tesis problematica de la ejecucion de la pena de prestaciones de servicios ala comunidad en el...

Facultad de Derecho

TESIS

PROBLEMTICA DE LA EJECUCION DE LA PENA DE PRESTACIONES DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD EN EL DISTRITO JUDICIAL DE LAMBAYEQUE.Para optar el Ttulo Profesional de Abogado

PRESENTADO POR:

BACH. LIDIA ZORAIDA MANOSALVA BACA..

ASESOR METODOLGICO:

MG. FERNNDEZ VSQUEZ, Jos Arqumedes.

ASESOR TEMTICO:

MG. SOTOMAYOR NUNURA , GIOCONDAPimentel, 2013

NDICE

DEDICATORIA

11AGRADECIMIENTO

12INTRODUCCIN

13PRIMERA PARTE: FUNDAMENTACIN

(CAPTULO I): MARCO REFERENCIAL

1.1. PLANTEAMIENTOS TERICO

161.1.1. CONCEPTOS BSICOS

161.1.1.1. SUB CAPITULO I: LA PENA

161.1.1.1.1. Concepto

161.1.1.1.2. Caractersticas

201.1.1.1.3. Clasificacin

241.1.1.1.4. Teoras

261.1.1.1.5. Teoras absolutas de la pena

281.1.1.1.5.1. Teora de la expiacin

281.1.1.1.5.2. Teora de la retribucin

281.1.1.1.6. Teoras relativas de la pena

311.1.1.1.6.1. Teora de la prevencin general negativa

331.1.1.1.6.2. Teora de la prevencin general positiva integradora

361.1.1.1.6.3. Teora de la prevencin especial

411.1.1.1.7. Teoras de la unin

491.1.1.1.8. Funcin de la pena en la doctrina y legislacin nacional

521.1.1.1.9. Funcin de la pena y la reforma penal

541.1.1.1.10. Sistema de penas en el cdigo penal de 1991

621.1.1.2. SUB CAPITULO I: LAS PENAS LIMITATIVAS DE DERECHOS661.1.1.2.1. Concepto y denominacin

661.1.1.2.2. Las penas limitativas de derechos en el cdigo penal de 1991

691.1.1.2.3. Prestacin de servicios a la comunidad

711.1.1.2.3.1. Regulacin normativa

711.1.1.2.3.2. Concepto

711.1.1.2.3.3. Antecedentes

711.1.1.2.3.4. Fundamento constitucional

771.1.1.2.3.5. Finalidad de la pena de prestacin de servicios a la comunidad

841.1.1.2.3.6. La pena de prestacin de servicios a la comunidad como penalimitativa de derechos

861.1.1.2.3.7. Naturaleza Jurdica

871.1.1.2.3.8. La pena de prestacin de servicios a la comunidad como pena limitativa de derechos

901.1.1.2.3.9. Clases de penas de prestacin de servicios a la comunidad

921.1.1.2.3.10. Caractersticas de la pena de prestacin de servicios a la comunidad

921.1.1.2.3.10.1. El consentimiento del sentenciado

931.1.1.2.3.10.2. La prestacin laboral

941.1.1.2.3.10.3. Consideraciones sobre las caractersticas personales del sentenciado

961.1.1.2.3.10.4. Lugares donde se prestar el trabajo impuesto

981.1.1.2.3.11. Realidad Nacional

1031.2. NORMAS

1031.2.1. Constitucin poltica del Per

1041.2.2. Cdigo Penal Peruano

1051.2.3. DECRETO LEGISLATIVO N 654- CDIGO DE EJECUCIN PENAL PERUANO

1071.2.4. DECRETO SUPREMO N 015-2003-JUS-REGLAMENTO DEL CDIGO DE EJECUCIN PENAL

109

1.2.5. LEY N 27030: LEY DE EJECUCIN DE LAS PENAS DE PRESTACIN DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD Y LIMITACIN DE DAS LIBRES

113

1.3. LEGISLACIN COMPARADA

116SEGUNDA PARTE: METODOLOGA

(Captulo 2): Planteamientos Metodolgicos.

2.1.EL PROBLEMA

1212.1.1. Seleccin del Problema

1212.1.2. Antecedentes del Problema

1222.1.2.1. Desde cundo existe o se tienen referencias sobre este tipo de problemas?

122a. En el mundo

122b. En el Per:

125c. En la Regin

1262.1.3. Formulacin del Problema

1272.1.3.1. Formulacin Proposicional del Problema

1272.1.3.2. Formulacin Interrogativa del Problema

1282.1.4. Justificacin de la Investigacin

1292.1.5. Limitaciones de la Investigacin

1302.2. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN

1302.2.1. Objetivo General

1302.2.2. Objetivos Especficos.

1312.3. HIPTESIS

1322.3.1. Hiptesis Global

1322.3.2. Sub-hiptesis

1332.4. VARIABLES

1342.4.1. Identificacin de las Variables

1342.4.2. Definicin de Variables

1352.4.3. Clasificacin de las variables

1382.5. DISEO DE LA EJECUCIN

1392.5.1. Universo

1392.5.2. Seleccin de las Tcnicas, Instrumentos e informantes o Fuentes

1392.5.3. Muestra

1392.5.3.1. Grficos de los datos sobre la poblacin de informantes

1422.5.4. Forma de tratamiento de los datos.

1442.5.5. Forma de Anlisis de las Informaciones

145

TERCERA PARTE: RESULTADOS

(CAPTULO III): SITUACIN ACTUAL DE LA PROBLEMTICA DE LA EJECUCIN DE LA PENA DE PRESTACIN DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD EN EL DISTRITO JUDICIAL DE LAMBAYEQUE.

3.1. SITUACIN ACTUAL DE LA PROBLEMTICA DE LA EJECUCIN DE LA PENA DE PRESTACIN DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD EN EL DISTRITO JUDICIAL DE LAMBAYEQUE

1473.1.1. Porcentajes de Aplicacin de conceptos bsicos por los responsables en la problemtica de la ejecucin de la pena de prestacin de servicios a la comunidad en el distrito judicial de Lambayeque

1473.1.2. Razones por las que los responsables no aplican los conceptos bsicos no marcados de la pregunta anterior, en la problemtica de la ejecucin de la pena de prestacin de servicios a la comunidad en el distrito judicial de Lambayeque

1483.1.3. Porcentajes de aplicacin de las Normas por los responsables en la problemtica de la ejecucin de la pena de prestacin de servicios a la comunidad en el distrito judicial de Lambayeque

1493.1.4. Razones por las que no aplican las Normas por los responsables en la problemtica de la ejecucin de la pena de prestacin de servicios a la comunidad en el distrito judicial de Lambayeque

1503.1.5. Porcentajes de aplicacin de las Legislaciones Comparadas por los responsables en la problemtica de la ejecucin de la pena de prestacin de servicios a la comunidad en el distrito judicial de Lambayeque

1513.1.6. Razones por las que no aplican las Legislaciones Comparadas por los responsables en el Estudio de las condiciones contractuales del arrendamiento financiero en la ciudad de Chiclayo periodo 2012-2013

1523.2. SITUACIN ACTUAL DE LA PROBLEMTICA DE LA EJECUCIN DE LA PENA DE PRESTACIN DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD EN EL DISTRITO JUDICIAL DE LAMBAYEQUE

1533.2.1. Porcentajes de aplicacin de conceptos bsicos por la comunidad jurdica en la problemtica de la ejecucin de la pena de prestacin de servicios a la comunidad en el distrito judicial de Lambayeque

1533.2.2. Razones por las que la comunidad jurdica no aplican los conceptos bsicos no marcados de la pregunta anterior, en la problemtica de la ejecucin de la pena de prestacin de servicios a la comunidad en el distrito judicial de Lambayeque

1543.2.3. Porcentajes de aplicacin de las Normas por la comunidad jurdica en la problemtica de la ejecucin de la pena de prestacin de servicios a la comunidad en el distrito judicial de Lambayeque

1553.2.4. Razones por las que no aplican las Normas la comunidad jurdica en la problemtica de la ejecucin de la pena de prestacin de servicios a la comunidad en el distrito judicial de Lambayeque

1563.2.5. Porcentajes de aplicacin de las Legislaciones Comparadas por la comunidad jurdica en la problemtica de la ejecucin de la pena de prestacin de servicios a la comunidad en el distrito judicial de Lambayeque

1573.2.6. Razones por las que no aplican las Legislaciones Comparadas la comunidad jurdica en la problemtica de la ejecucin de la pena de prestacin de servicios a la comunidad en el distrito judicial de Lambayeque

158CUARTA PARTE

(CAPTULO 4): ANLISIS DE LA PROBLEMTICA DE LA EJECUCIN DE LA PENA DE PRESTACIN DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD EN EL DISTRITO JUDICIAL DE LAMBAYEQUE.

4.1. ANLISIS DE LOS RESPONSABLES DE LA PROBLEMTICA DE LA EJECUCIN DE LA PENA DE PRESTACIN DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD EN EL DISTRITO JUDICIAL DE LAMB.

1604.1.1. Anlisis de los Responsables sobre la problemtica de la ejecucin de la pena de prestacin de servicios a la comunidad en el distrito judicial de Lambayeque, respecto a los Planteamientos Tericos

1604.1.2. Anlisis de los Responsables sobre la problemtica de la ejecucin de la pena de prestacin de servicios a la comunidad en el distrito judicial de Lambayeque, respecto a las Normas

1624.1.3. Anlisis de los Responsables sobre la problemtica de la ejecucin de la pena de prestacin de servicios a la comunidad en el distrito judicial de Lambayeque, respecto a la Legislacin Comparada

1654.2. Anlisis de la Comunidad Jurdica sobre la problemtica de la ejecucin de la pena de prestacin de servicios a la comunidad en el distrito judicial de Lambayeque

1674.2.1. Anlisis de la Comunidad Jurdica sobre la problemtica de la ejecucin de la pena de prestacin de servicios a la comunidad en el distrito judicial de Lambayeque, respecto a los Planteamientos Tericos1674.2.2. Anlisis de la Comunidad Jurdica sobre la problemtica de la ejecucin de la pena de prestacin de servicios a la comunidad en el distrito judicial de Lambayeque, respecto a las Normas

1704.2.3. Anlisis de la Comunidad Jurdica sobre la problemtica de la ejecucin de la pena de prestacin de servicios a la comunidad en el distrito judicial de Lambayeque, respecto a la Legislacin Comparada

173QUINTA PARTE

(CAPTULO V): CONCLUSIONES SOBRE LA PROBLEMTICA DE LA EJECUCIN DE LA PENA DE PRESTACIN DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD EN EL DISTRITO JUDICIAL DE LAMBAYEQUE.5.1. RESUMEN DE LAS APRECIACIONES RESULTANTES DEL ANLISIS

1765.1.1. Resumen de Empirismos Aplicativos

1765.1.2. Empirismos Normativo

1775.1.3. Empirismo Aplicativo

178

5.1.4. Resumen de las apreciaciones resultantes del anlisis, respecto a los Logros

1805.2. CONCLUSIONES PARCIALES

1825.2.1. Conclusin parcial 1

1825.2.1.1. Contrastacin de la subhiptesis a

1825.2.1.2. Enunciado de la Conclusin Parcial 1


1845.2.2.1. Contrastacin de la subhiptesis b



1865.2.3.1. Contrastacin de la subhiptesis c



1885.2.4.1. Contrastacin de la subhiptesis d


1895.3. CONCLUSIN GENERAL

1905.3.1.Contrastacin de la hiptesis global

1905.3.2. Enunciado de la conclusin general

1915.3.2.1. Conclusin general

192SEXTA PARTE

(CAPTULO VI): RECOMENDACIONES PARA LA PROBLEMTICA DE LA EJECUCIN DE LA PENA DE PRESTACIN DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD EN EL DISTRITO JUDICIAL DE LAMBAYEQUE.

