancamiento.Finalmente, a menos que las cuotas sean modificadas,los modelos industriales existentes permanecerncongelados. La industria es incapaz de responder alcambio de las necesidades de los consumidores o alas nuevas tecnologas. Como se hacen estasexcepciones, los factores que las justifican proliferany nuevamente se llega a un sistema an ms complejo,el cual se va tornando en una asignacin segn elinters pblico.

Segundo, la asignacin histrica de un bien de ofertaescasa requiere tpicamente de controles de precio. Unavez que los controles de precio se instituyen puedendarse los problemas ya discutidos82. Si estos controlesno se instituyen, la asignacin simplemente otorgar aaquellos con derechos histricos el poder de ganar


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rentas con su transferencia, vendiendo, por ejemplo,licencias para taxis o para venta de bebidas alcohlicasa quienes ms paguen por ellas. Este problema puedeevitarse solamente cuando existan controles temporalesy la reventa sea poco prctica (como en el caso delracionamiento del agua en California).

Tercero, los controles de asignacin extendidos, comolos controles de precios extendidos, son usualmentetemporales. Esto produce el incentivo perverso de elevarlos precios o aumentar el consumo antes de que loscontroles sean impuestos, de modo que el grupo deusuarios afectados es mayor cuando se hacen efectivos.

5. Establecimiento de estndares

Aunque la fijacin de estndares est tan generalizadoy es usado en contextos tan diferentes que lageneralizacin se torna peligrosa, estos programasregulatorios comparten ciertos rasgos comunes.Idealmente, podra esperarse que los reguladoresestablezcan estndares mediante el uso de los principiosde costo-beneficio. El proceso real, ya sea que involucreel establecimiento de estndares de seguridad,estndares de salud o ambientales, difiere radicalmentede este ideal de planificacin de polticas pblicas. Enparticular, se apoya fuertemente en el debate polticosobre la descripcin del problema a resolver (porejemplo, la auto seguridad) y sobre los aspectoscausales que tratarn de controlar (por ejemplo, losfrenos y los cinturones de seguridad, pero no sealesluminosas exteriores que adviertan sobre velocidadesexcesivas).

La agencia trabaja sobre la base de los precedentesque existen para la creacin de estndares iniciales.OSHA, por ejemplo, simplemente volvi a publicarcientos de estndares de seguridad existentes quereuni de otras organizaciones, incluyendo reglas tandesactualizadas como la de prohibir el uso de hielo enel agua potable por temor a que el hielo fuera cortadode pozas contaminadas83.

Aun ms, el proceso de formulacin de estndares nose apoya sobre un anlisis de costo-beneficio sino enuna forma de negociacin entre las partes afectadas,en la que los factores polticos pueden jugar un rolimportante. El procedimiento tambin est sujeto alargas demoras. El desarrollo de estndares de seguridadpara los automviles, por ejemplo, se ha arrastradodurante aos: ms de 10 aos para las restriccionespasivas, 7 para los frenos, y casi 8 para los neumticos84.Los estndares resultantes han probado sersorprendentemente inflexibles y resistentes al cambio.La Administracin de Seguridad del Trfico en CarreterasNacionales-ASTC (National Highway Traffic SafetyAdministration-NHTSA), por ejemplo, descubri en 1976que el estndar para la proteccin de la cabeza de lospasajeros en automviles, formulado en 1969, no eraefectivo, pero no ha podido cambiarlo hasta ahora85.

Estas caractersticas se dan naturalmente debido aproblemas endmicos en la mayora de programasregulatorios de establecimiento de estndares. El mstpico y serio de estos problemas es la necesidad ydificultad del regulador de obtener informacincompleta y exacta en la cual confiar86. Las fuentesde informacin del regulador son normalmentelimitadas y cada fuente tiene sus defectoscaracterst icos87. La industria puede ofrecerinformacin relevante, particularmente respecto dela tecnologa, los costos probables y el impactoeconmico esperado. Pero la postura adversaria a lade la industria comnmente lleva al regulador adesconfiar de la informacin proporcionada por laindustria, ya que sta tiene incentivos para ofrecer lainformacin ms favorable para ellos88. Dado que laindustria debe ofrecer informacin relevante para unestndar especficamente propuesto, esa relacinadversaria limita la produccin de informacin completaque resulte til para el desarrollo de estndaresalternativos. Slo, ocasionalmente, el regulador puedesuperar estos problemas explotando las potencialesrelaciones adversarias entre los diferentes elementos dela industria o industrias que supervisa89.

