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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
ESCUELA ACADEMICA POFESIONAL DE DERECHO
PLAN DE TESIS:
INVESTIGADORA: DAMIAN GUTIERREZ, Issela Joanne
CATEDRATICA : ABOG. QUISPE TAYPE, Mariela
FECHA DE INICIO:
FECHA DE CULMINACION:
HUANCAVELICA- PERU
2013
INDICE
“LA REGULACION DE LOS DERECHOS DEL CONCEBIDO COMO SUJETO DE DERECHO”
UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS
Portada
Índice
Resumen
Introducción
CAPITULO I
PROBLEMA
1.1. Planteamiento del Problema
1.2. Formulación del Problema
1.2.1 Problema General
1.2.2. Problema Específico
1.3. Objetivos
1.3.1. Objetivos General
1.3.2. Objetivos Específicos
1.4. Justificación
CAPITULO II
MARCO TEORICO
2.1. Antecedentes
2.2. Bases teóricas
2.2.1 Sujeto de Derecho
2.2.1.1. Definición
2.2.1.2. Clasificación
2.2.1.3. Capacidad Jurídica
2.2.2. El Concebido
2.2.2.1. Definición
2
2.2.2.2. Evolución Histórica
2.2.2.3. Concepción: Inicio de la vida
2.2.2.4. Teorías sobre el inicio de la vida
2.2.3. Marco Jurídico
2.2.3.1. A nivel internacional
2.2.3.2. A nivel nacional
2.2.3.3. Legislación comparada
2.3 Hipótesis
2.3.1. Hipótesis General
2.3.2. Hipótesis Específicos
2.4 Identificación de Variables
2.4.1 Variable Independiente
2.4.2. Variable Dependiente
CAPITULO III
METODOLOGIA DE LA INVESTIGACION
3.1. Ámbito de estudio
3.2. Tipo de Investigación
3.3. Nivel de investigación
3.4. Población, muestra
3.5. Técnicas e instrumentos de recolección de datos
3.6. Procedimiento de recolección de datos
3
4
A nuestro bebe que entre todos sus ángeles,
Dios escogió el mejor pedacito de vida, hará
que pronto llegue a nuestro hogar.
CAPITULO I
PROBLEMA
1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La dignidad humana, así calificada, es cuidadosamente diferenciada de la
dignity del lenguaje constitucional norteamericano, donde el término asume
una connotación exquisitamente subjetiva, cuyo contenido sustancial es
definido por el individuo en particular, y deviene así una manifestación del
súper principio de los (solos) sujetos competents. En cambio, la acepción
latina de la dignidad que tiene connotación objetiva y una extensión limitada,
que permite referirla a cualquier ser humano sensible o no sensible, capaz o
incapaz de entender y querer, ya nacido o nasciturum, y que ninguno puede
arbitrariamente desechar.
El derecho a la vida que corresponde al concebido fue, seguramente, uno de
los temas que llamo la atención y llevo al legislador a brindarle protección,
equiparándolo a la persona ya nacida en algunos códigos civiles y en otros
prefiriendo calificarlo de acuerdo a necesidades prácticas que facilitaron la
conjugación de un determinado sistema jurídico.
Al respecto Carlos Fernández Sessarego,(2009:04) señala “conviene insistir
en la distinción lingüística entre “sujeto de derecho” y “persona”, aunque en
ambos casos se orienta siempre a un mismo ente como es el ser humano,
nos facilita resolver a nivel formal- normativo la atribución de la categoría de
5
“sujeto de derecho” a diversas manifestaciones de la vida humana no
designadas o conocidas en nuestra doctrina o legislación bajo la palabra
“persona”.
Como se sabe, en el Perú, el concebido es considerado sujeto de derecho;
negándole así la condición de persona. Ante esta postura es el mismo
Sessarego, que manifiesta “el nasciturus no es aun persona natural ya que
no se ha producido el hecho determinante del nacimiento, sin que por ello
deje de ser vida humana. El concebido no es aun persona: es un sujeto de
derecho distinto y autónomo, un centro de referencia de derechos desde el
instante de la concepción y hasta el nacimiento.
Estimamos innecesario recurrir a la ficción o fingimiento que adopta el código
civil de 1936 en tanto “el concebido es una realidad distinta y previa a la
persona natural”, para posteriormente desligarse de lo afirmado y
referir2009:13) “desde la concepción estamos frente a una persona
humana y no solo a partir del hecho del nacimiento que marca un instante en
el curso de la vida del ser humano”.
