teoria constitucional del delito - mariano silvestroni

Teoría constitucional del delito

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ISBN 987-91 20-57-4 Hecho el depósito de ley 11.723

Impreso en Argentina

Silvestroni. Mariano H. Teoría constitucional del delito. - la. ed. - Buenos Aires : Editores Del Puerto. 2004. 376 p. ; 22x1 5 cm.

ISBN 987-91 20-57-4

1. Derecho Penal l. Titulo CDD 345

Fecha de catalogación: 05-02-04

Teoría constitucional del delito

Mariano H. Silvestroni

A mi mujer, Alicia, y a nuestros hijos, Nicolás y Valentina.

índice

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prólogo. por Julio E . S . Virgolini 1

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

Primera parte Puntos de partida

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Justificaciones ético-políticas 5

11 . Justificación moral del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1

Addenda 1 . Un Estado más que mínimo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 . Justificación moral de la pena 25

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Las teonas tradicionales 26 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . a . Teona de la retribución 26

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . b . Teoría de la prevención especial 29

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . c . Teoría de la prevención general 35 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . d . Teorías de la unión 39

2 . El principio de "asunción de la pena" de Carlos Santiago Nino . 40

3 . El doble fin preventivo de Luigi Ferrajoli . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

4 . Perspectivas abolicionistas . Su critica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 4 . a . Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 4 . b . El abolicionismo "leninista" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 4 . c . El abolicionismo de Louk Hulsman . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 4 . d . Crítica al abolicionismo penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

5 . La teoría negativa de la pena de Eugenio Raúl Zaffaroni . . . . . . 52 (el neoabolicionismo garantista) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 6 . La posición crítica de Fiedrich Nietzsche . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 7 . Mi posición: la teona víctimojustificante de la pena . . . . . . . . . . 57

7 . a . El planteo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 7 . b . Objeciones idealistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 7 . c . ¿Retribución o prevención? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 7 . d . La función limitadora de la teoría víctimojustificante . . . . . 64 7 . e . Algo más sobre la prevención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

IV . La coerción punitiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 1 . Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Protección y reacción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . ¿Qué es la pena?

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . Las medidas de seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . La coacción directa

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V . El derecho penal ultramínimo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.Introducción

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Derecho penal mayor y menor 3 . Inconstitucionalidad del régimen contravencional

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . en la Argentina

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI . Las disciplinas penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Introducción

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . El derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Teoría del delito y método dogmático

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . Teoría del delito y política criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . El derecho procesal penal

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 . La criminología

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI1 . Las garantías individuales . . . . . . . . . . . . . . . 1 . El garantismo: entre el principio y la utilidad

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . El debido proceso sustantivo

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI11 . Juicio por jurados 1 . Derecho sustantivo y método de juzgamiento . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Jurado y teoría del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.Conexiones

4.Eljuradoyladuda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . a . El principio in dubio pro reo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . b . La duda objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . c . El control de la duda en el juicio por jurados . . . . . . . . . . .

Segunda parte Presupuestos constitucionales

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . M Principio de la acción

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 El derecho penal de acto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Consagración constitucional

2 . a . Fórmulas que imponen una interpretación a contrario . . . . 2 . b . Fórmulas que se refieren literalmente al delito como acción

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Principio de tipicidad

3 . a . El principio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 3 . b . Algunas figuras problemáticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

Addenda 2 . El "detector de delincuentes" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

X . Principio de legalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

1 . Concepto y sentido constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

2.Leypenalenblanco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

3 . Tipos abiertos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

4 . Interpretación analógica y extensiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI . Principio de lesividad 145

1 . Libertad y afectación de terceros (el bien jurídico) . . . . . . . . . . . 145

2 . Los límites difusos y su acotación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . a . La moral pública 151

2.b.Elorden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Tolerancia e intolerancia 155 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . a . ¿Un círculo vicioso? 155 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . b . Pulsiones "fachistas" 163

3 . c . Algo más sobre tolerancia y discriminación . . . . . . . . . . . . . 164

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XII . Principio de culpabilidad 167

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Introducción 167 2 . Concepto. contenido y fuente del principio de culpabilidad . . . . 168

3 . Incidencia del principio de culpabilidad en la teoría del delito . . 173

XIII . Principio de reducción racional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

1.Enfoque . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

2 . Principio de necesidad (ultima ratio) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Principio de razonabilidad 177

XIV . Principio de intrascendencia de la pena . . . . . . . . . . . . . . . 179

Tercera parte Teoría del delito

XV . Lineamientos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

XVI.Laacción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . ¿Concepto jurídico o prejurídico? 191

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 El concepto de acción y su ausencia 193 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Acción y omisión 198

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII . Tipicidad 205 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Nociones básicas 205

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Criterios sustanciales de subsunción 208 . . . . . . . . . . . 2 . a . La lesividad como presupuesto de la tipicidad 209

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . b . Ámbito de prohibición de la norma 210 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . El tipo objetivo 212

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . a . Elementos del tipo objetivo 212 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . b . Atribución objetiva del resultado 213

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . El tipo subjetivo 218 4.a.Eldolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219

. . . . . . . . . . . . . . . 4 . b . Especiales elementos subjetivos del tipo 228 4.c.Laculpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . El tipo culposo 229 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . a . Generalidades 229

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . b . Elementos típicos 230 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . c Clases de culpa 231

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 . La imputación subjetiva 232 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 . Tipos omisivos 233

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 . a . Omisión propia e impropia 233 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 . b . Elementos del tipo objetivo 237

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 . c . El dolo en la omisión 238 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 . d . La omisión culposa 238

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 . e . Tentativa omisiva 240 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 . f . Autoría y participación omisivas 241

8 . Cursos causales hipotéticos en los tipos culposos y omisivos . . . 243

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVIII . Particularidades de la tipicidad 249

. . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Disvalor de acción y disvalor de resultado 249

. . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . a . Introducción . El planteo subjetivista 249 . . . . . . . . . . . . . . . 1 . b . Mi posición . La relevancia del resultado 250

2. Tentativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . a . Concepto y fundamento constitucional 255

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . b . Comienzo de la tentativa 258 2 . c . Progreso de la tentativa y desistimiento voluntario . . . . . . . 263

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . d . Tentativa inidónea 265

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . e . El delito provocado 270 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Concurso de delitos 273

4 . Autoría y participación criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . a . Autoría 275

4 . b . Participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 4 . c . La accesoriedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 4 . d . La tipicidad subjetiva del partícipe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283

XIX . Antijuridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Introducción 285

2 . El consentimiento del titular del bien juridico . . . . . . . . . . . . . . . 289 3 . Ejercicio de un derecho y cumplimiento de un deber . . . . . . . . . 292

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . Estado de necesidad 293 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . Legítima defensa 296

Addenda 3 . Pena y legitima defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299

XX.Culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 1 . Introducción . Evolución inicial del concepto de culpabilidad . . . 325

2 . Irrupción de la prevención (la teona de Claus Roxin) . . . . . . . . . 327

3 . La muerte de la culpabilidad (la teona funcionalista . . . . . . . . . 328 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . de Günter Jakobs) 328 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . El libre albedno 331

5 . Mi posición: la culpabilidad como juicio antisistema . . . . . . . . . 333 6 . Configuración sistemática de la culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . 335

6 . a . Capacidad de ser culpable (imputabilidad) . . . . . . . . . . . . . 335 6 . b . Comprensión virtual de la antijuridicidad . El error deprohibición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 . c . Exigibilidad 344 6 . d . ¿Negación y atenuación del reproche por problemas delautor? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXI . Punibilidad 351

XXII . Individualización de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353

Epílogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía 357

Prólogo

Julio E. S. Virgolini

Con muy pocas palabras quiero presentar el libro de Mariano SILVES- TRONI, Teoría constitucional del delito. No hace falta decir mucho para se- ñalar que se trata de una obra llamada a despertar fuertes polémicas y profundas reflexiones. Porque, y ésta es su primera característica, representa un pensamiento original y nada convencional en el campo del derecho penal, generalmente trillado por los lugares comunes que recorre in- sistentemente la literatura habitual sobre la materia. Dicho en otras palabras, el autor no copió ni siguió las sendas habituales, sino que pen- só y eso es decir mucho.

Por lo general, los discursos dominantes sobre el campo del derecho penal o, más bien, sobre las prácticas estatales de castigo, se suelen agotar en consideraciones inmediatamente fenomenológicas, tanto desde las perspectivas de la llamada criminologia que los aborda desde una meto- dologia pretendidamente cientifica, aunque lo haga desde el ángulo igualmente reduccionista de lo sociológico, como desde las visiones dogmáti- cas que se desgranan en la construcción de un sistema de interpretaciones normativas con base explicita en los dispositivos legales existentes, pero con sentidos y orientaciones fundadas en puntos de partida axiológicos propios del intérprete, muchas veces implicitos, desatendidos o negados.

Tanto unas como otras parten de las realidades visibles y previas: la existencia de un Estado que pretende el monopolio de la fuerza física, expresado en agencias y en prácticas institucionales dotadas cada una de su estructura normativa y de su propio discurso. Esos puntos de partida deben por fuerza admitir el condicionamiento que le imponen sus propios discursos de justificación: el de la justificación de la pena, el de los propó- sitos de la cárcel, el de la función del derecho penal, etcétera.

Pero también es posible, como sugiere SILVESTRONI, evitar esos condicionamientos y partir de la nada, y ello supone comenzar a buscar las bases de esas prácticas y de esos derechos represivos, partir de ciertos principios básicos de valor axiológico, que ubica en el valor supremo de la libertad y la autonomia personales, y en la prelación de los individuos frente a un Estado, creado para beneficio y utilidad de los ciudadanos. Rescata con provecho la metáfora contractualista -que en general y de manera metodológicamente injusta ha sido criticada por su escasa proba-

bilidad histórica- y la ubica como el fundamento conceptual de la cons- trucción de un orden social enderezado a la protección de los derechos de los individuos. El historicismo, que considera a las sociedades y el Estado como el producto espontáneo de la larga marcha de la historia en sus tra- diciones y en su devenir cultural, no excluye la posibilidad de concebirlas de una manera distinta, también como producto voluntario de la actividad y de la decisión de los hombres, y atadas a las finalidades de su crea- ción. Ello supone concebir la asociación de los hombres como una racionalidad, en el sentido de una trama de relaciones querida y construida, y permite mirar, desde afuera, desde el prisma de una justificación o una crítica ético-política, lo que la historia concreta ha configurado en la realidad, bueno o malo, aceptable o intolerable, y excluir que todo ello sea tan sólo el producto espontáneo y natural de las fuerzas de la historia.

La brecha que separa ambas visiones toma la forma de la falacia naturalista, a la que con frecuencia se refiere críticamente nuestro autor, y sobre la base de ella, los puntos habituales de partida en el análisis de la materia penal toman el tren en las estaciones subsiguientes, y se ven forzados a aceptar como bueno, aceptable o debido, lo que no suele ser sino el despliegue contingente de las desiguales y violentas relaciones de poder. i' con ello la pena, el derecho penal, sus funciones generales, sus instituciones dogmáticas, sus instrumentos como la cárcel, cobran naturalida- des y justificaciones inexistentes, se convierten en el producto espontáneo e inevitable -salvo en algunos contornos técnicos accidentales- del curso de la historia.

En cambio, el libro de SILVESTRONI se desarrolla a partir de una perspectiva y de un universo generalmente desatendidos, el de los orígenes o los fundamentos del derecho o del poder de castigar, los que se remontan a los orígenes y a los fundamentos de la existencia del Estado, y de su poder como derivación de los derechos y de los poderes que racionalmente los individuos podrían desarrollar por sí solos. De allí la preferencia, que reconoce fuertes influencias en Robert NOZICK, de un Estado ultramínimo cuyo poder punitivo provenga, fundamentalmente, de la necesidad de impedir o desalentar las venganzas privadas.

Pero quizás haya un problema en esa visión, que no es posible examinar totalmente ahora, pero sí señalar algunas consecuencias que se derra- man luego sobre las concepciones de la justificación del derecho penal o de su instrumento que es la pena.

Según el ideario liberal, el cometido primordial del Estado es proveer a la seguridad, desalojando a la violencia de las relaciones privadas a tra- vés de la pretensión del ejercicio monopólico de la fuerza legitima. No es en modo alguno extraño que esta concepción tenga alguna traducción en la expresion weberiana que he parafraseado.

Pero las prestaciones del Estado no pueden reducirse a las de simple seguridad -de los ataques recíprocos de los miembros de o de los extraños a la comunidad- sino que deben incluir lo que yo denomino una presta- ción de ciudadanía, esto es, el aseguramiento efectivo de los derechos con-

tenidos en el pacto constitucional. Si la justificación ético-politica del Es- tado de derecho, como usualmente se encuentra contenida en las constituciones de los países occidentales, dejan poco margen para la crítica en ese aspecto, su realización material, las desigualdades producto de las vio- lencias originarias o de los abusos subsecuentes, provocan que el ejercicio de esos derechos se vea en algunos casos seriamente restringido, o en otros absolutamente negado.

Si el Estado es una creación artificial de los hombres, atada a los pro- pósitos de su creación, es obvio que se trata de una asociación voluntaria de la que, por lo menos en el nivel hipotético, los hombres podrían desprenderse. Se encuentra aquí, en el plano del respeto por la autonomía personal que enfatiza SILVESTRONI, lo inaceptable de las teorías justificati- vas de la coerción estatal que la enderezan a la manipulación del ser humano, a igualar lo que es diferente y, agregaría, a integrar forzadamente en un sistema de valores y pautas morales a quienes han sido puestos al margen de ese sistema.

El Estado no cumple su misión tan sólo proveyendo seguridad, y tampoco le es suficiente con las necesarias rectificaciones que, frente a la desigualdad, está llamado a actuar. La Política y el Derecho son los medios con los que los hombres intentan desalojar la violencia y reducir la des'i- gualdad, pero ambas, desigualdad y violencia, son connaturales a las sociedades humanas que hasta ahora no han podido desarrollar otros méto- dos que la violencia estatal (y por lo tanto tendencialmente -a veces no realmente- legítima) para desalojar la violencia social y para establecer formas justas de convivencia.

Pero la prestación de ciudadanía no se hace explícita de una manera clara en el marco de las desigualdades que han formado, siempre, parte de la retórica de la política y del derecho. Hay un escalón más abajo, que es el de la exclusión, donde el derecho ha sido invalidado y donde la polf- tica se transforma en mero ejercicio de poder, por lo general bajo formas punitivas.

Y aquí es donde ese escalón marca alguna diferencia -que en modo alguno invalida el soberbio trabajo de SILVESTRONI- entre las justificaciones técnicas de la penalidad, esto es, para qué sirve, qué funciones cumple, qué objetivos se pueden moralmente asignarle, y una justificación éti- co-política destinada a reducir la violencia o la venganza privada, con el empleo de una violencia estatal que, siempre y en todos los casos, es una forma de venganza.

Es que, desde el punto de vista de la legitimidad -que creo que debe ser distinguida cuidadosamente del problema de la justificación- lo que no puede el Estado es tolerar la impunidad, porque ella conduce a la des- trucción del sistema de reglas sobre el que reposa toda comunidad organizada. Que la intolerancia a esa impunidad tome diversas formas, más o menos técnicas o racionales, más o menos eficaces, más o menos respe- tuosas del derecho a la autodeterminación del ciudadano, son cuestiones que se derivan (o cuya limitación y crítica provienen) de los derechos con-

tenidos en el pacto constitucional y en la esfera axiológica de legitimidad del (poder del) Estado.

Pero en todo caso son formas contingentes, sujetas a una crítica que suele ser reducida a parámetros técnicos fundados en su eficacia instru- mental como se lo hace habitualmente, o derivada directamente de la jus- tificación axiológica del Estado, como lo intenta SILVESTRONI con singular maestría.

Pero aún aquí queda latente el punto que he intentado señalar, que excede un tanto los parámetros restrictivos del Estado liberal del que parte el razonamiento del autor o que, quizá, los complementa: el Estado no sólo debe asegurar protección o seguridad en base a los contenidos casi físicos que comúnmente se asignan a esta expresión, sino que debe cumplir con su prestación primordial, que es la de ciudadanía. Y esto significa algo más que rectificar o compensar desigualdades, sino -por lo menos en el ámbito latinoamericano que es el que conozco con detalle- asegurar que la ley, que es el (único) vínculo de unión entre los ciudadanos, no desaparezca.

Y hay dos formas de hacer desaparecer a la ley. Una es la privación de la ley por vía de la corrupción, que hace que ella se constituya en patrimonio de quien la ha comprado. La otra es la privación de la ley por la exclu- sión social, que significa la destrucción de los lazos sociales que provoca el desamparo persistente, la falta de empleo, la ajenidad completa de todo otro derecho que el penal o los recursos asistenciales manejados de forma clientelar. En el primer caso estamos en presencia de ciudadanos de segunda, porque han sido privados, en una parte nada despreciable, de sus derechos. En el otro, de no-ciudadanos, lo que equivale a una condi- ción juridica de ausencia de derecho. Y esto remite claramente a una cuestión de ilegitimidad que plantea a una teoría constitucional del delito precisamente su contracara: ¿qué teoría del delito puede aplicarse a aquellos que están fuera de la ley, pero no por voluntad propia? La teoría del delito, salvo que se quiera convertir al derecho penal es un artificio sisté- mico, requiere voluntad, en el sentido del apartamiento de la ley. No puede ella existir cuando los individuos sujetos al derecho penal han sido privados de la ley y, por lo tanto, no son ciudadanos, porque en modo alguno pueden apartarse reprochablemente de vínculos normativos que los han excluido.

Porque, y aquí se vuelve a la inicial problemática de la justificación del Estado, éste existe s610 por y para los ciudadanos, y si no asegura el goce de todos los derechos que justifican la asociación politica voluntaria de los individuos, esto es, su calidad efectiva de ciudadanos, la ilegitimidad se derrama no sólo sobre la existencia del aparato estatal sino sobre todas sus manifestaciones, de las cuales el derecho penal es la más peligrosa.

No es sencillo para la dogmática jurídico-penal, que toma como presupuesto de su desarrollo y de su coherencia sistémica la legitimidad del ordenamiento, ubicar un lugar y unas consecuencias dogmáticas para la

ausencia de legitimidad de ese ordenamiento. Las cuestiones de constitucionalidad suelen reducirse a las esferas técnicas de contradicción entre enunciados de jerarquías diferentes, y los problemas mal llamados de legitimidad suelen referirse a problemas técnicos de adecuación de los medios a los fines.

Creo que una teoría constitucional del delito debena desarrollar un lugar para una reflexión que ha sido ajena a la literatura habitual, pero que se encuentra notablemente facilitada por la amplitud de los puntos de partida que elige SILVESTRONI para su construcción.

Nada voy a decir de las derivaciones que él despliega a partir de ese inicio, presentadas de manera impecable y con las cuales x o m o en todos los ámbitos- se puede disentir o asentir, pero que exceden notoriamente el ámbito de estas reflexiones. Pero más allá de ello el valor inusual de este trabajo es que está presidido de un pensamiento riguroso cuyo trampo- lín es el pensamiento mismo, desde su propia coherencia lógica y acom- pañado por una ausencia completa de los habituales compromisos intelectuales o de otra indole.

Buenos Aires, enero del 2004.

Introducción

Las constituciones de los países civilizados racionalizan las relaciones de poder que las preceden y regulan y limitan el poder estatal con especial énfasis en su aspecto punitivo. Mediante el reconocimiento de los derechos humanos y la consagración de principios y garantías en beneficio de los ciudadanos, colocan a éstos en el centro de la escena como sujetos libres, casi intangibles y moralmente previos a la organización institucional.

El objeto central de esta obra es el análisis de los principios sobre los que se construyen las teorías de la pena y del delito, y sus derivaciones sis- temáticas en el derecho penal de fondo. Los principios ético-políticos que fundamentan un juicio de valor externo sobre el Estado y sus instituciones, y los de derecho positivo que surgen de la Constitución y fundamentan un juicio de legitimidad interno y, de este modo, limitan y determinan la aplicación de la ley penal.

Estos principios que irradian de la Constitución conforman el derecho penal sustantivo y determinan la estructura de la dogmática jurídico- penal que, así, constituye un instrumento limitativo del poder punitivo en beneficio de los ciudadanos.

A partir del análisis de estos criterios se puede dar una respuesta dog- mática adecuada (o, al menos, realmente dogmática) a los interminables debates que se suelen dirimir acudiendo a teorías artificiales, que muchas veces no se corresponden con el derecho positivo o que directamente se le oponen. La dogmática no es dogmática si no deriva de la ley. La Constitu- ción es la norma por encima de todas las demás y por eso la tarea de sis- tematización requiere, ineludiblemente, acudir a la Constitución como fuente inspiradora de las normas particulares que pretende proyectar.

Muchos de los temas que se tratan en este trabajo han sido objeto de diversos debates por parte de la doctrina. Sin embargo, me detendré tan sólo en el análisis de aquellas cuestiones y discusiones sobre las que tengo algo que decir, aportar u opinar (o cuya omisión sena imperdonable), porque este trabajo no tiene una finalidad monográfica, sino de exponer los presupuestos y principios que, a mi juicio, no deben ser soslayados (aunque en general lo son) en muchos debates del derecho penal y de la criminología actual.

Primera parte

Puntos de partida

l. Justificaciones ético-políticas

Los dos títulos que siguen se refieren a la justificación externa de las instituciones básicas sobre las que se construye la teoría penal. Se trata de la justificación ético-política, del "deber ser" normativo, que carece de base científica y no es empíricamente verificable. Como decía Carlos NINO,

el análisis de la ética normativa se trata en definitiva, "de formular y justificar (suponiendo que ello sea posible) juicios morales y determinar qué acciones o instituciones son buenas o justas"1.

Aunque muchos consideran que las pautas para efectuar este análisis son obvias, objetivas, derivadas de la razón o de la propia naturaleza de las cosas, lo cierto es que este tipo de valoración es eminentemente subjetiva y depende de la perspectiva propia de cada analista2.

NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis delderecho, Ed. Ariel, Barcelona, 7" ed., 1996, Capítulo VI1 (La valoración moral del derecho), p. 354. Asimismo, en La autonomfa personal ("Cuadernos y Debates", Centro de Estudios Constitucionales), p. 33, NINO decía que "La estructura de nuestro razonamiento práctico nos compele a buscar razones autónomas para justificar decisiones como las que se refieren (...) a cuestiones como el tratamiento del abor- to, la eutanasia (etc.). Esas razones autónomas son principios o normas que aceptamos por su propia validez o méritos y cuando, como en este caso, ellos tienen un contenido intersubjetivo, se trata de principios o normas de carácter moral o de justicia. Tales principios pueden determinar la solución directamente u otorgar legitimidad a ciertas autoridades para que de- terminen esa solución, pero (...) la legitimidad de las autoridades va a estar condicionada a que respeten ciertas pautas morales de contenido mínimo, las que de cualquier modo deben ser tomadas en cuenta para determinar cómo la autoridad legítima debe actuar".

Ya decía David HUME (171 1-1776). en su Tratado de la naturaleza humana, Libro 111, Acerca de la moral (trad. y notas de Margarita COSTA, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1" ed., 2000), que la moral no es un hecho que pueda ser objeto de demostración (p. 23), ni susceptible de ser descubierta por el entendimiento (p. 29), ya que la moral "no es objeto de la razón. iPero puede haber alguna dificultad en probar que el vicio y la virtud no son hechos cuya existencia podamos inferir por la razón? Tomad cualquier acción reconocida como viciosa, por ejemplo, un asesinato intencional. Desde cualquier ángulo que lo consideréis, sólo encontraréis ciertas pasiones, motivos, voliciones y pensamientos. No hay ningún otro hecho en el caso. El vicio se os escapa por completo en tanto consideráis el objeto. Nunca lo encontraréis hasta que dirijáis la reflexión a vuestro propio pecho y descubráis un sentimiento de desaprobación que surge en vosotros lzacia esa acción. He aquf un hecho, pero es objeto del sentimiento, no de la razón. Reside en vosotros, no en el objeto" (p. 29, destacado agregado). Con las pautas de moral institucional que adoptaré como pilares de la justificación del Estado y de la pena ocurre lo mismo: son producto de una elección personal (sentimental) y no son deducciones de la ra- zón. Eso sí, una vez adoptadas ciertas pautas, los razonamientos construidos a partir de ellas deber respetar las reglas de lógica.

Puntos de partida 5

Lo más cercano a lo objetivo que podemos hallar en este campo es cierta pretensión de logicidad o "no contradicción" entre las premisas que arbitrariamente elegimos para fundar nuestros juicios de valor sobre las cosas. Dado que ciertas pautas derivan necesariamente en otras y también necesariamente contradicen a otras tantas, podemos tener cierta aspira- ción de objetividad (basada en la coherencia) partiendo de las principales "creencias" sobre las que asentamos nuestro razonamiento. Sólo de este modo podemos construir principios con pretensión de validez universal, pero ellos sólo serán válidos como juicios de valor ético-políticos para quienes compartan esas "principales creencias" de las que se derivan lógi- camente las pautas éticas generales.

Si se tiene ello en cuenta, podemos aspirar a adoptar un código ético contra el que contrastar las acciones, instituciones o normas cuya acepta- ción o repudio nos preocupan.

No es éste un libro de ética y ni siquiera de moral institucional, pero creo que una mínima referencia a ellas es necesaria aunque más no sea como exposición de un punto de vista personal, que sirva al lector cuanto menos para entender cuáles son las pautas básicas sobre las que el autor construye sus razonamientos.

Entonces, desde la perspectiva del deber ser3I4 intentaré expresar las razones axiológicas que según mi parecer justifican instituciones tales co-

La referencia al "deber ser" es propia del análisis normativo (ético o jurídico), mientras que la referencia al "ser" es propia de las reglas de la naturaleza. Los juicios de valor moral o jurídicos no pueden derivarse del "ser", ni las reglas de la naturaleza del "deber ser". Es- ta pauta se deriva del siguiente razonamiento de David HUME: "NO puedo abstenerme de anadir a estos razonamientos una observación que quizá pueda considerarse de cierta importancia. En todos los sistemas de moral que he encontrado hasta ahora he notado siempre que el autor razona por un tiempo de la manera corriente y establece la existencia de un Dios o hace observaciones respecto de los asuntos humanos; pero de pronto me sorprende descubrir que, en lugar de la cópula usual de las proposiciones +S y no es- no encuentro ninguna pro- posición que no esté conectada por un debe o no debe. Este cambio es imperceptible pero, sin embargo, de la mayor importancia, pues como este debe o no debe expresan alguna nueva re- lación o afirmación, es necesario que se la observe y explique y, al mismo tiempo, que se dé una razón para algo que parece absolutamente inconcebible, a saber, cómo esta nueva rela- ción puede ser deducida de otras que son totalmente distintas a ella. Pero como los autores no acostumbran tomar esta precaución, me atrevo a recomendarla a la atención de los lecto- res; y estoy persuadido de que ese poco de atención trastornaría todos los sistemas vulgares de moral y nos permitiría ver que la distinción entre el vicio y la virtud no se funda meramente sobre las relaciones entre los objetos ni es percibida por la razón" (Tratado de la naturaleza huniana, cit., ps. 30-31). La traductora señala en su nota (p. 30) que "Este procedimiento, que consiste en derivar conclusiones éticas de premisas no-éticas, ha sido llamado por G . E. Moo- re la falacia naturalística".

Respecto de la diferencia entre ser y deber ser es también pertinente la cita de Hans KEL~EN (trad. de Moisés NILVE de la 29'" ed. en francés de 1953, Teoría pura del derecho, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1992): "Tanto el principio de causalidad como el de imputación se presentan bajo la forma de juicios hipotéticos que establecen una relación entre una condición y una consecuencia. Pero la naturaleza de esta relación no es la misma en los dos casos. Indi-

6 Primera Darte

mo el Estado y la coerción penal. Ello, para hacer explícita mi opinión, mi opción ideológica y porque, en definitiva, la posición que se asuma sobre la organización institucional y su relación con los individuos es esencial para la teoría penal.

La referencia al "deber ser" no importa un juicio de valor afirmativo. Respecto de determinada institución puede afirmarse que "debe ser" desde un punto de vista ético-político o constitucional, a pesar de ser en sí misma reprobable. La moral institucional se enfrenta a menudo (por no decir siempre) con conflictos que la obligan a elegir el mal menor; el mal menor integrará el "deber ser" pero no se transformará por ello en un bien ni dejará de ser un mal.

Ello es así porque el análisis moral tiene diversos niveles que deben ser claramente diferenciados.

Por ejemplo, la moral y el derecho son dos sistemas normativos que no deben aunarse, ya que de lo contrario se cae en una de las formas del totalitarismo. Además, la separación entre los dos sistemas permite la existencia de juicios de valor recíprocos, de forma tal que puede calificarse como moral o inmoral una institución jurídica y a la vez como lícita o ilícita una conducta adecuada a los parámetros de determinada moral individual.

La valoración moral del derecho se efectúa desde el punto de vista ético-político y permite formular un juicio de valor respecto de las instituciones. Un juicio ético-político afirmativo respecto de determinada insti- tución no conlleva un juicio de valor afirmativo, desde el punto de vista de la moral individual, de las conductas permitidas por esa institución. Por ejemplo, la amoralidad de una ley (institución) que prohíba el suicidio y la consiguiente moralidad institucional de éste, es independiente de la existencia de algún posible juicio de valor de moral individual que podría sostener que el suicidio es inmoral. Por ello, un juicio de valor positivo respecto de una institución desde el punto de vista ético-político es perfectamente compatible con la afirmación de la inmoralidad de esa misma institución desde un punto de vista de moral individual; incluso desde la propia moral individual de quien ensaya el criterio ético-político con el que se afirma la moralidad ético-política de esa institución.

Si ambos juicios se transforman en un único juicio de valor estana- mos en presencia de un criterio totalizador y antidemocrático, como el de

quemos ante todo la fórmula del pnncipio de causalidad: 'Si la condición A se realiza, la consecuencia B se producirá (...) Si un metal es calentado se dilatara'. El principio de imputación se formula de modo diferente 'Si la condición A se realiza, la consecuencia B debe producirse (...) aquel que comete un pecado debe hacer penitencia' (...) En el pnncipio de causalidad la condición es una causa y la consecuencia su efecto. Además, no interviene ningún acto humano ni sobrehumano. En el principio de imputación, por el contrario. la relación entre la condición y la consecuencia es establecida por actos humanos o sobrehumanos" (p. 26) .

