UNIVERSIDAD SAN FRANCISCO DE QUITO

LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS CONTRAPRESTACIONES

QUE COBRA EL CONCESIONARIO DEL NUEVO AEROPUERTO

MARISCAL SUCRE AL PASAJERO.

ANA MARÍA SÁNCHEZ CASTILLO

Tesis de grado presentada como requisito para la obtención del título de Abogado

Quito

Diciembre de 2009

2

Derechos de autor Ana María Sánchez Castillo

2009

3

Este proyecto está dedicado a todas las personas

que compartieron este sueño junto a mí, que me apoyaron y confiaron

en que un día como hoy se podría hacer realidad.

De manera muy especial: A mis padres, mis hermanos y a mi abuela,

personas incondicionales en mi vida.

A Paco, el mejor de mis amigos, mi compañero y copiloto de todas mis aventuras.

A Francisca, Evelyn y Eduardo, porque su amistad es un tesoro invaluable

Un agradecimiento infinito al Dr. César Montaño Galarza, Director de la presente tesis.

4

RESUMEN

El presente trabajo de investigación está enfocado a determinar la naturaleza jurídica de las

contraprestaciones que el concesionario cobra al pasajero que utiliza los servicios del

aeropuerto Mariscal Sucre de Quito así como del Nuevo Aeropuerto Internacional de la

ciudad de Quito, partiendo de un análisis jurídico – doctrinario, el cual develará si tales rubros

son de naturaleza pública o privada. El análisis inicia con el estudio de varias figuras jurídicas

de distinta naturaleza, como son: las prestaciones patrimoniales de carácter público, el precio

privado, el precio público y el tributo, con relación al caso de investigación; en el cual se

abordarán diversos componentes, entre ellos, definiciones, elementos esenciales y régimen

jurídico, los cuales serán analizados con el fin de obtener la respuesta que se adecue de manera

más exacta al problema jurídico planteado.

5

ABSTRACT

The present research work focuses on determining the legal nature of the tradeoffs that the

dealer charges to the passengers who use both Mariscal Sucre International Airport and the

New International Airport services from Quito city, beginning from legal and doctrinaire

analysis, which is going to reveal if these items are from public or private nature. The analysis

starts in the study of several legal figures from different character as these are prestaciones

patrimoniales de carácter público, the private price, the public price and the tributes, in

relation to research case. Many components are going to be dealt including definitions,

essential elements and the legal regulations, which are going to be analyzed in order to obtain

the response that fits accurately in the established legal problem.

6

ÍNDICE

Pag.

Introducción.- … x

Capítulo I.- Las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público

1.1 Introducción al Capítulo … 1

1.2 Los Ingresos Públicos … 2

1.2.1 Características de los Ingresos Públicos … 3

1.2.1.1 Los Ingresos Públicos como una suma de dinero … 4

1.2.1.2 La recaudación de los ingresos públicos por parte de

un ente público … 4

1.2.1.3 La contribución al financiamiento del gasto público … 6

1.2.2 Clasificación de los Ingresos Públicos … 7

1.3 Las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público … 9

1.3.1 Definición de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público … 10

1.3.2 Características de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter

Público … 11

1. 4 Conclusión del Capítulo … 16

7

Capítulo II.- La Figura del Precio Privado aplicada al caso concreto

2.1 Introducción al Capítulo … 17

2.2 Definición del Precio Privado … 18

2.3 Naturaleza jurídica de los precios privados … 18

2.3.1 El precio privado como una tarifa que generalmente

se origina de una relación contractual … 19

2.4 Conclusiones del Capítulo … 29

Capítulo III.- La Figura del Precio Público aplicada al caso concreto

3.1 Introducción al Capítulo … 31

3.2 Definición de Precio Público … 32

3.3 Naturaleza Jurídica del Precio Público … 34

3.3.1 Su origen es contractual … 34

3.3.2 Son ingresos públicos de carácter no tributario … 36

3.3.3 Se deben a servicios o actividades inherentes a necesidades

públicas relativas … 37

3.3.4 El precio público es recaudado por un ente público … 38

3.4 Conclusiones del Capítulo … 39

8

Capítulo IV.- La Figura de las Tasas como contraprestaciones que cobra el Concesionario del

Nuevo Aeropuerto Mariscal Sucre al Pasajero

3.1 Introducción al Capítulo … 40

3.2 Los Tributos … 40

4.2.1 Diferencias Elementales entre los Tipos de Tributos … 43

3.3 Definición de Tasa … 49

4.3.1 Naturaleza jurídica de la Tasa. … 52

4.3.1.2. El carácter tributario de las tasas … 53

4.3.1.2. El principio de legalidad en materia tributaria … 53

4.3.1.3 La existencia de un hecho generador … 55

4.3.1.4 Servicios o Actividades inherentes a necesidades

públicas absolutas … 57

4.3.1.5. El destino del valor recaudado por las tasas … 60

4.3.2 Efectos de la determinación de la Naturaleza Jurídica de

las contraprestaciones que cobra el concesionario del

Nuevo Aeropuerto Mariscal Sucre al pasajero. … 63

4.3.2.1. El establecimiento del régimen jurídico aplicable … 64

4.3.2.2. La declaración de inconstitucionalidad de todos los

actos de autoridad que conllevaron a la tergiversación

de la naturaleza jurídica de las prestaciones que cobra

el concesionario del nuevo Aeropuerto Mariscal Sucre

9

al pasajero. … 64

4.3.2.3 La recuperación de las facultades de cobro y

recaudación de las tasas aeroportuarias del

Aeropuerto Mariscal Sucre de la ciudad de Quito. … 65

Conclusiones.- … xiii

Bibliografía.- … xvii

10

INTRODUCCIÓN

La construcción del Nuevo Aeropuerto Internacional de la ciudad de Quito, desde sus

inicios constituyó un proyecto de interés nacional, tal como lo establece el Decreto Nº 885 de

23 de octubre de 2000; el cual autorizó al Municipio del Distrito Metropolitano de Quito, a la

construcción, administración y mantenimiento de este nuevo Aeropuerto, facultándolo para

ejercer tales actividades de forma directa o a través de otros entes de naturaleza pública,

privada o mixta, mediante formas contractuales como la concesión, la asociación, la

capitalización o cualquier otra prevista en el ordenamiento jurídico.

La relevancia del mencionado proyecto se refleja no sólo en la magnitud económica de

su inversión o en las expectativas que generó en el ámbito tecnológico y de servicio, en

autoridades y en el público en general; sino desde la perspectiva jurídica, tomando en

consideración la promulgación de una nueva Constitución de la República del Ecuador; la cual

presenta nuevas regulaciones en el marco del servicio aeroportuario y de la naturaleza de los

11

recursos que provengan de él; siendo una normativa de aplicación obligatoria para todos los

ciudadanos.

Esto obviamente ha desatado un polémico debate y ha convertido al Nuevo

Aeropuerto Internacional de Quito en el centro de interés - y hasta cierto punto de

preocupación – debido a que comenzaron a generarse ciertas inquietudes sobre la legalidad

con que se inició y se mantiene hasta la actualidad los procesos de concesión, construcción y

administración de dicho aeropuerto; por lo que se ha prestado como materia de análisis

jurídico desde sus diferentes aristas; en especial, aquella que va direccionada a determinar si los

recursos que se generan del Aeropuerto Mariscal Sucre y, del Aeropuerto Internacional de

Quito, se deben considerar de naturaleza pública o privada; tomando en consideración que

son recaudados por el concesionario y no por la Administración.

Es así, que el presente estudio tiene como propósito determinar cuál es la naturaleza

jurídica de las contraprestaciones que cobra el concesionario del Nuevo Aeropuerto Mariscal

Sucre al pasajero, a partir de un análisis doctrinario y jurídico; en el cual sostengo que dichas

contraprestaciones corresponden a la figura de tasas aeroportuarias.

Para ello, he dividido esta investigación en cuatro capítulos, en los cuales trataré a

diferentes figuras jurídicas con el propósito de analizarlas y compararlas con el caso de

estudio, para de este modo lograr determinar cuál de ellas encuadra sus elementos,

características, objetivos, funciones y régimen jurídico aplicable, de forma más precisa, a la

naturaleza jurídica de dichas contraprestaciones.

En el primer capítulo, analizaré a las prestaciones patrimoniales de carácter público

con el objeto de resaltar sus singularidades y denotar su relación con la figura de los tributos;

esto con la finalidad de fijar la trascendencia de la determinación de los ingresos públicos y su

alcance en el tema de estudio.

12

En el segundo capítulo, la figura a estudiar es el precio privado; su definición y su

naturaleza jurídica serán los elementos de análisis en comparación a las prestaciones que cobra

el concesionario del Nuevo Aeropuerto Mariscal Sucre al pasajero, para de esta forma afirmar

su procedencia o descartar la posibilidad de otorgar a dichas prestaciones la naturaleza jurídica

de carácter privado.

En el tercer capítulo, expondré un estudio basado en los precios públicos y la relación

que pueda presentarse con el tema de análisis; y desde esta perspectiva intentaré esclarecer la

naturaleza jurídica de las contraprestaciones que cobra Quiport al pasajero en razón del Nuevo

Aeropuerto Internacional de Quito.

En el cuarto capítulo, finalmente relacionaré a la figura los tributos con el caso de

análisis, para realizar la correspondiente comparación entre éstos, y solucionar, mediante

argumentos jurídicos y doctrinarios, el problema propuesto en este trabajo de investigación.

13

CAPÍTULO I

LAS PRESTACIONES PATRIMONIALES DE CARÁCTER PÚBLICO

1.2 Introducción al Capítulo

Las prestaciones patrimoniales de carácter público, como lo veremos a

continuación, constituyen ingresos que pueden enmarcar desde tributos y precios hasta

figuras como las multas, entre otras. Es decir, que cuando funciona como ingreso de

derecho público relacionado a la figura de los tributos, se ve como un mecanismo

para solventar el gasto público.

Hemos considerado al estudio de estas prestaciones precisamente como punto de

partida de esta investigación, para constatar si la naturaleza jurídica de las

contraprestaciones que cobra el concesionario del Nuevo Aeropuerto Internacional

14

Sucre al pasajero, pueden considerarse como recursos públicos, y específicamente,

como prestaciones patrimoniales de similar naturaleza.

Por ello, enunciaremos la definición de los ingresos públicos, sus características y

demás elementos distintivos en relación al caso de estudio; y finalizaremos destacando

la figura de las prestaciones patrimoniales de carácter público y su supuesta analogía

con los tributos.

1.2 Los Ingresos Públicos

El Ecuador, es definido por nuestra Constitución vigente, como un Estado

constitucional de derechos y justicia1 encargado de garantizar a sus habitantes el efectivo goce

de los derechos que en ella se consagran, y de los establecidos en los instrumentos

internacionales suscritos por el país;2 es el responsable de la provisión de los servicios públicos

de agua potable y de riego, saneamiento, energía eléctrica, telecomunicaciones, vialidad,

infraestructuras portuarias y aeroportuarias; entre otros, los mismos que estarán sujetos a los

principios de obligatoriedad, generalidad, uniformidad, eficiencia, responsabilidad,

universalidad, accesibilidad, regularidad, continuidad y calidad.3

1 Constitución de la República del Ecuador, Art. 1.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada. La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución. Los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible. 2 Constitución de la República del Ecuador, Art. 3, numeral 1.- Son deberes primordiales del Estado: Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes. 3 Constitución de la República del Ecuador, Art. 314.- El Estado será responsable de la provisión de los servicios públicos de agua potable y de riego, saneamiento, energía eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, infraestructuras portuarias y aeroportuarias, y los demás que determine la ley. El Estado garantizará que los servicios públicos y su provisión respondan a los principios de obligatoriedad, generalidad, uniformidad, eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad, regularidad, continuidad y calidad. El Estado dispondrá que los precios y tarifas de los servicios públicos sean equitativos, y establecerá su control y regulación.

15

En virtud de ello surge la imperiosa necesidad de contar con recursos direccionados a

solventar y a asegurar la satisfacción de las necesidades sociales de su población, procurando el

bien común para todos sus habitantes. El Estado, al ser el obligado a cumplir con estos

propósitos, requiere ejercer una serie de acciones tendientes a conseguir los recursos

necesarios; es así que nace la actividad fiscal estatal cuyo principal objetivo es obtener ingresos

de las economías privadas para invertirlos en la producción de bienes y servicios

colectivos. De esta manera se deriva lo que conocemos como ingresos públicos.

Los ingresos públicos son considerados como cantidades de dinero que el Estado y los

demás entes gubernamentales perciben con el objeto de financiar el gasto público;4 y que se

pueden componer en muchos de los casos de los tributos y de diversas fuentes, algunas

provenientes de las ganancias generadas en las empresas públicas. Otra definición sobre el

tema la dispensa VILLEGAS, quien afirma que el ingreso público comprende a toda suma de

dinero que ingresa a las arcas estatales, sin importar cual sea su naturaleza económica o

jurídica. 5

A pesar de que esta segunda definición resulte más amplia al momento de especificar lo

que son los ingresos públicos, tomaremos a la primera como referencia para nuestro análisis

en virtud de que requerimos plantear una distinción entre los ingresos tributarios y los no

tributarios en la aplicación al caso concreto; para de esta forma ir descubriendo la naturaleza

jurídica de las prestaciones que cobra concesionario por el Nuevo Aeropuerto Mariscal Sucre

al pasajero.

A continuación enumeraremos las características de los ingresos públicos y su

trascendencia en el estudio del caso planteado.

4 R. INSIGNARES, Curso de Derecho Fiscal, t. I, Digiprint Editores E.U, Bogotá, 2007, p. 321. 5 . VILLEGAS, Curso de Finanzas y Derecho Financiero y Tributario, t. I, Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 49.

16

1.2.1 Características de los Ingresos Públicos

El ingreso público, presenta como elementos esenciales a aquellos que además de

describirlo con particularidad sirven de piezas claves para delimitar su naturaleza y finalidades

intrínsecas. De conformidad al criterio del autor INSIGNARES, expondremos a los siguientes

elementos:

1.2.1.2 Los Ingresos Públicos como una suma de dinero

El autor explica que los ingresos públicos, en la mayoría de legislaciones, incluyendo la

ecuatoriana, se han estandarizado como una prestación en dinero; 6 sin embargo, puntualiza

que existen casos en que se permite la prestación en especies susceptibles de ser valoradas

económicamente, para que luego de determinados procesos, finalmente lleguen a convertirse

en un ingreso público.

Cabe acotar que esta segunda posibilidad – refiriéndome a la prestación en especie – ha

sido descartada por varias legislaciones debido a su compleja aplicación, pues ésta no resulta

muy práctica al momento de su conversión en dinero debido a factores importantes como el

detrimento natural de las cosas, y a su forzoso proceso de comercialización para poder

restituir su valor en dinero y destinarlo a su vez, a la cobertura de necesidades básicas. De ahí

proviene la acepción de que los ingresos públicos deben ser pagados y recaudados en dinero,

tal y como sucede en las prestaciones que se pagan por el servicio aeroportuario, pues se tratan

de sumas de dinero.

1.2.1.2 La recaudación de los ingresos públicos por parte de un ente público

Como segundo requisito esencial para determinar a un ingreso como público, se destaca

el hecho de que su recaudación esté dada por parte de un ente de igual naturaleza7. No

obstante, el autor aclara que es posible encontrar ingresos que son percibidos por entes

6 Código Tributario Ecuatoriano, Art. 15.- Concepto.- Obligación tributaria es el vínculo jurídico personal, existente entre el Estado o las entidades acreedoras de tributos y los contribuyentes o responsables de aquellos, en virtud del cual debe satisfacerse una prestación en dinero, especies o servicios apreciables en dinero, al verificarse el hecho generador previsto por la ley. 7 R. INSIGNARES, Curso de Derecho Fiscal, op. cit., p. 322.

17

privados pero destinados a cumplir finalidades públicas; por lo que estos ingresos no se

consideran como públicos al ser recaudados por entes privados, pues se registran en sus

respectivos presupuestos y no forman parte del erario del Estado.8

En este punto debemos hacer una aclaración pues tal aseveración no resulta una posición

absoluta, ya que otros autores como Fernando ÁLVAREZ RODRÍGUEZ lo desvirtúan señalando

que es posible que entes privados, como las entidades financieras, recauden ingresos públicos

sin que esto modifique su naturaleza, pues lo que marcaría la característica definitiva entre un

ingreso público y uno privado no estaría en quién se encarga de la recaudación, sino del

destino que se provea a estos fondos. 9

Referente a esto y como conocemos, en el caso del Aeropuerto Mariscal Sucre los

pasajeros cancelan por el servicio, prestaciones que han sido denominadas como “tasas

aeroportuarias;” 10 las mismas que fueron recaudadas desde un inicio por Quiport, 11 el

concesionario de ese aeropuerto, y que se destinaban a incrementar el patrimonio de dicha

empresa.

Desde esta premisa podríamos plantearnos las siguientes interrogantes: ¿Es el servicio

aeroportuario un servicio público? ¿Las prestaciones que cobra Quiport a los pasajeros pueden

ser consideradas como tributos o recursos públicos? ¿Deberían ingresar al presupuesto

nacional tales ingresos a pesar de ser recaudados por un ente privado?

