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EUROPA Y AMÉRICA LATINA EN ÉPOCAS DE CRISIS
Programa de Doctorado en Derecho Empresarial Escuela de Doctorado e Investigación
Roberto Pérez Agueda
Madrid 2017
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La tesis que a continuación se presenta, “Arbitraje y relaciones comerciales entre Eu- ropa y América Latina en épocas de crisis Global”, desarrollada por D. Roberto Pérez Agueda constituye un trabajo original de gran valor, especialmente por su carácter multidisciplinar y por su originalidad. Se trata de un estudio que afronta de manera global la evolución del arbitraje, como mecanismo de resolución extrajudicial de conflictos, en tanto que principia con los orígenes más remotos y culmina con un estudio del caso actual relativo a la expropiación de las Acciones de YPF a la empresa española Repsol, por parte del gobierno argentino y su posterior sometimiento al arbitraje de inversión en el CIADI. El doctorando ha analizado con rigor la normativa y protocolos de actuación en los ámbitos nacional e internacional del desarrollo de las distintas y dispares normativas, su sometimiento a las reglas de arbitraje y la gran problemática de la ejecución de los laudos. De manera pormenorizada se ha llevado a cabo el estudio de los diferentes organismos de carácter internacional como tribunales arbitrales y sus diferentes respuestas ante un mismo caso, para terminar con un estudio del caso de Repsol-YPF.
Resulta destacable el esfuerzo del doctorando por ofrecer una investigación de enorme interés científico y sobrada aplicación práctica. Consideramos de especial relevancia sus propuestas para solventar las dificultades que presenta el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales frente a los Estados incumplidores. En consecuencia, los innegables avances que este trabajo podrá desplegar en los países concernidos por el estudio permiten otorgarle una valoración muy positiva, así como reconocerle su relevancia jurídica para todos los operadores del Derecho que se encuentren implicados en dicha realidad legal.
Por todo lo expuesto: La Dra. Lidia Moreno Blesa, directora de la Tesis de que es autor D. Roberto Pérez Agueda
AUTORIZA la presentación de la referida Tesis para su defensa en cumplimiento del Real Decreto 99/2011, de 28 de enero, por el que se establece la ordenación de las enseñanzas universitarias oficiales y de acuerdo al Reglamento de Enseñanzas Ofi- ciales de Máster Universitario y Doctorado de la Universidad Europea de Madrid RD 1393/2007 y RD 99/2011.
Villaviciosa de Odón, a 24 de abril de 2017
Fdo.: LIDIA MORENO BLESA
INFORME Y AUTORIZACIÓN DEL DIRECTOR PARA PRESENTAR LA TESIS DOCTORAL
ESCUELA DE DOCTORADO E INVESTIGACIÓN DE LA UNIVERSIDAD EUROPEA DE MADRID
Agradecimientos
Para llevar a cabo este trabajo de investigación, he necesitado muchísima dedicación y esfuerzo ímprobo, que me ha obligado a llevar a cabo
prácticamente dos trabajos, que se refunden en uno solo, plasmados en la presente tesis, que sin el apoyo incondicional de la Dra. Lidia Moreno no
hubiese visto su fin. Gracias por tu valioso tiempo, gracias por haberme guiado, y gracias por haber creído en mi a pesar de todos los avatares del camino.
A mi esposa Ana, A mi hija María,
por su gran cariño, por el continuo apoyo,
por su infinita paciencia
Universidad Europea Madrid 11
1. PRIMERA PARTE .............................................................................. pág. 53
Capítulo 1. La globalización y las relaciones internacionales ayer y hoy ........................................................................................... pág. 55
1.1 Surgimiento y consolidación del Estado-nación ............................pág. 58 1.2 La moderna estructura de dominación .........................................pág. 76
1.2.1 De la solidaridad al orden social ..............................................pág. 78 1.2.2 El individuo y la dialéctica dominación-obediencia .................pág. 81
1.3 Globalización y desarrollo. Los modelos en pugna........................pág. 93 1.3.1 La política global en los años 90. Rupturas y continuidades ..............................................................................pág. 101
1.3.1.1 Conceptos en pugna ........................................................pág. 103 1.3.1.2 El modelo en cuestión .....................................................pág. 114 1.3.1.3 Los “fallos” de la globalización ........................................pág. 119
1.4 Impacto de la globalización en el mundo jurídico .......................pág. 121 1.5 Fuentes del Derecho Internacional en la era de la globalización .............................................................................pág. 137
ÍNDICE
2.2.1 La crisis de los años 2007, 2008 y 2009 .................................pág. 163 2.2.1.1 El boom inmobiliario y la crisis de las hipotecas subprime ......................................................................pág. 167 2.2.1.2 España ..............................................................................pág. 173 2.2.1.3 Los intentos multilaterales y los intentos locales .............pág. 181
2.3 La interconexión de las crisis .......................................................pág. 207 2.3.1 La crisis migratoria ................................................................pág. 210 2.3.2 La crisis climática y ecológica ................................................pág. 217
Capítulo 3. Ciudadanía, libre comercio internacional y arbitraje ....... pág. 221 3.1 Hacia la ciudadanía europea y la ciudadanía mundial ................pág. 225
3.1.1 Introducción a los desarrollos teóricos sobre ciudadanía .....pág. 232 3.2 La ciudadanía como identidad nacional ......................................pág. 246 3.3 Estudios sobre democracia y Estado democrático ......................pág. 256
Capítulo 4. El origen histórico del arbitraje ....................................... pág. 277 4.1 Los contratos formales en el Derecho romano ...........................pág. 279 4.2 Concepto de arbitraje ..................................................................pág. 283
Capítulo 5. La historia del moderno arbitraje .................................... pág. 297 5.1 El arbitraje en Roma ....................................................................pág. 299 5.2 El arbitraje en la Edad Media ......................................................pág. 301 5.3 El arbitraje a partir del Siglo XVIII ................................................pág. 302
5.3.1 Francia ...................................................................................pág. 302 5.3.2 España ...................................................................................pág. 306 5.3.3 Estados Unidos ......................................................................pág. 308 5.3.4 Inglaterra ...............................................................................pág. 309
Capítulo 7. Reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales ....... pág. 343 7.1 Reconocimiento y ejecución........................................................pág. 346 7.2 El papel de los tribunales nacionales ..........................................pág. 350 7.3 La Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York de 1958) ............pág. 352
Capítulo 8. El principio de favorabilidad del arbitraje. situación anterior a la convención de Nueva York de 1958 ................................................... pág. 359
8.1. Situación anterior a la Convención de Nueva York .....................pág. 361 8.2 Los tratados posteriores ..............................................................pág. 365
Capítulo 9. El derecho aplicable al fondo de la controversia en el arbitraje internacional. .................................................................................. pág. 369
9.1 Cuándo un arbitraje es internacional ..........................................pág. 371 9.2 Funciones de la ley aplicable al fondo de la controversia ...........pág. 374 9.3 Elección de las partes del derecho aplicable ...............................pág. 375 9.4. El derecho aplicable en defecto de elección de las partes .........pág. 379
Capítulo 10. La convención de Nueva York y el desarrollo del arbitraje comercial internacional ................................................................... pág. 383
10.1 El desarrollo del arbitraje comercial ..........................................pág. 386 10.2 El anteproyecto de Convención de la CCI ..................................pág. 390 10.3 El Proyecto de Convención del ECOSOC ....................................pág. 393 10.4 La Convención de Nueva York ...................................................pág. 395
Capítulo 11. La CNUDMI y los principales instrumentos sobre arbitraje comercial internacional .................................................................... pág. 397
11.1. El Reglamento de Arbitraje de 1976 .........................................pág. 400 11.2. La Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985. ......................................................................pág. 402
Capítulo 12. El arbitraje en Iberoamérica .......................................... pág. 431 12.1 Tratados y convenciones internacionales anteriores a la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional ..................pág. 434 12.2 La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (Convención de Panamá, 1975) y la Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros (1979) .................................................pág. 443 12.3 Acuerdos y convenciones del ámbito regional o subregional ...pág. 446 12.4 El arbitraje en el derecho interno de los países latinoamericanos ............................................................................453 12.5 La ley española de Arbitraje Comercial Internacional del 2003 ........473
RESUMEN DE LA PRIMERA PARTE A MODO DE CONCLUSIONES GENERALES ............................................................. pág. 479
2. SEGUNDA PARTE ........................................................................... pág. 515
Un caso de estudio: el arbitraje de inversión a la luz del conflicto Repsol - YPF ...................................................... pág. 517
1.1 El caso Repsol – YPF ....................................................................pág. 521 1.2 Cronología del conflicto ...............................................................pág. 525
