tesis final
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RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL DE LA UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Y LA
APLICABILIDAD DEL ESTATUTO ANTICORRUPCIÓN
RAFAEL ENRIQUE ARANZÁLEZ GARCÍACARLOS ALBERTO MEJÍA BAÑOS
JOSÉ GENTIL MACÍAS OLIVAR
FUNDACIÓN UNIVERSITARIA AGRARIA DE COLOMBIA - UNIAGRARIAFACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ2011
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL DE LA UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Y LA
APLICABILIDAD DEL ESTATUTO ANTICORRUPCIÓN
RAFAEL ENRIQUE ARANZÁLEZ GARCÍACARLOS ALBERTO MEJÍA BAÑOS
JOSÉ GENTIL MACÍAS OLIVAR
TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR AL TÍTULO DE ABOGADO
Director:JAIME ALFONSO CUBIDES CÁRDENAS
Abogado Magister
FUNDACIÓN UNIVERSITARIA AGRARIA DE COLOMBIA – UNIAGRARIAFACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ2011
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Nota de aceptación
___________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
_______________________________________Firma del Presidente del Jurado
_______________________________________Firma del Jurado
_______________________________________Firma del Jurado
Bogotá, D.C. Noviembre de 20113
DEDICATORIA
Dedicamos este trabajo a Dios y a la Vida y a nuestras familias que han sido nuestro aliciente permanente. A todas aquellas personas que contribuyeron directa e indiréctamente en el desarrollo de este proceso educativo en sus diferentes etapas; a la Universidad Agraria de Colombia con toda su planta de personal, y de manera muy especial a sus docentes de inigualables cualidades.
Al Doctor Jaime Alfonso Cubides Cárdenas, por su atención, colaboración, asesoría y acompañamiento en el desarrollo del presente trabajo de investigación.
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AGRADECIMIENTOS
Agradecemos este trabajo de grado al Doctor Jaime Alfonso Cubides Cárdenas, por la paciencia e incondicional disposición, frente al planteamiento y desarrollo de la tesis. Sus aportes y consideraciones siempre de estimable valor, contribuyeron desde el inicio del planteamiento del anteproyecto, a la estructuración cada vez más acertada del trabajo, en beneficio propio, de la Universidad y de la academia.
Al Doctor Héctor Enrique Ferrer Leal, quien nos ha orientado desde el planteamiento del proyecto, en la delimitación y orientación del tema de investigación. Es de resaltar que a pesar de su encomiable saber docente y litigioso, con humildad, nos condujo a desarrollar un tema de valor agregado en el tema de la Contratación Estatal y la responsabilidad disciplinaria, que se deriva de su ejercicio.
A nuestras familias, que siempre nos brindaron su apoyo, consideración y paciencia; durante esta enriquecedora y muy sustanciosa aventura universitaria, que hoy terminamos, gracias también a su colaboración y paciencia.
A todos, muchas gracias!
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CONTENIDO
pág.
RESUMENABSTRACTGLOSARIOINTRODUCCIÓN 12
1. REGÍMENES ESPECIALES DE CONTRATACIÓN ESTATAL 141.1 ¿QUÉ ES LA CONTRATACIÓN ESTATAL? 141.2 RÉGIMEN ESPECIAL 151.3 ENTIDADES SOMETIDAS 181.3.1 El Banco de la República 191.3.2 Las Corporaciones Autónomas Regionales 221.3.3 La Comisión Nacional del Servicio Civil 241.3.4 Las Universidades Oficiales 261.3.5 Empresas sociales del estado 271.3.6 Empresas de desarrollo de ciencia y tecnología 331.3.7 Empresas de servicios públicos domiciliarios 341.3.8 Empresas de tecnologías de la información y las comunicaciones 361.3.9 Televisión - Comisión Nacional de Televisión 371.3.10 Empresas de transporte público 401.4 CARACTERÍSTICAS 401.5 RAZÓN JURÍDICA DE SU EXISTENCIA 411.6 APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN 421.7 APLICACIÓN DE LAS CLÁUSULAS EXHORBITANTES 43
2. LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA 442.1 LÍMITES Y ALCANCES JURÍDICOS 592.2 LA AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA, FINANCIERA Y DE
ORDENACIÓN DEL GASTO 512.3 JURISDICCIÓN COMPETENTE 54
3. EL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS 59
3.1 SUJETOS EN LA CONTRATACIÓN 613.2 LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN 623.3 EL PROCESO DE ADJUDICACIÓN 643.4 VALIDEZ JURÍDICA 65
4. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA EN LA UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS 68
4.1 FALTAS DISCIPLINARIAS EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL 686
4.1.1 Reenvío a los tipos penales – de la celebración ilícita de contratos 694.1.2 Asumir compromisos sobre apropiaciones presupuestales inexistentes
o en exceso del saldo 704.1.3 Contratos de prestación de servicios – el contrato realidad 714.1.4 Violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades,
omisión de estudios previos y licencia ambiental 734.1.5 Contratación en detrimento del patrimonio público y con
desconocimiento de los principios que regulan la materia 784.1.6 Caducidad y terminación del contrato sin el cumplimiento de los
requisitos legales 794.1.7 Declaratoria ilegal de urgencia manifiesta 814.1.8 Facultades y deberes de los supervisores y los interventores 834.1.9 Dar lugar a la configuración del silencio administrativo positivo 854.1.10 Participar en recomendaciones o adjudicación de contratos 874.1.11 Interés en la enajenación de bienes del Estado 88
5. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LOS FUNCIONARIOS DE LA UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS – REPRESENTANTE LEGAL (RECTOR). 89
6. ALCANCES DE LA LEY 1474 DE 2011 – ANTICORRUPCIÓN 94
7. CONCLUSIONES 105
8. RECOMENDACIONES 108
9. BIBLIOGRAFÍA 110
10. CIBERGRAFÍA 119
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RESUMEN
En este trabajo, se presenta un análisis de los distintos regímenes especiales de contratación que el ordenamiento jurídico colombiano ha creado, en virtud de la naturaleza y razón de ser de esas entidades. Se encuentra una síntesis de los múltiples regímenes que hoy existen, en cada una de las diferentes facetas y líneas de acción que tiene la administración pública.
En el estudio se aprecia la voluntad del Constituyente de prever autonomía a las universidades oficiales, para garantizar el libre ejercicio de la enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra.
La Autonomía Universitaria está prevista en el artículo 69 de la Constitución Política , que le otorga la facultad de “darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos”; Este régimen especial para las Universidades del Estado es desarrollado por la ley 30 de 1992 modificada por la ley 647 de 2001, y la característica fundamental es, la autonomía administrativa, financiera y el régimen de contratación y el control fiscal.
Dada la complejidad presentada por los innumerables estatutos de contratación que existen; surge una situación de manifiesta ineficacia e ineficiencia de la aplicación de los principios constitucionales de la función pública. Además en la práctica, estos estatutos se muestran como una imitación del Estatuto General de Contratación.
En la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, el Estatuto de Contratación, establece quienes son los funcionarios competentes para contratar y a su vez designa las modalidades de selección y adjudicación de bienes y servicios; que a saber son tres: Contratación directa, invitación directa para la presentación de ofertas y convocatoria pública para la presentación de ofertas.
En el desarrollo de los procesos de contratación estatal, es sabido que conservan la calidad de servidores públicos los funcionarios con competencia para hacerlo. De tal condición, se derivan las correspondientes responsabilidades de tipo penal, disciplinario, fiscal y civil. En todos los casos, la responsabilidad repercute en el funcionario como una sanción, que puede ir conforme a la ley 734 de 2002, desde una amonestación hasta la destitución del cargo e inhabilidad para ejercer funciones hasta por veinte años.
Palabras claves: Contrato estatal, Universidad pública, gasto, servidor público, responsabilidad disciplinaria, anticorrupción.
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ABSTRACT
In this paper, we present an analysis of the various special procurement regimes that the Colombian legal system has created, in virtue of the nature and rationale of these entities. It is a synthesis of multiple regimes that exist today in each of the different facets and lines of action in the public administration.
The study shows the will of the Constituent Assembly to provide autonomy to public universities, to ensure the free exercise of teaching, learning, research and lecturing.
The autonomy of the university is provided by the Article 69 of the Constitution, which gives the power “to be able to administer and operate under their own statutes”. This special regime for state universities is developed by Law 30 of 1992 as amended by Act 647 of 2001, and the fundamental characteristic is the administrative, financial and procurement system and fiscal control.
Given the complexity presented by the numerous statutes that are hiring, there arises a situation of manifest inefficiency and ineffectiveness of the application of constitutional principles of public function. Also, in practice, these laws are shown as an imitation of the General Contractor Statute.
At the Distrital Francisco José de Caldas University, the Contracting Statute, establi-shed who are responsible for hiring staff and in turn appoints the selection and award procedures for goods and services which are namely three: direct hiring, direct invitation for submission of tenders and public call for the same tenders.
In the development of government procurement processes, is known to preserve the quality of official public servants with jurisdiction to do so. In this condition, we derive the corresponding responsibilities of the criminal, disciplinary, civil and tax. In all the cases, the impact on the official responsibility as a sanction, that can go according to law 734 of 2002, from a reprimand to dismissal and inability to perform functions up to twenty years.
Keywords: state contract, public university, spending, public servant, liable to disciplinary sanction, corruption.
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GLOSARIO
El glosario constituye la definición de algunos términos técnicos y relevantes utilizados en el presente trabajo con la finalidad de facilitar su lectura y comprensión, entre los cuales se destacan:
CONTRATO: Es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.1 El código de Comercio lo define así: “El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta.
Se presumirá que el oferente ha recibido la aceptación cuando el destinatario pruebe la remisión de ella dentro de los términos fijados por los Artículos 850 y 851.”2
CONVENCIÓN: Del latín conventio, derivada de convenire, convenium, es el acuerdo de dos o más personas sobre una misma cosa. La convención integra el género; y el contrato, la especie. La convención es un acuerdo de voluntades, cuyo efecto puede constituir, o no, una obligación; el contrato es una especie de convención hecha con el fin de obligarse.3
CONTRATO ESTATAL: Es el acuerdo de voluntades con el ánimo de producir efectos jurídicos, en el cual, una de las dos partes es una entidad del Estado.
ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: Es Un conjunto normativo especial que regula la contratación de las entidades del Estado, en el proceso de adquisición de bienes, servicios y obras para el desarrollo de su función constitucional y legal. Dicho Estatuto contempla los principios, requisitos y procedimientos que deben aplicar las entidades del Estado durante el proceso de contratación.
RÉGIMEN ESPECIAL: Se considera Régimen especial, a todas las entidades y organismos del Estado autónomas e independientes que tienen autonomía administrativa, financiera, de ordenación del gasto y contractual; que no están obligadas a contratar la adquisición de los bienes, servicios y obras que requieren
1 Ley 57 de 1887. Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C. el 26 de mayo de 1873. “Por el cual se expide el Código Civil de la Nación”.2 Decreto 410 de 1971 Dado en Bogotá el 27 de marzo de 1971. Publicado en el Diario Oficial No. 33.339 del 16 de junio de 1971 “Por el cual se expide el Código de Comercio”.3 CABANELAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Edición actualizada, corregida y aumentada por CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.I., 2006. p. 106.
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para el cumplimiento de su función, bajo el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
AUTONOMÍA UNIVERSITARIA: Es La garantía constitucional de que goza la Educación superior en Colombia. En virtud de este principio constitucional, las universidades pueden dictar sus propios estatutos y regirse por sus propias normas, para garantizar la libertad de cátedra y la consecución de los fines y principios de la universidad.
REPRESENTANTE LEGAL: Es el servidor público, que representa la Entidad en todas sus actuaciones administrativas y judiciales en desarrollo de su función constitucional y legal. En él reside la competencia para ordenar y delegar el gasto para la adquisición de bienes y servicios de la Universidad. De igual manera, está sujeto a responder por sus acciones, omisiones y extralimitaciones en el ejercicio de su función, al régimen de inhabilidades constitucionales y legales y a los principios de la función pública constitucionales.
En la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, el Representante Legal es el Rector.
INTRODUCCIÓN11
La contratación estatal en Colombia es un tema de frecuentes discusiones, polémicas y escándalos en todas las dimensiones de la esfera social. Especiálmente en nuestros días, los escándalos han rebasado cualquier predicción o expectativa de corrupción, detrimento y usurpación de los bienes públicos por parte de los funcionarios públicos encargados de su administración.
La contratación estatal en Colombia está bifurcada en dos sectores: Un conjunto normativo aplicable a las entidades del Estado por regla general; y otro diferente, denominado “régimen especial”, en el cual cada entidad que goza de esta prebenda o favorecimiento en razón a la función que desempeña, se comporta en la contratación pública como una persona de derecho privado. En el primer conjunto; el Estado lleva una tradición de largos años, haciendo, ajustando y reajustando mecanismos para prevenir, contrarrestar y sancionar los actos de corrupción en los procesos de contratación pública. En el segundo, no existe tal operatividad del Estado para contrarrestar los mencionados flagelos.
Dentro de aquellos regímenes especiales se encuentran las universidades públicas, las cuales gozan de autonomía universitaria de rango constitucional y, en desarrollo de las facultades de la autonomía, el legislador le otorgó autonomía plena para el despliegue de procesos de contratación pública. Allí, el legislador ordena que dichos procesos, se deben adelantar conforme a los estatutos que establece la Universidad.
En el caso objeto del presente estudio, la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, expidió el Acuerdo 08 del 14 de agosto de 2003 mediante el cual adoptó el “Estatuto General de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas”.
A partir del desarrollo y la ejecución de los procesos de adquisición de bienes y servicios de la Universidad, se evaluará la responsabilidad de los funcionarios que tienen competencia y/o que participan en el desarrollo del proceso de contratación a la luz de la ley 734 de 2011.
Adicionalmente, se hará un estudio pormenorizado de la aplicabilidad de la ley 1474 de 2011 (conocido actualmente como el nuevo estatuto anticorrupción) en materia de contratación y responsabilidad disciplinaria en el régimen especial de la Universidad objeto del estudio.
Para el despliegue investigativo, se empleó en la metodología operativa el método deductivo. Partiendo de los aspectos más generales de la Contratación Estatal; a decir, el régimen general de la contratación pública, hasta el régimen especial de la Universidad Francisco José de Caldas.
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En la metodología de investigación jurídica, se adoptó un método mixto, en el cual se hizo uso de la exégesis –entendida como la positivización de las normas de la contratación estatal para cada uno de los casos-; en lo dogmático, se tomaron como referencia algunos doctrinantes y exponentes de la materia y trabajos de investigación y tesis de las facultades de derecho de universidades del más alto prestigio en la vida académica nacional como lo son: La Universidad de los Andes, la Universidad javeriana, la Universidad Nacional y la Universidad del Rosario. De igual manera, se efectúo un estudio histórico y sociológico de la funcionalidad y aplicabilidad del régimen especial en la contratación estatal, así como su impacto económico en el tesoro público; y desde luego, las líneas jurisprudenciales de las altas cortes que se han pronunciado sobre la materia, además de conceptos de los principales organismos de control disciplinario y fiscal como lo son la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República.
El trabajo investigativo redundará en un panorama muy claro y puntual, en relación con la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios que tienen competencia para adelantar procesos de contratación en la Universidad Distrital Francisco José de Caldas; conocidas las características y la naturaleza autónoma y especial de la constitución de la entidad en el campo de las normas de contratación estatal. Se tocará el tema de la imputabilidad disciplinaria frente al estatuto general de contratación de la Universidad.
Su aplicación será de gran utilidad, no solo para la Universidad, sino para cualquier universidad estatal (pues le es aplicable por analogía el régimen disciplinario, indistintamente del estatuto de contratación que hayan adoptado sus directivos). Para la Universidad Distrital y todos los funcionarios que desempeñan estos roles, va dedicado el presente trabajo, pues allí no se cuenta con un manual o programa que se encargue de orientar acerca de los riesgos y responsabilidades que acarrean el desempeño de tan encomendada labor.
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1. REGÍMENES ESPECIALES DE CONTRATACIÓN ESTATAL
La contratación estatal en Colombia tiene unas características y unas formas determinadas, sobre las cuales las entidades del Estado deben orientar los procesos de contratación, destinados a la adquisición de los bienes y servicios que requieren para el desarrollo, sostenimiento y cumplimiento de su misión.
Ha sido de gran preocupación por parte del Estado, la adopción de un Estatuto de Contratación que garantice procesos transparentes y diáfanos, en procura de la protección y aseguramiento de los recursos públicos. Desde el Decreto 150 de 1976, pasando por el Decreto 222 de 1983 y la Ley 80 de 1993, 1150 de 2007 y el Decreto 2474 del 2008 y la abundante reglamentación; el Estado ha ido implementando mecanismos cada vez más rigurosos para limitar la autonomía de los representantes legales y/o ordenadores del gasto de las entidades del Estado en los procesos de contratación y especialmente, para garantizar el adecuado uso de los recursos públicos y evitar de esta manera, los actos de corrupción que menoscaban el tesoro público.
Sin embargo, muy a pesar del esfuerzo del Estado para generar y establecer mecanismos de garantías en los procedimientos de contratación estatal, a partir de la Constitución Política de 1991, surgieron entidades y organismos autónomos e independientes que únicamente se ven limitadas por la misma Carta Constitucional y la Ley.
Estos son creaciones jurídicas del constituyente, el legislador y ratificados por la jurisprudencia, en virtud de la cual se les otorga autonomía e independencia en su administración.
En materia de contratación estatal, ésta se rige por las normas que le dieron origen a cada una de las entidades exceptuadas y por sus propios reglamentos internos, que la misma Ley les facultó para expedir.
Teniendo en cuenta su carácter especial dentro de la organización de la administración pública del Estado, no se les aplica el régimen general de contratación estatal en el desarrollo de los procesos contractuales.
1.1 ¿QUÉ ES LA CONTRATACIÓN ESTATAL?
La contratación estatal es el proceso que realizan las entidades del Estado para la adquisición de bienes, servicios y obras que requieren para el cumplimiento de los fines del Estado y de su misión funcional.
La ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” define el contrato estatal así: “Articulo 32. DE LOS
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CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad (…)”4.
De lo anterior se predica que el contrato estatal es en esencia el que celebran las entidades contempladas en el Estatuto; es decir, las señaladas en el artículo 2 de la ley citada.5 El contrato como acuerdo bilateral de voluntades generador de obligaciones, por estar sujeto a un conjunto normativo que regula la contratación de las entidades del Estado, tiene unas formas y requisitos especiales que estipula el mismo estatuto; es decir, en la contratación que celebran las personas naturales o jurídicas, deben atenerse a lo reglado en sus disposiciones, sin perjuicio claro está de la aplicación de las normas civiles y comerciales que correspondan a la esencia y naturaleza del contrato.6
Aquellos acuerdos de voluntades que celebran las personas naturales o jurídicas (que para efecto del presente trabajo se denominarán contratistas), están sometidos a un régimen que fundamentalmente, está diseñado para la protección de los recursos financieros del tesoro público; de allí que la legislación haya conferido poderes exorbitantes a las entidades del Estado, que en suma no son mas que decisiones unilaterales que en determinado momento puede tomar la administración cuando se evidencia un perjuicio al objeto contractual.
Visto lo anterior, se puede decir que en el contrato estatal existen unos elementos característicos y diferenciados en relación con los contratos de derecho privado; que hacen del mismo, una verdadera rama especializada del derecho, pues se encuentran en él: Exclusividad de que la parte contratante sea una entidad del Estado, aplicación de poderes exorbitantes (rompimiento del acuerdo bilateral [es manifestación unilateral de la entidad]) y ritualidades expresamente consagradas en el Estatuto Contractual desde el inicio hasta la consumación del contrato.
1.2 RÉGIMEN ESPECIAL
El régimen especial en la contratación estatal, es aquel aplicable en algunas entidades del Estado por razón de su creación, ya sea constitucional o legal y en consideración a la naturaleza de la los fines y la misionalidad que persiguen; están exceptuadas de contratar bajo el régimen establecido por la ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.
4 Ley 80 de 1993. Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C. el 28 de octubre de 1993. Publicada en el Diario Oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.5 Ibid., artículo 2. 6 Ibid., artículo 40.
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Estos regímenes que en esencia son de creación constitucional y legal, se ha extendido a otras entidades por vía jurisprudencial, bajo el fundamento de la garantía que se debe ofrecer a dichas entidades en el campo competitivo en el que despliegan su razón de ser.
Sin embargo, el carácter de excepcionalidad frente al régimen general de contratación estatal, no fue óbice, para que el mismo legislador en el desarrollo de la ley 80 de 1993, estableciera límites a estas entidades. En la ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”. En su artículo 13 dispuso lo siguiente:
Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
De tiempo atrás el legislador ha establecido tratamientos contractuales particulares a ciertos entes públicos en atención al sector en el que se desempeñan o a la actividad que realizan. Así, (a)quellas (…) que se encuentran por fuera del Estatuto General de Contratación de la administración pública, por considerarse que realizan actividades que no son propias del desarrollo de funciones públicas, sino de mercados en los que se interactúa en competencia con particulares(…), aún cuando, después de un análisis detenido, Gobierno y Congreso han decidido no modificar el tratamiento de estos casos, el legislador ha querido que, de todas formas, los mismos observen los principios de la función administrativa consagrados constitucionalmente, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.7
Con la expedición de la Constitución Política de 1991, tal como se señala en su artículo 1º, Colombia se constituyó como un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto por la dignidad humana, democrático, participativo y pluralista.8
Estos elementos comulgan una serie de comportamientos por parte de la administración pública orientados a ofrecer las garantías necesarias para el
7 SÚAREZ BELTRÁN, Gonzalo. La nueva contratación pública en Colombia. Primera edición. Bogotá D.C.: Legis Editores S.A., 2009. p. 113.8 Constitución Política de Colombia. Dada en Bogotá, D.E. el 06 de julio de 1991. Publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional No. 116 de 20 de julio de 1991.
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cumplimiento de los fines esenciales del Estado, dentro del marco de la protección y garantía de los derechos de los asociados.
En tal virtud, el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, establece los principios que deben orientar la función pública:
La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la Ley.
Este precepto, es la brújula que debe seguir el servidor público en el desarrollo de los procesos de la administración pública. Frente a los regímenes exceptuados, implica la observancia de aquellos principios durante toda la actividad precontractual y contractual. Esto quiere decir, que si bien la norma general de contratación de dichas entidades son las normas del derecho privado; obliga a que en sus estatutos de contratación se incorporen medidas encaminadas a garantizar la observancia de los principios constitucionales de la administración pública.
Es inequívoco, que los regímenes especiales no tienen una autonomía ilimitada en materia contractual, pues fue voluntad del mismo legislador; que aún cuando existe la necesidad de que tengan un régimen exceptuado del régimen general, aquel debe estar limitado por los principios que orientan la administración pública de la carta superior. Como quien dice, un régimen especial no tan especial. Porque precisamente toda la regulación que se ha adoptado en el régimen general de la contratación pública, obedece a garantizar el cumplimiento de los principios que orientan la función pública consagrados en la Carta Magna.
De otra parte, el artículo 267 de la Constitución Política, expresa:
El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.
Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Ésta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado.
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La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.
La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización (…).
Fue voluntad del Honorable Constituyente de 1991, que todas las entidades que manejan recursos o bienes del Estado, estuvieran sujetas a la vigilancia y control fiscal, entendido éste como una función pública. Todo ello conduce, a que los procesos de contratación que adelantan las entidades con regímenes especiales; se ajusten a los principios de la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; garantía para la selección objetiva de los contratistas y la defensa de los intereses de la entidad y del mismo Estado. No obstante, la vigilancia y supervisión por parte de la Contraloría General de la República, es garantía y control frente al manejo de los recursos y bienes del Estado por parte de estas entidades.
Adicionálmente, con la extensión del régimen de inhabilidades e incompatibilidades del régimen de contratación estatal señalado en el artículo 8 de la Ley 80 de 19939, se establecen límites expresos para la aplicación del mismo en los mencionados regímenes.