En realidad éstas y otras interrogantes, las cuales iremos analizando en el desarrollo del

presente estudio se deben a una cuestión común: la indeterminación de la naturaleza jurídica

8 Ibídem 9 F. ÁLVAREZ. Gestión Tributaria a través de particulares: Apuntes críticos sobre el caso colombiano, publicado en el Boletín del Instituto Ecuatoriano de Derecho Tributario N° 10 de enero de 2009. 10 El Municipio del Distrito Metropolitano de Quito, expidió la ordenanza Nº 055, publicada en el Registro Oficial Nº 380 de 31 de julio de 2001, mediante la cual se creó la Tasa del Aeropuerto Internacional Sucre; la misma que deberán pagar obligatoriamente todas las personas, nacionales y extranjeras, que deseen acceder a los servicios que brinda este aeropuerto. 11 La Corporación Quiport S.A. es una empresa de naturaleza privada conformada por compañías canadienses, estadounidenses y brasileñas; la misma que tiene a cargo la operación, administración, mantenimiento y la mejora del servicio aeroportuario de Quito; inclusive de la construcción del Nuevo Aeropuerto Internacional de la ciudad de Quito, a partir del 16 de septiembre del 2002, fecha en que se suscribió el Contrato de concesión entre el Municipio de Quito, a través de CORPAQ, y Corporación Quiport S.A, por un lapso de 35 años.

18

de las prestaciones que cobra Quiport por el Nuevo Aeropuerto Mariscal Sucre al pasajero. Si

al final de esta investigación nosotros concluimos que dichas prestaciones se enmarcan en la

figura de los tributos, la recaudación podría ser prestada por un ente público o privado, pero

como lo mencionábamos en líneas anteriores, definitivamente deberían destinarse a formar

parte del presupuesto del Estado como un ingreso público, y Pero si por el contrario, se

descubre que la verdadera naturaleza de esas contribuciones obedece a un régimen privado,

entonces ya no hablaríamos de tributos sino de cualquier otra figura susceptible de ser gravada

por un particular y de ser direccionada a incrementar su patrimonio.

Es así que el factor de la recaudación no se muestra como determinante al momento de

realizar el análisis de fondo, sino más bien el destino de estos rubros marcaría una diferencia

importante entre los ingresos de naturaleza pública y los de naturaleza privada; y es

precisamente por ese motivo que retomaremos este elemento en líneas posteriores para su

debida explicación y aporte al caso concreto.

1.2.1.3 La contribución al financiamiento del gasto público

Según la perspectiva de JARACH, los ingresos públicos son una forma de obtención del

poder de compra, necesario para que el Estado pueda efectuar sus gastos; 12 de igual forma lo

reafirma INSIGNARES, cuando asume que los ingresos públicos no pueden cumplir una función

diferente a la de financiar el gasto público13; con la excepción de ciertos objetivos planteados

por la política fiscal que se consignan al financiamiento de servicios, inversiones, bienes

públicos; entre otros, concernientes al desarrollo nacional.14 Con este elemento la función del

ingreso público quedaría limitada de forma exclusiva a la cobertura de las diferentes

12 D. JARACH, Finanzas Públicas y Derecho Tributario, 3era. ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 64 13 R. INSIGNARES, Curso de Derecho Fiscal, op. cit., p. 322 14 Constitución de la República del Ecuador, Art. 285.- La política fiscal tendrá como objetivos específicos: 1. El financiamiento de servicios, inversión y bienes públicos. 2. La redistribución del ingreso por medio de transferencias, tributos y subsidios adecuados.

3. La generación de incentivos para la inversión en los diferentes sectores de la economía y para la producción de bienes y servicios, socialmente deseables y ambientalmente aceptables.

19

necesidades básicas de los habitantes de un país, a través de lo que se ha denominado como

gasto público; con la única salvedad de que cada Estado podría redireccionar una parte de ese

ingreso a cubrir objetivos de política fiscal.

En este escenario resulta imprescindible una vez más, determinar la naturaleza de los

rubros que se cobran a los usuarios por el servicio aeroportuario del Mariscal Sucre y del

Nuevo Aeropuerto, para poder disuadir si éstas corresponderían a un ingreso público, en el

cual el Estado ejercería su poder de imperio; o si se sujetarían a un régimen privado en el cual

el concesionario, en el presente caso, y los pasajeros gocen de una relación definida en un

plano de igualdad.

1.2.2 Clasificación de los Ingresos Públicos

Los autores clasifican a los ingresos públicos desde diferentes perspectivas; algunos

empiezan por su origen y otros, por su perdurabilidad, entre varios aspectos; la gama de

clasificaciones resulta tan amplia como los factores que pueden influir en los ingresos

públicos. Es así que hemos decidido plantear la clasificación expuesta por INSIGNARES en la

cual se destacan los elementos más importantes de las diversas categorías pertenecientes al

conjunto de los ingresos públicos.

Dentro de su clasificación encontramos a los siguientes enfoques:

El primero, que los divide a partir de su fuente generadora en ingresos presupuestarios e

ingresos extrapresupuestarios. La segunda, que toma como punto referencial a la periodicidad

con que se obtienen esos ingresos, catalogándolos como ordinarios y extraordinarios, en el

caso de que pertenezcan a una fuente duradera o si responden una decisión particular del

Estado. 15

15 A. JIMÉNEZ, Lecciones de Derecho Tributario. 4ta. ed., Thomson, México, 2002. p. 405

20

Como tercera categoría, son encasillados de acuerdo a su régimen jurídico aplicable en:

ingresos públicos, que a su vez se dividirían en tributarios, monopolísticos, patrimoniales y

crediticios;16 y en ingresos privados.

Para efectos de la presente investigación, y para dar inicio a nuestro análisis de fondo

tomaremos a la primera y a la tercera categoría como punto de partida, ya que éstas se

encuentran dirigidas a destacar cuál es el sujeto activo perceptor de los ingresos de acuerdo a

su régimen jurídico aplicable estableciendo que en el caso de los ingresos de Derecho público,

prima el poder de imperio que posee el Estado; mientras que en el privado, es la situación de

igualdad que comparte éste con cualquier otro particular cuando ejerce dicha recaudación.

En esta primera categoría, como lo explicamos en un inicio, divide a los ingresos

públicos de acuerdo a su fuente generadora; es decir, si se ubican dentro o fuera del

presupuesto del Estado; el mismo que está llamado a consignar los ingresos y gastos previstos

en el año fiscal 17 y que son destinados al desarrollo económico y social del Estado.

La elaboración de este presupuesto permite controlar la recaudación y la administración

de los recursos públicos a nivel local y nacional; y para esto se ha acudido a clasificadores

presupuestarios como instrumentos que proporcionan la información necesaria sobre los

ingresos y gastos del sector público.

En el caso del Ecuador contamos con un clasificador presupuestario propio sobre los

ingresos y gastos del sector público, 18 en el cual se destacan ítems como los ingresos

corrientes, los impuestos, la seguridad social, las tasas y contribuciones, entre otros; en el que

se incluye a las tasas portuarias y aeroportuarias; es decir que si logramos determinar a las

contraprestaciones que cobra Quiport al pasajero del Nuevo Aeropuerto Mariscal Sucre como

16 R. INSIGNARES, Curso de Derecho Fiscal, op. cit., p. 325. 17 El año fiscal comprende desde el 1º de enero al 31 de diciembre de cada año. 18 El Clasificador Presupuestario de Ingresos y Gastos Públicos de 2009 puede ser consultado en la página web del Ministerio de Finanzas del Ecuador. http://mef.gov.ec/pls/portal/docs/PAGE/MINISTERIO_ECONOMIA_FINANZAS_ECUADOR/ARCHIVOS_INFORMACION_IMPORTANTE/1CLASIFICADOR_2009_OK.PDF

21

tasas, indudablemente nos encontraríamos frente a un ingreso público por una razón de peso:

formaría parte del Presupuesto General del Estado.

Una vez hecha esta acotación importante, y continuando con la tercera categoría que

clasifica a los ingresos públicos de acuerdo a su régimen jurídico aplicable, estudiaremos a

continuación a las prestaciones patrimoniales de carácter público, para luego dedicarnos a los

ingresos que se rigen por el derecho privado, y de esta forma ir descartando sistemáticamente

las figuras de naturaleza pública y privada que no encajen con la naturaleza jurídica de las

contraprestaciones que cobra el concesionario del Nuevo Aeropuerto Mariscal Sucre a los

pasajeros.

1.3 Las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público

En opinión de autor de Dino JARACH, los recursos públicos pueden obedecer a

diferentes fuentes y procedimientos jurídicos, 19 entre los cuales enuncia a los siguientes:

a) Precios de venta de bienes y servicios en el mercado, incluyendo beneficios de las

empresas del Estado y demás actividades que dan origen a beneficios de empresarios

cualquiera fuera el organismo administrativo que opera en el mercado.

b) Tributos en sus diferentes formas.

c) Deuda Pública.

d) Emisión de moneda de papel y otras operaciones monetarias que producen ingresos.

De los ingresos públicos enumerados, en nuestro criterio, los tributos responderían

posiblemente a la categoría más conocida por su importancia y aplicación cotidiana; sin

embargo, los tributos no representarían un grupo aislado de ingresos públicos; sino que por el

contrario pertenecen a un conjunto denominado como prestaciones patrimoniales de carácter

público, las cuales, a pesar de no encontrarse enumeradas en la lista anterior, representan el

19 D. JARACH, Finanzas Públicas y Derecho Tributario. op. cit., p. 64.

22

punto de partida para las figuras tributarias razón por la cual serán materia de nuestro análisis

a continuación.

1.3.1 Definición de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público

MARTÍN QUERALT ha conceptualizado a los ingresos denominados como prestaciones

patrimoniales de carácter público como “recursos de Derecho Público que deben ser

establecidos por ley, y que son coactivos.” 20 FEDELE, por su parte, opina que estas figuras,

también denominadas como prestaciones patrimoniales de derecho público, han formado su

concepción a partir de los tributos; puesto que estos últimos poseen rasgos característicos

consistentes en prestaciones pecuniarias originadas de relaciones meramente obligatorias; 21 y

coincide con la afirmación de QUERALT al añadir que en referencia al resto de prestaciones

patrimoniales, el carácter distintivo de las Derecho Público estaría sujeto al elemento de la

coactividad, por ser quien regula su contenido y posterior ejecución. 22

Lo mencionado en líneas anteriores podría significar en otras palabras, que las

prestaciones patrimoniales de carácter público, de acuerdo a la función que desempeñen – es

decir, si son tributos, precios públicos, entre otros – pueden ser consideradas como figuras

enmarcadas a necesidades de Derecho público; las cuales buscan captar recursos destinados al

erario nacional y que en el futuro servirían de instrumento para cubrir gastos de igual

naturaleza; 23 por esta razón, obviamente están llamadas a acogerse a un principio de legalidad

que además de prescribir cuál será su régimen jurídico aplicable, también establece el factor de

exigibilidad y de acatamiento forzoso para todos sus obligados. 24

20 J. MARTÍN QUERALT, C. LOZANO, J. TEJERIZO, G. CASADO OLLERO, Curso de Derecho Financiero y Tributario, Tecnos, Madrid, 2005. p. 53. 21 A. FEDELE, Appunti dale lezioni di diritto tributario. parte I, Torino, 2003, p. 48-49 22 Ibídem, p. 49 23 Criterio jurisprudencial tomado de la Corte Constitucional Italiana de 8 de julio de 1957, Nº 122; y de 16 de diciembre de 1960, Nº 70 al referirse a la figura de la prestazione patrimoniale imposta. 24 La Constitución Española, en sus artículos 31.3 y 133.1, reserva a la Ley el establecimiento de las prestaciones patrimoniales de carácter público, y de los tributos; estos últimos entendidos como una clasificación importante de este tipo de prestaciones.

23

1.3.2 Características de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público

Este tipo de prestaciones han sido consideradas por varios autores como un género, del

cual el tributo representaría una de sus principales especies por antonomasia;25 entre ellos,

CASADO OLLERO quien establece que lo que caracteriza al instituto tributario respecto a las

prestaciones patrimoniales públicas, de las que constituye la especie más relevante, es su

función, afirmando que “únicamente en el tributo la detracción patrimonial es directa con el

objetivo de concurrir al levantamiento de los gastos públicos” 26

Sin embargo, es necesario aclarar que para otros estudiosos de la materia, éstas no

representarían un género sino que constituirían una herramienta utilizada como término

sinónimo a los tributos;27 tal y como se explica en la siguiente definición: “tributo es una

prestación patrimonial de carácter público o prestación impuesta, entendiendo por aquella que

ha sido establecida unilateralmente por parte del poder público sin el concurso de la voluntad

del sujeto llamado a satisfacerla.” 28

En otro aspecto, y como se lo mencionó en líneas anteriores, las prestaciones

patrimoniales de carácter público se componen de dos características esenciales:

a) Son ingresos de Derecho Público que deben ser establecidos por ley. Esto hace

referencia al hecho de que la prestación en este caso obedece a una decisión unilateral por

parte de los poderes públicos, sin la intervención de la voluntad de los ciudadanos.

Refiriéndonos a la materia de estudio, podemos observar que el Concejo Metropolitano de

Quito emitió la Ordenanza Nº 0154, la cual establece la regulación para el cobro de tasas

aeroportuarias para la aplicación en el Aeropuerto Mariscal Sucre y el nuevo Aeropuerto

25 Las sentencias del Tribunal Constitucional Español Nº 185/1995 de 14 de diciembre, y 182/1997, de 28 de octubre, establecen a las prestaciones patrimoniales de carácter público como una categoría de jurídica más amplia en la que se integran los tributos. 26 G. CASADO OLLERO. La Financiación de los Municipios. Dikinson. Madrid 2005. p. 546 27 Las sentencias del Tribunal Constitucional Español Nº 233/1999, de 13 de diciembre, y 106/2000, de 4 de mayo, utilizan a los dos términos como sinónimos. 28 Definición tomada de la Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 185/1995, de 5 de diciembre.

24

Internacional de Quito; 29 lo que nos haría pensar que encajaría perfectamente en la presente

característica de los ingresos públicos; sin embargo, la referida ordenanza determina como

tarifa a lo que bien podría constituir una tasa; y por esta razón, será motivo de nuestro análisis

posteriormente cuando hablemos de los precios privados.

b) Son coactivos. Los poderes públicos cuentan con procedimientos para exigir el pago,

si éste no se lo realiza voluntariamente. Es decir, la exigibilidad resulta otra cualidad

importante de este tipo de prestaciones.

Desde este enfoque, se nos vienen a la mente ejemplos como los servicios públicos,

debido a que se menciona que solo los entes públicos podrían exigir el pago de las actividades

y servicios prestados; y hasta podríamos aventurarnos a sostener que también nos

encontramos frente a una prestación patrimonial de carácter público cuando existe una

situación considerada como de monopolio; ya que si un particular desea acceder a la

utilización o al aprovechamiento de servicios públicos deberá acudir forzosamente al Estado;

tal y como sucede con el servicio aeroportuario.

Si nos fijamos detenidamente, en este último ejemplo, la única alternativa que le cabe al

particular para eludir el pago de la tasa aeroportuaria es la abstención de recibir dichos

servicios; 30 eso sucede en un régimen de monopolio y más aún, cuando se trata de un servicio

o actividad estatal. El aprovechamiento del servicio de agua potable, el de transporte urbano y

el servicio aeroportuario se sujetan al pago de un tributo o a la cancelación de un precio

público 31 según corresponda, y el usuario estará obligado a cubrir este valor de manera

voluntaria o a través de la coacción estatal.

29 La Ordenanza Nº 0154, publicada en el Registro Oficial N°154 del 28 de noviembre del 2005, denomina a las contraprestaciones cobradas por el Aeropuerto Mariscal Sucre y por las del nuevo Aeropuerto como tasas aeroportuarias. 30 Criterio plasmado en la Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 63/2003 en la cual se establece el alcance de las prestaciones patrimoniales de carácter público en la provisión de servicios públicos por parte del Estado, las cuales son asimiladas a situaciones de monopolio estatal. 31 El precio público constituye un ingreso público no tributario, generalmente derivado de una actividad estatal.

25

Ahora bien, es necesario aclarar que se justifica la presencia de las prestaciones

patrimoniales de carácter público solo en determinados escenarios; y para referirnos al caso

concreto de estudio, debemos analizar cuáles son las circunstancias en que operara esta figura

para por ende concluir si la naturaleza jurídica de las prestaciones que cobra Quiport al

pasajero del Aeropuerto Internacional Sucre, guarda relación con dichas figuras.

Las circunstancias en las cuales se demuestra la presencia de las prestaciones

patrimoniales de carácter público son las siguientes: 32

1. Cuando resulte de una obligación impuesta a un particular por un Ente

Público. Como lo mencionamos en líneas anteriores, el rubro que Quiport cobra al pasajero

del Aeropuerto Mariscal Sucre resultaría ser una imposición para el pasajero que requiere

utilizar este servicio, pues éste no surge de la sola voluntad de contribución del usuario; al

contrario, se trata de una suma de dinero, fijada a través de mecanismos legales y por los

organismos competentes, sin contar con previa aprobación del particular.

El Tribunal Constitucional español señala a la coactividad como el elemento definitorio

de las prestaciones patrimoniales públicas, las mismas que deberán “establecerse por ley sobre

la base de una ausencia de libertad o espontaneidad por parte del ciudadano.” 33 Es decir, que

lo que verdaderamente justifica el origen de las prestaciones patrimoniales públicas se prevé en

la obligatoriedad del usuario a cubrir dicha obligación con la sola intervención de la voluntad

del legislador, que es el representante en este caso, de la voluntad colectiva de los

representantes de los ciudadanos.

Entonces, si este fuera el caso de las contraprestaciones que cobra el concesionario por

el nuevo Aeropuerto Mariscal Sucre al pasajero, y efectivamente nos encontramos frente a una

prestación patrimonial de carácter público; bajo este supuesto el pasajero sí se encontraría en

32 Clasificación tomada de J. MARTÍN QUERALT C. Lozano, J. Tejerizo, G. Casado Ollero. Curso de Derecho Financiero y Tributario. op. cit. p. 56. 33 Criterio emitido por el Tribunal Constitucional español mediante sentencia N° 185 – 1995 de 14 de diciembre de 2009.