1.3 La cuestión de la jurisdicción .......................................................pág. 561 1.4 Los antecedentes internacionales ...............................................pág. 566 1.5 El marco jurídico general de las nacionalizaciones y el derecho internacional ...................................................................pág. 567 1.6 La protección recíproca de inversiones entre Argentina y España ............................................................................pág. 570
Capítulo 2. La inversión extranjera en Latinoamérica ........................ pág. 573 2.1 La inversión extranjera y el derecho internacional aplicable ......pág. 575 2.2 La inversión extranjera y la seguridad jurídica ............................pág. 582 2.3 La situación en Latinoamérica. El caso Argentino .......................pág. 588
Capítulo 3. Los Tratados Bilaterales de Inversión ............................... pág. 601 3.1 Concepto y origen de los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones ..................................................................pág. 603 3.2 Principios jurídicos específicos y derechos que surgen de los Tratados de Inversión ............................................................................................pág. 607 3.3 Reclamaciones derivados de un tratado y reclamaciones derivadas de un contrato. Criterios de distinción ........................................................pág. 622
Capítulo 4. El arbitraje como medio de protección del inversor extranjero ........................................................................................ pág. 633
4.1 La cláusula de resolución de controversias en los Tratados de Inversión ........................................................................pág. 635 4.2 El arbitraje internacional en los Tratados Bilaterales de Inversión .....................................................................pág. 643 4.3 Duplicidad de procedimientos en la solución de controversias ..pág. 645
Capítulo 5. Consecuencias de la adhesión al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) ....................................... pág. 649
5.1 El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones .....................................................................................pág. 651 5.2 Características del sistema del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otro Estado ..pág. 654
5.2.1 El carácter voluntario del sometimiento a la jurisdicción del CIADI .........................................................................................pág. 654 5.2.2 La autonomía del sistema CIADI y la naturaleza obligatoria del laudo ........................................................................................pág. 658 5.2.3 Las medidas cautelares .........................................................pág. 662 5.2.4 La exclusión de cualquier otro remedio externo ...................pág. 664 5.2.5 Los recursos y la suspensión de la obligación de cumplimiento ............................................................................pág. 666
5.3 El reconocimiento y la ejecución del laudo .................................pág. 671
Capítulo 6. El CIADI y la inmunidad de jurisdicción y ejecución de los Estados ................................................................................... pág. 681
3. CONCLUSIONES ESPECIFICAS DEL ESTUDIO.................................... pág. 727
4. BIBLIOGRAFÍA .............................................................................. pág. 739
RESUMEN
RESUMEN
El objetivo primordial de esta tesis es efectuar un estudio en torno a la naturaleza jurídica de la institución del arbitraje, su desarrollo histórico y en el derecho comparado, habida cuenta de la crítica situación sociopolítica y económica que afecta hoy a la casi totalidad de las naciones del planeta. El área de esta investigación, tanto en sus facetas económicas como jurídicas, tiene por tanto una notable relevancia social, pues los conflictos que surgen en el actual proceso de globalización denotan la existencia de una gran disparidad en términos comerciales. El comercio en red es demasiado vertiginoso, demasiado denso y de alcance demasiado global para ceñirse a ninguna frontera nacional. Los Estados– nación están limitados geográficamente para ejercer un control efectivo sobre el comercio global e interregional y armonizar los crecientes riesgos sociales y medioambientales que acompañan al mundo globalizado. El efecto más visible de la globalización, en ausencia de un sistema jurídico mundial, es el crecimiento exponencial de la desigualdad y la pobreza. No existen reglas precisas que permitan, frente a los nuevos poderes transnacionales, regular el modo de actuar de las grandes corporaciones que operan muchas veces con impunidad, avaladas por un gigantesco sistema de corrupción que afecta a la política, la administración pública, las finanzas y la economía. Hasta el extremo quizás de que se ha desarrollado como una especie de Estado paralelo, desplazado a sedes extralegales y extra-institucionales, gestionado por las burocracias de los partidos políticos y por los lobbies de los negocios, con sus propios códigos de comportamiento. En América latina y también en muchos países europeos el imperio del derecho tambalea frente a la corrupción generalizada. La sucesión de crisis financieras, cambiarias y bancarias de las últimas décadas son por ello el síntoma de la época: la internacionalización de la economía propiciada por las nuevas tecnologías, por las redes de información e informatización, aceleró los intercambios y los intensificó, exponiéndose los mercados a irregularidades y actividades al margen de la legalidad. Nunca entonces, como en este período crucial de la historia de la humanidad, la institución del arbitraje ha adquirido tanta relevancia. Ha llegado a constituirse en un sustituto de la jurisdicción, en
RESUMEN
cuya virtud los árbitros tienen la atribución de sustanciar y decidir contiendas no exclusivamente reservadas al Poder Judicial de una nación, por un procedimiento en el que prevalece la libertad de las formas y que reviste carácter obligatorio cuando las partes lo han convenido por medio de una cláusula compromisoria.
El arbitraje está reconocido como el medio más espontáneo de solucionar controversias y a la vez el más antiguo, ya que precedió al proceso común; es por eso que aparece en las inscripciones babilónicas, en la Biblia, en el Derecho Romano y en las Leyes de Partida anteriores a las que dan origen al proceso civil. La ley española de arbitraje no presenta dudas acerca de su función y relevancia social cuando expresa que ninguna institución de las que encierra el ordenamiento jurídico de un país revela con más hondo significado el sentido del derecho y del lugar que éste ocupa en la vida social como ocurre con la institución arbitral. Hoy, las crisis sucesivas que afectan la vida económica y las nuevas necesidades sociales que no encuentran respuesta satisfactoria en la clásica administración de justicia, requieren métodos alternativos de solución de controversias, tales como la mediación y el arbitraje.
abstract
ABSTRACT
The primary objective of this thesis is to carry out a study on the legal nature of
the institution of arbitration, its historical development and in comparative law,
in view of the critical socio-political and economic situation that affects almost
all the nations of the planet. The area of this research, both in its economic
and legal facets, therefore has a remarkable social relevance, since the conflicts
that arise in the current process of globalization denote the existence of a large
disparity in commercial terms. The network is too fast, too heavy and too global
to adhere to any national border. Nation-states are geographically limited to
exercise effective control over the global and interregional trade and harmonize
the growing social and environmental risks that accompany the globalized world.
The most visible effect of globalization, in the absence of a global legal system, is
the exponential growth of inequality and poverty. There are no rules that, in the
face of the new transnational powers, regulate the behavior of large corporations
that operate many times with impunity, backed up by a gigantic system of
corruption that affects politics, public administration, finance and the economy.
To the extent that perhaps that has been developed as a kind of parallel State,
moved to headquarters and extra-institutional, managed by the bureaucracies
of the political parties and by the lobbies of the business, with their own codes of
behavior. In Latin America, and also in many European countries the rule of law
falters in the face of widespread corruption. The succession of financial crises,
foreign exchange and banking of the last decades are therefore the symptom of
the time: the globalization of the economy brought about by new technologies,
information networks and computerization, accelerated the exchanges and the
intensified, thus exposing the markets to irregularities and activities outside the
law. Never then, as in this crucial period in the history of mankind, the institution
of arbitration has acquired so much importance. Has become a substitute for the
jurisdiction under which the arbitrators have the power to adjudicate and decide
disputes not exclusively reserved to the Judiciary of a nation, by a procedure in
abstract
which prevails the freedom of forms and that is binding when the parties have so agreed by means of an arbitration clause.
The arbitration is recognized as the most spontaneous of settling disputes and at the same time the oldest, which preceded the common process; that is why it appears in the Babylonian inscriptions, in the Bible, in Roman law and in the laws of the game prior to the that give origin to the civil process. The Spanish Arbitration has no doubts about its role and social relevance when it says that no institution that holds the legal system of a country reveals with deeper meaning the sense of right and the place it occupies in the social life as it happens with the arbitral institution. Today, the successive crises that affect the economic life and new social needs that do not find satisfactory response in the administration of justice, require alternative methods of dispute resolution, such as mediation and arbitration.
