teoria geral da prova prova é demonstração é provar é demonstrar. como o juiz julgará a causa...

TEORIA GERAL DA PROVATEORIA GERAL DA PROVA

Prova é demonstração é Prova é demonstração é provar é demonstrar. Como o provar é demonstrar. Como o

juiz julgará a causa de um juiz julgará a causa de um modo se certos fatos tiverem modo se certos fatos tiverem ocorrido e de modo oposto se ocorrido e de modo oposto se não ocorreram, para julgar e não ocorreram, para julgar e

preciso saber se ocorreram ou preciso saber se ocorreram ou não.não.


Na dinâmica do processo e dos Na dinâmica do processo e dos procedimentos, “prova é um procedimentos, “prova é um conjunto de atividades de conjunto de atividades de verificação e demonstração, verificação e demonstração, mediante as quais se procura mediante as quais se procura chegar à verdade quanto aos chegar à verdade quanto aos fatos relevantes para o fatos relevantes para o julgamento”. (Cândido julgamento”. (Cândido Dinamarco).Dinamarco).


Mas nem sempre a prova é Mas nem sempre a prova é necessária sob pena de o fato ser necessária sob pena de o fato ser havido por inexistente. Em princípio, havido por inexistente. Em princípio, a prova só é necessária em caso de a prova só é necessária em caso de controvérsia sobre sua ocorrência controvérsia sobre sua ocorrência ou inocorrência, não sendo ou inocorrência, não sendo dependentes de prova as alegações dependentes de prova as alegações feitas por uma parte e não feitas por uma parte e não impugnadas por outra (inclusive impugnadas por outra (inclusive quando o réu é revel ou quando quando o réu é revel ou quando confessa)confessa)


excetuadas as ressalvas postas pela excetuadas as ressalvas postas pela própria lei, o fato incontroverso ou própria lei, o fato incontroverso ou confessado é aceito pelo juiz como confessado é aceito pelo juiz como existente (arts. 302, 319 e 334, existente (arts. 302, 319 e 334, incs. II-III). Também são aceitos sem incs. II-III). Também são aceitos sem provar, ainda que controvertidos provar, ainda que controvertidos entre as partes, os fatos de entre as partes, os fatos de conhecimento geral, chamados conhecimento geral, chamados notórios (art. 334, inc.I).notórios (art. 334, inc.I).


Comportam prova contrária os fatos em Comportam prova contrária os fatos em cujo favor milite presunção legal cujo favor milite presunção legal relativa de existência (art. 334, inc. IV), relativa de existência (art. 334, inc. IV), o que significa que a alegação de sua o que significa que a alegação de sua ocorrência não dependerá de ocorrência não dependerá de comprovação, mas a negativa sim comprovação, mas a negativa sim (provado que paguei a última das (provado que paguei a última das parcelas da dívida, não preciso provar o parcelas da dívida, não preciso provar o pagamento das outras, mas o credor pagamento das outras, mas o credor terá oportunidade de provar que não as terá oportunidade de provar que não as paguei: CC, art. 943).paguei: CC, art. 943).

DIREITO À PROVADIREITO À PROVA Direito à prova é o conjunto de Direito à prova é o conjunto de

oportunidades oferecidas à parte oportunidades oferecidas à parte pela Constituição e pela lei, para pela Constituição e pela lei, para que possa demonstrar no que possa demonstrar no processo a veracidade do que processo a veracidade do que afirmam em relação aos fatos afirmam em relação aos fatos relevantes para o julgamento. relevantes para o julgamento.

DIREITO À PROVADIREITO À PROVA Ele é exercido mediante o Ele é exercido mediante o

emprego de fontes de prova emprego de fontes de prova legitimamente obtidas e a legitimamente obtidas e a regular aplicação das técnicas regular aplicação das técnicas representadas pelos meios de representadas pelos meios de prova. prova.