26

la obligación de cancelar su valor para poder acceder al servicio aeroportuario, más aún,

cuando conocemos que el aeropuerto es un bien público en régimen de monopolio, lo cual no

le permite al usuario escoger otra alternativa – entendiéndose por ésta como una opción

privada – para gozar de dichos servicios.

2. Cuando el pago derive no tanto de una obligación impuesta por el ente público

sino de la necesidad de acceder a bienes, servicios o actividades que son esenciales

para la vida privada o social. César GARCÍA opina sobre este punto que no solamente se

debe entender por coactividad a la imposición del Estado frente al particular a través de la ley

u obedeciendo a la sola decisión unilateral del Estado; sino que por el contrario también

podemos medir la coactividad desde la perspectiva de que la actividad o el servicio prestado

sea indispensable para la vida personal o social del obligado. 34

En este sentido podemos dilucidar que para que una prestación sea catalogada como

de derecho público deberá abarcar toda actividad Para analizar esta variable con respecto al

caso concreto, deberíamos preguntarnos ¿qué tan esencial resulta un aeropuerto en la ciudad

Quito? Si tomamos en consideración que Quito es una de las ciudades más importantes del

Ecuador, no sólo por ser su capital, sino por el número de habitantes que posee y las

actividades económicas que se manejan en la actualidad, podríamos decir que no solo es

importante sino que resulta imprescindible.

El comercio local y algunas de las exportaciones se dan a través de este medio; las

inversiones también dependen en muchos de los casos, de las facilidades de transporte aéreo

que una ciudad presente. En otras palabras, la importancia de contar con un aeropuerto que

cumpla las medidas internacionales de tecnología y seguridad, tanto en su ubicación como en

su infraestructura, sencillamente son esenciales para la vida privada, social y comercial de un

34 C. GARCÍA NOVOA. El Concepto de Tributo. Tax Editor. Lima. 2009. p. 209

27

país; razón por la cual, nuestro caso de estudio sí se encajaría a la presente condición de las

prestaciones patrimoniales de carácter público.

3. Cuando el pago se lo efectúe por la utilización de bienes, servicios o

actividades prestadas o realizadas por los entes públicos en posición de monopolio de

hecho o de derecho. Para examinar el presupuesto haremos remisión al análisis planteado en

la primera condición; misma en que concluimos que el servicio aeroportuario si se enmarcaría

en un régimen de monopolio estatal.

Una vez realizado el análisis sobre las características y la utilidad de las prestaciones

patrimoniales de carácter público, podríamos llegar a la conclusión de que al parecer intentan

dar solución a circunstancias similares de las que ya se encargaban los tributos, con su

clasificación tripartita de impuestos, tasas y contribuciones especiales; sin embargo, la

justificación de la presencia de las prestaciones patrimoniales de carácter público se basa en la

necesidad de acudir a nuevas vías de financiamiento público distintas de los tributos, debido al

incremento agresivo de los gastos públicos.

Desde esta perspectiva se exige la aparición de nuevas figuras que ya no solamente se

encuentren vinculadas al principio de capacidad contributiva o económica, sino que respondan

a otros principios, como el del beneficio, 35 y es precisamente lo que marca la aparición y la

utilidad de las prestaciones patrimoniales de carácter público.

1. 4 Conclusión del Capítulo

Como pudimos apreciar en este primer capítulo, las prestaciones patrimoniales públicas,

de conformidad con su función, pueden ser consideradas como figuras destinadas a solventar

el gasto público generado en un determinado país, ingresos de derecho público coactivos y

que deben ser establecidos por ley, que comprende a los tributos y a otras figuras no

35 J.M QUERALT, C. LOZANO, J. TEJERIZO, G. CASADO OLLERO. Curso de Derecho Financiero y Tributario, op. cit. p. 55

28

necesariamente de la misma naturaleza, para cumplir con el objetivo de generar recursos

públicos destinados a solventar los requerimientos presupuestarios del Estado.

En cuanto al caso de estudio podemos puntualizar que éste encajó en los elementos

esenciales de las prestaciones patrimoniales de carácter público, pues se trata de una obligación

impuesta a un particular por un Ente Público, derivada de un servicio monopolizado por el

Estado y esencial para la vida privada o social de los contribuyentes, de acuerdo a los

argumentos anteriormente expuestos. Sin embargo, no podemos descartar la posibilidad de

que se trate netamente de un tributo o que responda desde otra perspectiva, a la naturaleza de

un precio.

En tal virtud, daremos paso al análisis de las contraprestaciones cobradas por el

concesionario del Nuevo Aeropuerto Internacional de Quito, en relación con la figura de los

precios privados.

29

CAPÍTULO II

LA FIGURA DEL PRECIO PRIVADO APLICADA AL CASO

CONCRETO

2.1 Introducción al Capítulo

En este capítulo estudiaremos a la figura de la tarifa definida como el precio o la

cantidad que se requiere del usuario por concepto de un servicio público prestado por parte de

un ente privado, muchas de las veces, concesionario del servicio en mención.

De igual forma, al precio privado en general, su definición y características esenciales en

comparación a las contraprestaciones que cobra Quiport al usuario del Nuevo Aeropuerto

Internacional de la ciudad de Quito, para de esta forma afirmar o descartar la naturaleza

privada de dichos recursos.

30

2.2 Definición del Precio Privado.

VALDÉS COSTA define al precio privado como “contraprestaciones recibidas por el

Estado, las cuales doctrinariamente reciben el nombre de precios financieros;” 36

BALLESTEROS, por su parte, afirma que “el precio privado es una tarifa aprobada

administrativamente, por lo general cuando un servicio público ha sido concesionado a una

entidad privada, la misma que lo percibe como contraprestación del usuario por el suministro

y pasa a engrosar su propia tesorería;” 37 y finalmente, hemos tomado el concepto propuesto

por TOSCANO SORIA quien describe al precio privado como “aquel que en su formación,

sigue las leyes económicas de los precios en general, por lo que cabe negociación.”38

Es necesario establecer que estas tres definiciones, con enfoques diferentes pero

complementarios, coinciden en la aseveración de que nos encontramos frente precios privados

cuando el elemento de la coactividad desaparece; es decir, cuando se rigen por la autonomía de

la voluntad; persiste la libertad para obligarse, por lo que no es prescindible ni la ley ni la

coactividad, los cuales representan los elementos esenciales de los tributos. 39

A continuación identificaremos los elementos y características del precio privado; los

mismos que serán revisados con detenimiento con miras a establecer su respectiva vinculación

al caso de estudio y lograr de esta forma determinar la naturaleza jurídica de las prestaciones

que cobra el concesionario al pasajero del Aeropuerto Mariscal Sucre de la ciudad de Quito.

2.3 Naturaleza jurídica de los precios privados

En cuanto a la naturaleza jurídica de los precios privados y en base a las definiciones

anteriormente citadas podemos destacar lo siguiente:

36

R. VALDÉS COSTA. Curso de Derecho Tributario. 2da. ed. Temis. Bogotá, 1996, p. 27

37 A. BALLESTEROS, Manual de Administración Local. 5ta. ed. Wolters Kluwer España S.A. 2006, p. 922 38 L. TOSCANO. Nuevos Estudios sobre Derecho Tributario. Corporación Editora Nacional. Quito: 2006, p. 28 39

Criterio expuesto por César GARCÍA NOVOA en el Seminario “Problemática de los Tributos a propósitos de las Tasas Aeroportuarias” realizada el 17 de noviembre de 2009 en la Universidad Andina Simón Bolívar.

31

2.3.1 El precio privado como una tarifa que generalmente se origina de una relación

contractual.

La tarifa ha sido definida como “la cuantificación del cobro que debe darse por

concepto de la prestación de un servicio;” 40 y también como “un precio que fija la

Administración, para remunerar a quien, en régimen de derecho privado, presta el servicio.41

Bajo esta premisa entenderíamos que los servicios públicos pueden ser gestionados de manera

directa o indirecta; la primera cuando el Estado, a través de sus órganos especializados, es

quien realiza esta actividad; y la segunda se manifiesta cuando la prestación del servicio lo

realizan sociedades o un sujeto privado, concesionario de ese servicio. 42

Para su mejor entendimiento, algunos autores han decidido plantear una diferencia

específica entre las tarifas y los tributos, la cual se expone mediante la siguiente explicación:

Se dice que cuando el usuario paga una tarifa por un servicio público y ésta no ingresa en

las arcas estatales, debería ser calificada de precio privado en razón de la relación contractual

concesionario – usuario; debido a que dichos ingresos incrementan el patrimonio del ente

encargado de brindar el servicio, en las formas de gestión indirecta de concesionario o de

empresa mixta; caso contrario, nos encontraríamos frente a una tasa; la misma que es fijada,

regulada y muchas de las veces, recaudada exclusivamente por el Estado. 43

Para Martín Fernández lo que marcaría la diferencia a la hora de calificar a la tarifa como

tributo – tasa, o como retribución – precio privado; recaería en la estructura misma de la

obligación. 44 Es decir, que la tarifa deberá ser entendida como un precio privado y no como

un tributo cuando se la establezca como una forma de retribución al sujeto que brinda el

servicio público; siempre y cuando actúe en el marco de una relación concesionario – usuario 40 J. BRAVO ARTEAGA. Nociones Fundamentales de Derecho Tributario. 2da. ed. Ediciones Rosaristas. Bogotá, 1997, p. 296 41 Doctrina recogida del criterio de la STS de 23 de septiembre de 2002 y de la STSJ de Castilla y León (Burgos) de 2 de mayo de 2003, Nº 143720. 42

C. GARCÍA NOVOA. El Concepto de Tributo. Tax Editor. Lima. 2009. p. 185. 43 A. BALLESTEROS, Manual de Administración Local. op. cit, p. 921 44

F. MARTÍN FERNÁNDEZ. Tasas y Precios Públicos en el Derecho Español. IEF – Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 316

32

sujeta a normas de derecho privado; caso contrario, podría darse lugar a un precio público; 45

por tanto, deberá tenerse muy en cuenta que la finalidad de la tarifa como precio privado, será

el retribuir el coste del servicio, más el beneficio al que pueda acceder el particular en virtud de

la prestación del servicio público.

Sin embargo, no siempre una tarifa se enmarca a la estructura de un precio privado, sino

por el contrario, a la de los tributos cuando se refieren a servicios públicos esenciales que solo

pueden ser brindados por la Administración o sus órganos especializados, tales como las

tarifas portuarias y aeroportuarias; 46 porque éstas se compondrían de elementos adicionales

importantes como la coactividad – vista como la obligatoriedad que tiene el usuario de pagar

por dicho servicio sin que intervenga su libre elección, como sí ocurre en el precio privado – y

la potestad tributaria – como atribución propia de la Administración, la cual es indelegable, y

le permite crear, modificar y extinguir tributos de conformidad con lo dispuesto en la ley,

indiferentemente de quien brinde el servicio, porque se consiente la posibilidad de que un

ente privado sea quien lo realice.47

En el caso del Aeropuerto Mariscal Sucre y del nuevo Aeropuerto que se encuentra en

construcción, podemos asumir que se produjo una anomalía por así decirlo, si comparamos lo

ocurrido en comparación a la explicación formulada en el párrafo anterior, debido a que por

medio de la Ordenanza Nº 0154 se permitió que el concesionario cobre “tarifas”

aeroportuarias; las cuales se habrían establecido previamente en el Anexo 9 del Contrato de

Concesión; 48 con lo cual, a nuestro criterio se derivaron las siguientes situaciones:

45

C. GARCÍA NOVOA. El Concepto de Tributo. op. cit, p. 186. 46

C. GARCÍA NOVOA. El Concepto de Tributo. op. cit, p. 188. 47 F. ÁLVAREZ. RODRÍGUEZ. Gestión Tributaria a través de particulares: Apuntes Críticos sobre el caso colombiano, Boletín N° 10 de enero de 2009, publicado por el Instituto Ecuatoriano de Derecho Tributario. 48 Ordenanza Nº 154, publicada en el Registro Oficial Nº 154 de 28 de noviembre de 2005, Art. III

33

1.- Que se fije a la naturaleza jurídica de las prestaciones que cobra el

concesionario del Aeropuerto Mariscal Sucre como precios privados.

Para tratar el presente tema empezaremos en primer lugar, por recordar que el precio

privado tiene su origen y destino en actividades y sujetos de derecho privado, en virtud de que

se origina a partir de la voluntad emanada por las partes. 49 Dicho en otras palabras, podríamos

señalar que la fuente generadora del precio privado es un contrato, y en muchos de los casos

suele configurarse a través de la concesión de servicios públicos.

El contrato de concesión, a opinión de GARCÍA NOVOA se trata de una transferencia de

funciones públicas que la Administración cede al particular, 50 para que éste a su vez preste un

servicio público o se encargue de la gestión tributaria.

De igual forma, señala que la concesión de un servicio público se basa en que el

particular pueda brindar dicho servicio al usuario, en una relación regida por el derecho

privado que no supone bajo ningún supuesto la traslación de la titularidad del servicio, sino

solo del ejercicio de facultades para prestarlo y exigir una tarifa o precio privado al ciudadano

como contraprestación.

Cuando esto ocurre, a criterio del mismo autor, el particular ostentaría la potestad

tarifaria, misma que define como “la capacidad para exigir tarifas; como un poder especial del

concesionario, que surge de los términos del contrato de concesión y que le permite fijar el

importe de la tarifa, sin que ésta se encuentre previamente creada o aprobada por una norma

con rango de ley.” Pero ¿éste sería el escenario en el que se desenvuelve el caso de estudio,

tomando en consideración lo estipulado en la Ordenanza Nº 0154 y en el Anexo 9 del

Contrato de Concesión suscrito entre Quiport y la Municipalidad del Distrito Metropolitano

de Quito?

49 H. VILLEGAS. Curso de Finanzas, derecho financiero y tributario, Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 185 50

Criterio expuesto por César GARCÍA NOVOA en el Seminario “Problemática de los Tributos a propósitos de las Tasas Aeroportuarias” realizada el 17 de noviembre de 2009 en la Universidad Andina Simón Bolívar.

34

En todo el texto de la Ordenanza Nº 0154, se habla de “tarifas aeroportuarias”, aunque a

criterio de la Corte Constitucional, la figura de la tarifa no se trataría de otra cosa sino de la

“cuantificación del servicio público esencial, exclusivo del Estado Central, cuyo cobro debe

efectuarse vía tasa por parte del Estado.” 51 Es decir, que la referencia a tarifa solo estaría

dirigida a denominar al valor que deberá cancelar el pasajero por el servicio aeroportuario; o si

se prefiere, a fijar el monto de la obligación tributaria.

El Procurador General del Estado, bajo este dilema ha expuesto lo siguiente:

“… se concluye que en el caso del contrato de concesión vigente con Quiport,

estamos frente a tarifas o precios del servicio aeroportuario que, de

conformidad con el mismo contrato deben ser regulados por la Municipalidad

del Distrito Metropolitano de Quito (…) Estas tarifas no se enmarcan en la

definición de tributos constante en el inciso segundo del artículo 1 del Código

Tributario codificado, porque no constituyen tasas fijadas y recaudadas por el

Estado o sus instituciones por la prestación de un servicio que ellos otorgan, ni

son recursos públicos que pertenecen al Estado o sus instituciones, sino que

constituyen valores regulados por la Municipalidad concedente por la

prestación de un servicio concesionado, que al ser recaudados e ingresar al

activo corriente del concesionario, conforme al contrato de concesión, no

pueden ser considerados públicos sino privados ….. ” 52

En tal virtud, podemos advertir que el pronunciamiento de este organismo de control ya

estaría calificando a la naturaleza jurídica de las prestaciones que cobra el concesionario del

Aeropuerto Mariscal Sucre como precios privados; sin tomar en consideración la definición de

recursos públicos que establece la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado; la

misma que prescribe que son “recursos públicos, todos los bienes, fondos, títulos, acciones,

51 Sentencia Nº 003-09-SIN-CC, Caso Nº 0021-2009-IA, de 23 de julio de 2009. p. 43. 52 Criterio citado del Oficio de la Procuraduría General del Estado Nº 05569 de 5 de enero de 2009. p. 10.

35

participaciones, activos, rentas, utilidades, excedentes, subvenciones y todos los derechos que

pertenecen al Estado y a sus instituciones, sea cual fuere la fuente de la que procedan;…” 53

Y añade que “los recursos públicos no pierden su calidad de tales al ser administrados

por corporaciones, fundaciones, sociedades civiles, compañías mercantiles y otras entidades de

derecho privado, cualquiera hubiere sido o fuere su origen, creación o constitución” 54

Es decir, que los recursos públicos no transforman su naturaleza por una cláusula

contractual; no pueden catalogarse como tarifas a los cargos aeroportuarios puesto que dichas

figuras obedecen a representar a los costos reales del servicio, y que de igual manera deben ser

expedidos y controlados por la Administración; tal y como lo señala el Art. 314 inciso segundo

de la Constitución, que dice “… el Estado dispondrá que los precios y tarifas de los servicios

públicos sean equitativos, y establecerá su control y regulación.” 55

A lo que nos queremos referir con esta explicación, es que no se puede efectuar la

privatización de un servicio público por la sola denominación de “tarifa” en lugar de “tasa”;

no es posible cambiar la naturaleza de los recursos públicos por vía contractual. Así lo define

la Ley Orgánica de Contraloría General del Estado. 56

En igual sentido el Ministerio de Finanzas se ha pronunciado estableciendo que “las

prestaciones aeroportuarias son servicios que benefician directamente a la colectividad, por

consiguiente al ser un servicio público, su retribución debe efectuarse a través del pago de una

tasa y los recursos que por este concepto se perciben constituirán ingresos públicos” 57

En torno a estas aclaraciones, ¿cómo podríamos definir la trascendencia del criterio del

Procurador?; y frente a ello, ¿cuál sería la consecuencia a desencadenarse?