0. INTRODUCCIÓN:
ARBITRAJE Y RELACIONES COMERCIALES ENTRE EUROPA Y AMÉRICA LATINA EN ÉPOCAS DE CRISIS GLOBAL
0.1 Problema de investigación
A finales de la década de 1980, comienza a mostrarse un escenario desafiante y altamente competitivo para las empresas, el de la globalización. El mismo supuso tanto oportunidades como amenazas. Los avances en la tecnología de la información y de las comunicaciones, los clientes, proveedores y trabajadores mejor informados, las estructuras organizacionales más horizontales, un mercado selectivo y exigente, la flexibilidad del lugar de trabajo y horaria de los empleados, los mercados que sobrevaloran a las empresas varias veces por encima de su valor en libros, la sociedad cada vez más demandante de la responsabilidad social de las empresas y el cambio generacional, son algunas de las nuevas complejidades que enfrentaron las organizaciones y los propios estados nacionales.
A su vez, la valoración del conocimiento y del capital humano empezó a tomar un lugar más destacado en la economía y a superar largamente el del capital, la tierra y el trabajo. El nuevo paradigma incluyó el capital humano, los conocimientos del individuo y su capacidad de innovación como esenciales para la valoración que el mercado hace de las empresas.1
Se utilizó también el término globalización en economía, en sociología y en derecho. Conforme al mismo, los países forman parte de un sistema de redes comerciales, financieras, sociojurídicas y tecnológicas que refleja en gran medida el impacto de la revolución científica y técnica sobre las relaciones humanas, sobre los procesos productivos y sobre las relaciones internacionales.
En el campo de la economía, la formación de capital, el cambio técnico, la asignación de recursos, el empleo, la distribución de los ingresos y los equilibrios macroeconómicos son fuertemente influidos por las relaciones con el sistema
1 Andriessen, D., Tissen, R., Weightless wealth, London, Financial Times, Prentice Hall, 2000, p. 34.
INTRODUCCIÓN
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internacional. Así, cada país debe resolver el “dilema” de la globalización: no puede haber desarrollo sin una inserción exitosa en el sistema mundial.
Como consecuencia de esto, se ha generado un nuevo sistema económico con nuevas leyes y condiciones que produce y producirá también cambios en los modelos de gobierno. Esta vez, es la economía del mercado nacional la que quedó cuestionada por una economía global en red, y el Estado-nación el que se ve parcialmente absorbido por espacios políticos regionales como la Unión Europea, Mercosur, Unasur, etc. El comercio en red es demasiado vertiginoso y global para ceñirse a ninguna frontera nacional. Esto hace que los Estados-nación también estén limitados geográficamente para ejercer un control efectivo sobre el comercio global e interregional, y para que puedan armonizar los crecientes riesgos sociales y medioambientales que acompañan al mundo globalizado.
Para Aldo Ferrer2, el actual fenómeno de la globalización constituye la tercera onda de un proceso que se inició con los descubrimientos marítimos y el consiguiente mercantilismo europeo, prosiguió, en mayor escala, con la Revolución Industrial y alcanzó, en las últimas décadas del siglo XX y comienzos del tercer milenio, proporciones planetarias con la revolución tecnológica.
Así, las principales características de esta tercera onda consisten en el predominio de las técnicas informáticas en el proceso productivo, la libre e inmediata movilización telemática de millones de dólares de un mercado a otro y la descentralización geográfica de los procesos productivos y administrativos. El papel de los países más desarrollados y los organismos multilaterales que operan las reglas de la economía global es fundamental para entender este proceso.
No obstante, hacia el año 2004 comenzaron a percibirse cambios, los que se manifestaron especialmente en la injusticia de las reglas de la globalización, en
2 Cf. Ferrer, Aldo, Historia de la globalización, vols. 1 y 2, México, Fondo de Cultura Eco- nómica, 1996 y 1999.
INTRODUCCIÓN
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el modo en que se la ha gestionado, en la priorización de los valores materiales
por sobre otros valores, en el beneficio económico que ha traído aparejado
este proceso que es sumamente desigual, en el sistema económico que se ha
impuesto o buscado imponer en los países en desarrollo y en la insuficiencia del
sistema para revertir la pobreza mundial.
Estos “fallos” de la globalización son inherentes a cómo se plantea el sistema
de poder económico en el contexto global, y es en el plano de la estructura de
funcionamiento del sistema global que debe buscarse principalmente el origen
de las asimetrías.
Una muestra de estas asimetrías la constituyó el estallido de una crisis mundial
con múltiples facetas (alimentaria, económica, financiera, institucional, de
gobernabilidad y de civilización) en los años 2007-2008, la que ha demostrado
hasta qué punto las economías del planeta están relacionadas entre sí.
Es por eso que en este siglo XXI, debe revisarse el esquema del orden jurídico-
político vigente que fuera concebido en 1945 atendiendo a una pluralidad de
potencias en pugna. Aunque nada es sustancialmente nuevo, es posible que
se comience a manifestar un reposicionamiento de temas y protagonistas, y
se integren mecanismos que no habían logrado tanto afianzamiento en etapas
anteriores.
En tal sentido, dos tendencias son evidentes en este panorama de la comunidad
internacional: la judicialización de las relaciones en determinados ámbitos,
superando los modos pacíficos no jurisdiccionales de solución de controversias,
y la relevancia de la sociedad civil como actor privilegiado en más de un
contexto. A la par que los ha puesto en evidencia, la globalización ha acercado
los conflictos y ha permitido que la inmediatez de todo cuanto sucede afecte a
las mayorías. En alguna medida, la interrelación de lo interno y lo internacional
explica la decisión de tener instancias jurisdiccionales o cuasi-jurisdiccionales para solucionar problemas internacionales.
Conforme a esto, se da un incremento importante de instancias y tribunales internacionales que, con características más o menos semejantes, permiten verificar una tendencia a la judicialización de las controversias en la comunidad internacional. Paradójicamente, este fenómeno es contemporáneo al de los modos alternativos (a la jurisdicción) que se da en los ámbitos nacionales en los que la mediación de conflictos es, incluso, etapa obligatoria previa a la presentación de la demanda.
Así, en el contexto del derecho internacional general actúan la Corte Internacional de Justicia, la Corte Permanente de Arbitraje, el Tribunal Internacional para el Derecho del Mar, la Corte de Conciliación y Arbitraje de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa. Mientras que, en el ámbito del comercio internacional y de las inversiones, se cuenta el Sistema de Solución de Controversias de la Organización Mundial del Comercio, el Centro Internacional para el Arreglo de Disputas sobre Inversiones (CIADI) y la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.
Todas estas son instancias internacionales de procedimiento reglado, que resuelven las controversias que las partes les planteen con fundamentación en derecho internacional. El valor jurídico de sus decisiones es diverso -en algunos casos los textos que las rigen emplean el término “recomendaciones”- pero en todo caso, cada vez que ellas ejercen su competencia por decisión libre -y soberana- de los Estados, debe asumirse que estos han aceptado las reglas de juego cuando “ganan” y también cuando “pierden”.
Ahora bien, centrando nuestra atención en Latinoamérica, podemos observar que con la apertura del comercio internacional muchos países latinoamericanos que han experimentado el proceso de privatización empresarial se han encaminado hacia una política liberal, la que estuvo acompañada de diversas
fue atraer, respondiendo a las necesidades del modelo planteado, capitales
productivos externos y de este modo aumentar la oferta y la calidad de los
empleos, incrementar las exportaciones y mejorar las condiciones para la
efectiva transferencia de tecnología.
Las reformas jurídicas, de esta forma, estuvieron concentradas en la simplificación
de un centenar de leyes, a modo de intento de eliminar las barreras que
dificultaban el desarrollo del comercio, pero en particular se focalizaron en
las leyes de transferencia de tecnología, de marcas y patentes y de inversión
extranjera. Los códigos de comercio y las disposiciones relativas a arbitraje
comercial, también fueron modernizados con el fin de inspirar mayor confianza
a los inversores extranjeros en materia de solución de controversias.3
Estos cambios, a su vez, fueron paralelos al progresivo abandono de posturas
reticentes y desconfiadas hacia el comercio internacional, como así también, al
desarrollo de procesos de integración regional. Además, en todos los Estados
de América Latina se observó un considerable avance del arbitraje, institución
que era reglamentada en la casi totalidad de dichos países de forma anticuada,
descansando principalmente dichas normas en los Códigos Civiles, de Comercio
y de Procedimiento Civil.