DIREITO À PROVADIREITO À PROVA A imensa importância da prova na A imensa importância da prova na

experiência do processo erigiu o direito experiência do processo erigiu o direito à prova em um dos mais respeitados à prova em um dos mais respeitados postulados inerentes à garantia política postulados inerentes à garantia política do devido processo legal, a ponto de se do devido processo legal, a ponto de se constituir em um dos fundamentais constituir em um dos fundamentais pilares do sistema processual pilares do sistema processual contemporâneo. Sem sua efetividade contemporâneo. Sem sua efetividade não seria efetiva a própria garantia não seria efetiva a própria garantia constitucional do direito ao processo. constitucional do direito ao processo.

DIREITO À PROVADIREITO À PROVA No plano infraconstitucional, o direito No plano infraconstitucional, o direito

à prova está indiretamente afirmado à prova está indiretamente afirmado pelo art. 332 do Código de Processo pelo art. 332 do Código de Processo Civil, segundo o qual "todos os meios Civil, segundo o qual "todos os meios legais, bem como os moralmente legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa (v. também art. 32 a ação ou a defesa (v. também art. 32 Lei dos Juizados Especiais). Lei dos Juizados Especiais).

PROVAS ILÍCITASPROVAS ILÍCITAS Provas ilícitas são as Provas ilícitas são as

demonstrações de fatos obtidas demonstrações de fatos obtidas por modos contrários ao direito, por modos contrários ao direito, quer no tocante às fontes de quer no tocante às fontes de prova, quer quanto aos meios prova, quer quanto aos meios probatórios. probatórios.

PROVAS ILÍCITASPROVAS ILÍCITAS A prova será ilícita - ou seja, A prova será ilícita - ou seja,

antijurídica e portanto ineficaz a antijurídica e portanto ineficaz a demonstração feita - quando o demonstração feita - quando o acesso à fonte probatória tiver acesso à fonte probatória tiver sido obtido de modo ilegal ou sido obtido de modo ilegal ou quando a utilização da fonte se quando a utilização da fonte se fizer por modos ilegais. fizer por modos ilegais.

PROVAS ILÍCITASPROVAS ILÍCITAS No sistema do direito No sistema do direito

probatório, o veto às provas probatório, o veto às provas ilícitas constitui limitação ao ilícitas constitui limitação ao direito à prova. No plano direito à prova. No plano constitucional, ele é instrumento constitucional, ele é instrumento democrático de resguardo à democrático de resguardo à liberdade e à intimidade das liberdade e à intimidade das pessoas contra atos arbitrários pessoas contra atos arbitrários ou maliciosos. ou maliciosos.

PROVAS ILÍCITASPROVAS ILÍCITAS A maior parte dos casos de ilicitude A maior parte dos casos de ilicitude

da prova consiste na obtenção da prova consiste na obtenção ilegítima de fontes probatórias pela ilegítima de fontes probatórias pela parte - interceptações telefônicas ou parte - interceptações telefônicas ou postais, invasão da memória de postais, invasão da memória de computador, traslado de peças de computador, traslado de peças de processos sujeitos a segredo de processos sujeitos a segredo de justiça, quebra de sigilo bancário sem justiça, quebra de sigilo bancário sem autorização judicial ou contrária à lei autorização judicial ou contrária à lei ou ainda mediante a realização de ou ainda mediante a realização de excessos não autorizados ou ilegais, excessos não autorizados ou ilegais, violação do domicílio nessas mesmas violação do domicílio nessas mesmas circunstâncias etc. circunstâncias etc.

PROVAS ILÍCITASPROVAS ILÍCITAS É possível ocorrerem ilicitudes dessa É possível ocorrerem ilicitudes dessa

ordem por ato do próprio juiz ou com ordem por ato do próprio juiz ou com sua participação, como quando ele sua participação, como quando ele conceder autorizações ilegais ou conceder autorizações ilegais ou requisitar documentos que por lei sejam requisitar documentos que por lei sejam inacessíveis, ou autorizar inacessíveis, ou autorizar interceptações ilegais. A ilicitude dos interceptações ilegais. A ilicitude dos meios de prova está presente na prática meios de prova está presente na prática da tortura, ameaça ou extorsão na da tortura, ameaça ou extorsão na inquirição de testemunhas ou da própria inquirição de testemunhas ou da própria parte.parte.