6.1. RECOMENDACIONES PARCIALES

195

6.1.1. Recomendacin Parcial 1




1966.2. RECOMENDACIN GENERAL

196SEPTIMA PARTE (CAPTULO VII):PROPUESTA

7.1. PROPUESTA RESPECTO DE LA PROBLEMTICA DE LA EJECUCIN DE LA PENA DE PRESTACIN DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD EN EL DISTRITO JUDICIAL DE LAMBAYEQUE

199OCTAVA PARTE(CAPTULO VIII):

BIBLIOGRAFA Y ANEXO

8. BIBLIOGRAFA

2039. ANEXOS

2059.1.1. Anexo N 1. Seleccin del Problema a investigar

2059.1.2. Anexo N 2 Identificacin del Nmero de partes de un Problema

2069.1.3. Anexo N 3 Priorizacin de las partes de un Problema

2079.1.4. Anexo N 4 Matriz para plantear las Sub-hiptesis y la Hiptesis Global

2089.1.5. Anexo N 5 Matriz para seleccin de tcnicas, instrumentos y fuente

2099.1.6. Anexo N 6. Cronograma de ejecucin del plan de desarrollo de la Tesis

2109.1.7. Anexo N 7. Cuestionario

211DEDICATORIA.

AGRADECIMIENTO

Agradezco a nuestros asesores Metodolgicos Jos Fernndez Arqumedes y a nuestros asesores Temticos por su buena orientacin para el nacimiento y desarrollo del presente trabajo de investigacin; asimismo, a nuestros Padres por apoyarnos constantemente en el logro de nuestra profesin. Y a todas aquellas personas que han contribuido en el desarrollo de la presente investigacin.INTRODUCCIN

El trabajo de Investigacin que presentamos a continuacin, tiene por objeto conocer y analizar LA PROBLEMTICA DE LA EJECUCIN DE LA PENA DE PRESTACIN DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD EN EL DISTRITO JUDICIAL DE LAMBAYEQUE regulados por el Decreto Legislativo N 299 y su reglamento, tiene la finalidad de contribuir modestamente con los responsables, la comunidad jurdica y todas aquellas personas que tengan inters en conocer los aspectos de dicho tema.

Para efectos de elaborar la presente tesis, me he encontrado con muchas dificultades, como la carga procesal la cual impide que el personal que labora en los juzgados civiles y comerciales disponga de tiempo suficiente para atender adecuadamente al investigador.

En este sentido la investigacin ha sido estructurada del siguiente modo, el Primer Captulo hacemos referencia al Marco Referencial, teniendo en cuenta I) PLANTEAMIENTOS TERICOS, que est comprendida por una serie de conceptos bsicos que se relacionan con la problemtica de la ejecucin de la pena de prestacin de servicios a la comunidad en el distrito judicial de Lambayeque, II) NORMAS, analizando a) La Constitucin Poltica del Per; b) El Decreto Legislativo N 299,; III) Resoluciones Judiciales respecto a la Problemtica de la Ejecucin de la Pena de Prestacin de Servicios a la Comunidad en el Distrito Judicial de Lambayeque. En el Segundo Captulo, hacemos mencin a los PLANTEAMIENTOS METODOLGICOS, donde se establece el problema, los objetivos de la investigacin, la hiptesis, las variables y el diseo de ejecucin debidamente estructurados. En el Tercer Captulo, analizaremos estadsticamente si en realidad existe un Estudio de la Problemtica de la Ejecucin de la Pena de Prestacin de Servicios a la Comunidad en el Distrito Judicial de Lambayeque y si los responsables invocan o aplican continuamente los planteamientos tericos, normas y Legislacin Comparada en la praxis del Derecho. En el Cuarto Captulo, realizaremos un anlisis de los responsables, teniendo en cuenta las apreciaciones correspondientes o informaciones de las variables del marco referencial y la situacin actual de la Problemtica Planteada. En el Quinto Captulo, trata sobre las conclusiones a la que arribamos de la realidad analizada. En este captulo se plantea, entonces, el resumen de las apreciaciones resultantes del anlisis, las conclusiones parciales, fundamentadas segn la contrastacin de cada una de las sub-hiptesis planteadas y la conclusin general que est fundamentada con la contrastacin de la hiptesis global; y finalizando, el Sexto Captulo, proponemos las recomendaciones para contrarrestar la Problemtica, teniendo en cuenta las apreciaciones y conclusiones resultantes del anlisis que sirvieron para fundamentar cada parte de la propuesta de solucin al presente problema.

Este trabajo se encuentra dividido en 3 partes conforme a la obra de Alejandro Caballero Romero titulada: Gua Metodolgica para los Planes y Tesis de Maestra y Doctorado.

Es importante resaltar que con el presente trabajo de investigacin nuestro objetivo no es arribar a conclusiones certeras e irrefutables, sino por el contrario, nuestra pretensin ser satisfecha si el presente estudio constituye el punto de partida de un debate, orientado a obtener la solucin ms adecuada posible de este problema.PRIMERA PARTE

FUNDAMENTACINPRIMERA PARTE: FUNDAMENTACIN

(CAPTULO I):MARCO REFENCIAL

1.1. PLANTEAMIENTOS TERICOS

1.1.1. CONCEPTOS BSICOS.

Consideramos de suma importancia iniciar este trabajo explicitando diversos conceptos referidos a la pena, clasificacin de las penas, teoras, etc.; los cuales nos servirn de bases para el desarrollo del tema materia de investigacin; para lo cual consideraremos los diferentes aportes de renombrados autores en la materia.

1.1.1.1. SUB CAPITULO I: LA PENA.-

1.1.1.1.1. CONCEPTOJESCHECK postula que la pena (...) es la compensacin de una violacin del Derecho conminada penalmente mediante la imposicin de un mal proporcionado a la gravedad del Injusto y de la culpabilidad, que expresa la reprobacin pblica del hecho y consigue, de este modo, la afirmacin del derecho".

JAKOBS sostiene que la pena (...) Es una maestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable. De ah surge un mal, pero la pena no ha cumplido ya su cometido con tal afecto, sino slo con la estabilizacin de la norma lesionada".Entre los autores alemanes clsicos como MEZGER, WELZEL y MAURACH tambin encontramos nociones similares sobre la pena, pese a las distintas pocas en que vivieron y desarrollaron los trascendentes enfoques que cada uno de ellos imprimi al Sistema de Derecho Penal. En todos estos juristas se asocia al concepto de pena una idea de mal y de compensacin.Entre los penalistas iberoamericanos, tenemos a BUSTOS RAMREZ y HORMAZABAL MALAREE, MUOZ CONDE y GARCA ARAN y SERRANO-PIEDECASAS FERNNDEZ.BUSTOS RAMREZ y HORMAZABAL MALAREE sealan que la "sancin penal es la consecuencia de la infraccin normativa". MUOZ CONDE y GARCA ARAN conciben la pena como "el mal que impone el legislador por la comisin de un delito al culpable o culpables del mismo", aunque advierten acertadamente que con "esta definicin no se dice nada, sin embargo, sobre cul es la naturaleza de ese mal o por qu o para qu se impone".SERRANO-PIEDECASAS FERNANDEZ sostiene que "la pena consiste en una privacin de bienes jurdicos prevista en la ley que se impone por los rganos jurisdiccionales competentes al responsable de un hecho punible".VELASQUEZ VELASQUEZ destaca la naturaleza poltico-criminal de la pena, al manifestar que "A no dudarlo, ella es una manifestacin del Estado, es expresin del poder estatal traducida en una injerencia directa sobre el condenado a quien priva de determinados bienes jurdicos (la libertad, el patrimonio, el honor, etc.) con miras a asegurar la proteccin eficaz de los intereses tutelados por la ley. Histricamente, la pena ha envuelto siempre despliegue de poder, coaccin, lo cual posibilita la supervivencia del Derecho penal como suprema herramienta de control social".

Los juristas nacionales aportan tambin conceptos sobre la pena que aluden a los elementos y caractersticas que se han venido enunciando por la doctrina extranjera.

HURTADO POZO afirma que "La sancin penal, consecuencia de la infraccin, implica la restriccin o privacin de derechos fundamentales".VILLA STEIN sostiene que "La pena objetivamente es la consecuencia violenta que el Estado Impone al infractor de la norma".BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES concibe la pena como el castigo consistente en la privacin de un bien jurdico por la autoridad legalmente determinada a quien, tras el debido proceso, aparece como responsable de una infraccin de derecho y a causa de dicha infraccin"Otros autores nacionales (PEA CABRERA y VILLAVICENCIO TERREROS) han optado por no pronunciarse en sus obras especializadas respecto del concepto de pena.Para concluir es de recordar que fiel a las ideas de su poca CORNEJO entenda que la pena para el delincuente era una consecuencia "dolorosa de su propia accin y realiza automticamente una retribucin del mal que sufriera la vctima. La pena es siempre algo ms que un acto de simple defensa social".El Cdigo Penal peruano concibe a la pena desde tres perspectivas: a) como sancin legal y como consecuencia jurdica del delito, segn se infiere de los artculos II y IV del Ttulo Preliminar, referidos s los principios de legalidad y lesividad cuyo textos sostienen que "Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente.........ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella" y que "La pena, necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley". Complementariamente tambin podemos integrar en esa relacin de disposiciones, lo tratado por el prrafo inicial del artculo 12 y que advierte que "Las penas establecidas en la ley se aplican siempre al agente de infraccin dolosa"; b) como sancin aplicable al autor o partcipe de un delito que es una competencia pblica del Estado y una reaccin de control social reglada desde la ley. La pena es, pues, una sancin pblica en tanto que su aplicacin material compete en exclusiva a los rganos jurisdiccionales. En ese sentido se pronuncia el artculo V del Ttulo Preliminar cuyo texto sostiene que "Slo el Juez competente puede imponer penas o medidas de seguridad y no puede hacerlo sino en la forma establecida por la ley"; y, c) como sancin ante la afectacin de bienes jurdicos importantes para el autor de un delito como su libertad ambulatoria, o sus derechos civiles, polticos o econmicos.Los conceptos esgrimidos permiten arribar a la conclusin que la pena es y, ser, siempre, un acto de control social desde la ley o desde su aplicacin concreta en la decisin judicial. De all que una aspiracin y consolidacin democrtica del Derecho Penal debe ser tambin el control social sobre el uso poltico y judicial de las penas.