53 Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, Art. 3. 54 Ibídem 55 Constitución de la República del Ecuador, Art. 314, inc. 2. 56 Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, Art. 3, inc. 2.- Los recursos públicos no pierden su calidad de tales al ser administrados por corporaciones, fundaciones, sociedades civiles, compañías mercantiles y otras entidades de derecho privado cualquiera hubiere sido o fuere su origen, creación o constitución, hasta tanto los títulos, acciones, participaciones o derechos que representen ese patrimonio, sean transferidos a personas naturales o personas jurídicas de derecho privado, de conformidad con la ley. 57 Criterio del Ministerio de Finanzas emitido mediante Oficio Nº 5759-MF-DM-SGJ-2008 de 14 de noviembre de 2008.

36

OYARTE explica que la obligatoriedad de acatar el dictamen del Procurador General de

Estado es ineludible para todos los administrados; pues dentro de sus prerrogativas se

encuentra la de establecer cómo debería aplicarse o inaplicarse una norma concreta. 58 Sin

embargo, también indica que existen mecanismos de impugnación de tales criterios, como lo

ejemplifica la Corte Constitucional al declarar la inconstitucional parcial de dicho

pronunciamiento en el cual califica de recursos privados a los rubros que recibe Quiport por

concepto del servicio aeroportuario que se brinda en el Aeropuerto Mariscal Sucre de la

ciudad de Quito. 59

2.- Que surja una delegación expresa de la Administración, a través de un

contrato de concesión, para que un ente privado fije y recaude tasas o tarifas

originadas de la construcción y administración de un bien público como lo es el

Aeropuerto Mariscal Sucre.

La Constitución Política del Ecuador de 1998, en el Art. 249 prescribía que el Estado

sería el responsable de la provisión de servicios públicos como el del agua potable y de riego,

saneamiento, fuerza eléctrica, facilidades portuarias, y otros de similar naturaleza; los cuales

podría prestarlos de manera directa o a través de empresas mixtas o privadas, mediante figuras

como la concesión; añadiendo que las condiciones contractuales no podrán ser modificadas

unilateralmente por leyes u otras disposiciones.60

Bajo el mismo criterio, tenemos a normativas como la Ley de Aviación Civil, la cual

reitera tal situación estableciendo que:

“… se podrá delegar a la iniciativa privada, a través de cualquier modalidad

reconocida por la ley, los aeródromos y aeropuertos existentes en el país a

58 R. OYARTE. Mecanismos de impugnación de los dictámenes del Procurador General del Estado. Revista Nº 6 de la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador. Quito, 2006. p. 193 59 Sentencia Nº 003-09-SIN-CC, Caso Nº 0021-2009-IA, de 23 de julio de 2009, mediante la cual la Corte Constitucional declara la inconstitucionalidad parcial por el fondo del pronunciamiento del señor Procurador General del Estado, contenido en el oficio Nº 5569 de 5 de enero de 2009. 60 Constitución Política del Ecuador de 1998, Art. 249.

37

empresas nacionales o extranjeras que, mediante una licitación, presenten las

condiciones más favorables al desarrollo, mantenimiento y mejoras de las actuales,

sin excluir la posibilidad de la construcción y operación de nuevos aeródromos o

aeropuertos;” 61

Finalmente se complementa dicha aseveración con lo siguiente: “previa autorización del

Presidente de la República, emitida mediante decreto ejecutivo, los municipios podrán

construir, administrar y mantener aeropuertos. Para tal efecto, podrán ejercer estas facultades

directamente o delegarlas a empresas mixtas o privadas mediante concesión….” 62

En este sentido, y bajo el amparo de las normas citadas, el Municipio Metropolitano de

Quito, autorizó a Quiport para que por vía contractual fijara, modificara y extinga las tasas

aeroportuarias correspondiente al actual Aeropuerto Mariscal Sucre y al nuevo Aeropuerto

Internacional, que lleva su mismo nombre. 63 En tal virtud esta situación nos llevaría a dos

posibles hipótesis: por un lado a considerar que el Municipio podría haber cedido su potestad

tributaria 64 al concesionario para que éste fije las denominadas “tasas aeroportuarias”; 65 y por

otro, que no nos encontramos frente a una verdadera tasa, sino que por el contrario, se

configuraría un precio privado o tarifa comercial, si se lo prefiere denominar de esa forma,

proveniente de una fuente meramente contractual. 66

61 Ley de Aviación Civil, Art. 1 62 Ibídem. 63 En el subnumeral 2.8 del numeral 2 del Contrato de Concesión suscrito con fecha 22 de junio de 2005, entre el Concesionario Quiport y el Municipio del Distrito Metropolitano de Quito, se faculta a Quiport para recaudar, recibir y retener todas las tarifas aeroportuarias reguladas por el Municipio de Quito, que se encuentran fijadas en el Anexo 9 del contrato en referencia. 64 La competencia tributaria a criterio de A. HENSEL es la facultad de poder ejercitar el poder tributario, desde el punto de vista material; es decir, que el poder tributario y la competencia tributaria no siempre coinciden, ya que pueden ser atribuidas competencias tributarias también a entes que no estén recubiertos de poderes derivados de un derecho de soberanía estatal. Los entes privados, desde esta perspectiva, podrían ejercer tal competencia sin recaer en ningún tipo de ilegalidad. 65 El Tribunal Supremo Español considera que la potestad tarifaria está “conexa a la idea de gestión de un servicio público y a su fórmula de remuneración”, mientras que la potestad tributaria es “plasmación del concepto de los ingresos públicos de tal naturaleza” (STS de 29 de enero de 1998 y STS de 9 de julio de 1999) 66 Sentencia Nº 003-09-SIN-CC, Caso Nº 0021-2009-IA, de 23 de julio de 2009, mediante la cual la Corte Constitucional declara la inconstitucionalidad parcial por el fondo del pronunciamiento del señor Procurador General del Estado, contenido en el oficio Nº 5569 de 5 de enero de 2009, p. 42

38

Para discernir el primer supuesto, podemos citar a la Ley 2002 – 58, que en su parte

pertinente establece que las tasas y derechos aeroportuarios relativos a los aeropuertos que

hubieren sido autorizados por el Presidente de la República, 67 a ser construidos,

administrados, mejorados, trasformados, operados o mantenidos por las Municipalidades, o a

su vez, por las empresas que mediante concesión hayan sido designadas para ello, “serán

creadas, reguladas, reformadas, fijadas, recaudadas y suprimidas por las Municipalidades

autorizadas a través de ordenanzas que para este efecto se expidan.” 68

Como podemos observar, en ninguna parte del contenido de la ley en mención, se

prevé que el concesionario se encuentre facultado para crear o modificar las tasas o tarifas del

servicio aeroportuario, ya que obedeciendo a un principio de legalidad, necesariamente se

debería contar con la autorización, control y supervisión del órgano estatal competente para

ello. No obstante, sucede todo lo contrario en el caso de estudio, porque paradójicamente así

lo ha prescrito la Ordenanza N° 0154.

Entonces, cabe preguntarnos si bajo este presupuesto ¿se habrían delegado facultades

tributarias al concesionario? Para responder a esa interrogante es preciso indicar que el

Procurador General del Estado ha descartado la posibilidad de que la Municipalidad haya

cedido potestad alguna al concesionario en virtud de que todo lo actuado se lo realizó en

sujeción al Reglamento General de la Ley de Modernización, 69 la Ordenanza Nº 0154 y la

cláusula segunda del Contrato de Concesión; los mismos que “atinadamente” harían referencia

a la figura de las tarifas que se encontraría fijadas en el Anexo 9 del mencionado contrato, y

67 Mediante Decreto Ejecutivo Nº 885, publicado en el Registro Oficial Nº 198 de 7 de noviembre de 2000, el Presidente de la República autorizó al Municipio del Distrito Metropolitano de Quito, para que de forma directa o mediante delegación a empresas de cualquier naturaleza, se encargue de la construcción, administración y del mantenimiento del nuevo Aeropuerto Internacional de Quito, por considerarlo una obra de urgencia y prioridad nacional. 68 Ley 2002 – 58, Art. 2, relativo al Manejo de las Actividades Aeroportuarias en el país. 69 Reglamento General de la Ley de Modernización, Art. 69.- Las concesiones serán otorgadas al sector privado con el objeto de que este último por su cuenta y riesgo, en las condiciones estipuladas en la licitación y el contrato, planifique y construya una obra pública, mantenga y mejore una ya existente o preste un servicio público a cambio de recibir una utilidad por sus inversiones y trabajo.

39

que además, el concesionario estaría facultado a cobrar, en razón de que éste último habría

utilizado sus propios recursos económicos para emprender los proyectos concesionados.

En otras palabras, se aduce que las tarifas aeroportuarias, como la prefieren denominar

en dichos documentos, estarían fijadas bajo la figura contractual con consentimiento del

particular y no de manera unilateral por parte de la Administración, como una potestad

inherente a esta última; más aún si se tratan de tasas y no de tarifas como se pretende hacer

creer.

Por otra parte, también se menciona que Quiport tendría derecho a recibir una

retribución económica, mediante un pliego tarifario pagado por los usuarios del servicio, en

vista de la inversión económica realizada; 70 por lo que este criterio, expuesto por la

Procuraduría General del Estado, nos llevaría a considerar que nuevamente en el caso de

estudio estaríamos frente a precios privados los mismos que se habrían originado de un

recurso público, como lo es el servicio aeroportuario; y que por obra de una estipulación

contractual se habría modificado su naturaleza. ¿Es esto posible?

En cuanto al parámetro de la naturaleza del servicio aeroportuario y de los recursos que

de éste se originan debemos aclarar que bajo la Constitución actual resulta técnicamente

imposible concebir que un servicio inherente al Estado, se transforme en privado a partir de

una estipulación contractual; y vale recalcar que de conformidad con el Art. 424, la

Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento

jurídico; 71 más aún, sobre cualquier cláusula contractual.

Por otra parte, también vale resaltar un aspecto importante contenido en el mismo

cuerpo legal, que es su disposición derogatoria, la cual establece que todas las normas

70 Criterio plasmado en el Oficio de la Procuraduría General del Estado Nº 05569 de de 5 de enero de 2009. p. 7 71 Constitución de la República del Ecuador, Art. 424.- La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público.

40

contenidas en la Constitución de 1998 ya no se encuentran en vigencia; así como los

pronunciamientos que se hubieren hecho en sujeción de ella, pues ya no constituirían

precedentes obligatorios, por contar con criterios y principios constitucionales diferentes a los

actuales. 72

Esta norma lleva consigo “un gran efecto derogatorio, expreso y general, además de

retroactivo” 73 tal como lo califica César MONTAÑO GALARZA, quien a su vez manifiesta que la

nueva Constitución “no tolera ninguna otra norma jurídica del ordenamiento nacional, ya sea

anterior o posterior que esté en oposición.” 74

Si tomamos en consideración esta disposición derogatoria y la normativa constitucional

recientemente establecida sobre el servicio aeroportuario como competencia exclusiva del

Estado Central podemos aseverar que desde esta óptica la fijación de las tasas aeroportuarias

no puede ni debe ser realizada por un ente privado. 75 Por lo que bajo el razonamiento

expuesto en el presente capítulo, podemos asegurar que la naturaleza jurídica de las

prestaciones que cobra el concesionario del Aeropuerto Mariscal Sucre al pasajero no

constituye un precio privado, sino tasas.

Sin embargo debemos aclarar que bajo el parámetro de la recaudación, a diferencia de lo

que se podría pensar, se encuentra permitido que los entes privados ejerzan dicha facultad

frente a los usuarios, sea en el caso de las tarifas o en el de las tasas, tal y como lo explicaremos

a continuación:

72

Constitución de la República del Ecuador, Disposición Derogatoria.- Se deroga la Constitución Política de la República del Ecuador publicada en el Registro Oficial número uno del día once de agosto de 1998, y toda norma contraria a esta Constitución. El resto del ordenamiento jurídico permanecerá vigente en cuanto no sea contrario a la Constitución. 73

C. MONTAÑO GALARZA. “Las Relaciones Internacionales y los Tratados en la Constitución” en el libro La Nueva Constitución del Ecuador: Estado, derechos e instituciones. Corporación Editora Nacional. Quito. 2009. p. 379 74 Ibídem

75 Constitución de la República del Ecuador, Art. 261, numeral 10.- El Estado central tendrá competencias exclusivas sobre: El espectro radioeléctrico y el régimen general de comunicaciones y telecomunicaciones; puertos y aeropuertos.

41

Fernando ÁLVAREZ considera que cada vez resulta más común observar el traslado de

competencias administrativas a manos de entes particulares, tanto a nivel local: desde los

Municipios, como a nivel nacional: por iniciativa estatal, en un sentido de búsqueda de

eficiencia en el área de la gestión pública.

Desde esta perspectiva podríamos interpretar que el Estado puede valerse de la

cooperación de un ente particular para lograr este fin; es decir, para recaudar de manera más

eficiente y puntual los tributos; y en otros casos, obtener financiamiento o servirse del manejo

y operación de servicios o actividades públicas de parte de un particular; obviamente sin

asumir que ello implique la transferencia de ningún privilegio de la Administración hacia el

ente privado en ningún aspecto.

Es así, que ahora se celebran contratos destinados a que sea el particular quien recaude y

recepte las declaraciones tributarias de los ciudadanos, como por ejemplo las entidades

bancarias o financieras; o bien se encargue de brindar un servicio público al usuario, porque a

pesar de tratarse de actividades inherentes a la finalidad social que persigue el Estado, no cabe

la mayor duda de que podrían ser prestadas por particulares siempre y cuando la ley así lo

permita.

En el caso de estudio, el concesionario sí estaría facultado para ejercer la recaudación de

los ingresos públicos derivados del servicio aeroportuario, de acuerdo con la explicación

detallada en líneas anteriores; sin embargo, a nuestro criterio es obligación del concesionario el

respetar el destino de dichos recursos pues no podrían formar parte de su patrimonio dada su

naturaleza.

2.4 Conclusiones del Capítulo

Como hemos apreciado, las contraprestaciones que cobra Quiport al usuario del Nuevo

Aeropuerto Internacional de la ciudad de Quito, al derivarse de un servicio público de manejo

exclusivo por parte del Estado Central no constituye una tarifa y por ende no podría

42

enmarcarse a un régimen jurídico privado por los fundamentos revisados en el presente

capítulo.

En tal virtud, continuaremos nuestro análisis a partir de los precios públicos en líneas

posteriores.

43

CAPÍTULO III

LA FIGURA DEL PRECIO PÚBLICO APLICADA AL CASO

CONCRETO

3.1 Introducción al Capítulo

En el presente capítulo analizaremos la figura del precio público en relación con las

contraprestaciones que cobra el concesionario al usuario del Nuevo Aeropuerto Internacional

de la ciudad de Quito con el propósito de establecer si su definición y elementos esenciales se

acoplan de manera exacta al caso de estudio, y de esta forma dar solución al problema jurídico

planteado.

A continuación iniciaremos planteando algunas definiciones de precio público.

44

3.2 Definición de Precio Público

El término precio se aplica no sólo para las contraprestaciones de los particulares por

los bienes estatales; sino también, como ya lo hemos revisado, para el pago originado de

actividades de derecho público que realiza un ente privado; 76 y a pesar de que ambos sean

considerados como precios financieros, su diferencia más connotada está en el régimen

jurídico aplicable y en los sujetos que intervienen en dicha relación.

Partiendo de esta premisa, debemos aclarar que los precios públicos han recibido esa

denominación debido a que el término “precio” tiende a establecer un valor capaz de cubrir el

costo de realizar una actividad o de brindar un servicio; 77 que representa a “una magnitud

establecida en la ley que, aplicada a la base gravable, sirve para determinar la cuantía del

tributo,” 78 la cuantía de los precios públicos y la cuantía de los privados, respectivamente. De

igual forma, se ha escogido la calificación de “público” para distinguirlo del privado,

induciendo a que este precio se fijará en base a criterios públicos; y su control lo ejercerá el

Estado o sus instituciones. 79

La Legislación española por su parte establece que se considerarán precios públicos a:

1. Las contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por las siguientes

circunstancias:

a) La utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio

público.

c) La prestación de servicios o realización de actividades efectuadas en

régimen de Derecho Público cuando:

76

S. GUZMÁN. “El Precio Público.” en el libro Nuevos Estudios sobre Derecho Tributario: Corporación Editora Nacional, Quito, 2006. p. 153 77 J. BRAVO ARTEAGA. Nociones Fundamentales de Derecho Tributario. 2da. ed. Ediciones Rosaristas. Bogotá, 1997, p. 296 78 J. BRAVO ARTEAGA. Nociones Fundamentales de Derecho Tributario. op. cit. p. 297 79 S. GUZMÁN. “El Precio Público.” en el libro Nuevos Estudios sobre Derecho Tributario. op. cit. p. 155

45

- Los servicios o las actividades no sean de solicitud o recepción

obligatoria por los administrados.

- Los servicios o las actividades sean susceptibles de ser prestados o

realizados por el sector privado, por no implicar intervención en la

actuación de los particulares o cualquier otra manifestación de

autoridad, o bien por no tratarse de servicios en los que esté declarada la

reserva a favor del sector público conforme a la normativa vigente.

2. A efectos de lo dispuesto en la letra c) del número anterior no se

considerará voluntaria la solicitud por parte de los administrados:

a) Cuando les venga impuesta por disposiciones legales o reglamentarias.

b) Cuando constituya condición previa para realizar cualquier actividad u

obtener derechos o efectos jurídicos determinados. 80

En realidad, lo que el legislador busca al dar origen a la figura de los precios públicos,

es “instrumentar un sistema de ingresos no tributarios” 81 como propósito principal; sea a base

de actividades o de servicios susceptibles de ser prestados por el sector privado, por que dada

su naturaleza, prescinde del elemento de coactividad.