Al respecto Donato Busnelli, Francesco citado por Alberto Gonzales Cáceres,
(2008:139) señala: “A esta orientación pandectista alemana que negaba a
algunos hombres en particular la capacidad jurídica, se puede contraponer
aquella que un autorizado romanista (Piarengo Catalano) ha identificado
como orientación de la “tradición ibérica”, y que difundiéndose sobre todo en
el continente latinoamericano. Ha inspirado una concepción, por así decir
“naturalista” del nasciturum, definido como persona por nacer. Quizás
puede sorprender, pero ciertamente es significativo el enfoque del
monumental código argentino de Vélez Sarsfield de 1871: allí afirma el
principio que “ todos los entes que presentasen signos característicos de
humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes (artículo 51), para
después agregar, iniciando la disciplina de las personas antes del
nacimiento, a la cual son dedicados quince artículos que “desde la
concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas
(artículo 70).
6
1.2 FORMULACION DEL PROBLEMA
1.2.1 Problema General
¿La regulación del Concebido como sujeto de derecho en el Código
Civil Peruano vigente garantiza el goce de sus derechos como
persona?
1.2.2 Problema Específico
¿Cuáles fueron las causales que determinaron que el concebido
sea considerado sujeto de derecho en el Código Civil Peruano
vigente?
1.3 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACION
1.3.1 Objetivo General
Determinar si la regulación del Concebido como sujeto de derecho
en el Código Civil Peruano vigente garantiza el goce de sus
derechos como persona.
1.3.2 Objetivos Específicos
Describir y explicar los fundamentos del Código Civil Peruano
vigente que otorgaron al concebido la categoría de sujeto de
derecho.
1.4 JUSTIFICACION
Con la fecundación se da inicio a todo un proceso continuo, no hay nada
discontinuo.
Así pues la biología demuestra que ese embrión es un individuo de nuestra
especie desde el primer momento y, si es ¿individuo humano, como no
podría ser persona humana? Desde la fecundación disfruta de una vida que
no es de su padre ni de su madre, es un nuevo ser humano que solo
necesita tiempo y alimento para convertirse en adulto, y como llagaría a ser
humano si no hubiera sido desde el primer minuto; y si es humano es tan
persona como nosotros pues comparte nuestra misma naturaleza. Esa
naturaleza no se adquiere ni disminuye gradualmente ni se pierde por
enfermedad, accidente o discapacidad. Las capacidades físicas intelectuales
pertenecen a la persona.
El articulo 2 numeral 1) de la Constitución Política de 1993 consagra el
derecho a la vida y en particular considera al concebido como sujeto de
7
derecho en todo en cuanto le favorece, de esta manera dicho precepto
recoge el enunciado contenido en el artículo 3 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos y el artículo 4 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, sin embargo el reconocimiento a la luz de los principios
garantistas que establecen los referidos convenios y la legislación nacional,
ponen en resalto el desarrollo de sus postulados sobre tutela jurídica de la
vida humana, generalmente a partir de la persona en su condición de ser
socialmente constituido, dejando el tema de protección a los derechos del no
nacido a merced de la interpretación den que pueda asignar el operador
jurídico a partir del desarrollo de los conocimientos médicos y científicos, lo
cual abre la puerta a una diversidad de criterios que delinean su derrotero
acorde con la evolución de la ciencia médica.
La presente investigación pretende dar a conocer las incoherencias que
existen en nuestro ordenamiento jurídico sobre la regulación del concebido,
trabajo que pretende justificarse en la teoría que difundiéndose sobre todo en
el continente latinoamericano, ha inspirado una concepción, por así decir
“naturalista” del nasciturum, definido como persona por nacer.
8
CAPITULO II
MARCO TEÓRICO
2.1 ANTECEDENTES
2.1.1 A Nivel Internacional
No se encontraron trabajos que se ajusten al tema en debate.
2.1.2 A Nivel Nacional
Sobre el trabajo en específico, a nivel nacional los únicos escritos
giran de manera general sobre comentarios hechos al Código Civil y
citan de una manera muy breve el artículo primero dedicado al
concebido.
2.1.3 A Nivel Local
Con relación al tema que suscita la presente investigación no se han
realizado trabajos de esta naturaleza; si bien es cierto el tema del
concebido ha sido y es tratado con mucha frecuencia, no encontré
trabajos que enfoquen al concebido como se realiza en la actual
investigación.
9
2.2 BASES TEORICAS
2.2.1 Sujeto de Derecho
Partimos de la concepción de que el Derecho es un producto cultural,
es creación del ser humano para facilitar las relaciones intersubjetivas
entre los pertenecientes a una comunidad, por ello afirmamos que el
actor principal del Derecho es el ser humano. Es el principio y el fin del
Derecho. Siendo así, aun cuando se requiera de precisiones
normativas, es indispensable recoger dicha realidad. Pero, ¿Qué
significa ser sujeto de derecho? Significa tener la aptitud para adquirir
derechos y asumir obligaciones. Sujeto de derecho es el ser humano,
individual o colectivamente considerado, a quien se le concede la
aptitud para adquirir derechos y obligaciones.