1.1.1.1.2. CARACTERSTICAS

MOLINA BLASQUEZ, analizando la legislacin espaola vigente, destaca cuatro notas caractersticas que componen la pena: "1 La pena es la reaccin del Ordenamiento Jurdico frente al delito. Slo se puede imponer una pena al que ha cometido un delito o falta. 2 La pena es una privacin o restriccin de bienes jurdicos. Puede consistir en una privacin de libertad, una restriccin de libertad, restriccin de derechos, etc. 3 La pena debe estar establecida por la ley. 4 La pena, por ltimo, debe ser impuesta por un rgano jurisdiccional independiente".Por otro lado la doctrina tambin ha establecido las caractersticas que se desarrollan a continuacin son las que distinguen a la pena desde un punto de criminal: PERSONALCon respecto a esta caracterstica se entiende que solamente debe de imponerse la pena al autor culpable, atendiendo de esta manera al principio de culpabilidad; por consiguiente, nadie puede ser castigado por ilcitos cometidos por otros, la responsabilidad se entiende que es personal porque va ser aplica a la persona que resulte culpable despus de haber llevado a cabo un juicio previo; no obstante, no podemos negar que el sufrimiento del condenado pueda extenderse a su familia o a terceras personas, es decir, que a pesar de que es personal tiene trascendencia social. Un efecto secundario lo encontramos en las repercusiones negativas que la ejecucin de la pena pueda tener en la familia del condenado, un claro ejemplo lo encontramos en el alto ndice de adiccin a las drogas de nios y adolescentes, la desintegracin familiar, la prostitucin etc. Que son la consecuencia de la aplicacin de una pena a algn familiar; de esta manera se provoca as la existencia de autenticas vctimas indirectas del delito por ser vctimas directas de la pena. PROPORCIONADACon relacin a esta caractersticas. De Lon Velasco y De Mata Vela sealan que la pena debe ser proporcionada a la naturaleza y a la gravedad del delito, atendiendo a los caracteres de la personalidad del delincuente, valorados objetiva y subjetivamente por el juzgador en el momento de dictar sentencia condenatoria. Esta proporcionalidad que debe existir entre la pena y el delito es tarea primordial del juzgador, quien debe ser objetivo a la hora de aplicar una pena, basndose en los medios probatorios que se produzcan durante el debate;sera ilgico pensar que una persona que se le encuentre culpable de un hurto de una cadena de oro se le imponga una pena mxima.La proporcionalidad de la pena debe tener en cuenta la mayor o menor peligrosidad del culpable, los antecedentes personales de ste y de la vctima, el movil del delito, la extensin e intensidad del dao causado y las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran en el hecho apreciadas tanto por su nmero como por si entidad o importancia. DETERMINADA:En cuanto a esta caracterstica se establece que la pena debe de estar determinada en la legislacin penal, el condenado no debe de tener ms sufrimiento que el que la ley seala, esta caracterstica va ntimamente relacionada con el principio de legalidad puesto que el juzgador no debe de aplicar una pena que no est previamente establecida en la ley. FLEXIBLE:A la anterior caracterstica le sumamos la de flexibilidad, en el entendido que debe ser fijada la pena dentro del mnimo y mximo que seala la ley.Est caracterstica se extiende a que debe ser flexible tambin en cuanto a una impugnacin para reparar un error judicial; como dice Sebastian Soler, Citado por De Len Velasco y De Mata Vela,"la pena es elaborada y aplicada por el hombre, por el cual supone siempre una posibilidad de equivocacin" PRONTA E INELUDIBLE:Para cumplir con las finalidades de la pena, es necesario que la justicia se apronta e ineludible. Citado por Mapelli Caffarena, Robespierre, en su discurso sobre los principios de moral poltica, afirma taxativamente que "la lentitud de los juicios equivale a la impunidad y la incertidumbre de la pena estimulada a todos los culpables"Una administracin de justicia ineficaz consigue con su lentitud que el poder intimidante de la pena desaparezca, la conciencia social perturbada por el crimen quede insatisfecha al ver que los culpables siguen sin castigo y la ejemplaridad de este desaparece con el tiempo, ejemplo latente en estos tiempos son los linchamientos, ya que las personas optan por hacer justicia con su propia mano.De todo lo anterior, se puede afirmar que la pena debe ser aplicada con la mayor brevedad posible, por la incidencia negativa de los retrasos en la aplicacin de justicia que es latente cuando el sujeto se encuentre en prisin preventiva. INDIVIDUALIZADA:Partiendo del principio constitucional de que todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos, la ley penal, como toda ley, responde a los principios de generalidad e igualdad. El legislador al tipificar los hechos constitutivos del delito, no lo hace para alguna persona en particular, lo hace en forma abstracta, de manera de que a la hora de que alguna persona transgreda la ley exige que debe de individualizar al infractor para poder aplicar la pena.Como seala Mapelli Caffarena:"La ley penal, como toda ley, responde a los principios de generalidad e igualdad. El legislador tipifica hechos; no puede tener a la vista personalidades concretas. Pero como la pena no se impone a hechos sino a personas, y no a personas en abstracto, sino a individuos concretos, se exige su individualizacin. Por supuesto, la individualizacin, que supone acercamiento de la norma general al caso concreto, no puede hacerse atendiendo a rasgos especficos que no justifiquen un tratamiento penal diferenciado.

1.1.1.1.3. CLASIFICACIN

En la doctrina encontramos diferentes sistemas de clasificacin de las penas. SOLER divide las penas en principales y accesorias. VELASQUEZ VELASQUEZ toma en cuenta varios criterios de distincin que se refieren a la importancia de la pena, al derecho que ellas afectan o a su forma de aplicacin. PEA CABRERA asume similar clasificacin, quien las estratifica en razn de su importancia o segn el bien jurdico que afectan.

COBO-VIVES se refieren a indicadores como la gravedad o la posicin funcional de las penas.

PRADO SALDARRIAGA distingue las penas en base a cuatro aspectos: Primero, en atencin a su naturaleza, esto es, por el tipo de restricciones que producen en el condenado. Segundo, en relacin con su condicin operativa, que se expresa en su autonoma o dependencia para ser aplicada como sancin al autor o partcipe de un hecho punible. Tercero, apreciando su mayor o menor gravedad la que se infiere, principalmente, de su extensin cuantitativa. Y, finalmente, evaluando su conminacin legal, lo que implica reconocer como se propone, desde la ley, su imposicin como sancin abstracta.a) En razn de su naturaleza las penas se clasifican en penas privativas de libertad, penas no privativas de libertad y penas pecuniarias. Son prototipos de las primeras la pena privativa de libertad temporal, la cadena perpetua o el arresto de fin de semana que consideran algunas legislaciones como la espaola. Corresponden, en cambio, a la segunda categora las penas de inhabilitacin, de prestacin de servicios a la comunidad, as como la expatriacin o la expulsin de extranjeros. Y entre las terceras se encuentran principalmente la multa, y en algunos sistemas jurdicos el decomiso o la confiscacin de activos.

b) En razn de su condicin operativa, las penas pueden ser principales cuando se aplican de modo autnomo como sancin de un delito, y accesorias cuando su aplicacin queda subordinada a la imposicin de una pena principal. Ahora bien, es frecuente en el Derecho penal comparado observar que algunas penas pueden, segn los casos, operar como penas principales y accesorias. Ello suele ocurrir con la pena de inhabilitacin, aunque la tendencia contempornea se orienta a restringir la aplicacin de penas accesorias, ya que como seala BUSTOS RAMREZ, ellas asumen un "carcter negativo para el desarrollo del sujeto" . En el Per esta actitud se ha manifestado de modo muy limitado en el proceso de formacin del Cdigo Penal de 1991, que slo decidi eliminar la pena accesoria de interdiccin civil, la cual exista en el Cdigo Penal de 1924.

c) En razn de su gravedad las penas se califican como graves, de mediana gravedad y leves. En estos casos la condicin de pena grave o leve guarda relacin con indicadores predominantemente cuantitativos. El Cdigo Penal espaol de 1995 mantiene esta clasificacin considerando, sobre todo, la mayor o menor duracin de las penas. En efecto, si la prisin es superior a tres aos se trata de una pena grave y si no excede a dicho lmite se le considera como menos grave. Para esta legislacin una pena leve privativa de libertad sera el arresto semanal si ste no excede de seis fines de semana. Sin embargo, para el Derecho penal ibrico la pena de privacin del derecho de conducir vehculos a motor puede ser, segn dure la suspensin, una pena grave, menos grave o leve.

El clsico sistema de distincin de delitos, as como el modelo de grados y subgrados que rige en la tcnica espaola de determinacin de la pena, justifican mantener este tipo de clasificacin punitiva, que es, generalmente, excluido de la mayora de cdigos penales modernos.

d) En razn de su conminacin legal, debemos sealar que tambin que el uso de las penas como sancin conminada para un delito especfico permite detectar que ellas pueden ser conjuntas o alternativas. En el primer supuesto el legislador considera que la penalidad que corresponde al delito incluye dos o ms penas principales. Ese es el caso de los artculos 194, 296 y 427 del Cdigo Penal. Y en el segundo supuesto, la penalidad incorpora optativamente dos o ms penas principales como ocurre con los artculos 114, 149 y 304.

En un plano prctico la presencia de penas conjuntas determina que el Juez debe imponer todas las penas principales concurrentes, mientras que en el caso de pena alternativas slo aplicar la elegida entre las penas propuestas por la ley.1.1.1.1.4. TEORAS

El presente numeral tiene por finalidad la exposicin de las principales corrientes que a lo largo del desarrollo y evolucin del Derecho penal han significado los modelos de explicacin de la intervencin punitiva del Estado, esto es, de la aplicacin de la pena. La pena, es un mal en s mismo. No podemos negar que la presencia del Derecho penal ante la aparicin de un conflicto no genera el otorgamiento de beneficios para el autor del hecho, sino todo lo contrario. Una cuestin totalmente distinta es que con la intervencin penal se pretenda satisfacer necesidades de venganza de la vctima, o exigencias de justicia expresadas por la sociedad o por el Derecho, o se pretenda resarcir el dao causado, todo ello son, precisamente, las explicaciones, lase justificaciones, que el propio sistema de justicia penal ha tenido que ir dotado a su intervencin para pretender eliminar o disminuir la negatividad de su presencia.

Como se ver a continuacin, las corrientes explicativas de la pena se han orientado en diversos sentidos en la bsqueda de esa justificacin, se ha puesto el acento en la persona, luego en la sociedad, as como en el Estado mismo; no obstante, a pesar de esta diversidad de orientaciones, en este trabajo nos ceimos a la clasificacin de las teoras de la pena mayoritariamente aceptada por la doctrina, y, fundamentalmente, aquellas teoras que en la actualidad son la expresin de lo que se ha venido en llamar la "expansin del Derecho penal".