Mientras que el autor MARTÍN, consolida su criterio afirmando que el precio público es

toda “contraprestación que obtiene un ente público por la prestación de un servicio público, el

desarrollo de una actividad administrativa o de una entrega de bienes en régimen de derecho

público, así como de la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio

público” 82

Para finalizar citaremos a DROMI quien precisa su definición de precios públicos

describiéndolos como “prestaciones que cubren necesidades públicas o de interés

80 Ley Nº 8 sobre Tasas y Precios Públicos de España, expedida el 13 de abril de 1989. Art. 24. 81 E. González García. Concepto Actual de Tributo: Análisis de Jurisprudencia. Aranzadi, Navarra, 1996, p. 44 82 F. MARTÍN FERNÁNDEZ. Tasas y precios públicos en el derecho español. Instituto de Estudios Fiscales, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas. Madrid. 1995. p. 156

46

comunitario, que explican las funciones – fines del Estado; y que pueden prestarse en forma

de obra, función o prestación de interés público y con un régimen jurídico de derecho

administrativo, común a todo el quehacer de la función administrativa” 83

Tomando en consideración las definiciones anteriormente propuestas, podemos

sostener que los precios públicos comparten algunas características en común con las tasas, ; y

en razón de ello, estudiaremos más a fondo su naturaleza jurídica, para establecer sus

diferencias con las tasas, y, comparar posteriormente sus elementos esenciales al caso

específico de las prestaciones que cobra el concesionario al pasajero del Aeropuerto Mariscal

Sucre y del Nuevo Aeropuerto Internacional de Quito; para de esta forma determinar si tales

prestaciones aeroportuarias constituyen o no la figura de los precios públicos.

3.3 Naturaleza Jurídica del Precio Público

Como lo hemos mencionado, los precios públicos pertenecen al conjunto de los

precios financieros; y por tanto, se encuentran regidos bajo principios de derecho financiero.

Su administración y control está sujeto a entidades de derecho público, y a normas de similar

naturaleza; bajo este presupuesto podemos decir que los precios públicos son considerados

como ingresos públicos, en vista que representan cantidades de dinero percibidas por el

Estado y demás entes estatales. 84

Entre sus elementos esenciales se ubican los siguientes: son ingresos públicos de

origen contractual, de carácter no tributario, se deben a Servicios o Actividades inherentes a

necesidades públicas relativas y son recaudados, generalmente por un ente estatal.

3.3.1 Su origen es contractual.

Estos precios de naturaleza pública, desde un punto de vista jurídico, “reconocen su

fuente en el consentimiento del obligado y su causa en la ventaja o provecho que le

83 R. DROMI. Derecho Administrativo. Ciudad Argentina. Buenos Aires. 2001. p. 224 84S. GUZMÁN. “El Precio Público.” en el libro Nuevos Estudios sobre Derecho Tributario. op. cit. p. 155

47

proporciona la prestación estatal.” 85 Es decir, tal aseveración alude al origen contractual de

esta figura porque efectivamente deviene de un compromiso contractual entre el ciudadano y

el ente público; lo cual los convierte en ingresos públicos no tributarios, porque estos últimos

no provienen del poder de imperio del Estado, ni constituyen una imposición al ciudadano,

como sí sucede en el caso de los tributos.

Desde la perspectiva del caso de estudio no podría considerarse al servicio

aeroportuario como un servicio proporcionado en virtud de un acuerdo contractual; porque

de acuerdo a la Constitución este servicio deriva de una competencia exclusiva del Estado

Central; 86 por lo tanto, no podríamos obviar que el Estado ejercería tal competencia en base a

su poder de imperio, y no como producto del acuerdo entre particulares y el ente público.

Basta que dicha competencia haya sido prescrita por la norma suprema de nuestro país, para

que se descarte la posibilidad de considerar a la temática del servicio aeroportuario como una

dinámica que se desarrolle por la simple voluntad de las partes, en un plano de igualdad.

Sin embargo, cabe destacar que los precios públicos surgen de la necesidad de acceder

a los servicios públicos o a las actividades que realiza el estado en “régimen de monopolio o

por la utilización privativa o por el aprovechamiento especial de bienes de dominio público;”

87 motivo por el cual, se sostiene estas figuras deben enmarcarse por naturaleza, al principio de

reserva de ley, al igual que los tributos.

De acuerdo a este criterio, podemos apreciar que en realidad el servicio aeroportuario

sí constituye un servicio público, bajo régimen de monopolio, que debe enmarcarse en el

principio de legalidad y de reserva de ley; no obstante, a pesar de ello no se lograría ajustar a la

definición de precio público, como lo explicamos en líneas anteriores, ya que la Constitución

establece regulaciones específicas y determina competencias exclusivas sobre el servicio

aeroportuario.

85 R. VALDÉS COSTA. Curso de Derecho Tributario. 2da. ed. Temis, Bogotá, 1996. p 23 86 Constitución de la República del Ecuador, Art. 261, numeral 10 87 S. GUZMÁN. “El Precio Público.” en el libro Nuevos Estudios sobre Derecho Tributario. op. cit. p. 154

48

3.3.2 Son ingresos públicos de carácter no tributario

PLAZAS define a los precios públicos como “contraprestaciones recibidas por el

Estado en virtud de una actividad estatal, por la transferencia de un bien público, o por la

explotación de algún recurso público;” 88 los cuales se derivan de los precios financieros, y a su

vez, constituyen ingresos públicos no tributarios.

El autor POVEDA por su parte y en aporte a la definición anterior, aclara que los

precios públicos son prestaciones patrimoniales de carácter público al igual que los tributos

haciendo la siguiente reflexión:

“los precios públicos se instrumentaron a modo de prestación patrimonial con

el objeto de aumentar la capacidad financiera de las administraciones públicas

al exigirse por la utilización del dominio publico, la prestación de un servicio

publico o la realización de una actividad administrativa sin tener que respetar el

principio de equivalencia respecto al coste, lo que conduciría a sobreelevar su

importe y obtener beneficios que sirvieren de financiación sobre añadida sin

estar sometidos al principio de reserva de ley. Esto daría lugar a un trasvase de

supuestos antes de estar sometidos a exigencia de tasa al campo de esta nueva

categoría financiera de carácter no tributario.” 89

Como se puede apreciar en la explicación propuesta por el autor, los precios públicos

no necesariamente deben de regirse a un principio de reserva de ley, pues lo que se intenta

lograr con estas figuras es constituir otro tipo de ingresos que ayuden a financiar el gasto

público, sin que el Estado participe en representación del poder de imperio; y de la misma

forma explica que éstos sirven para obtener una “financiación sobre añadida” en cuanto al

costo del servicio; cuestión que no sucede en las tasas, ya que éstas se fijan teniendo como

límite al costo real del servicio y de mantenimiento, consecuentemente.

88 M. PLAZAS VEGA, El Liberalismo y la Teoría de los Tributos. Temis. Bogotá, 1996. p. 317 89 F. POVEDA BLANCO. Los Impuestos Municipales en España: Pasado y Presente. Dikinson. Madrid. 2005. p. 301

49

Por ello, y bajo la misma línea de pensamiento, GUZMÁN afirma que los ingresos

públicos de carácter no tributario son:

“recursos obtenidos por el Estado, que no se originan en su poder de imperio;

y que pueden provenir de donaciones o legados de particulares; de préstamos

no reembolsables de organismos internacionales o de otros estados; de

empréstitos de gobiernos extranjeros; de actividades que realiza el Estado

compitiendo o no con el sector privado, por las que recibe una

contraprestación; de las ventas o transferencias de los bienes públicos o de la

explotación de recursos de propiedad del ente público ” 90

Dichas figuras constituyen una categoría de ingresos públicos no tributarios, los cuales

se encontrarían destinados a la satisfacción de necesidades públicas, al igual que todas las

figuras pertenecientes al gran conjunto de los ingresos públicos; sin embargo, como podemos

apreciar en esta descripción taxativa, el servicio aeroportuario no se encuentra incluido en ella;

por la sencilla razón de que no responden a precios públicos, sino a tributos.

3.3.3 Se deben a servicios o actividades inherentes a necesidades públicas relativas

DROMI plantea que existen necesidades públicas absolutas y necesidades públicas

relativas; las primeras se conciben prestadas de forma exclusiva por la iniciativa estatal; es

decir, que se tratan de servicios o actividades de naturaleza pública, los cuales son indelegables

y representan el poder de imperio del Estado; mientras que las segundas, no representan a la

soberanía estatal así como las primeros, sino que muestra mayor flexibilidad en el aspecto de

quien presta el servicio o realiza la actividad, pues puede hacerlo un ente privado o público sin

restricción alguna, pero teniendo en consideración que el control estará siempre bajo

responsabilidad del Estado. 91

90S. GUZMÁN. “El Precio Público.” en el libro Nuevos Estudios sobre Derecho Tributario. op. cit. p. 152 91 R. DROMI. Derecho Administrativo. op. cit. p. 225

50

Los precios públicos justamente deben su origen a las necesidades públicas definidas

como relativas o también llamadas como necesidades públicas generales, pues se encuentran

asociadas al progreso y al bienestar social; 92 la colectividad, bajo este parámetro, sería el

destinatario directo del beneficio que procuran transmitir los precios públicos, y generalmente

lo hacen a través de las empresas públicas que prestan servicios públicos, tales como las

proveedoras de luz eléctrica o de agua potable; es decir, que dichos precios operan a través de

ese tipo de necesidades públicas que pueden ser cubiertas por medio de figuras de derecho

público no tributarias.

Sin embargo, este no sería el caso del servicio aeroportuario dada su naturaleza y por el

poder de imperio que ejerce el Estado sobre este servicio que es inherente a las necesidades

públicas absolutas descritas por DROMI; la ejecución de actividades inherentes a la soberanía,

sólo pueden dar lugar a tasas, mientras que todas las otras sumas que el Estado exija como

contraprestación de un bien, como la concesión de uso o goce, la ejecución de una obra o la

prestación de un servicio no inherente, daría lugar un precio, que podrá ser un precio público,

pero que de ninguna manera podría considerarse como tasas o cualquier otro tributo.

3.3.4 El precio público es recaudado por un ente público

Como otro elemento esencial del precio público se vislumbra el hecho de que pueden

ser percibidos por el Estado y sus instituciones de derecho público, configurándose como un

ingreso patrimonial para estas entidades.93 Por lo tanto, bajo este razonamiento quedarían

excluidos todos los precios que pagan los usuarios provenientes de servicios públicos

prestados por entes privados, a través de todas las modalidades y formas de participación

establecidas por la ley, que van a formar parte de su propio patrimonio.

Si embargo, si tuviéramos que analizar el caso de estudio en referencia al presente

elemento que presupone el ente recaudador de los precios públicos, podríamos concluir que

92 S. GUZMÁN. “El Precio Público.” en el libro Nuevos Estudios sobre Derecho Tributario. op. cit. p. 145 93 Ibídem

51

éste por el momento no resulta trascendental para determinar la naturaleza de las prestaciones

aeroportuarias en estudio; pues es un elemento compartido con todas las clases de tributos y

con otros tipos de precios, ya que podría tratarse de un ente público como de un particular, tal

y como se determinó en el capítulo anterior, cuando descartamos la posibilidad de que las

prestaciones que cobra el concesionario al pasajero del Nuevo Aeropuerto Internacional de

Quito constituyan un precio privado.

Por ello, nos centraremos en determinar diferencias más trascendentales entre las

figuras tributarias y no tributarias, pues podrían marcar la verdadera solución jurídica al

problema planteado en este análisis.

3.4 Conclusiones del Capítulo

A partir de los argumentos planteados podríamos concluir que las prestaciones que

cobra el concesionario al pasajero por los servicios aeroportuarios del Aeropuerto Mariscal

Sucre y del Nuevo Aeropuerto Internacional de Quito no constituyen un precio público, pues

el rol del Estado frente a dicho servicio resulta determinante, el poder de imperio que ejerce

sobre éste, nos conlleva a descartar a la presente figura debido a que contiene un argumento

jurídico contradictorio al factor señalado como determinante; y sus elementos esenciales, por

ende no se encajan de forma exacta al problema jurídico planteado.

En tal virtud, continuaremos nuestro análisis en el siguiente capítulo con respecto a la

figura de las tasas y de los tributos en general, aplicados al caso concreto de estudio.

52

CAPÍTULO IV

LA FIGURA DE LAS TASAS COMO CONTRAPRESTACIONES QUE

COBRA EL CONCESIONARIO DEL NUEVO AEROPUERTO

MARISCAL SUCRE AL PASAJERO

4.1 Introducción al Capítulo

Finalmente intentaremos descubrir si la naturaleza jurídica de las

contraprestaciones que cobra el concesionario del Nuevo Aeropuerto Mariscal Sucre

corresponden o no a un tributo, y específicamente a la figura de las tasas. A

continuación estudiaremos el problema jurídico planteado frente a la definición y

elementos esenciales de los tributos.

4.2 Los Tributos

Los tributos son considerados como ingresos que provienen y forman parte del Derecho

Público, los mismos que son obtenidos por un ente de igual naturaleza, quien es titular de un

derecho de crédito frente al contribuyente obligado, como consecuencia de la aplicación de la

53

ley a un hecho indicativo de capacidad económica que no constituye un ilícito. 94 Estos

ingresos u obligaciones públicas se derivan específicamente del Derecho Financiero; y a la vez,

del Derecho Tributario.

Cabe señalar que todos los tributos en general tienen una característica común que es la

obligatoriedad, por el hecho de nacer del solo poder de imperio del Estado. 95 Es decir, que el

sujeto activo de quién proviene dicha obligatoriedad y quién impone las reglas de cómo

tributar, porqué hacerlo y el fin de los tributos recogidos, es exclusivamente el Estado, a través

de de sus órganos especializados correspondientes; 96 entre ellos, el Servicio de Rentas

Internas (SRI) 97 y los Gobiernos Autónomos Descentralizados; 98 quienes a su vez realizan la

actividad tributaria de acuerdo con sus potestades legales.

Rodrigo Patiño Ledesma opina al respecto que:

“Por principio la tributación local está sometida a la Reserva de Ley, que

supone que, el tributo así como cualquier otra prestación coactiva a favor del

ente público, solo puede ser creado mediante una ley y solo ella puede ser

modificarlo o abolirlo. Lo que excluye la posibilidad que un tributo pueda ser

contenido en un acto que no tenga la forma y el valor de ley” 99

94

S. GUZMÁN. “El Precio Público” en el libro Nuevos Estudios sobre Derecho Tributario: Corporación Editora Nacional. Quito, 2006. p. 151

95 La Constitución de la República del Ecuador, en su Art. 301 establece que “sólo por iniciativa de la Función Ejecutiva y mediante ley sancionada por la Asamblea Nacional se podrá establecer, modificar, exonerar o extinguir impuestos. Sólo por acto normativo de órgano competente se podrán establecer, modificar, exonerar y extinguir tasas y contribuciones. Las tasas y contribuciones especiales se crearán y regularán de acuerdo con la ley.” 96 La Constitución de la República del Ecuador en su Art. 264, numeral 5 dispone la competencia exclusiva de los Gobiernos Municipales de “crear, modificar o suprimir mediante ordenanzas, tasas y contribuciones especiales de mejoras.” 97 La Ley de Creación del Servicio de Rentas Internas, en su Art. 2, numeral 2 establece que el Servicio de Rentas Internas “efectuará la determinación, recaudación y control de los tributos internos del Estado y de aquellos cuya administración no este expresamente asignada por por Ley a otra autoridad.” 98 Fue precisamente, a partir de esta última afirmación, que como consecuencia se estableció la teoría de que los Municipios podían también ser productores de servicios; con la consigna de que sólo podían establecer tasas, quedándoles prohibido cobrar impuestos. Su competencia debía ser territorial. Esto más tarde fue acogido como principio constitucional en varias legislaciones latinoamericanas, como por ejemplo, la argentina, la chilena y como ya se mencionó en líneas anteriores, también en la nuestra. 99 R. PATIÑO LEDESMA. Relator de las Conclusiones y Recomendaciones de las VIII Jornadas Ecuatorianas de Derecho Tributario, realizadas en Quito, el 20 y 21 de septiembre de 2007. Boletín del Instituto Ecuatoriano de Derecho Tributario Nº 10 de enero de 2009.