2.2.1.1 Definición:
Sujeto de Derecho es un centro de imputación de derechos y
deberes, adscribible, siempre y en última instancia a la vida
humana.1
2.2.1.2 Clasificación:
En el libro primero del Código Civil, denominado Derecho de
las Personas, se contemplan, cuatro tipos distintos de Sujeto
de Derecho, a saber:
El Concebido
Las personas individuales, denominadas por el Código
Civil como personas naturales
Las personas colectivas a las cuales el Código Civil llama
personas jurídicas.
Las organizaciones de personas no inscritas.
2.2.1.3. Capacidad Jurídica:
Al definir al sujeto de derecho como aquel que tiene la aptitud
para adquirir derechos y obligaciones, va implícito que debe
estar dotado de capacidad jurídica. No existe sujeto de
1 Espinoza Espinoza Juan. Derecho de las personas. Editorial. Rodhas. Lima, 2008, p.3
10
derecho que carezca de capacidad de goce; ser sujeto de
derecho implica – necesariamente- estar dotado de capacidad
de goce, que no viene a ser más que la aptitud para adquirir
derechos y asumir obligaciones. Al estudiar al sujeto de
derecho, va implícito al estudio de la capacidad de goce, por
ser consustancial a aquel.
“La capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de
situaciones jurídicas y la capacidad de ejercicio es la aptitud
para ponerlas en actuación. Ambas constituyen el momento
estático y dinámico de la categoría jurídica denominada sujeto
de derecho”.2
2.2.2. El Concebido
2.2.2.1. Definición:
Para arribar a una definición de concebido, es preciso
señalar que la doctrina se refiere al nasciturus, como
expresión genérica, entendido como el que habrá de nacer.
Como especies de esta expresión genérica se omprende al
concepturus o concebido y al concepturus (el que habrá de
ser concebido)
En consecuencia, mientras el concebido es una realidad
biológica y jurídica, el concepturus es una ficción jurídica. El
concebido es el ser humano antes de su nacimiento, si bien
dependiente biológicamente de la madre, constituye una
individualidad genética.
2.2.2.2. Evolución Histórica:
2.2.2.2.1. El Concebido en el Derecho Romano
En los albores del derecho romano, los juristas
que recién comenzaron a sedimentar la
jurisprudencia, entendida por JUSTINIANO como
aquella que distinguía lo justo de lo injusto, se
preocuparon por aquel “qui in utero est”. Los
romanos le negaron al concebido la categoría de
2 Espinoza Espinoza. Juan. Derecho de las personas. Editorial. Rodhas. Lima, 2008, p.591
11
sujeto de derecho, porque para ellos, solo la
persona podía adquirirla, debiendo cumplir, para
tal efecto, los siguientes requisitos:
a) Status Libertae: El cual estaba determinado por
la situación de libertad del romano, en
contraposición de aquella otra, que era de la
esclavitud.
b) Status Civitatis: El cual recaía, única
exclusivamente, en el ciudadano romano, al que
se le aplicaba el jus civils, en contraprestación a
los ciudadanos no romanos, los cuales eran
protegidos por el jus Gentium.
c) Status Familiae: El cual era otorgado solo al
pater familias, es decir, el jefe de familia, que
absorbia todos los derechos personales y
patrimoniales de los miembros del domus, vale
decir, del hogar.
A sensu contrario, de no reunirse todos los
requisitos, el hombre carecía de caput, o sea,
capacidad. Dentro de este orden de ideas, no
podía considerarse ala concebido como sujeto
de derecho a nivel formal.
El gran aporte de los romanos radica en el
hecho de atribuir ciertos derechos al que está
por nacer.
Aparentemente solo estaban protegidos los
derechos patrimoniales del concebido en el
antiguo derecho romano, pero ello no es cierto,
y esto lo vemos en las normas que determinan
el status libertae de los hombres, porque, si bien
de una mujer esclava, que concebía siendo
libre, nacía un hijo libre. Es más, bastaba que la
mujer esclava hubiera estado en libertad en
cualquier momento de su gestación, para que el
12
concebido tuviera el derecho a nacer libre.
Vemos pues, que algunos de los derechos
personales del concebido estaban protegidos
por el derecho romano, aunque sea de manera
indirecta.