1.3 ENTIDADES SOMETIDAS
Es indispensable para el desarrollo del presente trabajo investigativo, identificar los órganos autónomos e independientes que están sujetos a un régimen especial de contratación. De esta manera, se pretende mostrar un panorama general de los regímenes especiales dentro de la administración pública colombiana y la organización del Estado. A partir del contexto general de las entidades que tienen régimen general de contratación, se estudiará en detalle el caso de las Universidades Oficiales y de manera muy particular, el caso que ocupa el presente estudio: La Universidad Distrital Francisco José de Caldas.Los distintos órganos y organizaciones autónomas e independientes dentro de la nueva estructura del poder público colombiano, son:
El Banco de la República9 Ley 80 de 1993. Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C. el 28 de octubre de 1993. Publicada en el Diario Oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.
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Las Corporaciones Autónomas Regionales La Comisión Nacional del Servicio Civil Las Universidades Oficiales Empresas sociales del Estado Empresas desarrollo de ciencia y tecnología Empresas de servicios públicos domiciliarios Empresas de telecomunicaciones La Comisión Nacional de Televisión Empresas de transporte público
En el marco constitucional colombiano el fenómeno de las administraciones autónomas o de los organismos autónomos e independientes tienen que situarse en el contexto actual de las transformaciones del derecho público y, concretamente en la natural evolución del Estado, que por lo mismo, han tenido que ver en las transformaciones del constitucionalismo colombiano10.
Las mismas necesidades y características propias de la función social y mercantil que cumplen algunas entidades del Estado, han demandado por parte del legislador, la adopción de normativas encaminadas a garantizar el desarrollo de las mismas, dentro de un marco legal que les permite competitividad y celeridad en sus procesos de contratación para lograr el adecuado cumplimiento de sus fines.
Visto lo anterior, “se predica de ellas la Autonomía e Independencia, conceptos que como ya se anotó no son absolutos, por cuanto están sometidas al imperio de la Constitución y la Ley. Autonomía traducida en libertad para manejar asuntos administrativos, financieros y técnicos; independencia cuyo significado se refiere a la interdicción de los demás poderes públicos en sus propias funciones y asuntos.”11.
1.3.1 El Banco de la República. Es un órgano con autonomía Constitucional. Es así como la Constitución en su artículo 371, establece que: “El Banco de la República ejercerá las funciones de banca central. Estará organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.
Además de lo anterior, el mismo artículo señala, que:
Serán funciones básicas del Banco de la República: Regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de
10 MELO SALCEDO, ileana marlitt. los órganos autónomos e independientes. Bogotá D.C.: Revista electrónica de difusión científica Universidad Sergio Arboleda, 2011. 11 Ibid., p. 25.
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los establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del gobierno. Todas ellas se ejercerán en coordinación con la política económica general.
El Banco rendirá al Congreso informe sobre la ejecución de las políticas a su cargo y sobre los demás asuntos que se le soliciten12.
La ley 31 de 199213, dictó las normas y disposiciones a las que debe sujetarse el Banco de la República, y en su artículo 1, define su naturaleza y objeto: “El Banco de la República es una persona jurídica de derecho público, continuará funcionando como organismo estatal de rango constitucional, con régimen legal propio, de naturaleza propia y especial, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica. El Banco de la República ejercerá las funciones de banca central de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Constitución Política y en la presente Ley”.
La autonomía de este órgano, ha sido aclarada y delimitada por la Honorable Corte Constitucional; quien al respecto se ha pronunciado, expresando que el hecho de elevar a rango constitucional el Banco de la República y con personería jurídica, le da autonomía patrimonial. Esto es un gran avance, pues esa condición lo saca de la órbita directa del Presidente de la República, situación que le permite una actuación más autónoma, puesto que deja de ser la caja menor del gobierno y puede regularse por su propio ordenamiento dentro del marco legal que el mismo legislador dispuso.
El Banco de la República entonces se limita a presentar los informes que se soliciten a su director, por las comisiones permanentes de las respectivas cámaras.
12 Constitución Política de Colombia. Dada en Bogotá, D.E. el 06 de julio de 1991. Publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional No. 116 de 20 de julio de 1991.13 Ley 31 de 1992. Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C. el 29 de diciembre de 1992. Publicada en el Diario Oficial No. 40.707, de 4 de enero de 1993 “Por la cual se dictan las normas a las que deberá sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones, el Gobierno para señalar el régimen de cambio internacional, para la expedición de los Estatutos del Banco y para el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control del mismo, se determinan las entidades a las cuales pasarán los Fondos de Fomento que administra el Banco y se dictan otras disposiciones”. Fe de erratas Diario Oficial No. 40.944, de 12 de julio de 1993 “Para subsanar un error aparecido en el artículo 59 de la ley 31 del 29 de diciembre de 1992, cuya publicación se hizo en el Diario Oficial número 40.707 del lunes 4 de enero de 1993, se hace la siguiente aclaración: Página 7, primera columna, donde dice: “(...)2.1.2.2.14., 2.1.2.3.1., 2.1.2.3.30(...)”, debe leerse: “(...) 2.1.2.2.14., 2.1.2.3.11., 2.1.2.3.30,(…)”,.”. Fe de erratas: Diario Oficial No. 40.808, del 26 de Marzo de 1993 “Para subsanar un error aparecido en el artículo 66 de la Ley 31 del 29 de diciembre de 1992, cuya publicación se hizo en el Diario Oficial número 40.707 del lunes 4 de enero de 1993, se hace la siguiente aclaración: Página 7, segunda columna, donde dice:”(...) 7a. de 1973, excepto el parágrafo del artículo 5o. de la Ley 21 de 1963”, debe leerse: “(...) 7a. de 1973, excepto el parágrafo del artículo 5o., el artículo 5o. de la Ley 21 de 1963”“.(sic)
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En ese sentido, es claro entonces, que la autonomía del Banco de la República, significa que no hace parte de ninguna de las ramas del poder público, como tampoco se puede considerar parte de los órganos de control, fiscalizador o electoral. Es por el contrario, un órgano autónomo e independiente, que si bien es parte de la estructura del Estado, tiene su propia estructura, puesto que en razón de sus específicas funciones requiere de un ordenamiento y una organización especial, lo que lo diferencia de las otras instituciones o entidades públicas.
Es entendible entonces, que la autonomía requerida por el Banco de la República, en cuanto a su gestión y toma de decisiones frente al gobierno, se materializa, en el hecho que no puede y no debe obrar en sujeción estricta a las instrucciones políticas de éste; pero sí, en coordinación con la política económica general.
Otra de las características del Banco de la República, es la autonomía técnica, la cual se evidencia en la capacidad para analizar y enfrentar las situaciones económicas, que de una u otra forma afectan la moneda y si es del caso diseñar sin la intervención o injerencia de otras autoridades, los mecanismos o instrumentos requeridos en esa materia, para lograr la estabilidad de la moneda; y asegurar la solidez y la confianza en el sistema monetario del país, priorizando el interés público y el beneficio de la economía nacional.
De igual forma, la Autonomía Patrimonial del Banco de la República, implica que: “podrá integrar y disponer de sus propios activos, en moneda nacional y extranjera, los cuales contabilizará en sus estados financieros para que exista unidad en el manejo de sus recursos, en la obtención de las utilidades y en la destinación de las mismas; así, las reservas internacionales deben manejarse con los demás activos, desapareciendo la cuenta especial de cambios. Las utilidades que se obtengan por la administración de sus activos, se destinarán para constituir las reservas legales, que le permitan al Banco atender a sus necesidades y fines propios; y precaver los momentos de crisis para con ellas asumir los costos que demande su intervención en el manejo cambiario, monetario y crediticio, por la utilización de los instrumentos a su cargo”14.
El Banco de la República, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, expidió su Régimen General de Contratación mediante Resolución Interna No. 2, de julio 23 de 2011. En sus disposiciones generales, establece como regla general de contratación las normas del derecho privado y las normas que lo regulen.
1.3.2 Las Corporaciones Autónomas Regionales. Las Corporaciones Autónomas Regionales son entes corporativos de carácter público, creados por la Ley, integrados por las entidades territoriales que por sus características 14 Sentencia C-050. Dada en Bogotá, D.C. el 10 de febrero de 1994. Publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional.
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constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargadas por la Ley de administrar dentro del área de jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente.15
La Constitución Política de 1991 en su artículo 150 numeral 7, determinó que el legislador reglamentara su funcionamiento dentro de un régimen de autonomía, al tiempo que en su artículo 331, creó una especial para la recuperación del Río Magdalena, denominada Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena. 16
Con la expedición de la Ley 99 de 199317, se reglamentó la existencia, administración y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales. En su Capítulo VI, artículo 23 y siguientes; se reguló todo lo relacionado con la materia.
Actúalmente, la organización administrativa del país cuenta con las siguientes corporaciones:
Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena (CAM) Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) Corporación Autónoma Regional de Risaralda (CARDER) Corporación Autónoma Regional del Dique (CARDIQUE) Corporación Autónoma Regional de Sucre (CARSUCRE) Corporación Autónoma Regional de Santander (CAS) Corporación Autónoma Regional de Nariño (CORPONARIÑO) Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental (CORPONOR) Corporación Autónoma Regional del Tolima (CORTOLIMA) Corporación Autónoma Regional del Quindío (CRQ) Corporación Autónoma Regional de las cuencas de los ríos Negro y Nare
(CORNARE) Corporación Autónoma Regional de los valles del Sinú y San Jorge (CVS) Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía (CORPORINOQUIA)
15 Disponible en Internet en: http://www.humboldt.org.co/sina/corporaciones.htm16 MELO SALCEDO, ileana marlitt. Los órganos autónomos e independientes. Bogotá D.C.: Revista electrónica de difusión científica Universidad Sergio Arboleda, 2011.17 Ley 99 de 1993. Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C. el 22 de diciembre de 1993. Publicada en el Diario Oficial No. 41.146, de 22 de diciembre de 1993 “por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones”.
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Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia (CORANTIOQUIA)
Corporación Autónoma Regional del Atlántico (CRA) Corporación Autónoma Regional de Boyacá (CORPOBOYACA) Corporación Autónoma Regional de Chivor (CORPOCHIVOR) Corporación Autónoma Regional del Guavio (CORPOGUAVIO) Corporación Autónoma Regional del Sur de Bolívar (CSB) Corporación Autónoma Regional del Magdalena (CORPAMAG) Corporación Autónoma Regional del Cesar (CORPOCESAR) Corporación Autónoma Regional de la Guajira (CORPOGUAJIRA) Corporación Autónoma Regional de Caldas (CORPOCALDAS) Corporación Autónoma Regional del Cauca (CRC) Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (CVC) Corporación Autónoma Regional de Defensa de la meseta de Bucaramanga
(CDMB) Corporación Para el Desarrollo Sostenible del Norte y Oriente Amazónico
(CDA) Corporación Para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía
(CORPOAMAZONÍA) Corporación Para el Desarrollo Sostenible del Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina (CORALINA) Corporación Para el Desarrollo Sostenible de la Macarena
(CORMACARENA) Corporación Para el Desarrollo Sostenible del Chocó (CODECHOCO) Corporación Para el Desarrollo Sostenible de la Mojana y el San Jorge
(CORPOMOJANA) Corporación Para el Desarrollo Sostenible del Urabá (CORPOURABA). Corporación Para el Desarrollo Sostenible de la Sierra Nevada de Santa
Marta (C.S.N.) Corporación Autónoma Regional Para el Río Grande de la Magdalena.
Para un total de 35 Corporaciones Autónomas Regionales.
1.3.3 La Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC). Es un órgano autónomo e independiente, del más alto nivel en la estructura del Estado Colombiano, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, y no hace parte de ninguna de las ramas del Poder Público.
Según el artículo 130 de la Constitución Política, es “responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial”.18
18 Para mayor información ver en internet: http://www.cnsc.gov.co/esp/quienes_somos.php23
Desde la primera regulación de la carrera administrativa en el país en 1938, ha sido constante la conformación de un órgano colegiado encargado de la administración y vigilancia de este subsistema de administración de personal. Primero fue el Consejo Nacional de Administración y Disciplina - Ley 165 de 1938; luego la Comisión de Reclutamiento, Ascensos y Disciplina - Ley 19 de 1958; la Comisión Nacional del Servicio Civil - Decreto 1679 y 1732 de 1960 y el Consejo Superior del Servicio Civil - Decreto 728 de 1968, hasta su incorporación como Comisión Nacional del Servicio Civil en el texto constitucional en 1991.
En la actualidad, según lo dispone el artículo 130 superior, la Comisión es la responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tenga carácter especial.
Por su parte, la Corte Constitucional fijó en la sentencias C-372 de 1999 y C-1262 de 2005 los alcances del artículo 130, de los cuales hacen parte los siguientes componentes:
La función de administración a cargo de la Comisión comprende la selección de los candidatos para la provisión de cargos de carrera. A partir de entonces, las competencias para seleccionar y para nombrar empleados públicos de los sistemas de carrera, excepto los especiales están asignadas a autoridades diferentes.
La Constitución prevé la existencia de una única Comisión Nacional del Servicio Civil, lo cual excluye la posibilidad de organizar comisiones seccionales o departamentales encargadas de la administración y vigilancia de las carreras en el orden territorial.
La Comisión Nacional del Servicio Civil, en los términos del artículo 113 de la Constitución, es un órgano autónomo e independiente, del más alto nivel en la estructura del Estado Colombiano, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, y que no hace parte de ninguna de las ramas de poder público.
Los anteriores lineamientos, fueron recogidos por el legislador en la Ley 909 de 200419. En dicha ley se consagran las normas básicas sobre la integración, organización y funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil, así como el régimen de sus integrantes. La Ley contiene, además, normas sobre carrera administrativa, empleo público y gerencia pública.
19 Ley 909 de 2004. Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C. el 20 de enero de 1995. Publicada en el Diario Oficial 45.680 de septiembre 23 de 2004 “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.
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Así mismo, el Congreso de la República adoptó un procedimiento especial para la designación por mérito de los miembros de la primera Comisión.
Las atribuciones genéricas en materia de administración, versan sobre la selección de candidatos para la provisión de los empleos de carrera; el sistema de información de carera y la fijación de los parámetros para la evaluación del desempeño laboral de los empleados de carrera. Por su parte, la vigilancia comprende, la verificación y control de la gestión de los procesos de selección, los cuales se adelantarán por la CNSC, a través de universidades e instituciones de educación superior; la atención de quejas y reclamaciones por violación o inaplicación de normas de carrera, y propender por la correcta aplicación de los procedimientos para la evaluación del desempeño. La Comisión es, en últimas, la garante de mérito en el empleo público.
La Ley 909 de 2004, otorgó al Gobierno Nacional facultades extraordinarias en varias materias relacionadas con el empleo público y la carrera administrativa, las cuales fueron desarrolladas por los decretos 760, 765, 770, 775, 780, 785 y 790 de 2005. Esas disposiciones, junto con sus decretos reglamentarios 1227 y 1228 de 2005, conforman el actual conjunto regulatorio del sistema general de carrera administrativa en el país.20
En la adopción de su manual de contratación –Resolución No. 43 del 30 de enero de 2009-, la CNSC establece que La contratación de la Comisión Nacional del Servicio Civil se regirá por el estatuto general de contratación de la administración pública, Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás normas que las reglamenten, adicionen o complementen, y en lo no previsto en ellas, por las leyes civiles y comerciales. Además, que también le será aplicable el Estatuto Orgánico de Presupuesto.
Si bien, la Comisión Nacional del Servicio Civil es un órgano autónomo e independiente con personería jurídica propia; su régimen de contratación es el de la Ley 80 de 1993. Causa un poco de atención, el hecho de que un órgano público de esta categoría, con todo un régimen especial de conformación y funcionamiento independiente de las ramas del poder público; no tenga su propio régimen de contratación.
1.3.4 Las Universidades Oficiales. Con la expedición de la Constitución Política de 1991, en el artículo 69 ibídem, se otorgó autonomía universitaria a las universidades públicas y privadas.21 En desarrollo del mandato constitucional, el legislativo expidió la ley 30 de 1992 (especialmente en sus artículos 3, 28 y 57)22, por la cual se reglamentó el régimen de la educación superior en Colombia. En lo 20 Disponible en Internet: http://www.cnsc.gov.co/esp/quienes_somos.php21 Constitución Política de Colombia. Dada en Bogotá, D.E. el 06 de julio de 1991. Publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional No. 116 de 20 de julio de 1991.
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concerniente a la contratación de las universidades públicas, en el artículo 57 dispuso:
Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculado al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo”.
Inciso declarado exequible en la Sentencia C-547 de 1994. Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: Personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden.
Inciso modificado por la Ley 647 de 2001, Art. 1. El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales, comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley.23
En cuanto al régimen de Contratación, a partir del artículo 93 regula el tema concerniente a la materia, en donde prima o por regla general las normas a seguir en los procesos de contratación, son las normas del derecho privado.Visto lo anterior, es evidente que la autonomía universitaria en materia de contratación estatal es absoluta para las universidades oficiales.
En este sentido se va a centrar el tema de investigación, tomando como referente la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en relación con la responsabilidad disciplinaria por parte de los servidores públicos que tienen competencia para desarrollar los procesos de contratación.
Este estudio y análisis será desarrollado de manera más amplia en el capítulo siguiente.
1.3.5 Empresas sociales del estado. El artículo 194 de la Ley 100 de 199324
contempla: “Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la
22 Ley 30 de 1992. Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C. el 28 de diciembre de 1992. Publicada en el Diario Oficial No. 40.700 de 29 de diciembre de 1992 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior”.23 Ibid., artículo 57.24 Ley 100 de 1993. Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C. el 23 de diciembre de 1993. Publicada en el Diario Oficial No. 41.148 de 23 de diciembre de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.
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nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.”
El régimen jurídico contemplado en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 reza:
Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:
1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión “Empresa Social del Estado”
2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.
3. La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la ley 10 de 1990.
4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente ley.
5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la ley 10 de 1990. 6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.
7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley.
8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales.
9. Para efectos de tributos nacionales, se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos.
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La ley 489 de 199825, en su artículo 83 establece: “Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen”.
El régimen de contratación. Como hemos visto en el artículo 195 de la ley 100 de 1993, en su numeral 6º establece el régimen privado como aquel aplicable a las Empresas Sociales del Estado. El Decreto 1876 de 1994, en su artículo 16, ratifica el régimen jurídico de los contratos afirmando que se aplicarán las normas del Derecho Privado, sujetándose a la jurisdicción ordinaria, conforme a las normas sobre la materia y que podrán discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
El Decreto 536 del 24 de febrero de 2004, establece que las Empresas Sociales del Estado de las entidades territoriales, podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, o convenios con entidades públicas o privadas, o a través de operadores externos.
Con relación, al régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado, existe un concepto del Consejo de Estado, que de manera clara muestra el alcance de la aplicación de las normas del derecho civil y las condiciones que se generan cuando se hace uso de las cláusulas excepcionales, del Estatuto de Contratación Pública.
Conforme al artículo 194, de la ley 100 de 1993; la prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación, o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos. En lo pertinente, estas entidades también son reguladas por la ley 344 de 1996.
Del régimen jurídico a que están sometidas, se destaca lo dispuesto en el artículo 195 de la ley 100 de 1993: “ 2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social. “6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública”.
25 Ley 489 de 1998. Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C. el 29 de diciembre de 1998. Publicada en el Diario Oficial No. 43.464, de 30 de diciembre de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.
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Teniendo en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, ley 80 de 1993, se publicó el 28 de octubre del mismo año, en el Diario Oficial N° 41.094; no era posible, que previera dentro de las entidades estatales sujetas a su reglamentación, a las empresas sociales del Estado, creadas por la ley 100. Sin embargo, y a pesar de no existir duda acerca de su naturaleza pública, ellas no están sujetas en el cumplimiento del objeto a tal estatuto, pues el numeral 6° del artículo 195 de la ley 100, publicada el 23 de diciembre de 1993 - Diario Oficial N° 41.148-, únicamente remitió al mismo para efectos de la aplicación discrecional de las cláusulas exorbitantes.
En principio, por ser las empresas sociales del estado, entidades estatales, y constituir la ley 80 de 1993, un estatuto denominado “general de contratación de la administración pública”; pudiera concluirse, que su aplicación, es universal para toda clase de entes públicos; sin embargo, tal apreciación no se compadece, con la potestad del legislador, para establecer excepciones a tal régimen, como lo hizo en el caso de estas empresas.
El carácter excepcional de la regulación, se refleja inequívocamente en la locución “discrecionálmente”, ya que mientras los demás contratos estatales deben, de manera general, contener tales cláusulas, en los sometidos al régimen de las empresas sociales, sólo se pactarán cuando así éstas lo dispongan. Además, si con dicha expresión al Estado se le otorga la facultad para pactar o imponer las referidas cláusulas, sin distinguir su razón, es porque a él se reserva el privilegio de incluirlas cuando lo estime conveniente, esto es, cuando las reglas de derecho privado no le otorguen la garantía para la prestación del servicio público correspondiente.
Por lo demás, dicha discrecionalidad, encuentra su fundamento en la multiplicidad de objetos contractuales, que pueden incidir o no en la prestación del servicio público, circunstancia que la administración deberá tener presente, al momento de determinar si incluye o no las cláusulas excepcionales.
De esta manera, al disponer la ley 100 de 1993, en el numeral 6° del artículo 195, la utilización discrecional de las cláusulas excepcionales, excluyó la aplicación general y común de las normas de la ley 80 de 1993 .El régimen de derecho privado de la contratación, propio de las demás entidades estatales, aparece consagrado en el artículo 13 de la ley 80, conforme al cual “los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2° del presente estatuto, se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes”.
En consecuencia, por voluntad del legislador, ni los principios de la contratación estatal, ni normas distintas a las que regulan las cláusulas exorbitantes, deben aplicarse obligatoriamente por las empresas sociales del Estado. Es forzoso,
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concluir entonces, que el régimen de contratación de estas empresas, es de derecho privado, con aplicación excepcional de las cláusulas mencionadas.
La Sala del Servicio y Consulta Civil del Consejo de Estado, reitera esta posición doctrinaria vertida en la Consulta N° 1.127, del 20 de agosto de 1998; según la cual: “Por regla general, en materia de contratación las Empresas Sociales del Estado se rigen por las normas ordinarias de derecho comercial o civil. En el caso de que discrecionalmente, dichas empresas hayan incluido en el contrato cláusulas excepcionales, éstas se regirán por las disposiciones de la ley 80 de 1993. Salvo en este aspecto, los contratos seguirán regulados por el derecho privado”.
Sin embargo, estima pertinente aclarar que cuando tales empresas, hipotéticamente tuvieran que celebrar los contratos a que se refiere el artículo 32 de la ley 80 de 1993, no es pertinente dar aplicación a disposiciones distintas a las de derecho privado.
Con todo, que el estatuto contractual, no se aplique sino en punto a las cláusulas excepcionales, conforme al numeral 6° del artículo 195 de la ley 100. No significa, que los administradores y encargados de la contratación en las empresas en cuestión, puedan hacer caso omiso de los preceptos de los artículos 209 de la Constitución Política de Colombia y 2° y 3° del Código Contencioso Administrativo.
Disponen las mencionadas normas, del Código Contencioso Administrativo:
Artículo 2°. Los funcionarios públicos tendrán en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley.
Artículo 3°. Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en general, conforme a las normas de esta parte primera.
Este último precepto regula el alcance y contenido de cada uno de los principios mencionados; a estos y a las demás disposiciones, deberán los administradores de las empresas sociales del Estado, ajustar su actividad contractual.
En igual forma, y en desarrollo de los mismos preceptos, los principios universales asociados al interés general -, contenidos en la ley 80 de 1993, y relacionados con los fines de la contratación estatal, con los derechos y deberes de las entidades estatales y de los contratistas, la capacidad; así no estuvieran vertidos en mandatos legales, deben presidir la contratación en las empresas mencionadas,
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pues son postulados que tocan con la moralidad, la continuidad y prestación eficiente de los servicios públicos, y con la garantía de los derechos de los administrados – usuarios de los servicios de salud.