83 ZECKHAUSER, Richard y Albert NICHOLS. The Occupational Safety and Health Administration-An Overview. 1977. Dicho documento fuereimpreso en el VI Senate Commitee on Governmental Operations, Study on Federal Regulation. 95avo Congreso, sesin 2.

84 GOTBAUM, Jhosua, SEALE, L, BARUSCH, R, DELIKAT, M y L. MASOUREDIS. The Standard-setting Process in the National Highway Traffic SafetyAdministration. 1977 (artculo indito ubicado en los archivos del autor GOTBAUM, Joshua).

85 Ibid. Seccin sobre restricciones para la seguridad de la cabeza. pp. 9-19.86 Ver H. y H. Tire Company versus United States Department of Transport. 471 F. 2d 350 (7th Circuit) (1972) (estndares gubernamentales

derogados cuando estn basados en informacin inadecuada); National Tire Dealers & Retreaders Assn versus Brenegar. 491 F. 2d 31 (D.C.Circuit) (1974); GOTBAUM, Jhosua. Nota 84, supra. pp. 26-27.

87 Ver: GREEN, Mark y Ralph NADER. Economic Regulations vs. Competition: Uncle Sam the Monopoly Man. En: Yale Journal Law 82. 1973. pp.871-875. Ver tambin: United States versus Automobile Mfrs. Assn. 1969, 87, 456 (C.D. California. 1969) (decreto confirmatorio); NOLL, R.Reforming Regulation. 1971. pp. 99-100.

88 Ver: National Tire Dealers & Retreaders Assn versus Brinegar 491 F. 2d 31 (D.C. Circuit) (1974). Ver tambin: United States versusAutomobile Mfrs. Assn. 1969, 87, 456 (C.D. California. 1969) (decreto confirmatorio agrupando, entre otros, restricciones en lapublicidad de investigacin y desarrollo relacionado con instrumentos); 117 Congreso Rec. 15. 1971. pp. 626-627) (comentarios deBURTON).

89 Ver Chrysler Corp versus Department of Transport. 515 F. 2d 1053, 1060- 61 (6th Circuit) (1975) (La iniciativa de General Motors para lograr laaprobacin de sus especificaciones para faros delanteros rectangulares le confiere una ventaja competitiva sobre Chrysler); GOTBAUM, Joshua.Nota 84, supra. pp. 13-14.


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En vez de eso, la agencia puede recurrir a su personalen cuanto a experiencia e informacin. Sin embargo,mucha de la informacin necesaria es tan detallada queslo puede obtenerse replicando la experiencia de laindustria90. Cmo puede determinar la agencia, porejemplo, las caractersticas precisas de una carretera paracualquier clima, parmetro que pueda utilizarse paraprobar las caractersticas de desgaste comparativo,desinflado y distancia de freno de los neumticos?Podr una prueba de cinco mil millas, en vez de unade diez mil, distinguir las llantas que se desgastanrpidamente en las primeras cinco mil millas pero luegoms lentamente? ASTC pudo responder preguntas tandetalladas pero a la vez importantes luego de los 8 aosde esfuerzos para el establecimiento de estndares paralos neumticos, y slo despus de contratar comomiembro del personal a un hombre que se retir comovice-presidente de Uniroyal, empresa en la que trabajtreinta aos91. Sin considerar los problemas de conflictode intereses inherentes a estas situaciones, no slo espoco prctico, sino tambin un desperdicio tratar decrear una segunda empresa de automviles al interiorde la ASTC, como replicar la gran cantidad de experienciade la industria dentro del gobierno federal.

La agencia puede tambin buscar ayuda de expertosexternos como autoridades acadmicas o consultores92.Sin embargo, frecuentemente estos expertos no poseenla cantidad de informacin detallada y actualizadanecesaria para establecer un estndar adecuado. Ellos,normalmente, tambin deben obtener su informacinde la industria. Finalmente, los grupos de consumidores,quienes usualmente tienen posturas adversas a laindustria, suelen tener menos experiencia que el resto.Aunque recurran a la ayuda de los competidores dentrode la industria, muchas veces dependen de la agenciareguladora y de expertos externos para obtenerinformacin. An ms, la informacin disponible entodo lugar puede ser menos completa de lo que elregulador quisiera. Para evitar el uso de estndarespasados, las agencias reguladoras pueden versetentadas a pronosticar en qu medida la industria estaren capacidad de desarrollar nueva tecnologa paraalcanzar el estndar.