2.2.2.2.2 Influencia del Cristianismo:
Frente a la primitiva idea dominante, que fue
representada por la Ley de las Doce Tablas,
que mandaba a matar a los niños mal
formados, el cristianismo, en sus indicios
sostuvo que la divinidad creaba el cuerpo y
después la dotaba de un “alma”.
Se decía que a los 40 días de la concepción,
esta era infundida en el caso de que el embrión
fuera masculino y 80 días si era femenino.
Posteriormente, evoluciona este pensamiento y
se piensa que tanto el cuerpo como el alma
surgen inmediatamente con la concepción, por
lo tanto, el concebido no nacido está protegido
por el quinto mandamiento “no mataras”, el cual
no hace distinción entre el hombre nacido y el
no nacido. Así tenemos que el Código
Canónico en su canon 1398 expresa que
“Quien procura el aborto, si este se procede,
incurre en excomunión latae sententiae”.
2.2.2.3. Concepción: Inicio de la Vida:
Tema de extraordinaria trascendencia y actualidad es el
determinar el inicio de la vida humana; desde que
momento estamos frente a un concebido, para poder
protegerlo y considerarlo como sujeto de derecho.
¿Cuándo Comienza la vida?, es una pregunta de cuya
respuesta dependerá la protección del sistema jurídico u,
por ende, muchos temas tendrán que ser replanteados y,
por otro lado, es preciso reconocer la presión que han
13
originado los avances de la ciencia y la tecnología,
específicamente, en el campo de la biología y la
medicina, donde probablemente con una concepción
tradicional dichos avances se verían obstaculizados. Sin
embargo, de por medio se encuentra el ser humano,
principio y fin del derecho, premunido de dignidad, todo lo
cual determina que es un fin en sí mismo, jamás medio
para nada, ni siquiera puede ser objeto de
experimentación, aun cuando los propósitos puedan ser
considerados loables.
2.2.2.4. Teorías sobre el Inicio de la Vida:
Existen hasta tres teorías de dar una explicación al tema
del inicio de la vida humana, de las cuales ya nos hacía
referencia el maestro Fernández Sessarego.3
Teoría de la Concepción:
Para esta teoría, la vida humana comienza con la
concepción, entendida como la unión del
espermatozoide masculino con el ovulo femenino,
que se plasma a las pocas horas de la relación
sexual. En este sentido, cualquier determinación que
se adopte después de la relación sexual, podría ser
considerada como un atentado contra la vida del ser
humano. Los partidarios de esta teoría señalan que
los últimos descubrimientos de la biología ratifican
sus postulados, en el sentido de que penetrado el
ovulo por el espermatozoide surge una nueva vida,
distinta a la madre, con un patrimonio genético único,
irrepetible, auto gobernado por el mismo embrión, sin
que exista otro momento en su evolución, como
para poder postergar la certeza de que tal formación
es vida humana.4
3 Ver sus obras, Derechos de las Personas. Editorial Studium; Nuevas tendencias en el derecho de las personas. Editorial de la Universidad de Lima
14
Es conveniente aclarar que la concepción no debe
confundirse con la fecundación. La fecundación es el
primer instante con el que se inicia el ciclo vital, que
ocurre cuando el espermatozoide penetra el ovulo,
por lo que la concepción es el resultado de dicho
primer momento, dentro del proceso del inicio de la
vida. Sin embrago, este primer momento
fecundación-concepción es tan rápido que la
fecundación implica la concepción instantánea.5
Nuestro Código Civil, apoyado en la doctrina de la
Iglesia Católica, adopta –expresamente- esta
posición, al señalar en el artículo primero que la vida
humana comienza con la concepción. Fernández
Sessarego, se convirtió en el principal defensor de
este planteamiento, cuestionando la teoría de la
anidación, a pesar de reconocer que de ser humano,
genéticamente, solo se podría hablar cuando se
produce su individualización, es decir, cuando
adquiere las propiedades de unicidad y unidad, lo
que produce al concluir la anidación, que ocurre a los
14 días a partir de la fecundación. Sin embrago, la
distinción entre vida humana y ser humano, que
propugnan los partidarios de la teoría de la
anidación, que reconocen- qué duda cabe- que antes
de los 14 días se trataría de vida humana, pero no es
un ser humano propiamente dicho, el jurista peruano
la considera intrascendente, por cuanto la vida
pertenece al ser humano y no a otro ser de distinta
naturaleza.6
Dos principales objeciones se plantean a esta
posición: la primera, estrictamente biológica, y
4 Martinez, Stella Maris. Manipulación genetica y Drecho Penal. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1994, p 77.5 Varsi, Enique.Derecho genético. 4ª edición. Grijliey,, Lima,2001, p.916 Fernandez Sessarego, Carlos. Nuevas tendencias en el Derecho de las Personas. Publicaciones de la Universidad de Lima, 1990, p. 77
15
obedece al hecho de que se presente como un solo
instante lo que es un proceso. La segunda, surge de
la determinación si el cigoto es o no un ser humano.