Puntos de partida 7

quienes sólo admiten la validez institucional de sus criterios morales individuales. Una característica esencial del pluralismo es la dualidad moral, el doble estándar. En general bajo el discurso presuntamente igualitario del standard único subyace un pensamiento totalizador. Las sociedades con un pensamiento único, en las que los juicios morales o religiosos coinciden con los jundicos, y en las que todas las acciones son valoradas desde un mismo punto de vista, no existe civilización.

Esta dualidad moral propia de las civilizaciones se presenta de forma muy cruda respecto de instituciones como la pena o la guerra que pueden ser (sobre todo esta última) totalmente reprobables desde criterios de moral individual, pero moralmente legítimas en ciertas situaciones extremas (aunque sea como mal menor) desde la óptica de la moral institucional.

El Estado mismo es una institución de dudosa moralidad desde el punto de vista individual y también desde la moral institucional y, sin embargo (y según mi parecer), constituye el mal menor a la hora de juzgar la moralidad institucional.

FERRAJOLI~ distingue claramente el juicio de legitimidad externa del derecho (la valoración moral de las instituciones) del juicio de validez interna de las normas (su adecuación al contenido y los procedimientos previstos para su sanción), y asigna a la tajante separación entre ambas valoraciones un rol fundamental en su modelo garantistab. Sostiene que la confusión entre derecho y moral (que es una forma de absorción del juicio de validez interna por parte del externo) conduce a modelos sustancia- listas del derecho penal7; mientras que la renuncia a toda pregunta sobre la justificación ético-política propia del formalismo ético (que es una forma de absorción del juicio ético-político por parte del examen de validez interna) conduce a la absorción de la moral por parte del derecho y es funcional para fundamentar doctrinas de la ausencia de límites al poder del Es- tado, cuyo resultado extremo es el fascismo8.

A lo largo de este trabajo se llevarán a cabo juicios de valor axiológi- cos y juicios de validez interna del derecho penal en su conjunto.

En general ambos coincidirán a nivel constitucional9, porque las instituciones y principios constitucionales que serán examinados guardan

FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razbn. Teoría del garantismo penal, Ed. Trotta, Madrid, 3" ed.. 1998.

FERRATOLI, Derecho y razón, cit., ps. 213-231.

FERFAJOLI. Derecho y razón, cit., ps. 226 y 229.

FERRATOLI, Derecho y razón, cit.. p. 230.

9 FERRAJOLI, Derecho y razón, cit., sefiala con razón que "La novedad histórica del estado de derecho respecto a los demás ordenamientos del pasado reside en haber incorporado, transformándolas en normas de legitimación interna por lo general de rango constitucional, gran parte de las fuentes de justificación extema relativas al 'cuando' y al 'cómo' del ejercicio de los poderes públicos" (P. 354); Y que "si hubiera que valorar los ordenamientos jurídicos

8 Primera parte

correspondencia con las pautas ético-políticas que asumo como correctas. En otras palabras, el "deber ser" supraconstitucional o ético-político, esto es, el que satisface un juicio de valor afirmativo respecto de la Constitu- ción en sí misma como institución, coincide con el "ser" constitucional, razón por la cual el "deber ser" de las normas inferiores (el derecho penal lo es) podrá juzgarse a la vez desde el punto de vista externo (análisis ético-político) e interno constitucional (análisis de validez positiva) arri- bando a un mismo resultado.

Sin embargo, este juicio no coincidirá, a mi juicio, en lo referente al alcance concreto de la coerción punitiva, ya que en todos los sistemas jundicos ella se inmiscuye en conflictos que no debenan ser alcanzados por el derecho penal y, además, el tipo y gravedad concreta de las penas casi siempre, y en relación a las conductas que se castigan, constituyen una reacción éticamente desproporcionada.

Las pautas ético-políticas por las que opto por un derecho penal ul- traminimo (infra V) me llevan a sostener la inmoralidad del derecho y del sistema penal de casi la totalidad de los países. Esta ilegitimidad externa sólo en situaciones muy puntuales se podrá traducir a su vez en una invalidez interna, ya que en general las Constituciones y los tratados internacionales de derechos dejan un margen bastante amplio para que los legisladores elijan el tipo de sistema penal que les parece conveniente y para que derrochen sanciones punitivas aún en situaciones en las que ellas son éticamente reprobables.

Por ello es que, a nivel constitucional, los juicios de validez interna y externa en general coincidenlo (salvo en cuanto las constituciones habilitan cierto derroche punitivo), pero no ocurre lo mismo a nivel de la legis- lación penal particular (que es la manifestación concreta de ese derroche).

de los estados modernos por los principios generales enunciados en sus constituciones, serían bien pocas las críticas que cabría formular contra ellos desde un punto de vista externo, es decir, desde el punto de vista ético-político o de la justicia" (p. 356).

l o Respecto de los diferentes juicios de valor y la interconexión entre ellos es sumarnen- te claro FERRAJOLI, Derecho y razón, cit., ps. 357-362.

Puntos de partida 9

II. Justificación moral del Estado

La teoría del Estado se relaciona estrechamente con las teorias de la pena y del delito. Ello ocurre porque el análisis axiológico respecto del Es- tado recae necesariamente sobre el alcance y las manifestaciones concretas de su poder. La pena es la expresión más enérgica de ese poder, fronteras adentroll, y como tal depende del análisis de legitimidad de la filosofía política.

No se puede construir una teoría penal desvinculada de la teoría del Estado. Esto no quiere decir que a cada teoría del Estado le corresponda una determinada justificación de la pena, sino que los presupuestos de la primera condicionan el análisis posterior, en general de un modo negativo, descartando instituciones, criterios y argumentos que se le oponen. Por ejemplo, si como presupuesto de la justificación del Estado admitimos la prelación moral del individuo y su intangibilidad respecto de la mayoría, no podremos luego admitir una teoría de la pena que pretenda la resocialización de los autores de delitos; o si, como enseguida se verá, se asume a la confiabilidad de los procedimientos como pauta esencial de legitimación institucional, no puede negarse luego la vigencia del in dubio pro reo (esencial para disminuir la posibilidad de error judicial), ni admitirse la pena de muerte que es una sanción que no admite vuelta atrás frente al error.

A mi juicio, las ideas contractualistas son las más adecuadas para suministrar las pautas morales contra las que analizar la validez institucional del Estado y de la pena. A diferencia de otras concepciones, estas ideas elaboran su razonamiento a partir de la nada (el estado de naturaleza12 o la posición origina113) y desde allí construyen el argumento legitimante o

"Fronteras afuera", la manifestación más dura del poder estatal está. dada por la guerra, que se rige por principios totalmente diferentes a los que rigen la sanciún punitiva (la violencia hacia adentro), entre otras razones, porque no existe un Estado supranacional y ni siquiera un mínimo consenso univeisal sobre qué principios deben regir; por ello los Estados se encuentran en un virtual estado de naturaleza entre sí.

l2 Así, entre otros tantos, LOCKE, John (1632-1704). Segundo tratado de gobierno civil (1690).

l3 Así, RAWLS, John, T e o h de la justicia, 1" reimp. de 1993, trad. de María Dolores GON- ZALEZ, título original A theoty of justice, 1971. Ed. Fondo de Cultura Económica, México, p. 29: "En la justicia como imparcialidad, la posición original de igualdad corresponde al esta-

Puntos de partida 11

deslegitimante del poder. Este análisis permite evitar la contaminación que se produce cuando se justifican ciertas instituciones partiendo de su existencia como premisa del razonamiento.

Se suele criticar al contractualismo diciendo que su análisis parte de un artificio, porque el contrato social nunca existió como hecho histórico. Me parece que esta critica es insustancial y casi primitiva, ya que si se trata de efectuar una valoración ético-política, es evidente que recumremos a postulados morales que no constituyen (ni se relacionan con) hechos empíricamente verificables. Es obvio que el contrato social no existió como tal pero ello no altera su significado como pauta; ésta sería la siguiente: "actuamos moralmente si lo hacemos respetando un hipotético contra- to social en el que se asumió el compromiso de hacer A, B y C y de no hacer Q, J y K". Nadie discute la falsedad de la pauta como hecho históri- co (natural-causal) pero ello no la invalida como principio moral (prescriptivo), esto es, como criterio ético-político para ajustar a ella nuestros comportamientos e instituciones. Establecer como parámetro de validez de una pauta ética su correspondencia con un hecho natural constituye una regresión a la filosofía primitiva basada en la falacia naturalística.

Como venía diciendo, cuando se parte del Estado como un ente ya existente, el análisis se direcciona desde la óptica utilitaria y la legitima- ción de las instituciones se discute a través del prisma del logro de determinadas finalidades, que en el caso de la pena se vinculan casi exclusivamente a la evitación de delitos. De este modo la pena se justifica o deslegitima a partir de las consecuencias (supuestas) que deberia generar su imposición. Y así, los partidarios de las penas dirán que éstas sirven para prevenir la comisión de delitos y sus detractores dirán que no sirven para ello sino sólo para disociar y oprimir a los más débiles. Esta distorsión es una consecuencia lógica de la expropiación del conflicto penal (sobre ello, infra N. l), que coloca en el centro de atención, como si ellos fueran los reales protagonistas, al Estado y al autor del delito. Y si se considera al Estado como un personaje central, se olvida a la víctima y ello altera significativamente la percepción del conflicto, porque es indudable que Estado y víctima son dos cosas totalmente diferentes.

Este análisis contaminado es incorrecto porque los reales actores del conflicto penal no son Estado y "delincuente", sino víctima y victimario. La relación entre ellos debe ser el punto de partida del análisis de moral

do de naturaleza en la teoría tradicional del contrato social (.. .) Entre los rasgos esenciales de esta situación, está el de que nadie sabe cuál es su lugar en la sociedad, su posición, clase o status social; nadie conoce tampoco c u l es su suerte con respecto a la distribución de ventajas y capacidades naturales, su inteligencia, su fortaleza, etc. Supondrk, incluso, que los propios miembros del grupo no conocen SUS concepciones acerca del bien, ni sus tendencias psi- cológicas especiales. Los principios de la justicia se escogen tras un velo de ignorancia. Esto asegura que los resultados del azar natural O de las contingencias de las circunstancias sociales no darán a nadie ventajas ni desventajas al escoger los principios".

12 Primera parte

institucional dirigido a justificar o deslegitimar el poder. S610 así se po- drán evitar las fundamentaciones aparentes que impiden incluso una correcta y adecuada evaluación desde el punto de vista del principio de utilidad (como ser y como deber ser).

A mi juicio, el análisis correcto debe partir de la relación entre la víc- tima y el victimario y desde allí justificar (o no) la existencia de un Esta- do que se entrometa en la solución del conflicto. Ello sólo tendrá éxito en el marco de un análisis aséptico, previo a la formación de la organización política. La inclusión del Estado exige definir previamente el margen que le queda a partir de las reglas con las que se solucione el conflicto puro que le es anterior.

Por ello la teoría contractualista (que sitúa su análisis axiológico en una situación preestatal) ofrece la posibilidad de analizar el vínculo entre víctima y victimario de una forma no contaminada y sin apoyarse en el artificio estatal.

La comprensión última del conflicto penal está menos contaminada cuando se parte del "no Estado". Una necesidad lógica impone razonar de ese modo, ya que es imposible explicar axiológicamente la pena estatal partiendo del Estado como un ente existente, debido a que esa explicación requiere examinar también la justificación del propio Estado. Se debe legitimar el Estado de forma previa a la fundamentación axiológica de la pena, preguntando si esa agencia puede legítimamente existir y aplicar sanciones penales. Pero no se puede llevar a cabo ese análisis si se parte de la previa existencia del Estado, ya que ello importaría un razonamiento circular. Ello vale para la legitimación de cualquier institución (el Estado, la justicia, la pena); todas deben ser justificadas desde la nada para evitar razonamientos inválidos.

Como se adelantó, la explicación contractualista es la que permite una mayor depuración de los artificios que contaminan el análisis de jus- tificación de las instituciones.

Durante este siglo se han ensayado las teorías contractualistas más lúcidas al respecto. La explicación de Robert NOZICK en su obra Anarquía, Estado y utopía14 (que parte de la idea de John LOCKE), traza la senda correcta de la lógica del pensador liberal opuesto al poder del conjunto. Ca- da institución, cada prohibición, cada sanción, cada poder atribuido a una agencia requiere pasar por el filtro de un análisis moral que parte desde lo básico (¿qué puede hacer legítimamente una persona respecto de otra?), hacia lo general (¿qué pueden hacer válidamente un grupo de personas sobre otra?). Nada que a un individuo le esté vedado hacer a otro, podrá hacérselo un grupo de personas, porque los poderes del conjunto no son más que la suma y delegación de los poderes individuales.

l4 NOZICK, Robert, Anarqufa, Estado y utopfa, 1973, Ed. Fondo de Cultura Económica, 1" reimp. argentina, 1990.


Sostiene NOZICK que "lo que las personas pueden y no pueden hacerse unas a otras limita lo que pueden hacer mediante el aparato del Esta- do o lo que pueden hacer para establecer dicho aparato"15. "Los poderes legítimos de una asociación de protección (Estado) son meramente la suma de los derechos individuales que sus miembros o clientes transfieren a la asociación. Ningún derecho nuevo ni facultad nueva surge; cada derecho de la asociación se descompone, sin residuo, en aquellos derechos individuales pertenecientes a los distintos individuos que actúan solos en u n estado de naturaleza"16.

NOZICK explica la formación del Estado mediante un proceso de mano invisible; en un estadio preliminar se puede justificar una primer insti- tución a la que denomina Estado ultramínimo, que es una agencia de pro- tección integrada (contratada) voluntariamente por un grupo de personas que le ceden la potestad del uso de la fuerza y de dirimir las controversias; en el Estado ultramínimo sólo sus clientes están sometidos a su coerción; los independientes que no contrataron con él y que no le cedieron el uso de la fuerza no están obligados a reconocer su potestad. La existencia de independientes es una consecuencia de la autonomía personal, y por ello es necesario preguntar si es posible (desde el punto de vista ético) pasar del Estado ultramínimo a un Estado mínimo sin independientes, en el que exista un monopolio del uso de la fuerza y en el que nadie se pueda abstraer de su imperio por su propia voluntad.

NOZICK alcanza la justificación moral del Estado mínimo (aquel en el que incluso los independientes quedan sujetos a su poder) a partir de las nociones de prohibición, compensación y riesgo. Sostiene que los procedimientos de defensa de los independientes no son confiables y que generan respecto de los clientes de la agencia un grave riesgo de ser víctimas de un castigo inmerecido (error) o de un exceso en el castigo merecido. Este riesgo justifica moralmente la prohibición a los independientes del uso de la fuerza para la autodefensal7. Con ello justifica la monopoliza- ción del uso de la coerción y legitima el poder de imperio del Estado respecto de todos los habitantes. Ahora bien, como esa prohibición coloca a los independientes en un estado de indefensión, al privarlos del derecho a actuar coactivamente contra quienes los ataquen, el Estado debe compen- sarlos, otorgándoles también a ellos el servicio de sus instituciones. De esta forma el análisis de moral institucional permite llevar la justificación hasta el Estado mínimo que es aquél que, detentando el monopolio de la

l 5 NOZICK, Anarquía, Estado y utopía, cit., p. 19.

l 6 NOZICK, Anarquía, Estado y utopía, cit., p. 94 l7 Dice NOZICK: "A un independiente podría prohibírsele hacer uso de la justicia priva-

da en virtud de que se sabe que su procedimiento entraña mucho riesgo y peligro e s t o es, tiene un riesgo más alto (en comparación con algún otro procedimiento) de castigar a una persona inocente o de excederse en el castigo a una persona culpable-, o bien en viitud de que no se sabe que su procedimiento no será riesgoso ..." (Anarquía, Estado y utopía, cit., p. 94).

14 Primera parte

coerción, provee protección a todos sus clientes y también a quienes no quieren serlo. En este punto del razonamiento dirá N o z r c ~ que "El estado mínimo es el Estado más extenso que se puede justificar. Cualquier Esta- do más extenso viola los derechos de las personas"l8.

Originalmente, esta premisa alcanzaba todas las esferas de la actividad estatal, incluida la económica, y constituía uno de los pilares filosófi- cos de liberalismo económico; no obstante, NOZICK modificó su posición en este aspecto; así, en Meditaciones sobre la vidalg, sostiene: "La posición libertaria que propuse una vez hoy me parece seriamente inadecuada, en parte porque no entretejía cabalmente las consideraciones humanitarias y las actividades cooperativas para las que dejaba espacio. (. . .) Hay algunas cosas que escogemos hacer juntos a través del gobierno en solemne muestra de solidaridad humana, la cual es servida por el hecho de que las hacemos juntos de ese modo oficial y a menudo también por el contenido de la acción misrna"20121.

Para resumir, NOZICK concibe al Estado como "un marco para la uto- pía"22. El estado mínimo es el marco institucional dentro del cual las personas pueden formar voluntariamente comunidades e instituciones con sus propias reglas: "La utopía es un marco para las utopías, un lugar donde las personas están en libertad de unirse voluntariamente para perseguir y tratar de realizar su propia concepción de la vida buena en la comunidad ideal, pero donde ninguno puede imponer su propia visión utópica sobre los demás"23. Las sociedades e instituciones que convivan en el marco utópico pueden establecer restricciones que el Estado no po- dría imponer coactivamente, pero que en el marco de la asunción voluntaria de cada uno son totalmente legítimas24. "El modelo está diseñado

l8 Nozic~, Awarqufa, Estado y utopía, cit., p. 153.

l9 NOZICK, Robert, Meditaciones sobre la vida, 1" ed., trad. de Carlos GARDINI, título original The Examined Life. Philosophical Meditations, Ed. Gedisa, Madrid, 1992.

20 NOZICK. Meditaciones sobre la vida, cit., p. 227. En la nota al pie que sigue al párrafo citado dice: "En estas observaciones no me propongo elaborar una teoría alternativa, distinta de la que expuse en Anarchy, State, and Utopía, ni mantener la parte de esa teoría que sea coherente con el material actual; sólo indico una vasta zona -puede haber otras- donde esa teo- ría fallaba".

21 En la addenda de este capítulo incluyo un análisis de las derivaciones económicas de estos principios, y una propuesta que, partiendo del razonamiento de Nozic~, justifica en materia económica un Estado un tanto más extenso al imaginado por NOZICK en Anarquía, Esta- do y utopía.

22 NOZICK. Anarqufa, Estado y utopía, cit., ps. 287-319

23 NOZICK, Anarquía, Estado y utopía, cit., p. 300

24 NOZICK, Anarquía, Estado y utopía, cit., p. 308: "en una sociedad libre las personas pueden convenir en restricciones varias que el gobierno no puede imponerles legítimamente. Aun- que la estructura es libertaria y de laissez-faire, las comunidades individuales dentro de ellas no necesitan ser así y tal vez ninguna comunidad dentro de ella escoja ser así. De esta manera, las características del marco no necesitan introducirse en las comunidades individuales".

Puntos d e partida 15

para dejar escoger lo que usted quiera, siendo la única restricción que los otros puedan hacer lo mismo y negarse a permanecer en el mundo que usted ha imaginadoU25. En definitiva, las personas son libres de diseñar su propia vida de acuerdo a sus propias ideas y decisiones. Nadie, y mucho menos el Estado, puede interferir en la vida ajena. El principio de no injerencia es absoluto; su único límite está dado por si mismo: no se puede afectar a terceros porque ello significana una injerencia prohibida por el principio.

Esta concepción libertana consagra a la autonomía individual como un principio válido por sí mismo, que constituye un valor supremo al que deben someterse todas las demás consideraciones éticas y necesidades po- líticas. Las acciones e instituciones se fundamentan moralmente en la medida en que respeten esa autonomía personal. Éste es, en otras palabras, el barómetro para medir la moralidad institucional.

Comparto este punto de vista. Tal vez por un imperativo principista (el autor escogido lo es) que me lleva a considerar a la libertad individual como un valor intnnseco e inmanente; tal vez, por el contrario, porque su asunción como tal es conveniente para el logro de la felicidad de todos los miembros de la sociedad; o tal vez, quizá, por ambas razones. Realmente no podría hoy en día responder cuál es el motivo que me lleva a adherir a la consagración de la autonomía personal como valor supremo y eje del juicio de moralidad, pero elijo esta opción y la considero la alternativa preferible a las que supeditan la libertad individual a abstracciones, a criterios de justicia superiores o directamente a la voluntad de una clase o de la mayoría.

Elijo a NOZICK porque me parece que dentro de los pensadores liberales es quien mejor refleja ese respeto por la persona y su libertad y su teo- ría es la que mejores argumentos brinda para oponerse, en cada dilema concreto, a las amenazas colectivistas, fundamentalistas o simplemente autoritarias, que pululan cada día con mayor sofisticación y aceptación en el seno social.

A partir de esta concepción, no se puede hacer excepciones del tipo "hay ciertas extravagancias que no pueden ser admitidas" o "evitemos que las personas se dañen a sí mismas", ya que justamente para esas situaciones rige el principio de la libertad. Sena absurdo consagrar la libertad para garantizar la tolerancia entre iguales, ya que, por ser iguales, es difícil imaginar situaciones de intolerancia. Quienes piensan o actúan igual o pertenecen al mismo "grupo de afinidad (por ser de la misma raza, color, et- nia, religión, idea política, etc.) suelen tolerarse entre sí. El principio de no injerencia o de libertad es necesario justamente para regir las relaciones entre quienes son y deciden diferente. Por eso el principio debe ser absoluto.

25 N o z i c ~ , Anarquía, Esfado y utopfa, cit., p. 291.

16 Primera parte

En el marco de esta idea, el Estado monopoliza la fuerza y se ocupa tanto de la prevención como de la reacción frente a los ataques de terceros contra los derechos de los ciudadanos. El Estado está limitado por aquellas potestades que cada individuo poseería en un hipotético estado de naturaleza, y no puede utilizar mayor coacción que aquella que cualquier individuo aislado podna utilizar contra otro en la situación preestatal.

El Estado es, entonces, un instrumento de protección de los individuos que nace de un acuerdo, de un "pacto de convivencia", que se expresa positivamente en forma de Constitución. En ese pacto se plasman los derechos individuales y las reglas de funcionamiento del aparato burocrá- tico que se ocupa de los asuntos públicos. El ejercicio de la fuerza sobre otros pasa a manos del Estado tanto en su faz preventiva como reactiva, y en ambos casos con excepciones.

La asunción de esta teona del Estado y los principios liberales que se analizarán en la parte segunda de este libro son frontalmente contradictorios con concepciones de tipo colectivistas y fascistas. Pero no son la úni- ca alternativa a estas concepciones autoritarias, ya que existen diversas justificaciones éticas del estado democrático de derecho que conducen a la consagración de los mismos principios liberales. La adopción de la teo- ría del Estado de Robert NOZICK no es más que la opción personal de quien escribe, que no pretende erigirse en la única (y ni siquiera en la más relevante) explicación posible del estado democrático.

Debo aclarar que las derivaciones que en materia penal se extraen de dicha teoría son tan sólo fruto de mi opinión personal, y de ningún modo se exponen como la idea del citado autor ni como una derivación obligatoria de su teona del Estado. De hecho me aparto en varios puntos concretos de la teoría penal que se deduce de la obra-de NOZICK.

Vayamos a uno de esos apartamientos, que será trascendente para la justificación de la pena que se adopta más adelante. En un pasaje de su razonamiento NOZICK se pregunta si la víctima "jtiene algún derecho especial a decidir que el castigo no sea llevado a cabo o que se otorgue mi- sericordia?"26. Y responde que no, ya que "Los demás también son afectados; se ponen temerosos y su seguridad decrece si tales delitos quedan impunes"27; además, dice NOZICK: "el castigo no es debido a la víctima (aunque ella puede ser la persona más interesada en que se lleve a cabo) y, por tanto, no es algo sobre lo cual ella tenga autoridad especialV28, el castigo "le es debido a la persona que merece ser castigadan29.

No comparto este punto de vista; creo que la víctima debe conservar en general el derecho de renunciar a la pretensión punitiva y de cancelar

26 NOZICK, Anarquía, Estado y utopía, cit., p. 142.

27 Idem.


29 Idem.


el curso de la criminalización. Por varias razones: a) no es válido sostener que al delincuente le es debido el castigo en abstracto, porque ello presupone la inexistencia de una relación bilateral (entre ofensor y ofendido) y del derecho que nace de ella (el derecho de la víctima a reaccionar) que es justamente lo que justifica la formación del Estado mediante el contrato social. La afirmación de que el castigo es debido al delincuente sólo po- dría constituir una ley natural que obliga a merecer un castigo y que, consecuentemente, habilita a los hombres en estado de naturaleza a castigar a todo delincuente. Pero no es ese derecho el que a mi juicio se cede en el contrato social, sino el derecho individual de cada ofendido a reaccionar contra su ofensor (esto se verá con mayor detalle al analizar la teoría víc- timo-justificante de la pena -infra 111. 7-). b) Si asumimos que la víctima es una sola y que cede al Estado un derecho (el derecho a castigar) y no una obligación, no hay razones para ejercer ese derecho en contra de la voluntad expresa de su verdadero titular. Como ocurre en todo mandato, el mandatario debe ejercer su representación en favor y no en contra de los derechos del mandante, y nunca en beneficio del primero o en beneficio de otros mandantes que le han conferido similar representación. c) El argumento de que los demás son afectados porque se asustan es falaz, porque en verdad no son afectados por el delito en sí mismo sino sólo de un modo débil e indirecto en su sentimiento de seguridad. Esa afectación débil no es diferente a la que pueden ocasionar muchísimas otras conductas como por ejemplo la difusión de noticias falsas o exageradas sobre la comisión de delitos en determinada zona, o la permisión de la portación de armas o determinada propuesta política, etc., que si bien pueden asustar a la comunidad y afectar su sentimiento de seguridad, no pueden ser legítimamente alcanzadas por el Estado o no pueden serlo mediante la reacción que se asocia al delito efectivamente cometido. d) Esto no significa que no exista un interés público en evitar la comisión de delitos; No- ZICK dice: "hay un interés público y legítimo en eliminar estos actos de traspaso de límites, especialmente porque su comisión hace que todos tengan miedo de que les ocurra a ellos"30; esto es cierto, pero ocurre que la evitación de delitos no depende de la sanción posterior sino de la actividad preventiva del Estado que debe existir de forma previa y general (ver infra IV. 2). e) De todos modos, la renuncia a la pena por decisión de la victima no necesariamente afecta el sentimiento de seguridad de las personas, porque, como se verá más adelante (infra 111. 7. e), el verdadero elemento disuasor de delitos no es la pena sino el proceso en sí mismo. Y ocurre que el otorgamiento a la víctima de poder decisor sobre la aplica- ción final de la pena no significa que no deba existir una actuación judicial contra el delincuente, dirigida a obtener una solución composicional o alternativa a la pena o la pena misma y, fundamentalmente, orientada a

30 Noz i c~ , Anarquía, Estado y utopía, cit., p. 74 .

18 Primera parte

proteger a la víctima para garantizar su libertad para decidir sobre el curso final del proceso.

De todos modos, existen diversos supuestos en los que el derecho de renuncia de la víctima se ve limitado o sujeto a regulaciones particulares. Por ejemplo: a) en los delitos que tutelan bienes jurídicos colectivos las víctimas son varias y ninguna de ellas por sí sola puede cancelar la crimi- nalización; b) en el delito de homicidio, como la víctima deja de existir, la reacción punitiva puede ser ejercida por cualquier tercero a modo de venganza, y por ello la renuncia es imposible; c) cuando un delito enderezado a afectar a una persona en particular, se comete en el marco de una actividad delictiva organizada o continuada, de modo peligroso para el resto de la sociedad, ésta conserva el derecho de reaccionar con independencia de la voluntad de la víctima de cancelar la criminalización; d) la protec- ción de la verdadera libertad de decisión de la víctima puede exigir en ciertos casos reglas que formalmente limiten su opción (se trata de regulaciones enderezadas a evitar que la víctima se vea coaccionada a desistir de la persecución penal por miedo a represalias). De todos modos esta enunciación es meramente ejemplificativa. Pero lo cierto es que la consa- gración de un sistema penal que otorgue poder decisor a la víctima y que regule todas estas situaciones problemáticas, es necesaria en el marco de un derecho penal liberal como el que propongo pero sus particularidades exceden el objeto de esta obra. Sólo pretendo dejar sentados los criterios generales.

El estado mínimo aplica penas porque expropió el derecho individual de cada persona de hacerlo por su cuenta y porque, como luego se verá, si no lo hiciera se vería envuelto en un dilema ético (elegir entre admitir o castigar las venganzas privadas) que amenazaría su propia legitimación. La discusión sobre si las penas se justifican por su utilidad o en sí mismas (por ser el castigo merecido) es a mi juicio secundaria31. Lo central es que el Estado actúa ejerciendo la potestad delegada por sus miembros.

Ahora bien, en el estado de naturaleza éstos pueden tener diversas aspiraciones para cobrarse venganza; la aspiración de darle al agresor su merecido, o intimidar a los demás frente a futuras agresiones o neutralizar posibles ataques del mismo agresor o muchísimas otras más. Estas motivaciones no determinan la justicia de la reacción (que, desde un pun- to de vista objetivo de análisis ético, está dada por la proporción entre el mal causado y sufrido) ni la potestad punitiva estatal (que, ya vimos, se fundamenta en la cesión del derecho de los individuos al Estado), pero pueden inspirar legítimamente criterios de política criminal en la medida en que se respete la autonomía individual y que se actúe en el marco de la cesión efectuada por los individuos en el estado de naturaleza. Veremos luego las derivaciones de esta afirmación.

31 Y tal vez en ello me aparto nuevamente de NOZICK.


Addenda 1 Un Estado más que mínimo Ya vimos que NOZICK reniega de su extrema posición libertaria en lo que a la materia económica se refiere. Parecería que en ciertos niveles de regulación económica los argumentos de principismo moral (como el que se sigue a rajatablas para el resto de las situaciones) ~ueden parecer contraintuitivos.