Dentro, de la modalidad arbitral, hay una que ha adquirido un desarrollo sin
precedentes en América Latina, que es el arbitraje en materia de inversiones, el
que produjo, además, la evolución del Derecho Internacional en dicha materia
con el objeto de dar respuesta a los dinámicos patrones comerciales y a las
3 FERNÁNDEZ ROZAS, J. América Latina y el arbitraje de inversiones: ¿Matrimonio de amor o matrimonio de conveniencia? Ponencia Cuarto Congreso Internacional de la As- sociation Andrés Bello des Juristes Franco-Latino-Américains, París 18 y 19 de octubre de 2007, Revista de la Corte Española de Arbitraje, Vol. XXIV, 2009, p. 14
INTRODUCCIÓN
28
cambiantes realidades políticas. La pauta a seguir en esta área, fue de esta forma, la firma de los Tratados Bilaterales en materia de inversiones extranjeras.
En América Latina, estos tratados comenzaron a ser utilizados durante la última parte de los años ochenta, firmándose la gran mayoría de ellos en la década de los noventa (siendo el número más importante de ellos los firmados con países de Europa Occidental). Las inversiones fueron atraídas por diversos motivos, entre los que se destacan la realización de reformas estructurales, especialmente la privatización de grandes empresas estatales del sector energético y de servicios básicos, el acceso a nuevos mercados (en los que influyeron los procesos de uniones comerciales y/o aduaneras como el caso del MERCOSUR), la liberalización del movimiento de capitales y la posibilidad de acceder a recursos naturales diversos, como el gas, el petróleo y los minerales. En este contexto, y según un informe de la CEPAL, el MERCOSUR pasó a recibir el 69% del promedio anual de las inversiones regionales en el período 1996-2000, mientras que en el año 2004 dicho promedio fue del 59%.4
¿Qué pasó con la institución arbitral desde entonces? ¿Qué cambios se produjeron en el marco de las relaciones comerciales entre Europa y América Latina? Hay que tener en cuenta que, a mitad del siglo XX, el noventa por ciento de los arbitrajes se cumplía voluntariamente. Ello se debía a que existía una solidaridad muy fuerte de los integrantes del mundo de los negocios, agrupados generalmente en Bolsas o Cámaras de Comercio de las grandes ciudades o centros de producción o de comercialización, quienes respetaban los compromisos asumidos y, en el caso del surgimiento de diferencias o controversias, preferían acudir a la justicia privada brindada por su propio agrupamiento, la que aplicaba las normas de la corporación.
El arbitraje constituía así una forma de pacificación de las relaciones comerciales internacionales, en las que intervenía un tercero – integrante de la misma
4 KOSACOFF, B (ed.). Crisis, recuperación y nuevos dilemas. La economía argentina 2002-2007, ob. cit. p, 149
actividad en cuestión- para resolver posibles diferencias entre personas de buena
conducta, amantes de la paz, respetuosas de la palabra dada y de las normas
que espontáneamente ellos mismos habían contribuido a redactar. Se ubicaba
como objetivo prioritario procurar la solución de cualquier inconveniente
aparecido en el tráfico jurídico para continuar manteniendo entre sí, relaciones
comerciales provechosas. Por tal motivo, la controversia significaba un accidente
en el camino, un obstáculo que pronto desaparecería por cuanto se contaba con
normas adecuadas y la presencia de un espíritu no litigante.
Esta descripción de la situación arbitral en el siglo pasado se correspondía con la
realidad que se vivía en esos años, donde el mundo de los negocios contaba con
menos participantes, quienes generalmente se conocían entre sí y, habiendo
salido de una guerra que había producido enormes daños económicos y sociales,
el objetivo era expandir por el mundo un sistema seguro para el comercio
internacional dentro del cual, el arbitraje constituía una pieza clave. Un escaso
rol tenía en este ambiente la justicia estatal.
Hoy esta imagen no puede mantenerse. El fenómeno de la globalización
económica y el desarrollo de los medios de comunicación tecnológicos, tal
como hemos expresado anteriormente, han ampliado la escena comercial
internacional. Como consecuencia de ello, millones de personas han accedido al
mundo de los negocios internacionales, muchas de ellas en favor de un excesivo
espíritu de lucro, no se encuentran dispuestas a respetar las reglas de conducta
comercial y aquellos lazos de convivencia que pueden haberse implantado en
determinada rama de la actividad comercial internacional. Y cuando acuden
al arbitraje, lo hacen atendiendo a un sistema de solución de las controversias
que será aceptado en la medida de que sus intereses sean atendidos, pero
no teniendo reparo en bloquear el funcionamiento de la justicia privada para
INTRODUCCIÓN
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demorarla o acudir en cualquier momento a las sedes de los juzgados estatales con la finalidad de obtener otra solución.
Esto vuelve muy débil la visión autosuficiente de la vida comercial, debilitando el desarrollo, la vigencia y la expansión de la lex mercatoria universal, la que debería ser más fuerte y homogénea en todo el mundo. El derecho espontáneo de los comerciantes tenía en el siglo pasado herramientas coactivas que podían lograr mucha mayor eficacia que el ejercicio de la fuerza pública –atributo de los estados soberanos- en cuanto podían afectar directamente el patrimonio de los comerciantes, como por ejemplo, listas negras, advertencia de la corporación a sus asociados de no comerciar con él o el nombre del comerciante en carteles públicos que cuestionaban su transparencia. Por el contrario, hoy ha surgido una comunidad internacional de Estados apoyando el arbitraje en momentos en los que el orden jurídico espontáneo al que hicimos referencia, representado por una nueva lex mercatoria, parece estar dando muestras de debilidad y donde el arbitraje encontraba respuesta ante legislaciones estatales atrasadas, rígidas, que actuaban sin atender a la justicia del caso concreto.
En este contexto, el desarrollo del arbitraje internacional ha ido consolidando sus inherentes ventajas, pero también asistimos a una confusión de los límites originarios de la institución arbitral. La interrelación entre el arbitraje, instrumento preferente para la composición de conflictos, y la lex mercatoria, ordenación especialmente adecuada a las necesidades del tráfico de nuestros días, resulta evidente de la mera observación de la realidad del comercio internacional, pero aún no ha demostrado sus ventajas en otro tipo de controversias, especialmente en las relativas a inversiones extranjeras.
La actividad arbitral internacional no puede por el momento desvincularse de la actividad legislativa y jurisdiccional del Estado, pues sigue supeditada a un determinado sistema nacional tanto desde la perspectiva legal como jurisprudencial. Esa sujeción a un orden estatal determinado está sometida a un proceso de debilitamiento, evidenciando la práctica contemporánea una
tendencia inequívoca hacia el reforzamiento de la autonomía del arbitraje
comercial internacional, que se manifiesta tanto en el ámbito del convenio
arbitral, como en el Derecho aplicable, como en el propio laudo arbitral. Dicha
autonomía viene acompañada de dos características de los modernos arbitrajes
transfronterizos: la a-nacionalidad y la deslocalización.
Estos tres postulados han propiciado un distanciamiento de la ordenación
internacional del arbitraje comercial en las legislaciones internas de los Estados
respecto del tratamiento del arbitraje interno, sobre todo en aquellos donde
todavía es objeto de discusión la propia naturaleza de la institución. Pero al mismo
tiempo, tales postulados han propiciado una aproximación a otras modalidades
de arbitraje, caracterizadas por el carácter heterogéneo de sus participantes
o por su sometimiento al Derecho Internacional. Esto ha acentuado una serie
de dualidades: arbitraje interno y arbitraje internacional, arbitraje nacional
y arbitraje extranjero, arbitraje entre particulares y arbitraje entre Estados,
arbitraje comercial y arbitraje de inversiones, arbitraje comercial y arbitraje de
las Organizaciones internacionales de integración económica.
Se suele demandar al Estado receptor de la inversión ante un organismo arbitral,
legitimando una instancia supranacional. Esto implica en la práctica que para
la defensa de los intereses de los inversores externos, en relación con actos de
gobierno vinculados con las inversiones hechas, éstos tienen libertad para acudir
a instancias arbitrales demandando directamente a un Estado por eventuales
perjuicios. Esta es una novedad introducida por los tratados de inversiones,
ya que anteriormente los inversores extranjeros no tenían legitimidad para
reclamar, y sólo lo podían hacer a través de la vía diplomática y por las acciones
que podían implementar sus Estados de origen. En consecuencia, la posibilidad
de sometimiento a arbitraje si se deriva una controversia de la inversión abre
una nueva realidad en las relaciones transfronterizas que empieza a ocupar una
buena parte de la labor de las referidas instituciones arbitrales y que ofrece
perspectivas ilimitadas junto al desarrollo del modelo tradicional del arbitraje
comercial internacional.