Es indudable que el cigoto contiene la esencia, la
naturaleza de la raza humana; su dotación genética
solo es compatible con la de cualquier individuo de la
especie humana. Sin embrago, para algunos,
reconociendo que el cigoto es material celular
humano vivo y, por lo tanto, merece protección, ello
no nos puede llevar a considerarlo como una especie
de hombre en miniatura.7
Fernández Sessarego, ponente del Libro I del Código
Civil Peruano, agudamente precisa que: “Si recién en
la anidación apareciese un nuevo ser no se explique
qué clase de ser es aquel que, surgiendo en el
momento de la concepción o fecundación, existe en
el cuerpo de la madre hasta su implantación en el
útero. ¿Sería acaso, una pepita de oro, una pepita de
algodón, un árbol de algarrobo o un corderito?8
Teoría de la Anidación:
Esta teoría señala que la vida humana recién puede
considerarse a partir del momento en que el
embrión se fija en el útero de la mujer, es decir,
cuando se anida en él, y este es un fenómeno que
recién se produce a los 14 de días de la relación
sexual, cuando se produce la unión del
espermatozoide masculino con el ovulo femenino.
De estudios realizados se llega a la conclusión que,
de todos los pres embriones (cigoto) que se
generan, solo el 50% se adhieren al útero materno,
perdiéndose el resto. Otras investigaciones han
determinado que solo el 42 % se implanta, y otros
7 Martínez, Stella Maris. Ob. Cit, p. 788 Fernández Sessarego, Carlos. “Protección jurídica del concebido”. Ob. Cit, p 42.
16
que señalan que las dos terceras partes de los
óvulos fecundados se pierden antes de la
implantación.
Ello lleva a sostener a los partidarios de esta teoría,
que mientras no se produzca, que mientras no se
produzca el fenómeno de la anidación, la vida es
solo una posibilidad, no una realidad concreta, que
si es lo es cuando el cigoto e fija en el útero. En
todo caso, reconociendo que se trata de
posibilidades de vida, recién con la anidación es
signo de protección el embrión.
Las ideas predominantes que se generan como
consecuencia de la anidación son la
individualización que viene avalada con dos
propiedades: la unicidad (ser único e Irrepetible) y
la unicidad (ser una sola cosa). Como quiera que
antes del décimo cuarto día, podrían presentarse
una serie de fenómenos que no se traducen en la
individualización, ello no puede ser tomado en
cuenta en lo que refiere a considerar que nos
encontramos ante un ser humano, ni mucho menos
que hay que protegerlo. Recién a los 14 días,
finalizada la etapa de la anidación, es que se puede
tener la certeza no solo de la individualización, sino
de la seguridad de su posterior desarrollo.
Las principales objeciones que se hacen a esta
teoría es el de confundir la individualidad con la
indivisibilidad. Velayos Santa María, señala: “al
decir que un individuo humano no lo es si se puede
dividir, se está confundiendo individualidad con
indivisibilidad (…)” En todo caso, siempre habrá una
individualidad con una potencialidad de divisibilidad
cada vez menor, lo que no invalida que en todo
momento, antes y después de una división son
17
separación de células, se pueda hablar de
individuos/individuos”.9
Teoría de la formación del Sistema Nervioso
Central
En los últimos años ha surgido una nueva teoría que
trata de darnos una explicación respecto al inicio de
la vida humana, haciéndola coincidir con la formación
del sistema nervioso central, esto es, la formación
del cerebro. En este instante que se inicia la
traslación de la información genética al sistema
nerviosos central, lo que constituye una verdadera
instancia diferenciadora.
“En estos momentos aparecen los rudimentos de lo
que será la corteza cerebral por lo que recién con la
presentación de la llamada línea primitiva o surco
neural estaríamos frente a un ser viviente que, más
allá de su composición genética, tiene una pauta
selectiva específicamente humana”.10 La actividad
eléctrica del cerebro recién se presenta al cabo de 8
semanas desde la fecundación, por lo que recién
puede estimarse que se ha iniciado loa vida humana.