En efecto, si, por ejemplo, frente a la aplicación de un impuesto a quienes po- seen fortunas mayores a 100 millones de dólares para dar de comer a niños hambrientos, se intentase oponer un argumento moral (como el ensayado por NOZICK en Anarquía, Estado y Utopía) para evitar el impuesto. el argumento no resistiría el menor análisis a la luz del sentido común. En ciertos niveles de análisis económico los principios que juegan son otros o bien son más tolerables argumentos utilitaristas (aunque NOZICK expresamente deja claro que sus argumentos no lo son32). Creo que, al menos en relación a las libertades económicas, la teoría del Estado de h w ~ s es utilitaria33 (aunque este autor tampoco lo reconoce34) y parecería que el autor principista clásico en la materia se desdice y adopta un criterio similar.

Partiendo del razonamiento de NOZICK en Anarquía Estado y utopía, creo que es coherente y perfectamente justificable un Estado más que mínimo en materia económica, que tenga las potestades que el autor reconsidera en Medita- ciones sobre la ~ i . d a 3 ~ o tal vez muchas más36.

Sin pretender incursionar en profundidad sobre este tópico (debido al objeto central de este trabajo), me permitiré abordar el análisis de ciertos argumentos ético-políticos que legitiman la implementación de políticas "no liberta- rias" en materia económica.

1. El Estado como empresa

En el análisis de justificación efectuado precedentemente vimos que lo que denominamos Estado no es más que una agencia que presta determinado servicio a los ciudadanos. Ese servicio no es gratuito, se lo paga mediante los impuestos.

32 NOZICK, Meditaciones sobre la vida, cit., p. 228. 33 Creo ver un trasfondo consecuencialista en consideraciones como esta: "Todos los

bienes sociales primarios -libertad, igualdad de oportunidades, renta, riqueza, y las bases de respeto mutuo-, han de ser distribuidos de un modo igual, a menos que una distribución desigual de uno o de todos estos bienes redunde en beneficio de los menos aventajados" (RAWLS, Teorfa de la justicia, cit., p. 341).

34 De hecho afirma que su "propósito es el de elaborar una teoría de la justicia que re- presente una alternativa al pensamiento utilitarista en general y, por tanto, a todas sus diferentes versiones" (RAWLS, Teorfa de la justicia, cit., p. 40).

35 Como me interesa la coherencia de la teoría elegida para justificar moralmente el Es- tado, me ocuparé de este punto aunque no tenga relación directa con el objeto central del libro.

36 No afirmo que un Esrado más que nifnimo sea útil ni que sea mejor que el Estado mí- nimo sino simplemente que es moralmente justificable.

20 Primera parte

En lo que no se ha hecho debidamente hincapié es en que el Estado como cualquier otra agencia prestadora de un servicio, tiene derecho de obtener una ganancia por su prestación sin verse obligado a satisfacer tan sólo sus costos mínimos operativos.

Para obtener una ganancia se deben cobrar mayores impuestos que los necesarios para costear los servicios de seguridad que, según los sostenedores del Estado mínimo, serían los únicos que el Estado podría prestar.

La legitimación ética de esta ganancia no podría ser objetada por un liberal, ya que el derecho de obtenerlas forma parte de la esencia misma de la actividad económica, cuya tutela frente a la actividad estatal los liberales defienden a rajatablas. La propia lógica liberal autoriza al Estado (como a cualquier otra empresa proveedora de servicios) a obtener una ganancia y, como veremos luego, a hacer con ella lo que quiera (en realidad lo que quiera la mayo- ría, como también ocurre en cualquier empresa comercial).

Tal vez alguien presente alguna objeción al hecho de que el Estado presta un servicio monopólico al que las personas no se pueden sustraer, y que ello lo diferencia de la situación de las empresas privadas que pueden ser escogidas por los ciudadanos.

Este argumento sería caro al liberalismo porque importaría negar el derecho a obtener ganancias frente a cualquier situación en la que el receptor del servicio no tiene posibilidad de opción. No creo, entonces, que pueda constituir una objeción liberal seria a la obtención de ganancias.

Pero, con independencia de ello, lo cierto es que el Estado no es monopólico en absoluto y lo demuestra la cantidad de Estados que existen en el mundo e incluso dentro de un mismo país. La elección entre uno u otro es siempre posible y el hecho de que todos cobren una ganancia no es un argumento váli- do de un consumidor, como no lo sería frente a las distintas empresas privadas que compiten en un mercado.

Ahora bien, como ya se adelantó, el Estado como empresa puede hacer con sus ganancias lo que quiera y, como ocurre en toda empresa, es lógico que sus accionistas (legisladores o ciudadanos votantes) y directores (presidente, mi- nistros, secretarios y demás funcionarios) sean quienes decidan su destino. Esto legitima perfectamente desde el punto de vista ético-político la utiliza- ción de fondos públicos para bnes diferentes a la simple preservación de la seguridad.

Claro que existirán complicaciones adicionales: cómo garantizar que la excusa de la obtención de una ganancia no termine por transformar a dicha im- posición en una expropiación a favor de terceros, qué pasa con los Estados que dan pérdidas, y muchas otras cuestiones más que dejan abierto un interesante debate de filosofía política, que resulta ajeno a este trabajo.

2. Generalización del principio de rectificación

En materia de propiedad privada, Nozsc~ asume un criterio retributivo basado en un principio histórico3'. Una pertenencia es justa si fue adquirida de forma legítima (conforme alguna teoría de adquisición) y si es fruto de tras-

37 Sobre ello, NOZICK, Anarquía, Estado y utopía, cit., ps. 154-183


pasos posteriores también lícitos. Es la historia y no el resultado final lo que legitima, entonces, la justicia de una determinada distribución de propiedad.

Cuando una adquisición es históricamente injusta, el vicio se proyecta hacia el futuro, contaminando las adquisiciones posteriores a una adquisición ile- gítima inicial y generando un derecho de recomposición o rectificación. De este modo, la existencia de adquisiciones ilegítimas otorga al Estado la potestad de modificar las situaciones de ~ropiedad, en otras palabras, de quitarles a unos para darles a otros.

El sentido ético-político de esta ~otestad estatal no se identifica con el criterio judicial de recomposición como resultado de un juicio, declarativo de la violación de un derecho, que establece una indemnización. Concebido de ese modo no constituye un criterio político de utilidad.

El principio de rectificación es una pauta moral que entra en juego al analizar políticamente Ia legitimidad de las adquisiciones de los ciudadanos. Es un criterio que se debe tener en cuenta para juzgar la justicia de la mal llamada "dis- tribución de la riqueza" y que rinde utilidad para el diseño de las instituciones.

Los vicios en la adquisición de pertenencias son usuales, naturales e inevitables. La imposibilidad de evitarlos y detectarlos también. Esta falencia no puede servir de obstáculo para la implementación de correcciones, porque de lo contrario se corre el riesgo de tornar el análisis ético-político en un recurso argumenta1 meramente formal.

La injusticia de las adquisiciones de propiedad derivadas de vicios (tales como actos de corrupción, defraudaciones, aprovechamiento de posiciones de poder, etc.), en su gran mayoría imposibles de detectar, hace necesario que la teoría política asuma esa realidad a la hora de diseñar las instituciones, gene- ralizando el principio de rectificación, mediante herramientas que adquieren la forma de distributivas (porque habilitan una redistribución), pero que en realidad son retributivas, porque se fundamentan en la existencia de vicios que generan la necesidad de modificar las relaciones de propiedad.

Se podría objetar que la consagración de un principio tal podría habilitar la lesión injusta o innecesaria de derechos individuales. Pero ese menoscabo de derechos es el mismo que por ejemplo se admite naturalmente para garantizar la seguridad. Todos los individuos, incluyendo a los que no cometen delitos, asumen, dentro de límites razonables, la restricción de ciertos derechos y de su libertad en pos de permitir el funcionamiento de los sistemas de seguridad. Y en el caso de los derechos y libertades económicas ocurre lo mismo: es necesario establecer restricciones (que tal vez puedan ser catalogadas de injustas cuando quien las padece no incurrió en vicio alguno38) que permitan la vigencia del principio histórico de justicia de las pertenencias.

Esta generalización de la corrección histórica, convalida, entonces, el establecimiento de restricciones al derecho de propiedad y a ciertas reglas del funcionamiento del mercado, en vista a recomponer los derechos afectados por

38 Y que no se diferencian en nada de, por ejemplo. la obligación de detener un vehícu- lo ante una orden policial en el marco de un control vehicular de rutina. En ese caso todos deben someterse a la inspección (que en sí misma constituye una restricción de derechos) sin que el hecho de no haber cometido vicio (delito) alguno pueda neutralizar la momentánea pii- vación del derecho a la libertad.

22 Primera parte

ciertas prácticas usuales del comportamiento social, que conllevan la afecta- ción del derecho de los demás.

En otras palabras, los comportamientos ilegítimos y cormptos que no se pueden comprobar judicialmente por la propia naturaleza defectuosa del sistema de justicia (y porque, en general, quienes los cometen lo hacen al amparo del propio Estado en el que se encuentran enquistados), justifican éticamente instituciones en apariencia redistributivas39. Planteado de otro modo, el costo eco- nómico que ocasionan los actos de corrupción que necesariamente deben quedar impunes para asegurar la vigencia de las garantías individuales (que no pueden ceder bajo ningún punto de vista con la finalidad de reprimir esos comportamientos delictivos), es saldado mediante este tipo de herramientas correctivas.

El establecimiento de estas correcciones de política económica es una alternativa mucho más saludable, frente a la perniciosa tendencia de relajar las ga- rantías constitucionales con el objeto de reprimir los actos de corrupción, que se traduce en institutos tales como la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la administrativización del derecho pena140, la sanción de ilícitos tributarios41, la inversión de la carga de la prueba en ciertos delitos cometidos por hincionarios42, la asunción de criterios probatorios que conducen de hecho a la responsabilidad objetiva en los casos de corrupción43, entre otros recursos reñidos con el estado de derecho.

En lugar de ello, y con el fin de preservar a la vez la justicia en las relaciones de propiedad y la vigencia de las garantías básicas del estado de derecho, creo que la generalización del principio de rectificación es la alternativa preferible en el marco del Estado liberal de derecho.

El mismo modelo de generalización puede aplicarse respecto de la restricción histórica de LOCKE, en virtud de la cual la adquisición de una propiedad sólo es válida en la medida en que se deje suficiente y bueno para los demás44. Si bien

39 Reitero, esto no significa que estas instituciones deban ser efectivamente implementadas, sino simplemente que se encuentran moralmente justificadas, incluso (y a mi juicio), en el marco de la teoría hiper Iibertaria de Robert NOZICK.

40 Que se expresa en la delegación de funciones punitivas a órganos estatales tales como el Banco Central o diversas secretarías del Poder Ejecutivo Nacional, frente a cuyas decisiones existe luego un recurso ante la justicia.

41 En este ámbito, en la Argentina se ha llegado al colmo de establecer tina pena de 3 años y medio para la evasión agravada (art. 8, ley 24.769), con el objetivo manifiesto de evitar la excarcelación durante el proceso (debido a que en la Argentina -aunque parezca descabellado- ese mínimo de pena obsta a la libertad caucionada).

42 Como ocurre con el delito de enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos del art. 268.2 del CP argentino.

43 Ello ocurre en razón del modo en que, de hecho, se construyen las hipótesis delictivas y las presunciones en tomo de esos delitos, en los que la prueba de una intervención objetiva en un contrato, negociación o tratativa es transformada en una prueba de culpabilidad irrebatible, frente a la cual prácticamente no hay defensa posible. Ello ha ocurrido en la Ar- gentina con motivo de la caza de brujas iniciada tiempo atrás en tomo de la presunta cornip- ción enquistada en el podei:

44 NOZICK, Anarquia, Estado y utopía, cit., p. 177.


NOZICK otorga un efecto bastante limitado a esta r e s t r i c c i ~ n ~ ~ , creo que constituye una pauta ética esencial en países con una alta exclusión social (como por ejemplo los países latinoamericanos), en los que como consecuencia de la con- nivencia entre un Estado corrupto y grupos económicos parasitarios de él, gran parte de la población ha sido apartada del acceso a los bienes de los que los de- más pueden usufnictuar. En estas sociedades los excluidos se encuentran en la misma situación de los que no pueden acceder al único manantial del desierto y esa es una realidad empírica incontrastable, por lo que la estipulación histó- rica de LOCKE fulmina la validez ética de gran parte de las adquisiciones de propiedad, habilitando moralmente criterios aparentemente redistributivos.

3. Contrapeso de poderes

En todas las sociedades, en todos los sistemas económicos y en todos los sistemas políticos, se producen inevitablemente concentraciones de poder en ciertos gmpos de personas y desigualdades en la cantidad de poder que cada ciudadano tiene. La experiencia histórica demuestra que no existe sociedad ni sistema económico o político en el que ello no ocurra.

En el sistema democrático capitalista se producen concentraciones de poder económico y desigualdades en la cantidad de poder que los distintos ciudadanos tienen. Esas desigualdades son éticamente válidas en la medida en que hayan sido fruto de adquisiciones legítimas y no lo son cuando resultan de un vicio previo (ya hemos visto la consecuencia de ello al analizar el principio de rectificación).

Pero, con independencia de la legitimidad moral de la desigualdad f á ~ t i c a ~ ~ , esas situaciones generan el marco propicio para la producción de transferen- cias intersubjetivas ilegítimas, del mismo modo en que la portación de un arma constituye un peligro para la vida e integridad física de los demás. Y, así como se establecen restricciones de las más variadas a la tenencia de armas, el Estado debe regular y establecer contrapesos a la actividad de los polos de poder. Sobre todo cuando el poder real de esos polos son equiparables al del propio Estado.

No me cabe duda de que no puede haber libertad sin mercado. Pero tampoco puede haberla sin un Estado que prevenga las situaciones de abuso que inevitablemente produce la necesaria y también inevitable desigualdad fáctica.

Por una razón utilitaria es conveniente que se establezcan ciertas restricciones preventivas a la libertad económica en miras a garantizar igual libertad a todos los ciudadanos. Pero es evidente que este argumento no es válido como excusa para restringir las libertades de los menos poderosos de una sociedad, porque en tal caso derivaría en una canallada.

45 NOZICK, Anarquía, Estado y utopía, cit., dice: "Creo que el libre funcionamiento de un sistema de mercado no entrará realmente en colisión con la estipulación lockeana (...) Si es- to es correcto la estipulación no desempeiiará un papel muy importante en las actividades de las agencias de protección y no proporcionará una oportunidad significativa para la acción futura del Estado" (p. 182); y "la línea base para la comparación es tan baja en comparación con la productividad de la sociedad con apropiación privada que la cuestión de que la estipu- lación de Locke sea violada surge únicamente en el caso de catástrofe (o en la situación de isla desierta)" (p. 181).

46 A diferencia de la desigualdad jurídica que es moralmente reprobable.

24 Primera parte

lli. Justificación moral de la pena

La justificación del castigo (como de cualquier otra institución) puede examinarse tanto desde el punto de vista externo como interno. E n el primer caso s e trata de determinar si axiológicamente es admisible que el Estado imponga penas a los ciudadanos (o, dicho de otro modo, que una persona castigue a otra) y, en el segundo, de establecer si el derecho positivo lo admite. E n ambos casos el criterio de legitimación determina ade- más las condiciones de procedencia de la pena.

A continuación, y luego de exponer los principales criterios ensayados por diferentes autores, trataré de esbozar una teoría d e la pena coherente con las pautas de legitimación axiológica del Estado mínimo, basa- d o en la libertad y autonomía personales como principio básico de todo análisis 6tico-político. Ella servirá fundamentalmente como pauta ético- política, pero también como criterio de legitimación interna e n las constituciones orientadas decididamente a contener el poder punitivo, como ocurre por ejemplo con la Constitución de Argentina (CN).

Antes de comenzar el análisis de las diferentes posiciones, m e parece oportuno citar u n pasaje de Federich NIETZSCHE en Genealogía de la moral (1887), que pone de manifiesto de modo crítico los diferentes sentidos que se asignan al castigo:

"Para que nos podamos representar cuán incierto, sobreañadido, accidental es el 'sentido' del castigo, cómo un mismo procedimiento puede ser utilizado, interpretado, plasmado en punto de mira esencialmente distintos, ved aquí el croquis que he podido componer, gracias a materiales relativamente poco numerosos y todos fortuitos: Castigo, medio de impedir al culpable que haga daño y que continúe haciéndolo. Castigo, medio de emanciparse frente al individuo lesionado, y esto bajo una forma cualquiera (incluso la de una compensación bajo forma de sufrimiento). Castigo en cuanto restricción y li- mitación de una perturbación del equilibrio, para impedir la propagación de esta perturbación. Castigo, medio de inspirar el terror ante aquellos que resuelven y ejecutan el castigo. Castigo, medio de compensación para las ventajas de que el culpable ha gozado hasta ese momento (por ejemplo, cuando se utiliza como esclavo en una mina). Castigo, medio de eliminar un elemento degenerado (en ciertas circunstancias, toda una rama, como lo prescribe la le- gislación china; por consiguiente, modo de depurar la raza o de mantener un tipo social). Castigo, ocasión de fiesta para celebrar la derrota de un enemigo, agobiándole a burlas. Castigo, medio de crear una memoria, ya en el que sufre el castigo -esto es lo que se llama la 'corrección'-, ya entre los testigos de la ejecución. Castigo, pago de honorarios fijados por el poder que protege al malhechor contra los excesos de la venganza. Castigo, compromiso con el estado primitivo de venganza, en cuanto este estado primitivo es aún mante-


nido en vigor por razas poderosas que le reivindican como un privilegio. Cas- tigo, declaración de guerra y medida de policía contra un enemigo de la paz, de la ley, del orden, de la autoridad, a quien se considera como peligroso para la comunidad, violador de los tratados que garantizan la existencia de esta comunidad, rebelde, traidor y perturbador, y a quien se combate por todos los medios de que la guerra permite disponer" (punto 13).

"Esta lista no es, en verdad, completa, pues claro está que el castigo encuentra su utilidad en todas circunstancias. Por lo tanto, me será lícito tanto más fácilmente retirarle una utilidad 'supuesta', cuanto que en la conciencia popular pasa por su utilidad esencial: la fe en el castigo, que, por muchas razones, ha sido quebrantada hoy, encuentra aún en ella su más firme sostén" (punto 14).

1. Las teorías tradicionales

El debate sobre las denominadas "teorías de la pena" constituye uno de los clásicos ítems con los que comienza la discusión sobre el derecho penal en el ámbito académico. Si se reduce la discusión a su mínima ex- presión podemos identificar tres teorías legitimantes de la pena que se dividen en dos grupos: la teoría absoluta o retributiva que justifica la pena en sí misma y sin relación alguna con su utilidad social, y las teorías relativas (prevención especial y prevención general) que justifican la sanción penal como instrumento para evitar nuevos delitos47.

1. a. Teoría de la retribución 1 a. a. El planteo. Kant y Hegel

La teoría retributiva justifica la pena como el mal que se impone a quien cometió un mal: "ojo por ojo, diente por diente". Partiendo de la idea de dar a cada uno lo que se merece, la pena es un castigo que se impone a quien comete un delito, por el hecho de haberlo cometido y con independencia de consideraciones tales como la personalidad, peligrosidad, o propensión a la resocialización del autor, o de la repercusión social que la sanción pueda tener. También se mezcla con esta teoría la idea de la ex- piación, según la cual el castigo constituye un modo de purgar el delito cometido en el alma del autor.

Inmanuel KANT es uno de los filósofos paradigmáticos de la concep- ción retributiva de la pena. En La metafísica de las costunzbres48 sostenía: "La pena judicial (poena forensis), distinta de la natural (poena naturalis), por la que el vicio se castiga a sí mismo y que el legislador no tiene en c m -

47 BECCARIA, Cessare Bonesana, Marqués de, en De los delitos y de las penas asume como válido el fin utilitario de la pena: "El fin, pues, no es otro que impedir al reo causar nuevos daños a sus ciudadanos y retraer a los demás de la comisión de otros iguales" (capítulo 12). En esta fórmula resume las ideas de prevención especial y general que se analizarán seguidamente.

48 KANT, Imrnanuel, La tnetaffsica de [as costumbres (1797), trad. y notas de Adela COR- TINA ORTS y JesUs CONILL SANCHO, Ed. Altaya, Barcelona, 1996.

26 Primera parte

ta en absoluto, no puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsele sólo porque ha delinquido; porque el hombre nunca puede ser manejado como medio para los propósitos de otro ni confundido entre los objetos del derecho real"@; "Pero jcuál es el tipo y el grado de castigo que la justicia pública adopta como principio y como patrón? Ninguno más que el principio de igualdad (en la posición del fiel de la balanza de la justicia): no inclinarse más hacia un lado que hacia otro (. . .) Só- lo la ley del talión (ius talionis) puede ofrecer con seguridad la cualidad y cantidad del castigo, pero bien entendido que en el seno del tribunal (no en un juicio privado); todos los demás fluctúan de un lado a otro y no pueden adecuarse al dictamen de la pura y estricta justicia, porque se inmiscuyen otras consideraciones"50. A tal punto sostenía su posición absoluta que sentenciaba: "Aun cuando se disolviera la sociedad civil con el consentimiento de todos sus miembros (por ejemplo, decidiera disgregarse y dise- minarse por todo el mundo el pueblo que vive en una isla), antes tendría que ser ejecutado hasta el último asesino que se encuentre en la cárcel, para que cada cual reciba lo que merecen sus actos y el homicidio no recaiga sobre el pueblo que no ha exigido este castigo: porque puede conside- rársele como cómplice de esta violación pública de la justiciaV51.

Otro exponente filosófico de la teoría retributiva de la pena fue George W. F. HEGEL, quien se ocupó especialmente del castigo en su obra Filosofla del deuecho52. HEGEL concebía a la pena como un producto de la razón, como la negación del delito asociada a la realización de la justicia, y rechaza- ba las concepciones utilitarias. Para HEGEL el castigo está implícito en el delito: en la acción del delincuente "como acción de un ser racional, está implícito algo universal: el que por medio de ella esté instituida una ley, a la que el delincuente ha reconocido para sí, y bajo la cual puede ser subsumi- do, como bajo su Derech0"5~, es que "el delito como voluntad nula contiene en sí mismo su superación, que aparece como ~ e n a " 5 ~ . Es por ello que "El delincuente es honrado como ser racional en el castigo, que es mantenido como portador de su derecho particular. Ese honor no llega a él si el concepto y la norma del castigo no se toman de su mismo acto y si el delincuente es considerado como un animal dañino al que habría que hacer inofensivo, o a los fines de la intimidación y de la corrección"55. En definitiva la cuestión del castigo "no se trata meramente ni del mal, ni de éste o

49 KANT, La melafísica de las costumbres, cit., p. 166 (n" 331). 50 KANT. La metaffsica de las costumbres, cit., p. 167 (no 332).

K ~ T . La metafísica de las costtlnzbres, cit., ps. 168-169 (n" 333). 52 HEGEL, George W. F., Filosofía del derecho, en "Nuestros Clásicos", n" 51, 2" ed., Ed

Universidad Nacional Autónoma de MCxico, 1985. 53 HEGEL, Filosofía del derecho, cit., ps. 108-109. 54 HEGEL, Filosofía del derecho, cit., p. 110.

55 HEGEL, Filosofh del derecho, cit., p. 109.


aquel bien, sino claramente de lo injusto y de la j~ s t i c i a "~~ . "El castigo es la superación del delito, pues según su concepto es la vulneración de la vulne-

por ello es que "el delito debe negarse, no como la producción de un mal, sino como la vulneración del Derecho como ~ e r e c h o " ~ ~ . Vemos CO-

mo esta concepción es notablemente cercana a la teoría de la prevención general positiva que se analiza más adelante (infra 111. l. c. b).

Esta idea de la negación del delito por medio de la pena fue duramente criticada por NIETZSCHE quien, por boca de su Zaratustra, espetó: "Ninguna acción puede ser destruida: ¡cómo podría ser anulada por el castigo!"59.

1 a. b. Ventajas y objeciones

La idea de retribución tiene la ventaja de ser respetuosa del principio de culpabilidad penal (que luego se analizará), ya que concentra su aten- ción en el merecimiento individual que se vincula intimamente a la idea de reproche. También presupone el respeto de los principios de la acción y lesividad (que luego se analizarán), ya que el reproche se efectúa ineludiblemente respecto de una conducta dañosa. El respeto de la relación retributiva entre la acción y la reacción es una condición necesaria de la legitimidad del castigo, y ése es uno de los aspectos que debe rescatarse de esta teona60.

Me parece importante destacar dos de las tantas objeciones que se dirigen a esta posición. El primer problema que se presenta a una teoría de este tipo, es el de explicar de dónde surge la facultad del Estado para imponer penas exclusivamente en función del merecimiento individual y con total independencia del logro de determinado objetivo; si partimos de la base de que el Estado no puede hacer nada más que aquello que los individuos podían hacer en el estado de naturaleza, esta teoría exigiría justificar previamente la potestad de los individuos para aplicar una pena por el mero afán retributivo. Esta objeción se relaciona con otra, que critica el contenido expiatorio de la pena, ya que con ello se confunde peligrosamente la moral con el derecho; la eventual expiación interna del alma del autor es totalmente indiferente al Estado, al menos como objetivo a perseguir, ya que no es función del sistema penal expiar almas descarriadas.

La otra objeción fuerte a la teoría retributiva surge a partir de la crí- tica a la operatividad real del aparato punitivo, ya que en razón de la se-

% HEGEL, Filosofía del derecho. cit., p. 107.

57 HEGEL, Filosofía del derecho, cit., p. 109.

HEGEL, Filosofía del derecho, cit., p. 108.

59 NIETZSCHE, Federich. Así habló Zaratustra, capítulo 42.

60 Esta relación es lo que FERRAJ~LI denomina "principio de retribución o del carácter de consecuencia del delito que tiene la Pena, que es la primera garantía del derecho penal" (De- recho y razón, cit., p. 368).

28 Primera parte

lectividad intrínseca del sistema, la responsabilidad penal no se atribuye en función del merecimiento por la comisión de un delito, sino en razón de las causas que motivan que una persona sea seleccionada por las agencias del sistema penal. Por ello, la retribución sería una ficción, encubri- dora de una violación palmaria del principio de igualdad.

Esta crítica tiene cierto sentido axiológico pero desconoce el hecho de que la suerte de unos de no recibir una reacción punitiva por su acción no deslegitima la justicia de la pena impuesta al que fue atrapado por el sistema. La selectividad es inevitable en todos los ámbitos del derecho y no só- lo del penal, y lo sería más aún en un sistema que devolviera el conflicto a sus verdaderos protagonistas, mediante la reversión de la expropiación del conflicto. En tal caso alguien podría objetar que tuvo la mala suerte de toparse con una víctima vengativa e intransigente que ejerce su derecho hasta el final, mientras que en otras situaciones similares existen víctimas más compasivas. No me parece contraintiutivo sostener la justicia de la retribu- ción frente a quien decide libremente afectar el derecho de otro asumiendo la posibilidad de que ese otro le retribuya totalmente su acción.

1. b. Teoría de la prevención especial

Justifica la pena por su efecto sobre el autor del delito: la sanción penal evita delitos porque actúa sobre el delincuente, neutralizándolo (prevención especial negativa) o resocializándolo (prevención especial positiva).

1. b. a. Prevención especial negativa

Considera que la pena tiene como fin neutralizar al autor, lo que se logra mediante su eliminación definitiva (pena de muerte) o su exclusión del seno social (encarcelamiento) por determinado lapso. La lógica es simple: como el autor es la causa del delito nada mejor que impedirle que lo cometa.

Es la teoria más antipática para la doctrina, porque no sólo se entro- mete con la personalidad del autor, sino que se desentiende de su modifi- cación por vía de la resocialización. Aunque es tal vez la más sincera, porque resume el objetivo principal de quienes esgrimen una pretensión punitiva: en el fondo de los razonamientos más populares sobre el por qué castigar subyace la idea de que la pena neutraliza a quien se dedica a cometer delitos. De hecho se suele considerar que a mayor cantidad de pre- sos menor cantidad de delitos, justamente por este efecto neutralizador.

Una manifestación concreta de este tipo de criterios preventivos, es- tá dada por la pena de inhabilitación, que impide al autor de un delito continuar ejerciendo la actividad en el marco de la cual lo cometió.

1. b. b. Prevención especial positiva

Concibe a la pena como un instrumento para resocializar al autor. La pena evita delitos modificando la personalidad del sujeto que los comete, transformándolo en un ser apto para la vida en sociedad.


Esta teoría se encuentra íntimamente vinculada al derecho penal de autor (infra IX. l), ya que sólo una concepción de este tipo puede justificar la pena y supeditar la obtención de beneficios tales como su acorta- miento, en función de la modificación de la personalidad del individuo. En realidad, la comisión del delito es una excusa para modificar al sujeto conforme la ideología que satisface a la mayona. La pena no se vincula al hecho delictivo sino a sus causas: el autor.

Existe una noción subyacente a esta problemática que es la siguiente: "el que comete un delito tiene una ~ersonalidad propensa a ello; el que tiene esa personalidad es peligroso para la sociedad; por ello debe ser modificado". La idea que sustenta esta noción no parece contraintuitiva al menos desde una óptica del sentir de la comunidad y en relación a determinados conflictos. La experiencia y el sentido común parecerían indicar que en general las personas que cometen delitos (sobre todo cuando se cometen ciertos delitos) lo hacen con cierta asiduidad y muchas veces como medio de vida.

Sin embargo, esto presenta básicamente dos objeciones. La primera: desde la posición de moral institucional asumida como válida en la que la persona y su libertad son inalienables, no existe posibilidad alguna de reprobar la forma de ser de un sujeto. La segunda, aun quienes desde una posición colectivista defienden el derecho de la sociedad de incidir en la personalidad de los individuos, tienen el problema de no poder asignar causalmente la personalidad de un sujeto con sus actos delictivos. Más adelante (infra addenda 2) veremos que este segundo "problema" podría ser superado (real o ficticiamente) en el futuro y que la única valla a una teoría de este tipo es la firme defensa de la autonomía personal.