54

Sin embargo, volviendo al tema central, cabe aclarar que no toda imposición a los

particulares podrá tener el carácter de exacción tributaria, ya que existen otros tipos de

ingresos que, a pesar de ser impuestos por el poder soberano, no tienen esta característica; un

caso particular lo constituyen las multas, que no obstante de representar un ingreso para el

Estado, y de provenir de un hecho ilícito, su finalidad se basa en imponer un castigo a quien

incumple un mandato legal. 100

Nuestra Constitución vigente, regula en su Título VI, Sección Quinta, al Régimen

Tributario; el mismo que se sujeta a principios básicos como el de generalidad, progresividad,

eficiencia, simplicidad administrativa, irretroactividad, equidad, transparencia y suficiencia

recaudatoria; el cual estaría direccionado a cumplir ciertos fines específicos como la

redistribución y estimulación de empleo; la producción de bienes y servicios; y, las conductas

ecológicas, sociales y económicas responsables. 101

De dichas finalidades, parte la concepción de que los ingresos tributarios, que perciben

tanto el Estado como sus organismos especializados de parte de los contribuyentes, sirven

para invertir y ejecutar, mediante la elaboración presupuestaria anual, servicios y programas de

desarrollo socio – económico en beneficio del país; 102 y también de ellas, se deriva el hecho de

que se consideren como ingreso público de carácter tributario a aquellas figuras denominadas

como impuestos, tasas y contribuciones especiales; 103 de las cuales surgen ciertas sutilezas que

100 L. DELGADILLO. Principios de Derecho Tributario. Limusa Noriega Editores. México. 1997. p. 39 101 Constitución de la República del Ecuador, Art. 300.- El régimen tributario se regirá por los principios de generalidad, progresividad, eficiencia, simplicidad administrativa, irretroactividad, equidad, transparencia y suficiencia recaudatoria. Se priorizarán los impuestos directos y progresivos. La política tributaria promoverá la redistribución y estimulará el empleo, la producción de bienes y servicios, y conductas ecológicas, sociales y económicas responsables. 102 T. JARAMILLO. “Naturaleza Jurídica de la Contribución Especial y sus elementos definitorios.” en el libro Nuevos Estudios sobre Derecho Tributario. Corporación Editora Nacional. Quito, 2006. p. 31 103 Código Tributario, Art. 1.- Los preceptos de este Código regulan las relaciones jurídicas provenientes de los tributos, entre los sujetos activos y los contribuyentes o responsables de aquellos. Se aplicarán a todos los tributos: nacionales, provinciales, municipales o locales o de otros entes acreedores de los mismos, así como a las situaciones que se deriven o se relacionen con ellos. Para estos efectos, entiéndase por tributos los impuestos, las tasas y las contribuciones especiales o de mejora.

55

dan cabida a que se diferencien las unas de las otras respectivamente; y que analizaremos a

continuación.

4.2.1 Diferencias Elementales entre los Tipos de Tributos

Cabe señalar que la mayoría de legislaciones no incluyen por lo general el concepto de

tributo porque muchas de las veces se considera que ésta no sería la función de la norma

ordinaria sino de la doctrina, precisamente el elaborar y profundizar dicho estudio para

consecuentemente emitir una definición y elementos esenciales como producto de ese análisis.

Acertada o no ésta es la posición que se ha adoptado sobre todo en países

latinoamericanos, los mismos que han preferido establecer los principios tributarios rectores

en sus correspondientes Constituciones, probablemente para otorgarles un rango jurídico

jerárquicamente superior en comparación a otros principios o leyes, y evitar de esta forma que

sean modificados o eliminados tácitamente por la derogación de una norma ordinaria.

Sin embargo, a diferencia de éstas, podemos asegurar que existen otras legislaciones como

la española que sí recogen una definición de tributo como concepto clave de la materia; 104 así

como su división tripartita de tasas, impuestos y contribuciones.

De ahí que para poder concebir cómo se aplica la figura de las tasas, en el caso particular

del Aeropuerto Internacional Sucre, nos resulta necesario contrastarla con los diferentes

conceptos que incluyen las clases de tributo, para de esta forma lograr definirla y analizarla con

mayor precisión.

Para ello, comenzaremos con la definición de “impuesto”, que es la acepción más

conocida en relación con el Derecho Tributario; y la mejor forma de hacerlo es explicándolo

como una prestación coactiva, generalmente pecuniaria, que un ente público tiene derecho a

exigir de un ciudadano de acuerdo a su capacidad contributiva. 105 También se entiende por

impuesto al pago de una obligación para el ciudadano que debe estar establecida en la ley para

104 En la Ley General Tributaria Española, Art. 2, se emite una definición de tributos. 105 H. VILLEGAS, Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. Astrea. Buenos Aires. 2003. p.

56

evitar arbitrariedades; a esto se lo define como obligación legal. 106 A partir de este concepto

podemos deducir que para establecer impuestos, el Estado debe fundamentar sus acciones y

facultades en una ley conforme a la Constitución, esto se entiende como el principio de

“Reserva de ley”.107

Cabe acotar de igual manera, que el impuesto es un factor de suma importancia no solo

como figura tradicional tributaria, sino además por tratarse de uno de los principales ingresos

del Presupuesto General del Estado. 108

El impuesto es opuesto a la tasa ya que ésta última constituye un procedimiento de

repartición de las cargas públicas sobre la base del servicio prestado al beneficiario de ese

servicio109. Una de las importantes características del impuesto es que la implementación del

mismo no tiene un fin específico, sino más bien, se considera que sirve en general para ayudar

a las cargas públicas del Estado; mientras que la tasa centra su función en la fijación de una

contraprestación por el uso de un bien público o por haber realizado la administración una

actividad que afecte al individuo obligado al pago. 110

Es decir, que las prestaciones que cobra el concesionario por el servicio aeroportuario al

pasajero del Aeropuerto Mariscal Sucre no podrían constituir un impuesto, en primer lugar

porque la potestad tributaria en materia de impuestos es una facultad exclusiva de la Función

Ejecutiva; 111 y no podría, bajo ningún sustento, delegarse tal atribución; y mucho menos,

lesionar el principio de legalidad que sustenta la creación de un impuesto.

En segundo lugar, como lo revisamos en líneas anteriores, el impuesto no necesariamente

obedece un fin específico ello; es más, se caracterizan por ser exigidos sin contraprestación

106 Enciclopedia Jurídica Latinoamericana. Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires, 2007. p. 456 107 Constitución Política del Ecuador de 1998, Art. 141. 108 Enciclopedia Jurídica Omeba. Driskill S.A. Buenos Aires. 1986. p. 54 109 M. OSSORIO. Derecho Tributario. Temis. Buenos Aires. 1999. p. 86 110 Diccionario Jurídico Anbar. Fondo de Cultura Ecuatoriana. Cuenca. 1999 p. 123 111 Constitución de la República del Ecuador, Art. 301

57

alguna, 112 de parte del Estado, por lo que desde esta óptica no guardaría ninguna relación con

el caso de estudio, puesto que ha quedado establecido que las prestaciones cobradas

responden únicamente al servicio aeroportuario brindado al usuario del Aeropuerto Mariscal

Sucre; y por último, debemos señalar que dichas prestaciones aeroportuarias han sido fijadas

sin tomar en consideración la capacidad contributiva de los usuarios; simplemente se ha fijado

un valor determinado; el cual deberán pagar todas las personas, sin distinción alguna, para

poder beneficiarse del servicio aeroportuario en la ciudad Quito; esto marcaría la diferencia

más radical entre el impuesto y la tasa aplicado al ejemplo concreto.

Para continuar ahora, con la figura de la contribución especial citaremos al autor TROYA,

quien explica que las contribuciones especiales son “tributos que se deben por el beneficio

especial obtenido con ocasión de la prestación de un servicio público o la realización de una

obra pública a cuya financiación deben contribuir;” 113 VILLEGAS, por su parte, los define

como “tributos debidos en razón de beneficios individuales o de grupos sociales derivados de

la realización de obras o gastos públicos o de especiales actividades del Estado;” 114 y por

último, podemos citar a la Ley General Tributaria española, normativa que fija el hecho

imponible de la contribución especial a la realización, por parte de la Administración de una

actividad que beneficie de modo particular al sujeto obligado al pago. 115

En virtud de las definiciones mencionadas y procurando establecer diferencias específicas

entre estos ingresos tributarios y las tasas, complementaremos los criterios expuestos con el

antecedente que se detalla a continuación: En países como México, Brasil y Colombia, se ha

conservado a este ingreso tributario bajo su nominación original; es decir, con el nombre de

contribución especial; sin embargo, en otros como el nuestro se la ha conceptualizado con la

112 De conformidad con la Ley General Tributaria Española, Art. 2.2, los impuestos son “tributos exigidos sin contraprestación, cuyo hecho imponible está constituido por negocios, actos o hechos que ponen de manifiesto la capacidad económica del contribuyente.” 113 J. TROYA. Apuntes sobre la teoría de la tributación. Corporación Editora Nacional. Quito, 2002. p. 1 114 H. VILLEGAS, Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. op. cit. p. 56 115 Ley General Tributaria española, Art.26.1, lit. b).

58

denominación de contribución especial o de mejoras; lo cual acorde al criterio de JARAMILLO,

constituiría un error por asimilar tanto al género – contribuciones especiales – como a la

especie –contribuciones de mejoras – como definiciones sinónimas. 116

Desacierto o no, lo que nos interesaría resaltar de esta explicación es que la definición

propuesta por TROYA respondería a la doctrina que han obedecido las legislaciones que

separan a la contribución especial de la de mejoras. Al contrario de lo que sucede en el

Ecuador, en donde se asimila a las dos figuras, centrando su perspectiva doctrinaria en una

visión más parecida a lo que plantea VILLEGAS; y es precisamente por ese motivo que

tomaremos a esta definición como punto de partida para analizar a dicha figura con el caso

concreto de estudio, referente a la naturaleza jurídica de las prestaciones que cobra Quiport a

los usuarios del Aeropuerto Mariscal Sucre.

En primera instancia recapitularemos que la contribución especial de mejoras se traduce

como un “tributo debido en razón de beneficios individuales o de grupos sociales;” lo cual nos

daría como pauta que uno de los elementos más importantes de esta figura recae sobre el

beneficio creado hacia el usuario; circunstancia que no constituye en elemento esencial en la

tasa. En esta última se prevé como primer objetivo, el brindar un servicio público al

contribuyente sin sentar su prioridad en el beneficio que probablemente el usuario obtendrá

con dicho servicio prestado; en la contribución de mejoras sucede todo lo contrario, si no

existe el beneficio entonces no se cumple con el objetivo de esta figura tributaria.

Ahora bien, también debemos señalar que a pesar de que la doctrina haya establecido al

aspecto del beneficio como un elemento esencial de la contribución de mejoras, este resulta un

poco endeble en la práctica puesto que no en todas las ocasiones se lo puede proporcionar al

usuario; más bien resulta, en la mayoría de los casos, una apreciación subjetiva del

contribuyente.

116 T. JARAMILLO. “Naturaleza Jurídica de la Contribución Especial y sus Elementos Definitorios.” en el libro Nuevos Estudios sobre Derecho Tributario. op. cit. p. 33

59

Un ejemplo de ello, lo podemos encontrar cuando a causa de una obra pública se cierra el

paso temporalmente de una avenida específica, y todos los negocios que allí se encuentren van

a verse perjudicados en sus ventas durante ese periodo de tiempo a causa de la disminución

del flujo vehicular y peatonal, los cuales representan sus clientes potenciales; todo esto

provocado de un beneficio por una mejora en la plusvalía de los predios de ese sector,

realizada a través de una obra pública.

Como pudimos observar en el ejemplo propuesto no siempre se consigue obtener un

beneficio al cien por ciento; es decir, sin que se pueda estar exento de causar un perjuicio

derivado de la propia contribución de mejoras. Sin embargo, a nuestro criterio, tampoco nos

deberíamos cerrar a la posibilidad de que a pesar del margen de error, refiriéndonos al

supuesto de que no todos los contribuyentes califiquen de beneficio al producto obtenido de

la contribución de mejoras, persistiría una ventaja en la plusvalía de los predios del sector, y

esta sería una realidad incuestionable. 117

En el caso del servicio aeroportuario del Aeropuerto Mariscal Sucre, la contraprestación

resulta importante; es decir, brindar el servicio. Sin embargo, no atiende de manera directa el

beneficio al usuario. En otras palabras, no le afecta si el pasajero canaliza a este servicio como

un beneficio personal o como una ventaja colectiva, su obligación termina cuando se

efectiviza, de manera actual o potencial, el servicio aeroportuario.

En otro aspecto podemos destacar que la contribución de mejoras se deriva de “la

realización de obras o gastos públicos o de especiales actividades del Estado.” En este punto,

es necesario establecer que el modelo de contribución de mejoras por antonomasia procede de

las obras públicas; puesto que para los contribuyentes, el beneficio derivado de estas

actividades estatales se ve reflejado en el aumento de plusvalía de sus inmuebles; y es

117 El Tribunal Supremo de Justicia de Valencia en su resolución de 1 de diciembre de 1993 emite el siguiente criterio respecto del elemento esencial del beneficio en las contribuciones especiales: “aunque la existencia de tal beneficio o aumento de valor es una cuestión de hecho cuya apreciación siempre admitirá discusión, nadie podrá negar que dar nueva fachada a un edificio revaloriza los inmuebles colindantes.”

60

precisamente, a causa de este beneficio manifiesto, que los ciudadanos favorecidos se ven

motivados a pagar este tipo de contribución por la obra gestionada por el Estado.

Así sucede cuando los Municipios, haciendo uso de sus facultades establecidas en el

artículo 15, numeral 2a) de la realizar las construcciones necesarias en su ciudad, procurando

su ornamento y desarrollo económico – social. 118

En resumen, una vez revisadas las figuras tributarias como el impuesto y la contribución

de mejoras podríamos aseverar que las prestaciones que cobra Quiport al pasajero por el

servicio aeroportuario Ley Orgánica del Régimen Municipal del Aeropuerto Mariscal Sucre, no

corresponden a ninguna de las figuras anteriormente citadas, por lo presupuestos que ya se

establecieron en su momento cuando nos detuvimos en la explicación doctrinaria de cada uno

de ello; es así, que sin más que añadir bajo este parámetro, daremos paso al estudio de las tasas

y su aplicación al caso de estudio.

4.3 Definición de Tasa

Para referirnos a la definición de tasa, es necesario puntualizar que en nuestra legislación

carecemos de una conceptualización general de los tributos, y de sus diferentes tipos; por lo

que a continuación citaremos algunas nociones doctrinarias y de legislación comparada para su

análisis.

La Ley General Tributaria española define a la tasa como:

“Tributo cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o el

aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o la

realización de actividades en régimen de derecho público que se refieran,

afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los

118 Ley Orgánica del Régimen Municipal, Art. 15.- Son funciones primordiales del Municipio, sin perjuicio de las demás que le atribuye esta Ley, las siguientes: 2a.- Construcción, mantenimiento, aseo, embellecimiento y reglamentación del uso de caminos, calles, parques, plazas y demás espacios públicos.

61

servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los

obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado.” 119

Como una segunda definición, tenemos que la legislación peruana establece como tasa al

“tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de

un servicio público individualizado en el contribuyente.” 120

El tratadista SPISSO, en su libro Derecho Constitucional Tributario, explica el concepto de

tasa aduciendo que es una “prestación obligatoria, establecida por ley, tendiente a la cobertura

del gasto público.” 121 A esto agrega, que necesariamente debe existir un requisito

fundamental: “la prestación de un servicio público de forma concreta, efectiva e

individualizada, para poder acceder al cobro respectivo.” 122

En tal virtud resultaría lógico señalar que las tasas y los tributos en general sólo existirían

en la medida en que se verifique la obligación, prevista de manera explícita y con antelación en

una norma tributaria; pues no cabe la posibilidad de exigir a ningún contribuyente a que

responda por obligaciones en las cuales no se encuentre configurado el hecho imponible. Es

decir, que la previsión legal representa en este caso la seguridad jurídica del contribuyente.

Por otra parte, la autora GARCÍA, en su obra “Derecho Tributario” define a la tasa como

la “prestación obligatoria, en dinero o en especie, que el Estado, en ejercicio de su poder de

imperio, exige, en virtud de ley, por un servicio o actividad estatal que se particulariza o

individualiza en el obligado al pago” 123

Por último, hemos tomado la opinión de GIULIANI, quien afirma que “tasa es la

prestación pecuniaria exigida compulsivamente por el Estado, en virtud de ley, por la

realización de una actividad que afecta especialmente al obligado” 124

119 Ley General Tributaria Española, Art. 2, numeral 2, literal a) 120 Código Tributario Peruano, Norma II, literal c) 121 R. SPISSO, Derecho Constitucional Tributario, 2da ed. Depalma. Buenos Aires. 2000. p. 44 122 Ibídem. 123 C. GARCÍA, Derecho Tributario: Consideraciones Económicas y Jurídicas. 2da. ed. t. 1. Buenos aires. 1999. p. 99 124 C. GIULIANI. Derecho Financiero, Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 910.

62

A partir de la diversidad de conceptualizaciones anteriormente citadas, podemos apreciar

cada uno de los elementos que ellas exponen acerca de la tasa. Estos elementos representan

su esencia, su naturaleza tributaria; razón por la cual, los analizaremos a continuación y los

compararemos al caso de estudio.

En primer lugar, tenemos a la prestación obligatoria, que en la mayoría de países se ha

generalizado como pecuniaria debido a que de esta forma se evita el perjuicio para el Estado al

momento de venderlas y recuperar el capital invertido; ya que las especies pueden sufrir algún

deterioro, o pueden devaluarse con el paso del tiempo. Es por esta razón, que se optó por la

prestación en dinero, así el Estado podría seguir invirtiendo en obras, bienes y servicios con

mayor facilidad, que si lo haría a través de especies; tal y como sucede en el servicio

aeroportuario, pues su prestación se recauda en dinero y no se acepta otra forma de pago,

hasta el momento.

En segundo lugar, nos ocupa tratar el principio “nullum tributum sine lege” aplicable a

todos los tributos en general, el cual establece que tanto las tasas como las demás figuras

tributarias, deberán ser motivadas y establecidas a través de una ley por la autoridad

competente, en concordancia con el principio de legalidad y el de reserva de ley. 125 Bajo este

precepto, y como explicaremos con mayor detenimiento más adelante, las tasas aeroportuarias

del Aeropuerto Mariscal Sucre se crearon bajo procesos irregulares e inconstitucionales; los

mismos que originaron la discusión sobre la naturaleza jurídica de las prestaciones que se

cobraban y se recaudaban por concepto de este servicio; porque ha pesar de existir una

ordenanza de por medio, éstas no se expidieron dentro del marco legal establecido,

irrumpiendo de esta forma con el principio de legalidad y el de reserva de ley.