Fernández Sessarego cuestiona esta posición,
señalando que “la afirmación que hace diferir la
aparición de la vida humana hasta la producción de
dicho fenómeno (se refiere a la formación del
sistema nerviosos central, cerebro) carece de
consistencia si es que, tal como lo hemos sostenido,
la vida humana es proceso continuo desde la
fecundación, en que se da toda la información
genética necesaria que lleva indefectiblemente a la
formación del ser, hasta la muerte, salvo que se
presentasen alteraciones de cualquier índole que
interfieran dicho proceso”11
9 Citado por Varsi, Enrique.Ob.Cit., p.10110 Martinez, Stella Maris. Ob.Cit, P. 68.11 Fernández Sessarego, Carlos. Ob. Cit, p. 68.
18
Alberto Vásquez Rios 12 nos presenta las siguientes
teorías:
La teoría de la Portio Mulieris:
En el Derecho Romano, el concebido era
considerado como una parte de la madre, “antes del
alumbramiento el feto es parte de la mujer o de sus
entrañas (Digesto, Libro XXV. Título IV, Ley1, p 1)”.
Valencia Zea agrega, “que es la más noble porción
de la vida y del cuerpo de la madre”. Sin embrago
esta teoría ha sido superada en el tiempo no solo por
haberse reprimido en el Derecho Penal el aborto
como figura delictuosa sino, de acuerdo con el
Derecho Canónico, inherente a las creencias
cristianas, el mandamiento “no matar” lleva implícito
la protección de la concepción, considerando el
aborto como quebrantamiento de la ley mosaica.
La teoría de la Personalidad
El art. 70 del Código Civil Argentino establece que,
“desde la concepción en el seno materno comienza
la existencia de las personas y antes de sus
nacimiento puede adquirir algunos derechos, como si
ya hubiese nacido. Esos derechos quedan
irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el
seno materno nacieran con vida, aunque fuere por
instantes después de estar separados de su madre”.
La Teoría de la Concepción
Esta teoría considera al concebido como un sujeto
de derecho, el concebido todavía no es una persona
humana porque todavía no ha nacido, pero si un
12 Vasquez Rios Alberto. Derech de las Pèrsonas. Editorial San Marcos, 2005, p. 80
19
sujeto de derecho, como tal un centro de referencia
de derecho.
2.2.3. Marco Jurídico:
2.2.3.1. A Nivel Internacional
2.2.3.1.1. Declaración Universal de los Derechos
Humanos
Artículo 3.- Todo individuo tiene derecho a la
vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.
Aprobada por Resolución Legislativa N° 13282 del
15 de diciembre de 1959.
2.2.3.1.2 Convención Americana sobre los Derechos
Humanos (Pacto San José de Costa Rica)
Articulo 4.- Derecho a la Vida:
1) Toda persona tiene derecho a que se respete su
vida. Este derecho está protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepción.
Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente. Aprobado por Decreto Legislativo
22231 el 11 de julio de 1978.
2.2.3.2. A Nivel Nacional
2.2.3.2.1. Constitución Política del Perú
Artículo 1.- Defensa de la persona humana:
La defensa de la persona humana y el respeto de
su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado.
Artículo 2.- Derechos fundamentales de la
persona.
Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral,
psíquica y física y a su libre desarrollo y
bienestar. El concebido es un sujeto de derecho
en todo cuanto le favorece.
20
2.2.3.2.2. Código Civil Peruano
Para el Código Civil Peruano de 1936 existía una
identificación entre el concepto de persona y sujeto
de derecho, de tal suerte que los únicos sujetos de
derecho eran las personas, natural y jurídica; no
existía otros sujetos de derecho, conservándose la
concepción tradicional de persona que era el ser
humano a partir de su nacimiento con vida. El
concebido era protegido, pero a partir de asumir la
ficción de considerarlo como nacido para todo lo
que le favoreciera, asimilándolo de esta forma al
sujeto de derecho persona natural. No había un
tratamiento directo y real del concebido.
De otro lado, tampoco se reconocía jurídicamente la
existencia de agrupaciones humanas que no fueran
personas jurídicas, siendo en la realidad social –
cada vez con más fuerza- aparecían agrupaciones
humanas vinculadas por finalidades determinadas,
que entablaban relaciones jurídicas, que para el
mundo del Derecho no existían, no eran sujetos de
derecho. Estaban condenados a la informalidad
total.
Los legisladores del código Civil de 1984,
reconociendo estas dos realidades, afrontan el
tratamiento directo tanto del concebido como del
conjunto de personas que actúan como si fuesen
personas jurídicas, pero no lo son, por no estar
inscritas, a los que denominaremos como entes no
personificados. Al otorgarles un tratamiento directo,
mantienen los conceptos de persona natural y
persona jurídica, por los que creativamente los
consideran sujetos de derechos sin ser personas.
21
Así, el actual código Civil de 1984 considera cuatro
sujetos de derecho: el concebido, la persona
natural, la persona jurídica y los entes no
personificados, de tal suerte que toda persona es
sujeto de derecho, pero no todo sujeto de derecho
es persona.