Se suele defender esta posición diciendo que la resocialización no es una teona de justificación de la pena en si misma, sino que se trata del fundamento de la etapa de ejecución. Este argumento, lejos de superar las objeciones a la prevención especial positiva las confirma con creces. Sostener que la resocialización es la finalidad de la ejecución pero no la de la amenaza e imposición de la pena en sí, equivale a decir que el Estado se aprove- cha de la situación de penado del individuo para convertir su personalidad o, desde otro enfoque, que ciertas personas (los penados) no tienen los mismos derechos a la autodeterminación que los demás (los no penados). En definitiva, lo que habilita la resocialización no es la comisión de un delito sino la condición personal del sujeto (su calidad de condenado), lo que constituye claramente un razonamiento propio del derecho penal de autor.

Otro problema que trae a colación la resocialización es el derecho a la igualdad que, en general, no tiene una definición jurídica precisa y se presta a confusiones lamentables. El derecho a la igualdad adquiere su verdadero significado frente a la diferencia, ya que es justamente cuando varios individuos diferentes entran en conflicto cuando necesitan ser tratados c o m o iguales, esto es, considerados por la ley de la misma forma. Cuando los partícipes del conflicto están de hecho en una situación de igualdad, el derecho a la igualdad, no tiene mucho que hacer, ya que la igualdad está dada por las propias circunstancias. El verdadero problema

30 Primera arte

se presenta cuando se produce un conflicto entre diferentes y en razón de esa diferencia; es allí donde este derecho se torna operativo imponiendo el tratamiento igualitario entre todos los protagonistas. El derecho a la igualdad, exige el tratamiento igual entre los diferentes y ello impide igua- larlos fácticamente (por ejemplo mediante el lavado de cerebro resocializador), ya que ello significaría anular la diferencia haciendo prevalecer la pretensión de uno por sobre la del otro, lo que evidentemente rompe el tratamiento igualitario. Me parece claro que resocialización significa la absorción de un individuo por parte de otro u otros. Es la pretensión colectivista más omnipotente de todas, ya que constituye el reemplazo de la persona por un autómata al servicio de la sociedad o del Estado.

FERRAJOLI es contundente en cuanto a que "cualquier tratamiento penal dirigido a la alteración coactiva de la persona adulta con fines de recu- peración o de integración social no lesiona sólo la dignidad del sujeto tratado, sino también uno de los principios fundamentales del estado democrático de derecho, que (.. .) es el igual respeto de las diferencias y la tolerancia de cualquier subjetividad humana, aun la más perversa y enemi- ga, tanto más si está recluida o de"~ua1quier otro modo sometida al poder punitivo. En la medida en que es realizable, el fin de la corrección coactiva de la persona es por consiguiente una finalidad moralmente inaceptable como justificación externa de la pena, violando el primer derecho de cada hombre que es la libertad de ser él mismo y de seguir siendo como es"6l.

Tal vez como fruto de la moda o por la obnubilación que producen las buenas intenciones (que olvidan que los derechos y garantías son medios y no fines utópicos) muchos tratados internacionales y textos constitucionales adoptan expresamente esta teoría de la pena, limitando severamente los derechos a la autonomía individual, a la intangibilidad de la personalidad humana y a la autodeterminación. Entre los primeros es necesario citar la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) que en su art. 5, inc. 6 , dispone: "Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y readaptación social de los condenados" y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti- cos (PIDCP), que en su art. 10, inc. 3, establece que "El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados". Y entre los textos locales establecen disposiciones de este tipo las constituciones de España62, El

61 FERRATOLI, Derecho v razdn, cit., p. 272.

62 Artículo 25, inc. 2: "Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad esta- rán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguri- dad Social. así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad".


63 El art. 27, 3" párr., dispone: "El Estado organizará los centros penitenciarios con objeto de corregir a los delincuentes, educarlos y formarles hábitos de trabajo, procurando su readaptación y la prevención de los delitos", asimismo en el art. 13, 4" párr,. consagra un peligroso criterio preventivista respecto de las medidas de seguridad: "Por razones de defensa social, podrán ser sometidos a medidas de seguridad reeducativas o de readaptación, los sujetos que por su actividad antisocial, inmoral o dañosa, revelen un estado peligroso y ofrez- can riesgos inminentes para la sociedad o para los individuos. Dichas medidas de seguridad deben estar estrictamente reglamentadas por la ley y sometidas a la competencia del Órgano Judicial".

64 El art. 26 dispone "A nadie se le aplicará la pena de muerte. En ningún caso se per- mitirá que las cárceles sirvan para mortificar, y sí sólo para asegurar a los procesados y penados, persiguiendo su reeducación, la aptitud para el trabajo y la profilaxis del delito" (destacado agregado).

65 Artículo 87: "Las cárceles son establecimientos de seguridad y defensa social. Se pro- curará en ellas la rehabilitación del recluido y su preparación para el trabajo".

66 Artículo 20: "Del objeto de las penas: Las penas privativas de libertad tendrán por objeto la readaptación de los condenados y la protección de la sociedad. Quedan proscritas la pena de confiscación de bienes y la de destierro"

67 Artículo 28: "El sistema penitenciario se funda en principios de seguridad, rehabili- tación y de defensa social. Se prohíbe la aplicación de medidas que lesionen la integridad fí- sica, mental o moral de los detenidos. Se establecerá la capacitación de los detenidos en ofi- cios que les permitan reincorporarse útilmente a la sociedad. Los detenidos menores de edad estarán sometidos a un régimen especial de custodia, protección y educación".

68 Artículo 18: "S610 por delito que merezca pena corporal habrá lugar a prisión preventiva. El sitio de ésta será distinto del que se destinare para la extinción de las penas y es- tarán completamente separados. Los Gobiernos de la Federación y de los Estados organizarán el sistema penal, en sus respectivas jurisdicciones, sobre la base del trabajo, la capacitación para el mismo y la educación como medios para la readaptación social del delincuente. Las mujeres compurgarán sus penas en lugares separados de los destinados a los hombres para tal efecto. Los Gobernadores de los Estados, sujetándose a lo que establezcan las leyes locales respectivas, podrán celebrar con la Federación convenios de carácter general, para que los reos sentenciados por delitos del orden común extingan su condena en establecimientos dependientes del Ejecutivo Federal. La Federación y los Gobiernos de los Estados establecerán instituciones especiales para el tratamiento de menores infractores. Los reos de nacionalidad rnexi- cana que se encuentren compurgando penas en países extranjeros, podrán ser trasladados a la República para que cumplan sus condenar con base en los sistemas de readaptación social previstos en este artículo, y los reos de nacionalidad extranjera sentenciados por delitos del orden federal en toda la República, o del fuero común en el Distrito Federal, podrán ser trasladados al país de su origen o residencia, sujetándose a los Tratados Internacionales que se hayan celebra- do para ese efecto. Los gobernadores de los Estados podrán solicitar al Ejecutivo Federal, con apoyo en las leyes locales respectivas. la inclusión de reos del orden común en dichos Trata- dos. El traslado de los reos sólo podrá efectuarse con su consentimiento expreso. Los sentenciados, en los casos y condiciones que establezca la ley, podrán compurgar sus penas en los centros penitenciarios más cercanos a su domicilio, a fin de propiciar su reintegración a la comunidad como forma de readaptación social" (destacado agregado).

69 Artículo 39: "En Nicaragua. el sistema penitenciario es humanitario y tiene como objetivo fundamental la transformación del interno para reintegrarlo a la sociedad. Por medio del sistema progresivo promueve la unidad familiar, la salud, la superación educativa, cultu-

32 Primera parte

1. b. c. lnconstitucionalidad de la resocialización en la República Argentina

En el caso de la Constitución argentina, se sostiene que a partir de la reforma de 1994 (que en su art. 75, inc. 22, incorporó diversos pactos internacionales al texto constitucional, entre ellos, la CADH y el PIDCP ya citados) la función resocializadora de la pena tiene estatus constitucional.

No comparto ese punto de vista. El art. 75, inc. 22, de la Constitución argentina, luego de detallar los

pactos internacionales que quedan incorporados al texto constitucional establece que dichos tratados "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos". Debe hacerse notar que en el derecho argentino los principios, derechos y garantías de la primera parte de la Constitución son considerados normas de una jerarquía especial y es por ello que el constituyente los protege de cualquier tipo de afectación por parte de los tratados.

Una pena resocializadora viola frontalmente derechos y garantías de la primera parte de la Constitución argentina:

a) El art. 19 constitucional (que será analizado en detalle infra XI) consagra el derecho a la libertad al impedir que el Estado se entrometa en todo aquello que no sea una acción que afecte a terceros. De este modo veda toda institución propia del derecho penal de autor. Como se verá, todo aquello que sea anterior a la acción dañosa (las acciones no lesivas, las ideas, la personalidad) es inalcanzable para los magistrados y para la ley. De esta disposición se desprende que toda persona tiene derecho de pensar y ser como es y como quiere, y que esas circunstancias no pueden ser objeto de desvaloración jurídica. Al ciudadano le es licito, incluso, pensar que el derecho está equivocado y que las conductas violatorias de la ley son loables. Hasta tiene derecho de querer reincidir a su salida de ia cár- cel o durante su estadía en ella.

b) El art. 14, CN, establece la garantía de "difundir las ideas ..." lo que presupone indiscutiblemente el derecho de tener ideas, ya que esa tenencia es necesariamente previa a la difusión (quien puede lo más puede lo menos: quien tiene derecho de difundir algo primero tiene derecho de te- nerlo). Si las personas tienen derecho a tener sus propias ideas, es indudable que ese derecho no puede ser afectado mediante la pretensión estatal de lavarles el cerebro conforme los cánones de la mayoría o de quien detenta el poder o de quien controla las usinas de opinión.

c) El art. 16, CN, consagra el derecho a la igualdad, que no es más que el derecho de todos (los iguales y los diferentes) a ser tratados por la ley

ral y la ocupación productiva con remuneración salarial para el interno. Las penas tienen un carácter reeducativo. Las mujeres condenadas guardarán prisión en centros penales distintos a los de los hombres y se procurará que los guardas sean del mismo sexo".


de igual modo. Como ya se dijo, el principal sentido normativo de este derecho existe ante la diferencia, porque es precisamente ante ella que se pone en riesgo la igualdad de trato. Al condenado por un delito se lo sanciona por haber violado las reglas sancionadas por la mayona y muchas veces ocurre (y por ello se presenta el afán resocializador), que el autor del delito no está de acuerdo con esas reglas; por ejemplo, puede ocurrir que el condenado por hurto no esté de acuerdo con la protección legal del derecho de propiedad y que considere que su conducta de arrebatar las pertenencias ajenas es éticamente intachable. La modificación coactiva de la personalidad del autor para que deje de pensar que puede afectar la propiedad ajena viola el principio de igualdad porque importa no admitir la diferencia y no tratar de igual modo a los desiguales. Así como ese delincuente no tiene derecho a obligar a los demás a no creer en el derecho de propiedad, la mayoría que sí cree en ese derecho no tiene derecho de obligar al delincuente a compartir sus creencias.

Esta inconstitucionalidad tiene como efecto impedir la imposición coactiva de la resocialización y el establecimiento de premios y castigos en función de ella. Nadie puede tener una pena mejor o más corta por haber aceptado un "tratamiento", como tampoco puede ocurrir lo contrario. Sin embargo, ello no significa que las cláusulas analizadas no tengan nin- gún efecto jurídico porque existe un sentido complementario acorde a la CN. Creo que las cláusulas que establecen el fin resocializador de las penas tienen un efecto negativo concreto: prohibir penas que disocien al individuo y que le dificulten o impidan su vuelta a la vida en sociedad. Las penas no deben resocializar porque ello atenta contra la libertad individual, pero tampoco deben asocializar al individuo que la padece. Incluso desde la óptica del principio de utilidad es inaceptable una pena de este tipo, ya que ella promueve nuevos delitos.

Y en las Constituciones en las que la resocialización es admitida sin más como teoría de la pena, debe llevarse a cabo una interpretación armó- nica con el resto de los principios constitucionales. Si bien ello es a veces difícil desde el punto de vista de la lógica de la argumentación, el sentido normativo de los principios del derecho penal liberal permite establecer una relación de contención de éstos respecto de las necesidades preventivas. También en esos textos la función resocializadora debe ser interpretada de modo negativo, como la prohibición de una pena que disocie al individuo, que lo aparte de la sociedad y que le imponga coactivamente valores ajenos a los que presuntamente el derecho penal está llamado a preservar. Una cárcel en la que rigen parámetros de vida y de relaciones de autoridad incompatibles con la vigencia de los bienes juridicos penalmente tutelados, es inadmisible desde el punto de vista de la resocializa- ción, porque la contradice abiertamente.

Respecto de la Constitución argentina, es necesario destacar, además, que su art. 18 se refiere concretamente a la pena en estos términos:

"Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas

34 Primera parte

y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice".

A primera vista parecería que la pena es concebida en función de la seguridad general, pero no me parece que ello sea así. A mi juicio esta dis- posición tiene como sentido fijar un contenido humanitario a la pena de prisión. La norma no niega que el encierro sea un castigo porque sería como negar que el agua es líquida; lo que la norma prohíbe es que, al castigo ínsito en la pena misma, se le agregue otro adicional en el curso de la ejecución. En otras palabras, habilitada constitucionalmente la pena de encierro, se establece que su ejecución debe tener por finalidad la preser- vación de los derechos del detenido.

1. c. Teoría de la prevención general

Justifica la pena por el efecto que tiene en la comunidad como instrumento de propaganda, del castigo (prevención general negativa), o de la vigencia de la norma (prevención general positiva).

1. c. a. Prevención general negativa Se construye sobre la idea de la disuasión: la pena aplicada al autor

del delito asusta a los miembros de la sociedad y los motiva a abstenerse de cometer delitos. Es lo que se denomina coacción psicológica.

Este efecto se asigna tanto a la sanción de la ley penal (que de por sí atemoriza a los ciudadanos con la amenaza de un mal) como a la aplica- ción concreta de la pena a quien cometió un delito, ya que con ello se asusta a los demás para que no hagan lo mismo.

Se la critica diciendo que el Estado estaría utilizando al condenado para lograr fines sociales. No se lo castigarfa por lo que hizo sino por la necesidad de obtener un rédito con la sanción que se le aplica. Se dice que esto viola la máxima kantiana según la cual las personas no pueden ser utilizadas como un medio sino como un fin en sí mismas.

1. c. b. Prevención general positiva Según esta teoría, la finalidad de la pena es restablecer la vigencia de

la norma que se vio desautorizada por el delito. El delito niega la vigencia de la ley y la pena niega esa negación con lo cual afirma el imperio de la norma. Dice JAKOBS, "Misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales. Contenido de la pena es una réplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma"70; misión de la pena es "reafirmar la vigencia de

70 JAKOBS, Günte~; Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. trad. de Joaquín CUELLO CONTRERAS y José Luis SERRANO GONZALEZ DE MURILLO, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 14.

Puntos de ~artida 35

la norma"71. Como se adelantó previamente, la similitud con el criterio retributivo hegeliano es manifiesta y así lo reconoce el propio JAKOBS~~ .

Creo que esta teoría dice muy poco sobre la justificación de la pena como institución. En realidad, la necesidad de mantener la vigencia de la norma mediante una pena requiere la previa existencia de la norma y de la pena como sanción asociada a ella. Es evidente que esta justificación parte de la norma penal y de la pena como entes existentes y las legitima a partir de sí mismas con lo que incurre en un razonamiento circular: como la norma penal impone una pena, su vigencia exige la aplicación de la sanción cuando alguien incumple el mandato normativo. Nada más obvio, ya que en ese esquema lo que justifica la aplicación de la sanción amena- zada es la amenaza misma: ¿para qué se anuncia una pena si no se la va a aplicar? Si el anuncio es serio (la ley debería serlo) la pena debe ser aplicada si se comete un delito; por lo tanto, lo que en realidad justifica la apli- cación de la pena no es la necesidad de mantener la vigencia de la norma sino la norma misma: la ley que establece la sanción justifica la sanción.

Pero de lo que se trata es de fundamentar axiológicamente la propia existencia de la norma penal. Y ello no se consigue con el criterio del mantenimiento de la vigencia de la norma, porque la justificación sobre su validez es una tarea previa a la propia existencia de la ley.

Por ello, creo que la teona de la prevención general positiva no brinda ninguna justificación o legitimación de la pena sino tan sólo una expli- cación de por qué, frente a la amenaza legal de la sanción, ésta debe ser aplicada cuando se comete un delito.

Aunque parezca paradójico, esta teoría de la pena parece incurrir en una falacia naturalista, al derivar el "deber ser" del "ser"73. El "ser" es el sistema tal cual como funciona en la realidad (el orden jurídico neutraliza su negación y de este modo afirma el derecho) y el "deber ser" es la consecuencia normativa que de ello se deriva: la pena debe afirmar la vigencia de la norma. Pero esa función de negar el delito y afirmar el derecho es, en todo caso, una realidad, algo que existe tan sólo en el mundo del "ser". Si de ello deducimos su función normativa incurrimos en una falacia naturalistica, porque transformamos lo que la pena hace en lo que de- bería hacer.

1. c. c. El funcionalismo sistémico

La prevención general positiva es la teona de la pena del funcionalismo sistémico defendido por JAKOBS. Para ilustrar sobre esta corriente de opinión, nada mejor que las palabras de éste, su más renombrado defensor:

71 JAKOBS, Derecho penal. Parte general, cit., p. 13.

72 JAKOBS, Derecho penal. Parte general, cit. , ps. 22-24.

73 Al respecto, HUME, Tratado de la naturaleza humana, cit. , p. 30.

36 Primera parte

". . . el funcionalismo jurídico-penal se concibe como aquella teoría según la cual el Derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa, la Constitución y la sociedad. Partiendo de esta concepción, no se concibe la sociedad, a diferencia de lo que creyó la filosofía -entroncada con Descartes- desde Hobbes a Kant, adoptando el punto de vista de la conciencia individual, como un sistema que puede componerse de sujetos que concluyen contratos, producen imperativos categóricos o se expanden de modo similar"74.

"Son funciones las prestaciones que -solas o junto con otras- mantienen un sisteman75.

"La prestación que realiza el Derecho penal consiste en contradecir a su vez la contradicción de las normas determinantes de la identidad de la sociedad. El Derecho penal confirma, por tanto, la identidad

Esta visión ha sido duramente criticada. Con razón se ha dicho que atenta contra la libertad individual, sometiendo a los individuos al poder del conjunto. JAKOBS ha respondido brillantemente este tipo de criticas. Sostiene que la perspectiva funcional no está atada a u n modelo social de- terminado77 y que tanto las sociedades liberales como las colectivistas pueden ser funcionales o disfuncionales78. Como corolario de la respuesta a esa crítica sostiene:

"Quien sólo sabe que una sociedad está organizada de modo funcional, no sabe nada acerca de su configuración concreta. es decir, no sabe nada sobre los contenidos de las comunicaciones susceptibles de ser incorporadas ... Pero sabe una cosa, sabe que esa sociedad posee y usa de un instrumentario para tratar los conflictos que se producen de forma cotidiana, como, por ejemplo, los delitos, de tal forma que los contrapesos desplazados vuelvan a estar en equilibrio. Desde una perspectiva funcional, sólo esa fuerza de autoconser- vacicin es la que cuenta. Sin embargo, ningún sistema puede renunciar a esa fuerza: una 'crisis del ius puniendi público', que, por ejemplo, condujese a una amplia retirada hacia medidas jurídico-civiles, sena una crisis no sólo del ius puniendi, sino también de lo público"79.

Las propias palabras de JAKOBS ponen de manifiesto que no es cierto que su concepción funcional, en sí misma, no diga nada sobre la configu- ración de la sociedad. Una caractenstica esencial de las notas que efecti-

74 JAKOBS, Günter, Sociedad, n o m a y persona en una reoda de un derecho penal funcional, en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", ano V. no 9-A, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 19.

75 JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teorúl de un derecho penal funcional, cit., p. 20.

76 Idem.

77 JAKOBS. Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional, cit., p. 3 1. 78 Idem.

79 JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional, cit., ps. 31-32.


vamente se imponen, es la necesidad de la pena para resolver los conflictos cotidianos; no se admite que, como regla, éstos puedan ser resueltos mediante el derecho privado, porque se ve en ello una crisis del sistema. En otras palabras, la conservación del sistema requiere, necesariamente, la estatización de los conflictos de los particulares, a los que se somete a la lógica del tipo de coacción estatal más violenta. Ni la voluntad de los ciudadanos ni lo que es más conveniente a sus intereses son circunstancias relevantes frente a la necesidad funcional del Estado.

Esa es la consecuencia del modo funcional de organización y por ello dice mucho sobre la configuración de la sociedad; dice que en ella prevalece lo público sobre lo privado, el Estado sobre el individuo, la mayona sobre la minoría, el poderoso sobre el débil. Pero las garantías son, al decir de FERRAJOLI, la ley del más débil, y por ello no pueden ser configura- das de modo funcional, sino como contrapesos antisistema.

En definitiva, en la teoría de JAKOBS no es lógicamente admisible que la solución de un problema jurídico haga prevalecer al individuo ante la vigencia de la norma. Ésta siempre sale vencedora, ya sea porque se aplica una pena, ya sea porque no se aplica (en razón de la propia vigencia de la norma que motiva su no aplicación). Pero nunca puede salir vencedor el ciudadano (ni el autor del delito, ni la víctima) frente a la ley penal, porque sino se afectana la configuración de la sociedad.

Ello es incompatible con un verdadero Estado liberal porque su caractenstica esencial es la prelación moral del individuo frente al sistema social, lo que es expresamente rechazado por JAKOBS. Para la teoría del Esta- do que asumí como legítima, las diferencias entre las personas y la posibilidad de hacerlas valer frente al conjunto es un imperativo esencial. Hemos visto que en el marco utópico los individuos pueden formar micro sociedades dentro de un mismo Estado, en las que pueden confrontar abiertamente con la configuración de éste. El Estado es un marco para la utopía y debe admitir todas las utopías que los ciudadanos quieran vivir. El Estado no puede uniformar a las personas en pos de la configuración social, ni siquiera respecto de los aspectos mínimos que hacen a la propia existencia del Estado porque las personas tienen derecho de no compartir- los y de pretender cambiarlos por medios lícitos (al respecto, infra XI. 3).

El intento de mantener la configuración social mediante el derecho es claramente conservador y contrario a la dinámica natural de las sacie- dades. El mundo progresa a partir de la disidencia, de la crítica, del ensa- yo y el error, e incluso a partir de la confrontación. La ley penal no debe uniformar la configuración social porque ello atenta contra la propia di- námica del progreso histórico. Para bien o para mal, las sociedades cam- bian incluso en sus valores esenciales: si lo es para bien, bienvenido sea el cambio; si lo es para mal, es una consecuencia de la libertad. Después de todo la libertad no garantiza el éxito, porque para ello sería necesario que el individuo esté condicionado a ser exitoso, lo que requiere un determinismo contrario a la propia libertad. La libertad garantiza, tan sólo, que los individuos pueden decidir sobre su destino y, en ese camino, triunfar

38 Primera Darte

o fracasar. El riesgo al fracaso es preferible al riesgo de la uniformidad estatal en nombre del éxito.

1. d. Teorías de la unión

Han existido intentos de unificar las diferentes teonas citadas previamente, asignando a la pena diferentes fines según el acto de poder (amenaza legal, individualización de la pena, ejecución) que corresponda justificar. Las combinaciones pueden ser múltiples y dependen del criterio de los diferentes autores en cuanto a que concepción debe primar en cada etapa del proceso de sanción e imposición de la pena.

En general se parte de la base de que, al momento de la sanción de la ley penal, la amenaza de pena tiene una justificación preventivo general negativa: se sanciona la ley penal para disuadir la comisión de delitos. Al momento de la individualización, la pena sólo podría justificarse en la medida que sea la justa retribución por el hecho cometido por el autor: allí sólo cuenta la culpabilidad por el hecho cometido. Por su parte, en la etapa de la ejecución, la pena tendna una finalidad preventivo especial, de reeduca- ción del penado, con el fin de evitar que vuelva a cometer nuevos delitos.

La prevención general positiva tendría cabida al decidir la imposición o no de la sanción: la declaración de culpabilidad y la asignación de una pena como consecuencia de ella es el acto integrador que recompone la vigencia de la norma afectada por el delito. La prevención especial negativa jugaría un papel legitimante de la efectiva aplicación de la sanción como modo de apartar al autor del delito y evitar así que cometa otros.

Estos criterios unificadores no dicen nada (ni podrían hacerlo dada la contradicción intrínseca existente entre sí) sobre la legitimación axioló- gica de la pena. Las afirmaciones de que la pena debe asumir (o asume) una finalidad preventiva general negativa al momento de la sanción de la ley, o que debe respetar la justa retribución a la hora de la individualiza- ción, o que debe ser reeducadora en la ejecución, no explican por qué se justifica moralmente el castigo y ni siquiera exponen un criterio utilitarista sobre su necesidad.

Personalmente creo que la perspectiva de las teonas de la unión tien- de a confundir el análisis axiológico de legitimación del castigo con las funciones secundarias que éste pueda tener. Me parece claro que la justi- ficación retributiva no es compatible con las preventivas (en especial con la prevención especial positiva) y que dentro de éstas existen contradicciones insalvables entre la prevención especial negativa y positiva. No es posible la unión de criterios contradictorios en un plano de igualdad y por ello no puede encontrarse en ese ensamble una pauta de justificación.

Distinto es asumir un criterio de justificación, dejando margen a funciones remanentes de la pena que no lo contradigan. Veremos luego que ello ocurre con la legitimación axiológica asumida como válida en este trabajo, que no es preventivista pero deja un importante margen para que las pretensiones preventivas de los órganos politicos se canalicen sin contradecir la pauta ética legitimante.


2. El principio de "asunción de la pena" de Carlos Santiago Nino

NINO ve en la pena un instrumento necesario de protección social80. El problema es legitimar la razón por la cual esa protección, ese beneficio para la comunidad, se obtiene a costa del sacrificio de un grupo de individuos: los autores de delitos. Descarta la posibilidad de justificar esa pri- vación en una eventual compensación, porque ello haría perder a la pena una característica esencial. Y encuentra esa legitimación ética en el consentimiento del autor: "casi todos estaríamos de acuerdo en que la circunstancia de que una obligación haya sido asumida consensualmente provee al menos una justificación prima facie para ejecutar tal obligación en contra de la persona que la ha consentidoV81. No se trata de la voluntad de cometer el acto delictivo, sino de la asunción de sus consecuencias jurídicas; en definitiva, se "requiere una actitud subjetiva respecto de la pena misma"82.

Esta teoría se encuentra atada a la prueba de la utilidad de la pena y puede ser rebatida fácilmente por quienes la niegan. Pero, superado este obstáculo, la teoría de la asunción de la pena provee un argumento moral indiscutible para su justificación. Nadie puede objetar éticamente el ser objeto de una coerción jurídica que asumió como asociada a su acción, porque ese consentimiento quita a la sanción el carácter de imposición meramente externa, decidida e impuesta autoritariamente por terceros, y coloca al autor del delito dentro de los sujetos que la deciden. El autor asume, consiente, y toma una decisión que es condición sine qua non de la cadena de actos que conducen a la imposición legítima de una pena.

Creo que el consentimiento del autor provee una razón adicional a la teoría que luego asumo como válida. El derecho reactivo de las víctimas se inmuniza adicionalmente frente a objeciones éticas, en función de la aquiescencia del autor respecto de la eventual sanción.

3. El doble fin preventivo de Luigi Ferrajoli

FERWOLI es partidario de un derecho penal mínimo y racional y critica la propuesta abolicionista (que será analizada en el apartado 4).

Justifica la pena a partir de un doble fin preventivo: la prevención de delitos y la prevención de venganzas privadas. Dice que la pena "no tutela sólo a la persona ofendida por el delito, sino también al delincuente frente a las reacciones informales, públicas o privadas"83 y señala que el derecho

NINO. Carlos Santiago, Los lfmites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1980. ps. 209-224.

NINO, LOS límites de la responsabilidad penal, cit., p. 229.

82 NINO, LOS limites de la responsabilidad penal, cit., p. 250.

83 FERRAJOLI, Derecho y razdn, cit., p. 332.

40 Primera parte

penal no constituye una garantía de la venganza destacando que "la historia del derecho penal y de la pena corresponde a la historia de una larga lucha contra la venganzavg4. Considera que el derecho penal nació cuando la relación bilateral ofendido/ofensor es suplantada por una relación trilate- ral en la que la autoridad judicial se sitúa como tercero imparcial85.

Su concepción preventiva es preventivo general: la prevención general de los delitos y la prevención general de las penas arbitrarias o desproporcio- nadass6. No obstante, considera que el segundo fin es el que más debe ser subrayado porque: a) es más alcanzable que el primero; b) nunca ha sido debidamente considerado por las autoridades; c) lo estima "a la vez necesario y suficiente para fundamentar un modelo de derecho penal mínimo y garantistaU87; y d) es el que distingue al derecho penal de otros sistemas de control social que son más eficientes para satisfacer el fin de defensa so- cialsg. Su teona puede resumirse en la concepción del derecho penal como la ley del más débil: "la ley penal se justifica en tanto que ley del más débil, orientada a la tutela de sus derechos contra la violencia arbitraria del más fuerte"s9; el más débil es la víctima a la que se protege con la amenaza de penas y el delincuente al que se protege expropiando la reacción punitiva.