Asimismo, deseamos advertir que las fundamentaciones de la pena explicadas desde un plano conceptual no pueden confrontarse violentamente con la actuacin en trminos prcticos del sistema, la ejecucin de la pena responde a una discusin distinta que no es posible abordar en este trabajo. Esta exposicin se inicia con una revisin de las corrientes doctrinales tradicionales (histricas) de la fundamentacin de la pena, revisin que nos sirve para el anlisis de las corrientes actuales, pues partimos de la premisa que para poder entender el presente se ha de estudiar el pasado. Seguidamente, nos ocupamos de tres de las posiciones actuales de la fundamentacin de la pena: el modelo de la unin dialctico de ROXIN, la perspectiva del anlisis econmico del Derecho penal y la corriente funcionalista - normativista puesta de relieve por JAKOBS y sus discpulos de la Escuela de Bonn.1.1.1.1.5. TEORAS ABSOLUTAS DE LA PENA

1.1.1.1.5.1. TEORAS DE LA EXPIACIN

La expiacin como modelo de justificacin del sistema penal entendida corro reconciliacin del autor del delito consigo mismo y con la sociedad, no es defendida doctrinalmente hoy en da.

La idea de expiacin de la pena es observada en cuanto significa que ella se produce en lo ms recndito de la persona autnoma, por lo cual depender de la disposicin psquica de esa persona, lo cual no puede ser obligado por el Estado a travs de la pena.

1.1.1.1.5.2. TEORA DE LA RETRIBUCIN

La teora de la retribucin no encuentra en la concepcin de la pena una finalidad socialmente til, sino la mera imposicin de un mal merecido que retribuye, equilibre y expa la culpabilidad del autor por el hecho cometido. Se concibe la pena como fin en s mismo, esto es, como "castigo", "compensacin", "reaccin" "reparacin" o "retribucin" del delito, justificada por su labor axiolgica intrnseca, se trata de un deber metajurdico que tiene en s mismo su fundamento. Dos son los mayores exponentes de esta postura, los filsofos alemanes KANT y HEGEL. Hasta la dcada de los aos 60' domin en la doctrina alemana la teora de la retribucin, tal como crea deducirse de las teoras esgrimidas por los dos filsofos mencionados; ello, en opinin de ROXIN, obedeci a la necesidad de reaccionar frente a los planteamientos biolgico - racistas de la dictadura nacionalsocialista, por lo que el pensamiento jurdico penal de ese pas se orient a restablecer la justicia con el objeto de que Alemania se renovara como Estado de derecho y tuviera nuevamente valor vivir en ese Estado.

La concepcin Kantiana de la pena, apoyada en una fundamentacin tica, parte de la idea de que la imposicin de la pena judicial no ha de estar en relacin a la procuracin de un bienestar, ya sea para el delincuente, ya sea para la sociedad civil, sino que ha de ser impuesta cada vez que se haya delinquido, ello debido, fundamentalmente, a la imposibilidad de que el hombre sea usado como medio de las intenciones de los dems, esto es, instrumentalizado, ni mezclado entre los objetos del Derecho de cosas, ya que se destruye la calidad de persona que le asiste.

Si bien KANT asigna un fin especfico a la pena, que en su pensamiento no es otro que alcanzar la Justicia, la misma que se plasma en el restablecimiento del orden, la magnitud de la pena he de determinarse a travs del derecho de resarcimiento - el ius talionis, lo que significa que si hurtas te hurtas a ti mismo, si matas te matas a ti mismo, es en esa magnitud que ha de determinarse el quantum de la pena.

En cuanto a la teora hegeliana de la pena, provista de una fundamentacin ms jurdica que tica, el contenido retributivo de la pena representa la necesidad de restablecer la concordancia de la "voluntad general" expresada en el orden jurdico con la "voluntad especial" del delincuente, concordancia quebrada por el delito. El delito constituye la negacin de la voluntad general (orden jurdico), la pena significa la negacin de esa negacin. Desde esta perspectiva, la pena se orienta como una reaccin hacia el pasado, sin ningn fin posterior.

El punto de partida oficialista de la pena en HEGEL radica en que concibe la persecucin penal no como un asunto privado sino estatal del que tienen que ocuparse los funcionarios competentes; de tal suerte que si en una sociedad no hay jueces ni leyes, la pena tiene siempre la forma de una venganza, que es deficiente en la medida en que supone la accin de una voluntad subjetiva.

La caracterstica central de las teoras absolutas de la pena radica en la obtencin de un lmite de garanta para el ciudadano, un lmite a la prevencin desde una filosofa poltica liberal respecto de la dignidad de la persona humana. La retribucin no ha sido mayormente acogida por la doctrina como una funcin o fin de la pena, ms bien ha servido para su fundamento o para elaborar su concepto. No obstante, un sector de la doctrina le atribuye alguna funcin a las teoras absolutas, la de realizacin de la Justicia, ya sea religiosa, moral o jurdica. Adems, se erige como un lmite garantista para el ciudadano la proporcin con el delito a que conduce la teora absoluta de la pena, esto es, la necesidad de que la sancin guarde cierta proporcionalidad con el hecho punible.

Como ya se advirti, las teoras absolutas de la pena no han encontrado mayor eco en la doctrina, debido a que en las sociedades actuales la realizacin de la Justicia absoluta no es tarea del Estado, como tampoco lo es la defensa de una moral, tica o religin determinada. Por otro lado, la teora de la retribucin no brinda a la ejecucin penal ningn contenido positivo, de ah que no fuera nunca regulada legalmente.

1.1.1.1.6. TEORAS RELATIVAS DE LA PENA

Las teoras relativas de la pena no se preocupan por la fundamentacin de la pena en si, sino de para que sirve la pena?. No se pone el acento en postulados de Justicia, sino en la necesidad de la pena para la subsistencia de la sociedad. Mientras las justificaciones de la teora retribucionista son quia peccatum, miran al pasado las teoras relativas de la pena son ne peccetur, miran aI futuro. En el marco general de las teoras relativas de la pena se tiene que esta ejerce un efecto intimidatorio (prevencin general negativa), la correccin (prevencin especial positiva) y hace al autor inofensivo (prevencin especial negativa).

Se afirma unnimemente por los seguidores de las teoras relativas que la pena es retribucin, en la medida en que constituye una reaccin respecto de algo que ya ha sucedido, por lo que su fundamento real reposa en el pasado (culpabilidad), mientras su fundamento final (aquello que se persigue) se encuentra referido al futuro. La prevencin mira al futuro, ya no al pasado. Desde esta perspectiva, la denominacin de teoras relativas obedece a que, a diferencia de la Justicia, que es absoluta, las necesidades de prevencin son relativas y circunstanciales.

Bajo las teoras relativas de la pena se engloba a la prevencin general negativa, prevencin general positiva - integradora y a la prevencin especial tanto en su vertiente positiva como negativa.

1.1.1.1.6.1. TEORA DE LA PREVENCIN GENERAL NEGATIVA

Se pone no tanto el acento en la pena misma sino en el efecto intimidatorio del hecho que est conminado con un mal. La doctrina mayoritariamente ubica a FEUERBACH como el principal exponente de la teora de la prevencin general negativa. En la obra de FEUERBACH la prevencin general no es una teora de la pena, sino una teora de la amenaza penal mediante leyes penales - coaccin psicolgica; sin embargo, ha sido formulada como teora de la pena.

La limitacin de la libertad de un ser racional slo puede darse para la seguridad y proteccin del que impone la pena, por lo que el mal, en definitiva, se causa para otorgar efectividad a la amenaza penal, para disuadir a otros de delinquir.

Desde esta perspectiva, se ha de dar el convencimiento de que la infraccin a la ley ir acompaada de un mal mayor a la abstencin de llevar a cabo los impulsos hacia el delito, por lo que se hace necesario, de forma conjunta, una ley que amenace con dicho mal y que de darse el delito se ejecute el mal amenazado. Como se ver posteriormente, esta idea ha sido desarrollada por la teora del anlisis econmico del Derecho penal desde la perspectiva de coste - beneficio del delito. La ley contiene la amenaza, el ejercicio de la ley otorga a la amenaza realidad, esto es, la imposicin de la pena consiste en hacer efectiva la amenaza. Desde esta perspectiva, la pena en una sociedad organizada no puede tener otra finalidad que el mantenimiento de esa vida comn organizada, lo cual slo se puede lograr cumpliendo la pena una funcin de coaccin psicolgica.

El liberalismo penal ha introducido la idea de que el cumplimiento de los fines preventivos generales del Derecho penal ha de verificarse en el momento de la conminacin penal. Como sostiene SILVA SANCHEZ, se admitira la existencia de un dilogo racional entre la norma y su destinatario, en el que se trata de disuadir a ste de la realizacin de comportamientos antinormativos, convirtindose los momentos aflictivos en meras pruebas de la seriedad de las advertencias efectuadas.

Ahora bien, se critica a esta postura fundamentalmente desde dos perspectivas. La primera, observa el hecho de que la comisin de un delito que no tuvo en cuenta la amenaza, significa que la amenaza no ha dado resultado, que no se ha alcanzado la disuasin de la accin, por lo que dicha amenaza resulta estril respecto del autor. Luego, ya no se puede hablar de prevencin, pues sta por definicin tiene que preceder al delito y no, en cambio, sucederle; de lo que se colige que la prevencin no puede dirigirse contra infracciones del ordenamiento jurdico ya realizadas, sino con relacin a la futura efectividad real de la amenaza respecto de la intimidacin de otros. Y si ello es as, el autor del hecho se mezcla entre los objetos del derecho de cosas. La Segunda crtica cuestiona la idea de coaccin psicolgica en el planeamiento de FEUERBACH, ya que deja de lado el perjuicio social que acarrea el delito al poner el acento en la medicin de la ventaja potencial del delincuente y trata de contrarrestar esta ventaja a travs de la imposicin de un mal. Como sostiene acertadamente LESCH, si los delitos pudieran suponer un clculo, un balance en el sentido de FEUERBACH, los tipos penales deberan ser formulados no atendiendo a los bienes jurdicos en juego ni a la importancia del delito, sino a la intensidad de los impulsos hacia el delito, luego se puede generar una gran desproporcin entre el dao social y el quantum de la pena, si se antepone al dao social la Intensidad de los impulsos hacia el delito.

Las consecuencias prcticas de la asuncin de la teora de la prevencin general negativa muestran, por el contrario, que no todos los delitos responden a un clculo racional, ni todo clculo se centra necesariamente en la amenaza penal, sino, ms bien, en el riesgo de ser descubierto, esto es, en la real posibilidad de ser penado o de evitar la pena. De otro lado, podra inclusive sancionarse a personas inocentes para ejemplarizar a otras personas.