Las nuevas legislaciones arbitrales de América Latina están orientadas a la adopción
de principios y reglas sobre arbitraje comercial aceptadas internacionalmente;
no obstante, siguen existiendo ciertas excepciones localistas que impiden una
clara armonización y, en muchos casos, con la existencia de importantes vacios.
Desde la perspectiva de los agentes internacionales, un factor decisivo para
quienes comercian o invierten en esta región es saber que las controversias
que puedan surgir serán resueltas por mecanismos independientes de las
autoridades locales. La sumisión a tribunales internos, en cambio –no siempre
neutrales-, con resultados y duración inciertos, representa costes adicionales,
que desalientan las inversiones y el comercio internacional. Esa es la razón que
justifica la adopción de convenios internacionales que permitan corregir el
referido particularismo: es el camino que ha seguido la Comunidad Andina de
Naciones y el Mercosur.
El desarrollo del arbitraje comercial internacional es una necesidad inexcusable
para apuntalar el proceso de desarrollo económico y social en los países
integrantes del marco de la integración. Esto, relacionado con los procesos
de integración en Latinoamérica, significa que la modernización de los
sistemas de justicia en dicha región responde a un largo proceso, en el que
el fortalecimiento del arbitraje y de los métodos alternativos de solución de
controversias, en general, representan una parte fundamental de dicho proceso
de modernización.
0.2 Preguntas de investigación
Surge, entonces, el planteamiento de los siguientes interrogantes muchos de los
cuales motivaron la realización del presente estudio:
• ¿Qué ha pasado con la institución arbitral en este contexto? ¿Cómo
fue su evolución y desarrollo en el marco de la globalización?
• ¿Se ha producido una modificación de la esencia del arbitraje, cuando
el mismo es utilizado en materia de inversiones, transformándose
en más público que privado?
• ¿En qué medida las leyes del derecho internacional privado pueden
respetarse si dañan el orden público de un Estado?
• ¿Hasta dónde puede llegar la justicia privada sin afectar el orden
público de una nación y sin resentir su soberanía?
• ¿En qué medida quienes se someten a un arbitraje deben respetar
su cumplimiento?
• ¿Es eficaz someter al arbitraje de inversiones a países que, por su
escenario político y/o económico o bien por sus normas de derecho
internas, donde la seguridad jurídica está comprometida, reniegan de sus obligaciones internacionales?
0.3 Objetivos
0.3.1 Objetivo general
Investigar la institución arbitral con las transformaciones y mutaciones producidas en el seno de la misma, fruto de la influencia de la globalización y sus consecuencias, tanto positivas como negativas, en las relaciones comerciales entre los países y, especialmente, entre Europa y América Latina.
0.3.2 Objetivos específicos
• Describir el fenómeno de la globalización y su impacto en las relaciones internacionales y en el mundo jurídico.
• Analizar los cambios producidos en las relaciones internacionales producto de los “fallos” de la globalización y su impacto en el libre comercio internacional y en la institución arbitral específicamente.
• Investigar la evolución del arbitraje comercial, como así también, las cuestiones fundamentales que hacen a su esencia y funcionamiento en la actualidad, teniendo en cuenta los principales instrumentos normativos que lo regulan en el ámbito internacional y que posibilitan su adecuado funcionamiento.
• Profundizar en el estudio del arbitraje en Iberoamérica, teniendo en cuenta principalmente las Convenciones y acuerdos firmados en materia de arbitraje en dicha región, como así también, la recepción de dicha institución en el derecho interno de los
países latinoamericanos, con especial énfasis en el tema de la extraterritorialidad de las sentencias y laudos extranjeros.
• Abordar los problemas y mutaciones que plantea hoy la institución arbitral, tomando como eje de análisis la figura del moderno arbitraje de inversión, en el contexto de la globalización y en el marco de las relaciones comerciales entre los países iberoamericanos.
• Examinar la importancia y eficacia del arbitraje como medio de protección del inversor extranjero y la transformación sufrida, en el caso de las inversiones, de arbitraje en el ámbito privado y público o mixto (en función del carácter de las partes intervinientes en el mismo).
• Analizar la inversión extranjera en Latinoamérica y, de modo especial, la protección recíproca de inversiones entre Argentina y España, profundizando en el conocimiento del tratado bilateral de inversión firmado entre ambos países y de los principios jurídicos que surgen del mismo.
• Determinar las consecuencias de la adhesión, por parte de los Estados, al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), con especial atención al caso argentino.
• Investigar los problemas que plantea la ejecución obligatoria de un laudo, sobre todo en lo que respecta a la inmunidad de ejecución por parte de un Estado del que se pretende que cumpla el mismo, teniendo como caso de estudio el conflicto suscitado entre la empresa Repsol y la recientemente nacionalizada YPF.
• Analizar el marco jurídico de las expropiaciones, las nacionalizaciones y el problema de las indemnizaciones a la luz del derecho internacional de las inversiones en el ámbito latinoamericano,
poniendo especial énfasis en el problema de la seguridad jurídica
en dicha región.
0.4.1 La relevancia
La relevancia de este proyecto consideramos que está dada desde el momento
en que se hace un estudio exhaustivo de una institución típica del derecho
privado, que a lo largo de las últimas décadas ha sufrido tanto avances como
retrocesos en el ámbito del tráfico mercantil, como así también, mutaciones
y transformaciones que no son aisladas, sino producto del escenario global
marcado fuertemente por los alineamientos del proceso de la globalización de
la economía y sus “fallos” y crisis a nivel mundial y/o regional. Y es en este marco
que este trabajo toma en cuenta de manera especial el arbitraje de inversiones,
ya que muchos Estados latinoamericanos han aceptado el mismo con el objeto
de atraer la inversión extranjera.
No obstante, aunque la utilización del sistema arbitral en inversiones dota a este
ámbito de flexibilidad y agilidad en la solución de controversias comerciales,
en el caso del arbitraje de inversiones, ni la controversia que se arbitra, ni
los sujetos parte en la misma son de naturaleza privada, lo que puede llevar
a notables inconvenientes en este tipo de procedimientos. Por ejemplo, se ha
puesto en duda la legitimidad y eficacia del sistema por parte de una corriente
de opinión que propone que este tipo de arbitrajes debería contar con una
segunda instancia de revisión del laudo, corriente que además sostiene, que
resultaría conveniente reconsiderar la posibilidad de tomar en cuenta la
disciplina del Derecho Internacional Público sobre la interpretación de tratados internacionales.
Y esto se debe a que, siendo los beneficios de la inversión directa extranjera tanto para las empresas inversoras como para los Estados, es que estos últimos se han comprometido a aceptar un sistema que permita el tratamiento adecuado de la inversión, la que desde ya, necesita de un cierto grado de seguridad jurídica para producirse. En este sentido, la creación de los Acuerdos de Promoción y Protección de la Inversión o también los llamados Tratados Bilaterales de Inversión (BIT), así como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), constituyen un sistema de protección de la inversión creando un derecho al margen del derecho interno de cada uno de los Estados, como así también, un sistema de resolución de conflictos que se basa en la participación de un tribunal neutral.
La novedad del sistema, a su vez, radica en que recoge la ejecución automática del laudo del CIADI, es decir, sin pasar por ningún procedimiento de homologación o reconocimiento estatal para llevar a cabo su ejecución, lo que significa que el juez de la ejecución ha de tratar el laudo como si se tratara de una sentencia nacional. Por lo tanto, el sistema se muestra aparentemente eficaz: el inversor demanda, el CIADI conoce y la sentencia se ejecuta de forma automática. Pero como dijimos anteriormente, este mecanismo instaurado por el Convenio de Washington, no está exento de inconvenientes, los que se expondrán en la presente investigación a través del análisis de un caso emblemático y actual como es el conflicto entre la empresa española Repsol y el gobierno argentino. En esto también reside la relevancia de este estudio.