Creo que esta visión sobre la pena constituye un avance respecto de las demás porque incorpora a la víctima en la escena del problema y ello, como se verá enseguida, es esencial para el análisis de justificación axio- lógica del castigo. Sin embargo, encuentro algunas objeciones a esta con- cepción:

a) La justificación es claramente preventivo general, con lo que toda su suerte (y con ella la consideración de la víctima como protagonista del en- tuerto penal) queda atada a la validez ética y a la confirmación empírica de ésta teona. Con este planteo ocurre lo mismo que con la posición de NINO, en tanto ambas pretenden justificar al derecho penal desde un punto de vista utilitario, esto es, como herramienta para conseguir una meta positiva para la sociedad en su conjunto, para lo cual acuden a un principio ético orientado a evitar la objeción kantiana de no usar a los hombres tan sólo como medios sino como fines en sí mismos. Tal vez la ventaja de la teona de NINO sea el no asumir sólo un tipo de prevención como válida, dejándo más margen para corroboraciones empíricas que sean más favorables.

b) Desde la óptica del delincuente no se puede afirmar sin más que a éste le conviene la pena antes que los castigos informales de las víctimas;

84 FERRATOLI, Derecho y razón, cit., p. 333.

FERRATOLI, Derecho y razón, cit., p. 333.


87 FERRATOLI, Derecho y razón, cit., p. 334.


89 FERRAJOLI, Derecho y razdn, cit., p. 335.


me inclino a pensar que casi unánimemente los ofensores preferirían verse sometidos al riesgo de un castigo privado antes que al riesgo de la per- secución estatal. Ello obliga a encontrar una razón para la imposición coactiva del castigo y esa razón sólo puede hallarse en el primer fin preventivo (evitar delitos) que destaca FERRAJOLI; en otras palabras, la garan- tía que constituye el segundo fin se transforma en obligación a partir del primero y, así, la pena deja de ser una garantía y un límite al poder de reacción privada para transformarse en un elemento de prevención lisa y llana de delitos.

c) La equiparación de ambos fines conduce a una improcedente igua- lación axiológica entre la primera ofensa (delito) y la reacción (la venganza). Ello no es éticamente admisible desde una óptica preestatal; antes del Estado la venganza tiene una prelación moral frente a la agresión primi- genia, y su evitación no puede perseguirse en un plano de igualdad moral con el delito.

Volveré sobre estas cuestiones más adelante.

4. Perspectivas abolicionistas. Su crítica

4. a. Introducción Diversas teorías políticas, filosóficas y sociológicas (entre ellas la de-

nominada criminología crítica) cuestionan la operatividad real del sistema penal y la validez de sus presupuestos institucionales. Dentro de la amplia gama de posiciones críticas, las propuestas van desde quienes propugnan la derogación de la pena de prisión, hasta quienes directamente proponen la abolición del sistema penal en su conjunto90. De hecho la crítica que en sus comienzos se concentraba en un repudio a la cárcel, evolucionó discursivamente para transformarse en un ataque en bloque a la pena y al sistema que la administra.

En general (aunque no en todos los casos), estas posiciones se basan en un cuestionamiento profundo a la concepción liberal del Estado y de los derechos individuales, y a las relaciones de poder de la sociedad capitalista. El sistema penal es visto como el "brazo armado del capitalismo", indispensable para sostener un orden social injusto y preservar el derecho de propiedad. El delito queda a un paso de ser considerado un acto revo- lucionario.

Reducidas a su máxima expresión, las ideas abolicionistas proponen acabar con el sistema penal y con la pena como sanción, dejando la solu- ción de los conflictos humanos en manos del resto de las regulaciones ju- ndicas, como por ejemplo las sanciones civiles, mecanismos de composi- ción (que en general no son suficientemente explicados) y procedimientos "espontáneos" de abordaje de los problemas.

90 ELBERT, Carlos A., Abolicionismo: ¿eclecticismo o integración en la criminologfa?, en BINDER, Alberto y MAIER, Julio B. J. ícomps.), El derecho penal hoy. Homenaje al Pro{ David Baigún, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1995, p. 477.

42 Primera parte

Más allá de los recomdos argumentales las propuestas conducen a un único objetivo: un Estado sin penas.

A continuación se exponen sintéticamente dos posiciones abolicionistas antagónicas. Una totalitaria y otra sumamente liberal.

4. b. El abolicionismo "leninista"

Según la profecía marxista, la dinámica histórica del capitalismo conduce inexorablemente a la concentración de riqueza en unas pocas manos y a la consecuente proletarización de la mayoria de la población. Ello de- rivará, necesariamente, en una revolución a resultas de la cual los obreros tomarán el poder. La revolución acabará con la cultura capitalista y, una vez que ello ocurra, las instituciones que le son propias (entre ellas el Es- tado) desaparecerán. Claro que el camino a esa situación utópica requiere de un Estado fuerte y represor, la "dictadura del proletariado", que utiliza todo su poder para aplastar esa cultura históricamente perimida y liquidar a los disidentes que la defienden.

Dentro de las vertientes marxistas, L E N I N ~ ~ ha visto al sistema penal como una herramienta propia del capitalismo y a su desaparición final como un resultado necesario del desarrollo histórico92. También concibió de ese modo a la propia democracia93. Sin embargo, todo ello es un resulta- d o final al que se debe arribar luego de una sangrienta represión94.

Para LENIN "sólo el comunismo suprime en absoluto la necesidad del Estado, pues no hay nadie a quien reprimir, 'nadie' en el sentido de clase, en el sentido de una lucha sistemática contra un sector determinado de la población. No somos utópicos, y de ningún modo negamos la posibilidad y la inevitabilidad de excesos por parte de algunos individtlos, ni la necesi-

91 LENIN, V. l., La dentocracia socialista, Ed. Anteo, "Pequeña Biblioteca Marxista Leni- nista", Buenos Aires, 1975. El trabajo citado es una selección de obras y discursos de LENIN. Los pasajes citados a continuación son puntualmente parte de la obra El Estado y la revolu- ción.

92 "Los explotadores no pueden reprimir al pueblo sin un aparato muy complicado para el cumplimiento de este cometido, pero el pueblo puede reprimir a los explotadores con una 'máquina' muy sencilla, casi sin 'maq~iina', sin un aparato especial, mediante la simple or- ganización del pueblo armado (como los soviets de diputados obreros y soldados, observa- mos. adelantándonos un poco)" (LENIN. La democracia socialista. cit., ps. 18-19).

93 "S610 el comunismo puede dar una democracia verdaderamente completa, y cuanto más completa sea, antes se hará innecesaria y se extinguirá por sí misma" (LENIN, La denzo- cracia socialista, cit.. p. 18).

94 "Es necesario todavía un aparato especial, una máquina especial para la represión: el "Estado", pero éste es ya un estado de transición (...) la represión de la minoría de explotadores por la mayoría de los esclavos asalariados de ayer es relativamente una tarea tan Fácil, sencilla y natural, que será muchísimo menos sangrienta que la represión de los levantamien- tos de esclavos, siervos v obreros, y costará muchísimo menos a la humanidad" (LENIN, La de- nzocracia socialista, cit., p. 18).


dad de poner coto a tales excesos. Pero, en primer lugar, para ello no hace falta una máquina especial, un aparato especial de represión; esto lo hará el propio pueblo armado, con tanta sencillez y facilidad como cualquier grupo de gente civilizada, incluso en la sociedad actual, que interviene para poner fin a una pelea o para impedir que se maltrate a una mujer. Y, en segundo lugar, sabemos que la causa social más importante de los excesos, que consisten en la infracción de las reglas de convivencia social, estriba en la explotación del pueblo, en sus necesidades y su miseria. Con la supre- sión de esta causa fundamental, los excesos, inevitablemente, comenzarán a 'extinguirse'. No sabemos con qué rapidez ni en qué orden, pero sabemos que se extinguirán. Con su extinción, también se extinguirá el EstadoJ'95.

En definitiva, sistema penal y Estado son vistos como herramientas propias del capitalismo y de la transición final hacia el comunismo (dictadura del proletariado), pero innecesarias para el momento en que los disidentes hayan sido exterminados y la cultura se encuentre uniformada bajo los valores de la r evo l~c ión~~ . En esa situación final, la reacción espontánea es el modo de solucionar los conflictos humanos, a punto tal que se asimilan reacción y prevención en un concepto únic09~ (tal como se desprende de los ejemplos de la interrupción de una pelea y de la evitación del maltrato a una mujer). No hay reglas ni límites a esa reacción, porque ella es natural, obvia, inmediata y expeditiva: "escapar a este registro y a este control populares será en forma inevitable tan increíblemente difícil, una excepción tan rara, y será probablemente acompañado de una sanción tan rápida y severa (pues los obreros armados son hombres prácticos, no intelectuales sentimentales, y será muy difícil que permitan que nadie juegue con ellos), que la necesidad de observar las reglas sencillas y fundamentales de la comunidad, se convertirá muy pronto en una costumbreW98.

95 LENIN. La democracia socia2ista, cit., p. 19.

96 Es interesante citar un pasaje del Manifiesto del Partido Comunista, de MARX y EN- GELS, donde expresan la innecesariedad del poder político una vez logrado el objetivo final: "Una vez que en el curso del desarrollo hayan desaparecido las diferencias de clase y se haya concentrado toda la producción en manos de los individuos asociados, el Poder público per- derá su carácter de político. El Poder político, hablando propiamente, es la violencia organizada de una clase para la opresión de otra. Si en la lucha contra la burguesía el proletariado se constituye indefectiblemente en clase; si mediante la revolución se convierte en clase dominante y, en cuanto clase dominante, supnme por la fuerza las viejas relaciones de produc- ción, supnme al mismo tiempo que estas relaciones de producción las condiciones para la existencia del antagonismo de clases y las clases en general y, por tanto, su propia domina- ción como clase. En sustitución de la antigua sociedad burguesa, con sus clases y sus antago- nismos de clase, surgirá una asociación en que el libre desenvolvimiento de cada uno será la condición del libre desenvolvimiento de todos".

97 Esta confusión es letal para la vigencia de las garantías y para habilitar cualquier po- lítica preventiva seria, conforme se analiza infra IV. 2.

98 LENIN, La democracia socialista, cit., p. 34.

44 Primera parte

Esta concepción fascista es manifiestamente incompatible con el derecho penal liberal que se defiende en este libro.

4. c. El abolicionismo de Louk Hulsman

Uno de los exponentes más destacados del abolicionismo actual es Louk HULSMAN. Este autor considera que el sistema penal brinda una construcción no realista del evento criminalizado y, como consecuencia de ello, también una respuesta no realista que impide un abordaje adecua- d099. Señala que el sistema penal ~etrifica el asunto del que se ocupa sin tener en cuenta la evolución de la experiencia interior: "aquello que se ventila ante el tribunal, no tiene (. . .) nada que ver con lo que viven y piensan los protagonistas el día del proceso. En este sentido, se puede decir que el sistema penal se ocupa de problemas que no existen"100.

No sólo el abordaje es equivocado, también lo es el modo unívoco de reaccionar: "El sistema penal impone un solo tipo de reacción (. . .) la reac- ción punitiva" que, sostiene, no es la reacción que usualmente prefieren las víctimas101 ni, por supuesto, la adecuada para la verdadera solución de los conflictos. Ese único modo de reacción se deriva de la visión de juicio finallo* con la que trabaja el sistema, que es fruto de "la moral mani- quea, heredada de la escolástica (. ..) todavía sensible en nuestra cultura"103. Afirma, con razón, que los sucesos conflictivos que se califican como delito, no difieren de muchísimos otros que son abordados de modo diferente por sus protagonistas y sin intervención del sistema penal; después de todo "no hay una realidad ontológica del delito"1O4.

Considera que todos los conflictos deben ser afrontados en el contexto de la dinámica social y sin intervención del sistema punitivo y es categóri- co en cuanto a que: "Es preciso abolir el sistema penal. Es decir, romper el vínculo especial que une entre sí -de modo incontrolado e irresponsable, con desprecio de las personas directamente implicadas, a base de una ideología de otra época y apoyándose sobre un falso consenso- a los órga- nos de una máquina ciega cuyo objeto mismo consiste en la producción de sufrimiento estéril. Tal sistema es un mal social, y los problemas que está llamado a resolver -los cuales no resuelve en absoluto, ya que nunca

99 HULSMAN, Louk, El enfoque abolicionisa: políticas crin~inales alternativas, en Crirnino- logía crítica y control social. l . El poder punitivo del Estado, Ed. Juris, Rosario, 1993, p. 86.

loO HULSMAN, Louk y BERNAT DE CELIS, Jacqueline, Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa, título original Peines Perdues. Le systeme pénal en question, Ed. Ariel De- recho, 1984; p. 7 (en adelante, Las penas).

'O1 HULSMAN y BERNAT DE CELIS, Las penas, cit., p. 73.

lo2 HULSMAN, El enfoque abolicionisa: políticas criminales alternativas, cit., p. 102

lo3 HULSMAN y BERNAT DE CELIS, Las penas, cit., p. 56.

lo4 HULSMAN, El enfoque abolicionisa: políticas criminales alternativas, cit., p. 74.


hace lo que se supone está llamado a hacer- deben ser abordados de otra manera1'105.

Sin embargo, no propone una alternativa concreta. Vemos como, por ejemplo, mientras propugna (acertadamente) "devolver a las personas implicadas el manejo de sus conflictos", considera que "nadie podrá decir de antemano cuál es la clave más adecuada para resolver la situación conflictiva, y la ley deberá abstenerse de imponer un tipo de reacción uniforme"106. De hecho, afirma que "desde el punto de vista académico, no es posible dar una fórmula preconcebida para políticas criminales alternativas" 107.

Su descripción sobre el funcionamiento del aparato punitivo y la cn- tica a la funcionalidad que se le atribuye son impecables y en general correctas. Sin embargo, y como se analiza en el punto siguiente, la propuesta fracasa justamente por la falta de propuestas y por no considerar la inexorabilidad del castigo en un hipotético laizzes faire abolicionista.

4. d. Crítica al abolicionismo penal

La justificación de la pena que se ensaya más adelante en este libro se construye a partir del abolicionismo, esto es, en contraste con un Esta- do sin penas, siguiendo el mismo sendero argumenta1 utilizado para justificar el Estado a partir de la anarquía.

Por esa razón mi teona de justificación de la pena es en si misma una crítica al abolicionismo, es el resultado de una partida de la cual sólo uno puede salir victorioso: la pena o su eliminación.

Pero antes de ingresar en ese análisis ético-político, me ocuparé de una critica preliminar a las proposiciones abolicionistas.

4. d. a. Ausencia de una teoría general de la coerción

La ausencia de propuestas concretas frente a las penas ha hecho del abolicionismo una teona conservadora. Es elocuente de ello el resultado práctico que hasta el momento ha tenido, dando lugar a institutos propios del minimalismo penal que, indudablemente, es un modo de progreso del sistema hacia una forma más humanizada y racional y, consecuentemente, más perdurable.

El gran problema de la propuesta abolicionista es la ausencia de una teoría general del Estado abolicionista, que dé fundamento ético y contenido programático a las instituciones básicas de un Estado de ese tipolos.

105 HULSMAN y BERNAT DE CELIS, Las penas, cit., ps. 80-81.

106 HULSMAN y BERNAT DE CELIS, Las penas, cit., p. 91.

lo7 HULSMAN, El enfoque abolicio~iisa: políticas criminales alternativas, cit., p. 101.

lo8 A diferencia de ello, vemos que la posición critica de ZAFFARONI es en sí misma una teoría general de la coerción dirigida a la contención del poder punitivo. Sin embargo, no es

46 Primera parte

Como se verá a lo largo de los planteos que siguen no basta con proponer la abolición de la forma jurídica de la pena, porque con ello no desaparece la pena en si misma sino sólo su expresión estatal. Por ello es necesario esbozar una propuesta alternativa a la pena, pero el abolicionismo no lo hace y en eso radica una de sus principales falencias.

Más allá de las genéricas propuestas de reemplazar la pena por sanciones civiles, mecanismos composicionales o reacciones esopontáneas, lo cierto es que estas teorías no han elaborado una teoría general de la coerción estatal que explique (con un mínimo de detalle que la torne una alternativa viable) qué instituciones concretas abordarán los conflictos que actualmente caen bajo la órbita punitiva. Es más, en ciertos casos se vanaglorian de no contar con propuestas alternativas porque ellas son vistas como una exigencia conservadoral09.

No es difícil imaginar el funcionamiento de un proceso de composi- ción (y la regulación mediante leyes civiles) para la mayoría de los conflictos que involucran el honor, la propiedad, los poderes públicos y hasta la libertad. Lo que no sabemos es cómo funcionarán las genéricas propuestas abolicionistas, como la composición o el derecho privado o lo que sea que suplante al sistema penal, respecto de eventos como los que hoy Ila- mamos "genocidio", "terronsmo", "homicidio", "crimen organizado", "secuestros", "lesiones gravísimas y graves", entre otros. No me parecen consecuentes ciertas propuestas autotituladas abolicionistas que a la vez cuestionan "la impunidad" del genocidio, del terrorismo o del crimen organizado, o las que hacen excepciones (concesiones frente a las penas) para "determinados casos"; esas inconsistencias ponen de manifiesto la pre- cariedad del abolicionismo como propuesta práctica, que es en definitiva lo que pretende ser.

En general se considera que la falta de propuestas alternativas no es un problema, ya que no altera la validez de la crítica. Y ello parecería en principio correcto: la demostración de la disfuncionalidad de una institu-

válida como alternativa para una vez cumplido el objetivo estratégico de desaparición del sistema penal, ya que su lógica sistemática parte de la ilegitimidad de dicho sistema y es en re- lación a ella que adquiere su configuración propia.

'O9 ELBERT, Abolicionismo: jeclecticismo o integración en la criminología?, cit., p. 479, cita a MATHIESEN diciendo: "Seíiala [Mathiesenl que, al demandar la implementación de alternativas antes de abolir el sistema prevaleciente, las fuerzas conservadoras están exigiendo algo que no puede materializarse o que al menos se materializará muy lentamente y que resul- tará muy similar a lo ya existente. Por ello, opta por una relación de contradicción con el sistema existente. La alternativa será 'alternativa' en tanto no este basada en las premisas del viejo sistema sino en sus propias premisas, que en uno o más puntos contradigan a las del viejo sistema" (destacado agregado). Y concluye ELBERT que "estas posturas defienden el enfoque abolicionista que me parece más interesante y audaz: el de retar a muerte al sistema desde una posición de intransigencia que no acepte ni su lenguaje" (Abolicionisrno: jeclecticismo o integración en la crirninologfa?, cit., p. 480).


ción no se ve invalidada por la carencia de una institución alternativa que proponer.

Sin embargo, ello no es así en la materia que nos ocupa. Como veremos más adelante, la aplicación de penas no depende del voluntarismo político, ya que su ausencia no elimina las venganzas privadas (que son penas) y coloca al Estado ante el dilema sobre qué hacer con éstas. Si es- tá por desbordarse un dique y tenemos que decidir por donde haremos que se canalice el agua, es válido criticar las diferentes propuestas, pero no podemos omitir una alternativa porque el dique se desbordará de todos modos y la ley de la gravedad hará que el agua descienda por algún lugar. La ausencia de propuestas invalida la crítica sobre las ideas de los demás sobre cómo canalizar el agua, ya que éstas sólo pueden ser inconvenientes o políticamente incorrectas en relación a otra opción, pero nunca en abstracto, porque existe un hecho concreto que es inevitable: por al- gún cauce descenderá el aguallo. Lo mismo ocurre con la pena: alguien castigará (o al menos es posible que alguien lo haga) y lo que hay que resolver es quién y cómo lo hará; o lo hace el Estado de forma organizada o se deja libertad para que los ciudadanos lo hagan por su propia mano.

Supongamos que de un día para el otro se derogan todas las leyes penales y se establece que todas las discrepancias serán resueltas por las leyes civiles. ¿Significará esto la desaparición de las penas? Me parece evidente que no, ya que es de suponer que algunas víctimas comiencen a reaccionar frente a las agresiones y apliquen penas por sí mismas, con lo que el Estado sin penas será un Estado con penas. Habrá entonces que decidir qué se hace con esas venganzas o penas privadas y ello colocará al abolicionismo ante un dilema, que se analizará más adelante (infra 111. 7). Lo que quiero destacar ahora es que la aparente abolición de las penas im- portará, en realidad, la consagración de las penas privadas (que el agua descienda por el cauce B y no por el A) y no otra cosa. Y, si se pretende castigar a quienes aplican penas privadas, entonces la alternativa será aplicar penas a las víctimas y no a los victimarios (que el agua descienda por el cauce D y no por el A ni por el B). Pero siempre hay una consecuencia y una decisión frente a ella, por más que se la pretenda ocultar.

Por ello, reitero, lo que a mi juicio le falta al abolicionismo es una teo- ría de la coerción del Estado abolicionista. Sin ella, es lícito interpretarlo como la consagración de las venganzas privadas, o la vuelta al estado de anarquía preestatal, o la sanción a las vtctimas, o el totalitarismo revolu- cionario o cualquier otra consecuencia directa de la mera abolición de las penas o de la veda de las reacciones privadas. La presentación de una teo-

lo Creo que con ello no incurro en una falacia naturalista. Simplemente pretendo demostrar que es falsa la afirmación de que la abolición de las penas significa que realmente ellas dejan de existir; y con ello quiero destacar la invalidez del razonamiento postenor cons- tiuido a partir de dicha premisa.

48 Primera parte

ría alternativa completa permitirá entender qué es el abolicionismo y otorgarle el sustento ético y programático mínimo que lo transforme en una propuesta viable. Y me parece claro que no es muy difícil construir esa propuesta, salvo que haya aspectos que no se quiera asumir de forma expresa.

La actitud a asumir frente a las penas es similar a la que se presenta frente a muchísimas otras instituciones consideradas disvaliosas, criticables o perfectibles. Veamos sino, por ejemplo, lo que ocurre con las relaciones de poder político económico. La relación "poderoso-no poderoso" u "opresores-oprimidos" no sólo ha sido objeto de análisis y críticas sino de propuestas alternativas, muchas de las cuales fueron implementadas en la realidad e incluso coexisten con sus antagónicas, de modo tal que todos tenemos la posibilidad de comparar y escoger la que nos parece me- jorlll o de rechazarlas a todas.

De1 mismo modo que las ideas político económicas, las teorías políti- co-criminales deberían ir más allá de la critica y elaborar un teoría de la coerción diferente, que las transforme en una alternativa real a la cual se pueda también criticar y consecuentemente perfeccionar.

Hasta que ello no ocurra, lamentablemente quedarán en la sección de poesía de la biblioteca.

4. d. b. Alternativas autoritarias

Aunque el abolicionismo penal suele ser visto en sintonía con el garantismo, su implementación me parece incompatible con la vigencia de las garantfas penales y procesales.

FEWOLI ataca al abolicionismo desde este punto de vistall2, destacando que el reemplazo del sistema penal garantista sólo puede conducir a alguno de estos cuatro modelos autoritarios: los sistemas de control social-salvaje, los sistemas de control estatal-salvaje, los sistemas de control

El mundo actual nos permite comparar prácticamente todas las relaciones de poder y los híbridos entre ellas. Existen países casi feudales (Irán, Pakistán), otros con claros sesgos esclavistas (bajo esa relación de poder se encuentran millones de mujeres en muchos países asiáticos y africanos), otros socialistas (China, Cuba, Corea del Norte), otros capitalistas-liberales (EE.UU., Gran Bretana, Corea del Sur), otros social-capitalistas (Europa Conti- nental), otros capitalistas-feudales (América Latina), y entre todas esas relaciones de poder podemos escoger la que más nos conforme. Si nos tocara ser un "dominado", ¿preferiríamos ser un empleado de una fábrica urbana de Chicago o elegiríamos ser un obrero de una fábri- ca china o cubana? Gracias a que muchos tuvieron el coraje de proponer alternativas (como lo hizo MARX con su propuesta a modo de predicción que fue y es aplicada en muchos países del mundo) tenemos la ventaja de poder comparar y elegir entre las diferentes alternativas. Lamentablemente no ocurre lo mismo en materia penal, porque los abolicionistas no proponen nada concreto y nos privan de la posibilidad de optar y, tal vez algún día, de comparar a partir de los resultados.

112 FERRATOLI. Derecho Y razón, cit., p. 338.


social-disciplinario, o los sistemas de control estatal-disciplinario. Ve en este último el peligro más concreto sobre todo por su aptitud para convivir en las modernas democracias113 y considera que "la prohibición y repre- sión penales producen restricciones de la libertad incomparablemente menores que las que, para el mismo fin, serían necesarias con la sola preven- ción policial, completada acaso con la prevención especial, ya sea porque la represión de los comportamientos prohibidos golpea sólo la libertad de los posibles transgresores, mientras que la prevención policial golpea la 1i- bertad de todos, ya porque la una interviene sólo ex post, en presencia de hechos predeterminados, mientras que la otra interviene ex ante, en presencia del mero peligro de delitos futuros tal y como quepa inducirlo a partir de indicios indeterminados e indeterminables normativamente"ll4.

Elena L A R R A U R I ~ ~ ~ critica la antinomia que presenta FERRAJOLI entre el garantismo y alguna de estas cuatro alternativas abolicionistas, preten- diendo mediar entre ambas posiciones. Lo que más me llama la atención en la propuesta de la autora es la negativa a responder la parte más importante del razonamiento del autor italiano; dice LARRAURI: "Debido a la dificultad de hacer pronósticos de futuro, acerca de qué tipo de sociedad acompañará a la desaparición de la cárcel, me centraré en la versión his- tórica asumida por FERRAJOLI"~~~; pero esa refutación histórica (aun de ser cierta) sólo permitiría negar que alguna vez la violencia privada haya funcionado como alternativa a la pena, pero no responde el núcleo central de la crítica al abolicionismo que está dado, justamente, por ese "pronós- tico de futuro" en el que LARRAURI prefiere no incursionar. Ese pronóstico podna ser, nada más ni nada menos, una propuesta, un programa, una alternativa real y concreta a la pena. Es, precisamente, lo que le falta al abolicionismo penal. Y si el pronóstico de FERRAJOLI es falso debería explicarse por qué lo es en lugar de negarse a contrastarlo con otro alternativo. Del análisis componedor que intenta LARRAURI, me queda la sensación de que las observaciones de FERRAJOLI se ven sumamente fortalecidas.

Los partidarios del abolicionismo podrían negar que la alternativa al sistema penal deba ser necesariamente autoritaria, proponiendo sistemas razonables de composición para solucionar los conflictos que hoy recla- man una respuesta punitiva, y siempre en el marco de las garantías. Pero esa negativa es meramente discursiva en la medida que no se responda que se hará con quienes no acepten acudir a los mecanismos alternativos. ¿Qué se hará con el familiar de la vfctima del homicidio que decide m r

113 FERRAJOLI, Derecho y razón, cit., p. 339.

l 4 Idenz.

115 LARRAURI, Elena, Criminología crítica: abolicionismo y g a r a n h ~ o , en "Nueva Doc- trina Penal", 1998/B, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1999, ps. 719-752,

116 LARRAURI, criminología crítica: abolicionismo y garantismo, cit., p. 727.

50 Primera parte

al homicida en lugar de aceptar un proceso de composición?: dejarlo impune sería propio del primer modelo al que se refiere FERRAJOLI; someterlo al juzgamiento espontáneo de sus conciudadanos sería propio del tercer modelo; pretender que ese tipo de reacciones no ocurrirán porque previamente se habrían modificado la forma de pensar y de reaccionar de las personas ante ese tipo de ataques, es propio de totalitarismos del tercer y cuarto modelos señalados por el jurista italiano. Y penar a la vícti- ma que se defiende es (como se verá al analizar la teoría víctirnojustifica~i- te) una opción punitiva (aunque en favor del delincuente) por lo que sería incompatible con el abolicionismo.

Creo que los abolicionistas son conscientes de que la lógica que conduce a la violencia delictiva y punitiva es propia de la naturaleza humana, pero tienen la aspiración secreta de modificarla. Saben que el hombre actual no puede responder a otra lógica, pero creen que un hombre nuevo podna estar en condiciones de hacerlo.

Tal vez esa sea la razón por la que no se proponen alternativas al sistema penal: porque éste es propio de la naturaleza humana de hoy y no existen opciones válidas mientras ella se mantenga. Por el contrario, la eli- minación del sistema penal sena una propuesta para un ser humano diferente que sólo podría implementarse (sin caer en alguno de los cuatro modelos autoritarios señalados por FERWOLI) una vez que su naturaleza se vea modificada.

La siguiente pregunta es obvia: cómo se cambia la esencia de las personas. No es dificil imaginar los eufemismos con los que se denominanan los planes de cambio: pnonzar y generalizar la educación (en la medida de lo posible obligatoria hasta el fin de la adolescencia); promover una educa- ción igualitaria; suprimir las necesidades que generan conflictos materiales; abolir las relaciones sociales jerárquicas y reemplazarlas por relaciones igualitarias y horizontales de control, etc. Y tampoco es difícil traducir a un lenguaje llano estas consignas: educación supervisada por el Estado para inculcar los valores del hombre nuevo; dar la misma educación a todas las personas (obviamente los padres no podnan decidir la educación de sus hijos); hacer que todos tengan acceso exactamente a las mismas pertenencias y comodidades; abolir lo más que se pueda la propiedad privada y toda relación jerárquica que dependa de ella; establecer mecanismos sociales "espontáneos" de control mutuo. Esta es una utopía conocida (también lo son sus resultados) y es una de las únicas que tiene un proyecto tan am- bicioso como el de modificar nada más ni nada menos que miles de años de cultura humana, asentada en el individualismo, el egoísmo, la desigualdad, la propiedad y la violencia, entre tantos otros "males".

Si todos los hambres son iguales, si nadie tiene más que otro, si todos tienen la misma educación, entonces sí sena posible que los conflictos se reduzcan y con ello la necesidad de acudir a la violencia (delictiva y punitiva). Además, una educación igualitaria permitina enseñar "nuevas formas de abordaje" de los conflictos remanentes, con lo que paulatinamente la idea de la violencia como único modo de reacción desaparecería,


por lo que ni siquiera habría que preguntarse qué hacer con la víctima que prefiere vengarse porque nadie lo preferirá. Hasta se podna recurrir a un tratamiento psicológico obligatorio desde edad temprana para neutralizar el modo de pensar primitivo que contempla a la violencia como herramienta de solución de los conflictos.