Lo que en definitiva pone de relieve la teora de la prevencin general negativa es que el efecto preventivo de la pena ms bien radica en la certeza y prontitud de su aplicacin, dejando de lado al individuo que se le aplica la pena, para quien sta resulta puro castigo, puro mal. Se observa, adems, una marcada visin idealista del destinatario de las normas ajena a la realidad social, pues se elude la discusin acerca de si lo que realmente previene es la pena o la norma.

1.1.1.1.6.2. TEORA DE LA PREVENCIN GENERAL POSITIVA - INTEGRADORA.-

La teora de la prevencin general positiva o prevencin general integradora se orienta a la prevencin prospectiva de futuros delitos, a travs de los efectos que se pueden lograr mediante el aprendizaje motivado de forma pedaggico - social que no est basado en el temor sino en la toma de consciencia. Desde este orden de ideas, la funcin de la pena radica en el reforzamiento de la consciencia colectiva o en el llamado "ejercicio en el reconocimiento de la norma". No se puede hablar de una nica teora de la prevencin general positiva o integradora, pues existen varias vertientes de la misma cuyo factor comn son los elementos tico - sociales.

Se le asigna al Derecho penal la misin de reforzar la conciencia jurdica de la comunidad y su disposicin para cumplir las normas, dicha misin se proyecta sobre el fuero interno de los ciudadanos; no obstante, este objetivo requiere de la aplicacin de la pena, esto es, de su declaracin simblica de que las normas penales siguen vigentes para la colectividad. De ello se sostiene que la teora de la prevencin general positiva integradora es mas que una teora de la conminacin penal abstracta, es una doctrina de la pena impuesta. Resulta peligroso que en aras de la prevencin general positiva se pretenda la ampliacin de la injerencia del Derecho penal a la esfera de la actitud interna del ciudadano. Ahora bien, no logra superarse la crtica acerca de que forma se lograra la motivacin, si no es mediante la intimidacin de la aplicacin de la pena a un sujeto en concreto. En efecto, si una sociedad requiere de la motivacin o del aprendizaje que acarrea consigo la imposicin de la pena para neutralizar los instintos hacia el delito de sus miembros, por qu, entonces, no se hace responder precisamente a esa sociedad.

Asimismo, a la prevencin general positiva le son oponibles las mismas observaciones crticas planteadas a la prevencin general negativa, en cuanto deja de lado los daos sociales originados por el delito, situacin, por ejemplo, que se evidencia cuando una legislacin penal sanciona con una pena elevada un delito contra el patrimonio como el caso del hurto, sin importar la cuanta del perjuicio econmico, y sanciona un fraude econmico con una pena muy inferior, a partir del hecho de que el segundo delito no es muy frecuente por lo que no habra un peligro de contagio entre los miembros de la sociedad, mientras en el caso del hurto habra una mayor propensin a su realizacin. Luego, el autor del hecho no es tratado como sujeto sino como objeto, pues se le convierte en un "instrumento de un mecanismo de motivacin".

Dos observaciones acertadas contra la prevencin general positiva son recogidas por SCHUNEMANN, una de ellas proviene de la filosofa moral y ataca a la legitimidad de la pena, la otra, de base sociolgica, pone en tela de juicio la influenciabilidad del sentimiento de justicia de la colectividad. Respecto de la ausencia de legitimidad de la pena se observa que la concepcin preventiva general positiva de la pena no explica el por que se ha de descartar otras formas de reaccin distintas a la pena que pueden cumplir el mismo cometido de ejercitar la confianza en la vigencia de las normas. En cuanto a la influenciabilidad del sentimiento de justicia de la colectividad se observa que la teora de la prevencin - integracin conlleva la toma de premisas propias de la teora de la retribucin, pues como puede influirse positivamente en la confianza de la colectividad en el Derecho a travs de la sancin de un sujeto, si no damos ya por supuesto que esta es conforme con el principio de justicia; luego, se parte de una presuncin acerca de que la pena es acorde con el sentimiento de justicia existente en la colectividad, esto es, que es socialmente aceptada, sin tener una comprobacin fctica de la realidad social.

Se afirma que la prevencin general positiva se muestra como una doctrina de corte autoritario, en la medida en que prevalece el sistema sobre las necesidades y valores del individuo. Por ello, se ha de observar, desde una perspectiva garantista, que la no instrumentalizacin del individuo en aras de una prevencin general debe verificarse a travs de la proteccin del autor desde el Derecho penal frente a la reaccin estatal por el delito y, en segundo lugar, frente a reacciones informales de la sociedad. Con lo que la fundamentacin del sistema penal no puede ser planteada en trminos absolutos, por cuanto est destinado slo a una mejor organizacin del sistema para la felicidad de las personas. Ahora bien, predicar que la prevencin general positiva tiene un contenido utilitarista en cuanto hallara su fundamento en la necesidad "preventiva", en cuanto funcin social, significara desconocer que una institucin estatal como la administracin de justicia penal, tan costosa y cara y con tanta incidencia en la vida social, precisa de una legitimacin precisamente por su necesidad y utilidad social.

Una tesis que persigue la superacin de las observaciones dirigidas contra la prevencin general positiva es la expuesta por MIR PUIG, quien intenta encontrar lmites a la mera intimidacin en el hecho de que la prevencin general ha de orientarse en el marco de un Estado social y democrtico de Derecho, siendo precisamente los lmites aquellos principios que orientan esta forma de Estado.

Desde este orden de ideas, sostiene MIR PUIG, que el Derecho penal de un Estado social y democrtico de Derecho haba de asumir varias funciones; en cuanto Estado social, deber legitimarse como sistema de proteccin efectiva de los ciudadanos; en cuanto Estado democrtico de Derecho, la prevencin penal deber someterse a otra serie de lmites, tales como los principios de legalidad, necesidad social de la intervencin penal, dignidad humana, igualdad y participacin del ciudadano. De ah que se trate de una "prevencin limitada", la misma que tambin se verifica a travs de las normas primarias, al prohibir los delitos persiguen la motivacin del ciudadano para que no delinca.

Sin perjuicio de que se tome partido o no por una posicin preventiva general positiva de la pena, la pena desarrolla la labor de bsqueda de una toma de consciencia acerca del respeto de los valores consagrados en el Derecho penal de una sociedad determinada, por ello ha de concurrir otros principios garantistas limitadores del afn preventivo que eviten la instrumentalizacin del individuo en aras de la sociedad.

1.1.1.1.6.3. TEORA DE LA PREVENCIN ESPECIAL.-

El mayor representante de la teora de la prevencin especial es FRANK von LISZT, cuya obra "Programa de Marburgo" (1882) - denominado ciertamente Der Zweckgedanke im Strafrecht - se encuentra enmarcada en el apogeo del naturalismo dentro de las ciencias penales. Desde la perspectiva de las ciencias naturales, la sociedad es vista en trminos tcnicos - causalistas, por lo que la regularidad del comportamiento humano basada en las leyes de la naturaleza permite que modificndose su entorno, sus costumbres y su educacin, el hombre pueda ser mejorado. Para von LISZT la funcin de la pena persigue la prevencin especial por medio de la intimidacin, entendida en un plano individual, la correccin y la innocuizacin.

Como un antecedente LISZT, se encuentra CARRARA, quien tambin es uno de los representantes de esta corriente, su pensamiento se orienta bajo la premisa que no hay que castigar, sino corregir, este autor habla del principio de la enmienda que tendra dos formas, una totalmente subjetiva e interior, otra objetiva y exterior, la primera significa llevar al condenado a rectificarse de las convicciones religiosas o polticas que le impulsaron a delinquir; la segunda conlleva el castigo del condenado con la esperanza de que en el futuro uniforme sus propias acciones externas al precepto de la ley.

La finalidad de la prevencin especial se orienta segn las tres categoras de delincuentes. As se tiene al delincuente ocasional, para quien la pena ha de servir de inhibicin frente a futuros delitos; el delincuente corregible, sobre el que debe buscarse correccin y resocializacin; y el delincuente habitual incorregible, sobre el que se ha de buscar la inocuizacin.

La corriente prevencionista especial en la dcada de los aos 60' y 70' tuvo su apogeo en Alemania desde la perspectiva de la "resocializacin", orientada a la correccin de quien no se ha adaptado a la sociedad. La pena ha de servir como escarmiento o como camino para la readaptacin social (resocializacin) del delincuente, luego la prevencin especial no puede operar como la general, en el momento de la conminacin penal, sino en el de la ejecucin de la pena.

Se observa que la idea de correccin operara respecto de los jvenes en el marco de un derecho penal de jvenes, pero no respecto de personas adultas, toda vez que difcilmente puede predicarse una "correccin" de personas adultas, por lo que quedara respecto de ellas pura intimidacin.

Respecto de la prevencin especial cabe hablar tambin de una prevencin especial negativa, en cuanto est orientada a la propia seguridad de la sociedad como un cometido legtimo del Estado, esto es, una proteccin y defensa de los miembros de la sociedad frente a peligros causados por determinados sujetos. Esta perspectiva parte de la inocuizacin para indicar que la finalidad de la pena es eliminar o neutralizar al reo. Ahora bien, esta tarea es misin propia de la poltica por lo que resultara absolutamente ajena a los fines del Derecho penal, su inclusin en ste significa un quiebre de su propio sistema. En efecto, las medidas de prevencin ante futuros peligros se orientan prospectivamente y no se apoyan en el hecho penal ni en algn dao efectivamente causado, lo cual colisiona con el principio del hecho y el principio de culpabilidad.

Se admite tambin la existencia de una prevencin especial positiva orientada a la "resocializacin" como fundamento y fin de la pena. Desde una perspectiva poltica, se cuestiona la legitimidad con que acta el Estado para amoldar coactivamente a un sector de la sociedad a los principios y creencias de la mayora en la medida que atenta contra la concepcin liberal del hombre en cuanto ser libre y responsable, siendo sometido, por el contrario, al derecho de cosas y al control estatal, luego mientras mayor sea la intervencin estatal en la regulacin de la vida del hombre, mayor ser la disminucin de su propia responsabilidad que conducira a su susticin por una responsabilidad colectivo - estatal.

Las crticas a la prevencin especial positiva tambin provienen de un nivel prctico. Se le critica de utpica, debido a que no existen los medios necesarios para su efectivizacin o no se han trazado verdaderos criterios de resocializacin de los delincuentes, a la par que la sociedad no est preparada para la idea de resocializacin. Por otro lado, se observa que en una sociedad en crisis difcilmente el preso podr estar en mejores condiciones que el ms pobre de los ciudadanos libres que vive en la miseria, la sociedad no puede permitir que las condiciones de las crceles sean superiores que las condiciones de vida de un trabajador que ha respetado las normas, que quien ha quebrantado las normas sea mejor tratado que quien las respeta. Ello pone en evidencia, adems, el hecho contradictorio de que se pretenda preparar al reo para la vida en libertad si precisamente se la priva de ella.