0.4.2 La originalidad del estudio
Creemos que la originalidad de este trabajo está dada por dos razones fundamentales. Por un lado, el análisis de la evolución y transformación de un sistema –en este caso el arbitral- teniendo como marco los profundos
INTRODUCCIÓN
38
cambios acontecidos a nivel global en las últimas décadas, los que nos generan
la necesidad de abrir nuevos interrogantes y otras líneas de investigación –
como los cambios en las relaciones internacionales y en las estructuras de
dominación, o los modelos en pugna en lo referido al desarrollo de los países, o
las nuevas fuentes del derecho internacional y las transformaciones, en general,
producidas en el mundo jurídico a consecuencia de la era de la globalización, o
las crisis recurrentes y sus interconexiones con sus múltiples implicanciones-;
o bien, replantearnos temas que en la actualidad han cobrado significativa
relevancia, como lo es el arbitraje de inversión y sus vicisitudes, como pueden
ser su ubicación tanto en el ámbito privado como en el público (ya que puede ser
accionado por un particular en contra de un Estado), o el conflicto con el orden
público de los Estados, o la ejecución obligatoria de los laudos y la inmunidad
de ejecución del Estado en que se pretende dar cumplimiento al mismo o el
problema del “doble control” de los laudos arbitrales.
Por otro lado, creemos que la originalidad también se funda en el hecho de
la vinculación de la presente investigación con un caso actual, como lo es el
conflicto entre Repsol y el Estado Argentino, y el desenlace, desde el punto de
vista jurídico, del mismo, a la luz de las normas del derecho internacional de
las inversiones, del derecho argentino y de los antecedentes en la materia. De
hecho, consideramos que se pone en tela de juicio la eficacia del sistema del
arbitraje de inversiones.
0.4.3 La no-trivialidad
Justificamos la no trivialidad de este proyecto porque, por un lado, saca a la
luz los principales efectos de la globalización y sus implicaciones en este
específico tema que estamos abordando, lo que demuestra que muchas de
INTRODUCCIÓN
39
las transformaciones en esta área han respondido a los nuevos escenarios
planteados y han evolucionado o han sido cuestionados conforme a los mismos.
Por otra parte, este proyecto pone en duda la eficacia del moderno sistema de
arbitraje de inversiones, específicamente en lo que respecta al momento de la
ejecución del laudo arbitral, en virtud de una posible grieta en sus previsiones
que sujeten el cumplimiento efectivo del mismo a la aplicación del derecho
interno del Estado que puede ser condenado por la decisión del tribunal arbitral.
Esto abre el camino a futuras líneas de investigación en lo que respecta a los
métodos o vías más idóneas para proteger al inversor extranjero frente a nuevos
escenarios posibles que pongan en riesgo inversiones similares.
0.4.4 La contribución científica y práctica
En primera instancia, creemos que este trabajo realizará una importante
contribución en materia de arbitraje, ya que se ha logrado reunir y sistematizar
gran cantidad de bibliografía actualizada sobre este específico tema, a fin de
abordar con el mayor respaldo bibliográfico posible las preguntas de investigación
que sirvieron de motivación para realizarlo.
Por otra parte consideramos que, a partir del mismo, se abrirán diversas líneas
de debate y/o investigación las que girarán en torno a las modernas cuestiones
que se vislumbran en la actualidad en materia de arbitraje internacional, como
por ejemplo, la determinación del derecho aplicable al fondo, lo que plantea
el problema entre la libertad del árbitro y el debido proceso, cómo juega el
principio del iura novit curia en el arbitraje, la dicotomía entre la voluntad de las
partes y el cumplimiento de las normas imperativas, los problemas particulares
del arbitraje de inversión con partes estatales, las reclamaciones estatales, el
INTRODUCCIÓN
40
problema del planteamiento de la nulidad de los laudos y del doble control de los mismos, entre otros.
Además pensamos que el tema investigado tiene fundamental importancia para analizar el futuro de las inversiones en los países de Latinoamérica, en el marco de los Tratados Bilaterales de Inversión y del sistema del CIADI, ante los cambios de escenarios políticos y económicos en dicha región; como así también, las posibilidades de ejecución de los laudos frente a dichos escenarios, lo que lleva a replantear la eficacia del sistema para dar una respuesta adecuada a los inversores, lo cual incita a analizar otras alternativas posibles para la resolución de los conflictos que se generen.
0.5 Fundamentación teórica
0.5.1 Revisión de literatura
A fin de poder dar cumplimiento a la concreción del objetivo general y los objetivos específicos planteados en esta investigación, como así también, al contraste de la hipótesis y el análisis de los resultados, se hace necesaria una revisión teórica del tema, la que específicamente tendrá en cuenta los siguientes aspectos:
I. La globalización y las relaciones internacionales
II. Los cambios en las relaciones internacionales. Los “fallos” de la globalización en la economía: el delito global y el preanuncio de las crisis actuales
III. Ciudadanía, libre comercio internacional y arbitraje
IV. Origen e historia del moderno arbitraje. Evolución en el tiempo del instituto.
V. Cuestiones generales del arbitraje comercial. El procedimiento arbitral
INTRODUCCIÓN
41
VI. Reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales. El papel de los tribunales
nacionales
VII. Los principales tratados y convenciones en materia arbitral. El principio de
favorabilidad del arbitraje
sobre arbitraje comercial internacional
X. La inversión extranjera y el derecho internacional aplicable
XI. La inversión extranjera y la seguridad jurídica. La situación en América latina.
XII. Concepto y origen de los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones
XIII. Principios jurídicos específicos de los Tratados de Inversión
XIV. Reclamaciones derivadas de un tratado y reclamaciones derivadas de un
contrato: criterios de distinción
XV. Los derechos derivados de un tratado de inversión
XVI. La transformación del arbitraje de inversión: de lo privado a lo público
XVII. Características del sistema del Convenio sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otro Estado
XVIII. Carácter voluntario del sometimiento a la jurisdicción del CIADI. Autonomía
del sistema
XIX. Medidas cautelares y naturaleza obligatoria del laudo
XX. La exclusión de cualquier otro remedio externo. Los recursos y la suspensión
de la obligación de cumplimiento
XXI. Reconocimiento y ejecución del laudo
XXII. Principios que gobiernan la inmunidad de los Estados
XXIII. La renuncia a la inmunidad de jurisdicción y la elección de la vía arbitral
XXIV. Diferencia entre inmunidad de ejecución e inmunidad de jurisdicción
XXVI. Condiciones de la renuncia a la inmunidad de ejecución.
XXVII. El caso de Argentina: el ordenamiento jurídico de Argentina y el Convenio,
el consentimiento a la jurisdicción del CIADI, la ejecución de una decisión
extranjera en el ordenamiento argentino, la Argentina y el arbitraje internacional,
la Argentina y la inmunidad de ejecución. Las demandas en el CIADI.
XXVIII. Argentina y los Tratados Bilaterales de Inversión con España
0.5.2 Formulación de la hipótesis
La creciente internacionalización de la economía no parece ser el mero
resultado de un crecimiento cuantitativo de los vínculos externos, es decir, no
es un problema de simple agregación. Parece contar, más bien, con la presencia
de determinados elementos externos del interior de las economías nacionales,
que pasan a operar en éstas y que modifican y condicionan la composición de
los vínculos económicos y espacios concurrenciales, fijándoles determinadas
un sesgo diferente a la conflictividad.
Hoy nos referimos a la vía jurisdiccional como epicentro del sistema de solución
de litigios económicos, y a la negociación, la conciliación y el arbitraje, como a
alternativas a aquella, es decir, lo central y lo periférico. Pero, quizás, ya no sea
tan así. Hoy, las vías no adversariales o autocompositivas parecen encontrar un
mayor espacio.
El papel de los tribunales, su desempeño, se encuentra permanentemente puesto
en tela de juicio. Se le imputa lentitud y formalismo, falta de especialización,
inseguridad y creciente onerosidad. Parece incidir en todo esto su falta de
permeabilidad o de receptividad de las transformaciones recientes en el ámbito
de las relaciones comerciales.
Frente a esto se promueven cambios en las codificaciones procesales dirigidos a
impulsar una mayor celeridad en los procedimientos, a incrementar la inmediación
en los actos de comunicación, a estimular los métodos autocompositivos, a limitar
la impugnabilidad de determinados actos procesales, a reducir el formalismo y
flexibilizar el proceso y, finalmente, a hacerle un espacio propio al arbitraje.
Pero frente a la institución arbitral, los órganos jurisdiccionales han mantenido un
rol tuitivo por excelencia, que en todo caso es necesario mejorar o perfeccionar,
pero no renunciar. En aras de esa función tutelar es que la jurisdicción de los
tribunales, tradicionalmente renuente a compartir funciones, debe abrirles un
espacio natural a las diferentes formas existentes de solución de conflictos y
asegurar su respaldo, sin interferencias en su actuación.