No me imagino un proceso libre que permita semejante modificación social. No me imagino que este cambio pueda llevarse a cabo sin acudir a la violencia y, por ello, no alcanzo a comprender como ésta podría ser erradicada acudiendo a su uso, si según la lógica de la propuesta del hombre nuevo lo que se pretende es, justamente, que la violencia no constituya una forma de resolver problemas. Tal vez se proponga la violencia como "método de transición" hasta que deje de ser necesaria, pero eso también me parece conocido, tanto que no se por qué me imagino que lo transitorio se transformará en la verdadera propuesta final.

5. La teoría negativa de la pena de Eugenio Raúl Zaffaroni (el neoabolicionismo garantista)

Dentro de las vertientes deslegitimantes, es ineludible mencionar la teona negativa de la pena del profesor ZAFFARONI. El jurista argentino cuestiona las teonas legitimantes o positivas de la pena, a las que considera falsas y encubridoras de las reales funciones de la pena y del sistema penal. Propone construir una teoría negativa o agnóstica de la pena que la conciba a partir de su realidad. Dice ZAFFARONI: "Incorporando las referencias ónticas es posible construir el concepto teniendo en cuenta que la pena es: (a) una coerción, (b) que impone una privación de derechos o un dolor y (c) que no repara ni restituye (d) ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes. El concepto así enunciado se obtiene por exclusión: la pena es un ejercicio de poder que no tiene fun- ción reparadora o restitutiva ni es coacción administrativa directan1l7.

Esta idea sobre la pena aprehende una parte de su verdadera condi- ción y destaca su inutilidad (lo que considero parcialmente correctollg) para cumplir los fines que las teorías tradicionales pretenden asignarle. Es, también, fruto de una opción política (expresa por parte del autor) en contra del sistema penal y de todo intento de convalidarlo, y creo que constituye inexorablemente un punto de partida hacia el abolicionismo, ya que no otra derivación puede extraerse del repudio frontal e integral de la pena y del sistema que la aplica. Esta concepción tiene dos pilares fun-

l 7 ZAFFARORI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro, y SLOKAR, Alejandro, Derecho penal. Parte general, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 43.

1 18 No me ocuparé de decir en qué parte coincido y en qué parte no porque ello exce- dena el objeto de esta obra.

52 Primera parte

damentales. Prinzero, parte de una definición (parcialmente) realista de la pena; segundo, repudia absolutamente esa realidad.

Respecto de lo primero, nos encontramos frente a una conclusión des- criptivallg, al menos en lo que concierne al funcionamiento selectivo del sistema, a las características de la reacción penal y a la falta de concreción (por lo menos en nuestro subcontinente) de sus finalidades manifiestas. Respecto de lo segundo, no se trata de una consecuencia necesaria de lo primero, ya que es posible no repudiar la pena o repudiarla tan sólo parcialmente, aun reconociendo sus aspectos negativos y reprobables. Por ello, la esencia de la concepción del profesor ZAFFARONI es, a mi juicio, la opción política en contra de la pena en sí misma y de todo intento por ha- llarle una justificación axiológica. Su obra se caracteriza por una lógica implacable y una interconexión conceptual, que permite explicar práctica- mente todas las facetas de la dinámica social relacionada con la cuestión penal, pero siempre como posición ideológica, esto es, como sistema de ideas que todo lo explica a partir de sí mismo, por lo que su validez integral depende de la decisión previa de adoptar en bloque el marco teórico en sí que, como se dijo, conduce a la deslegitimación del sistema penal.

En el borrador original de este libro incluí la propuesta de ZAFFARONI dentro de las posiciones abolicionistas; pero luego de algunas dudas deci- dí presentarla como una propuesta crítica, neoabolicionistal20.

A mi juicio, la diferencia entre la propuesta de este autor y la de los abolicionistas clásicos es simplemente procedimental: para ZAFFARONI la abolición del sistema penal es un objetivo estratkgico al que debe llegarse mediante la constante contención del poder punitivo (esta contención se lleva a cabo mediante la permanente lucha en favor del estado de derecho y en contra del estado de policía); mientras que para los abolicionistas la desaparición del sistema es un medio, un ya, un ahora, que no se traduce en propuestas concretas.

Las palabras del jurista argentino son elocuentes sobre su posición: "Desde cualquier perspectiva deslegitimante del poder punitivo, el abolicionismo penal sería su corolano"l21. También ha dicho que "el derecho

l9 Esto no significa que esté ausente la valoración, ya que la elección del punto de vista, esto es, de la óptica o lugar desde el que se practica la descripción, constituye un acto de decisión que condiciona (y en el caso de ZAFFARONI lo hace significativamente) el resultado de la observación.

I 2 O En realidad debo confesar que fue Ignacio TEDESCO quien enfáticamente me discu- tió este punto luego de haber corregido mi borrador inicial. Sigo creyendo que la propuesta de ZAFFARONI es abolicionista porque, como enseguida se verá, la desaparición del sistema penal es su horizonte utópico; sin embargo, prefiero no llamarla así para no poner en boca de un autor lo que éste no ha dicho (o ha negado) de forma expresa.

1 2 1 ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR. Derecho penal. Parte general, cit., p. 349. Allí señala que el abolicionismo propone el objetivo estratégico pero que es pobre como pensamiento táctico.

Puntos de ~art ida 53

penal mínimo es una propuesta que debe ser apoyada por todos los que deslegitiman el sistema penal, pero no como meta insuperable, sino como paso o tránsito hacia el abolicionismo, por lejano que hoy parezca (...) Nos parece que el sistema penal se halla deslegitimado tanto en términos empíricos como preceptivos, puesto que no vemos obstáculo a la concep- ción de una estructura social en que sea innecesario el sistema punitivo abstracto y formalizado, tal como lo demuestra la experiencia histórica y antropológica"122.

6. La posición crítica de Fiedrich Nietzsche En el marco de su intrincada, vehemente y a veces contradictoria fi-

losofía, NIETZSCHE se ocupa recurrentemente del castigo. Ya me he referido a su acertada descripción sobre los diferentes sentidos que a éste se le otorga, que lo lleva a descreer que efectivamente tenga algún sentido123. Su visión crítica se ve sintetizada en las siguientes ideas:

a) El castigo es propio del hombre actual; un futuro hombre, evolu- cionado, no necesitaría de él: "La ira y el castigo son herencia de la especie animal"; "iAvancemos unos miles de años! Al hombre lo espera mucha felicidad en el futuro (...) Algún día ya no querremos cometer el atentado contra la lógica que implica la ira y el castigo, practicados individualmente o en sociedad. Ese día la cabeza y el corazón estarán tan cerca como hoy están alejadosVl24.

Esta es una idea propia de un abolicionismo idealista y esperanzado. Es un reconocimiento de la aberración del castigo y de su indisoluble li- gazón con la naturaleza actual del ser humano. Constituye, también, una visión esperanzadora sobre la evolución del hombre que lo llevará a no tolerar (o tal vez a no necesitar más) el castigo.

b) Considera que el castigo es venganza y repudia la venganza. Sobre esta asimilación, es claro el mensaje que pone en boca de su Zaratustra: "El espíritu de venganza: amigos míos, sobre esto es sobre lo que mejor han discernido los hombres hasta ahora; y donde había sufrimiento, allí debía existir siempre castigo. 'Castigo' se llama a sí misma, en efecto, la venganza: con una palabra engañosa se finge de modo muy hipócrita una buena conciencia"l25; una idea similar plasma en El caminante y su sombra126.

122 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas. Deslegitirnaciót~ y doginá- tica j~irtdico-penal, Ed. Temis, Bogotá, Colombia, 2" ed.. 1990, p. 83.

123 NIETZSCHE, Fiedrich, Genealogta de la nzoral, trat. 2 , cap. 13. 1887.

124 NIETZSCHE, Fiedrich, El camii?anfe y sti sombra, no 183, 1879.

125 NIETZSCHE, Asf habló Zaratustra, cit., capítulo 42

126 NIETZSCHE, El caminatite Y su sombra, cit.. no 33: "Cuando se dirige a los tribunales, tambikn quiere la venganza como particulaL pero además, la quiere como miembro de la sociedad; querrá que la venganza de la sociedad recaiga sobre el que la ha ofendido. Mediante el castigo jurídico quedan resarcidas tanto la doctrina privada como la social, lo que equivale a decir que el castigo es una venganza".

54 Primera parte

La consideración de la pena como venganza es impecable y correcta. Una mera modificación terminológica no puede alterar la naturaleza de las cosas: el hecho de que la venganza sea grupal, organizada, dosificada, "racional" y revestida de una liturgia cuasi religiosa, no cambia su verdadera naturaleza. No obstante, me aparto del filósofo de Rocken en cuanto a su repudio, conforme lo analizaré más adelante.

Su fuerte objeción a la idea de venganza se ve con claridad en Genea- logía de la moral: "al axioma de Düring de que el origen de la justicia debe ser buscado en las regiones del resentimiento, del sentimiento reactivo, es preciso, por amor a la verdad, derribarle brutalmente y oponerle esta otra tesis, a saber: el último dominio conquistado por el espíritu de justicia es el del resentimiento, jel del sentimiento reactivo! Cuando realmente el hombre justo es justo consigo mismo y el que le ha dañado (. . .) entonces nos será forzoso reconocer algo como la perfección hecha carne, como la más alta señoría sobre la tierra"l27. Curiosamente, coincide (aunque tan sólo en ello) con una conclusión de la filosofía que le es más opuesta: el cristianismo (sobre ello, infra 111. 7. b).

NIETZSCHE no sólo vilipendia la venganza; directamente enaltece el valor de la acción por sobre la reacción: "El hombre activo, agresivo, y hasta violentamente agresivo, está cien veces más cerca de la justicia que el hombre 'reactivo' (. . .) el hombre agresivo, por ser más fuerte, más vale- roso, más noble ha tenido también el ojo 'menos prevenido' y la conciencia mejor; por otra parte, se adivina ya que tiene sobre la conciencia la in- tervención de la 'mala conciencia', jel hombre del resentimiento!"l28; "desde el punto de vista histórico, el derecho sobre la tierra es precisamente el emblema de la lucha contra los sentimientos reactivos, de la guerra que hacen a estos sentimientos potencias activas y agresivas que consagran una parte de sus fuerzas a detener o a dificultar el desbordamiento de la pasión reactiva y a reducirla a un acomodamiento"l29.

El reactivo es el débil que se refugia junto con otros débiles130 para protegerse de los hombres fuertes y justos, de los hombres de acción que, por tontos, terminan dando cabida a una reacción que los oprime y que atenta contra el progreso de la humanidad. Me parece ver aquí una clara opción en favor del delincuente y en contra de la víctima. Es, en otras palabras, la consagración de la ley del más fuerte; la ley del superhombre.

c) Considera que los defensores del libre albedrío no pueden justificar el castigo, para lo cual recurre a un complicado sofisma que sintéti-

127 NIETZSCHE, Genealogía de la moral. cit., trat. 2, no 11.

128 NIETZSCHE, Genealogía de la moral. cit., trat. 2, no 11.

29 Zdern.

130 "La comunidad es la organización de los débiles para equilibrar la acción de los poderes que los amenazan" (NIETZSCHE, El caminante y su sombra, cit., n" 22.


camente reza así: "La negación intencionada de la razón es la condición para que un criminal merezca castigo (...) La razón no puede ser la causa que lo impulsa a obrar, porque la razón no debería poder decidir en contra de los mejores motivos. ~ q u í entonces se recurre al concepto de 'libre albedrío': cuando no interviene ningún motivo y el acto se realiza como un milagro, apareciendo de la nada, lo que interviene es el capricho. Se castiga esta discreción en un caso en que no debe imperar el capricho, porque se considera que la razón que conoce la ley y la prohibi- ción no habna podido dejar elegir y habna actuado como coacción y fuerza superior. Por lo tanto, se castiga al criminal porque obra sin razón, cuando debena haber actuado de acuerdo con razones (. ..) su acción no tiene un 'por qué', ni un motivo, ni origen: es algo sin objeto ni razón. Sin embargo, de acuerdo con las condiciones de penalidad antes expuestas, jtampoco debería haber derecho a castigar semejante acto! No podemos hacer valer esta forma de penalidad, porque implica que no se hizo uso de la razón; en cualquier caso, la omisión se ha hecho sin intención y só- lo son punibles las omisiones intencionadas de los principios establecidos. .."l31.

La falla de este razonamiento es que parte de un concepto absoluto de razón (tal vez de la concepción hegeliana que vimos previamente), como si obrar libremente fuese equivalente a obrar tan sólo de un modo preciso, esto es, razonablemente, conforme un determinado criterio de razonabilidad. Pero ello no es así. No es cierto que la razón no deben'a poder decidir en contra de los mejores motivos, porque hay tantas razones (racio- nalidades, inteligencias, individualidades) como personas, y porque las personas son diferentes: sienten, piensan, razonan y actúan diferente. Y todos ellos pueden hacerlo en pleno y cabal uso de su razón o a falta de ella: libres o determinados, culpables o inculpables, con independencia de sus creencias, ideas o modos de razonar.

Es una contradicción considerar que la razón libre conduce a un úni- co resultado, porque ello es incompatible con la libertad. Es algo así como considerar que la libertad garantiza el éxito, cuando sólo asegura las condiciones para triunfar o fracasar. Con razón decia Karl POPPER: "Es falso que la creencia en la libertad conduzca siempre a la victoria. Tenemos que estar preparados para el hecho de que pueda conducir a la derrota; si elegimos la libertad, tenemos que estar preparados para perecer con ella"l32.

131 NIETZSCHE, El can~inante y SU sombra, cit., n" 23.

132 POPPER, Karl, La responsabilidad de vivir, trad. de Concha ROLDAN, Ed. Altaya, Bar- celona, 1999, p. 146.

56 Primera parte

7. Mi posición: la teoría víctimojustificante de la pena

7. a. El planteo

No se puede responder la pregunta sobre la legitimidad de la imposi- ción estatal de penas sin considerar, en igual plano de análisis, la situación de las víctimas, las conductas reactivas que éstas pueden ejercer sobre quienes las hayan afectado y las sanciones jurídicas que se pueden válida- mente imponer a esas reacciones privadas.

Así como el análisis sobre la justificación moral del Estado parte de la anarquía, el análisis sobre la pena debe partir de la inexistencia de la pena estatal. No hay que explicar el abolicionismo como alternativa al sistema penal, sino la legitimidad de la pena frente al Estado abolicionista.

Si en ese Estado no se debe aplicar penas a los autores de delitos, habrá que decidir desde el punto de vista ético-político qué hacer con las acciones vengativas de las víctimas. Puntualmente habrá que determinar si serán merecedoras de una sanción y, en su caso, de qué tipo y qué argumento de moral institucional justificaría esa coerción. Sería interesante analizar, sobre todo, bajo qué teoría de la pena se legitimaría una sanción penal dirigida por ejemplo al familiar de la víctima muerta que mata al homicida que no ha recibido ninguna sanción del tipo punitivo. Estas cuestiones son esenciales, pero en general no son tenidas en cuenta por los sostenedores del abolicionismo penal, ya que éstos siguen el recorrido argumenta1 opuesto, que va desde la pena hacia su de- saparición.

Salvo que se propugne la vuelta al estado de naturaleza, el Estado sin penas debería establecer restricciones a la reacción privada. Ello requiere indagar, con el mismo rigor garantista con el que se evalúa la situación del autor de un delito, la cuestión sobre la legitimidad de las limitaciones y sanciones impuestas a las víctimas. Creo que ése es el camino correcto para analizar la justificación moral del castigo.

Es indudable que cuando el Estado renuncia a la pena pierde argumentos morales para reprobar la venganza que los ciudadanos aplican por su cuenta. Esto prácticamente quita sentido a su propia existencia que, como vimos, se basa en la cesión de sus clientes del derecho (o, si se quiere, del impulso irracional) a la venganza. Por ello, corresponde centrar la discusión en la legitimidad de la venganza privada y de las contramedidas contra ella, teniendo en cuenta como premisa fundamental que ninguna acción coercitiva dirigida a las "víctimas" puede ser vedada como sanción contra el "victimario". O, visto de otro modo, ninguna sanción que no se pueda aplicar al autor del delito podría ser aplicada a la víctima del deli- to por su acción vengativa; jcon qué argumento moral aplicaríamos una pena a la víctima que se vengó mediante una conducta igual a la cometida por un victimario que, por argumentos deslegitimadores, no recibió pena alguna? Evidentemente con ningún argumento coherente. Salvo que se invierta la ecuación y el Estado cambiase de clientes para pasar a servir a los victimarios del primer golpe (hoy llamados delincuentes). No podría


proteger a los del segundo golpe (las víctimas que se vengan) porque en tal caso incurriría en un circulo lógico contradictorio.

Si se ahonda un poco en esta cuestión, se podna sostener, por vía de hipótesis, que la abolición de la pena requeriría su mantenimiento sólo para quienes aplican la venganza; se podría justificar moralmente desde la óptica de una extrema defensa social enderezada a proteger el estado de cosas que permite la vigencia del abolicionismo. Entonces, la vigencia de un "estado abolicionista" sería el único bien jundico (colectivo) a proteger. El im~iadoso sentimiento de venganza merecena una pena, por ser contrario a las reglas sobre las que se basa la vigencia del principio de no imposición de castigos.

Pero este estado de situación sería contradictorio e irracional, ya que el principio de la "no pena" no se puede imponer con penas. Si se lo hace, la opción por el abolicionismo se transforma en la opción por la defensa (en realidad la legitimación de la venganza) del delincuente frente a las víctimas, y la renuncia de otorgar protección (en realidad legitima- ción de la venganza) a éstas. Esta posición no sobrepasa los límites míni- mos de justificación moral ni la más elemental intuición de racionalidad del derecho.

Por ello, creo que el Estado sin penas debena tolerar la aplicación de penas (venganzas) privadas. Con lo que seria un Estado con penas. Y nuevamente nos venamos ante la contradicción, aunque en este caso no re- sultaría contraintuitiva ni moralmente reprobable, ya que por lo menos respetaría el principio de igualdad formal: cada individuo podría ejercer contra los otros la violencia que le parezca razonable.

A esta altura, corresponde considerar la posibilidad de utilizar la justicia civil como herramienta para lograr la paz social: todas las conductas que afectan a terceros podrían ser sancionadas mediante indemniza- cionesl33, ello incluina tanto a la primer agresión (delito) como a la respuesta (venganza). Si A mata a B, deberá pagar a C (familiar de B) la indemnización correspondiente. Y si C mata a A, ocurrirá lo mismo con los familiares de ambos. Lo que pasaría en ese caso es que se compensa- rían los créditos respectivos y ello legitimaría claramente la venganza pri-

133 Claro que si llegamos al abolicionismo a partir de la crítica al capitalismo y al derecho de propiedad esta alternativa no sena posible, ya que el pago de una indemnización presupone el respeto por el derecho de propiedad. En un Estado sin propiedad privada la utili- zación de la justicia civil para indemnizar a las víctimas no sería una opción y habría que buscar otro tipo de sanciones jurídicas; el problema es que fuera de la pena aflictiva corporal y de la sanción pecuniaria es muy restringido el universo de sanciones alternativas con verdadero efecto coactivo (aun las sanciones de otro tipo necesitan recurrir a la amenaza pecuniaria o privativa de libertad como reaseguro de su cumplimiento), salvo que se pretenda desterrar de cuajo los pruritos liberales, tansformando la sociedad en un gran hospital en el que los individuos deban ser curados preventivamente para mantener la paz social.

58 Primera parte

vada, ya que todo lo que la víctima (o su familiar) tendría para perder, a causa de la venganza, sería su derecho indemnizatorio contra el autor del delito. Nuevamente, el Estado sin penas es un Estado con penas (la venganza privada).

Una fórmula que podría remediar esta situación sería el establecimiento de una sanción adicional a la acción reactiva de la víctima: esta ac- ción saldaría la deuda del primer agresor (delincuente) y generana una sanción pecuniaria adicional al vengador (víctima). Esto también traería serios problemas de moral institucional que atentarían contra la paz. Su- pongamos que, dolosamente, A (que es insolvente) le corta un brazo a B (que es solvente). ¿Con qué pagana A la indemnización? ¿Y con qué argumento moral sancionaríamos a B si éste dolosamente le corta el brazo a A como retribución (venganza) por lo que éste le hizo antes? ¿Y qué pasa si B (el que se venga) es insolvente?

La aplicación de una sanción adicional a la víctima que se venga me parece insostenible desde criterios morales, contrapuesta al sentimiento jurídico de la comunidad y éticamente disociadora de la sociedad. Ello es así porque:

- el Estado no pudo evitar el ataque inicial y ello le quita méritos para imponer una restricción posterior consistente en la sanción adicional: se trata del conocido principio según el cual nadie (en este caso el Estado) puede invocar en su favor su propia torpeza;

- el Estado renunció a imponer un mal de similar valor al agresor y ello le impide, desde el punto de vista del principio de igualdad, imponer una sanción adicional a la víctima que, en el peor de los casos, habría cometido una conducta igual de reprobable (aunq~ie desde el plano ético la reprobación es abismalmente menor); dicho en otras palabras: la imposi- ción de una sanción sin efecto (porque se cancela) al agresor inicial y de una sanción con efecto (la sanción adicional) a la víctima que se venga es desigual;

- si el agresor inicial es insolvente (como generalmente ocurre según las estadísticas esgrimidas por los proveedores teóricos del abolicionismo) la sanción que se le impondrá no tendrá efecto alguno;

- la imposición de una sanción mayor a la víctima (para consagrar la incompensabilidad de las sanciones) viola el principio de razonabilidad (infra XIII. 3) porque el bien a proteger (la citada incompensabilidad) es de menor jerarquía (al menos en la mayoría de los casos en que se presen- tarán estos dilemas) que el bien afectado por el agresor inicial;

- el plus de mayor sanción impuesto a la víctima que se venga no es- tá en consideración a la lesividad de su acción sino a la vigencia de una abstracción (el abolicionismo) ajena al daño causado al agresor inicial, lo que sena contrario a un derecho penal liberal basado en la afectación de terceros como límite al poder punitivo;

-es menos reprobable la conducta de quien se enfrenta al derecho como consecuencia de una agresión previa (que el Estado no pudo evitar),


que la de quien lo hace a partir de una decisión no condicionada por una previa injerencia ilegítima de la víctimal34.

Por estas razones, creo que la justificación de la imposición de una sanción mayor a la víctima inicial requeriría acudir a criterios de defensa social que son ajenos a un Estado legitimado a partir de los derechos individuales. No es posible invertir la ecuación estableciendo sanciones (penales o no penales) respecto de quien, atentando contra el abolicionismo, aplica penas naturales a quienes afectan sus derechos. Y esto nos conduce nuevamente a la misma contradicción: el Estado sin penas es un Esta- do con penas.

La ilegitimidad de la imposición de sanciones a la víctima por su ac- ción vengativa constituye el argumento de moral institucional más fuerte para la legitimación de la pena estatal. El Estado debe elegir entre dos males: castigar al que comete el delito (mediante una pena estatal o privada) o castigar a la víctima que se venga. Y en el primer caso, debe elegir otra vez: castiga por sí mismo o permite que los particulares se castiguen solos entre sí de acuerdo a su criterio personal.

La opción por la venganza privada equivale a la desintegración del Estado. Éste existe para garantizar la paz monopolizando la violencia y reprobando toda otra salvo casos de delegación expresa (acciones directas permitidas). El planteo abolicionista (la no pena) es en realidad anarquis- ta (el no Estado), y ello pone de manifiesto la incompatibilidad del planteo abolicionista con la existencia de un Estado que imponga sanciones pecuniarias o regule métodos privados de resolución de conflictos. No hay Estado sin penas (privadas o públicas) y por ello el abolicionismo debería proponer, para ser consecuente, la desintegración de la organización polí- tica en favor de la anarquía.

Por esa razón, si se opta por el Estado, la opción de moral institucional será, entonces, entre dos males de más o menos igual entidad: la violencia estatal o la violencia privada.

Además de las razones expuestas por la teoría del Estado que escogí, creo que la esperanza de pautar las decisiones públicas sobre la base de principios inspirados en la razonabilidad (principios republicanos) y la aspiración de participar en la toma de las decisiones públicas (democracia) constituyen razones fuertes para elegir la pena pública en lugar de la privada.

Hasta aquí, y como antítesis frente al abolicionismo, creo que podemos tener por justificada la pena estatal. Corresponde, sin embargo, evaluar otros aspectos de esta justificación.

134 Los condicionamientos sociales o individuales que pueda tener el agresor inicial no tienen relevancia respecto del análisis moral de la sanción que se le impondría a la víctima que se venga, va que a su respecto sólo cuenta la situación objetiva a la que se enfrentó y en el marco de la que ejecutó la venganza. Pero, aun si contaran aquellos condicionamientos, creo que son de menor intensidad que el condicionamiento (la agresión previa) que afecta la motivación de la víctima que se venga.

60 Primera parte

7. b. Objeciones idealistas

La aspiración humana de justicia concibe ideales que se transforman en metas o en medios para alcanzarlas, vinculadas con la idea del bien co- mún o felicidad general, o con principios inmanentes que se consideran justos por sí mismos. La venganza no integra, en general, los ideales de justicia de las personas, aunque paradójicamente los integra la pena; hasta es común oír: "iquiero justicia, no venganza!", como si el simple recurso de cambiar el nombre de las cosas (en el caso el de la violencia punitiva) pudiera modificar su esencia.

Ya vimos como NIETZSCHE reconoce esta realidad: "Castigo se llama a sí misma, en efecto, la venganza: con una palabra engañosa se finge de modo muy hipócrita una buena conciencia"l35. No pretendo ser hipócri- ta. No me engaño y reconozco que la pena es pura venganza. Sólo que no la rechazo, porque la concibo como el mal menor.

Otros, que también se dan cuenta del verdadero carácter de la violencia (que podrá llamarse venganza, pena o justicia, pero que ontológica- mente es la misma cosa), no distinguen por los nombres y proponen un cambio radical consistente en su abolición. La reacción violenta, la venganza, el ojo por ojo, son deleznables como ideal humano y por ello no de- berían admitir una justificación ética.

De hecho, si analizamos el Nuevo Estatnento veremos que, en contra de lo que en general pregonan sus profetas, su doctrina moral es claramente incompatible con la idea de venganza y puntualmente con la pena. No otra cosa puede interpretarse de máximas tales como "Ustedes saben que se dijo: 'Ojo por ojo y diente por diente'. En cambio, yo les digo: no resistan a los malvados. Preséntale la mejilla izquierda al que te abofetea la derecha, y al que te arma pleito por la ropa, entrégale también el man- to"l36; "Ustedes saben que se dijo: 'Ama a tu prójimo y guarda rencor a tu enemigo'. Pero yo les digo: Amen a sus enemigos y recen por sus persegui- dore~"13~; "El que no tenga pecado lance la primera piedra"l38; "Pero uno solo hizo la Ley y a la vez puede juzgar: el que es capaz de salvar o de condenar. Pero, ¿quién eres tú para juzgar al prójimo?"l39; "No devuelvan mal por mal, ni contesten el insulto con el insulto"l40; "den al César lo que es del César, y a Dios lo que a Dios corresponde"l41.

NIETZSCHE, Así hablí, Zaratustra. cit., capitulo 42.

136 Biblia. ,?ihil obstat. Evangelio de Mateo 5, 38:41.

137 Biblia, Mt. 5, 43:44.

138 Biblia, Evangelio de Juan 8, 7.

139 Biblia, Carta de Santiago 4, 12.

140 Biblia, Carta de Pedro, 3, 9.

141 Biblia, Mt. 22, 21.


La legitimación de la pena que propuse, que otorga prelación moral a la venganza mediante la expropiación que el Estado hace de ella para imponerla en nombre de las víctimas, y que reprueba su coerción, parece- ría contraria a estos ideales iushumanistas (podríamos llamarlos "buenistas") y a la aspiración humana de perfeccionamiento moral. Aunque la violencia y las ansias de venganza son propias de la naturaleza humana, los "buenistas" prefieren la lucha contra esa naturaleza para lograr algún día la prevalencia de la ética y conseguir una sociedad mejor.

Sé que es antipático pero debo discrepar con este idealismo. No sólo porque los constructivismos que intentaron cambiar la naturaleza humana fueron los fracasos más rotundos y vergonzosos de la historia de la humanidad (y mostraron lo más reprobable de esa naturaleza), sino, esencialmente, porque la condena ética a la venganza no encaja con la agresión inicial.

Nadie se venga porque sí, ya que de lo contrario no habría venganza sino primer ataque. La venganza es una respuesta contra una agresión inicial aún más confrontada con el ideal y que a su vez lo descoloca porque desnuda realidades incompatibles con él. Si la reacción contraría el ideal, el delito lo hace aún más y ello demuestra que el modelo de justicia que el "buenismo" pretende para los humanos no se corresponde con lo que és- tos realmente son. 0, cuanto más, lo transforma en un postulado meramente anecdótico para la filosofía política, sin perjuicio de su legitimidad como regla de conducta religiosa o individual.

Tampoco es válido el argumento de que reaccionar del mismo modo importa colocarse a la misma altura ética del agresor inicial. Primero, porque una respuesta no es lo mismo que una agresión inicial; ésta carece de un fundamento retributivo que le dé el mínimo sentido o significado de justicia. Segundo, porque no se trata de juzgar la valía ética del agresor sino su conducta y ya vimos que ambas (acción y reacción) son diferentes porque una es la consecuencia retributiva de la segunda. Tercero, porque la reacción estatal no es de carácter brutal como el delito, sino racional, a partir de la vigencia de las garantías que la preceden.

En conclusión, creo que desde el punto de vista ético-político, si la condena contra el delito se queda en el plano discursivo de una ética idealista, la reprobación contra la venganza tampoco puede traspasar ese um- bral. Y la necesidad política de decidir entre otorgar prevalencia jurídica a una por sobre la otra queda indemne, con lo que volvemos a la disyuntiva ética inicial que me llevó a legitimar la venganza y con ella a la pena.

7. c. ¿Retribución o prevención? Cabe preguntar qué relación tiene esta teona de la pena con las con-

cepciones retributivas y preventivas del castigo. La doctrina víctirnojustificante de la pena explica la razón ético-políti-

ca por la cual el Estado se encuentra ante la disyuntiva de aplicar una pena al autor de un delito o bien permitir que las personas se las arreglen entre sí. Esta "teona de la pena" no se inmiscuye en las razones del castigo, esto es, en los motivos por los cuales las víctimas eligen la reacción punitiva.