Tambin la prevencin especial positiva presenta reparos respecto del principio de culpabilidad, pues determinados delitos deberan quedar impunes en la medida en que hayan sucedido slo una vez y se trata de un autor que se encuentra efectivamente socializado; mientras que alguien que ha cometido un delito mnimo podra ser objeto de una gran intervencin si existe un sntoma de una perturbacin de la personalidad; desde esta perspectiva, quien comete delitos de bagatela asiduamente debera ser privado de su libertad durante largo tiempo y recibir un tratamiento terapetico; es evidente que el principio de culpabilidad no armoniza con el concepto de resocializacin.

Asimismo, cabe formular a la prevencin especial la misma observacin planteada a toda corriente preventiva, en la medida en que proyecta la intervencin del Derecho penal orientada a la prevencin de delitos cuando ya se ha producido el hecho delictivo, lo cual no es una efectiva prevencin; luego, admitir la intervencin del Derecho penal antes de la realizacin del comportamiento lesiona frontalmente el principio del hecho, por lo que queda en un mero enunciado la prevencin especial en cuanto pretende evitar la lesin de bienes jurdicos mediante la resocializacin; una verdadera prevencin especial debera de orientarse en puridad a conductas que se desarrollan en una fase anterior a la descripcin de los tipos penales (que no son recogidas por el Derecho penal), tales como drogadiccin, desempleo, vagancia, suponiendo ya una intromisin del Estado en la vida de privada, lo contrario conducira a un Derecho penal de autor que admita la intromisin del Estado sobre determinadas formas de vida.

Por ltimo, cabe destacarse la perspectiva resocializadora, diferenciada de la prevencin especial, orientada, de modo general, al reconocer que el Derecho penal tiene la funcin real de proteccin de la sociedad y, de modo particular, en sostener que el sistema de penas privativas de la libertad ha de disponer de los mecanismos necesarios para la obtencin de una verdadera reinsercin de los penados. La corriente resocializadora predica la proteccin de la sociedad a travs de su incidencia en el sujeto que ya ha delinquido, tratando de evitar que ste pueda cometer ms delitos en el futuro. La orientacin principal de la corriente resocializadora es evitar la intimidacin individual del delincuente, que atenta contra la dignidad de la persona humana, procurando ponerle a su alcance los medios que le capaciten para una vida futura en libertad en la sociedad.

La postura resocializadora ha sido observada por cuanto prescinde de toda proporcionalidad con el hecho cometido al momento de la sancin, tanto si se verifica en una condena excesivamente leve o una condena excesivamente grave; se mantiene la misma observacin formulada contra la prevencin especial en el sentido que resultara imposible una resocializacin en condiciones de falta de libertad, y, por ltimo, se cuestiona la ilegtimidad de la intervencin en cuanto la consiste en una injerencia en la esfera individual. Las dos Itimas son las observaciones ms aceptadas por la doctrina, pues se cuestiona el propio hecho de pretender resocializar al delincuente para integrarlo en una sociedad que en s es crimingena, con lo que la resocializacin habra de empezar por la sociedad y no por el individuo; se cuestiona, asimismo, su carcter antiliberal pues, si se desea tener xito, la intervencin ha de dirigirse no slo a la modificacin del comportamiento, sino tambin a la actitud interna, perspectiva que colisiona con el reconocimiento de la autonoma de la personalidad.

Acertadamente observa ROXIN, la inadmisibilidad de imponer coactivamente un tratamiento a una persona con capacidad de responsabilidad, ningn enfermo necesita ser tratado en contra de su voluntad, por lo que todas las medidas de resocializacin slo pueden tener xito cuando el condenado por propia decisin coopera con ellas. Cfr. ROXIN, C. "Poltica Criminal y Estructura del Delito". Ob.cit. p. 23.

A pesar de las objeciones planteadas, mientras todava sea necesaria la aplicacin de la pena privativa de la libertad por cuestiones de prevencin general, la resocializacin del delincuente seguir ocupando un destacado espacio en la fundamentacin de la legitimacin de la intervencin penal. Una superacin de la problemtica actual de la resocializacin operara desde la perspectiva de aceptar que el tratamiento resocializador no ha de ser impuesto al condenado, sino que sea producto de un proceso de comunicacin entre l y el Estado, en el marco de un proceso de interaccin no impuesto y que refleje la bsqueda de alternativas a la conduccin criminal acordes con la participacin en las relaciones sociales de vida; de tal suerte que la resocializacin tambin se encuentre al servicio de la comunidad y se oriente a estabilizar la fidelidad la norma con mucha mayor proyeccin que un Derecho penal eminentemente represivo que aumenta el nmero de los asociales.

A las teoras relativas en su conjunto se le pueden objetar las siguientes consideraciones.

Las teoras preventivas ven en el delito un presupuesto necesario de la pena, ms no un fundamento de ella, el fundamento estara apoyado en la idea de peligro manifiesto por la comisin de un delito, pero no en un peligro amenazante para la seguridad futura de la sociedad. Ahora bien, cmo pretende la teora relativa la punicin de un hecho que no es fundamento de la pena, sino que precisamente muestra el verdadero fundamento de la pena que es la inseguridad de la sociedad. Con acierto se ha destacado el incremento de una sensacin social de inseguridad en los ltimos aos, expresada, en parte, en la aparicin de "nuevos riesgos", pero mayormente debido a las dificultades de adaptacin de la poblacin a sociedades en continua aceleracin y a la aparicin de la llamada "sociedad de la informacin" junto a la "sociedad de riesgos" ; por lo que la seguridad se convierte en una pretensin social a la que se supone que el Estado y, en concreto, el Derecho penal deben dar una efectiva respuesta.

1.1.1.1.7. TEORAS DE LA UNIN

Bajo la denominacin de teora de la unin se agrupan diversas posiciones retribucionistas, resocializadoras, preventivas, entre otras, que pretender marcar una globalizacin de todas a efectos de superar las observaciones que a un nivel individual son objeto. Estas teoras resultan insuficientes para superar las crticas aisladas que reciben, ya que por el contrario arriban a una enorme inconsistencia al pretender compatibilizar lo que por naturaleza es incompatible.

Con una pretensin superadora dentro de estas teoras se erige la teora de la unin dialctica, la misma que se orienta a rescatar los aspectos positivos de cada una de las teoras de la pena, de tal suerte que queden fuera los puntos dbiles a travs de un sistema de "complementacin y limitacin". ROXIN admite que el fin de la pena slo puede ser de tipo preventivo, ya que las normas penales slo estn justificadas cuando tienden a la proteccin de la libertad individual y a un orden social que est su servicio. Desde este orden de ideas los fines de la pena lo constituyen los diferentes aspectos de la prevencin general y la prevencin especial. El trabajo de ROXIN centre la problemtica de la pena en las fases centrales de su existencia: el momento de la conminacin penal, la medicin de la pena y la ejecucin, momentos que no pueden ser abordados desde la misma perspectiva, si no que cada uno de ellos requiere de una valorizacin diferente, en ello radica la valoracin dialctica de esta postura, por lo que cada momento presupone al anterior.

As en el momento de la conminacin legal se pone el acento en conductas que lesionen o pongan en peligro bienes jurdicos o que sean opuestas a los fines pblicos de prestacin, ambos son presupuestos de la existencia en comunidad y de la organizacin del Estado social. De ello deriva ROXIN que la funcin de la pena en el momento legislativo es la proteccin de los bienes jurdicos y de las prestaciones pblicas imprescindibles, luego, en dicho momento se ha de verificar la prevencin general, ya que la conminacin de los tipos penales es anterior al delito, por lo que resultan absolutamente ajenas la retribucin y la prevencin especial. Ahora bien, los lmites de esa prevencin general al momento de la tipificacin de conductas viene limitada por los criterios de proteccin de bienes jurdicos y de prestaciones pblicas imprescindibles.

En cuanto al momento de la imposicin y medicin de la pena se tiene que sirve de complemento a la conminacin tpica, luego la imposicin de la pena por parte del juez sirve de confirmacin de la seriedad de la amenaza abstracta dada en la ley. Como lmite de la medicin de la pena el juez ha de tener presente la culpabilidad del autor, a ella ha de reducirse la prevencin general expresada en la conminacin penal, con ello se pretende eliminar las posibilidades de instrumentalizacin del sujeto; desde este orden de ideas, la funcin de la pena al momento de la imposicin es la confirmacin de la prevencin general hasta el lmite mximo de la culpabilidad.

Respecto de la fase de ejecucin de la pena, sta ha de servir a los dos momentos anteriores desde la perspectiva de la prevencin especial, lo cual supone que la pena impuesta por la autoridad judicial en atencin a criterios de prevencin general limitados por las exigencias de culpabilidad, deber ejecutarse de forma que tienda a la resocializacin del delincuente.

En el caso de la teora de la pena de ROXIN, se utiliza el correctivo del principio, de culpabilidad, propio de las teoras de la retribucin, para pretender introducir un lmite a los fines de la pena y, de esta forma, darle viabilidad al planteamiento de la unin dialctica.

No obstante, subsisten las contradicciones entre los fines preventivos y el principio de culpabilidad, pues resulta incompatible el punto de vista retrospectivo de la culpabilidad con el prospectivo de la prevencin. En cuanto a la utilizacin de la culpabilidad como lmite de los fines de la pena, se observa que sta pierde su funcin originaria de fundamento de la pena para convertirse en un mero criterio delimitador que no puede ser explicado funcionalmente.

1.1.1.1.8. FUNCIN DE LA PENA EN LA DOCTRINA Y LEGISLACIN NACIONAL

Pese a ser un problema fundamental de la doctrina tradicional y contempornea, el "qu" o el "para qu" de la pena ha motivado poco la reflexin de nuestros juristas. Es as que en las primeras publicaciones sobre el Cdigo de 1924, se otorg escasa importancia a la funcin de la pena, aun cuando las caractersticas e innovaciones que aqul contena requeran un pronunciamiento al respecto. Y adems por la sensible influencia que ejercan, por ese entonces, las corrientes positivistas.

CORNEJO, por ejemplo, se limit a reconocer en la pena funciones de retribucin y de defensa social . Por su parte HAGUE sostuvo que ella slo debera cumplir una funcin preventiva especia!. Otros autores como ALARCON y ESPINOZA omitieron manifestarse sobre el tema .

Esa escasa inquietud tambin alcanz a los autores contemporneos. Para BRAMONT ARIAS la pena es en esencia retribucin pero tiene por funcin en un plano individual (preventivo especial) la de evitar futuros delitos

HURTADO POZO, siguiendo a ROSS, sostena que en los debates se han confundido los fines con la justificacin de la pena, y que la pena puede tener varios fines, lo cual, en su concepto, es le ms conveniente para una poltica criminal que aspire a ser eficaz. En cuanto a la justificacin punitiva reconoca como insustituible la exigencia de culpabilidad. Esto es, aceptaba una razn retribucionista.