Articulo 1.- Sujeto de Derecho:
La persona humana es sujeto de derecho desde su
nacimiento. La vida humana comienza con la
concepción. El concebido es sujeto de derecho por
todo cuanto le favorece. La atribución de derechos
patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.
2.2.3.2.3. Código de Niños y Adolescentes
Título Preliminar:
Articulo I.- Definición:
Se considera niño a todo ser humano desde su
concepción hasta cumplir los doce años de edad y
adolecente desde los doce hasta cumplir los
dieciocho años de edad.
El Estado protege al concebido para todo lo que le
favorece. Si existiera duda acerca de la edad de
una persona, se le considerara niño o adolecente
mientras no se pruebe lo contrario.
Artículo IV.- Capacidad:
Además de los derechos inherentes a la persona
humana y al adolecente gozan de los derechos
específicos relacionados con su proceso de
desarrollo. Tiene capacidad especial para la
relación de los actos civiles autorizados por este
código y demás leyes.
22
La ley establece las circunstancias en que el
ejercicio de estos actos requiere de régimen de
asistencia y determina responsabilidades.
Libro Primero
Derecho y Libertades
Capítulo I
Derechos Civiles
Articulo 1.- A la vida e integridad
El niño y el adolecente tienen derecho a la vida
desde el momento de la concepción.
El presente código garantiza la vida del concebido,
protegiéndolo de experimentos y manipulaciones
genéticas contarías a su integridad y a su desarrollo
físico y mental.
2.2.3.3. Legislación Comparada
2.2.3.3.1. Código Civil Argentino
El código Civil Argentino de 1869, inspirado en el
proyecto que elaboraba TEXEIRA DE FREITAS,
considera al concebido como persona por nacer. El
capítulo concerniente a las personas por nacer en
este código tiene como antecedentes al Código
Austriaco (artículo 22), el código Prusiano (numeral
10 de la parte I, Tit.1), y el de Louisiana (artículo 29).
El numeral 70 del mencionado cuerpo de leyes,
señala lo siguiente: “Desde la concepción en el seno
materno comienza la existencia de las personas; y
antes de su nacimiento pueden adquirir algunos
derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos
23
derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los
concebidos en el seno materno nacieran con vida,
aunque fuera por instantes después de estar
separados de su madre”.
2.2.3.3.2. Código Civil Alemán
El BGB en su primer numeral, a la letra dice: “La
capacidad jurídica del hombre comienza con el
nacimiento”. Sin embargo, el artículo 1923 de este
código establece, en su segunda parte, lo siguiente:
“… quien no vivía al tiempo de la muerte del
causante, pero estuviese ya concebido vale como
nacido antes de la muerte a del causante”. En
atención a llo, se sostiene que “hay que admitir que
se debe considerar como sujeto actual al concebido
no nacido para el caso de que nazca posteriormente,
o sea que esté dotado de una capacidad jurídica
limitada para el caso de nacer”. Así este sector de la
doctrina alemana, sin quererlo, le otorga cierta
subjetividad al concebido.
2.2.3.3.3. Código Civil Italiano
El código Civil Italiano de 1942 en su primer
numeral establece lo siguiente:
“La capacidad jurídica se adquiere desde el
momento del nacimiento. Los derechos que la ley
reconoce a favor del concebido están subordinados
al evento de su nacimiento”.
Respecto al concebido a la doctrina italiana, existen
dos vertientes, una que le otorga subjetividad y otra
que se le niega. El 22 de mayo de 1978 se
promulga en ese país una ley sobre la tutela social
de la maternidad y de la interrupción voluntaria del
24
embarazo (entendiéndose aborto) dentro de los
primeros 90 días de la concepción.
Un sector autorizado de la doctrina admite la
categoría de sujeto de derecho del concebido. No
obstante a ello, existen discusiones en torno al
tratamiento jurídico de su capacidad. Así se
observa que: “el problema de la tutela constitucional
del interés del concebido a existir no puede
igualmente ser negado sobre la base de la
negación de su calidad de persona”.
2.2.4.4.- Definición de Términos Básicos
1.- Sujeto de Derecho.- Significa tener la aptitud para adquirir derechos y asumir
obligaciones.
2.- Concepción.- Entendida como la unión del espermatozoide masculino con el
ovulo femenino, que se plasma a las pocas horas de la relación sexual.
3.- El Concebido.- Entendido como el que habrá de nacer
4.- La Anidación: La vida humana recién puede considerarse a partir del
momento en que el embrión se fija en el útero de la mujer, es decir, cuando se
anida en él, y este es un fenómeno que recién se produce a los 14 de días de la
relación sexual, cuando se produce la unión del espermatozoide masculino con
el ovulo femenino.