La necesidad de desarrollar informacin en una relacinadversaria a aquella que produce la industria hace quela exploracin de estndares alternativos consumamucho tiempo y que sea difcil coordinar estndaressuperpuestos93. El mtodo adversario de recopilacinde informacin produce preguntas y respuestas quevienen y van relacionadas con un estndar propuestoespecfico, que slo permite modificaciones con eltiempo. Adems, mientras las mismas empresas estnafectadas por distintos estndares, las respuestas a losrequerimientos de informacin dependern de la accinde otras agencias, particularmente si son varias las queestn involucradas94.

Un segundo problema relacionado con elestablecimiento de estndares es el relacionado conlas acciones para su exigibilidad. Los reguladoresdeben tener estndares que puedan exigirse de formasimple y prctica. Las pruebas para determinar suacatamiento deben ser fcilmente aplicables por laindustria y el personal de la agencia reguladora. Estolleva a que el diseo del estndar tienda a facilitar suexigibilidad ms que a buscar los fines para los cualesse cre. Por ejemplo, el estndar de restriccin pasivade la ASTC debi disearse de tal forma que puedaaplicarse a la construccin de una prueba torpe, inclusosi hacerlo implicaba incluir en el estndar caractersticasno relevantes para la proteccin del ser humano95. Elregulador, usualmente, tendr que escoger entre losestndares de diseo, que son fcilmente exigibles,y los estndares de desempeo, que fomentan eldesarrollo de nueva tecnologa96. La necesidad de lograrsu exigibilidad inclinar esta eleccin en la primeradireccin. Y mientras ms reducidos sean los recursosde la agencia reguladora, ms tendr que apoyarseen el acatamiento voluntario para lograr suexigibilidad, lo cual nuevamente inclina la eleccinhacia estndares simples que la industria considererazonables.

Tercero, el establecimiento de estndares afectaadversamente la competencia dentro del mercadoregulado, pues hace que el costo de realizar negociossea ms alto, elevando as las barreras de entrada en

90 Nota 87, supra; GOTBAUM, Joshua. Nota 84, supra. p. 18.91 Boceto preliminar de GOTBAUM, Joshua. Nota 84, supra (ubicado en los archivos del autor).92 Ver: Automotive Parts & Accessories Assn versus Boyd. 407 F. 2d 330, 342 (D.C. Circuit) (1968); MORRIS. Motor Vehicle Safety Regulation:

Genesis. En: 33 Law & Contemporary Problems 33. 1968. pp. 536, 557, 560; GOTBAUM, Joshua. Nota 84, supra. Seccin sobre restriccionespara la proteccin de cabeza, pp. 11-12; seccin sobre estndares sobre combustibles econmicos, pp. 4.

93 Ver: GOTBAUM, Joshua. Nota 84, supra. Seccin sobre estndares de combustibles econmicos. p. 11; la tension entre combustibles econmicosy los estndares de control de emisiones de automviles. pp. 13-14; Comment, Regulatory Reform: Will an Injection of Competition Cure thePatient?. En: Tulane Law Review 52. 1978. pp. 362, 373 y Tulane Law Review 72. 1978.

94 Ver: CUTLER, Lloyd y David JOHNSON. Regulation and the Political Process. En: Yale Law Journal 84. 1975. pp. 1406-1407; LOEVINGER, Lee.Regulation and Competition as Alternatives. En: Antitrust Bull 11. 1966. p. 101; 122. Para revisar un debate sobre los argumentos a favor yen contra de forzar la cooperacin entre las agencias regulatorias: NOLL, Roger. Nota 87, supra. p. 30.

95 Chrysler Corporation versus Departmen of Transport. 472 F. 2d 659, 675-78 (6th Circuit) (1972).96 La Highway Safety Act of 1966, 23 United State Code 402 (1976), ordena el uso de estndares de desempeo, aunque tales estndares pueden

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