125 El principio de reserva de ley es definida por el César GARCÍA como la expresión de la seguridad jurídica o la tipicidad tributaria; mientras que MENÉNDEZ MORENO y FERREIRRO LAPATZA complementa tal aseveración señalando que es un mecanismo jurídico que trata de garantizar que los propios ciudadanos, a través de sus representantes, sean quienes establezcan el reparto de la carga tributaria y en consecuencia, los tributos que a cada uno de ellos se le pueden exigir.

63

En tercer lugar, se ubica la realización de un servicio o de una actividad estatal como otro

de los elementos esenciales de la tasa. En este caso, el fin del Estado al prestar estos servicios

o actividades, está en satisfacer de manera individualizada las necesidades de quien está

obligado a pagar. Es decir, que no puede constituir un beneficio colectivo y generalizado,

porque de lo contrario no se configuraría la tasa, sino que podría derivarse en un impuesto, en

una contribución de mejoras, como ya se lo analizó previamente; o cualquier otra figura

similar.

La tasa requiere la prestación efectiva de un servicio público individualizado en el

contribuyente; ese es el hecho generador que permite el cobro de la tasa. El beneficio o

perjuicio que este servicio produzca al sujeto resulta intrascendente, lo indispensable es que

exista una actividad de la Administración; es por ello, que el sujeto pasivo no queda exento del

pago de la tasa cuando denota desinterés en el servicio público, o cuando se resiste a la

prestación del mismo. Así ocurre con el servicio aeroportuario; sin importar si el cliente

recibió una ventaja o beneficio al acceder al servicio; esto definitivamente no lo condiciona al

pago del mismo; el usuario deberá cancelar una tasa en razón del servicio, y no del potencial

beneficio que podría obtener; es también partiendo de esta lógica que al cliente del servicio

aeroportuario se lo ha definido como usuario, y no como beneficiario.

Por último, podemos acotar que la tasa está íntimamente relacionada con la utilización de

los servicios públicos; es una creación administrativa para compensar, de forma directa, los

gastos que se generen a partir de los mismos; y siguiendo con el ejemplo de la tasa

aeroportuaria podemos decir que este ingreso público se fija normalmente partiendo de

cálculos y proyecciones económicas que entre múltiples factores, toman en consideración los

gastos de construcción, manejo y mantenimiento de un aeropuerto. Se encuentra basada en los

costos del servicio en sí; y su destino debe ser fijado de manera exclusiva para solventar los

gastos que de él se deriven.

64

4.3.1 Naturaleza jurídica de la Tasa.

La naturaleza jurídica de la tasa está dada por sus elementos y características esenciales,

éstos evidentemente la diferencian de sus similares; y aunque en líneas anteriores ya se han

mencionado algunos de ellos, intentaremos profundizar en su contenido. A continuación

analizaremos el carácter tributario, el principio de legalidad, el hecho generador, los servicios o

actividades del Estado, y, el destino de los valores recaudados en concepto de tasas.

4.3.1.1 El carácter tributario de las tasas

El Procurador General del Estado se ha referido a las tasas, y las ha establecido como

“tributos que sufraga el contribuyente por la prestación de un servicio del Estado, sus

instituciones y las fundaciones y corporaciones de éstas, y tienen siempre como sujeto activo o

ente acreedor del tributo al Estado, sus instituciones o las corporaciones y fundaciones de

éstas” 126

El carácter tributario de las tasas, a diferencia de otros tributos, se refleja en el hecho de

que éstas son pagadas a la Administración en virtud de la prestación de un servicio o de la

entrega de un bien; quedando en claro que dichas actividades solo pueden ser ejercidas y

cobradas por el Estado, a menos que la atribución de recaudación haya sida delegada a un

particular de conformidad con el Art. 316 de la Constitución de la República del Ecuador. 127

Bajo este precepto, podemos puntualizar que no existe la posibilidad de que un particular

fije tasas, o represente la calidad de sujeto activo en una relación tributaria con el

contribuyente, cuando es la sola Administración la facultada para hacerlo. Es decir, que en el

presente caso, Quiport, por ser un ente privado, no estaría en capacidad de “fijar tasas”, en

126 Definición tomada del Oficio de la Procuraduría General del Estado Nº 05569 de 5 de enero de 2009. p. 4 127 Constitución de la República del Ecuador, Art. 316.- El Estado podrá delegar la participación en los sectores estratégicos y servicios públicos a empresas mixtas en las cuales tenga mayoría accionaria. La delegación se sujetará al interés nacional y respetará los plazos y límites fijados en la ley para cada sector estratégico. El Estado podrá, de forma excepcional, delegar a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria, el ejercicio de estas actividades, en los casos que establezca la ley.

65

concepto de las contraprestaciones que cobra al pasajero por el Nuevo Aeropuerto Mariscal

Sucre de la ciudad de Quito.

4.3.1.2. El principio de legalidad en materia tributaria

La Constitución de la República del Ecuador y el Código Orgánico Tributario establecen

que las tasas se crearán y regularán de acuerdo con la ley, rigiéndose de este modo al principio

de legalidad y al de reserva de ley respectivamente.128 Con ello se reafirma una vez más, que las

tasas y los tributos en general, para mantener su naturaleza jurídica, deberán crearse,

modificarse o extinguirse sólo mediante ley y por decisión de la autoridad competente so pena

de incurrir en actos inconstitucionales, no sólo por lesionar a los principios constitucionales

anteriormente señalados, sino porque todos los contribuyentes requieren un mínimo de

seguridad en el pago de sus obligaciones; las cuales no podrían ser generadas sin fundamento

legal y por la sola imposición del Estado.

Y es precisamente con esta explicación que intentamos dilucidar, para fines de análisis del

caso concreto, que un ente privado bajo ningún concepto, puede usurpar competencias

exclusivas del Estado, tal y como lo ratifica la Corte Constitucional cuando se pronuncia al

respecto:

“…a la luz de la Constitución Política de 1998, fue posible la delegación de

competencias en materia aeroportuaria pero nunca de su potestad tributaria, en

todo caso, en la actualidad, en vigencia de la Constitución de la Constitución

del 2008, Quiport continúa regulando, recaudando y reteniendo los valores

provenientes del cobro de las distintas tasas aeroportuarias, cuando en virtud

128 Constitución de la República del Ecuador de 1998, Art. 301 y 120 numeral 7; y, Código Tributario Ecuatoriano, Art. 4

66

del mandato constitucional expreso ya no es y nunca debió ser de su

competencia….” 129

En este sentido, el criterio de la Corte se fundamenta en el principio de legalidad y en

la potestad tributaria del Estado para sustentar que un ente privado – Quiport - no puede

ejercer actividades inherentes al Estado, y descarta la posibilidad de que éstas pudieran ser

delegables de alguna forma, sea por vía normativa o contractual, bajo la perspectiva de la

Constitución anterior o de aquella que se encuentra en vigencia.

4.3.1.3 La existencia de un hecho generador

El autor MARTÍN QUERALT define al hecho generador como la conexión entre el pago

de una tasa y la utilización del dominio público, la recepción de un servicio público o la

realización de una actividad administrativa, que beneficia o afecta a quien paga la tasa. En

consecuencia de ello, la contraprestación aparecería como un elemento esencial, al punto que

si ésta no se da, surge el derecho de devolución de lo ingresado. 130

El Modelo de Código Tributario para América Latina, por su parte, propone una

definición de tasa, en la cual destaca el elemento del hecho generador de la siguiente forma:

“Tasa es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador, la prestación efectiva o

potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente.” 131

Estas definiciones traen consigo un fuerte debate doctrinario en cuanto a la

descripción de la prestación, específicamente si ésta puede ser potencial o no, lo cual ha divido

la opinión de los autores que se han dedicado a analizar a profundidad el elemento del hecho

generador de la tasa.

A continuación presentaremos las dos posturas aplicadas al caso concreto de estudio.

129 Sentencia Nº 003-09-SIN-CC, Caso Nº 0021-2009-IA, de 23 de julio de 2009, mediante la cual la Corte Constitucional declara la inconstitucionalidad parcial por el fondo del pronunciamiento del señor Procurador General del Estado, contenido en el oficio Nº 5569 de 5 de enero de 2009, p. 36 130 J.M. QUERALT. Curso de Derecho Tributario. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A, Madrid, 1996. p. 809 131 Modelo de Código Tributario para América Latina, Art. 16

67

La autora GARCÍA, en su libro Derecho Tributario, establece que el hecho generador,

en el caso específico de las tasas, está integrado por el servicio o la actividad que preste de

manera efectiva y particularizada el Estado, en el obligado al pago. 132 Pero según su criterio,

¿por qué la contraprestación no podría ser potencial en la figura de las tasas?

“Las tasas retributivas de servicios exigen su efectiva prestación” menciona GARCÍA.

La validez de las tasas, como la de todos los tributos, depende de un interés público que

justifique su aplicación; 133 por lo que sostiene que de ser potencial la actividad o servicio

prestado tendería a convertirse en un impuesto “disfrazado” en el que no se brindaría servicio

alguno, y consecuentemente, no se justificaría su cobro.

Es así, que fundamenta que en algunos países se han dictado fallos judiciales, en los

que se ha decidido declarar como inconstitucional a aquellas tasas en las que no se ha

verificado el servicio de la Administración en relación con el sujeto pasivo. Todo esto bajo el

sustento jurídico de que al ser la contraprestación del servicio un elemento esencial de la tasa,

ésta resultaría inconstitucional por no haberlo brindado.

Siguiendo esta última referencia, expondremos a continuación un ejemplo propuesto

por la autora, el mismo que ha sido adaptado a las prestaciones que cobra Quiport al pasajero

por el Nuevo Aeropuerto Mariscal Sucre:

(….) Soy una persona que realiza frecuentes viajes en la Ruta Quito –

Guayaquil por cuestiones de negocios; por ende, he cancelado en cada viaje la

tasa correspondiente al servicio que me brinda el Aeropuerto Mariscal Sucre de

la ciudad de Quito. Un buen día, el Municipio de Quito concesiona la

construcción del nuevo aeropuerto Mariscal Sucre; y mientras se construye me

empiezan a cobrar una “tasa” a pesar de que no he utilizado el nuevo

aeropuerto porque lógicamente, su construcción sigue en marcha. ¿Por qué me

132 C. GARCÍA, Derecho Tributario. op. cit. p. 101 133 C. GARCÍA, Derecho Tributario. op. cit. p. 102

68

cobran una tasa si yo sigo utilizando el viejo aeropuerto? ¿Se encuentra

justificado el cobro de un servicio potencial aunque no se haya configurado la

dinámica esencial de la tasa? 134

La Corte Constitucional ha dado solución a esta interrogante basándose en varios

criterios, de acuerdo a la posición de algunas legislaciones 135 y varios autores como VILLEGAS,

GLOGAUER, VALDÉS COSTA, entre otros, la prestación potencial cabe como hecho generador

de una tasa, siempre y cuando exista una prueba que justifique la efectiva prestación de la

actividad o servicio que brinde el Estado. 136 Es decir que, si tomamos en consideración el

caso específico de estudio, sí podría cobrarse una tasa desde la perspectiva de aspirar a obtener

el servicio aeroportuario, en virtud de que el Nuevo Aeropuerto Mariscal Sucre se encuentra

en construcción; y esa constituye una prueba para demostrar el fin de mejorar el servicio

aeroportuario, que en el futuro será utilizado por los pasajeros. Y en cuanto al Aeropuerto

actual, éste por su parte, materializaría el cobro de la tasa aeroportuaria a través del servicio

prestado. 137

En conclusión, el cobro de la tasa podría corresponder a la concreta o potencial

prestación de una actividad o servicio proporcionado al contribuyente, como ocurre en el caso

concreto de estudio.

4.3.1.4 Servicios o Actividades inherentes a necesidades públicas absolutas

Una de las características más connotada en las tasas, es la naturaleza de su prestación.

Esto se traduce en el supuesto de que el servicio o actividad que brinde el Estado a sus

contribuyentes procurará cubrir las necesidades públicas absolutas, como una suerte de

exclusividad tanto en la prestación del servicio como en su cobro.

134 Ejemplo propuesto por Catalina García, p. 102. El mismo que ha sido adaptado para fines explicativos al caso concreto. 135 El Modelo de Código Tributario para América Latina, Art. 16; y el Código de Normas y Procedimientos Tributarios de Costa Rica, Art. 4, admiten la posibilidad de que la prestación en una tasa sea potencial. 136 H. VILLEGAS, Curso de Finanzas y Derecho Financiero y Tributario, op. cit. p. 96. 137 Razonamiento de la Corte Constitucional en su Sentencia Nº 003-09-SIN-CC, Caso Nº 0021-2009-IA, de 23 de julio de 2009, p. 36

69

El autor VILLEGAS hace una diferencia entre las necesidades públicas absolutas, y las

relativas para explicar cuándo hablamos de tasas, y cuándo se hace referencia a precios

públicos. 138 Él explica que las necesidades públicas absolutas consisten en los servicios

inherentes a la soberanía, a aquellos que sólo pueden ser satisfechos por el Estado de forma

exclusiva, y no por los particulares; tales como: la defensa exterior, el orden interno, la

administración de justicia, etc.

Por el contrario, las necesidades públicas relativas conciernen a todos los servicios

públicos no esenciales, los mismos que pueden ser prestados por los particulares; y son todos

aquellos vinculados al progreso y al bienestar social de los individuos, como por ejemplo,

cuestiones relativas a la salubridad, transporte, comunicaciones, entre otros.

El autor concluye su explicación aseverando que nos encontramos frente a una tasa

cuando el servicio prestado es referente a las necesidades públicas absolutas, inherentes al

Estado, a excepción de la defensa exterior; en tanto que las segundas, pueden fundamentar a

los precios públicos.

Esta tesis, que a mi juicio tiene mucho valor doctrinario, es descartada JARACH quien

asume que la verdadera diferencia entre tasa y precio público no radica en las “actividades

inherentes del Estado”; sino que simplemente, se halla en la prevalecencia del interés público o

privado que se tenga; 139 es decir, si predomina prestación del servicio, se trata de una tasa;

caso contrario, si predomina el cobro al usuario, nos encontramos frente a un precio público.

JARACH agrega, que ésta es la única diferencia válida entre la tasa y el precio público, puesto

que las dos figuras tributarias comparten varios elementos, como por ejemplo, la coerción

para el pago: mientras que en la tasa es a través de una ley; en el precio público se lo hace

mediante el contrato de adhesión del servicio.

138 H. VILLEGAS, Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, op, cit. p. 256 139 D. JARACH, Finanzas Públicas y Derecho Tributario. Abeledo-Perrot. 3era. ed. Buenos Aires. 1996. p. 204

70

En nuestra opinión, JARACH, bajo este presupuesto, se inclinaría por la tesis de la

gratuidad de la tasa, como elemento diferenciador del precio público; sin embargo, la postura

de VILLEGAS contiene mayor argumentación al momento de definir el rol que cumple la

Administración dentro de la propia esencia de la tasa, desde la creación hasta el cobro de las

mismas; lo cual es muy importante destacar en el presente escrito, para posteriormente

incluirlo en el análisis del caso concreto que nos atañe.

VALDÉS COSTA, al igual que VILLEGAS concuerdan en que “las tasas corresponden a

aquellos servicios inherentes al Estado, que no se conciben prestados por los por los

particulares, dada su íntima vinculación con la noción de soberanía que rija en cada lugar y

tiempo” 140 Por ejemplo, en el caso concreto de estudio, podemos asumir que el servicio

aeroportuario se trata de una actividad inherente al Estado, tal y como lo prescribe nuestra

Constitución, en su Art. 261, numeral 10: “El Estado central tendrá competencias exclusivas

sobre el espectro radioeléctrico y el régimen general de comunicaciones y telecomunicaciones;

puertos y aeropuertos.” Asimismo ratifica tal posición cuando en su Art. 314, menciona que

“el Estado será responsable de la provisión de los servicios públicos de agua potable y de

riego, saneamiento, energía eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, infraestructuras portuarias y

aeroportuarias, y los demás que determine la ley.”

En virtud de las normas citadas, queda establecido que el Estado es quien posee

potestad exclusiva sobre el manejo, funcionamiento y control de los aeropuertos.; y que a

pesar de que bajo la Constitución de 1998 se procedió a autorizar concesiones y delegaciones

sobre el Aeropuerto Mariscal Sucre a entes privados, la Constitución en vigencia prohíbe que

particulares sean quienes ejerzan competencias inherentes del Estado, tales como la potestad

tributaria, y aquellas que se han mencionado anteriormente referentes a los aeropuertos, con la

140 R. VALDÉS COSTA. Curso de Derecho Tributario. Desalma, Buenos Aires, 1992. p. 145

71

única salvedad entorno a la gestión y administración que sí puede ser ejercida por personas

naturales y jurídicas, distintas al Estado.

4.3.1.5. El destino del valor recaudado por las tasas

Siguiendo la postura de autores como SPISSO, VALDÉS COSTA; entre otros, el producto

de la tasa no debe tener un destino ajeno al servicio, ya que éste constituye el presupuesto de la

obligación, y parte de la naturaleza intrínseca de la tasa. No se puede financiar a otro servicio

con el cobro de una tasa específica originada de un servicio determinado; por lo que cabe

impugnar la exigencia de una tasa cuando ésta resulta irrazonable; es decir, cuando su monto

excede considerablemente al valor real del servicio prestado. Es por ello, que en teoría, al

establecerse una tasa se toma en cuenta los costos que derivarían de brindar el servicio, con lo

que se evitaría que el valor recaudado exceda al importe del mismo.

De igual forma, siguiendo la misma lógica, es que en la mayoría de legislaciones se ha

acordado que sea la Administración quien tenga la potestad de fijar los montos de las tasas, y

no los particulares.