2.3. Hipótesis
2.3.1. Hipótesis General
Si el código civil peruano vigente otorga al concebido la categoría de
sujeto de derecho entonces no se garantiza el goce de sus derechos
como persona.
2.3.2. Hipótesis Específicos
25
El hecho de que el código Civil Peruano vigente otorgue la
categoría de sujeto de derecho al concebido está dado por la
influencia de leyes positivas que sirvieron de base para la dación
del mencionado código.
2.4 Variables de Estudio
2.4.1 Variable Independiente (X)
La regulación del concebido en el código Civil vigente
2.4.2 Variable Dependiente (Y)
El goce de los derechos como persona
26
CAPITULO III
METODOLOGIA DE LA INVESTIGACION
3.1. Ámbito de Estudio
El trabajo de investigación se desarrolló en el distrito de Huancavelica
3.2. Tipo de Investigación
De acuerdo al propósito de la presente investigación, naturaleza de los
problemas y objetivos formulados en el trabajo, el presente estudio reúne las
condiciones suficientes para ser calificada como una investigación Básica,
denominada también pura, busca el progreso científico, acrecentar los
conocimientos teóricos, sin interesarle directamente en sus posibles
aplicaciones o consecuencias prácticas; es más formal y persigue las
27
generalizaciones con vistas al desarrollo de una teoría básica en principios y
leyes.
3.3. Nivel de Investigación
Sera una investigación Explicativo-causal ya que la misma se centra en
buscar las causas o los porqué de la concurrencia de determinada situación,
en el trabajo específico motivo de la investigación: La Regulación de los
Derechos del Concebido como Sujeto de Derecho en nuestro ordenamiento
jurídico y en especial el ordenamiento civil, de cuáles son las variables o
características que presenta y como se dan sus interrelaciones.
3.4 Población, Muestra
Población
La población que se utilizara para esta presente investigación será
tomada del Distrito de Huancavelica.
Muestra
La muestra será tomada de 20 Abogados de la población del Distrito de
Huancavelica.
3.5. Técnicas e instrumentos de Recolección de Datos
Técnicas Instrumentos
Observación Ficha de Observación
Entrevista Guía de Entrevista
Encuesta Cuestionario de Encuesta
3.6. Procedimiento de Recolección de Datos
El procedimiento que se guiara para la recolección de datos en la presente
investigación es la siguiente:
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Se elaborara, valorara y validara los instrumentos de Entrevista y
Encuesta sobre el conocimiento que tiene la población sobre el
Concebido y su protección jurídica del derecho a la vida.
CAPITULO IV
RESULTADOS
4.1. Presentación de Resultados
El instrumento utilizado es Cuestionario- Encuesta, que recoge las
diversas opiniones de profesionales abogados, las preguntas
contenidas en el instrumento ya mencionado nos dan a conocer los
puntos de vista sobre la regulación de los derechos del Concebido
como Sujeto de Derecho.
El instrumento de investigación está constituido por 05 preguntas,
que fue validado a través de la validez de contenido a juicio de
29
expertos por 3 especialistas. De esta manera el instrumento utilizado
en la investigación “La Regulación de los Derechos del Concebido
como Sujeto de Derecho” quedo constituido por 05 preguntas, las
mismas que servirán para el análisis de los resultados finales. A
continuación se pasa a presentar los resultados de la aplicación del
instrumento de medición.
Cuadro I
En la presente encuesta se muestran los resultados:
Total de encuestados 20 profesionales (abogados)
1. ¿Tiene el concebido protección jurídica en normas sobre Derechos
Humanos
Respondieron:
SI : 12 personas
NO : 06 personas
DESCONOZCO : 02 personas
2. De ser afirmativa la respuesta de la pregunta Nº 1. ¿Cree Ud. Que el
Perú recibió influencia de las mencionadas normas para regular al
concebido como sujeto de derecho?
Respondieron:
SI : 18 personas
NO : 00 personas
DESCONOZCO : 02 personas
3. La constitución Política del Perú en su artículo primero menciona: “La
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado”. ¿Esta expresión excluye al
concebido?
Respondieron:
SI : 10 personas
NO : 00 personas
DESCONOZCO : 00 personas
4. El Código civil en su artículo primero señala: “La persona humana es
sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza
con la concepción” ¿Entonces el concebido no es persona?
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Respondieron:
SI : 12 personas
NO : 08 personas
DESCONOZCO : 00 personas
5. A su criterio ¿El concebido debería ser considerado persona?
SI : 18 personas
NO : 02 personas
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