62 Primera parte

Cualesquiera que sean estos motivos el Estado debe tolerarlos en la medida en que la reacción no se exceda de la éticamente admisible, esto es, de la que se corresponde con la agresión que la precede. Entonces, es claro que el fundamento ético-politico que justifica la pena sólo es válido en la medida en que ésta guarde proporción con la agresión; la reacción desproporcionada es ilegítima y constituye en sí misma una agresión pasible de sanción. Esto le da un claro sentido retributivo a pena. Ésta es el pago de un mal con otro mal y nada más que ello. Pero ésa no es su justificación moral.

El criterio retributivo remite a criterios de justicia vinculados con el merecimiento. Se retribuye lo que se merece, la pena paga la deuda y con ello retribuye lo debido, la pena expía la falta cometida. De este modo, la justificación de la pena se ata, también, al reproche que sustenta el merecimiento. Sólo se merece en la medida del reproche, en la medida en que se pueda decir a otro: pudiste hacer lo contrario y no lo hiciste. Sin ello no hay reproche; sin reproche no hay merecimiento; sin éste no hay pro- porción y sin todo ello la reacción es injustificada. De este modo, la justi- ficación víctimojustificante de la pena se vincula con lo que se conoce como principio de culpabilidad penal. Pero, claro está, este es un límite y no su justificación.

¿Queda algún margen para la prevención? Creo que sí, pero ella no constituye en sí misma el fundamento ético-polftico de la pena, sino un motivo de imposición que debe ser tolerado por razones de moral institucional. Supongamos que A pretende sancionar a B legítima y proporcio- nadamente, y supongamos que su motivo para reaccionar es evitar que B vuelva a agredirlo; lo único que cuenta para el análisis de moral institucional es que la sanción sea legítima y proporcionada, ya que eso de por sí veda al Estado la posibilidad de neutralizar la reacción y ello, como vimos, justifica la sanción penal. Los motivos de la víctima para la reacción son válidos cuales quiera que éstos sean, ya que no son ellos los que la legitiman moralmente.

Ese es el margen de la prevención. Un margen residual que de todos modos tiene sentido en una sociedad democrática, en la que los clientes del Estado votan y deciden las razones por las que su mandante debe aplicar penas; como deciden también diversas circunstancias vinculadas al derecho penal que quedan dentro de lo moralmente admisible para un Es- tado libertario, que nunca podrá hacer de más, pero siempre de menos en la medida de que no afecte irrazonablemente las legítimas pretensiones reactivas de las víctimas.

Claro está que no cualquier prevención es admisible. La prevención especial sólo sería válida en su aspecto negativo (apartamiento del delincuente de la sociedad)142 y siempre que la pena impuesta sea la que co-

14* Cabe descartar, por supuesto, la pena de muerte, ya que ella es incompatible con un Estado y un sistema de garantías orientados a disminuir riesgos a los bienes de las personas. Una pena que frente al error judicial no puede ser dejada sin efecto no satisface los recaudos mínimos de validez etico-política.

Puntos de ~art ida 63

rresponda de acuerdo al merecimiento; pero jamás sería admisible la pre- vención especial positiva en su vertiente resocializadora, ya que la modi- ficación de la personalidad del autor no es ni ética ni constitucionalmente admisible. Sólo podría pensarse válidamente en una prevención especial positiva, entendida como escarmiento personal derivado de la pena en sí, dirigido al autor del delito que a partir de ella podría decidir no volver a delinquir para no volver a sufrir ese mal; pero ello sólo sena admisible en la medida que el escarmiento surja de la propia medida y ca- racterística de la pena y que no se consiga mediante una modificación del castigo o con un plus orientado a su obtención.

7 . d. La función limitadora de la teoría víctimojustificante

La legitimación ético-política que se analizó precedentemente conduce a la deslegitimación de la mayoría de las leyes y sistemas penales.

Es importante señalar que no es función de una doctrina de justifica- ción ético-política de la pena proveer en sí misma todos los límites axioló- gicos del castigo. Es común que para criticar a una u otra doctrina de jus- tificación se diga que ella no establece límites o que llevada a sus últimas consecuencias admitiría la legitimación de castigos extremos e intolerables; por ejemplo, para criticar a la prevención general negativa se dice que su consecuencia última es la aplicación de la pena de muerte en todos los casos, o para criticar la prevención especial positiva se dice que admitiría penas indefinidas sujetas a la curación del delincuente. Todos esos argumentos no son más que trampas argumentales, ya que no es función de una teoría de legitimación del castigo proveer todos sus límites; estos lími- tes provienen de otros principios axiológicos que coexisten con el criterio que sirve de legitimación. Por ello, es falso que la consecuencia última de la prevención general negativa sea la aplicación de la pena de muerte, ya que existe un principio axiológico que exige la proporcionalidad del castigo y otro que repudia la pena de muerte; por esa misma razón (y porque el principio de legalidad impone la tabulación de la duración del castigo) también es falso que la prevención especial positiva conduzca necesariamente a la aplicación de penas indeterminadas en el tiempo.

Con esto quiero destacar que en una doctrina de justificación no debemos buscar (todos) los límites al poder coercitivo, ya que éstos serán provistos por otros criterios axiológicos que funcionan como contrapeso a las razones éticas legitimantes de la pena. De todos modos, creo que la justificación que propuse tiene un contenido limitador muy grande que conduce a deslegitimar la pena en la mayoría de las situaciones en las que actualmente se aplica.

La víctima sólo puede pretender el ejercicio estatal de una violencia irracional cuando la afectación a sus derechos es significativa y siempre en función de una correlación entre el daño sufrido y el que se impondrá al agresor. La pretensión punitiva cede su lugar a la pura reparación del daño en la mayoría de las situaciones que prevén actualmente los códigos penales de todo el mundo. Como se verá oportunamente, la concepción de

64 Primera parte

una pena moralmente legítima difiere radicalmente del tipo y magnitud de las penas que se aplican en la actualidad.

La pena de encierro debe ser (desde este punto de vista ético) una medida extrema limitada a situaciones de grave afectación de bienes primarios, o de daños irreparables a bienes secundarios muy valiosos, u hostili- dad manifiesta a la imposición de sanciones punitivas reparadoras. Son situaciones frente a las que se encuentra en peligro la paz social o, en otras palabras, casos en los que se genera un serio dilema de moral institucional respecto de las eventuales conductas reactivas de las víctimas. Sólo en situaciones de este tipo el Estado se encuentra ante el dilema éti- co que le impone optar por la víctima y le impide vedar una reacción punitiva. Cuando el conflicto es razonablemente "solucionable" mediante una sanción no punitiva, la venganza que tiene esa característica no puede ser admitida bajo ningún punto de vista. En ese caso el Estado debe resolver el conflicto a favor del delincuente y no de la víctima.

Este criterio no suministra una justificación apnorística que impida la verificación de su justificación. Un sistema penal puede ser analizado a la luz de ella y de ese análisis puede establecerse si las sanciones penales previstas en la legislación se refieren a conflictos en los que el Estado se encuentra ante la disyuntiva que le impone tolerar la reacción punitiva de la víctima y, consecuentemente, aplicar una pena en su nombre. Nos permiti- rá deslegitimar, también, los sistemas penales en los que se expropia absolutamente el conflicto, porque es indudable que una característica esencial de la legitimación víctimojustificante es que la víctima puede decidir y puede acordar solucionar el conflicto por una vía ajena al sistema penall43.

No está de más aclarar que la ubicación de la víctima como centro de la escena de la justificación de la pena, no significa otorgarle un poder decisorio absoluto para poner fin al conflicto (salvo en ciertos casos), ni satisfacer aspiraciones caprichosas de justicia. La dosificación de la venganza racionalmente adecuada que será impuesta por el Estado se efectúa desde el punto de vista de un observador imparcial. Desde ese enfoque se verá que la teoría de la pena ensayada es claramente limitadora y, aunque parezca paradójico, los criterios estatales de persecución son significativamente más represivos que el sentido de justicia racional de los ciudadanos en un estado de naturaleza pre-estatall44.

143 Lo que obviamente no sería posible en un caso de homicidio, ya que cualquier tercero podría tener una pretensión punitiva válida y es en los hechos imposible llegar a un acuerdo con todos ellos.

144 Sería inútil y artificial juzgar estos sentimientos a partir de datos estadísticos basados en el "sentir" de la "opinión pública", ya que ésta responde a la idea del Estado como algo preexistente (sin mencionar que es fruto de la propaganda represiva que publicita al sistema penal como soluciot~ador de conflictos), lo que impide juzgar cabalmente el conflicto penal que, como vimos, es anterior al Estado. Por ello, la determinación de los parámetros de

Puntos de ~ar t ida 65

La justificación a partir de los parámetros indicados no deja fuera de la definición de pena a aquellas sanciones que no respondan a la legitima- ción señalada. Al contrario, dado que la teoría ensayada efectúa un análi- sis de justificación moral (de "deber ser"), requiere tener una referencia del "ser" respecto de la cual efectuar el juicio de legitimidad. Para saber si determinadas penas como institución se contraponen con los parámetros éticos legitimantes, hay que tener un punto de vista externo respecto del cual efectuar el juicio de valor.

Justamente por esa razón (que se impone como único medio para resguardar las garantías constitucionales) es necesario construir un concepto material de pena totalmente desvinculado de su definición formal.

7. e. Algo más sobre la prevención

La discusión sobre el efecto preventivo del castigo no repara, en general, en que esa pretensión utilitaria tiene más que ver con la efectividad del funcionamiento del Estado que con la aplicación efectiva de una pena.

Son conocidas las criticas dirigidas a la idea de prevención que des- tacan la selectividad del sistema penal y la poca incidencia de éste en el universo de delitos cometidos, como factores demostrativos de la inoperancia real del sistema para disuadir, fortalecer la vigencia de las normas o resocializar. Estas críticas son seductoras y la idea subyacente de que la aptitud preventiva de la pena es una ficción parece llevarse los laureles.

Contrariamente, se observa que muchas naciones civilizadas osten- tan sistemas punitivos menos selectivos, logran consenso social sobre la necesidad de respetar la ley y de hacerla cumplir mediante o con la ayuda de castigos y, a la vez, logran mantener niveles bajos de criminalidad. Es cierto que no está probada la relación causal entre la aplicación de penas y los bajos niveles de delincuencia ni entre aquélla y el consenso social en la necesidad de respetar la ley. Como tampoco está probado que la aboli- ción del castigo permitiría conservar ese estado de situación al menos aceptable.

Sin pretensiones de asumir una conclusión definitiva sobre un tópico tan debatido, me animo a sugerir que el efecto preventivo que se busca con la pena, no depende tanto de ésta como del mecanismo estatal de reacción ante la infracción a la ley. Y, a la vez y por el contrario, el efecto promotor de delitos no está dado por la impunidad en si misma, sino por la ausencia de actuación del Estado frente a los conflictos cuya solución le compete.

justicia racional, que satisfarían a las víctimas a partir de una adecuada proporción entre da- ño sufrido y respuesta punitiva, requiere de un anhlisis no contaminado colocado en una si- tuación irreal. En otras palabras. situarse en la situación real actual impide juzgar con verdadero realismo la justeza de las sanciones penales.

66 Primera parte

Frente a la crisis del sistema penal, H E N D L E R ~ ~ ~ ha visto en el sistema de enjuiciamiento público un aspecto rescatable que sugiere que la funcionalidad del sistema no puede ser exclusivamente negatival46. Con cita de CHRISTIE, HENDLER considera que "la participación en los conflictos es más importante que las soluciones que éstos tengan (. . .) de la trilogía que conforman delito, enjuiciamiento y castigo, no sólo lo segundo es lo más importante; bien podría pensarse que el castigo sea sólo el pretexto para dar lugar al enjuiciarnientoul47, dado que "en el modelo de enjuiciamien- to público, la idea subyacente es ventilar el conflicto, hacerlo explícito y dar así lugar a la catarsis de su ~erbalización"~~8. En ese esquema, parecena que el jurista argentino considera a la prevención general positiva convergente con esta perspectival49. Y ello es correcto porque la existencia del proceso es en sí misma la afirmación de la ley, porque ella es, por sobre todas las cosas, un mecanismo público (como opuesto a lo privado) de reacción ante el conflicto. El proceso demuestra la existencia del Esta- do y de la ley, la reacción privada es un símbolo de su desintegración.

Un Estado que funciona es aquel que cumple razonablemente los fines para los que fue concebido y, como vimos, la seguridad y el resguardo de los derechos es el fin esencial de la organización política. Y también vimos que el punto angular en la legitimación del monopolio de la fuerza (que impedía la existencia de independientes abstraídos del poder de imperio) era la mayor seguridad del sistema de enjuiciamiento estatal frente a un sistema anárquico de actuación frente a los conflictos.

El problema de la prevención y de la fidelidad a las normas depende de la existencia de mecanismos estatales en pleno funcionamiento. Cuan- do el Estado actúa frente al delito, ya sea previniendo, ya sea interrum- piendo los cursos lesivos, ya sea poniendo en marcha una investigación y un proceso, la disuasión puede funcionar porque el Estado actúa y todos lo pueden percibir y vivenciar. Y también se produce un efecto preventivo especial, porque el autor del delito es alcanzado por la coerción estatal y, con independencia del castigo que finalmente reciba, se ve personalmente disuadido por la ley y en ciertos casos neutralizado.

Y no importa el resultado, no importa que se imponga finalmente la pena o que se disponga de ella (por ejemplo mediante un acuerdo con la víctima o mediante cualquier otro mecanismo de renuncia o transacción), en la medida en que haya existido una respuesta oficial, pública y social frente al conflicto.

145 HENDLER, Edmundo S., Enjuiciamiento penal y conflictividad social, en BINDER, Al- berto y MAIER, Julio B. J. (comps.), El derecho penal hoy. Homenaje al Prof David Baigún. Ed. Del Puerto. Buenos Aires. 1995, ps. 375-383.

146 HENDLER, Enjtriciamiento penal y conflictividad social, cit., ps. 376-377. 147 HENDLER, Enjuiciamiento penal y conflictividad social, cit., p. 378. 148 HENDLER, Enjuiciamiento penal y conflictividad social. cit., p. 377.

149 HENDLER, Enjuiciamiento penal y conflictividad social. cit., p. 378.


La sensación de ilegalidad, de anomia, de inexistencia de ley, no es fruto de la impunidad sino de la inexistencia de presencia estatal, de proceso, de debate oficial en torno al quebrantamiento de las normas de convivencia.

El proceso es considerado, con razón, una pena en sí misma, porque constituye necesariamente una restricción de derechos y ocasiona en el sujeto investigado un mal grave derivado no sólo de su duración y particularidades, sino de la incertidumbre que sufre el imputado sobre la posibilidad futura de padecer un castigo.

Me parece claro que los fines preventivos del Estado no deben ser abandonados, aunque la pena en particular constituya un elemento se- cundario de la prevención, porque el Estado es en sí mismo una institu- ción preventiva. Su presencia, su actuación, su eficiencia para que no le pase desapercibida la infracción de la ley es esencial para mantener la paz social, la conciencia sobre la vigencia de las normas y, a largo plazo, la fidelidad de los ciudadanos al derecho.

La pena puede prevenir (y en todos los sentidos ya vistos porque ellos no son excluyentes entre sí), pero eso no significa que en ello encuentre su función, ni que la tenga, ya que en todo caso su remanente aptitud preventiva se deriva del hecho de ser parte de la actuación estatal que es, en esencia, el factor de prevención. La pena es tan preventiva como el proceso en sí, como la actuación policial disuasiva y como toda la actividad pú- blica enderezada a proteger los bienes jurídicos; y lo es sólo por formar parte de esa actividad y no por su esencia ni por sus particularidades on- tológicas.

Creo que ésa es la adecuada síntesis de la relación entre la pena y la prevención de los delitos.

68 Primera parte

IV. La coerción punitiva

1. Introducción

El Estado monopoliza todos los aspectos de la coerción punitiva: la prevención, que lleva a cabo mediante la actuación de la policía y demás fuerzas de seguridad; la promoción de las investigaciones y el impulso de la acción penal, que realiza mediante la actuación del Ministerio Público; y el juzgamiento de los hechos, que compete al Poder Judicial. Incluso se ocupa de la defensa, mediante la organización de defensores de oficio que deben asistir a los imputados cuando éstos no designan abogados particulares de confianza.

La coerción penal, tal cual la conocemos, tiene un sesgo netamente inquisitivo y se construye sobre la base de la expropiación del conflicto criminalizadol50. El Estado sustituye a uno de los protagonistas de la controversia (la víctima) y decide por él, quitándole todo poder decisorio y ve- dándole la posibilidad de cancelar el curso de la criminalización del autor del delito.

El Estado se hace dueño del derecho a sancionar penalmente y se transforma en único titular del ius puniendi. Existe, por tanto, una obliga- ción estatal de castigar, que es inexorable en los sistemas que consagran el principio de legalidad procesal, en virtud del cual la acción penal no es disponible por su titular y debe ser promovida en todos los casos y hasta las últimas consec~encias~5~.

Como consecuencia de la expropiación del conflicto, y en la medida en que el interés de la víctima no cuenta en su solución, la situación de és-

150 Dice Julio B. J. MAIER (Derecho procesal penal, t. 1, Fundamentos. 2" ed., Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 814): "Inquisición es, en materia penal, el nombre del sistema que abre la brecha, produciendo su transformación cualitativa, la verdadera revolución polí- tica vinculada a la nueva forma de distribución del poder, el nombre que identifica a la con- cepción que entiende la actuación del Derecho penal como función del Estado. La transfor- mación consiste, básicamente, en expropiar a los ciudadanos el poder de reaccionar contra el oEensor y mandar a ciertos órganos del Estado a proceder de oficio (per inquisitionem), sin esperar ni atender a la voluntad de los individuos (per accusationem), por una parte, y en insti- tuir a la pena y al Derecho penal, en general, como un poder del Estado -sin duda, el arma más vigorosa y fuerte- para el control formal de los habitantes".

151 Cf. MAIER, Derecho procesal penal, t. 1, cit.. p. 828: "una vez promovida la persecu- ción penal, ella no se (puede) suspender, interrumpir o hacer cesar, sino por el modo y la forma previsto en la ley procesal (irretractabilidad)".


ta pasa a ser una mera excusa para habilitar el ejercicio del poder punitivo. En otras palabras, el ataque a un miembro de la sociedad habilita el ejercicio de una coerción que se considera orientada a evitar futuras ofensas al resto de los ciudadanos o bien a realizar la justicia. De este modo, la cuestión penal se transforma en un objetivo político prioritario, y tanto el derecho penal como el procesal penal son vistos como herramientas necesarias para custodiar los "intereses superiores del Estado" y su propia subsistencia.

Pero la expropiación de los derechos de las víctimas no es una condi- ción necesaria para la existencia del Estado y del sistema penal. La pre- tensión de expropiación es fruto de la creencia colectivista de que el deli- to afecta a alguien más que a la víctima y, consecuentemente, de que los demás miembros de la sociedad tienen derecho a reaccionar por ésta aun cuando ella quiera lo contrario.

Las ideas preventivas de la pena (que buscan una prevención a futuro, respecto de eventuales daños diferentes del causado a la víctima) necesitan de la expropiación del conflicto: si lo que previene es la pena, no es posible otorgar a la víctima poder decisorio sobre su aplicación, porque ello impediría una política criminal pública y uniforme y porque, en definitiva, la renuncia de la víctima importaría una renuncia a la prevención.

Con independencia de la crítica que estas posiciones merecen, me parece evidente que la restitución a los damnificados de su rol en la controversia penal no afectaría el presunto efecto preventivo de la coerción punitiva, puesto que éste, de existir, no depende de la aplicación de una pena sino del funcionamiento eficaz del aparato estatal, con independencia de la solución particular a la que se arribe en el caso concreto.

2. Protección y reacción

Como hemos visto, el Estado detenta el monopolio de la fuerza. Por ello queda en sus manos tanto la coacción preventiva (consistente en la función policíaca dirigida a prevenir delitos) como la coacción reactiva (que está dada por la potestad de imponer penas). La necesidad de reac- ción pone de manifiesto el fracaso de la prevención, pero no cabe duda de que ésta es preferible a aquélla152.

La confusión entre ambos tipos de coerción ha sido vista como el ardid argumenta1 para avasallar el estado de derechol53..A la vez, y en la medida en que se trasladen sin más los límites de la reacción punitiva a la pre-

15* Bien decía BECCARIA (1738-1794) que "es mejor evitar delitos que castigarlos" (De los delitos y de las penas (1764), cit., capitulo 41.

153 ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., p. 47, sostiene que "la conhsión entre coacción directa y pena es el ardid del estado de policía para acabar con el estado de derecho".

70 Primera parte

ventiva, me parece que esa confusión es ideal para frustrar toda posibilidad de prevención real de afectaciones de bienes jurídicos y de potenciar, indirectamente, las pretensiones que abogan por una mayor reacción.

Es necesario distinguir ambas facetas del monopolio público de la fuerza, ya que a pesar de la íntima relación entre ellas, derivada de su naturaleza punitiva común (que está dada por sus características materiales), su confusión puede efectivamente atar de manos al Estado en su labor preventiva pura o pretender depositar en la pena una función preventiva de la que en general carece, al menos en la medida que se le asigna.

Respecto de lo primero, es muy común que se pretenda limitar las potestades policíacas mediante argumentos propios de la limitación de la actividad reactiva del Estado. Y ello es un error porque trasladar sin más los límites de la segunda a la primera importa lisa y llanamente la abrogación de la potestad policíaca que a mi juicio es necesaria y constituye la verdadera actividad preventiva del Estado. Vayamos a un ejemplo, supongamos que dentro de una entidad bancaria un policía observa a una persona hablando por su teléfono celular y observando atentamente a otra que está extrayendo dinero; supongamos que el policía ve que en el exterior del banco hay otra persona en una motocicleta también hablando por celular; por experiencia, el policía sabe que ése es el modo en que se prepara una "salideran154 y tiene a su alcance el modo de evitarla, a pesar de que es discutible si estamos en presencia o no de comienzo de ejecución; la pregunta es: ¿puede o no puede el policía dispersar a las personas que realizan esas conductas?; lo que no es válido es aplicar una sanción (salvo que hubiese comienzo de ejecución) porque no existe afectación a un bien jurí- dico que habilite la reacción penal. Sin embargo, ese argumento nada tiene que ver con la función tuitiva de bienes, ya que ésta exige en muchas ocasiones actuar antes de la afectación, justamente para evitarla. En el ejemplo citado, me parece claro que la policia debe ser dotada de herramientas coercitivas para poner fin a ese tipo de comportamientos, como por ejemplo la potestad de ordenar la dispersión de las personas (otorgando a esa orden virtualidad tal como para que su incumplimiento pueda constituir el delito de desobediencial55), o la facultad de requerir identifi- cación y explicaciones sobre la presencia de los sujetos en el lugar. Por supuesto que no será admisible una sanción, siquiera del tipo contravencional, como en una época solía aplicarse en la Ciudad de Buenos Aires por vía de los denominados edictos policiales que, por ejemplo, reprimían la conducta de merodear. Nótese como en ese caso se confundía la coacción preventiva con la punitiva, aplicando la lógica de la reacción a una situa-

54 Expresión con la que, en la jerga delictiva y policíaca, se denomina el robo de una persona a la salida de una entidad bancaria.

155 Art. 239, CP argentino.

Puntos de partida 7 1

ción que sólo ameritaba el uso de una coerción preventiva mínima y racional. Esa confusión es fruto del dogma preventivista que así como asigna a la pena funciones preventivas, traslada a la coerción preventiva las características propias de la sanción penal. De esa confusión pecan tanto quienes pretenden mayor coacción (abogando por la anticipación de las sanciones, por ejemplo mediante normas tales como los edictos policiales) como quienes trasladan los límites de la pena a la coerción preventiva (proponiendo eliminar las facultades policiales de prevención).

Y respecto de la concepción preventiva de la pena se presenta la misma confusión, en la medida que se considera que con más penas y mayor represión se bajarán los índices delictivos, cuando la realidad indica que éstos dependen de factores sociales más complejos y que la utilidad preventiva de la pena es bastante limitada, en comparación con la mayor aptitud evitadora de delitos que pueden tener, por ejemplo, ciertos controles policiales generales o la custodia o vigilancia de lugares.

Un Estado con capacidad para prevenir delitos debe tener potestades suficientes para actuar antes de su comisión (como policía y cuidador, y sin excederse ni un ápice en esa función que, obviamente, no lo habilita a sancionar), ya que de lo contrario no podría evitarlos. Lo mismo se necesita, aunque con mayor dramatismo, para evitar conductas potencialmen- te catastróficasl56.

Y si queremos que la pena sea impuesta de forma racional, conforme su sentido constitucional y como último recurso del Estado, debemos des- pojarla del mito preventivo porque, de lo contrario (y tal como ocurre en la actualidad), todo problema social querrá ser resuelto recurriendo a su imposición, con independencia de su utilidad real.

Y entonces toda ley de cualquier tipo contiene alguna sanción punitiva, un refuerzo para asegurar los fines de la norma. Un síntoma de este desborde es la variedad de leyes complementarias de los códigos penales como por ejemplo las leyes de fomento y desarrollo del deportel57, de juegos

156 ZAFFARONI se refiere a este problema en relación a ciertas situaciones extremas de grave peligro: "Tratándose de una posibilidad de destrucción masiva de bienes jundicos, es in- cuestionable que no puede dejarse 'elegir' al autor, porque es indispensable llegar antes e impedir el hecho, entre otras razones porque la capacidad técnica destructiva es tan formidable que puede ser que luego no quede nadie para imponer la pena o incluso que la cuestión no tenga nada que ver con el modelo penal, por tratarse de una conducta suicida. Es obvio que esta prevención previa, tan necesaria como peligrosa, no corresponde a un sistema penal como los actuales y que, frente a ella, el modelo penal no cuenta casi para nada. Se trata de una prevención que, obviamente. debe tener lugar en órbita policial, pues son medidas preventivas policiales y no penales. Es una forma de policía de seguridad que frente a estos hechos debe operar de la misma forma que en incendios, epidemias, terremotos, inundaciones, etc." (En busca de las penas perdidas, cit., p. 87).

157 Argentina, ley 20.655, arts. 27 a 28.

72 Primera parte

de azar158, de protección de los animales159, de alcoholesl60, entre otras; y ni que hablar de la pretensión de solucionar penalmente problemas tales como la evasión fiscal161 o el consumo y venta de drogasl62.

Esta inflación penal es fruto de la incompetencia de la sociedad y del Estado para encontrar soluciones reales a los problemas y, sobre todo, para garantizar la convivencia. Es tan simplista como falsa la creencia de que el derecho penal es la stiper vacuna con aptitud para curar cualquier enfermedad social. Y no sólo es simplista y falsa, sino también peligrosa porque adormece la búsqueda de soluciones reales, coloca a los ciudadanos a merced de un estado de policía y frustra la verdadera actividad preventiva del Estado.

El respeto de algunas pocas pautas generales permitirán, a mi juicio, evitar estos inconvenientes: a) el derecho penal debe ser ultra mínimo (infra V); b) no se debe depositar en la pena funciones preventivas y, si se lo hace, debe quedar claro que su utilidad sólo puede ser residual (supra 7. e); c) no se pueden trasladar a la actividad preventiva, todos los límites inherentes a la actividad punitiva, salvo cuando éstas prácticamente se tocan (infra addenda 3). Sobre esas mínimas bases veo alguna esperanza de éxi- to en la tarea de racionalizar la coerción preventiva y punitiva, para otor- garles un sentido político definido.

3. ¿Qué es la pena?

La definición de pena es esencial para el derecho constitucional penal. Si hay pena hay derecho penal y si hay derecho penal rigen sus garan- tías constitucionales. De la definición de pena depende, entonces, nada menos que la vigencia de las garantías.

Por esa razón, el concepto de pena no puede ser construido por la ley sino que debe serlo de forma externa, desde una óptica sustancial y no formal, ya que de lo contrario se permitiría al legislador burlar las garantías con el simple y burdo recurso de no llamar pena a aquello que sí lo es. Es elocuente ZAFFARONI en cuanto a que "si el derecho penal se quedase en el plano formal, admitina la derogación de la Constitución y de todos los principios jushumanistas: el legislador podna obviar los límites que le imponen las normas de máxima jerarquia con sólo asignarle a una ley funciones manifiestas diferentes o limitándose a obviar el nombre de las penasN163/164.

158 Argentina, ley 21.961, 159 Argentina, ley 14.346. 160 Argentina, ley 24.566

161 Argentina, ley 24.769.

162 Argentina, ley 23.737. 163 ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., p. 36.

164 SILVESTRONI, Mariano H., comentario al libro El derecho penal hoy. Homenaje al Pro6 David Baigún, en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", Ed. Ad-Hoc, año 3. n" 415, p. 1238.


Existen conceptos que necesariamente deben ser definidos en forma previa a la propia ley. Esto nada tiene que ver con el dilema entre naturalismo o positivismo ni entre facticidad y normatividad, ya que, en definitiva, es el propio derecho positivo el que establece las garantías y, con ellas, instituye (expresa o implícitamente) determinadas herramientas para asegurar su vigencia. La definición externa de ciertos objetos de referencia de las propias garantías (por ejemplo, el concepto de persona respecto de la igualdad o, como vimos, el concepto de pena respecto de las garantías del derecho penal) es una necesidad lógica del propio sistema positivo que las establece. Es la propia Constitución que instituye las ga- rantías la que manda definir la pena de forma externa a la ley para evitar que aquéllas sean burladas. Debemos pues definirla.