Del mismo modo, la responsabilidad de los administradores de las empresas sociales del Estado, se regirá directamente por las previsiones del artículo 90 de la Constitución, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50 de la ley 80, que recoge parcialmente los alcances del precepto constitucional.
Sin que haya lugar a recurrir al ordinal 8° del artículo 24 de la ley 80, es evidente, que en los procesos de contratación de estas empresas, no se podrá actuar con desviación de poder y que las competencias se ejercerán “exclusivamente para los fines previstos en la ley”; pues ello, emana de los principios contenidos en los artículos 121 y 209 constitucionales y 2° y 3° del Código Contencioso Administrativo.
En punto al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, y por estar interesada en ello la moralidad pública, como lo previene el artículo 42 del Código Único Disciplinario - “se entienden incorporadas a este Código las incompatibilidades e inhabilidades previstas en la Constitución y la ley”-, a los servidores de estas empresas que celebren contratos, habrá lugar a aplicarles, en los casos concretos, las causales que resulten pertinentes, así como las otras incompatibilidades previstas en el artículo 44 ibídem, en lo que fuere menester.
En relación con las cláusulas exorbitantes, es necesario precisar lo siguiente: si bien los contratos están sometidos al derecho privado por disposición legal, la facultad discrecional de pactar las cláusulas exorbitantes, dota a los administradores de las empresas sociales del Estado, de herramientas especiales para garantizar determinados fines; obviamente dentro de la órbita del interés general, que mueve a la administración al contratar.
En efecto, la interpretación, la modificación y la terminación unilaterales consagrados en la Ley 80 de 1993, así como la caducidad del contrato; permiten al contratante estatal, hacer derivar efectos precisos al contrato, en procura de la protección de los intereses públicos.
Pactadas algunas de las cláusulas exorbitantes, la administración - de no lograr acuerdo para dirimir las discrepancias surgidas en la ejecución del contrato, y que pueden conducir a la paralización o afectación grave del servicio -, puede interpretar mediante acto motivado las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia, o modificar el contrato, suprimiendo o adicionando obras, trabajos, suministros o servicios; o disponer la terminación anticipada del contrato, en los eventos señalados en el artículo 17 de la ley 80 de 1993.
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Es una rica gama de potestades especiales, que tienen por virtud sustraer del régimen común de la contratación entre particulares, a los contratos celebrados por las empresas sociales del Estado; y le permiten un manejo adecuado, de las circunstancias en que se desenvuelve la ejecución de los mismos.
Ahora bien, que no sea aplicable la ley 80 de 1993, sino en las condiciones anotadas, no implica que sus representantes o quienes tengan las funciones de adelantar los procedimientos de contratación, puedan abstenerse de realizar los estudios y evaluaciones necesarios y de tomar todas las medidas indispensables para asegurar los intereses del Estado. Los que siempre están presentes en la actividad de los entes públicos, por el sólo hecho de tener ellos ésta naturaleza, indisolublemente asociada al interés general, máxime cuando de por medio está la prestación directa de los servicios públicos de salud, por la Nación y las entidades territoriales.
Lo anterior significa que el régimen de contratación de derecho privado, no restringe el alcance del principio de prevalencia del interés general - que hace parte de aquellos que dan fundamento filosófico y político a la República -, ni el de los fines esenciales del Estado, como tampoco del principio de responsabilidad por omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones por parte de los agentes de la administración contratante.
Si no se estipulan cláusulas exorbitantes, procede la aplicación de las normas de derecho privado, contenidas en los códigos civil y comercial, o de las contenidas en disposiciones especiales.26
1.3.6 Empresas de desarrollo de ciencia y tecnología. A partir de la promulgación de la Ley 1286 de 200927, el anteriormente conocido como Instituto Colombiano para el Desarrollo de la Ciencia y la Tecnología 'Francisco José de Caldas' – (COLCIENCIAS), pasó a ser el Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación – en adelante citado como COLCIENCIAS, como un organismo principal de la Administración Pública, recto del sector; es el encargado de formular, orientar, dirigir, coordinar, ejecutar e implementar la política del Estado en la materia, en concordancia con los programas y planes de desarrollo.
En consecuencia, el Sistema al que se refiere el Decreto 585 de 1991 “por el cual se crea el consejo nacional de ciencia y tecnología, se reorganiza el instituto colombiano para el desarrollo de la ciencia y la tecnología – COLCIENCIAS - y se 26 Disponible en Internet: http://www.eumed.net/libros/2011b/938/Conceptos% 20generales% 20sobre% 20Empresas% 20Sociales%20del%20Estado.htm27 Ley 1286 de 2009. Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C. el 23 enero de 2009. Publicada en el Diario Oficial No. 47.241 de 23 de enero de 2009 “Por la cual se modifica la Ley 29 de 1990, se transforma a Colciencias en Departamento Administrativo, se fortalece el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación en Colombia y se dictan otras disposiciones”.
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dictan otras disposiciones”, se denomina Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (SNCTI), con el fin de integrar las actividades científicas, tecnológicas y de innovación bajo un marco donde empresas, Estado y academia interactúen en función de los fines de esa ley.
El Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (SNCTI), es un sistema abierto del cual forman parte las políticas, estrategias, programas, metodologías y mecanismos para la gestión, promoción, financiación, protección y divulgación de la investigación científica y la innovación tecnológica, así como las organizaciones públicas, privadas o mixtas que realicen o promuevan el desarrollo de actividades científicas tecnológicas y de innovación.28
El marco legal de COLCIENCIAS en materia contractual, está regulado por el artículo 23 de la ley 1286 de 2009 “Por la cual se modifica la Ley 29 de 199029, se transforma a Colciencias en Departamento Administrativo, se fortalece el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación en Colombia y se dictan otras Disposiciones”. Allí se establece el régimen contractual, que por regla general es el derecho privado. Cita la norma ibídem: “Régimen Contractual y Presupuestal del Fondo. Los actos y contratos que celebre el Fondo (Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, Fondo Francisco José de Caldas) se sujetarán a las normas de contratación del derecho privado, subsidiariamente con las de ciencia y tecnología. La Contraloría General de la República ejercerá el control fiscal sobre los recursos públicos que se transfieran al Fondo”.
1.3.7 Empresas de servicios públicos domiciliarios. La carta superior en su artículo 365 establece que “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares (…)”.
Por su parte la honorable Corte Constitucional, en sentencia C-066 de 1997; dijo que:
Son los servicios públicos domiciliarios, entendidos como una especie del género servicio público, que pretende satisfacer las necesidades más básicas de los asociados, ocupando un alto nivel de importancia dentro de las tareas y objetivos que componen la gestión estatal, al punto de
28 Disponible en Internet: http://www.colciencias.gov.co/sobre_colciencias?vdt=info_portal%7Cpage29 Ley 29 de 1990. Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C. el 27 de febrero de 1990. Publicada en el Diario Oficial No. 39.205 de 27 de febrero de 1990 “Por la cual se dictan disposiciones para el fomento de la investigación científica y el desarrollo tecnológico y se otorgan facultades extraordinarias”.
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convertirse en una de sus razones fundamentales. Indudablemente, una ineficiente prestación de los servicios públicos puede acarrear perjuicio para derechos de alta significación como la vida, la integridad personal, la salud, etc.30.
El servicio público domiciliario en Colombia, está regulado por la ley 142 de 1994. Al tenor del artículo 1 ibídem, la ley de servicios públicos domiciliarios, se aplica a:
Los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley31.
En materia contractual, la ley 142 de 1994 en sus artículos 30, 31, 32 y 3532, estableció un régimen de derecho privado para regular el tema contractual:
Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
Artículo 35. Deber de buscar entre el público las mejores condiciones objetivas. Las empresas de servicios públicos que tengan posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad sea la distribución de bienes o servicios provistos por terceros, tendrán que adquirir el bien o servicio que distribuyan por medio de procedimientos que aseguren posibilidad de concurrencia a los eventuales contratistas, en igualdad de condiciones. En estos casos, y en los de otros contratos de las empresas, las comisiones de regulación podrán exigir, por vía general, que se celebren previa licitación pública, o por medio de otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes.
30 Sentencia C-066. Dada en Bogotá, D.C. el 11 de febrero de 1997. Publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional.31 Ley 142 de 1994. Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C. el 11 de julio de 1994. Publicada en el Diario Oficial No. 41.433 de 11 de julio de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.32 Ibid.
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La ley 689 de 2001, modificatoria de la ley 142 de 1993; en su artículo 333
estableció el régimen de contratación. Establece que los contratos que celebren las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios, no se rigen por las disposiciones generales de la ley 80 de 1993, sino por las normas del derecho privado. Sin embargo, establece que cuando sea forzosa la inclusión de cláusulas exorbitantes; éstas se estarán a lo sujeto en la ley ibídem. De igual manera, hace la salvedad de la contratación que llevan a cabo las entidades territoriales, con las mencionadas empresas, las cuales se deben realizar por la modalidad de licitación pública, de acuerdo con lo estipulado en la materia en la ley 80 de 1993.
La Corte Constitucional declaró la exequibilidad, del régimen de contratación de las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios. En esa oportunidad se pronunció así:
Pretende la ley objeto de control someter a un régimen de derecho privado los actos y contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. El Constituyente dejó en manos de la ley, sin tener en cuenta su pertenencia a un régimen de derecho público o privado, la fijación de las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de tales servicios, su cobertura, calidad, financiación, tarifas, etc. Luego, el legislador, en uso de la facultad constitucional, expidió la ley correspondiente y entregó a las normas que regulan la conducta de los particulares la forma de actuar y contratar de las empresas prestadoras de los servicios, sin transgredir con ello la normatividad Superior34.
Visto lo anterior, se puede concluir que las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios, tienen un régimen de contratación, que se rige por el derecho privado; no obstante, tratarse de empresas de derecho público; regulación que ha sido avalada por la Corte Constitucional.
1.3.8 Empresas de tecnologías de la información y las comunicaciones. La Ley 80 de 1993 en su artículo 33 y 38, regula lo relacionado con el régimen especial de contratación de las entidades que prestan el servicio de telecomunicaciones.35En la regulación efectuada por la ley ibídem, exceptúa de los procedimientos de contratación regulados por la misma, a las mencionadas empresas de telecomunicaciones; sin perjuicio, de la aplicación de los principios de selección objetiva, transparencia, economía y responsabilidad. Lo que quiere 33 Ley 689 de 2001. Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C. el 28 de agosto de 2001. Publicada en el Diario Oficial No. 44.537, de agosto 31 de 2001 “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.34 Sentencia C-066. Dada en Bogotá, D.C. el 11 de febrero de 1997. Publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional.35 Ley 80 de 1993. Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C. el 28 de octubre de 1993. Publicada en el Diario Oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.
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decir, que si bien el legislador consideró la situación especial y la razón de ser de éstas empresas (las denominadas TIC –tecnología, información y de las comunicaciones-) facultándoles para contratar conforme a sus propios estatutos; generó un sistema de control en el cual en dichos procedimientos, deben observar los principios de la contratación de la administración pública.
A este propósito, el legislador expidió la Ley 1341 de 200936. Sobre el particular de la contratación37, estableció un régimen de derecho privado para garantizar el cumplimiento misional de las entidades sometidas a éste régimen. En el artículo 55, contempla que: El “Régimen jurídico de los proveedores de redes y servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Los actos y los contratos, incluidos los relativos a su régimen laboral y las operaciones de crédito de los proveedores de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, cualquiera que sea su naturaleza, sin importar la composición de su capital, se regirán por las normas del derecho privado”.
Sin embargo, y muy a pesar de la excepción anterior; en lo atinente a la prestación de los servicios de radiodifusión sonora, el legislador en esta ocasión dispuso, que la selección de los contratistas, se efectuara por la ley General de Contratación de la Administración Pública:
Artículo 57. Prestación de los servicios de radiodifusión sonora. Los concesionarios de los servicios de radiodifusión sonora, serán personas naturales o jurídicas, cuya selección objetiva, duración y prórrogas se realizarán de acuerdo con lo estipulado en la Ley de contratación pública. La concesión para el servicio de radiodifusión sonora incluye el permiso para uso del espectro radioeléctrico. El Gobierno Nacional garantizará la prestación del servicio de radiodifusión sonora en condiciones similares a las iniciales cuando el desarrollo tecnológico exija cambiar de bandas de frecuencia.
En ningún caso, la declaratoria de desierta de la licitación faculta al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para habilitar directamente la prestación del servicio. 38
1.3.9 Televisión – Comisión Nacional de Televisión. La Comisión Nacional de Televisión (CNTV), conforme a su creación de orden constitucional en sus artículos 76 y 77, es un organismo de derecho público, con personería jurídica,
36 Disponible en internet: http://www.mintic.gov.co/index.php/quienes. 37 Ley 1341 de 2009. Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C. el 30 de julio de 2009. Publicada en el Diario Oficial No. 47.426 de 30 de julio de 2009 “Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”.38 Ibid.
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autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio, para desarrollar y ejecutar los planes y programas del estado en el servicio público de televisión, así como también dirigir la política que en materia de televisión determine la ley, sin menoscabo de las libertades consagradas en la Constitución Nacional.39
Bajo el esquema del mandato constitucional, el legislador expidió la ley 182 de 1995, para regular la materia. Estableció un régimen de contratación para explotar el servicio de televisión -en sus artículos 46, 47,4840-, denominado concesión.
Artículo 46. Definición. La concesión es el acto jurídico en virtud del cual, por ministerio de la ley o por decisión reglada de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, se autoriza a las entidades públicas o a los particulares a operar o explotar el servicio de televisión y a acceder en la operación al espectro electromagnético atinente a dicho servicio.
Artículo 47. DEL ACCESO A LOS CANALES COMUNITARIOS Y/O LOCALES. Los interesados en prestar el servicio de televisión en los canales comunitarios y/o locales deberán acceder a la concesión mediante el procedimiento de licitación y el de audiencia pública.
La Comisión otorgará las licencias con base en los criterios de selección objetiva previstos en la ley y con las normas que sobre el particular se expidan por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión.
Artículo 48. DE LAS CONCESIONES A LOS OPERADORES ZONALES. La escogencia de los operadores zonales, se hará siempre y sin ninguna excepción por el procedimiento de licitación pública. La adjudicación se hará en audiencia pública. De ninguna manera la concesión se hará por subasta pública.Para tales efectos, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión tendrá en cuenta las siguientes disposiciones especiales, sin perjuicio de las que ordene incluir en los correspondientes pliegos de condiciones:
a) Sólo podrán participar en la licitación respectiva y celebrar contratos, las personas que se encuentren debidamente inscritas, calificadas y clasificadas con anterioridad a la apertura de la licitación en el registro único
39 Disponible en Internet: http://www.cntv.org.co/cntv_bop/quienes/40 Ley 182 de 1995. Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C. el 20 de enero de 1995. Publicada en el Diario Oficial No. 41.681 de 20 de enero de 1995 “por la cual se reglamenta el servicio de televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforma la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los servicios, se reestructuran <sic> entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones”.
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de operadores del servicio de televisión, que estará a cargo de la Comisión Nacional de Televisión y cuya reglamentación corresponderá a la Junta Directiva de ésta.
En el mencionado régimen, se establece como regla general, para la adjudicación de los canales del espectro electromagnético, la licitación pública y la audiencia pública.
Otro tanto acontece, con el régimen de televisión por suscripción: En los artículos 41, 42 y 43 de la Ley ibídem, establece que dichas concesiones se deben realizar por el procedimiento de licitación pública; en cabeza de la Comisión Nacional de Televisión y con observancia de los principios constitucionales.
Con la expedición de la ley 1341 de 2009 “por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”; se cambiaron un poco las reglas de juego en el procedimiento de selección y adjudicación de concesiones del espacio electromagnético; estableciendo procedimientos de selección objetiva como la subasta cuando exista pluralidad de oferentes:
Artículo 72. Reglas para los procesos de asignación de espectro con pluralidad de interesados. Con el fin de asegurar procesos transparentes en la asignación de bandas de frecuencia y la maximización de recursos para el Estado, todas las entidades a cargo de la administración del espectro radioeléctrico incluyendo al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la Comisión Nacional de Televisión, deberán someterse a las siguientes reglas:
Previamente al proceso de otorgamiento del permiso de uso del espectro radioeléctrico de asignación o de concesión de servicios que incluya una banda de frecuencias, se determinará si existe un número plural de interesados en la banda de frecuencias correspondiente.
En caso de que exista un número plural de interesados en dicha banda, y con el fin de maximizar los recursos para el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y el Fondo para el Desarrollo de la Televisión, se aplicarán procesos de selección objetiva entre ellos la subasta.41
41 Ley 1341 de 2009. Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C. el 30 de julio de 2009. Publicada en el Diario Oficial No. 47.426 de 30 de julio de 2009 “Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”.
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Este factor de selección, fue el que recomendó la Procuradora Delegada para la Función Pública, María Eugenia Carrillo; como mecanismo ideal, para otorgar el controvertido caso de la adjudicación del tercer canal de televisión.
A su juicio “Hasta el día en que fue sancionada esa Ley, la Procuraduría pensaba de una forma diferente, pero la norma ha cambiado y por lo tanto nosotros también cambiamos nuestra recomendación (…), advirtió que en caso que no se sigan las recomendaciones que dio la Procuraduría, ellos podrían investigar disciplinariamente en caso de encontrar irregularidades en la adjudicación del canal por incumplimiento de la norma”.42
No obstante, la anterior reglamentación especial de contratación, para la adjudicación del espacio electromagnético por parte de la Comisión Nacional de Televisión; los contratos que celebra la entidad para la adquisición de los bienes servicios y obras que requiere para el desarrollo de su función, están sometidos al régimen general de contratación de la administración pública.
Es de aclarar, que si bien está vigente y funcionando, ya el legislador se pronunció y por medio del Acto legislativo 2 del 21 de junio de 201143, se le quita el rango de constitucional a esta Entidad; y dio hasta seis (6) meses, para expedir las normas que entren a regular las funciones que hasta ahora tiene la misma.
1.3.10 Empresas de transporte público. La Ley 105 de 1993, establece un régimen de contratación administrativa, igual al que rige a las empresas públicas que prestan el servicio de telecomunicaciones:
Artículo 54º.- Contratación administrativa. La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, tendrá el mismo régimen de contratación administrativa establecido para las entidades estatales que presten el servicio de Telecomunicaciones, conforme a lo previsto en el Ley 80 de 1993.
Este régimen especial de contratación será aplicable para obras civiles, adquisiciones, suministros y demás contratos que se requiera realizar para garantizar la seguridad aérea y aeroportuaria.
42 Disponible en Internet: http://www.elespectador.com/entretenimiento/arteygente/medios/articulo157808-procuraduria-pidio-concesion-del-tercer-canal-sea-s43 Acto Legislativo 2 de 2011. Dado en Santa Fe de Bogotá, D. C. el 21 de junio de 2011. Publicado en el Diario Oficial No. 48.107 de 21 de junio de 2011 “Por el cual se deroga el artículo 76 y se modifica el artículo 77 de la Constitución Política de Colombia”.
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Los gastos de funcionamiento e inversión de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil se ejecutarán indistintamente con los recursos propios y los aportes del presupuesto Nacional44.
Quiere decir lo anterior, que dicha contratación se debe adelantar bajo las normas de autonomía que establezca la entidad; y en lo pertinente, aplicando los principios de la selección objetiva, mediante el procedimiento de licitación y audiencia pública.
1.4 CARACTERÍSTICAS
En el contexto planteado, y conforme al fundamento y tratamiento jurídico, que se le aplica a los diferentes regímenes de contratación especial; podemos decir, que las características fundamentales en el proceso de contratación de estas entidades; son las siguientes:
Tienen una autonomía e independencia administrativa, financiera y de ordenación del gasto; lo que se traduce, en un estatuto contractual propio (el que regula la entidad).
No están obligadas, a seguir los procedimientos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; pero en algunos casos, se deben tener en cuenta sus principios contractuales (selección objetiva, economía, responsabilidad).
La autonomía y aplicación, de sus propios estatutos en materia contractual; está sometida y limitada por los principios constitucionales que rigen la función pública: Igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
Cuando es necesaria, la inclusión y aplicación de las cláusulas exorbitantes en los contratos que suscriben estas entidades, por razón de la naturaleza del objeto a desarrollar; éstas, deben ser tratadas bajo la regulación pertinente, en la Ley 80 de 1993.
En estos casos, la jurisdicción competente para conocer de las controversias en dichos contratos, es la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En los demás, que por regla general no incluyen cláusulas exorbitantes; los debe conocer el juez de la Jurisdicción Ordinaria.
44 Ley 105 de 1993. Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C. el 30 de diciembre de 1993. Publicada en el Diario Oficial No. 41.158, de 30 de diciembre de 1993 “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”.
40
No obstante lo anterior, la más reciente postura de la Honorable Corte Constitucional al respecto, sostiene que todos los contratos que celebran las entidades del Estado, independientemente de la naturaleza de su régimen de contratación (especial o general contenido en la Ley 80 de 1993). Es un contrato estatal, pues no por ello, se pierde la naturaleza y esencia de la empresa pública. En consecuencia, las controversias y demandas contractuales deben ser objeto de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
1.5 RAZÓN JURÍDICA DE SU EXISTENCIA
La razón jurídica de ser, de las entidades estatales exceptuadas de la aplicación de la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y su reglamentación en materia contractual; está fundada en la Constitución Política, en la Ley y al precedente jurisprudencial, que ha reconocido y ratificado su autonomía e independencia en los asuntos en comento.
De esta manera, el constituyente, el legislativo y los jueces; han creado y desarrollado, sistemas para garantizar el adecuado desarrollo de algunas entidades del Estado, que por su razón de ser y su funcionalidad; requieren de mecanismos que optimicen y agilicen la gestión, de sus diferentes procesos administrativos y de contratación, para ser competentes en el mercado y dar respuesta oportuna a sus diferentes necesidades.
1.6 APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN
Por regla general, la contratación estatal en las entidades exceptuadas de contratar bajo el Estatuto de Contratación de la Administración Pública; está sometida a las reglas del derecho privado; es decir, la ley civil y la ley mercantil. Sin embargo, en algunas entidades como lo son las denominadas TIC´S (Empresas de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones), les es obligatoria la aplicación de los principios generales de la contratación de la administración pública en sus procedimientos de contratación. Esto no quiere decir, que deban someterse a sus procedimientos. El legislador únicamente contempló, que deben observar tales principios con el fin de preservar y garantizar la selección objetiva, y de esta manera garantizar el interés superior –el público-.
En todo caso, el mismo legislador con la expedición de la ley 1150 de 2007, estableció los principios orientadores de la actividad contractual para las entidades estatales no sometidas a la Ley 80 de 1993:
Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de
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la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.45
Este estudio y análisis, conlleva a concluir; que los regímenes especiales de contratación en la administración pública, están sujetos a los límites constitucionales que rigen la función pública, a la supervisión y control que ejerce la Contraloría General de la República y a las inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la ley 80 de 1993; en la cual, se establecen los límites a los que están sujetos los funcionarios públicos, con competencia para adelantar los procesos contractuales en las entidades del Estado.
1.7 APLICACIÓN DE LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES
Por regla general, las cláusulas exorbitantes no se incluyen en los contratos que celebran las entidades sometidas a regímenes especiales de contratación estatal. Sin embargo, y cuando las necesidades del cumplimiento del objeto y por la razón de ser y la naturaleza del servicio, que prestan algunas entidades (especialmente las empresas que prestan servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones – TIC´S – y las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios), éstas se deben incluir en los contratos a fin de preservar el interés general y garantizar el adecuado uso de los servicios, los bienes y los recursos financieros.