Por su parte, PEA CABRERA asumi hasta dos criterios contradictorios. Primero en su Tratado seal que la pena posee pluralidad funcional con base retribucionista . Y, luego en otra publicacin, parafraseando los razonamientos de BUSTOS RAMREZ (consider que la pena era una expresin poltica de "autoconstatacin del Estado", y a la que slo caba concederle como nica funcin "la proteccin de bienes jurdicos".

Finalmente, VILLAVICENCIO TERREROS razonaba que nuestra Constitucin de 1979 resultaba compatible con cualquier funcin de la pena, salvo la estrictamente retributiva .

Todo lo expuesto nos permite afirmar que durante la vigencia del Cdigo de 1924 en el pas no se produjo un debate amplio y consistente sobre la funcin de la pena. En ese contexto los juristas nacionales se fueron alineando, de modo individual, hacia planteamientos de corte eclctico semejantes a los que proponen las llamadas "teoras de la unin".

Ahora bien, en el plano normativo nuestro derecho ha otorgado expresa e implcitamente varias funciones a la pena. No obstante siempre se arrastr una clara connotacin retribucionista. Este fue el caso del Cdigo Penal de 1863 y del Cdigo Penal de 1924. Aunque en este ltimo las influencias del positivismo y particularmente de la Zweckstrafe de FRANS VON LISZT, inclinaron tambin el modelo regulador hacia la prevencin especial. Lo cual, sin embargo, nunca fue un obstculo para un posterior predominio de la prevencin general intimidatoria o negativa, en la mayora de las modificaciones ocurridas en la ley penal nacional luego de 1924.1.1.1.1.9. FUNCIN DE LA PENA Y LA REFORMA PENAL

Los vacos tericos y la confusin que imperaban en el Derecho penal nacional acerca de las funciones de la pena, tambin se manifestaron en los proyectos reformistas del Cdigo Martua. Es ms, aun cuando este ltimo con mayor prudencia omiti dedicar una disposicin de su articulado a la funcin o funciones de la pena, los diferentes proyectos consideraron conveniente definirlas legalmente. Opcin que, dicho sea de paso, era predominante en el derecho extranjero de la poca (C.P. boliviano de 1973, Art. 25; C.P. cubano de 1987, Art. 27a; C.P. colombiano de 1980, Art. 12; Proyecto Alternativo espaol de 1982, Art. III).

En los proyectos de 1985 (Art. Vil) y de 1986 (Art. Vil)), el legislador se decidi por una frmula similar a la del artculo 12 del Cdigo colombiano de 1980 ("La pena tiene funcin retributiva, preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curacin, tutela y rehabilitacin"). Esto es, asimil una disposicin que parece inspirada en las tesis dialcticas de ROXIN , en las que la pena es operativamente tanto prevencin general, como retribucin o prevencin especial.

Segn el artculo VIII del Ttulo Preliminar del documento de 1986: "Las penas tienen funcin preventiva, protectora, retributiva y resocializadora...". Comentando VELASQUEZ VELASQUEZ tal decisin del legislador peruano reconoca que primaba en ella una "concepcin mixta o teoras de la unin" . Es de destacar que para los juristas colombianos incluir una disposicin similar a la del artculo VIII fue bastante acertado.

Ahora bien, el Proyecto de 1989 tambin se refiri expresamente a la funcin de la pena en su artculo 1, pero en los siguientes trminos: "La ley penal persigue la prevencin de delitos y faltas como medio de proteccin de la sociedad. La pena necesariamente precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos y la responsabilidad penal del agente".

El numeral en cuestin fue tomado del artculo III de un Proyecto de Cdigo Penal que en 1982 present a las Cortes Espaolas la bancada del Partido Comunista, como enmienda al Proyecto Oficial de 1980.

Este suceso poltico es interesante, ya que el mencionado proyecto fue en realidad un trabajo elaborado por dos insignes juristas hispanos, los profesores MIR PUIG y MUOZ CONDE. El primero de los cuales ha desarrollado una concepcin funcional de la pena bastante acomodada a las exigencias del Estado Social y Democrtico de Derecho , y a la cual el propio MIR PUIG considera como prevencin general positiva. Justamente, el artculo III del Proyecto del 82 es la consagracin poltico-criminal y normativa de dicha concepcin. Es ms, la propia Exposicin de Motivos seala que dicho artculo es "el punto de partida de la Poltica Criminal propia de un Estado Social y Democrtico de Derecho".

Segn el citado autor la "doctrina de la prevencin general positiva no busca intimidar al posible delincuente, sino afirmar por medio de la pena la conciencia social de la norma, confirmar la vigencia de la norma. Ha cambiado el punto de mira: la pena no se dirige slo a los eventuales delincuentes, pues no se trata de inhibir su posible inclinacin al delito, sino a todos los ciudadanos, puesto que tiene por objeto confirmar su confianza en la norma.

Esta concepcin pretende superar las antinomias entre las exigencias de prevencin y retribucin, convirtiendo estas ltimas en necesarias para la propia prevencin. As, la confirmacin de la vigencia de la norma requiere, segn la nueva doctrina de la prevencin general, que se imponga una pena proporcionada cuando se infrinjan las normas jurdicas fundamentales".

Si bien es cierto que en su esquematizacin el planteamiento de MIR PUIG es semejante al de JAKOBS o HASSEMER, y al que en el siglo pasado se proclam medianamente MERKEL, es indudable que su desarrollo terico es ms coherente, democrtico y completo para MIR PUIG la pena debe cumplir una funcin activa en el mantenimiento y fortalecimiento del consenso jurdico y de la seguridad de la 'ciudadana. Pero adems, la aplicacin de la pena por el Estado no puede alejarse de sus fuentes de legitimacin constitucional; esto es, de las exigencias de necesidad, bien jurdico real, humanidad, proporcionalidad, etc. Desconocer tales lmites implicara usar la pena como instrumento estricto de autoritarismo y terror. En este sentido, el autor citado declara que "en el modelo de Estado social y democrtico de Derecho del cual arranca nuestro sistema poltico y, por tanto, jurdico, la pena ha de cumplir (y slo est legitimada para cumplir) una misin poltica de regulacin activa de la vida social que asegure su funcionamiento satisfactorio, mediante la proteccin de los bienes de los ciudadanos. Ello supone la necesidad de conferir a la pena la funcin de prevencin de los hechos que atontan a estos bienes y no basar su contenido en una hipottica necesidad tico-jurdica de no dejar sin respuesta, sin retribucin, la infraccin del orden jurdico (esta funcin protectora de bienes jurdicos es el punto de relacin entre la tesis de MIR y la postulada por BUSTOS. Ahora bien, para que el Estado social no se convierta en autoritario, sino que sea democrtico y de derecho debera respetar una serie de lmites que garanticen que la prevencin se ejercer en beneficio y bajo control de todos los ciudadanos.

El acento constitucional que el profesor de Barcelona imprime a su modelo preventivo general positivo, supera, ampliamente, las crticas que al funcionalismo de JAKOBS hicieran MUOZ CONDE. Ms an, en un piano dogmtico, BUSTOS RAMREZ reconoce que MIR PUIG ha logrado, como ningn otro, acomodar su concepcin preventivo-positiva a su teora del delito, que se basa en la idea de motivacin

Pero al margen de las bondades y coherencias de las tesis de MIR PUIG, la adopcin formal de las mismas por el proyecto peruano de 1989 mereca un anlisis ms detallado y que tuviera presente la experiencia penal nacional. Al respecto, es de recordar que en nuestro pas la Constitucin del 79 colocaba al hombre por encima del grupo social. En este sentido su artculo 1 declaraba abiertamente que la "persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tiene la obligacin de respetarla y protegerla".

Al respecto RUBIO y BERNALES criticaron el excesivo individualismo de dicha disposicin: "A nuestro juicio, debi hacerse una declaracin inicial que no pusiera al individuo simplemente como centro de la sociedad y del Estado; sino que le diera sus adecuadas dimensiones a la vez individuales y sociales, estableciendo que todos y cada uno de los derechos le pertenecen no slo en cuanto individuo, sino tambin en cuanto miembro que acta en el todo social, en sus diferentes facetas: sociales, polticas, etc." .

Quizs un modelo constitucional con esas caractersticas hubiera sido compatible con la premisa funcional que asumi el articulado del Proyecto de 1989, pero como no fue as, era indudable que la frmula elegida se contrapona al carcter individualista de la Constitucin. No era, pues, lo mismo que la pena se orientase hacia la promocin del sujeto que hacia la promocin de la sociedad. Esta distincin era ms notoria cuando se analizaban los alcances del artculo 234 de la Constitucin de 1979, cuyo segundo prrafo sealaba que el rgimen penitenciario tena "por objeto (lase funcin) la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad de acuerdo con el Cdigo de Ejecucin Penal".

En Espaa ocurri algo semejante en atencin a lo dispuesto por el artculo 25.2 de la Constitucin Espaola de 1978 y por el artculo 1 de la Ley Orgnica General Penitenciaria de 1979. Fue por esta razn que BUSTOS RAMREZ cuestionaba la tesis de MIR PUIG, aduciendo que "la preeminencia general sobre la especial (sic) implicara hacer predominar una razn social por sobre el individuo, con lo cual podra ponerse en peligro las bases mismas de un estado social y democrtico de derecho, cuyo pilar fundamental tiene que ser el reconocimiento de la dignidad de la persona humana y su preeminencia sobre el Estado, como sucede en el sistema establecido por la Constitucin espaola".

Al advertir nuestro legislador la existencia de aquella contradiccin opt por modificar el artculo 1 en el Proyecto posterior de julio de 1990. El nuevo texto sealaba lo siguiente: "La ley penal persigue la prevencin de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad. La pena necesariamente precisa la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos y la responsabilidad penal del agente" (Segn la Exposicin de Motivos "la prevencin general se complementa as, con una prevencin especial que slo procede cuando se realizan acciones u omisiones que daan o arriesgan intereses que la colectividad demanda proteger, y siempre que el actor sea tambin responsable penalmente".

Contra todo pronstico, y cuando pareca que la reforma penal peruana se haba decidido ya por otorgar a la pena una funcin preventivo general positiva, apareci en enero de 1991, un nuevo y ltimo Proyecto de Cdigo Penal. Este documento, con apreciable implicancia, inclua en su Ttulo Preliminar dos disposiciones que trataban de la funcin de la pena. El artculo I con una redaccin recortada, reproduca el criterio preventivo general positivo del texto de 1990. Y, luego, el artculo IX retornaba a la curiosa descripcin eclctica, de origen colombiano, que haban contemplado los Proyectos nacionales de 1985 y de 1986. (El nuevo Cdigo Penal colombiano de 2000 mantiene en lo esencial sus referencias plurifuncionales a la pena en el artculo 4). La confusin de funciones era, pues, total y grotesca. La pena segn el Ttulo Preliminar del Proyecto de enero de 1991 era un conglomerado donde se agrupaban criterios irreconciliables de prevencin general, de prevencin especial y hasta de retribucin pura.