INTRODUCCIÓN
44
Esta comunicación de la jurisdicción estatal con las restantes vías para la solución de conflictos, cobra una especial relevancia para el arbitraje comercial como forma más estructurada de la administración privada de justicia.
No obstante, hace bastante tiempo que puede percibirse una tendencia al “aislamiento” del arbitraje, a la configuración de un cierto esquema autárquico que ha intentado ir blindándolo contra la intervención estatal a través de la fuga de las jurisdicciones estatales, lo que no ha logrado hasta ahora impedir que el Estado se las ingenie para seguir estando presente en la definición de las reglas básicas referenciales en las cuales se desarrolla el arbitraje y el control del mismo.
Ningún arbitraje comercial internacional está a salvo de las interferencias estatales. La parte que lleva las de perder en un proceso arbitral es quien suele accionar la llave para dar entrada a esas interferencias, desde el principio, cuestionando el acuerdo arbitral en sede judicial o bien, al final del proceso, pidiendo la anulación del laudo.
La experiencia muestra, además, que cuando una de las partes en el arbitraje es precisamente el mismo Estado, el recurso a esas interferencias se ve exacerbado. En algunos países, incluso, el gobierno puede ejercer un control o una influencia decisiva sobre algunos miembros del Poder Judicial, lo que puede provocar una completa desnaturalización del arbitraje.
Frente a todo lo expuesto, nuestra hipótesis será que el proceso de globalización lleva aparejado un cambio en la conflictividad contractual, haciéndola más orgánica en el sentido de conferir a las partes un protagonismo mayor en su solución, lo que puede reclamar un reajuste en el actual sistema de litigios económicos, es decir, requieren de un ajuste o transformación. Como se podrá apreciar, el hecho de que un Estado sea parte en un arbitraje y, más concretamente, que se vea condenado por un tribunal arbitral, introduce una serie de problemas particulares que requieren, consecuentemente, de
INTRODUCCIÓN
45
soluciones especiales, algunas de las cuales parecen estar todavía en una fase de
experimentación. De lo contrario, los datos que se desprenden de la evolución
del arbitraje proyectan algunas sombras sobre el prestigio de este mecanismo
para la solución de controversias.
0.6 Metodología
Buena parte de esta tesis es de orden bibliográfico, vale decir que se apoya
principalmente en diversos estudios, propuestas e investigaciones realizadas
tanto sobre este caso específico como sobre otros similares de expropiación.
No por ello se limitará a una mera repetición o inventario de conceptos e ideas
ajenas, sino que intentará construir a partir de esas lecturas una perspectiva
particular, haciendo énfasis y profundizando algunos aspectos específicos para
arrojar luz sobre cuestiones que no son forzosamente las mismas que convocaban
la atención de los textos de partida. Ese abordaje esencialmente es teórico e
intenta responder a las formulaciones de Samaja5 y a su idea de que “el arte
de operar con conceptos”6 implica elaborar, analizar y articular nociones que
permiten organizar y dar coherencia, sentido, al conocimiento que se obtiene de
una problemática planteada.
Entendemos que en este escrito nos aproximaremos a un haz de problemas
que están en forma permanente en la cúspide de la existencia jurídica de una
sociedad, problemas o cuestiones que hacen tanto al derecho público como al
5 Samaja, Juan, Dialéctica de la investigación científica, Helguero Editores, Buenos Ai- res, Argentina, 1987.
6 Ibidem, p. 33
INTRODUCCIÓN
46
privado: la justicia, la equidad, la neutralidad de los jueces y la seguridad jurídica que exige cualquier acuerdo entre partes.
Intentaremos para ello un método comparativo basándonos en el hecho de que comparar, como enseña Sartori, es “confrontar una cosa con otra”7, significa asimilar y diferenciar en los límites. Las comparaciones que pretendemos realizar se llevarán a cabo entre fenómenos y nociones que poseen atributos en parte compartidos, en términos de similitud, y en parte no comparables, antagónicos, como lo son –por ejemplo– los conceptos referidos a lo público y lo privado. Afirma al respecto Sartori: “Clasificar es ordenar un universo en clases que son mutuamente excluyentes, por lo tanto clasificar es establecer similitudes y diferencias. Se entiende que ‘igual’ siempre es una noción relativa [...]”.8
En el mismo sentido son nociones relativas “justicia”, “seguridad jurídica” y “equidad”, y al comparar sus atributos desde la óptica de diversos autores y particularmente desde la doctrina, encontraremos las diferencias y acuerdos para poder sustentar, finalmente, una opinión fundamentada en caso de que podamos demostrar eficientemente nuestra hipótesis.
Hemos de considerar para nuestra investigación diversos presupuestos metodológicos. Existen en la actualidad numerosos estudios que utilizan el paradigma cualitativo como una de las formas más acertadas de obtener mejores conclusiones. Esta metodología permite acercarse a los fenómenos estudiados mediante técnicas y protocolos de observación, participación y registro cuidadoso de los datos primarios o secundarios recogidos. Como indica su propia denominación, tiene como objetivo la descripción de las cualidades de un fenómeno, en nuestro caso jurídico, busca un concepto que pueda abarcar una parte de la realidad y no se trata de probar o de medir en qué grado una
7 SARTORI GIOVANNI, Comparación y Método comparativo, en GIOVANNI SARTORI y LEONARDO MORLINO [editores], La comparación en las ciencias sociales, Alianza Edito- rial, Madrid, España, 1994, p. 30.
8 Ibidem, p. 36.
INTRODUCCIÓN
47
cierta cualidad se encuentra en un cierto acontecimiento dado, sino de descubrir en un fallo o en un laudo arbitral tantas cualidades como sea posible. En estas investigaciones se debe hablar de “entendimiento en profundidad” en lugar de “exactitud”.
La potencialidad del caso de estudio está en el carácter propio del mismo, es decir, tanto en su representatividad, como en sus aspectos peculiares e idiosincráticos. Desde hace varias décadas se viene trabajando con el método del estudio de los casos en todas las disciplinas del derecho y en otras ciencias sociales. A través de un diálogo organizado sobre una situación concreta, el método utiliza la experiencia, los antecedentes judiciales, los laudos ejecutados en situaciones similares, para la transmisión del conocimiento adquirido. Yin sostiene que un estudio de caso es:
una investigación empírica que estudia un fenómeno contemporáneo dentro de su contexto de la vida real, especialmente cuando los límites entre el fenómeno y su contexto no son claramente evidentes [...]. Una investigación de estudio de caso trata exitosamente con una situación técnicamente distintiva en la cual hay muchas más variables de interés que datos observacionales; y, como resultado, se basa en múltiples fuentes de evidencia, con datos que deben converger en un estilo de triangulación; y, también como resultado, se beneficia del desarrollo previo de proposiciones teóricas que guían la recolección y el análisis de datos.9
Los resultados de un caso de investigación tienen como objetivo central la descripción de un suceso, la explicación de un resultado a partir de una teoría, la identificación de mecanismos causales o la validación de teorías planteadas desde investigaciones cuantitativas. En la sociedad y en la naturaleza existen
9 YIN, R. K. (1994), Case Study Research – Design and Methods, Applied Social Research Methods (Vol. 5, 2nd ed.), Newbury Park, CA, Sage, p.13.
INTRODUCCIÓN
48
relaciones complejas de “origen causal” y estas relaciones pueden ser estudiadas a través de casos.
Podrá criticarse que el estudio de caso es una base endeble para poder generalizar: en determinadas circunstancias sólo se estudia un caso, o unos pocos casos. Pero la realidad es que si se estudia en profundidad un caso conflictivo en consonancia con el paradigma cualitativo se puede lograr una descripción hermenéutica de la situación a considerar. Si se introduce en el estudio rigor analítico, se pueden obtener garantías de observación y criterios para intervenciones dentro de sus posibilidades reales de oferta cultural, legal y formativa. De hecho, cada vez más, se acepta la metodología cualitativa
como una estrategia de investigación fundamentada en una depurada y rigurosa descripción contextual del evento, conducta o situación estudiada que garantice la máxima objetividad en la captación de la realidad, siempre compleja, y preserve la espontánea continuidad temporal que le es inherente, con el fin de que la correspondiente recogida sistemática de datos, categóricos por naturaleza, y con independencia de su orientación preferentemente ideográfica y procesual, posibilite un análisis que dé lugar a la obtención de conocimiento válido con suficiente potencia explicativa. 10
Como señala Colás11, la investigación cualitativa en cualquier terreno en el que se desarrolle, incluso en el área de las ciencias jurídicas, supone la adopción de determinadas concepciones antropológicas, sociológicas y filosóficas, unas formas singulares de trabajar científicamente y fórmulas específicas de recogida
10 ANGUERA, M. TERESA, La investigación cualitativa. Ed. Educar, Buenos Aires, 1986, p. 24.
11 COLÁS, P. El análisis cualitativo de datos, en BUENDÍA, L. y otros, Métodos de investi- gación en Psicopedagogía, Madrid, Mc Grau–Hill, Madrid, España, 1998, p. 227.