PROVAS ILÍCITASPROVAS ILÍCITAS O reflexo processual da ilicitude O reflexo processual da ilicitude

na obtenção ou manipulação das na obtenção ou manipulação das fontes de prova é a absoluta fontes de prova é a absoluta ineficácia da prova realizada ineficácia da prova realizada através delas, conforme resulta através delas, conforme resulta da ,disposição constitucional da ,disposição constitucional "são inadmissíveis, no processo, "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios as provas obtidas por meios ilícitos" (Const., art. 5o, inc. LVI). ilícitos" (Const., art. 5o, inc. LVI).

PROVAS ILÍCITASPROVAS ILÍCITAS O Supremo Tribunal Federal já foi O Supremo Tribunal Federal já foi

além, ao adotar a conhecida teoria além, ao adotar a conhecida teoria dos frutos da árvore contaminada dos frutos da árvore contaminada para tachar de ineficazes as fontes para tachar de ineficazes as fontes de prova obtidas e também os meios de prova obtidas e também os meios de prova realizados em de prova realizados em desdobramento de informações desdobramento de informações obtidas mediante ilicitudes. obtidas mediante ilicitudes.

PROVAS ILÍCITASPROVAS ILÍCITAS Essa extremada radicalização Essa extremada radicalização

compromete de morte o acesso à compromete de morte o acesso à justiça e constitui grave ressalva justiça e constitui grave ressalva à promessa constitucional de à promessa constitucional de tutela jurisdicional a quem tiver tutela jurisdicional a quem tiver razão (Const., art. 5o, inc. razão (Const., art. 5o, inc. XXXV). XXXV).

PROVAS ILÍCITASPROVAS ILÍCITAS Segundo a tese então adotada Segundo a tese então adotada

seriam ineficazes, p.ex., todos os seriam ineficazes, p.ex., todos os testemunhos prestados por pessoas testemunhos prestados por pessoas cujos nomes tivessem sido cujos nomes tivessem sido revelados numa conversação revelados numa conversação telefônica registrada em fita e telefônica registrada em fita e depois desgravada, ou toda prova depois desgravada, ou toda prova pericial realizada na contabilidade pericial realizada na contabilidade de uma pessoa ou empresa referida de uma pessoa ou empresa referida em apontamentos obtidos em apontamentos obtidos ilicitamente. ilicitamente.

PROVAS ILÍCITASPROVAS ILÍCITAS Seria imoral a utilização dessas provas Seria imoral a utilização dessas provas

no processo, ou imoral será tanto zelo no processo, ou imoral será tanto zelo pela intimidade de pessoas de cujo pela intimidade de pessoas de cujo comportamento contrário ao direito e comportamento contrário ao direito e à sociedade já não se tem dúvida? A à sociedade já não se tem dúvida? A tese dos frutos da árvore contaminada tese dos frutos da árvore contaminada pode ainda prestar-se a manipulações pode ainda prestar-se a manipulações maliciosas, mediante as quais o sujeito maliciosas, mediante as quais o sujeito consiga pôr os fatos de sua vida ou de consiga pôr os fatos de sua vida ou de seus negócios a salvo de qualquer seus negócios a salvo de qualquer investigação eficaz (Barbosa Moreira). investigação eficaz (Barbosa Moreira).

A INICIATIVA DA PROVA PELO JUIZA INICIATIVA DA PROVA PELO JUIZ

Prepondera largamente no processo Prepondera largamente no processo civil a regra de que em princípio civil a regra de que em princípio competem às partes a busca de competem às partes a busca de fontes de prova e a iniciativa de fontes de prova e a iniciativa de incluí-Ias na instrução processual, incluí-Ias na instrução processual, não cabendo ao juiz senão recebê-não cabendo ao juiz senão recebê-las, processar os meios de prova las, processar os meios de prova segundo os procedimentos que a lei segundo os procedimentos que a lei estabelece e afinal levar em conta estabelece e afinal levar em conta os resultados, ao julgar. os resultados, ao julgar.