Las crticas que fuimos formulando por aqul entonces a tan confuso planteamiento fueron en parte acatadas y motivaron que el texto final de abril de 1991 eliminase la funcin "retributiva" en el artculo IX del Ttulo Preliminar. Sin embargo, de modo anecdtico, en su Exposicin de ' Motivos el nuevo Cdigo mantuvo el criterio de que la pena ejercita una "funcin retributiva, preventiva, protectora y resocializadora...".

El Cdigo ahora vigente asume, pues, una opcin funcional de la pena preventivo-mixta y reconoce posibilidades preventivo- generales y preventivo-especiales. Luego, los artculos IV, VII y VIII del Ttulo Preliminar, complementan el sentido de los artculos I y IX con exigencias de culpabilidad, lesividad y proporcionalidad. Por consiguiente, pues, nuestro legislador se aline, en parte, a los planteamientos dialcticos unitarios de ROXIN y a la propuesta que hiciera VILLAVICENCIO TERREROS.

Pero, ms all de las teoras que puedan esconderse detrs de los artculos I y IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de 1991, la realidad y la experiencia de los ltimos aos siguen demostrando que en nuestro sistema penal la pena ha cumplido siempre una misma funcin. Esto es, la de ser un mecanismo deshumanizado de intimidacin social, de castigo y de autoritarismo. En nuestro medio, pues, la pena es, ha sido y sigue siendo slo PREVENCIN GENERAL NEGATIVA o mera RETRIBUCIN. Y ello muy a pesar de las expresas disposiciones contenidas en el artculo 139a inciso 22 de la actual Constitucin, y en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal que de modo eufemstico han tratado de reconocer a la pena una funcin preventivo especial o de resocializacin. Sino preguntmonos con seriedad qu funcin positiva puede cumplir la ordinarizada pena de cadena perpetua o los 35 aos de duracin concedidos actualmente a las penas privativas de libertad temporales. O cuando podemos fcilmente constatar que la generalidad de las reformas introducidas en nuestras leyes penales, tienen como objetivo comn atemorizar la poblacin, "potencialmente delincuente y vctima", mediante la agravacin de las penas o la prohibicin de toda clase de beneficios penales, procesales o penitenciarios.

Por lo expuesto, ratificamos nuestro convencimiento de que artculos como el I y IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de 1991 encierran ms hipocresa que buenas intenciones. Sobre todo debido a que en pases como el nuestro la pena cumple nicamente las funciones que el Sistema Organizacional de Control (Polica, Ministerio Pblico, Poder Judicial e INPE) quiere y permite que cumpla con independencia, pues, de lo que la ley puede declarar. Esto ltimo resulta evidente en el fracaso experimentado en la aplicacin de medidas alternativas a las penas privativas de libertad de corta duracin o en el uso procesal del principio de oportunidad.

En consecuencia, como seal ZAFFARONI, tales dispositivos son, de momento, "Normas declarativas que no sirven para nada".

La pena en el Per conserva histricamente caractersticas funcionales que la alejan definitivamente de toda consideracin preventivo especial. Ella siempre cede al terror y al espectro, amplificado, del sentimiento de inseguridad ciudadana que vive el pas. Se convierte, en definitiva, en una respuesta irracional a la violencia y a travs de la cual el Estado y su Sistema de Control, en una permanentemente improvisada bsqueda de eficacia, va desconociendo cada vez ms derechos fundamentales de la ciudadana.

1.1.1.1.10. SISTEMA DE PENAS EN EL CDIGO PENAL DE 1991

El Proyecto de 1989-1990 haba considerado solamente tres clases de penas: privativa de libertad, limitativas de derechos y multa (Art. 33). Las penas limitativas de derechos comprendan a su vez tres tipos de sanciones: prestacin de servicios a la comunidad, limitacin de das libres e inhabilitacin (Art. 35).

Tanto la organizacin como la calificacin de las distintas penas en dicho proyecto se haban inspirado en el Cdigo Penal brasileo de 1984 (Arts. 32a y 43a).

Con relacin al cuadro punitivo del Proyecto de 1986 (Art. 49), el Proyecto de 1989-1990 suprimi la pena de expatriacin. Esta actitud era correcta, en cuanto dicha medida resultaba contraria a las estipulaciones de la Convencin Americana de Derechos Humanos. En erecto, el Artculo 22.5 del Pacto de San Jos seala que "Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresaren el mismo" .

En lo que respecta a medidas alternativas a las penas privativas de libertad de corta duracin, el Proyecto de 1989-1990 era bastante innovador y muy superior a sus antecesores. Ya que conjuntamente con la condena condicional y la conversin de penas, medidas contenidas tambin en el Proyecto de 1986 ( Proyecto de abril de 1986, Arts. 64 y 69 y 72 a 75), la propuesta del '89-90 incorporaba nuevas opciones, como la reserva del fallo condenatorio y la exencin de pena (Arts. 65a y 71). Estas ltimas medidas tenan como modelo el Proyecto espaol de 1983 (Art. 74) y el Cdigo de Portugal de 1982 (Art. 75.1).

Ahora bien, complementando el sistema de penas del Proyecto 1989-1990 se destacaban tres importantes decisiones legislativas. En primer trmino la adopcin de un nuevo sistema para el descuento de la detencin preventiva en la pena impuesta (Art. 52). Lo trascendente de dicha innovacin radicaba en que el Juez era facultado para considerar el doble de das de detencin en la pena impuesta, cuando la reclusin preventiva se haba prolongado por ms de un ao.

En segundo lugar, el proyecto en mencin incorpor la coculpabilidad, la diferencia cultural y los intereses de la vctima como premisas que deban orientar al juez en la fundamentacin y determinacin de la pena (Art. 50). Es indudable que tales criterios permitiran una dosificacin penal ms adecuada a las caractersticas particulares del hecho y de su autor. De otro lado, el reconocimiento expreso de la coculpabilidad resultaba muy justo y oportuno en la coyuntura de crisis socio-econmica que por entonces ya afrontaba nuestra poblacin. Y ello, porque como enfatiza ZAFFARONI: "Reprochar con la misma intensidad a personas que ocupan situaciones de privilegio y a otras que se hallan en situacin de extrema pobreza es una clara violacin al principio de igualdad correctamente entendido, que no significa tratar a todos por igual, sino tratar igual a quienes se encuentran en igual situacin. La carga del reproche que debe restrsele a quien padece de una carencia social, debe cargarla la sociedad que motiva esa carencia y no el carenciado que no puede proveer a su superacin. Este es el fenmeno que en las ltimas dcadas se denomina coculpabilidad, pero cuyos antecedentes se remontan al pensamiento penal pre-revolucionario francs ya las sentencias de Magnaud (sic). No puede olvidarse quo la coculpabilidad es la forma de introducir un mnimo de justicia en el mbito de la cuantificacin penal. En consecuencia, es de primordial importancia, desde el punto de vista de los Derechos Humanos, la introduccin de esta variable de forma que el reproche de culpabilidad pueda fundarse en un dato real, y no en una mera ficcin jurdica, que no hace ms que encubrir el privilegio.Finalmente, el legislador en el Proyecto 1989-1990 elimin las disposiciones relativas a la reincidencia y habitualidad, rezagos de positivismo que haban logrado pasar del Cdigo de 1924 a los Proyectos de 1984, 1985 y 1986, y que motivaron duras crticas por su abierta contradiccin con el postulado constitucional del non bis in idem .

En lneas generales el sistema de penas del Proyecto de 1989-1990 era una alternativa muy esperanzadora, sobre todo para racionalizar mejor la respuesta penal a los delitos de escasa y mediana gravedad. Por ello, al igual que PEREIRA DOS SANTOS al comentar las penas del Cdigo brasileo, que tanto ha influido en el proyecto peruano, debimos "Alabar por todo, las innovaciones que esta nueva Parte General de Cdigo Penal nos presenta, y el espritu despenalizador que la recorre. Alabamos y aplaudimos la determinacin de obviarla contaminacin y promiscuidad del medio carcelario.

Ahora bien, al promulgarse el Cdigo Penal en abril de 1991, mucho de lo avanzado con el Proyecto de 1989-1990 fue objeto de revisin y postergacin. En lo que respecta al Sistema de Penas, el legislador, sin mayores explicaciones, reintrodujo entre las sanciones la pena de expatriacin e incorpor la de expulsin de extranjeros. Ambas medidas punitivas se organizaron bajo la denominacin de "Penas Restrictivas de la Libertad" (Art. 30).

En conclusin no cabe duda que el Cdigo Penal vigente incorpor un catlogo de penas de corte moderno y donde destacaban la reduccin del nmero de penas privativas de libertad y la inclusin de nuevas sanciones penales que permitiran limitar el uso de la prisin slo para los delitos de gravedad. En relacin, pues, al Cdigo Penal de 1924 el nuevo sistema de penas constituy un avance significativo de nuestra legislacin.

Sin embargo, posteriores modificaciones introducidas en el texto original del Cdigo de 1991, han alterado significativamente la estructura y caractersticas de su catlogo de penas. Los cambios ms relevantes ocurridos en este dominio los iremos detallando al analizar de modo especfico cada una de las sanciones.

Conforme al artculo 28 del Cdigo Penal las penas aplicables a los autores o partcipes de un hecho punible son las siguientes: PRIVATIVAS DE LIBERTAD.

RESTRICTIVAS DE LIBERTAD

LIMITATIVAS DE DERECHOS.

MULTA.

1.1.1.2. LAS PENAS LIMITATIVAS DE DERECHOS

1.1.1.2.1. CONCEPTO Y DENOMINACIN

VALOS RODRGUEZ concibe a las denominadas "penas limitativas de derechos" como (...) un grupo de consecuencias jurdico-criminales que, sin estar directamente orientadas a incidir en los derechos del condenado a la libertad de desplazamiento o al patrimonio, restringen o privan el ejercicio de derechos de diversa ndole: polticos, profesionales, familiares, entre otros.

PRADO SALDARRIAGA concibe a las penas limitativas de derecho como (...) sanciones punitivas (que) limitan el ejercicio de determinados derechos econmicos, polticos y civiles, as como el disfrute total del tiempo libre.

El empleo de la denominacin "penas limitativas de derechos" puede ser materia de crticas. Por un lado, el Cdigo Penal la utiliza en un sentido ms restringido de lo que literalmente sugiere, pues en el texto punitivo vigente se han previsto -por fuera de las penas que reciben dicha denominacin- otras sanciones que tambin importan limitacin de derechos (v. gr. las penas de expatriacin y de expulsin del pas, que limitan el derecho al libre desplazamiento). Por otro lado, el Cdigo Penal la utiliza en un sentido ms amplio de lo que literalmente sugiere, pues entre las sanciones penales que se prevn como limitativas de derechos se incluyen algunas que significan no una mera limitacin, sino ya una privacin de derechos (por ejemplo, la prdida de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado prevista en el numeral 1 del artculo 36).

No obstante lo dicho, las razones para mantener el empleo de la denominacin "penas

tesis problematica de la ejecucion de la pena de prestaciones de servicios ala comunidad en el...

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