El mismo legislador, en el artículo 3 inciso 2 de la ley 689 de 2001, modificatoria de la Ley 142 de 1994 “regulación de las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios”; estableció, que en los contratos donde se incluyan cláusulas exorbitantes, éstas se atendrán a lo dispuesto en la ley 80 de 1993; y su respectivo control, estará sujeto a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Para tal efecto, el Consejo de Estado, en pronunciamiento de fecha 23 de julio de 2004, motivado por controversia contractual entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom, hoy Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y la Empresa de Telecomunicaciones del Llano ETELL E.S.P. S.A., dijo que:
Es claro que la ley 689 de 2001 expresamente asigna a la jurisdicción de lo contencioso administrativo sólo el control de los contratos que contengan
45 Ley 1150 de 2007. Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C. el 16 de julio de 2007. Publicada en el Diario Oficial No. 46.691 de 16 de julio de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”.
42
cláusulas exorbitantes y el de los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas del sector, razón por la cual los demás deben ser controlados por la jurisdicción ordinaria. Esto significa que en materia de contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, la ley reitera el criterio tradicional de las cláusulas exorbitantes para su calificación como contrato estatal46.
De esta forma, queda claro, el régimen de aplicación de las cláusulas exorbitantes y su control jurisdiccional, en los contratos que celebran las entidades estatales sometidas regímenes especiales de contratación.
2. LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA
Al pretender abordar este aspecto, de la esencia misma del ser de la Universidad; se presentan innumerables aristas que dificultan adentrarse en él. Lo que implica detenerse y hacer una reflexión concienzuda y necesariamente ilustrada.
En ese contexto, se hace necesario remontarse a los orígenes mismos del surgimiento de las universidades, en la Alta Edad Media; cuando en el Siglo XI, se da el inicio de las primeras en el mundo occidental, a la par de la formación de las nuevas ciudades y de la conformación de agremiaciones de los nuevos comerciantes y artesanos, surge como institución que es requerida por los nuevos grupos en formación y a la vez por los que existían, sobre todo por los de poder. Es precisamente en ese contexto, que la Universidad debe separarse y luchar, contra todos y erigirse como autónoma.
En sus inicios, obtiene mediante constantes luchas y dificultades; algunos privilegios como son: Autonomía, derecho a la huelga y el monopolio de los grados universitario, esto le permite ante los gremios de maestros artesanos, mostrarse importante por poder ejercer la huelga, ante la Iglesia y los gobernantes, por poder brindar los títulos según su reglamento; y no por influencias y es apenas obvio, se podía auto gobernar y escoger los temas de estudios que realmente no eran muchos.
A pesar de ello, fue el espacio donde se debatían y argumentaban los temas académicos y algunas como la de París, en algunos momentos discutían lo que los asistentes propusieran, abriendo así sus puertas a las personas del común, lo que se debe seguir en estos momentos, para estar en concordancia con la sociedad y no quedarse relegadas.
46 Sentencia 26725 de 2004. Dada en Bogotá, D.C. el 23 de julio de 2004. Publicada en la Gaceta del Consejo de Estado.
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Esta situación de la universidad, en sus inicios la plantea, entre otros historiadores y estudiosos, Michele Henry, quien afirma, que:
La universidad es, desde sus orígenes en los siglos XIII y XIV, una institución marginal, necesaria para la sociedad que la crea y la reclama, pero distinta de ella misma; su misión fundamental es la cultura, concepto que se preserva y construye a partir del tríptico que conforman la ética, la ciencia y la estética, y que se realiza a través de acciones dirigidas a producir y adecuar conocimiento, y a transmitir un determinado saber a tiempo que lo hace crecer con base en la investigación; ella tiene su propio ethos, su singular sistema de valores, sus prioridades, los cuales no siempre, casi nunca, coinciden con los de la sociedad o con los del Estado en el que funcionan, por eso, dadas sus características y la lógica que caracteriza su quehacer, diferente de la lógica que predomina en el Estado, la cual está determinada por el poder coyuntural que lo orienta, desde sus inicios se concibió como una organización autónoma, esto es, capaz de autodeterminarse, autogobernarse y autolegislarse colectívamente; como un ente plural en el que confluyen, con su individual saber y razón, los individuos (actores) que la conforman, quienes coinciden en un objetivo, la producción y adecuación de conocimiento como insumo esencial para la formación de hombres potencialmente capaces de desarrollar sus múltiples dimensiones. Por eso quienes la integran están legitimados, y así lo reconocen el Estado y la sociedad, para darse sus propias leyes y directivas, leyes que paralelamente permitan su conservación y crecimiento47.
Sobre este aspecto el Doctor José Fernando Isaza, el 26 de agosto de 2009, cuando era Rector de la Universidad Jorge Tadeo Lozano, escribió un artículo titulado “AUTONOMÍA UNIVERSITARIA”, en el cual señala: “Que este no es derecho, no es una merced de las autoridades y que por el contrario nace con la creación de la universidad en occidente, la primera de ellas es la de BOLONIA, en 1087 por los estudiantes, en ésta los profesores y el Rector tenían que ser estudiantes”48. Planteamiento que refuerza lo sostenido sobre el origen de la autonomía universitaria, como derecho que aún hoy, sigue siendo objeto de debates y análisis académicos, jurídicos y políticos.
Pasando a épocas más actuales, al recorrer el panorama hispanoamericano, se observan acontecimientos, como el movimiento de Córdoba Argentina en 1918, que impulsó y permitió que se avanzara en diferentes países de estas latitudes, en la consecución de este derecho; de igual forma es de destacar el caso de México,
47 Disponible en Internet: http://noticias.universia.net.co/publicaciones/noticia/2008/05/05/243236/autonomia-universitaria.html48 ISAZA, José Fernando. Autonomía Universitaria. Bogotá D.C.: Universidad Jorge Tadeo Lozano, 2009.
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donde después de movimientos estudiantiles y de grandes debates, finálmente el 9 de junio de 1980, se elevó a rango constitucional la autonomía universitaria.49
En España en 1991, la Revista de derecho político, de Madrid, número 33, en su página 80 destaca lo siguiente: “La autonomía proviene de la Constitución como fuente genérica que aloja la posibilidad y el concepto de autonomía, y de la ley fuente específica para cada institución autónoma”. Como se observa, la discusión se daba en todas estas partes del mundo, lo que demuestra, la vigencia de este principio o derecho constitucional, que ha tenido un difícil trasegar histórico.
En el caso colombiano, el camino no ha sido el más expedito, para llevar a cabo la aplicación de de este principio hoy constitucional; claro que no siempre fue así, puesto que la Constitución de 1886 no contempló este derecho en su cuerpo; y en la reforma de 1936, se incluyó la libertad de enseñanza. Fue hasta la constitución de 1991, que se le dio el rango de constitucional a la autonomía universitaria. Como se ve, fueron muchos los siglos que se debió recorrer para alcanzarla.
En primer lugar, es preciso entrar a mirar algunas definiciones sobre este concepto; se encuentran definiciones de algunos doctrinantes y estudiosos como Goyes y Uscátegui, quienes la consideran como: “Una capacidad de autodeterminación colectiva, como un ámbito de libertad, justificado y limitado por la especialidad de la labor universitaria y por las responsabilidades sociales que a ella le competen como sujeto político”50; por otro lado Linares y Noguera, 1998, la definen como: “Una construcción del ‘cotidiano cumplimiento ético de sus funciones básicas’, en algunos casos, y como noción ética y política -consustancial al Estado de Derecho-”51.
Como se observa, son variadas las definiciones y seguramente las posiciones sobre la misma; pero en aras de centrar el planteamiento y evitar distracciones, es necesario retornar al ámbito del desarrollo que este principio ha experimentado en el entorno universitario colombiano en las últimas décadas.
Al adentrarse, en el caso colombiano; en el ordenamiento jurídico sobre la Autonomía Universitaria, se encuentra que la Constitución de 1886, vigente hasta 1991, no la contenía; y lo que planteó en su reemplazo fue la libertad de
49 GARCÍA RAMIREZ, Sergio. La autonomía universitaria en la constitución. Primera Edición. México, D. F.: Universidad Nacional Autónoma de México. 2005. ISBN 970-32-2908-550 GOYES MORENO, Isabel y USCÁTEGUI, Mireya. Escenarios posibles de la educación. Una mirada analítica de la Ley 30 de 1992. Bogotá, D.C.: ASCUN / Comunican SA - Diario El Espectador, 2001.51 LINARES PRIETO, Patricia y NOGUERA, Camilo. El Proceso de Construcción de las Bases de la Educación Superior: Una tarea inconclusa de la Sociedad. Compilación normativa comentada. Bogotá, D.C.: ASCUN/ICFES, 1998.
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enseñanza. Lo que de por sí, empieza a vislumbrar, el carácter de segundo orden que se le daba a este concepto.
En esas circunstancias, iniciando la década de los 80s se expide por el presidente Julio Cesar Turbay Ayala el Decreto- Ley 80 de 1980, el cual regula lo relacionado con la educación superior, en esta se plasma la concepción de ésta como un simple “servicio público que cumple función social, a cargo del Estado y particulares autorizados”, en consecuencia debía estar bajo la total vigilancia y control del mismo, situación que limitaba la autonomía que como se señaló es principio consustancial a la existencia misma de la Universidad.
En ese contexto, la autonomía se limitaba a desarrollar los programas académicos, elegir el personal, administrar los alumnos, disponer de sus recursos darse su gobierno y organización; pero como si fuera demasiado el Gobierno mediante decretos reglamentarios fue recortando esta precaria y residual Autonomía, en esa dirección se establecen decretos como el 80 de 1980, el 3198 de 1980 que establece las llamadas ULAS (Unidad de Labor Académica) y se le dio al ICFES la facultad de determinar los programas académicos, los que deberían estar acordes con los planes de gobiernos nacionales, departamentales y municipales, sumado a ello el Presidente designaba el Rector, demostrando que las Universidades estaban adscritas a la Rama Ejecutiva, situación que limita a más no poder la Autonomía.
En esta dirección, se dieron incontables pronunciamiento de la Corte Suprema De Justica, quien hacía el control Constitucional y del Consejo de Estado, aceptando que el Gobierno tenía las facultades para el control de las universidades.
No obstante lo anterior, a finales de la década de los 80s, se aumentó el poder del Gobierno, quien a través del ICFES y del Ministerio de Educación podía sancionar y remover del cargo a los rectores que no acataran las disposiciones del gobierno y era el Gobierno quien podía crearlas, permitir la creación de las privadas y además aprobaba sus reglamentos y estatutos.
Como se puede deducir, en ese período la Autonomía universitaria como mecanismo de autorregulación, brillaba por su ausencia, aunque el debate sobre el mismo recobró vigencia y es en ese contexto que llega la década de los 90s.
Con la llegada de la nueva Constitución de 1991, se plasma como principio constitucional la Autonomía universitaria y se consagra en Art. 69; el cual plantea: “Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios Estatutos de acuerdo con la ley. (…)”. Esta realidad, presenta un mejor panorama para desarrollar la Autonomía universitaria y en desarrollo de ello se expide la Ley 30 de 1992. La cual entra a regir la educación superior en un nuevo contexto político y social y de una nueva
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concepción del Estado, el cual resultaba además de Social de Derecho, más participativo.
Esta norma, le quita el control al ICFES y se lo pasa al CESU (Consejo Nacional de Educación Superior), la facultad de crear universidades se la da al Congreso, Asambleas y Concejos, el Rector ya no lo designa el Presidente de la República sino que lo escogen en elección directa toda la comunidad universitaria o el Consejo Superior según su reglamento, todo esto permite una nueva realidad en la institución.
Todo lo anterior, hace que las confrontaciones de las universidades y el Gobierno disminuyan ya que la existencia del CESU, permite mejor interlocución entre las parte.
En este contexto, la jurisprudencia también es prolífica, pues hasta la década pasada se han presentado más de 115 Sentencias por la Corte Constitucional y de 90 Providencias de Consejo de Estado sobre las actuaciones universitarias, de una u otra forma contribuyen a ir delimitando el principio de Autonomía Universitaria.
La academia entonces, es el eje de la autonomía, a tal punto que se sienta jurisprudencia en el sentido que los jueces no pueden cambiar calificaciones, sólo pueden verificar si el proceso para su obtención no ha violado derechos fundamentales, como el debido proceso, etc.
En el aspecto específico de este trabajo, en lo que respecta al Manejo Presupuestal y Financiero, hay que decir que los aportes a la universidad hacen parte de lo que se conoce como el gasto público social, lo que de cierta forma le da mayor seguridad, claro está que esto ha venido siendo objeto de constantes propuestas de reformas que buscan recortarlo.
La Ley 30 de 1992, destaca este principio desde su Artículo 3, en el Artículo.4, Plantea: “(…) Despertar en el educando un espíritu de reflexión, orientado en el logro de la autonomía personal, (…)”, en el Artículo 29, literal g) dice: “Arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional”, el Artículo 57 inciso 3, modificado por Artículo 1 de la Ley 647 de 2001, habla del régimen especial (…). De la contratación y control fiscal, a partir del artículo 93, hace referencia al régimen de contratación y control fiscal de las universidades, lo cual se profundizará en el debido momento.
Un tema que ha sido reiterativo, en el proceso del desarrollo da la autonomía universitaria y que no se puede dejar de lado; es el de la CALIDAD de la educación superior y so pretexto de ello se han planteado posiciones disímiles al respecto, por un lado se han realizado controles como los señalados en los 80s,
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pero al comienzo de los 90s se planteó que la calidad no se había logrado, luego pasa lo mismo en los 90s, y ya en el nuevo milenio el debate es el mismo y hoy si bien no se habla de las ULAS de los 80s, se tienen los CRÉDITOS, los cuales en la realidad terminan siendo parecidos, por decir lo menos.
Realmente, es necesario asumir con responsabilidad este principio constitucional, para no caer por parte del Gobierno en un descuido y desidia frente a la universidad, si no se hace un control de alguna forma de la misma y lo que es más importante por parte de la Universidad, no deteriorar los estándares de calidad; por ello, es necesario estar atentos y como partes de la comunidad educativa, exigir un compromiso con la excelencia académica.
Se requiere un equilibrio entre Autonomía y vigilancia, donde no se llegue a extralimitaciones en las funciones, este es un principio que el ordenamiento jurídico pretende garantizar a los asociados en todo Estado soberano que se respete y en el caso tratado también se requiere, para evitar abusos de cualquiera de los actores en esta relación.
En síntesis, es preciso establecer que la Autonomía universitaria si bien es esencial en el aspecto académico, no es menos en lo que respecta a la contratación, en algunas circunstancias por presentarse situaciones urgentes, por su esencia misma, resulta válido tener un estatuto de contratación propio; pero en lo que se refiere a la contratación ordinaria de las universidades, termina convirtiéndose en un elefante blanco, pues hasta llega a crear más requisitos a los que la contratación pública tiene establecidos, coadyuvando a quebrantar el ordenamiento jurídico y a coincidir en conductas contrarias a la moral administrativa.
Realmente, no sería nada excepcional y no se causaría agravio fundamental al principio de Autonomía, si la contratación de las universidades oficiales se rigieran por las leyes de contratación públicas, claro está que deben seguir teniendo la libre disposición de sus recursos, puesto que pretender intervenir en ello sería violentar el principio que constitucionalmente se ha concedido en el ordenamiento jurídico colombiano.
Es sabido, que al momento de entrar a contratar con cualquier universidad pública, se requiere entrar a estudiar y conocer sus estatutos de contratación, lo cual termina generando un sinnúmero de regímenes que en nada contribuyen con el principio de economía procesal y sobre todo con el de celeridad que rigen el derecho público colombiano.
2.1 LÍMITES Y ALCANCES JURÍDICOS
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En el contexto que se ha abordado el tema, de la autonomía universitaria, es preciso entrar a plantear o delimitar los alcances jurídicos del mismo, puesto que éste no aparece descontextualizado, ni es producto de aparición por generación espontánea, por el contrario se enmarca dentro de un ordenamiento constitucional y jurídico, de igual forma responde a concepciones filosóficas y doctrinales.
Son variadas, las posibilidades que se presentan al momento de enfrentar esta delimitación, así por ejemplo una de las dudas que surgen es si la elección de los rectores en las universidades públicas es una forma de democracia representativa y no participativa, como lo establece el nuevo orden constitucional colombiano, pues es en últimas el Consejo Superior el que designa al rector, lo que a primera vista parece inconstitucional; pero dado que este no es lo central para el trabajo que se adelanta, solo cabe manifestar que al respecto se han dado ciertos pronunciamientos de algunas autoridades y entidades aclarando que no necesariamente se pueda afirmar que sea inconstitucional, situación que a pesar de todo sigue generando discusiones académicas sobre el particular.
Si bien, es cierto que la autonomía es un principio consustancial, a la existencia misma de universidad; es preciso comprender que eso no quiere decir que la universidad sea un Estado dentro del Estado, puesto que ella recibe su condición de autónoma, precisamente de la Constitución y la ley, es ese marco el que le permite disfrutar de esa condición y por lo mismo el que la limita y en concordancia, mal puede entenderse como ilimitada.
En consecuencia, resulta que la universidad no puede en aras de la autonomía establecer estatutos u ordenamientos que riñan con la Constitución, pues es claro aún para el más lego de los estudiantes de derecho y para el ciudadano del común, que ésta es norma de norma y que en caso de incompatibilidad predomina sobre cualquier ordenamiento jurídico o administrativo, así lo señala en el Artículo 4.
La autonomía universitaria, de igual forma está limitada por los Derechos Fundamentales y la garantía de los mismos para toda la comunidad educativa, porque por mucho que se quiera, los jueces y así lo ha dicho la Corte Constitucional en sentencia que ya se señaló, a pesar de no poder cambiar notas, pueden entra a revisar que el procedimiento para obtenerlas haya respetado el debido proceso y los demás que le sean propios, en este sentido también se pronunció la Procuraduría General de la Nación.52
52 Concepto 3790. Dado en Bogotá, D.C. el 4 de abril de 2005. Publicado en la Gaceta de la Procuraduría General de la Nación.
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La Corte Constitucional, ha considerado la autonomía universitaria, como: “Un Derecho limitado y complejo, en tanto que se conjuga con otros derechos y garantías que persiguen fines sociales”.53
Como se observa, es evidente que tiene ciertos límites como los arriba señalados.Claro está que no se pude pensar que en lo que se refiere a su desarrollo eminentemente académico y administrativo, la autonomía universitaria se limite de algún modo, pues de lo contrario se corre el riesgo que termine siendo interferida e influenciada por el poder público y por orientaciones ideológicas en el manejo administrativo o financiero, lo que desvirtuaría conceptos y principios fundamentales como el derecho a la igualdad, la libertad de conciencia, entre otros.
En este sentido, ya la Corte Constitucional se pronunció en la Sentencia T-492 de 2004, donde expresó: “El acceso a la formación académica se debe dar en un clima libre de interferencias del poder público, en lo académico y en lo ideológico, o en el manejo administrativo o financiero del ente educativo, (…) la autonomía se sintetiza en la libertad de acción de las universidades, de tal manera que las restricciones sean excepcionales y deben estar previstas en la ley”.
Resulta otra duda, a la hora de tratar de establecer el límite de la autonomía universitaria; en un aspecto que como no es el centro del debate en este análisis, se referencia para que se tenga en cuenta, ya que daría para otro trabajo específico, y es si esa autonomía universitaria, al permitir que se den esos estatutos autónomo o regímenes especiales de contratación, no están entregando funciones legislativas a la universidad? y si es así, acaso no es el Congreso de la República el único facultado para legislar en el país?, en consecuencia se estará rayando en lo inconstitucional? (este tema si bien ha sido objeto de pronunciamiento del mismo legislador y de las altas cortes, aún siguen siendo tema de debate permanente en el mundo de los académicos del Derecho y de reconocidos doctrinantes).
2.2 LA AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA, FINANCIERA Y DE ORDENACIÓN DEL GASTO
Es claro, que en lo abordado en el presente trabajo, que es la autonomía universitaria en el régimen de contratación y control fiscal, es apenas entendible que si no se tiene la autonomía suficiente, el gobierno terminaría influenciando y direccionando la inversión de los escasos recursos según sus intereses, lo que pondría a la universidad a responder a intereses ajenos a su deber ser.
53 Sentencia T-574. Dada en Bogotá, D.C. el 10 de diciembre de 1993. Publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional.
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Se requiere entonces que se aplique lo establecido por la misma normatividad y resulta que en aplicación de la misma, ésta está limitada por lo definido en el capítulo VI de la Ley 30 de 1992, la cual además remite a lo pertinente en la contratación privada civil y comercial, situación que refleja un límite en este sentido, no dejando salirse a su total arbitrio que termine vulnerando derechos mínimos que tienen las partes contratantes en esos ámbitos referenciados.
Es que si bien, la Constitución y las leyes hacen referencia a la Universidad como garante de la educación superior. En el sentido general, se está aplicando a cada universidad un régimen propio, lo cual ha conllevado a que se presente una proliferación de regímenes de contratación, tantos como instituciones existan, situación que antes que colaborar con los principios de economía, celeridad y eficacia, propios de la administración pública, se han convertido en un entramado de normas que en últimas se prestan para que inescrupulosos se beneficien y esquilmen el ya de por sí malogrado, presupuesto de la universidad pública colombiana.
Es precisamente ese el llamado, que se entre a simplificar, incluso por iniciativas de las mismas universidades públicas, un estatuto de contratación que tenga unos aspectos generales para todas ellas, y con mínimas particularidades dependiendo de cada caso.
Es urgente, que se replantee esta situación en las instituciones que tienen regímenes especiales, puesto que si se les exige aplicar el ordenamiento de contratación pública general existente, con ello no se le está violentando la autonomía, en el sentido que será la universidad, la que decide qué contrata, cuánto contratar, cuándo lo contrata, de acuerdo con el interés de las funciones institucionales y nada tienen que ver los intereses gubernamentales de cualquier orden, sólo se le limita la autonomía en la forma; es decir en lo que tiene que ver con el con quién contrata y cómo contrata, lo que se entiende que la normatividad vigente actualmente en las universidades regula, pensando en el interés público y que en ello debe coincidir la universidad.
La experiencia demuestra que realmente se ha avanzado en los mecanismos de contratación, prueba de ello es que se ha reformado la Ley 80 de 1993, por la Ley 1150 de 2007, y los ya abundantes decretos reglamentarios de las mismas, situación que evidencia que las realidades en este contexto son cambiantes y cada día aparecen mecanismos sofisticados que utilizan los contratistas y contratantes para burlarlos y así hacerse con recursos del Estado, en todos los niveles de la contratación pública e incumpliendo con lo contratado.
Cuando el estudioso del derecho, se acerca a mirar los procesos adelantados contra las universidades públicas, se encuentra que es considerablemente alta la cantidad de los mismos y de las sanciones establecidas contra estos entes
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autónomos; de igual forma, el número de acciones de repetición, que se adelantan con frecuencia contra los ordenadores del gasto, también es considerable. Claro está, que esto no es exclusivo de la universidad, estas situaciones se presentan en el todo el conjunto de las entidades que integran el sector público. Hoy es el pan de cada día, situación que permite reflexionar y preguntarse si es suficiente con una gran cantidad de normas para superar los altos índices de inmoralidad de la función pública.
Hoy se evidencia, que la inmoralidad de la función pública proviene de los dos lados (Entidad Estatal - Contratista). otro momento histórico de la realidad contractual del país no sería más acertada, así lo evidencian los más de treinta (30) alcaldes sancionados (destituciones y suspensiones), más de diez (10) Gobernadores en iguales circunstancias; ni que decir de los demás funcionarios de todos los niveles en situaciones similares; y empresarios del sector privado investigados y procesados.Todo ello, muy a pesar de los señalados avances en el ordenamiento jurídico acerca de la contratación pública y de la existencia de los regímenes especiales de contratación en entidades autónomas.