Essa passividade judicial integra Essa passividade judicial integra os modelos do processo civil os modelos do processo civil dispositivo clássico, em que ao dispositivo clássico, em que ao juiz é imposto um juiz é imposto um comportamento estático e comportamento estático e receptivo, não tendo outra receptivo, não tendo outra missão no curso do procedimento missão no curso do procedimento senão a de dirigi-lo e chamá-lo à senão a de dirigi-lo e chamá-lo à ordem quando necessário.ordem quando necessário.


Essa concepção radical tende no Essa concepção radical tende no entanto a ser superada, mitigando-entanto a ser superada, mitigando-se gradualmente a lógica do se gradualmente a lógica do raciocínio privatista que lhe está à raciocínio privatista que lhe está à base, seja porque nem só de base, seja porque nem só de direitos disponíveis o processo civil direitos disponíveis o processo civil trata, seja porque ao juiz de hoje trata, seja porque ao juiz de hoje cabe um comportamento dinâmico cabe um comportamento dinâmico no processo (ativismo judicial: no processo (ativismo judicial: supra, n. 88). supra, n. 88).


Não há mais clima para tanto Não há mais clima para tanto predomínio do princípio predomínio do princípio dispositivo, que exclui os dispositivo, que exclui os comportamentos inquisitivos do comportamentos inquisitivos do juiz no processo e na sua juiz no processo e na sua instrução. instrução.


O princípio dispositivo é a matriz O princípio dispositivo é a matriz das regras e sistemas pelos quais das regras e sistemas pelos quais ao juiz não competem iniciativas ao juiz não competem iniciativas probatórias. Associa-se ao princípio probatórias. Associa-se ao princípio da demanda, que fada o juiz à da demanda, que fada o juiz à inércia inicial e só admite a inércia inicial e só admite a instauração do processo por instauração do processo por iniciativa de parte e ambos têm iniciativa de parte e ambos têm fundamento na disponibilidade dos fundamento na disponibilidade dos direitos e do próprio poder de ação. direitos e do próprio poder de ação.

INICIATIVA DA PROVA PELO JUIZINICIATIVA DA PROVA PELO JUIZ

A experiência mostra que a A experiência mostra que a imparcialidade não resulta imparcialidade não resulta comprometida quando, com comprometida quando, com serenidade e consciência da serenidade e consciência da necessidade de instruir-se para necessidade de instruir-se para melhor julgar, o juiz supre com melhor julgar, o juiz supre com iniciativas próprias as deficiências iniciativas próprias as deficiências probatórias das partes. probatórias das partes.


Diante disso e na linha das Diante disso e na linha das tendências do processo civil tendências do processo civil moderno, o Código contém um moderno, o Código contém um conjunto harmonioso de conjunto harmonioso de disposições que investem o juiz disposições que investem o juiz do poder-dever de tomar do poder-dever de tomar iniciativas probatórias em alguns iniciativas probatórias em alguns casos. casos.


Isso é feito mediante (a) a genérica Isso é feito mediante (a) a genérica imposição do dever de assegurar a imposição do dever de assegurar a igualdade entre as partes (art. 125, inc. igualdade entre as partes (art. 125, inc. I), para efetividade da garantia instituída I), para efetividade da garantia instituída no art. 5-, caput, da Constituição no art. 5-, caput, da Constituição Federal; b) a determinação, também Federal; b) a determinação, também ampla, de que o juiz, a requerimento ou ampla, de que o juiz, a requerimento ou mesmo mesmo ex officioex officio, faça realizar todas as , faça realizar todas as provas necessárias à instrução da causa provas necessárias à instrução da causa (art. 130); c) a ordem de convocar a (art. 130); c) a ordem de convocar a qualquer tempo as partes para deporem qualquer tempo as partes para deporem sobre os fatos da causa, também sem sobre os fatos da causa, também sem que necessariamente isso haja sido que necessariamente isso haja sido requerido (art. 342); requerido (art. 342);