En este sentido, es necesario establecer cuál es la naturaleza de los recursos cobrados

por Quiport a los pasajeros del Aeropuerto Mariscal Sucre, ya que si naturaleza es pública, su

destino estaría dado exclusivamente a la actividad o servicio que lo generó, en este caso, al

mejoramiento del servicio aeroportuario exclusivamente; y de ser privado, no tendría

restricción alguna que lo ciña a destinar dichos fondos a las arcas del Estado.

En primer lugar, debemos hacer mención que dado al análisis precedente se estableció

que servicio aeroportuario, al ser una actividad inherente al Estado, no existe otra posibilidad

que catalogarlo como un servicio público. Esto bajo el fundamento legal de la Constitución de

la República del Ecuador, norma jerárquicamente superior y de acatamiento obligatorio para

todos sus ciudadanos. 141

141 Constitución de la República del Ecuador, Arts. 424 y 425.

72

Referente a este punto, el Procurador General del Estado se ha pronunciado de

manera concordante a la Constitución afirmando que “los servicios del actual Aeroportuario

Mariscal Sucre y los del Nuevo Aeropuerto de esta ciudad son servicios públicos, que los

presta la Municipalidad del Distrito Metropolitano de Quito, a través de una empresa privada,

que es la Corporación Quiport S.A, bajo la figura de un contrato de concesión otorgado a

CCC, con novación de obligaciones a favor de la Corporación Quiport S.A por parte del

concesionario original, y sujeto a las enmiendas constantes en el contrato de 22 de junio de

2005” 142.

Tal pronunciamiento obedece a la lógica de que al ser el servicio aeroportuario una

actividad inherente al estado, los recursos que genera tal actividad no podrían tener una

naturaleza diferente a la del bien que los generó. Sin embargo, en el mismo pronunciamiento

párrafos más adelante, el Procurador, haciendo un análisis del subnumeral 2.8, del numeral 2

del Contrato de Concesión suscrito el 22 de junio de 2005, en el cual se estipula la facultad del

Concesionario Quiport para recaudar, recibir y retener todas las tarifas aeroportuarias

reguladas por el Municipio del Distrito Metropolitano de Quito, que se encuentran

establecidas en el Anexo 9 del Contrato, rectifica su argumentación inicial por la siguiente:

“Estas tarifas no constituyen tributos, pues el servicio no lo presta

directamente el Estado ni éste sufraga los costos del servicio, por lo

mismo no le corresponde a éste la recaudación de los valores que se

cobran por tales servicios, en virtud de la contraprestación contractual

reconocida a favor del concesionario”

Ante esto, podríamos citar a la Ley de la Contraloría General del Estado, la misma que

en el Art. 3 define a los recursos públicos de la siguiente forma:

142 Pronunciamiento del Procurador General del Estado mediante oficio Nº 05569 de 5 de enero de 2009, dirigido al Contralor General del Estado, referente a la consulta formulada sobre el tema.

73

“… todos los bienes, fondos, títulos, acciones, participaciones, activos,

rentas, utilidades, excedentes, subvenciones y todos los derechos que

pertenecen al Estado y a sus instituciones, sea cual fuere la fuente de la

que procedan, inclusive los provenientes de préstamos, donaciones y

entregas que, a cualquier otro título, realicen a favor del Estado o de

sus instituciones, personas naturales o jurídicas u organismos

nacionales o internacionales.” 143

De la misma forma, añade en su segundo acápite que:

“los recursos públicos no pierden su calidad de tales al ser

administrados por corporaciones, fundaciones, sociedades civiles,

compañías mercantiles y otras entidades de derecho privado, cualquiera

hubiere sido o fuere su origen, creación o constitución, hasta tanto los

títulos, acciones, participaciones o derechos que representen ese

patrimonio, sean transferidos a personas naturales o personas jurídicas

de derecho privado, de conformidad con la ley.” 144

Es decir, que aunque exista un contrato de concesión de por medio, los recursos

públicos no pierden su calidad ni su naturaleza, porque no existe una transferencia de dominio

de los bienes concesionados. 145

Como ya se lo ha mencionado en el transcurso de este análisis, el servicio

aeroportuario constituye un servicio exclusivo del Estado, dentro del marco constitucional;

por tal motivo, no podrían generarse de éste recursos con naturaleza distinta a la pública. El

Estado al brindar este servicio, está llamado a cobrar por las actividades realizadas, y el

mecanismo jurídico procedente sería a través de tributos, de tasas específicamente. El Estado

143 Ley de la Contraloría General del Estado, Art. 3 144 Ibídem 145 Criterio de la Corte Constitucional en su Sentencia Nº 003-09-SIN-CC, Caso Nº 0021-2009-IA, de 23 de julio de 2009, p. 29

74

tiene la obligación de provisión de servicios públicos y de garantizar el goce de los derechos

contenidos en la Constitución a sus habitantes; por tal motivo es exigible una mayor

participación del Estado en la administración, mejoramiento y manejo de los recursos

derivados del servicio público brindado por los Aeropuertos del Ecuador, y de manera

especial, del Aeropuerto Mariscal Sucre de la ciudad de Quito.

4.3.2 Efectos de la determinación de la Naturaleza Jurídica de las contraprestaciones

que cobra el concesionario del nuevo Aeropuerto Mariscal Sucre al pasajero.

Una vez realizado el análisis pertinente, es necesario, que a partir de la determinación de la

naturaleza jurídica de las prestaciones que cobra el concesionario del Aeropuerto Mariscal

Sucre como tasas, establezcamos las consecuencias de tal categorización a través del enfoque

de diferentes aspectos; los mismos que han sido tomados por la Corte Constitucional para

pronunciarse a favor de la noción de que las prestaciones generadas del Aeropuerto Mariscal

Sucre son tasas y no precios privados como se sostenía en un principio.

4.3.2.1.- El establecimiento del régimen jurídico aplicable

En virtud de las precisiones realizadas en torno a la naturaleza jurídica de las prestaciones

que cobra el concesionario del Aeropuerto Mariscal Sucre se ha determinado que dichas

prestaciones obedecen a la definición de tasas. Por lo tanto, la primera consecuencia de

instituirlas como un ingreso de tipo tributario es la “ratificación de su carácter público;” 146 y

con ello, el Aeropuerto Mariscal Sucre “recobraría” su naturaleza de bien público; al igual que

todos los recursos derivados de él; y de esta manera quedaría fijado su régimen jurídico

netamente público, y enmarcado específicamente a las normas y procedimientos legales

correspondientes a los tributos, y específicamente a las tasas.

146 Resolución de la Corte Constitucional en su Sentencia Nº 003-09-SIN-CC, Caso Nº 0021-2009-IA, de 23 de julio de 2009, p. 61

75

4.3.2.2.- La declaración de inconstitucionalidad de todos los actos de autoridad que

conllevaron a la tergiversación de la naturaleza jurídica de las prestaciones que cobra

el concesionario del nuevo Aeropuerto Mariscal Sucre al pasajero.

La Corte Constitucional consideró conveniente declarar como inconstitucionales a los

pronunciamientos del Procurador General del Estado en la parte pertinente en que

consideraba como ingresos privados a los recursos generados por el Aeropuerto Mariscal

Sucre de la ciudad de Quito; 147 así como también a la Ordenanza Municipal Nº 0154,

publicada en el Registro Oficial Nº 154 de 28 de noviembre de 2005, por no sujetarse a

principios y procedimientos constitucionales vigentes. Para de esta forma intentar corregir la

confusión y la ilegalidad cometida al momento de fijar las tasas aeroportuarias por vía

contractual.

Frente a ello, debemos señalar que el Art. 440 de la Constitución de la República del

Ecuador señala que “las sentencias y los autos de la Corte Constitucional tendrán el carácter

de definitivos e inapelables;” lo cual a nuestro criterio significaría que no caben más

discusiones sobre el tema pues se deja en firme la naturaleza tributaria de las

contraprestaciones que el concesionario cobra al pasajero del Nuevo Aeropuerto Internacional

Sucre; y se revoca por ende, el pronunciamiento del Procurador General del Estado,

contenido en el Oficio Nº 5569 de 5 de enero de 2009; y del contenido en el Oficio Nº 5929

de 3 de febrero de 2009, en su parte pertinente; y la Ordenanza Municipal Nº 0154,

publicada en el Registro Oficial Nº 154 de 28 de noviembre de 2005, por desconocer la

naturaleza tributaria de los recursos que se obtienen por concepto del servicio aeroportuario

del Aeropuerto Mariscal Sucre de la ciudad de Quito y del Nuevo Aeropuerto que se

encuentra en construcción.

147 La Corte Constitucional en su Sentencia Nº 003-09-SIN-CC, declaró la inconstitucionalidad parcial por el fondo del pronunciamiento del Procurador General del Estado, contenido en el Oficio Nº 5569 de 5 de enero de 2009; y del contenido en el Oficio Nº 5929 de 3 de febrero de 2009.

76

4.3.2.3.- La recuperación de las facultades de cobro y recaudación de las tasas

aeroportuarias del Aeropuerto Mariscal Sucre de la ciudad de Quito.

La Corte Constitucional dispone que los municipios serán los encargados de administrar y

recaudar las tasas derivadas del servicio aeroportuario, de acuerdo a su división territorial.

Razón por la cual, se debería exigir que Quiport reciba la delegación respectiva para continuar

recaudando las prestaciones que los usuarios pagan por concepto de tasas aeroportuarias; y

que de similar manera, se debería invalidar la cláusula contractual en la cual se permite que el

concesionario eleve o modifique dichas tasas, por ser resultar un acto inconstitucional.

Tomando en consideración estas últimas apreciaciones, las cuales deberán aplicarse de

manera inmediata para intentar corregir los errores cometidos hasta la presente fecha, en

relación a la naturaleza jurídica de las prestaciones que son objeto de este estudio; aspiramos

que problemas jurídicos como el analizado a lo largo de estos capítulos, no se repitan con

frecuencia, porque no debemos olvidar que vivimos en un Estado Constitucional de

Derechos, y que es deber de todos y de todas, velar por el respeto y el cumplimiento de las

normas y de los procedimientos jurídicos contenidos en nuestra legislación.

77

CONCLUSIONES

Una vez finalizado el presente análisis jurídico - doctrinario sobre la naturaleza de las

contraprestaciones que cobra el concesionario del Aeropuerto Mariscal Sucre y del Nuevo

Aeropuerto Internacional de Quito, he logrado determinar que tales contraprestaciones

corresponden a la figura de la tasa como especie tributaria, en virtud de los servicios

aeroportuarios; misma que ha sido denominada en otros países bajo el concepto de

prestaciones patrimoniales públicas de carácter tributario. Entre los argumentos que motivan

esta conclusión se destacan los siguientes:

Como pudimos apreciar en el primer capítulo, se determinó que las prestaciones

patrimoniales públicas de carácter tributario - se especifica la función porque esta figura

comprende a los tributos y a otras figuras no necesariamente de la misma naturaleza – encajan

perfectamente a sus elementos esenciales en el caso de estudio, puesto que se tratan de una

obligación impuesta a un particular por un Ente Público, derivada de un servicio

monopolizado por el Estado y esencial para la vida privada o social de los contribuyente.

En el segundo capítulo descartamos la posibilidad de que se trate de un precio privado

en virtud de que el servicio aeroportuario es un servicio público de manejo exclusivo de parte

del Estado Central, por lo cual los recursos que se deriven de este servicio no pueden

constituir una tarifa y por ende no podría enmarcarse a un régimen jurídico privado.

78

Como tercera figura de análisis seleccionamos a los precios públicos para mostrar su

afinidad con el caso de estudio o descartar la posibilidad. Es así que en el tercer capítulo se

logró determinar que las contraprestaciones que cobra el concesionario al pasajero por los

servicios aeroportuarios del Aeropuerto Mariscal Sucre y del Nuevo Aeropuerto Internacional

de Quito no constituyen tal figura, pues el rol del Estado frente a dicho servicio resulta

determinante, su poder de imperio y la coactividad con la exige el rubro en mención elimina a

la presente figura como respuesta al problema jurídico planteado.

Para finalizar con el análisis propuesto tomamos a la figura de los tributos, y

específicamente de las tasas, para comprobar si su naturaleza y régimen jurídico son aplicables

al caso de estudio; como se pudo observar en el cuarto capítulo, los elementos relacionados a

esta figura nos llevaron a corroborar nuestra hipótesis de la siguiente manera:

En primer lugar se logró determinar que el servicio aeroportuario es una actividad

exclusiva e inherente al Estado Central, de conformidad con el Art. 261 num. 10 de la

Constitución de la República, y a partir del criterio de la Corte Constitucional plasmado en la

sentencia Nº 003-09-SIN-CC, el cual reitera tal aseveración. Como se revisó anteriormente, la

Constitución de la República del Ecuador es la norma jerárquicamente superior y de

acatamiento obligatorio que rige en todo el territorio nacional; la misma que establece que el

servicio aeroportuario es un servicio público exclusivo del Estado Central; por tanto, dada su

naturaleza, no podrían derivarse recursos privados de este servicio; sino al contrario, se

determinó que tales rubros corresponden a la tasa como especie tributaria.

Esta afirmación que está contenida en el criterio de la Corte Constitucional, tendría el

carácter de inapelable y definitivo, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 440 de la

Constitución; por cuanto la naturaleza jurídica de las contraprestaciones cobradas por el

concesionario al pasajero del Nuevo Aeropuerto Mariscal Sucre habría quedado establecida

79

como tributaria, y específicamente como una tasa; motivo por el cual, deberá destinarse al

presupuesto público correspondiente, dada su condición y naturaleza.

Con ello, la Corte Constitucional habría dado un paso importante para la reorientación de

la naturaleza jurídica de las contraprestaciones que cobra el concesionario del Aeropuerto

Mariscal Sucre y del Nuevo Aeropuerto Internacional de Quito al pasajero, declarando la

inconstitucional de los pronunciamientos emitidos por el Procurador General del Estado en la

parte pertinente en que consideraba como ingresos privados a los recursos generados por el

Aeropuerto Mariscal Sucre de la ciudad de Quito; 148 así como también, de la Ordenanza

Municipal Nº 0154, publicada en el Registro Oficial Nº 154 de 28 de noviembre de 2005, que

regula las “tarifas aeroportuarias”, por no sujetarse a principios y procedimientos

constitucionales vigentes.

Cuestión que bajo estricta legalidad estaría correcta, porque debemos recordar que las

tasas aeroportuarias correspondientes al Aeropuerto Mariscal Sucre y al Aeropuerto

Internacional de la ciudad de Quito, se encuentran fijadas en el Anexo 9 del contrato de

concesión que suscribió la Municipalidad del Distrito Metropolitano de Quito a favor de

Quiport; situación que no era posible jurídicamente a la luz de la Constitución Política de 1998

y mucho menos de la actual.

Tal ilegalidad conllevó a que se expida – fuera de tiempo – la Ordenanza Municipal

Nº 0154, la cual serviría de instrumento para intentar validar o reconocer las tasas

aeroportuarias que de forma inconstitucional y arbitraria se habrían fijado por vía contractual,

y no mediante ley como lo prevé nuestro ordenamiento jurídico. Por tanto este acto

normativo debía ser anulado de conformidad con los argumentos jurídicos planteados en la

sentencia Nº 003-09-SIN-CC de la Corte Constitucional ecuatoriana.

148 La Corte Constitucional en su Sentencia Nº 003-09-SIN-CC, declaró la inconstitucionalidad parcial por el fondo del pronunciamiento del Procurador General del Estado, contenido en el Oficio Nº 5569 de 5 de enero de 2009; y del contenido en el Oficio Nº 5929 de 3 de febrero de 2009.

80

En segundo lugar, y desde otra perspectiva del caso, debo referirme al hecho de que

un ingreso puede ser público aunque se presuma que la prestación del servicio se esté

realizando bajo un régimen de derecho privado. La sentencia de la Corte Constitucional

referente al caso de estudio, a mi criterio advierte de manera muy atinada esta tesis, ya que

como podemos disuadir, los servicios públicos pueden ser gestionados de forma directa; es

decir, a través de la propia Administración; o de manera indirecta, por intermedio de

particulares bajo figuras legalmente admitidas como la concesión; y es precisamente por ello,

que no podríamos ceñirnos al aspecto del régimen de prestación del servicio como principal

argumento para definir la naturaleza de los rubros cobrados por Quiport al pasajero del

Aeropuerto Mariscal Sucre y del Nuevo Aeropuerto Internacional de la ciudad de Quito.

Sin embargo, lo que sí podríamos señalar bajo esta premisa es que el Estado al ser el

responsable de brindar este servicio y de cobrar la contraprestación respectiva tal y como lo

dispone la Constitución; también estaría en la capacidad de delegar la atribución referente a la

recaudación al concesionario, esto sí podría permitirse siempre y cuando el particular lo realice

respetando el destino que deben tener las tasas aeroportuarias que se cobren a los usuarios del

Aeropuerto Mariscal Sucre y del Nuevo Aeropuerto Internacional de la ciudad de Quito, de

acuerdo a lo prescrito en el Art. 316 de la Constitución.

De esta forma logramos identificar algunos aspectos importantes sobre la consecuencia

de denominar, como tasas aeroportuarias, a las contraprestaciones que cobra Quiport por el

servicio aeroportuario del Aeropuerto Mariscal Sucre y del Nuevo Aeropuerto Internacional

de Quito que aún se encuentra en construcción; con la salvedad de que en el futuro puedan

surgir otros aspectos de igual relevancia, que puedan aportar a la corrección de la confusión

planteada en torno a la naturaleza de dichas prestaciones aeroportuarias; y a subsanar la

inconstitucionalidad e ilegalidad cometida al momento de fijarlas por vía contractual.

81

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