Podría pensarse, que por especializada y perfeccionada que sea la norma, no será lo suficientemente efectiva para evitar ser vulnerada; y se mira con asombro, cómo se perfeccionan y refinan cada día formas y procedimientos para superar el ordenamiento jurídico; como si la consigna fuera la tradicional expresión: “Hecha la norma, hecha la trampa”, situación a la que parece contribuir la existencia del complejo e intrincado entramado de la legislación colombiana, que además es nutrido por la expedición de los incontables estatutos de contratación que hoy coexisten en el país.
Lo señalado, son inquietudes que surgen al momento de entrar a estudiar y pensar un poco sobre la concepción de la autonomía universitaria en el campo de la forma de contratación, con su propio régimen; pues debe quedar claro que si algo ni siquiera debe intentarse es limitarla, en la disposición o distribución de los recursos, en la libertad de ideologías o en el hecho de estar libre de confesionalismos, en la organización académica de sus programas y planes de estudio y en lo académico en general.
Es preciso dejar claro, que la facultad de ordenador del gasto que tienen los rectores o los funcionarios delegados o facultados por él, se debe mantener, según lo que se establezca en el estatuto de contratación unificado de las universidades públicas, pues esa facultad, sí es una verdadera muestra de la autonomía universitaria, en tanto que nadie está más capacitado y facultado, para disponer de la inversión de los recursos de la universidad que el rector y su equipo de gerencia institucional. Mal se haría, al pretender disponer por cualquier mecanismo, un recorte u obstrucción a esa facultad institucional.
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Considerable ha sido la lucha que el estudiantado, docentes y directivos han dado en aras de alcanzar la verdadera autonomía universitaria, y alto el precio en vidas, desplazamientos, amenazas, entre otros muchos vejámenes que ha costado a la universidad como tal, alcanzar su madurez administrativa, para entrar en estos momentos a defender la devolución en lo andado.
Resulta necesario contextualizar, que se requieren mecanismos ágiles, que estén acordes con las realidades cambiantes del mundo globalizado y con las nuevas circunstancias de la gerencia que se reclaman en las instituciones de todo orden y con la necesidad de acreditarse las universidades en particular y de certificarse en calidad las instituciones públicas en particular.
Es en ese sentido, que se han realizado estos planteamientos, haciendo el llamado a que dentro de los límites que hoy tiene la autonomía universitaria, se puede pretender ya sea desde el gobierno o desde la autonomía misma de la universidad pública, una simplificación o unificación, de un estatuto de contratación que tenga acuerdo sobre lo fundamental y así colaborar con la efectividad de la justicia y la eficiencia de la administración pública que es un mandato constitucional y legal.
En síntesis se puede plantear, que es realmente la autonomía universitaria un tema que a pesar de lo tratado, y de lo que se ha avanzado, todavía sigue siendo motivo de discusión y debates que despiertan las más radicales posiciones, dependiendo de las ideologías de los tratantes y del momento histórico.
Pero no se evidenció la misma diligencia y preocupación, cuando las autodefensas unidas de Colombia se tomaron por su cuenta universidades como la de Córdoba, la del Magdalena, la Popular del Cesar, la de la Guajira y un buen número de universidades, donde incluso utilizando los vehículos oficiales; llegaban a las casas de los estudiantes, a amenazarlos y ordenarles que se retiraran de la universidad. En algunos casos, desaparecieron estudiantes por el solo hecho de pensar diferente.
Es precisamente esa realidad, la que hace que el tema de la autonomía universitaria sea un tema de actualidad y de permanente relevancia en el ámbito intelectual y académico de Colombia y del mundo occidental en general.
Por último, es preciso determinar que este es un concepto que necesariamente se debe concebir como holístico, en tanto que implica todos los ámbitos de la universidad, e incluso trasciende la universidad pública, que es el centro de este trabajo, en tanto que es propio de la universidad en general.
2.3 JURISDICCIÓN COMPETENTE53
Surge una inquietud, apenas lógica, en relación con lo expuesto en materia de contratación de los regímenes especiales, y las particularidades de cada uno de ellos; y es, la solución de controversias contractuales. Entre doctrinantes y reconocidos personajes de la academia se ha discutido, se discute y siempre será tema de discusión (obedece a la aplicación de normas de derecho privado en la contratación), el tema de la jurisdicción competente, para conocer de las controversias derivadas de los contratos que celebran las universidades del oficiales. Frente a este escenario y teniendo en cuenta que en el desarrollo de los procesos contractuales que celebran las universidades oficiales, se han presentado controversias por diferentes motivos; ha sido la máxima autoridad suprema de lo contencioso administrativo –Consejo de Estado-, la que ha tenido que dirimir el conflicto, en torno a la competencia jurisdiccional de estos asuntos.
En el año de 1998, el Consejo de Estado se pronunció así:
(…) Las universidades oficiales, pese a la garantía constitucional de su autonomía, son entidades estatales sujetas a la ley y, a quienes ésta les ha otorgado capacidad para celebrar contratos. Nadie osaría poner en duda la naturaleza administrativa que cumplen las universidades públicas en el ejercicio de sus funciones.
En consecuencia, los actos contractuales que celebren las universidades estatales u oficiales, son “contratos estatales especiales”, por cuanto están sujetos a un régimen especial por expresa disposición legal.
(…) la interpretación acorde con el orden constitucional y legal es aquella que centra su atención en la función administrativa que desarrollan las universidades estatales u oficiales al contratar, para luego deducir que el juez del contrato corresponde a la jurisdicción administrativa, de conformidad con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.
En conclusión, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales especiales y de los procesos de ejecución o cumplimiento en razón de los mismos, que celebren las universidades estatales u oficiales, es el de la jurisdicción contencioso administrativa54.
Bajo la perspectiva de la máxima autoridad contencioso administrativa, se establece una línea jurisprudencial en torno a la competencia de la jurisdicción para conocer de los contratos que celebran las universidades oficiales, por lo menos en materia judicial (hay algunos doctrinantes que aún sostienen que la 54 Auto 14202. Dado en Bogotá, D.C. el 20 de agosto de 1998. Publicado en la Gaceta del Consejo de Estado.
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competencia la debe asumir la jurisdicción ordinaria, en razón a las normas de derecho privado que regulan los contratos; y aún mas, algunos profesionales del derecho siguen presentando demandas surgidas por este tipo de controversias, ante la jurisdicción ordinaria), queda establecida la competencia jurisdiccional de los asuntos contractuales de las universidades.
Posteriórmente, este concepto ha sido ratificado de manera más amplia por la misma Corporación, dados los conflictos que aún se presentan en torno a la jurisdicción y competencia de estos asuntos contractuales:
En la misma dirección, el legislador lo estipuló en el ordenamiento jurídico, al estatuirlo en el Art. 75 de la Ley 80 de 1993, cuando taxativamente expresa: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”. Esto evidentemente y sin lugar a dudas, asignó de manera privativa a esta jurisdicción el conocimiento de todas las relaciones contractuales celebradas por las entidades estatales, sin importar el régimen que hayan convenido para dirimir sus controversias.
Por lo anterior, se afirma categóricamente que no es el tipo de régimen legal el que determina el juez del contrato, puesto que la doctrina ha señalado que solamente por vía de excepción, la justicia administrativa puede ser relevada del conocimiento de controversias originadas en actuaciones de las entidades públicas, que por disposición legal estén sujetas a regímenes especiales y atribuidas a otra jurisdicción, como por ejemplo, a la ordinaria o a la justicia arbitral.
De este modo, no cabe la menor duda que los contratos que celebren las entidades públicas, son contratos estatales, independientemente que estén regulados por el Estatuto General de Contratación Pública o por regímenes especiales.
Frente a lo planteado, se puede afirmar que aún en el evento en que el régimen jurídico de los contratos de una entidad estatal sea uno especial o el del derecho privado, si expresamente la ley no dispone nada en contra, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la encargada de dirimir las controversias que surjan de tal relación negocial, aplicando como regla de fondo ese régimen especial o el de derecho privado, según el caso.
En lo que respecta a la contratación de las Universidades Públicas, también se han dado pronunciamientos de la jurisdicción, en el sentido que la jurisdicción competente para conocer de los litigios derivados de los contratos celebrados por tales entidades, es la contenciosa administrativa.
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Así lo determinó el Consejo de Estado, cuando señaló:
Las universidades oficiales, pese a la garantía constitucional de su autonomía, son entidades estatales sujetas a la ley y, a quienes ésta les ha otorgado capacidad para celebrar contratos.
En consecuencia, los actos contractuales que celebren las universidades estatales u oficiales, son ‘contratos estatales especiales’, por cuanto están sujetos a un régimen especial, por expresa disposición legal.
La circunstancia, según la cual la Ley 30 de 1992, ha dispuesto que los contratos que celebren las universidades estatales u oficiales se regirán por las normas del derecho privado, no significa que el juez del contrato haya dejado de pertenecer a la jurisdicción administrativa para atribuirle esa función a la justicia ordinaria civil55.
De esta forma, el Consejo de Estado, dirimió el conflicto de competencia y jurisdicción en torno a las controversias derivadas de los procesos contractuales, que adelantan las universidades estatales u oficiales; dejando claridad, que la naturaleza del contrato estatal especial que celebra la universidad oficial, pertenece a la jurisdicción administrativa.
55 Sentencia 14519. Dada en Bogotá, D.C. el 20 de abril de 2005. Publicada en la Gaceta del Consejo de Estado.
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3. EL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS
La Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en uso de sus facultades constitucionales y legales que le otorgan autonomía administrativa, financiera, de ordenación del gasto y contractual; expidió su estatuto de Contratación Estatal, fundado en los principios generales de contratación de las entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública: Régimen de derecho privado (ley civil y mercantil).
En tal virtud, el Consejo Superior Universitario de la Universidad, expidió el Estatuto General de la Universidad56, en uso de las atribuciones legales conferidas en el artículo 65 de la Ley 30 de 1992, mediante el cual se definen las funciones del Consejo Superior Universitario.
Posteriormente, el mismo Consejo expidió el Estatuto General de Contratación de la Universidad57, el cual se encuentra vigente hasta la fecha y es la herramienta jurídica con que cuenta la Institución Universitaria para adelantar sus procesos de Contratación. De igual manera, hace parte integrante del Estatuto de Contratación de la Entidad, la Resolución No. 014 de 2004 por la cual se modificó y aclaró la Resolución No. 266 de septiembre 11 de 2004 “por la cual se reglamentó el Estatuto General de Contratación”, la Resolución No. 10 de 2006 y el Acuerdo No 001 de 2007, ambos del Consejo Superior Universitario, la Resolución 014 de 2004 y la Resolución No 482 de 2006, expedida por la Rectoría de la Universidad; con el fin de darle viabilidad al Estatuto General de Contratación de la Universidad Francisco José de Caldas.
Como características principales, en estos Estatutos se encuentran:
56 Acuerdo 003 de 1997. Dado en Bogotá, D.C. el 8 de abril de 1997. Publicado en la Gaceta de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas.57 Acuerdo 08 de 2003. Dado en Bogotá, D.C. el 14 de agosto de 2003. Publicado en la Gaceta de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas.
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La ratificación de la autonomía conferida por la Constitución y la Ley.
Se estructura la organización y funciones de las dependencias y los funcionarios de manera taxativa.
Se establece la normatividad de los Contratos, haciendo remisión a la Ley 30 de 1992.
Se funda principalmente, en la autonomía de la voluntad y los principios del derecho privado, en virtud de los principios constitucionales, especiálmente lo conferido en los artículos 69 y 28 ibídem y 28, 57, 65 y 93 de la Ley 30 de 1992. En consecuencia, sus efectos están sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos, así:
Artículo 28. La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional.
Artículo 57. Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo.
Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: Personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden.
Inciso 3o. <Modificado por el artículo 1 de la ley 647 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales, comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley .
Artículo 65. Son funciones del Consejo Superior Universitario:58
a) Definir las políticas académicas y administrativas y la planeación institucional.
b) Definir la organización académica, administrativa y financiera de la Institución.
c) Velar porque la marcha de la institución esté acorde con las disposiciones legales, el estatuto general y las políticas institucionales.
d) Expedir o modificar los estatutos y reglamentos de la institución.
e) Designar y remover al rector en la forma que prevean sus estatutos.
f) Aprobar el presupuesto de la institución.
g) Darse su propio reglamento.
h) Las demás que le señalen la ley y los estatutos.
PARÁGRAFO. En los estatutos de cada universidad se señalarán las funciones que puedan delegarse en el Rector.
Artículo 93. Salvo las excepciones consagradas en la presente ley, los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales u oficiales, se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos.
PARÁGRAFO. Se exceptúan de lo anterior los contratos de empréstito, los cuales se someterán a las reglas previstas para ellos por el Decreto 222 de 1983 y demás disposiciones que lo modifiquen, complementen o sustituyan.58
Quiere decir lo anterior, que las normas, procedimientos y competencia para conocer de los asuntos contractuales de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, están sujetos al Código Civil y de Comercio, de Procedimiento Civil y consecuentemente a la jurisdicción ordinaria. Sin perjuicio claro está, del Estatuto de Contratación de la Universidad.
58 Ley 30 de 1992. Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C. el 28 de diciembre de 1992. Publicada en el Diario Oficial No. 40.700 de 29 de diciembre de 1992 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior”.
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Sin embargo, y muy a pesar de lo anterior, el Consejo de Estado en pronunciamiento del año 2005, dejo claridad en relación con el asunto de la jurisdicción competente para conocer de los contratos estatales de las universidades oficiales, indicando que estos pertenecen a la jurisdicción administrativa; por lo que los contratos que celebra la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, son competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se pronunció la Corporación Administrativa:
(…) la interpretación acorde con el orden constitucional y legal es aquella que centra su atención en la función administrativa que desarrollan las universidades estatales u oficiales al contratar, para luego deducir que el juez del contrato corresponde a la jurisdicción administrativa, de conformidad con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.
En conclusión, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales especiales y de los procesos de ejecución o cumplimiento en razón de los mismos, que celebren las universidades estatales u oficiales, es el de la jurisdicción contencioso administrativa.
Por otra parte, no puede dejarse de lado el hecho de que, a pesar de tratarse de contratos estatales especiales sujetos a la normatividad del derecho privado, son celebrados por entidades estatales que al ejercer funciones administrativas se pronuncian y deciden a través de actos administrativos, cuyo juzgamiento es de exclusiva competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.59
3.1 SUJETOS EN LA CONTRATACIÓN
La competencia para celebrar contratos en la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, de conformidad con el artículo 8 del Estatuto General de Contratación de la Universidad60, está en cabeza del señor Rector o de los que él delegue; tal es el caso de los Vicerrectores, Decanos, Directores de Institutos, entre otros. Por la parte contratista, lo pueden ser cualquier persona natural, jurídica o cualquier forma de asociación que tenga capacidad para contratar conforme a la ley.
En este contexto, para que exista contrato en la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, deben existir como mínimo dos (2) partes: La primera y que es requisito sin e quanon para todos los contratos, es la participación del señor Rector de la Universidad o su delegado, como parte contratante (Representante
59 Sentencia 14519. Dada en Bogotá, D.C. el 20 de abril de 2005. Publicada en la Gaceta del Consejo de Estado.60 Acuerdo 08 de 2003. Dado en Bogotá D.C. el 14 de agosto de 2003. Publicado en la Gaceta de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas.
60
Legal); es decir, el contratante es una sola persona (Universidad Distrital Francisco José de Caldas). Por su parte, el Contratista puede estar compuesto de una o varias personas naturales o jurídicas; pues el Estatuto General de Contratación permite la participación de los diferentes tipos societarios y de participación mercantil en la contratación con la Universidad.
3.2 LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN
Las modalidades de selección, establecidas en el Estatuto General de Contratación de Universidad Distrital Francisco José de Caldas son tres (3); y tienen como finalidad, garantizar los principios constitucionales que rigen la función pública y los principios del Estatuto de Contratación de la Universidad.
El Estatuto General de Contratación de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, contempla las modalidades de selección de contratistas, que por regla general están determinadas por la cuantía. En su orden:
Contratación directa. La Universidad puede contratar directamente cuando el contrato tenga un valor menor o igual a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Esta modalidad de selección “es el proceso mediante el cual la Universidad contrata un servicio o bien determinado”61. En este proceso de selección, la entidad estatal hace uso de su libre albedrío para seleccionar al Contratista.
En el régimen general de contratación, la contratación directa tiene unas causales y limitaciones taxativas, para optar por esta modalidad; sin embargo, en el caso de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, no existen tales limitaciones, pues las modalidades de selección están dadas única y exclusívamente en razón de la cuantía, que para este caso es de la no despreciable suma equivalente o inferior a cien (100) SMMLV.
Invitación directa para la presentación de ofertas. Se presenta cuando el valor del contrato sea mayor o igual a ciento uno (101) y menor o igual a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
El Estatuto General de Contratación de la Universidad lo define así: “Es el proceso privado mediante el cual la Universidad invita a un número plural de personas naturales o jurídicas de un campo específico para adquisición
61 Ibid.61
de bienes o servicios”.62 Se puede ver en esta modalidad, que continúa existiendo libre disposición por parte del ordenador del gasto para la selección de contratistas. En esta modalidad el ordenador del gasto es el Vicerrector Administrativo y financiero, quien invita a quienes le parezca o interese para participar en el concurso, dentro de los que previamente aparezcan en el registro de proponentes.
En esta modalidad de contratación, se presenta cierta laxitud; que si bien, en ciertos momentos se justificaría para contratos urgentes e imprevistos, se presta para que se manejen intereses particulares o de grupos, puesto que los criterios para invitar a determinadas personas naturales o jurídicas a participar como oferentes de bienes o servicios a la Universidad Distrital, queda al libre albedrío del Rector o de sus delegados para tal fin. Esto deja entonces cierto manto de duda, por lo menos en el modelo de contratación.
Ahora bien, son estos aspectos los que hacen necesario que se simplifique el sistema de contratación en las universidades, puesto que cada institución universitaria pública establece parámetros de acuerdo a sus intereses, generando un sinnúmero de sistemas de contratación, lo que está creando mayores posibilidades de corrupción; al momento de contratar con las mismas y con los demás entes autónomos.
Convocatoria Pública para la presentación de ofertas. Procede cuando el valor del contrato sea igual o superior a quinientos uno (501) salarios mínimos legales mensuales vigentes.63
De acuerdo al artículo 24 del Estatuto General de Contratación de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas64: “Es el proceso mediante el cual la Universidad formula públicamente una convocatoria, para que en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas para seleccionar entre ellas la más favorable a los propósitos y objetivos institucionales”.
La licitación pública, llamada convocatoria pública en el Estatuto General de Contratación de la Universidad, es la regla general en la contratación del régimen general. Ello tiene una finalidad, y en esencia es la aplicación de los principios constitucionales que orientan la función pública. Los cuales son fundamentales en la administración pública, como son la igualdad, la transparencia y la publicidad, que solo se pueden garantizar en los procesos contractuales, con la aplicación de estas modalidades de selección.
62 Ibid.63 Ibid.64 Ibid.
62
Sin embargo, ha sido voluntad del Constituyente y del Legislador; establecer regímenes especiales fundamentados en la autonomía e independencia de su administración, financiamiento y contratación.
Surge un conflicto o controversia legal: Si el legislador confirió unas facultades excepcionales a la entidad universitaria para administrarse y contratar (se está hablando de que sus contratos se deben regir por las normas del derecho privado) y luego establece una ley que la obliga o observar los principios constitucionales de la función pública, ¿Qué pasa con esa autonomía y esas normas del derecho privado? Porque bien es sabido, que la función pública tiene unas ritualidades y procedimientos, absolutamente solemnes en su ejercicio. ¿Qué debe hacer la Universidad? Ante este escenario, se ve que la Universidad tiene establecido un Estatuto General de Contratación en el que abiertamente se contravienen algunos principios constitucionales de la función pública.
Con esta óptica, se allana el tema de la responsabilidad de los servidores públicos que tienen competencia para adelantar los procesos de contratación en la Universidad Distrital Francisco José de Caldas. Porque por lo reseñado precedentemente, aquel servidor público que tiene tal competencia para contratar puede ser sujeto de la sanción disciplinaria en las diferentes modalidades de selección de contratistas. El tema será tratado de fondo en el capítulo respectivo, que desarrolla las faltas disciplinarias de los servidores públicos en la contratación estatal y más específicamente, la responsabilidad de aquellos, en los procesos que adelanta la Universidad que ocupa el interés del presente trabajo.
Si el contrato de la universidad es un contrato de derecho privado; entonces hasta dónde le es imputable la sanción en las faltas que surgen de la contratación estatal; pues el contrato estatal, por excelencia es el del régimen general de la ley 80 de 1993.
3.3 EL PROCESO DE ADJUDICACIÓN
El proceso de adjudicación, surge en la parte final de la etapa precontractual, y es en este momento donde se adjudica el contrato, por parte del Rector de la Universidad, a través de un acto administrativo, sugerido por el Comité de evaluación, a un determinado proponente que se presume cumplió con las condiciones, requisitos, especificaciones y calidades que exigió la Universidad y que adicionalmente es la mejor propuesta (oferta) entre los participantes.
En esta parte del proceso, el compromiso que implica para la entidad la adjudicación de los contratos a los proveedores de los bienes, servicios u obras; es de suma trascendencia y responsabilidad, ya que de tal selección depende el éxito de la ejecución del objeto contractual. De igual manera, el tema de la
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responsabilidad juega un papel muy importante en relación con los funcionarios que tienen la debida competencia para adelantar los procesos contractuales.
En el Estatuto General de Contratación de la Universidad, el proceso de adjudicación está regulado principalmente por los principios de su contratación, que son la base y requisito de obligatoria observancia por todos los servidores públicos, en todas las etapas del proceso contractual.
La selección objetiva, es un principio de contratación que rige el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y la Universidad Distrital Francisco José de Caldas lo incorporó en su Estatuto General de Contratación, como norma rectora que debe regir la actuación de los servidores públicos que tienen la competencia para adelantar los procesos de contratación.
En esencia, la selección objetiva tiene que ver con la elección o selección de la oferta más favorable para la Entidad. Es decir, aquella que cumple con los requisitos de carácter jurídico, técnico, económico y financiero y que adicionalmente ofrece criterios y condiciones que representan una favorabilidad para la Entidad contratante.
El ofrecimiento más favorable para la Entidad, conforme al artículo 29 derogado por la Ley 1150 de 2007 en el artículo 32; es aquel que:
(…)Teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación65.
Lo dicho, constituye una línea de obligatoriedad y observancia por parte de los funcionarios de la Universidad con competencia, en todas sus actuaciones durante las diferentes etapas de contratación. En tales hipótesis, los funcionarios que adelantan dichos procesos y que en sus actuaciones no se ajustan al mandato del Estatuto General de contratación de la Universidad en materia de adjudicación de contratos; eventualmente pueden estar inmersos en una responsabilidad jurídica, que de acuerdo a lo propuesto en este trabajo, es de carácter disciplinario.
65 Ley 80 de 1993. Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C. el 28 de octubre de 1993. Publicada en el Diario Oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.
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3.4 VALIDEZ JURÍDICA
La validez jurídica del Estatuto General de Contratación de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, está fundamentado en la Autonomía Universitaria Constitucional del artículo 69 Superior y la ley 30 de 1992 “por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior” en sus artículos 28, 57, 65 y 93.
La Ley 647 de 2001, Art. 1. Modificatoria del artículo 57 inciso 3 de la Ley 30 de 1992. Establece que “El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales, comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley”.
En Sentencia C-547 de 1994, la Corte Constitucional, dijo que la autonomía universitaria, en materia contractual:
(…) (E)s pleno desarrollo del artículo 69 (constitucional), que garantiza la autonomía universitaria y autoriza al legislador para expedir un régimen especial aplicable a las universidades estatales, lo que permite que en materia contractual se rijan por disposiciones distintas de las que se consagran en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -Ley 80 de 1993- (…), el artículo 69 de la Constitución al garantizar la ‘autonomía universitaria’, autoriza a las universidades para darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos de acuerdo con la ley; además, le otorga facultades al legislador para establecer un “régimen especial” aplicable a las universidades del Estado (…).