d) a autorização de inquirir d) a autorização de inquirir testemunhas referidas, que são pessoas testemunhas referidas, que são pessoas que os elementos de prova já realizados que os elementos de prova já realizados indiquem serem conhecedoras dos fatos indiquem serem conhecedoras dos fatos (art. 418, inc. 1); e) a autorização a (art. 418, inc. 1); e) a autorização a mandar fazer nova perícia quando a mandar fazer nova perícia quando a primeira tiver sido insatisfatória (art. primeira tiver sido insatisfatória (art. 437); f) idem, quanto às inspeções 437); f) idem, quanto às inspeções judiciais a serem feitas por iniciativa do judiciais a serem feitas por iniciativa do próprio juiz (art. 440). próprio juiz (art. 440).


Diante da omissão das partes, o juiz Diante da omissão das partes, o juiz deve determinar de oficio a realização deve determinar de oficio a realização de provas em causas associadas ao de provas em causas associadas ao estado ou à capacidade das pessoas, estado ou à capacidade das pessoas, como ações de separação judicial, de como ações de separação judicial, de divórcio ou conversão daquela neste, divórcio ou conversão daquela neste, investigação de paternidade, investigação de paternidade, interdição, guarda de filhos, interdição, guarda de filhos, suspensão ou destituição do pátrio-suspensão ou destituição do pátrio-poder etc.; poder etc.;


também nas ações coletivas, também nas ações coletivas, especialmente quando promovidas por especialmente quando promovidas por associações, as quais nem sempre são associações, as quais nem sempre são patrocinadas adequadamente; idem, patrocinadas adequadamente; idem, em ações populares; e, em causas de em ações populares; e, em causas de qualquer espécie, quando se aperceber qualquer espécie, quando se aperceber de que a omissão é fruto da pobreza, de que a omissão é fruto da pobreza, de deficiências culturais das partes ou de deficiências culturais das partes ou da insuficiência do patrocínio que lhes da insuficiência do patrocínio que lhes está ao alcance (especialmente, em está ao alcance (especialmente, em casos de assistência judiciária) etc. casos de assistência judiciária) etc.


Mas há também forças divergentes, Mas há também forças divergentes, que impedem ou desaconselham as que impedem ou desaconselham as iniciativas probatórias do juiz. Assim iniciativas probatórias do juiz. Assim é, sempre que as alegações de uma é, sempre que as alegações de uma parte sejam por lei dispensadas de parte sejam por lei dispensadas de prova - como em caso de notoriedade prova - como em caso de notoriedade do fato ou presunções legais ou do fato ou presunções legais ou judiciais: havendo norma que exclua judiciais: havendo norma que exclua do objeto da prova esses fatos e suas do objeto da prova esses fatos e suas alegações (art. 334, incs. I, III e IV), alegações (art. 334, incs. I, III e IV), em princípio eventual prova seria uma em princípio eventual prova seria uma superfetação ou contrariedade ao superfetação ou contrariedade ao sistema e aos intuitos do legislador.sistema e aos intuitos do legislador.


A revelia do demandado, que se A revelia do demandado, que se situa entre os casos de dispensa situa entre os casos de dispensa de prova, não produz esse efeito de prova, não produz esse efeito (efeito da revelia, art. 319) (efeito da revelia, art. 319) quando os fatos alegados pelo quando os fatos alegados pelo autor são impossíveis ou mesmo autor são impossíveis ou mesmo inverossímeis. inverossímeis.


Nessas hipóteses, ou quando não Nessas hipóteses, ou quando não houver segurança quanto à houver segurança quanto à efetividade da própria citação efetividade da própria citação (citação por edital ou hora-certa (citação por edital ou hora-certa etc), ou ainda quando o réu for etc), ou ainda quando o réu for visivelmente pobre ou visivelmente pobre ou despreparado, a revelia não é despreparado, a revelia não é fator excludente do poder-dever fator excludente do poder-dever de determinar provas de determinar provas ex officioex officio..

teoria geral da prova prova é demonstração é provar é demonstrar. como o juiz julgará a causa...

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