INTRODUCCIÓN
49
de información y análisis de casos, lo que origina siempre un nuevo lenguaje metodológico.
Los métodos cualitativos intentan dar cuenta de la realidad, de cómo se manifiesta un fenómeno y permite comprender cuál es su naturaleza. En este sentido, cuando se toma la decisión de emplear la metodología de investigación cualitativa en materia legal, la primera pregunta que surge es por la doctrina, la ley, el compromiso contractual, la percepción de la identidad del sujeto jurídico que se consulta y al que se adhiere o se discute… todos campos de significados característicos dentro de los objetivos de la investigación cualitativa.
Autores como Zaffaroni entienden que la metodología del derecho en cualquiera de sus áreas como “saber” (o “ciencia”, con las limitaciones y reservas obvias que puedan hacerse) no ha de ser otra cosa que la metodología jurídica en general. De los expuesto, que cada uno de los fundamentos filosóficos o ideológicos que sostienen la argumentación de los distintos autores a consultar en la materia marcan también, sin duda, la presencia de un método cualitativo, un camino de conocimiento tanto como el análisis de las posiciones de los sujetos en un caso de litigio sometido a arbitraje.
El método más difundido en las ciencias del derecho es el dogmático, que consiste en un análisis de la letra de los textos a estudiar, en la reconstrucción coherente de los elementos jurídicos, sobre todo de las leyes y dogmas, debiendo el investigador, como puntualiza Zaffaroni “porque el intérprete no puede alterar esos elementos […] respetarlos como dogmas, tal como le son revelados por el legislador, lo que es un principio básico que debe regir la tarea de la ciencia jurídica: el intérprete no puede alterar el contenido de la ley”12, ni tampoco de los acuerdos firmados. La dogmática del derecho no es experimental, no se resuelve en un laboratorio y atiende tanto a juicios objetivos como a juicios subjetivos de
12 ZAFFARONI E.R., Manual de Derecho penal, parte general, EDIAR, Buenos Aires, Ar- gentina, 5ª edición, 1987.p. 124.
INTRODUCCIÓN
50
valor. No se puede afirmar, por ejemplo –como señalaría Zaffaroni13– que dañar
a otros es en sí mismo malo o que expropiar es malo, ya que no se trata de una
proposición sino de un juicio subjetivo de valor.
De “dañar es malo” no puede decirse que es un concepto en sí mismo verdadero
o falso. Pero sí se puede compartir o no compartir esa idea:
es decir, [… puedo] plegarme o no al juicio de valor. De allí que no
puedan ser ciencia los enunciados de valor. Pero la proposición de
un código penal que dice que ‘hurtar es malo’ es tan verificable
como que las piedras caen hacia abajo y por ende, es susceptible
de formar parte de un sistema de proposiciones científicas. La
ciencia del derecho no se ocupa de establecer juicios subjetivos
de valor, sino de determinar el alcance de los juicios de valor
formulados legislativamente, por lo que es precisamente una
ciencia.14
Así, frente a un conjunto de ideas elaboradas en torno a la valoración del daño
que pueda producir la ruptura de un contrato, a su cualidad y a las propuestas
de cuantificación, frente a los diferentes argumentos que se sostienen en la
doctrina, frente a un conjunto vastísimo de disposiciones legales, han de tomarse
los datos, la jurisprudencia, los conceptos vertidos, y analizarlos, establecer
similitudes y disonancias y tratar de reducir lo que opera igual a un concepto
único. Hecha esa tarea es que se planteó la hipótesis de esta tesis que ahora
requiere de un proceso de verificación a partir del estudio de la doctrina, de las
leyes nacionales e internacionales, de los acuerdos previamente firmados y de
13 Este autor ejemplifica con la expresión “robar es malo”.
14 Ibídem, p. 125
INTRODUCCIÓN
51
la jurisprudencia, tanto nacional como internacional, es decir de los hechos que constituyen el mundo jurídico de la sociedad contemporánea.
Universidad Europea Madrid
Capítulo 1. La globalización y las relaciones internacionales ayer y hoy
57
[...] la doctrina del Derecho internacional [...] ve justamente en este proceso el punto de partida de una profunda transformación del Derecho de “gentes”, como ha sido llamado durante siglos, en Derecho también de los “individuos”, de los individuos aislados, los cuales, adquiriendo, al menos potencialmente, el derecho de demandar al propio Estado, se van transformando de ciudadanos de un Estado en ciudadanos del mundo.15
[...] los Estados -es decir, los gobiernos estatales- deben comportarse en sus relaciones recíprocas, o bien la coacción de un Estado contra otro, debe ejercerse bajo las condiciones y en la manera que corresponda conforme a una costumbre interestatal dada. Ésta es la constitución lógico-jurídica del derecho internacional.16
Lo que mina y erosiona particularmente el poder de los Estados nacionales es la proliferación, por un lado, de mercados financieros y regímenes internacionales y, por otro, de empresas multinacionales. Tales poderes no se apoyan nunca, de manera predominante, en la extensión territorial y en la densidad de la población, sino en el capital y en el saber tecnológico.17
15 Bobbio, Norberto, El tiempo de los derechos, Editorial Sistema. Fundación Sistema, 1ª Edición, Madrid, España, 1991, p. 114.
16 Kelsen, Hans, Teoría pura del Derecho, UNAM (Universidad Autónoma de México), Serie G, Estudios doctrinales, México DF, México, 1982, p. 227
17 Portinaro, Pier Paolo, Stato, Società Editrice il Mulino, Bologna, Italia, 1999, p. 159
58 Universidad Europea Madrid
1.1 Surgimiento y consolidación del Estado-nación
La humanidad se encuentra, una vez más, en la encrucijada entre un viejo orden que agoniza y el ascenso de una nueva era. Nuevas tecnologías revolucionarias forzaron ese cambio fundamental en la conciencia espacial y temporal de los hombres. Tras doscientos años de vivir bajo el dominio de los mercados nacionales y de los Estados-nación territoriales, las relaciones humanas desbordaron los viejos marcos institucionales. Como bien afirma Rifkin
Comienzan a emerger un nuevo hombre y una nueva mujer con una conciencia de ellos mismos y una percepción del mundo tan diferentes del individuo autónomo y propietario de la era moderna como lo era éste en relación con el individuo comunal de la Edad Media. La nueva mentalidad tiene una orientación mucho más global y expansiva. El mercado nacional y el Estado- nación parecen de repente demasiado pequeños y limitados para dar cabida a un mundo donde la actividad humana -tanto económica como social- desborda cada vez más las viejas demarcaciones y se extiende al conjunto del globo.18
Se ha generado un nuevo sistema económico con nuevas leyes y condiciones que produce y producirá también cambios en los modelos de gobierno, como sucedió al comienzo de la era moderna, cuando el capitalismo de mercado socavó las bases de la economía feudal y forzó un cambio en los modelos de gobierno: los principados y las ciudades-Estado fueron sustituidos por los modernos Estados- nación.
Esta vez es la economía del mercado nacional la que quedó cuestionada por una economía global en red, y el Estado-nación el que se ve parcialmente absorbido por espacios políticos regionales como la Unión Europea, el Mercosur, la Unasur,
18 Rifkin, Jeremy, El sueño europeo. Cómo la visión europea del futuro está eclipsando el sueño americano, Paidós Estado y Sociedad, 1ª Edición, Barcelona, España, p. 235.
Universidad Europea Madrid
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etc. El comercio en red es demasiado vertiginoso, demasiado denso y de alcance demasiado global para ceñirse a ninguna frontera nacional. Los Estados-nación también están demasiado limitados geográficamente para ejercer un control efectivo sobre el comercio global e interregional, y

tesis roberto perez.indb 1 28/6/17 17:33

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