Haciendo un análisis sistemático de las normas constitucionales que regulan este asunto, se concluye que la autonomía universitaria no es absoluta, puesto que corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos (art. 67 C.N.); y a la ley establecer las condiciones requeridas para la creación y gestión de los centros educativos (artículo 68 C.N.), y dictar las disposiciones generales con arreglo a las cuales las universidades pueden darse sus directivas y regirse por sus estatutos (art. 69 C.N.). Además de lo anterior “el constituyente autoriza a la ley para crear un “régimen especial” para las universidades del Estado, lo que significa que estas instituciones se regularán por normas especiales que pueden ser iguales o distintas a las aplicables a otras entidades de educación superior, públicas y privadas, o a las demás entidades estatales, siempre y cuando con ellas no se vulnere su autonomía. En consecuencia, bien podía la ley, sin infringir la Constitución, establecer un régimen contractual diferente para
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tales entes universitarios, (…) al determinar en el inciso tercero del artículo 57, que el carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales comprende el régimen contractual; y consagrar en el artículo 93 que los contratos que celebren dichas instituciones se regirán por las normas del derecho privado, y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos, exceptuando los de empréstito, que deben someterse a las reglas del “decreto 222 de 1983, o a las normas que lo modifiquen o deroguen”. Y como este ordenamiento fue derogado por la ley 80 de 1993, ha de entenderse que la normatividad a la cual se remite el precepto demandado, es la citada ley”66.
Avalando esto, la Universidad Distrital Francisco José de Caldas expidió el Acuerdo No. 003 de 1997 “por el cual se expide el Estatuto General de La Universidad Distrital Francisco José de Caldas” y el Acuerdo No. 08 de 2003 “Por el cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas”, como normas rectoras e instrumentos que rigen y le permiten desarrollar su objeto funcional, el cumplimiento de sus fines y las reglas que rigen la contratación de la Universidad.
Frente a esta concepción, se concluye que la validez jurídica del Estatuto General de Contratación de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, se sustenta en la Constitución Política, la ley y la jurisprudencia. Lo que quiere decir, que existe un desarrollo Constitucional, legal y por vía del derecho de los jueces que reconoce y sustenta el Estatuto General de la Universidad, haciendo de él, la herramienta legal para el desarrollo de la actividad contractual en la Universidad.
66 Sentencia C-547. Dada en Bogotá, D.C. el 1 de de diciembre de 1994. Publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional.
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4. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA EN LA UNIVERSIDAD FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS
En el contexto planteado de los regímenes especiales de contratación estatal, se encuentra inmersa la Universidad Distrital, en la cual como es sabido, se aplica su propio régimen a la hora de contratar; claro está, los funcionarios competentes para adelantar los procesos de contratación, son sujetos de la Ley Disciplinaria, en la eventualidad de extralimitarse u omitir en el ejercicio de sus funciones, los actos propios de la actividad contractual, de conformidad con los principios y límites constitucionales y legales de la función pública, así como de los regulados en sus estatutos.
4.1 FALTAS DISCIPLINARIAS EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL
El Código Disciplinario Único, editado por la Procuraduría General de la Nación; define el Derecho Disciplinario, en los siguientes términos:
En el régimen jurídico colombiano, el derecho disciplinario es “una rama esencial al funcionamiento del Estado enderezado a regular el comportamiento disciplinario de su personal, fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran, las faltas, las sanciones correspondientes y los procedimientos para aplicarlas (Sentencia C-417 de 1993)” , no es una creación legal ni una interpretación de la jurisprudencia, es una vertiente del derecho público que tiene origen en la Constitución Política, y ha sido desarrollado legalmente y por la jurisprudencia al amparo de las normas constitucionales que lo erigen como una disciplina autónoma e independiente, en especial deslindada del derecho penal y el derecho administrativo. Se puede afirmar que el desarrollo histórico de la normativa del derecho disciplinario está íntimamente ligado a dos temas: Por una parte, el control de la corrupción y, por otra, el establecimiento de derechos, deberes y características del empleo a nivel estatal en todos los ámbitos territoriales, generando en consecuencia una condición de dispersión inicial en el campo normativo que solo hasta 1995 se consolida en un solo cuerpo67.
La función disciplinaria garantiza que la conducta de los servidores públicos y de los particulares que ejercen funciones públicas se adecue a los fines y
67 ORDÓÑEZ MALDONADO, Alejandro. Procurador General de la Nación. En: Código Disciplinario Único notas de vigencia 2011. Presentación. Bogotá D.C.: IEMP EDICIONES, 2011. p. 5.
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funciones del Estado, con acciones encaminadas a prevenir y corregir comportamientos que los transgredan68.
El derecho disciplinario como rama del derecho sancionador, encaminada a garantizar la adecuada conducta de las personas que desempeñan funciones públicas, que somete al infractor o lo conmina con la imposición de una “sanción”, para garantizar la disciplina en las entidades del Estado, ha dispuesto una serie de faltas específicas relacionadas con la actuación de los servidores públicos que adelantan los procesos de contratación.
Sobre el particular, la Ley 734 de 200269, señaló las faltas que se relacionan a continuación, definidas como las que se derivan de las actuaciones de los servidores públicos, que tienen competencia para adelantar procesos de contratación en las entidades del estado.
4.1.1 Reenvío a los tipos penales – de la celebración ilícita de contratos. “Artículo 48. Faltas Gravísimas: Son faltas gravísimas las siguientes: 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”.
Para el estudio y análisis de esta falta disciplinaria, es preciso remitirse a las disposiciones del Código Penal70, Capítulo de la Celebración Indebida de Contratos dentro del Título de los Delitos Contra la Administración Pública, esto es, la violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades señalado en el artículo 408, el interés indebido en la celebración de contratos descrito en el artículo 409 y la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales, tipificado en el artículo 410. Normas penales, en materia de contratación que deben entenderse incluidas en la tipificación de las faltas disciplinarias.
Con la inclusión y remisión de la Ley Disciplinaria a los tipos penales disciplinarios, se amplió el campo de acción y la cobertura de las faltas disciplinarias contra la contratación estatal; pues en el evento en que se compruebe la realización de la conducta típica a título de dolo, inmediatamente se encausa o configura la falta disciplinaria.
68 CASTAÑEDA CURVELO, Martha Isabel. Viceprocuradora General de la Nación. En: Código Disciplinario Único notas de vigencia 2011. Presentación. Bogotá D.C.: IEMP EDICIONES, 2011. p.9.69 Ley 734 de 2002. Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C. el 5 de febrero de 2002. Publicada en el Diario Oficial No. 44.708 de 13 de febrero de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”.70 Ley 599 de 2000. Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C. el 24 de julio de 2000. Publicada en el Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000 “Por la cual se expide el Código Penal”
68
Por lo expuesto, podemos observar que aparéntemente esta estipulación viola el principio del non bis in ídem, al consagrar como sanción disciplinable una conducta que ya ha sido objeto de reproche penal. Sin embargo, la Honorable Corte Constitucional solucionó la controversia, así:
Cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. (…) La acción disciplinaria se produce, dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la administración en el ámbito de la función pública, se origina en el incumplimiento de un deber legal o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos, así como conflicto de intereses y su finalidad está en garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo (…). La acción penal en cambio cubre tanto la conducta de los particulares como la de los funcionarios públicos y su objeto es la protección del orden social justo (…). En este orden de ideas, siendo la acción disciplinaria distinta de la penal, cada una puede adelantarse en forma independiente, sin que de su coexistencia se pueda deducir infracción al principio del non bis in ídem, pues en este caso no existen dos juicios idénticos71.
En síntesis se puede entender que realmente estas son dos jurisdicciones totalmente diferentes, y en consecuencia, abordan aspectos diferentes de las actuaciones de los individuos que estén implicados ante cada una y para el caso del comportamiento del servidor público, que en la Universidad Distrital incurra en alguna de estas faltas, se verá necesariamente avocado a comparecer ante la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo y de la jurisdicción penal respectívamente.
4.1.2 Asumir compromisos sobre apropiaciones presupuestales inexistentes o en exceso del saldo. “Artículo 48. Faltas Gravísimas: Son faltas gravísimas las siguientes: 22. Asumir compromisos sobre apropiaciones presupuestales inexistentes o en exceso del saldo disponible de apropiación o que afecten vigencias futuras, sin contar con las autorizaciones pertinentes”.
La suscripción de contratos y la correspondiente expedición del registro presupuestal, implica y comporta por parte de de los funcionarios competentes 71 Sentencia C-244. Dada en Bogotá, D.C. el 30 de mayo de 1996. Publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional.
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para legalizar el contrato, la observancia de las leyes de presupuesto, y de la existencia y asignaciones de los rubros presupuestales existentes en el PAC (Plan Anual de Cuentas), para la entidad por parte del Ministerio de Hacienda.
Lo anterior implica, que cuando se suscribe un contrato, se supone la existencia de las disponibilidades presupuestales para cubrir el compromiso que se deriva de su celebración, y que si el contrato se prolonga hasta la vigencia fiscal siguiente, se debe contar con la autorización expresa por parte del organismo competente, para comprometer dichas vigencias futuras.
Bajo esta perspectiva, la falta disciplinaria del servidor público se tipifica, cuando omite la observancia de los principios que rigen las apropiaciones presupuestales, en materia de cubrimiento de obligaciones derivadas de la celebración de contratos estatales por parte de las entidades públicas (sin perjuicio de la tipificación penal de la falta, por celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales).
4.1.3 Contratos de prestación de servicios – el contrato realidad. “Artículo 48. Faltas Gravísimas: Son faltas gravísimas las siguientes: 29. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista salvo excepciones legales”.
En sentencia C‐094 del 11 de febrero de 2003, con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño, la Corte Constitucional señaló como requisitos para la tipicación de la falta disciplinaria:
El que el sujeto disciplinable celebre un contrato de prestación de servicios. Que el objeto del contrato sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas. Que esas funciones requieran dedicación de tiempo completo. Que esas funciones impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista. Que no se trate de una excepción legal. (…) Una de las características fundamentales del contrato de prestación de servicios es la independencia del contratista. Este no se encuentra subordinado a la administración, ni ve tampoco limitada su voluntad con ocasión del contrato suscrito. Por ello, un contrato de prestación de servicios que gire en torno a un objeto que implique la subordinación del contratista a la administración no es en verdad un contrato de esa índole sin una relación laboral.
Los factores de excepcionalidad, temporalidad y autonomía son entonces elementos diferenciadores de los contratos de prestación de servicios.
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En palabras de la Procuraduría General de la Nación: “No le es dable a los ordenadores del gasto a través de contratos de prestación de servicios, otorgarles funciones públicas en forma permanente a los particulares, toda vez que, como lo dice la Constitución Política, no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento”72.
En otro momento, sobre este particular, la Procuraduría General de la Nación se pronunció al respecto, en los siguientes términos:
Lo anterior desvirtúa uno de los elementos esenciales y necesarios del contrato de prestación de servicios como es el carácter temporal, por cuanto la duración del mismo debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido (…). Así las cosas, como quiera que desde tiempo atrás se había detectado la carencia de personal idóneo y suficiente en dicha dependencia para atender los procesos, demandas y demás asuntos jurídicos, era urgente y necesario ejecutar todos los trámites tendientes a obtener la ampliación de la planta de personal conformada con cargos suficientes para ser desempeñados por profesionales vinculados a ella, de tiempo completo, y con la idoneidad requerida para atender todos los procesos y asuntos que atañen a una dependencia de estas características73.
Con esta óptica, se recogen los siguientes aspectos particulares y concretos en relación con la configuración y tipificación de ésta falta disciplinaria:
Que el sujeto disciplinable celebre un contrato de prestación de servicios.
Que el objeto del contrato sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas.
Que esas funciones requieran dedicación de tiempo completo.
Que esas funciones requieran subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista.
Que no sea una conducta considerada como una excepción en la ley.
Tres formas de fraude, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios fueron identificadas por la Procuraduría:
72 Fallo de Primera Instancia Radicado 154-93631-03. Dado en Bogotá, D.C. el 1 de diciembre de 2004. Publicado en la Gaceta de la Procuraduría General de la Nación.73 Fallo de Primera Instancia Radicado 54-78729-2002. Dado en Bogotá, D.C. el 5 de noviembre de 2003. Publicado en la Gaceta de la Procuraduría General de la Nación.
71
1) burla de la rigidez de la nómina oficial (lo que actualmente se conoce como nómina paralela - Corresponde a los más recientes escándalos de las entidades públicas; entre ellas una de gran renombre como lo es la Contraloría General de la República, máxima autoridad del control fiscal de la Nación - lo paradójico y contradictorio. Desvirtúa la confianza de los organismos de control para la garantía del ejercicio de los derechos y protección de la cosa pública en un Estado Social de Derecho -). Es una modalidad que sirve para burlar el pago de prestaciones sociales y demás garantías que ofrece el Sistema General de Seguridad Social al trabajador. 2) contrato de labores que no se necesitan y se pagan generósamente 3) desarrollo de labores idénticas a las del personal de planta74.
4.1.4 Violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, omisión de estudios previos y licencia ambiental. “Artículo 48. Faltas Gravísimas: Son faltas gravísimas las siguientes: 30. Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de inhabilidad o incompatibilidad prevista en la Constitución o la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros o jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la obtención de la correspondiente licencia ambiental”.
La falta disciplinaria en efecto, corresponde a las de conducta alternativa; y se configura en cualquiera de las siguientes modalidades:
Intervención en las etapas de tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con una persona, que esté incursa en causal de inhabilidad o incompatibilidad constitucional o legal.
Omitir estudios técnicos, financieros o jurídicos en las etapas de formación y ejecución del contrato.
Omitir la obtención de la licencia ambiental.
Las inhabilidades e incompatibilidades, están señaladas en la Constitución y la Ley. Para efectos del desarrollo de la falta disciplinaria en materia de contratación estatal, se enuncian las contempladas en la ley 80 de 1993; que conforme al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, aplican también para las entidades que tienen régimen especial para contratar.
Artículo 8. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.
74 CÁCERES, Gloria. El Ilícito Disciplinario en la Contratación Estatal. En: Lecciones de Derecho Disciplinario. Vol. 12. Procuraduría General de la Nación, 2009. p. 155.
72
1. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:
a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.
b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.
c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.
d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.
e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.
f) Los servidores públicos. Concordado: Decreto 2326 de 1995, Art. 14.
g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso.
h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso.
i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.
j) Adicionado. Ley 1150 de 2007. Art. 18. Congreso de la República. Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades de que sean socias tales personas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas”.
73
Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la de celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma.
2. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:
a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad solo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.
b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivos, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.
c) El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal.
d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.
e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada”.
PARÁGRAFO 1. La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o. de este artículo no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o
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estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo.
Inciso Adicionado. Ley 1150 de 2007. Art. 18. Congreso de la República. En las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos desaparecen por muerte o por disolución del matrimonio.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno Nacional determinará que debe entenderse por sociedades anónimas abiertas75.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-489 del 26 de septiembre de 1996, se declaró estarse a lo resuelto en sentencia C-178 del 29 de abril de 1996, en relación con las inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones y la responsabilidad disciplinaria. La decisión se fundamento en las siguientes consideraciones:
Las inhabilidades e incompatibilidades para contratar con las entidades estatales no constituyen propiamente una materia disciplinaria, dado que ellas inciden directamente en la capacidad de los sujetos privados para contratar. Las inhabilidades e incompatibilidades son parte necesaria y obligada de un régimen de contratación, pues ellas aluden a una materia que es específica y consustancial de éste, como es la atinente a la regulación de las incapacidades de los sujetos privados que intervienen en la regulación contractual” (…). “no se vulnera el principio de la unidad de materia cuando el legislador alude en alguna forma al tema disciplinario para construir las causales de inhabilidad o de incompatibilidad en que pueden estar incursos los contratistas del Estado. La ley 80 de 1993 reguló tanto la capacidad de los sujetos públicos como la capacidad o competencia de los sujetos privados que intervienen en las relaciones jurídicas a que dan lugar los contratos estatales. En tal virtud, estableció que están habilitadas para celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes (art. 6o.). Por consiguiente, no pueden acordar contratos con las entidades estatales las personas incapaces, las cuales, según el régimen de la contratación estatal, son quienes se catalogan como tales conforme a la ley civil o comercial u otros estatutos, e igualmente las que están incursas en causales de inhabilidad o de incompatibilidad76.
75 Ley 80 de 1993. Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C. el 28 de octubre de 1993. Publicada en el Diario Oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.76 Sentencia C-489. Dada en Bogotá, D.C. el 26 de septiembre de 1996. Publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional.
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En el mismo sentido, la Procuraduría General de la Nación se ha pronunciado, al expresar:
Es claro que aunque las Empresas Sociales Estado por regla general no se les aplican las disposiciones contractuales contenidas en la Ley 80 de 1993, a sus servidores sí le son aplicables las inhabilidades e incompatibilidades allí previstas. Además de ello no se puede perder de vista que el artículo 36 del Código Único Disciplinario señala que se entienden incorporados a este Código las inhabilidades, impedimentos y conflicto de intereses señalados en la Constitución y la ley77.
Lo que la Procuraduría General de la Nación está afirmando y ratificando, es que la condición de régimen especial en materia de contratación estatal, no le quita a los funcionarios su condición de servidores públicos, y en consecuencia los hace sujetos responsables ante ésta jurisdicción, cuando no observan los límites de las inhabilidades e incompatibilidades constitucionales y legales en el ejercicio de la actividad contractual.
En lo atinente a la omisión de los estudios previos de carácter técnico, financiero y jurídico y la necesidad de obtener la licencia ambiental, debe recordarse que en aplicación del principio de responsabilidad, la Ley 80 de 1993 señala en el artículo 26‐3, que: “Las entidades y los servidores públicos responderán cuando hubieran abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios”.
Al respecto, el Consejo de Estado se ha pronunciado así: “La contratación administrativa no es, ni puede ser, una aventura, ni un procedimiento emanado de un poder discrecional, sino, por el contrario, es un procedimiento reglado en cuanto a su planeación, proyección, ejecución e interventoría, orientado a impedir el despilfarro de los dineros públicos78.
En torno a la licencia ambiental, hay que tener en cuenta que ésta se debe obtener previamente a la iniciación del proyecto o la obra, por mandato del Decreto 1220 de 200579, que reglamentó la Ley 99 de 1993.
77 Radicado 085‐11338‐2003. Dado en Bogotá, D.C. el 30 de agosto de 2002. Publicado en la Gaceta de la Procuraduría General de la Nación. 78 Expediente Radicado 7326. Dado en Bogotá, D.C. el 1 de junio de 1995. Publicado en la Gaceta del Consejo de Estado.79 Decreto 1220 de 2005. Dado en Bogotá, D.C. el 21 de abril de 2005. Publicado en el Diario Oficial 45.890 de abril 25 de 2005 “por el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales”.
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4.1.5 Contratación en detrimento del patrimonio público y con desconocimiento de los principios que regulan la materia. “Artículo 48. Faltas Gravísimas: Son faltas gravísimas las siguientes: 31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y la ley”.
De la falta disciplinaria, se configuran dos conductas por parte del servidor público, para que se configure como sancionable: Primero, participar en el proceso de contratación con detrimento del tesoro público y segundo, hacerlo con inobservancia o desconocimiento de los principios que rigen la contratación de la administración pública y la función pública constitucionales.
En tal orientación, la Honorable Corte Constitucional ha dicho que:
(…) No es posible imponer una sanción a quien actúe de manera contraria a un principio de la contratación estatal y de la función administrativa, sin que exista precisión y claridad respecto de lo que este principio significa y de las conductas que se consideran violatorias del mismo. En esta medida, resultaría contrario a las garantías del debido proceso imponer una sanción a quien, por ejemplo, a juicio de un funcionario, desconozca los principios de moralidad, celeridad, o eficiencia, teniendo en cuenta que ninguna norma legal desarrolla esos principios haciendo explícito qué conductas se adecuan a él y cuáles no. La norma debe interpretarse, en relación con los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y la ley, en el sentido de que únicamente son faltas gravísimas aquellas conductas contrarias a los principios de transparencia, economía y responsabilidad desarrollados en los artículos 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993(...). Si bien en materia disciplinaria no se puede exigir el mismo grado de tipificación de una conducta como en el derecho penal, tampoco se puede llegar al extremo de invocar la infracción de un principio como único elemento descriptor de un comportamiento constitutivo de falta disciplinaria, pues este tiene una vocación normativa de carácter general, contraria a la concreción y especificidad que se requiere para la descripción de una falta disciplinaria80.
De los indicados elementos jurisprudenciales, se concluye que el operador disciplinario al momento de la graduación de la conducta; debe hacerlo a la luz de la norma que desarrolla los mencionados principios, que para el caso de la contratación pública, son los contemplados en la Ley 80 de 1993.
80 Sentencia C-818. Dada en Bogotá, D.C. el 9 de agosto de 2005. Publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional.
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4.1.6 Caducidad y terminación del contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales. “Artículo 48. Faltas Gravísimas: Son faltas gravísimas las siguientes: 32. Declarar la caducidad de un contrato estatal o darlo por terminado sin que se presenten las causales prevista en la ley para ello”.
Encontramos en este tipo disciplinario nuevamente, una conducta de tipo alternativo, pues bien se configura cuando se declara la caducidad del contrato estatal, o bien cuando se da por terminado sin que exista causal legal para hacerlo.
La caducidad está reglamentada en la Ley 80 de 1993 artículo 18, como uno de los poderes exorbitantes que tiene la administración pública frente al contratista, y lo define así:
La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre (…)”81.
La terminación unilateral, es también un poder exorbitante regulado en el artículo 17 de la Ley ibídem, que tiene la entidad estatal frente al contratista, cuando:
(…) 1. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga.
2. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista.
3. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista.
4. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.
Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2o. y 3o. de este artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación (…).
Bajo esta perspectiva legal, la declaratoria de caducidad se debe hacer cuando existan los hechos constitutivos que afectan la ejecución del contrato. Adicionalmente se debe declarar por medio de acto administrativo debídamente 81 Ley 80 de 1993. Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C. el 28 de octubre de 1993. Publicada en el Diario Oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.
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motivado. Quiere decir lo anterior, que si no se comprueba la existencia material de los mencionados hechos que afectan o que pueden paralizar la ejecución del contrato, o si el acto administrativo no se ha fundamentado de tal manera que evidencie tales incumplimientos; el servidor público con competencia está extralimitando y abusando de los poderes excepcionales o exorbitantes de la administración pública.
En cuanto a la terminación del contrato de manera unilateral, las causales están expresamente señaladas en la Ley de manera taxativa. Con esta orientación, se establecen unos límites que debe aplicar y observar el funcionario con competencia (Representante Legal de la Entidad) para hacer uso de tal facultad. Si se declara la terminación del contrato sin la existencia de las causales legales establecidas para tal efecto (los característicos caprichos con los que se administra la empresa pública en algunos casos), el funcionario competente, de igual manera al caso anterior, estaría extralimitando esos poderes conferidos por el legislador.
De todas maneras, cuando se haga uso de la aplicación de las cláusulas exorbitantes, especiálmente la de caducidad; debe observarse el debido proceso al contratista y a la empresa aseguradora, en su aplicación. Es decir, se deben agotar los mecanismos para la solución de controversias, que entre otros, el más común y que es mandato legal (artículo 68 de la Ley ibídem); es la citación a audiencias donde se hace comparecer al contratista y al representante de la Aseguradora, para que explique los motivos por los cuales no ha dado cumplimiento al objeto contractual, o a los procedimientos y cumplimientos que hacen parte de la programación de la ejecución (cronogramas de entrega), cuando se trata de contratos de tracto sucesivo y/o ejecución sucesiva. 4.1.7 Declaratoria ilegal de urgencia manifiesta. “Artículo 48. Faltas Gravísimas: Son faltas gravísimas las siguientes: 33. Aplicar la urgencia manifiesta para la celebración de los contratos sin existir las causales previstas en la ley.
La urgencia manifiesta, es una causal de contratación directa prevista en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y como tal tiene unos requisitos para proceder a declararla:
Artículo 42. De la urgencia manifiesta. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones
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similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.
La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado.
PARÁGRAFO. Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente. Declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-772-98.
En sentencia del 5 de septiembre de 2001, la Corte Constitucional expresó que:
(…) Constituye una justificada excepción a los procedimientos reglados de selección objetiva si se tiene en cuenta que su aplicación se encuentra sujeta a la existencia de situaciones evidentes de calamidad pública o desastre que afecten de manera inminente la prestación de un servicio, que son circunstancias que por su propia naturaleza hacen imposible acudir al tramite de escogencia reglada del contratista.
Los posibles excesos que genere la aplicación práctica de este instrumento -que de por sí son ajenos al juicio de constitucionalidad de las normas acusadas-, se ven morigerados por la exigencia de que la declaración de urgencia manifiesta conste en acto administrativo motivado y en la obligación consagrada en el artículo 43 ibídem, de enviar al funcionario u organismo que ejerza control fiscal en la respectiva entidad los contratos originados en la urgencia manifiesta y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes, las pruebas y los hechos, inmediatamente después de celebrados dichos contratos, sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento82.
Conforme a lo anterior, el operador disciplinario al momento de graduación de la sanción debe observar el mandato legal y jurisprudencial precedente, y adicionalmente debe tener en cuenta los factores de selección objetiva y los principios constitucionales que rigen la función pública y los principios de la contratación estatal.
Para concluir este capítulo de la responsabilidad disciplinaria, es menester poner de presente el pronunciamiento de la Corte Constitucional; en relación con el derecho disciplinario sancionador en sentencias C-341 de 1996 y T-1093 de 2004:
82 Sentencia C-949. Dada en Bogotá, D.C. el 5 de septiembre de 2001. Publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional.
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“Resulta indiscutible que la finalidad del derecho disciplinario es la de salvaguardar la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores públicos”.
Es precisamente allí, en la realización del citado fin, en donde se encuentra el fundamento para la responsabilidad disciplinaria, consagrado en la Ley 734 de 2002, artículo 52 y siguientes; la cual supone, la inobservancia de los deberes funcionales de los servidores públicos, o de los particulares que ejercen funciones públicas, en los términos previstos en la Constitución, las leyes y los reglamentos que resulten aplicables
Sobre esta materia, en reciente providencia, la honorable Corte Constitucional manifestó:
El derecho disciplinario valora la inobservancia de normas positivas en cuanto ello implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas. En este sentido también ha dicho la Corte que si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica de tal principio no podría ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra tales presupuestos, conductas que ‐por contrapartida lógica‐ son entre otras, la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia. En términos generales, la infracción a un deber de cuidado o diligencia”83
4.1.8 Facultades y deberes de los supervisores y los interventores. “Artículo 48. Faltas Gravísimas: Son faltas gravísimas las siguientes: 34. No exigir, el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad”.
Artículo modificado por la Ley 1474 de 201184, en lo pertinente:
ARTICULO 84. FACULTADES y DEBERES DE LOS SUPERVISORES Y LOS INTERVENTORES. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.
83 Sentencia C-181. Dada en Bogotá, D.C. el 12 de marzo de 2002. Publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional.84 Ley 1474 de 2011. Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C. el 12 de julio de 2011. Publicada en el Diario Oficial No. 48.128 de 12 de julio de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.
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Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente. Parágrafo 1. El numeral 34, del artículo 48 de la Ley 734 de 2000 quedará así:
No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento. Parágrafo 2. Adiciónese la Ley 80 de 1993, artículo 8, numeral 1, con el siguiente literal:
k) El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.
Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente.
Parágrafo 3. El interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del contratista, será solidariamente responsable con éste de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor.
Cuando el ordenador del gasto sea informado oportunamente de los posibles incumplimientos de un contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para salvaguardar el interés
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general y los recursos públicos involucrados, será responsable solidariamente con este, de los perjuicios que se ocasionen.
Parágrafo 4. Cuando el interventor sea consorcio o unión temporal la solidaridad se aplicará en los términos previstos en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, respecto del régimen sancionatorio.
Con la expedición de la Ley ibídem, se hizo extensivo el catálogo de faltas disciplinarias contra la contratación estatal, pues antes la norma solo sancionaba a los interventores. Bien sabemos, que la interventoría es la actividad de supervisión de contratos de obra (que celebran las entidades del Estado) que se ejerce en la ejecución del mismo, por parte de una persona natural o jurídica ajena a la entidad contratante. Con esta tipificación, estábamos frente a una limitación del objeto disciplinable de la norma, pues con ello, la responsabilidad del supervisor al interior de la entidad, no existía por no estar tipificada la falta. Es preciso anotar, que durante la ejecución de los contratos estatales, le asiste la responsabilidad al Representante Legal de la Entidad, quien debe ejercer la supervisión durante todo el tiempo de ejecución y hasta la liquidación (responsabilidad que puede delegar en un funcionario de la entidad). Los contratos que celebran las entidades del Estado, en su mayoría son de prestación de servicios, adquisición de bienes y suministros. La responsabilidad del Supervisor en la ejecución del contrato es de suma importancia para garantizar el normal desarrollo del cumplimiento del objeto contractual y frente a esta realidad, bien hizo el legislador en tipificar la falta disciplinaria para los funcionarios que ejercen la mencionada función.
La interpretación de la norma en cuestión, permite concluir, que para la tipificación de la falta; deben concurrir los siguientes elementos:
Que el funcionario (supervisor) haya sido nombrado supervisor del contrato por parte de la autoridad competente (Representante Legal de la Entidad) y notificado debídamente. Esto es, entregándole copia del Contrato e informándole de los pormenores acerca del mismo.
Que el supervisor del contrato en ejercicio de sus funciones no exija al contratista la calidad de los bienes y servicios objeto del contrato ó que no cumplan con los requisitos y condiciones técnicas relacionados en los pliegos de condiciones o sus equivalentes o en la regulación técnica normativa aplicable ó que certifique recibido a satisfacción (RAS), obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. Es preciso señalar aquí, que dentro de las causales que tipifican la falta disciplinaria; se presenta en este caso una ambigüedad y dicotomía, pues inicialmente sanciona al interventor y el supervisor (es decir, a los supervisores de contratos de obra y a los de prestación de servicios y adquisición de bienes y servicios) y justamente en el procedimiento de mayor importancia (recibir a satisfacción la prestación o ejecución de la obra, bien o
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servicio -el requisito para pasar la cuenta de cobro-), desaparece la tipificación del supervisor, habida cuenta que la ejecución de obra por regla general la supervisa un “interventor”.
Que no denuncie ante la entidad contratante los hechos de corrupción que puedan ser tipificados como punibles ó que puedan poner en riesgo el cumplimiento del objeto del contrato. Quiere decir lo anterior, que ante cualquier manifestación de actos de corrupción, indistintamente de los sujetos de quienes provenga (porque la norma no contempla sujetos determinados o determinables), ó que con su actuación se puede poner en peligro el cumplimiento del contrato; el supervisor o interventor, está en la obligación de poner en conocimiento de la entidad contratante. Se observa en este tipo disciplinario un alcance y trascendencia bastante importante, debido a que en el Estado Colombiano, las manifestaciones de actos de corrupción por parte de diferentes sectores (guerrilla, paramilitares, grupos armados al margen de la ley, bandas de acción criminal, funcionarios y terceros) es el pan de cada día durante todo el proceso de contratación de las entidades estatales, especialmente los de obra. Cada quien quiere quedarse con una “cuotica o parte,” de los recursos asignados por el tesoro público para la ejecución de los mismos.
4.1.9 Dar lugar a la configuración del silencio administrativo positivo. Artículo 48. Faltas Gravísimas: Son faltas gravísimas las siguientes: 35. Dar lugar a la configuración del silencio administrativo positivo.
El silencio administrativo por regla general es negativo. Sin embargo, existen algunas excepciones en las cuales el silencio administrativo, tiene un efecto positivo a favor del peticionario; no obstante, las excepciones deben estar expresamente definidas en la Ley.
En materia de contratación estatal, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 15 del decreto reglamentario 679 de 199485; para que se configure el silencio positivo, deben reunirse los siguientes requisitos:
Solicitud presentada por el contratista durante la ejecución del contrato.
Silencio de la entidad estatal dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de presentación de la solicitud.
85 Decreto 679 de 1994. Dado en Bogotá, D.C. el 28 de marzo de 1994. Publicado en el Diario Oficial No. 41287 del 29 de marzo de 1994 “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993”.
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Se genera responsabilidad disciplinaria para el servidor público que no conteste dentro del término señalado en la ley.
El Consejo de Estado, mediante Auto del 7 de octubre de 1999, expuso los requisitos que se deben cumplir para la configuración del acto administrativo positivo:
Para que se deduzca realmente que la omisión de respuesta del contratante, en el término legal de tres meses seguidos a la petición del contratista, constituye silencio positivo debe tenerse en cuenta que el contratista tenga derecho, como ya se dijo, desde antes a la respuesta expresa afirmativa a su petición. Es decir, que tenga una situación o una relación jurídica anterior, que luego, con la respuesta se formaliza o se declara la aprobación o autorización para hacer algo. Cuando la ley para efecto de la dinámica de la operación contractual sanciona con efecto positivo la omisión o silencio de la Administración, en responder después de los tres meses siguientes a la petición del contratista, debe entenderse desde luego que lo peticionado por aquel deben ser asuntos a definir con relación a su actividad contractual, del contratista -no del contratante-, con el lleno previo de requisitos legales o contractuales, como ya se dijo. Lo anterior implica que las peticiones del contratista al contratante distintas a ese fin objetivo descrito, no son solicitudes que no respondidas expresamente en el término de tres meses, deban entenderse aceptadas presuntamente. Considerar lo contrario significaría: - Que las situaciones conferidas, presuntamente, sin título justo, operarían contra derecho; - que la irregularidad del funcionario moroso en responder concedería, en algunos eventos, titularidad para hacer o ejecutar sin sustento jurídico. El contratista se colocaría contra el interés público; primaría una situación subjetiva irregular sobre aquel; - que el convenio se lesionaría porque la petición del contratista, no respondida a tiempo podría, en algunos eventos, conducir a la variación de las reglas negociales, por ejemplo, cuando pidió el aumento del plazo, la variación económica en su favor, la reducción o extensión del objeto, la interpretación del contrato, etc. ¿La no respuesta del contratante significa que este decidió favorablemente? La Sala considera que la respuesta es negativa. El contratista si bien tiene derecho a pedir -ejercicio del derecho de petición- no siempre tiene el derecho constitutivo previo para que la respuesta sea afirmativa, expresa o presuntamente. De no ser como acaba de explicarse el contrato podría novarse, o su ejecución causar desmedro injustificado al patrimonio público, etc. Todo lo anterior tiene su fundamento en el origen de los derechos subjetivos, los cuales nacen por el cumplimiento de los supuestos fácticos de las normas que los consagran; no nacen del incumplimiento del “deber de resolver las peticiones” a cargo de la Administración. En efecto, no es fuente de obligaciones la omisión al deber de resolver las peticiones. Pero sí son fuentes de estas los actos
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jurídicos y los hechos, entre otros la Constitución, la ley, los enriquecimiento sin justa causa (hechos jurídicos), etc. Las obligaciones en materia contractual solo tienen su causa, de una parte, en actos jurídicos como la ley, el contrato mismo, los convenios sobrevinientes a este y dentro de su ejecución, como además, en los actos administrativos de la Administración contratante o en “hechos del príncipe”, estos que son también actos jurídicos. De otra parte, en el incumplimiento contractual y en hechos exógenos al contrato pero que lo afectan de reflejo –imprevisibles y de variación de las circunstancias de ejecución- (hechos jurídicos)86.
Avalando esto, siempre que se presente omisión por parte del servidor público competente, de dar respuesta al contratista dentro del término previsto en la Ley (tres -3- meses), se incurre en la tipificación de la falta disciplinaria bajo estudio.
4.1.10 Participar en recomendaciones o adjudicación de contratos. “Artículo 48. Faltas Gravísimas: Son faltas gravísimas las siguientes: 41. Ofrecer el servidor público, directa o indirectamente, la vinculación de recomendados a la administración o la adjudicación de contratos a favor de determinadas personas, con ocasión o por razón del trámite de un proyecto legislativo de interés para el Estado o solicitar a los congresistas, diputados o concejales tales prebendas aprovechando su intervención en dicho trámite”.
Se debe tener en cuenta, que de la tipificación de las conductas descritas en este numeral, se derivan consecuencias de carácter penal, debido a que su comisión es constitutiva de los delitos de concusión y cohecho; por lo que se puede decir, que esta falta la recoge el numeral 1 del artículo 48 del Código Disciplinario Único –sobre el reenvío a los tipos penales-. Sin embargo, ha sido voluntad del legislador, tipificar la falta de manera expresa; tal vez, con un propósito preventivo hacia los funcionarios que desempeñan la labor contractual, en la etapa de adjudicación.
4.1.11 Interés en la enajenación de bienes del estado. “Artículo 48. Faltas Gravísimas: Son faltas gravísimas las siguientes: 51. Adquirir directamente o por interpuesta persona bienes que deban ser enajenados en razón de las funciones de su cargo, o hacer gestiones para que otros los adquieran”.
De lo anterior se concluye:
Preexiste una inhabilidad o incompatibilidad para la adquisición de los bienes.
Adelantar gestiones para que terceros los adquieran
86 Auto 16165. Dado en Bogotá, D.C. el 7 de octubre de 1999. Publicado en la Gaceta del Consejo de Estado.
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Que el proceso de enajenación sea de las funciones propias del cargo.
En este orden de ideas, lo que la descripción de la falta está poniendo de presente, es el actuar desviado e inmoral por parte del servidor público, que está adelantando el proceso contractual para enajenar bienes del Estado. El funcionario se vale de su posición, para beneficiarse o favorecer a otros en la adjudicación de los bienes.
5. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LOS FUNCIONARIOS DE LA UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS -
REPRESENTANTE LEGAL (RECTOR)
La responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos competentes para adelantar los procesos de contratación en la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en cabeza del Rector de la Universidad como funcionario con competencia para celebrar, ordenar y dirigir la realización de los procesos contractuales (Acuerdo 08 de 2003, artículo 12), está ordenada en primer lugar en el mandato constitucional en su artículo 6 –principio de responsabilidad jurídica-, el artículo 209 superior sobre los principios de la función pública, el artículo 211 sobre la delegación de funciones y las inhabilidades constitucionales y legales y el artículo 121 sobre los principios de legalidad de las actuaciones estatales.
A partir de estos preceptos constitucionales se establece la responsabilidad de los servidores públicos que se desempeñan en Universidad Distrital Francisco José de Caldas. En materia de responsabilidad disciplinaria, la normatividad y tipificación aplicable, es la referida en el capítulo precedente sobre la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios de la Universidad.
De conformidad con el Estatuto General de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, Los funcionarios competentes para celebrar, ordenar y dirigir la
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realización de los procesos contractuales en la Universidad Distrital Francisco José de Caldas son:
El Rector de la Universidad
El señor Rector de la Universidad puede delegar total o parcialmente su competencia contractual, pago y ordenación del gasto en los siguientes funcionarios hasta por el monto de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
El Vicerrector Académico Los decanos El Vicerrector Administrativo y Financiero El Director del IDEXUD (Instituto de Extensión Universidad Distrital) Director del Centro de Investigaciones y Desarrollo Científico
El Rector de la Universidad, puede reasumir la delegación cuando lo considere en cualquier momento; de conformidad con los artículos 12 y 13 del Estatuto ibídem.
La Ley 489 de 199887, en su artículo 9 define la delegación así: “Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias. (…)”.
Por su parte, la Corte Constitucional al respecto, ha definido la delegación, así:
DELEGACIÓN-Concepto- Para los efectos de la presente sentencia, es importante resaltar, que la desconcentración de funciones se realiza (hace y deshace) mediante la ley, en tanto, que la delegación se realiza y revoca por la autoridad administrativa titular de la atribución. Bien se trate de desconcentración o de delegación de funciones, lo que se busca con estas figuras, es el mismo fin: Descongestionar los órganos superiores que conforman el aparato administrativo y, facilitar y agilizar la gestión de los asuntos administrativos, con el objeto de realizar y desarrollar los fines del Estado en beneficio de los administrados, en cumplimiento y desarrollo de los preceptos constitucionales. Ha de observarse, con todo, que dados los elementos propios de estos mecanismos para la realización de la función administrativa, la ley regula de manera específica los efectos que asigna a cada uno de ellos, en relación con el régimen propio de los actos objeto de delegación y desconcentración en la vía gubernativa.
87 Ibid., pág. 28.88
(…) las autoridades administrativas a quienes se autoriza a delegar funciones, a las que se refiere la norma, no son otras, que los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa, de una parte; y, de otra, en la misma disposición acusada se indica en quiénes se puede delegar, a saber, ‘en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, lo que no vulnera la Constitución.’ (…) La delegación desde un punto de vista jurídico y administrativo es la modalidad de transferencia de funciones administrativas en virtud de la cual, y en los supuestos permitidos por la Ley se faculta a un sujeto u órgano que hace transferencia.”88
De igual manera, ha ratificado la facultad que tiene el delegante para reasumir en cualquier momento la delegación: “(…) El órgano que confiere la Delegación puede siempre y en cualquier momento reasumir la competencia”89.
El más reciente pronunciamiento de la misma Corporación, ha sostenido que:
Ha de entenderse que el desprendimiento de las funciones administrativas que se les ha encomendado a determinado órgano para que otro lo ejerza en nombre de aquel, no constituye la pérdida de la competencia frente al ejercicio de determinada actuación administrativa, como sucede en el evento de la descentralización, pues en ésta, es la persona jurídica diferente del Estado quien adopta las decisiones en ejercicio de la facultad de gobernarse por sí misma, mientras que en la delegación es el Estado o la entidad nacional quien decide por medio de un agente, pero con la facultad de que la autoridad delegante puede en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario. En esa dirección, no es dable señalar que la delegación pueda tener vocación de permanencia, entendido este concepto como la imposibilidad de recuperar la competencia cuando las circunstancias así lo ameriten.
También dijo, que de acuerdo con la doctrina; los elementos constitutivos de la delegación son: “(i) la transferencia de funciones de un órgano a otro; (ii) que la transferencia de funciones se realice por el órgano titular de la función; (iii) que dicha transferencia cuente con una previa autorización legal; (iv) y que el órgano que confiera la delegación pueda siempre y en cualquier momento reasumir la competencia (elementos señalados en
88 Sentencia C-561. Dada en Bogotá, D.C. el 4 de agosto de 1999. Publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional.89 Sentencia T-024. Dada en Bogotá, D.C. el 22 de enero de 1999. Publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional.
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sentencia T-024 de 1996, con criterio reiterado en las sentencias C-496 de 1998, C-561 de 1999 y C-727 de 2000)90.
Ante este escenario jurisprudencial de la Honorable Corte Constitucional, se puede concluir, que la delegación en todo caso no implica el desprendimiento de la función administrativa por parte del delegante; pues en cualquier momento el puede reasumir su competencia. Lo que quiere decir, que la norma constitucional exige vigilancia y supervisión permanente por parte del delegante. De esta forma, en el evento que se presente la novedad o disfuncionalidad por parte del delegado, aquel pueda reasumir su función. Dicho en cortas palabras: “El delegante en ningún momento se desprende de la función administrativa delegada”.
En lo que atañe a la responsabilidad disciplinaria, la Procuraduría General de la Nación, a dicho que: “Para que se verifique la delegación, es requisito sine qua non que el acto de delegación sea siempre por escrito y que se dé existencia previa de autorización legal”91.
Avalando esto, se exigen los siguientes requisitos por parte de la autoridad disciplinaria competente para comprobar la delegación:
Acto administrativo que conste por escrito.
Que el delegante tenga la competencia para delegar la función al delegado y que ésta esté préviamente definida en la Ley.
Para concluir la disertación, se trae a colación las conclusiones de un trabajo investigativo en torno al tema de la mencionada responsabilidad; el cual expresa: “La Procuraduría en sus consideraciones no toma en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de hecho nunca se mencionaron las teorías de la misma, sencillamente se remiten a citar las normas que son “violadas” y a condenar a los servidores públicos”.92 Lo que deja entrever, que para ésta Entidad, la sola condición de servidor público, lo hace destinatario y objeto de la sanción disciplinaria, sin siquiera remitirse al desarrollo jurisprudencial de la máxima autoridad de control constitucional.
90 Sentencia C-036. Dada en Bogotá, D.C. el 25 de enero de 2005. Publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional.91 Proceso 161-00417 (013-31777/99). Dado en Bogotá, D.C. el 20 de mayo de 2004. Publicado en la Gaceta de la Procuraduría General de la Nación.92 GIORGI, Irma Juliana y otros. Responsabilidad disciplinaria del servidor público en materia de contratación estatal, 2006, p. 60, tesis para optar por el título de ABOGADO, Pontificia Universidad Javeriana de Colombia. Facultad de ciencias jurídicas. Carrera de Derecho.
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Se podría llegar a afirmar, que la procuraduría maneja un esquema de responsabilidad solidaria entre delegante y delegatario; y que atiende al régimen de responsabilidad objetiva respecto del jefe o representante legal de la entidad, puesto que la simple culpa no basta para ser eximido de responsabilidad, por lo que se podría llegar a decir que el ser jefe o representante de una entidad estatal se convirtió en una actividad de riesgo93.
De manera general, a todos los demás servidores públicos que intervienen en los procesos de contratación de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, le son aplicables las sanciones disciplinarias contempladas en el Código Disciplinario Único, de conformidad con la tipificación de las faltas que establece el mismo, siendo que aquellos son destinatarios de la Ley ibídem, y como tal están sometidos a ella en materia sancionatoria disciplinaria.
En cuanto a las pruebas que se deben aportar en el proceso disciplinario para la aplicación de las sanciones establecidas en el capítulo precedente, corresponde al Estado la carga de la prueba para establecer la responsabilidad del sujeto disciplinado de conformidad con el artículo 128 del Código Disciplinario Único. Es decir, el órgano disciplinario competente que investiga, es quien debe aportar las pruebas obtenidas legalmente, para establecer el grado de responsabilidad del investigado o investigados.
93 Ibid., p. 61.91
6. ALCANCES DE LA LEY 1474 DE 2011 – ANTICORRUPCIÓN
Ante los diferentes brotes de corrupción en las entidades públicas del Estado Colombiano, en todos los niveles de organización y funcionamiento, en los cuales se han visto involucrados funcionarios públicos de todas las jerarquías y calidades dentro de la administración pública (un fenómeno de destape de corrupción sin precedentes en el Estado Colombiano), que han causado una grave afectación al erario público, con detrimento en los niveles de calidad de vida y posicionamiento político desfavorable del Estado en el ámbito del comercio nacional e internacional; el gobierno de turno implementó a través del legislativo, una normativa encaminada a prevenir, sancionar y castigar las conductas desviadas de los servidores públicos y las personas naturales y jurídicas de derecho privado que menoscaban los recursos de la nación.
Con la expedición de la Ley 1474 de 201194, se establecieron medidas notablemente rigurosas en relación con la responsabilidad de los servidores públicos en los diferentes órdenes de operación de la administración pública. En materia de contratación estatal, se ampliaron las responsabilidades para los ordenadores del gasto, los supervisores e interventores. Adicionálmente, se constituyeron sanciones de mayor alcance, responsabilidad y sancionabilidad para los funcionarios públicos competentes que intervienen en el desarrollo de los procesos contractuales de las entidades públicas.
94 Ley 1474 de 2011. Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C. el 12 de julio de 2011. Publicada en el Diario Oficial No. 48.128 de 12 de julio de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.
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Con estos lineamientos, se introduce un aspecto de notable relevancia y trascendencia en la contratación estatal de las entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, pues en la etapa contractual –se entiende por etapa contractual-, la etapa durante la cual se suscribe el contrato, se ejecuta y se liquida -es decir el tiempo de la ejecución del objeto contractual- somete también al régimen de la Ley 80 de 1993, a las entidades no sometidas a él, es decir, a las entidades que se conocen y que se han estudiado en lo precedente como regímenes especiales – en materia contractual sometidas al derecho privado con las excepciones incluidas en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. Cita la norma:
Artículo 95. APLICACIÓN DEL ESTATUTO CONTRACTUAL. Modifíquese el inciso 2 del literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007, el cual quedará así:
En aquellos eventos en que el régimen aplicable a la contratación de la entidad ejecutora no sea el de la ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a esta ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato inter administrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad.
Bajo esta perspectiva, amplió los límites constitucionales y legales, especiálmente los regulados en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, que exigen por parte de las entidades sometidas a régimen especial, el cumplimiento de los principios constitucionales de la función pública en el desarrollo de los procesos contractuales, así como el sometimiento al control fiscal por parte de la Contraloría General de la República y el régimen de inhabilidades constitucionales y legales.
De igual manera, en relación con la responsabilidad disciplinaria; amplió el campo de acción de los sujetos disciplinables, la responsabilidad de los supervisores e interventores de los contratos y reguló algunos aspectos relacionados con la caducidad y prescripción de la acción disciplinaria.
En tal orientación, la aplicabilidad de la Ley 1474 de 2011 a los servidores públicos de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en materia de responsabilidad disciplinaria, está fundamentada en la normativa jurídica que le dio su existencia jurídica (allí contempla quienes son los funcionarios competentes para dictar normas y adelantar los procesos contractuales) y la del régimen disciplinario de los servidores públicos (Ley 734 de 2002).
El Código Disciplinario Único en su artículo 25, establece los destinatarios de la Ley Disciplinaria: “ARTÍCULO 25. DESTINATARIOS DE LA LEY DISCIPLINARIA. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se
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encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53. Sujetos disciplinables, del Libro Tercero de este código”.
En tal virtud, frente a la regulación normativa anticorrupción bajo estudio; las medidas disciplinarias para la lucha contra la corrupción establecidas en la Ley ibídem, aplican de la siguiente manera:
ARTÍCULO 1 INHABILIDAD PARA CONTRATAR DE QUIENES INCURRAN EN ACTOS DE CORRUPCIÓN. El literal j) del numeral 1 del artículo 8 de la ley 80 de 1993 quedará así:
Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la administración pública cuya pena sea privativa de la libertad o que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos ilegales, delitos de lesa humanidad, narcotráfico en Colombia o en el exterior, o soborno transnacional, con excepción de delitos culposos.
Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades en las que sean socias tales personas, a sus matrices y a sus subordinadas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas. La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término de veinte (20) años.
Por lo reseñado en capítulos anteriores, en relación con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, que aplica para el régimen de contratación de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, de conformidad con lo contemplado en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 y en los estatutos de la Universidad frente a las faltas disciplinarias en la contratación estatal, del Código Disciplinario Único; se evidencia que se amplió el campo de acción de la inhabilidad, en el sentido que abarca todos los delitos contra la administración pública, y aún, va mas allá: “O que afecten el patrimonio del Estado”. Lo que quiere decir, que cuando una persona natural haya sido declarada judicialmente responsable por cualquier delito que haya constituido afectación al patrimonio del Estado, está incurso en la inhabilidad prevista por la Ley para contratar con el Estado. Claro, la inhabilidad es muy severa y dista enormemente de la legislación anterior (anterior: 5 años; actual: 20 años).
La Ley objeto de análisis, en su Capítulo III, artículo 41 y siguientes, establece las medidas disciplinarias para la lucha contra la corrupción. En su artículo 44 se amplió el concepto de los sujetos disciplinables:
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SUJETOS DISCIPUNABLES. El artículo 53 de la Ley 734 de 2002, Quedará así:
El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.
Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.
Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos.
No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias.
Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva.
Lo anterior es una manifestación inequívoca del legislador, en aras de cobijar a los funcionarios públicos que desempeñan funciones públicas en todas las esferas de operación de la administración pública. La corta, pero amplia, clara y concisa descripción de “función pública”, “quienes administran recursos públicos”, es sin duda, un alcance general y concreto a los servidores públicos que atentan contra los fines de la función pública.
En su capítulo séptimo, disposiciones para prevenir y combatir la corrupción en la contratación pública, artículo 82 y siguientes establece un verdadero régimen de la supervisión y de interventoría de los contratos estatales.
ARTÍCULO 82. RESPONSABILIDAD DE LOS INTERVENTORES. Modifíquese el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así: Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y
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disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría.
Por su parte, los interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría.
Parágrafo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de esta ley.
ARTÍCULO 83. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.
La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.
La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.
Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades
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técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.
El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal.
Parágrafo Primero. En adición a la obligación de contar con interventoría, teniendo en cuenta la capacidad de la entidad para asumir o no la respectiva supervisión en los contratos de obra a que se refiere el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con independencia de la modalidad de selección, se pronunciarán sobre la necesidad de contar con interventoría.
Parágrafo Segundo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.
ARTICULO 84. FACULTADES y DEBERES DE LOS SUPERVISORES Y LOS INTERVENTORES. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.
Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.
Parágrafo 1. El numeral 34, del artículo 48 de la Ley 734 de 2000 quedará así:
No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento.
Parágrafo 2. Adiciónese la Ley 80 de 1993, artículo 8, numeral 1, con el siguiente literal:
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k) El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.
Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente.
Parágrafo 3. El interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del contratista, será solidariamente responsable con éste de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor.
Cuando el ordenador del gasto sea informado oportunamente de los posibles incumplimientos de un contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para salvaguardar el interés general y los recursos públicos involucrados, será responsable solidariamente con éste, de los perjuicios que se ocasionen.
Parágrafo 4. Cuando el interventor sea consorcio o unión temporal la solidaridad se aplicará en los términos previstos en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, respecto del régimen sancionatorio.
ARTICULO 85. CONTINUIDAD DE LA INTERVENTORÍA. Los contratos de interventoría podrán prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia. En tal caso el valor podrá ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.
Parágrafo. Para la ejecución de los contratos de interventoría es obligatoria la constitución y aprobación de la garantía de cumplimiento hasta por el mismo término de la garantía de estabilidad del contrato principal; el Gobierno Nacional regulará la materia. En este evento podrá darse aplicación al artículo 7 de la ley 1150, en cuanto a la posibilidad que la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.
En el régimen disciplinario de los servidores públicos, artículo 84 parágrafo 1, modificó el numeral 34, del artículo 48 de la Ley 734 de 2000:
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No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento”.
Se adicionó y amplió el tipo disciplinario, en el sentido de tipificar la conducta omisiva del servidor público; no solo en lo diréctamente relacionado con la ejecución del contrato; sino también, en relación con la denuncia de los actos de corrupción o cualquier acto o conducta que pueda poner en peligro la normal ejecución del contrato. Sin embargo, la introducción más importante en esta modificación, es la tipificación de la conducta para los “supervisores de los contratos” que antes no estaba tipificada. Solo aplicaba para los interventores de los contratos.
La mencionada responsabilidad 83 ibídem, “supervisión e interventoría contractual” establece que “(…) las entidades públicas están sometidas a vigilar permanéntemente la correcta ejecución del objeto contratado (…)”. Allí, no se hace distinción acerca de la naturaleza de la entidad, ni mucho menos regula lo relacionado con régimen general ó régimen especial de contratación. Por lo que está mandando el legislador una aplicación erga omnes para las entidades del Estado. Con ello, se encausa la responsabilidad de los funcionarios de la Universidad Distrital con competencia y responsabilidad para supervisar los contratos; a saber: El Rector de la Universidad o sus delegados cuando son designados algunos funcionarios de la Universidad, de conformidad con el artículo 28 del Estatuto General de la Universidad.
En el artículo 95 Modificatorio del inciso 2 del literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007. -Modalidades de selección. Contratación directa. Contratos interadministrativos-, se inserta lo que constituye el cambio más notable y de mayor trascendencia para la contratación de las entidades públicas sometidas a régimen especial en relación con los contratos interadministrativos que celebran las entidades sometidas a régimen especial, y de manera particular las universidades públicas. Indicaba la norma anterior:
c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Se exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de
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licitación pública o de selección abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente artículo.
En aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se trate de Instituciones de Educación Superior Públicas, caso en el cual la celebración y ejecución podrán realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales entidades, en concordancia con el respeto por la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política.
La norma en mención, establecía una excepción de la aplicación de Ley 80 de 1993 en la ejecución de los contratos interadministrativos a las entidades con régimen especial. Imponía solo la observancia de los principios constitucionales de la función pública, la selección objetiva y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley ibídem. Hacía claridad y salvedad la norma con las universidades públicas, otorgando una prerrogativa o prebenda sobre todas las demás: La celebración y ejecución de sus contratos se deben realizar de acuerdo a los estatutos de las universidades acatando el mandato constitucional del artículo 69 superior.
Al tenor del artículo 95 de la Ley 1474 de 2011, se aplica el estatuto contractual:
APLICACIÓN DEL ESTATUTO CONTRACTUAL. Modifíquese el inciso 2 del literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007, el cual quedará así:
En aquellos eventos en que el régimen aplicable a la contratación de la entidad ejecutora no sea el de la ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a esta ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato inter administrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad.
Con la inclusión de ésta modificación, en el tema de la contratación directa – interadministrativa-, se sometieron a todas las entidades públicas con régimen especial, a la aplicación de la Ley 80 de 1993 en el desarrollo y ejecución de los contratos. Desaparece la prerrogativa que existía para las universidades públicas en observancia de su autonomía universitaria. Sin embargo y como es la regla general en el derecho (de manera muy especial cuando existen intereses notables -vacas sagradas- persisten algunas salvedades y excepciones: “(…) Que la
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entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato inter administrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad”.
En todo caso, hay que dejar claridad, que la voluntad del legislador en este caso ha sido restringir las prerrogativas existentes de los regímenes especiales de contratación de las entidades públicas, yendo al límite, de quitar tales excepciones a las universidades públicas –entidades que antes estaban exceptuadas de manera expresa y especial-.
Además de las medidas anteriores, para prevenir, sancionar y penalizar la corrupción, la Ley objeto de análisis también estableció políticas institucionales y pedagógicas encaminadas a mitigar los diferentes factores de riesgo que pueden afectar la contratación pública:
ARTÍCULO 73. PLAN ANTICORRUPCIÓN y DE ATENCIÓN AL CIUDADANO. Cada entidad del orden nacional, departamental y municipal deberá elaborar anualmente una estrategia de lucha contra la corrupción y de atención al ciudadano. Dicha estrategia contemplará, entre otras cosas, el mapa de riesgos de corrupción en la respectiva entidad, las medidas concretas para mitigar esos riesgos, las estrategias anti trámites y los mecanismos para mejorar la atención al ciudadano.
El Programa Presidencial de Modernización, Eficiencia, Transparencia y Lucha Contra la Corrupción señalará una metodología para diseñar y hacerle seguimiento a la señalada estrategia.
Parágrafo. En aquellas entidades donde se tenga implementado un sistema integral de administración de riesgos, se podrá validar la metodología de este sistema con la definida por el Programa Presidencial de Modernización, Eficiencia, transparencia y Lucha Contra la Corrupción.
ARTÍCULO 81. SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE POLÍTICAS INSTITUCIONALES. El incumplimiento de la implementación de las políticas institucionales y pedagógicas contenidas en el presente capítulo, por parte de los servidores públicos encargados se constituirá como falta disciplinaria grave.
Conforme a lo anterior, las entidades deberán adoptar estrategias encaminadas a contrarrestar dichos fenómenos; estableciendo planes de acción encaminados a minimizar los trámites (política antitrámites), mecanismos de atención de quejas sugerencias y reclamos, publicación de los proyectos de inversión y garantizando la participación ciudadana en los procesos administrativos de la entidad (democratización de la administración pública).
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En tal orientación de la administración pública, se establece la sanción disciplinaria (falta grave) por el incumplimiento de la aplicación de las precedentes políticas institucionales y pedagógicas por parte de las entidades públicas.
Para concluir, el fundamento y tratamiento de la Ley 1474 de 2011, como mecanismo para fortalecer los ya existentes mecanismos de control anticorrupción, amplió e hizo más rigurosos los deberes, obligaciones y sanciones para los servidores públicos que administran las entidades del estado y que específicamente desempeñan, gestionan y promueven los procesos de contratación de las entidades públicas.
En lo relacionado con los regímenes especiales de contratación, limitó la prerrogativa que tenían las Universidades públicas para celebrar contratos interadministrativos y ejecutarlos conforme a sus estatutos (régimen del derecho privado). Ahora se tienen que ejecutar conforme a la normativa de la Ley 80 de 1993.
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7. CONLUSIONES
La contratación estatal en Colombia, es un proceso que está estructurado con una regulación normativa especial y extremadamente rigurosa. De igual manera, exige muchas ritualidades y solemnidades, para la celebración de los contratos que realizan las entidades públicas, sometidas al régimen de la Ley 80 de 1993. Las solemnidades exigen procedimientos de selección para garantizar el respeto por los principios de la función pública y los de la contratación estatal contemplada en la Ley ibídem; una regulación de publicación, un régimen de garantías, un régimen de proponentes, entre otros.
No obstante, la implementación de un conjunto normativo o “estatuto general de contratación”, existen entidades autónomas e independientes de carácter constitucional, legal y jurisprudencial; que están exceptuadas de contratar la adquisición bienes, servicios y obras por el estatuto general de contratación pública.
Dichas entidades gozan de autonomía administrativa, financiera y de ordenación del gasto. En tal virtud y de acuerdo a la naturaleza de su constitución legal, pueden dictar sus propios estatutos y contratar conforme a lo establecido en ellos, que en esencia está regulado por el derecho privado.
La contratación por medio de sus estatutos, exige la observancia y aplicación de los principios constitucionales de la función pública, el control fiscal por parte de la Contraloría General de la República y está sometido al régimen de inhabilidades e incompatibilidades constitucional y el de la Ley 80 de 1993.
Dentro de las entidades exceptuadas de contratar por la Ley 80 de 1993, se encuentran las universidades Oficiales del Estado. Éstas entidades Gozan de autonomía universitaria constitucional y legal que le otorgó la Ley de Educación Superior y que ha sido ratificada jurisprudencialmente por las altas cortes.
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La jurisdicción competente para conocer de las controversias que surgen en la contratación que celebran las universidades oficiales, está sometida a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta, que el carácter de aplicación de normas de derecho privado, no les quita la cualidad de ser contratos estatales, dada la naturaleza de las entidades contratantes: son establecimientos públicos y como tal, se comunican a través de actos administrativos.
La Universidad Distrital Francisco José de Caldas, estableció un Estatuto de Contratación, en el cual se estableció como regla general de aplicación el derecho privado, en virtud del fundamento legal citado en lo precedente.
En el proceso de selección y adjudicación de bienes y servicios por parte de los funcionarios de la universidad que tienen competencia para adelantar los procesos de contratación de la Institución, existe responsabilidad disciplinaria, en razón a la calidad de “servidor público” (que los hace destinatarios de Ley Disciplinaria) y a la naturaleza de la función desempeñada, cuando cumple con los requisitos de la tipificación de las faltas disciplinarias establecidas en el Código Disciplinario Único, en sus apartes de las faltas disciplinarias en la contratación estatal.
En virtud de la competencia para contratar y de delegación del Rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, los funcionarios o servidores delegados son responsables (los arriba citados) con respecto del asunto delegado (la competencia contractual), y esta responsabilidad es plena. Entonces, en los casos de delegación corresponde la responsabilidad al delegatario, exonerando de responsabilidad el delegante, de conformidad con el criterio constitucional establecido en el inciso segundo del artículo 211 de la Constitución Política de Colombia. Sin embargo, el criterio de la responsabilidad disciplinaria por parte de la Procuraduría General de la Nación en relación con el delegante y el delegatario, ha sido que es solidaria. Por lo que la responsabilidad del Rector de la Universidad, en los casos que delegue la competencia contractual, puede constituir un factor de riesgo para responder solidariamente con el delegatario, según la línea de acción del organismo de control disciplinario que exige en todo momento, que el delegante no se desprenda de la responsabilidad de supervisar y vigilar las actuaciones del delegatario, pudiendo siempre retomar la responsabilidad correspondiente.
Este concepto ha sido ratificado por la Corte Constitucional, confirmando la responsabilidad solidaria entre delegante y delegatario en la función administrativa, bajo la óptica, de que el delegante en ningún momento se desprende absolutamente de la función delegada. Debe existir siempre vigilancia y supervisión por parte del delegante al delegatario con respecto a la función delegada; pues ésta es la función que le permite reasumir la función delegada en cualquier momento, cuando observe anomalía en el desarrollo de la función
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delegada. En conclusión, el delegante nunca se desprende totálmente de la responsabilidad de su función. En consecuencia, el Rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, es responsable disciplinariamente por sus actuaciones y omisiones en calidad de representante legal actuando diréctamente o través de su delegado.
En correlación con lo anterior, es preciso advertir a los funcionarios delegatarios de la función contractual en la Universidad Distrital, que serán plenamente responsables por sus actuaciones, si se evidencia, extralimitación, omisión o infracción de las normas vigentes y que no solo serán disciplinariamente, sino que además responderán civil, fiscal y penalmente si la conducta lo amerita; además que pueden estar implicando a funcionarios que confiaron en ellos por sus capacidades, como el Rector u otro con facultad para delegar.
En materia procesal, la carga de la prueba recae sobre el Estado. En virtud de este principio probatorio sancionatorio disciplinario, corresponde al órgano de control disciplinario competente, la recopilación de las pruebas conducentes a establecer la responsabilidad del sujeto investigado.
La Ley 1474 de 2011, estableció una ampliación del estatuto anticorrupción, en el sentido de extender las inhabilidades e incompatibilidades, ampliar los sujetos disciplinables, las sanciones y las prerrogativas de todo orden sancionatorio en materia de administración pública – contratación estatal-.
El Estatuto Anticorrupción y su herramienta legal ibídem, constituyen las directrices que deben observar los funcionarios de la Universidad Francisco José de Caldas que tienen competencia para adelantar los procesos de contratación, en todas las etapas del proceso, y de manera muy especial en el proceso de selección de contratistas y adjudicación de contratos.
Si no existe tal observancia, en el desarrollo de los diferentes procesos contractuales por parte de los funcionarios de la Universidad, que adelantan los procesos contractuales, estarán sometidos a las sanciones contempladas en el mecanismo anticorrupción y en el Código Disciplinario Único.
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8. RECOMENDACIONES
Si bien existen regímenes especiales de contratación estatal en la administración y organización del Estado, en razón a la naturaleza de las funciones y el objeto de las entidades exceptuadas; siempre persiste la exigencia constitucional y legal de observar y aplicar los principios de la función pública, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y la supervisión fiscal por parte del órgano de control competente (Contraloría General de la República). Por lo que finalmente, obliga a las entidades exceptuadas a establecer estatutos que se rijan por el derecho privado, pero que a su vez respeten los principios arriba citados, haciendo de éstos en algunos casos, una vulgar copia (reducida claro está) de la Ley 80 de 1993.
La organización y acomodamiento del Estado, para supervisar y controlar un sin número de regímenes y entidades que tienen cada una su propia regulación, hace que se salga de las manos el control administrativo, fiscal, disciplinario y penal; pues el exceso de entidades autónomas e independientes conduce a la falta de control general.
Se puede ver claramente, lo incontrolable que puede parecer el flagelo de la corrupción en la contratación de las entidades sometidas al régimen general de contratación, muy a pesar de toda la regulación normativa de años, encaminada a prevenir y sancionar este tipo de conductas. Qué podemos pensar del control de la corrupción en las mencionadas entidades que tienen una autonomía e independencia que les permite contratar bajo su propia normativa (derecho privado).
Resulta entonces evidente y de pleno convencimiento, que la proliferación de autonomía e independencia en la organización del Estado, conduce a la promoción, despilfarro y defraudación del erario público, en detrimento del bienestar general de todos los colombianos.
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Es por ello, que esta “alcahuetería” denominada regímenes especiales de contratación, debe ser erradicada. En consecuencia, se debe unificar un Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en el que se incluyan a todas las entidades, indistintamente de su razón de ser o de la función encomendada.
Si de características especiales, de la naturaleza de la razón de ser de algunas entidades exige algún procedimiento especial, éste debe ser reglamentado en aquel estatuto. Es decir, si es necesario incluir un procedimiento de selección y adjudicación para cada entidad, se debe hacer; pero, dentro del Estatuto, que desde luego debe estar dotado de todos los mecanismos, requisitos y condiciones para garantizar la transparencia en la contratación pública que están establecidos en el actual régimen de contratación de la administración pública (Ley 80 de 1993 y su reglamentación).
En palabras del Doctor William Zambrano Cetina, en reciente conferencia de Derecho Constitucional en la Universidad Agraria de Colombia: “un mal diseño organizacional del Estado Constitucional, puede conllevar a la no eficacia de su aplicación pródiga de principios y valores de Carta Fundamental Constitucional”95.
La problemática reseñada, no será solucionada mediante la adopción de un Estatuto General de Contratación Pública cada vez más riguroso y conforme a lo precedente, que dé alcance y cubra todas las entidades del Estado; si las personas (seres humanos) que intervienen en los procesos de contratación no adoptan una postura moral y ética de respeto por los recursos públicos y de conciencia de desarrollo social, mediante el entendimiento, que de las buenas prácticas de la administración pública en el tema de contratación pública, se construyen las bases para construir la paz de la Nación Colombiana, en cuanto se garantiza el libre ejercicio de los derechos y libertades a los habitantes de Colombia.
Esta postura moral y ética de respeto por los recursos públicos, es necesario demandarla tanto de los servidores públicos como se expresó y de igual forma de los particulares que contratan con el Estado, pues cada día se observan alarmantes comportamientos de éstos, en el despilfarro de los recursos públicos, al confabularse con ese propósito.
“Los recursos del Estado son del pueblo y para el pueblo. No debemos permitir y tolerar que servidores públicos de todos los niveles y categorías; y personas
95 ZAMBRANO CETINA, William. Autonomía e independencia en la Constitución Política de 1991. En: Conferencia Derecho Constitucional “20 años de la Constitución Política de Colombia”. Ciclo de conferencias facultad de Derecho. Bogotá D.C.: Universidad Agraria de Colombia UNIAGRARIA, 2011.
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naturales y jurídicas de derecho privado, usurpen aquello que debe ser destinado a la construcción de un verdadero Estado Social de Derecho”.
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erratas Diario Oficial No. 40.944, de 12 de julio de 1993 “Para subsanar un error aparecido en el artículo 59 de la ley 31 del 29 de diciembre de 1992, cuya publicación se hizo en el Diario Oficial número 40.707 del lunes 4 de enero de 1993, se hace la siguiente aclaración: Página 7, primera columna, donde dice: “..2.1.2.2.14., 2.1.2.3.1., 2.1.2.3.30...”, debe leerse: “.. 2.1.2.2.14., 2.1.2.3.11., 2.1.2.3.30,..”,.”(sic). Fe de erratas: Diario Oficial No. 40.808, del 26 de Marzo de 1993 “Para subsanar un error aparecido en el artículo 66 de la Ley 31 del 29 de diciembre de 1992, cuya publicación se hizo en el Diario Oficial número 40.707 del lunes 4 de enero de 1993, se hace la siguiente aclaración: Página 7, segunda columna, donde dice:” .. 7a. de 1973, excepto el parágrafo del artículo 5o. de la Ley 21 de 1963”, debe leerse: “.. 7a. de 1973, excepto el parágrafo del artículo 5o., el artículo 5o. de la Ley 21 de 1963”“. (sic)COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 80 de 1993. Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C. el 28 de octubre de 1993. Publicada en el Diario Oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.
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