Creo que la pena como ente prejurídico debe ser definida desde un punto de vista puramente naturallbs. Se deben indagar las características ónticas de la sanción punitiva y sobre esa base construir el concepto. Par- tir de un análisis intuitivo de supuestos ad hoc no es un mal comienzo. A su vez las denominadas teoríus de la pena abren un camino para esa deli- mitación. Nos brindan la noción de que la sanción penal es la que se aplica como retribución de un mal con otro, o con la intención de evitar que el autor vuelva a cometer un nuevo mal (excluyéndolo o reeducándolo), o para disuadir a los demás con la pena impuesta al autor, o para reforzar en terceros la vigencia de la norma. En suma, la sanción que se impone por esas razones (con independencia de la validez de éstas o de su verifi- cación empírica) tiene un claro contenido punitivo, por contraposición a las sanciones del tipo reparador propias de otras ramas del ordenamiento jurídicol66. Corresponde, entonces, detenerse en las características de la sanción punitiva para delinear su concepto. Veremos que la pena:

- es la imposición de un mal, un daño, una limitación de libertades, un menoscabo de los atributos del ser humano. Ese mal puede recaer sobre la vida, la libertad, la honra, los sentimientos o la propiedad;

- es un mal de entidad, que tiene un efecto simbólico denigrante, estigmatizante y que trasunta desaprobación socia1167;

- es un acto de reacción ante un hecho. El mal no se impone porque sí, sino en relación a una circunstancia previa que lo motival68;

165 Obviamente, nada impide que el legislador llame pena a aquello que no lo es, ya que no existe ninguna objeción constitucional al establecimiento de garantías penales a casos no penales. En todo caso se tratará de una ampliación y no de una reducción del ámbito de pro- tección constitucional.

166 En el derecho administrativo tambikn se imponen sanciones con fines preventivos que no alcanzan a tener contenido punitivo, porque no revisten las demás características propias de la pena.

167 Similar, NINO, LOS límites de la responsabilidaúpenal, cit., p. 205.

168 Es una consecuencia del ya citado principio de retribución (FERRAJOLI, Derecho y ra- z6n, cit., p. 368).

74 Primera parte

- se impone como castigo, esto es, como escarmiento por la conducta previa;

- constituye un acto esencialmente violento; - se la considera (con o sin razón) protectora de bienes valiosos. A pun-

to tal que se suele decir que el derecho penal "protege" bienes jurídicos; - es considerada una herramienta evitadora de nuevos delitos; - generalmente es impuesta por el Estado, o por un grupo de perso-

nas organizadas y con poder. Sin embargo, existen penas impuestas por particulares, con autorización de un aparato estatal169 o penas directamente ilegales impuestas por cualquier persona170.

Las sanciones jurídicas del derecho penal reúnen en genera1 este tipo de características, aunque no es necesario que todas ellas se encuentren presentes. Cuantas más características de éste tipo reúna la sanción, mayor será su sentido punitivo.

De todos modos, el elemento distintivo de la pena frente a las demás sanciones jurídicas, es el castigo que ella importa, con su gravedad material y simbólica.

NI NO^^^ señala dos características distintivas de la sanción penal. La primera: la pena constituye un sufrimiento dirigido a su destinatario; a diferencia de lo que ocurre con otras medidas coactivas que, aunque también ocasionan sufrimiento, no perderían su razón de ser si el Estado intentara compensarlol72, en el caso de la pena cualquier compensación del dolor que inflige a su destinatario le haría perder su cualidad esencial. La segunda: que la pena constituye un símbolo de desaprobación respecto de la conducta que motiva su aplicaci6n173; sostiene NINO: "Hay, por cierto, una re- lación conceptual entre pena y delito, pero no es una relación directa. La relación se da entre los juicios de desaprobación y las actitudes reactivas que ciertos actos delictivos provocan y que se transfieren a las consecuencias distintivas de esos actos, y la identificación de las medidas que implican tales connotaciones estigmatizadoras como casos de pena"174.

Por su parte, ZAFFARONI la distingue por su carácter irracional y porque no es un medio idóneo para solucionar un conflicto como ya hemos visto.

169 Sobre las penas impuestas por particulares ver Adderzda 3, Pena y legítima defensa.

170 Si el concepto dejara fuera las penas ilegales no sena un concepto prejurídico y, consecuentemente, no sei-viría como herramienta de contención.

171 NINO, LOS límites de la responsabilidad penal, cit., ps. 203-204.

172 NINO, LOS límites de la responsabilidad penal, cit., p. 204, cita el caso de las cuarentenas que podrían ser por ejemplo compensadas económicamente por el Estado sin que por ello pierdan su finalidad ni su esencia.

173 NINO, LOS límites de la responsabilidad penal, cit., p. 205.



Es cierto que la reacción penal generalmente no soluciona el conflic- to real (ello ocurre porque existe una imposibilidad física de enmendar daños pasados) y que constituye una violencia lindante con lo irracional; no obstante, creo que no son éstos los atributos caractensticos de la pena, que existirá incluso cuando la sanción constituya un acto racionai que solucione el conflicto. De hecho, es una aspiración legítima de los juristas, y debena serlo de los legisladores, que el derecho penal avance junto con la civilización, sustituyendo las penas inservibles por otras racionales y esencialmente reparadoras. Ése es uno de los objetivos del derecho penal ultramínimo que se propone más adelante, que se caracteriza por sanciones menos punitivas y más reparadoras pero que por su significado intrín- seco no dejarán de ser penas.

4. Las medídas de seguridad

Un sistema penal de doble vía admite una reacción dual frente al ilí- cito penal: la pena, si ese ilícito es culpable (delito), y la medida de seguridad cuando concurren ciertas causales de inimputabilidad.

Sin perjuicio de ciertas situaciones particulares en las que podría admitirse la procedencia de ciertas medidas para evitar ciertos riesgos concretos (por ejemplo, el caso de cuarentenas), en general estas reacciones estatales constituyen verdaderas penas, que se aplican sin culpabilidad, en función de la personalidad del autor, y casi sin límites garantistasl75.

El discurso dominante en la materia se asienta en una sucesión de fa- lacias. Todo parte de la pretensión de sostener un concepto de culpabilidad que deja fuera de lo punible a un grupo de situaciones que de todos modos no se quiere despenalizar. Como consecuencia de ello se busca una forma alternativa de reacción frente a dichas situaciones, una reacción que no sea una pena porque de lo contrario habría una pena sin culpabilidad. Es allí donde aparece la noción de medida de seguridad, que discursivamente (y con más énfasis que suerte) se intenta diferenciar de la pena. Una vez efectuada esa distinción, es muy dificil trasladar a las medidas los límites garantistas de la pena porque ello podría revelar la naturaleza punitiva de aquéllas y, consecuentemente, la violación del principio de culpabilidad. Esto genera un agujero negro en la vigencia de las garantías, porque nos encontramos con situaciones en las que materialmente existe una reacción punitiva (por ejemplo, el encierro en una institución psiquiá- trica) que se supedita a la concurrencia de ciertas modificaciones en la personalidad ("curación") y no al cumplimiento de cierto tiempo de deten-

175 STRATENWERTH, Günter (Derecho penal. Parte general, t. 1, El hecho punible, trad. de Gladys ROMERO a la 2" ed. alemana de 1976, Ed. Edersa. Madrid), reconoce que "según su origen histórico, estas medidas jurídico-penales no se concibieron sobre la base de especiales necesidades terapéuticas. sino con el fin de sortear las limitaciones que son consecuencia del principio de culpabilidad" (p. 21).

76 Primera parte

ción. Y, para colmo, con pretensiones preventivo especiales que la pena no podría válidamente tener.

Me parece evidente que estas medidas de seguridad generan una grieta muy profunda al principio de culpabilidad y se sustentan en un derecho penal de autor. Como se sugiere más adelante al estudiar el último estrato sistemático, la culpabilidad, como antecedente de la reacción punitiva, podría atender perfectamente a la reacción dual del sistema penal: habría una culpabilidad habilitante de la pena y otra de las medidas pero siempre una culpabilidad, porque ambas reacciones tienen carácter punitivo. Sin ese mínimo reproche no podrá haber una reacción de ese tipo y sólo quedará margen para una tutela basada en los principios del estado de necesidad.

Respecto de los criterios preventivos que habilitarían restringir los derechos de las personas nuevamente es pertinente la cita de NOZICK:

"En la medida en que algunas personas son consideradas incapaces de tomar una decisión v son consideradas meramente como mecanismos aue son puestos en operación y que cometerán (o pueden cometer) acciones ilíci- tas (¿o porque son considerados incapaces de decidir en contra de actuar ilí- citamente?), entonces, los límites preventivos posiblemente parecerán legíti- mos. Siempre que las desventajas sean compensadas, los límites preventivos serán permitidos por las mismas consideraciones que subyacen en la existencia de un sistema jurídico (aunque otras consideraciones pueden excluirlo). Pero, si el mal (temido) que la persona puede realmente cometer, efectivamente depende de decisiones que aún no se han tomado, entonces, los anteriores principios determinarán que la detención preventiva o los límites preventivos son ilegítimos y no permitidos"176.

Es interesante señalar lo siguiente: a) NOZICK no admite limitaciones preventivas sobre la base de decisiones que aún no se han tomado, con lo que cabe excluir toda limitación de derechos basada en la personalidad del autor; b) En los casos de sujetos incapaces de decidir, NOZICK propone establecer límites en la medida de la compensación previa; ejemplifica con restricciones menores de derechos y con el denominado "toque de queda", que permiten una fácil compensaciónl77, pero cuando la restric- ción exige el encierro de una persona, llega a exigir una compensación completa (que cualquier partidario de las medidas de seguridad conside- raría descabelladas) consistente en el alojamiento en un área placentera, con hoteles de temporada, instalaciones recreativas, etc., que tendría que ser u n lugar atractivo para vivirI78; dice NOZICK: "Menciono los centros de de- tención de este tipo, no para proponerlos, sino para mostrar el tipo de co-

176 NOZICK, Anarquía, Estado y ~rtopía, cit., p. 146.

177 Idem.

178 Zdem.


sas que los proponentes de la detención preventiva tienen que pensar y estar dispuestos a sostener y pagar por ellos", y concluye que "esto deja poco espacio, si es que alguno, a la limitación preventiva legítima"179.

Y, efectivamente, si se pretende restringir los derechos de las personas sobre la base de consideraciones utilitarias de este tipo no veo posibilidad de legitimarlo sobre la base de una compensación que no sea completa; incluso cuando se trata de sujetos que han cometido ilícitos "no culpables".

5. La coacción directa

Dentro de coerción de naturaleza punitiva se incluye la denominada "coacción directaVl80, en la que encontramos la actividad tuitiva de los particulares (especialmente la legítima defensa181 y el estado de necesidad) y toda la coerción estatal dirigida a la cesación y evitación de cursos causales lesivos de bienes jurídicos.

Ya he adelantado mi opinión de que el Estado debe contar con la coacción suficiente para poder interrumpir los cursos causales lesivos de bienes jurídicos, con anterioridad a que ellos constituyan actos de ejecu- ción que habiliten una respuesta punitiva sancionatoria.

La coerción punitiva del Estado debe ejercer su verdadero rol preventivo con anterioridad a la afectación de los bienes jurídicos, porque luego de producida esa afectación ya es imposible revertirla porque, al menos hasta el presente (y hasta donde tengo conocimiento), el ser humano carece de la tecnología para revertir hechos pasados o volver atrás en el tiempo.

Que el Estado cuente con potestades para prevenir delitos no significa que debamos estar a merced del control policial permanente ni que las esferas de privacidad e intimidad puedan ser invadidas discrecionalmen- te por el poder público.

Creo que el debate más importante en materia de seguridad debe li- brarse en relación a las facultades preventivas del Estado, porque es allí donde se juega la suerte de los bienes jurídicos. Y no me cabe duda que ella depende tanto del otorgamiento de poderes suficientes al Estado para impedir los delitos, como de la férrea limitación de su actividad para evitar que las libertades individuales se vean menoscabadas más allá de lo razonable (art. 28, CN) e impedir que el avance del Estado constituya en sí mismo un foco de afectación de bienes jurídicos.

179 NOZICK, Anarqufa, Estado y utopfa, cit., p. 147.

lg0 ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, Derecho penal. Parte general. cit., p. 45.

lg l Cuya naturaleza punitiva se analiza en detalle en la Addenda 3, Pena y Zegftima defensa.

78 Primera parte

Las críticas dirigidas a las concepciones preventivas de la pena (tan- to las que se ciernen sobre su legitimidad o respecto de su eficacia) deben referirse a la validez de la coacción directa, ya que ésta es un tipo de violencia punitiva (estatal o privada) con un claro sentido preventivo que tiene la particularidad de ser indiscutiblemente eficaz para evitar la lesión de un bien jurídico.

En el trabajo del Prof. ZAFFARONI se analiza exhaustivamente la rela- ción entre la pena y la coacción directa y cuida muy bien de delimitar los ámbitos de cada una de ellas, ya que cualquier confusión podría afectar seriamente su teoría negativa de la pena. En efecto, dado que la coacción directa sirve para proteger bienes jurídicos (como ZAFFARONI expresamente lo reconoce), la distinción con la pena es esencial, ya que desde su óptica la pena, por definición, es un tipo de coacción irracional que no sirve para solucionar conflictos sino sólo para suspenderlos en el tiempo. Por ello, expresa tajantemente que "la confusión entre coacción directa y pena es el ardid del estado de policía para acabar con el estado de derechoWl82.

Es interesante el análisis que hace el jurista argentino de ciertas situaciones difíciles que, a mi juicio, ponen de manifiesto las falencias de su crítica en bloque a la pena y resienten seriamente su posición. Comenza- ré con la transcripción de ciertos párrafos esenciales.

Dice ZAFFARONI:

". . . mientras continúa una actividad lesiva, la coacción para detenerla no es pena sino coacción directa. Una empresa criminal es una actividad grupal compartida, cuya continuidad debe ser interrumpida por el Estado, de modo que mientras su poder se dirija a ese objetivo, será coacción y no punición. La criminaiización secundaria, en esos casos, puede eventualmente tener el efec- to de ser materialmente una forma de coacción directa, al menos hasta el momento en que con ella se interrumpa Ia actividad grupal. Cualquiera sea el tí- tulo o denominación que se invoque para su ejercicio, el dato de la realidad determinante será que se trate de un poder conducente para la interrupción de la actividad grupal delictiva. Pero debe tenerse presente que, en cualquier caso, a partir del momento en que se desbarata la actividad grupal, en que la misma cesa espontáneamente o, por cualquier razón, se interrumpe sin peligro de reanudación inminente, el poder que se siga ejerciendo sobre las personas in- volucradas será poder punitivo y dejará de cumplir una función ciertaU183.

"Una de las emergencias que dan lugar a que las agencias políticas habiliten la introducción de componentes inquisitorios propios de la coacción directa (para ejercer indiscriminadamente ésta o el poder punitivo) es el discutido concepto de terrorismo, que algunas tendencias autoritarias pretenden usar difusamente para controlar disidencia y aun para establecerlo desde el Estado, mientras otros aspiran a conceptuarlo con sincera preocupación, aunque nadie logra precisarlo. En líneas muy generales y dentro de la nebulosa que pa-

lg2 ZAFFARONI, ALACIA y SLOKAR, Derecho penal. Parie general, cit., p. 47.

Idern.


rece abarcar las diversas tentativas de conceptualizarlo, éste tiene en común con otras actividades delictivas su continuidad, en general -aunque no siempre- emprendida grupalmente y que se prolonga de modo indefinido. La pri- sionización de miembros del grupo es una coacción directa, pero no detiene de inmediato la actividad del grupo, sino que lo va debilitando hasta conseguir ese objetivo. No obstante, como esto puede demorarse también indefinida- mente, no sena viable una coacción directa indefinida ejercida sobre personas individuales en razón de la actividad que despliegan otros. Mientras la actividad continúe, la pena (prisionización) de miembros del grupo, materialmente hablando será coacción directa, y sólo será mero poder punitivo a partir del momento en que cese la actividad y se prolongue la prisionización; inversamente, si se agotase la pena antes del cese de la actividad del grupo, ésta ha- brá funcionado en la realidad como límite racional a la coacción directa".

Si bien ZAFFARON~ se esfuerza por desvincular su legitimación de la coacción directa de la teoría de la prevención especial negatival84, creo que el razonamiento empleado (cuya corrección no discuto) se relaciona claramente con esa teoría y pone de manifiesto que la coacción directa tiene en común con la pena, en algunos casos, un componente preventivo (general y especial) manifiesto.

Evidentemente, en el último párrafo citado se asigna a la detención del miembro de un grupo terrorista (a la que no se denomina pena sino coacción directa) un efecto preventivo de nuevos delitos, que se acrecien- ta a medida que se detiene a cada uno de los restantes miembros de la or- ganización. Parecería que no se asume la caracterización del terrorismo como una actividad que necesariamente debe ser emprendida entre varios, pero el análisis sobre el efecto preventivo de la detención se efectúa sólo en relación a la actividad grupal, vinculando el apartamiento de un miembro del grupo con la propia efectividad de la organización para continuar cometiendo delitos.

La pregunta que necesariamente se plantea es por qué razón la comi- sión de uno o varios delitos junto con otras personas, con voluntad de per- manencia en la comisión de nuevos hechos, hace que la detención se justifique, mientras que la comisión de uno o varios delitos individualmente, sin vinculación con otros, pero también con la voluntad de cometerlos en el futuro, no legitima la detención dirigida a prevenir esos delitos futuros.

El criterio analizado indica que mientras la actividad grupal conti- núa, esto es, mientras los que están afuera de la prisión siguen actuando organizadamente y eventualmente cometiendo actos delictivos, la deten- ción del miembro atrapado es legitima (conclusión axiológica) porque contribuye (aserción empírica) al desbaratamiento de la actividad de la organización. Ahora bien, ¿por qué razón esa actividad se ve menoscaba- da por la detención del miembro capturado?; jes acaso éste indispensable,

ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit.. p. 48.

80 Primera parte

o depende de ello justamente la justificación? Y, desde el ángulo de los derechos del detenido, ¿debemos afirmar acaso que la conducta de los de- más afecta su situación personal? ¿No lesionaría ello el principio de intrascendencia de la pena y el principio de dominabilidad?

Cabe preguntarse, también, cuál es la razón que hace presumir que en este caso de ser dejado en libertad el individuo volverá a unirse al grupo y, consecuentemente, a reincidir en la actividad delictiva grupal. ¿Por qué sí en los casos de organizaciones y por qué no en los casos de delitos cometidos individualmente?

¿Cuál es la diferencia axiológica entre estas situaciones? Personal- mente no veo ninguna y por ello creo que la disquisición que realiza ZAFFARONI contradice el resto de su teoría negativa de la pena.

Hay que tener presente que el recurso argumenta1 de definir la pena por exclusión (como aquello que no sirve) podna funcionar en este caso como una trampa que de antemano, y por una opción definicional, deter- minaría la respuesta: que consistiría en afirmar que en un caso la deten- ción se legitima porque sirve y en el otro no se legitima porque no sirve. Pero la pregunta es otra, ¿por qué en un caso una detención (que es un hecho de la realidad materialmente firme para caracterizar una reacción punitiva) es legitima por el hecho de su utilidad para prevenir futuros delitos, mediante el apartamiento de su autor, y por qué en el otro caso no lo es?; y tal vez este interrogante ético presuponga otro de carácter empíri- co, ¿por qué razón la detención sirve como prevención en un caso y no sirve en el otro?

Y cabe preguntar, también, qué ocurre con los casos de terrorismo no organizado. ¿Es legítima también en ese caso la detención? ¿Podríamos decir que ésta se justifica en la decisión (trasuntada en la comisión de delitos concretos) de Ilevar a cabo de forma continua determinados actos terroristas?, ¿no importaría ello un derecho penal de mera voluntad?

Estas inquietudes son dramáticas si previamente se demoniza a las concepciones preventivas de la pena. Pero si, en cambio, se parte de una le- gitimación independiente a la prevención (por ejemplo, desde la posición víctimojustificante) y a partir de allí se reconoce validez a la aspiración preventiva de los ciudadanos, los conflictos axiológicos se diluyen. Si la mayoría consagra leyes que sancionan con privación de libertad a quienes cometen actos terroristas, con el argumento de que de ese modo se los aparta y se evita que vuelvan a cometer delitos o invocando el efecto preventivo general de esa privación de libertad, esos motivos politicos no afectan la legitimidad externa de la norma, en la medida en que la aplicación de una pena en ese caso se justifique moralmente a partir de los criterios asumidos anteriormente. La obtención de un beneficio utilitario (que, como vimos, en las posiciones de NINO y FERWOLI es condición necesaria de la legitimidad externa), no puede ser criticada aun cuando no se asuma como válida una legitimación basada en la obtención de ese beneficio, en la medida de que exista una razón independiente de justificación axiológica. Ello es asi, porque esa razón independiente (la legitimación externa) no


funciona como un fin en sí mismo sino como un límite de legitimidad impuesto al poder (esto es, a la mayoría) que decide reaccionar punitivamente, y que no tiene por qué inmiscuirse en las razones que motivan ese acto de poder. Por ello, si a la mayoría se le ocurre aplicar sanciones preventivo especiales o preventivo generales, podrá hacerlo mientras que no infrinja las condiciones básicas de legitimidad axiológica.

Hay que tener siempre presente que los criterios de legitimación (externa e interna) establecen límites a la política criminal que, precisamente por su carácter político, trasunta la voluntad de quien detenta el poder respecto de las circunstancias bajo las cuales éste debe ser ejercido, y con qué intensidad, modalidad, etc. Los principios internos de validez (se trata de los consagrados en la Constitución) imponen un límite de derecho positivo a la voluntad del poderoso, pero en la medida en que ese límite no sea superado no es censurable la razón (tal vez irracional) por la cual se pretende determinado ejercicio de poder; si una población alienada decide sancionar leyes que castiguen todos los robos con penas de encierro suponiendo que con ello se evitaría que los autores cometan nuevos delitos, nadie puede censurar la motivación por la cual esa gente votó a los legisladores con esas propuestas ni las razones por las que éstos sanciona- ron esas normas; lo único que se puede hacer es cuidar que se cumplan los recaudos mínimos de legitimación interna; si éstos se cumplen la mo- tivación es insustancial respecto de la validez. También ocurre algo parecido respecto de la legitimación externa (ético-política), ya que los motivos irracionales que determinan la punición pueden ser admitidos en la medida en que se respeten los principios de moral institucional que justifican el castigo; si una víctima pretende vengarse para enviar un mensaje a futuros agresores o para anular una futura agresión del autor, ése es un problema suyo en el que nadie se puede inmiscuir, en la medida de que se respeten todos los principios ético-políticos y constitucionales que condicionan la legitimación del castigo.

82 Primera parte

V. El derecho penal ultramínimo

1. Introducción

En épocas de inflación penal, en las que todo conflicto humano se pretende resolver con la amenaza y aplicación de una pena, se manifiesta con mayor crudeza la inoperancia del sistema penal para alcanzar sus supuestos fines, y su enorme utilidad para provocar males mayores, tales como la disociación, el aumento de la violencia y de los delitos, la destruc- ción de vidas y de familias, el ataque a los ámbitos de libertad, la opresión ilegítima de los más débiles y el encubrimiento de la solución real de los conflictos. Ya decía con razón BECCARIA que "prohibir una muchedumbre de acciones indiferentes no es evitar los delitos sino crear otros nue- vos1'185.

La justificación ética de la pena que asumí como válida no importa un juicio de valor afirmativo respecto de ella, ni le asigna una utilidad social directa. No es bueno que las personas asuman actitudes vengativas entre sí, pero la reacción frente a la agresión es un dato de la realidad que coloca al Estado frente a la obligación de decidir entre dos males: reprobar mediante una sanción el primer ataque (al que de ser reprobado se de- nominará delito) o sancionar al segundo ataque (la venganza, que de no ser reprobada se denominará pena). El Estado se encuentra frente a esa disyuntiva y personalmente me he inclinado a favor de la pena, sin que ello signifique valorarla en general como un hecho positivo (más allá de que en algún caso pueda serlo) ni otorgarle mayor utilidad de la que mar- ginalmente puede tener. La legitimación víctimojustificante asume los caracteres negativos intrínsecos de la pena y constituye una pauta ética re- ductora y deslegitimadora de la realidad actual de los sistemas penales; porque es intolerable el derroche en el reparto del dolor.

La consideración de la pena como un hecho en sí mismo negativo contrasta con la inflación penal que caracteriza a casi todos los Estados modernos. Desde el punto de vista ético-político (y no involucro aquí, en principio, razones constitucionales) me parece indudable que el derecho penal, en cuanto herramienta habilitante del reparto de males, debe quedar reducido a su mínima expresión; debe ser un derecho penal ultramí- nimo; al menos en lo que a la privación de libertad se refiere.

lg5 De los delitos y de las penas, cit., cap. 41.


Sintéticamente, las razones axiológicas por las que opto por un derecho penal ultramínimo son las que detallo a continuación.

- El Estado liberal debe ser necesariamente mínimo e incidir lo menos posible en la vida de las personas. Siendo el derecho penal la herramienta más poderosa del orden político, un derecho penal más que míni- mo es incompatible con un Estado custodio de la libertad individual.

- El sistema penal funciona de manera escandalosamente desigual. Como regla general alcanza a los menos poderosos y deja fuera de su radio de acción a quienes detentan el poder (y es común, además, que funcione como una herramienta al servicio de éstos para acrecentar su poder y enriquecerse a costa de la sociedad). Además, el sistema se ocupa de la investigación de los delitos de forma inversamente proporcional a su gravedad real.

- El sistema penal no sirve para cumplir los fines que se esgrimen como excusa para justificar su constante expansión. Según la lógica punitiva, la inflación penal debería disminuir la curva de delitos, pero la realidad demuestra que ésta es totalmente independiente del aumento del poder del sistema.

- El hecho de que, en general, la pena no sirva para prevenir delitos no significa que no tenga efectos contra preventivos, derivados de su im- posición irracionalls6.

- La pena es cruel; es, intn'nsecamente, un acto de maldad. Sólo podemos tolerarla éticamente como mal menor frente a hechos cuya gravedad nubla la razón e impiden supeditar el conflicto a una solución razonable. En sus vertientes más violentas la pena sólo puede ser admitida cuando la gravedad del delito no deja más remedio que resignarse frente a ella.

- El funcionamiento real del sistema penal irradia poder punitivo a 1í- mites que van más allá de su consecuente formal. En otras palabras, cada norma procesal o sustantiva que habilita una coerción punitiva formal produce en los hechos una expansión enormemente mayor que la formalmente habilitada. Esa expansión cercena severamente la libertad ciudadana.

- En general el daño real que causa la cnminalización (considerando todas sus facetas y no sólo la pena que eventualmente se impone, y teniendo en cuenta a todos los involucrados y no sólo al delincuente) es desproporcionadamente mayor que el daño causado por el delito.

186 Con razón decía BECCARIA: "Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen en él unida mayor ventaja" (De los delitos y de las penas, cit., cap. 8). Agregana: si todos los conflictos se criminalizan todos nos transformamos en criminales (porque todos nos vemos envueltos cotidianamente en conflictos) y ello nos transforma aun contra nuestra voluntad en partícipes de la espiral de violencia que siempre opera de forma as- cendente. Es imperativo, entonces, limitar a lo estrictamente necesario la criminalización de un conflicto.

84 Primera parte

- La pena, como vimos, es la venganza expropiada y el Estado, como administrador de esa venganza, debe reducirla a límites mínimamente racionales, para no transformarse en un enemigo más de los ciudadanos y para mantener, como Estado, su prevalencia ética frente a la anarquía.

Estas razones axiológicas subyacen en el trasfondo del constituciona- lismo liberal que consagra los derechos individuales como pautas a las que debe subordinarse el poder estatal, y que limita este poder en beneficio de los ciudadanos. Por esa razón, estos criterios se trasuntan positivamente en el denominado principio de reducción racional, del que a su vez surgen los principios de uitirna ratio y razonabilidad (irzfrn XIII).

Es por ello que me inclino por un derecho penal ultrarníninzo, que en su parte especial debería estar limitado a unos pocos casos cuya despena- lización colocaría al Estado frente a la disyuntiva de tener que permitir o sancionar venganzas privadas casi seguras (y no reprobables desde la óp- tica de la moral institucional). El resto de los casos deberían ser regulados mediante un derecho sancionatorio (que por razones garantistas debería ser considerado derecho penal), despojado del sentido estigmatizante, dis- criminador, invasivo, desproporcionado e irracional del sistema actual.

Mi propuesta (que no es novedosa por cierto) es que el derecho penal debería dividirse en dos.

2. Derecho penal mayor y menor

El derecho penal mayor debería tipificar las conductas más lesivas de bienes de terceros y sería el único que prevería la pena de encierro. Se de- berían comprender en este ámbito los atentados graves contra la vida, la integridad física, la integridad sexual, los poderes constituidos del Estado, la propiedad privada cuando se la afecte de forma significativa en relación al patrimonio de la víctima, los negociados en gran escala, la afectación de la propiedad pública de gran magnitud, los secuestros, extorsiones graves, la tortura, el abuso de poder y el incumplimiento de una sanción impuesta por un delito menor187.

En su aspecto negativo, este grupo de casos no debería incluir (salvo casos de gran lesividad que particularmente podrían discutirse) los si-

18' La privación de libertad debe funcionar como reaseguro de las demás sanciones, porque muchas de éstas no pueden hacerse valer por sí mismas. Por ejemplo, la condena a realizar tareas comunitarias no puede ser compelida por la fuerza porque es una obligación de hacer, que necesita de una coerción alternativa que asegure su cumplimiento. A veces ello puede lograrse con la multa, pero ello terminaría transformando todas las sanciones penales en una cuestión económica. Por ello, es válido que el incumplimiento de una condena correspondiente a un delito menor dé lugar a la pena de encierro por dos vías alternativas: a) mediante su consideración como delito mayor en sí mismo; o b) considerando a la pena de encierro como alternativa a la sanción aplicada (en tal caso queda en manos del destinatario elegir cuál de las dos cumple).


guientes sucesos: atentados contra la propiedad188, atentados contra la integridad física de menor importancia, atentados contra el honor, conductas vinculadas a la producción, financiamiento, tráfico, venta, tenencia O

consumo de estupefacientes, falsificaciones documentales, infracciones vinculadas a la emisión de cheques, atentados poco significativos contra la integridad sexual, sobornos e ilícitos funcionales de menor cuantía, contrabando, evasión impositiva, "lavado" de dinero, determinadas falsedades testificales, usurpaciones, infracciones vinculadas a desobediencias a la autoridad pública, y encubrimiento, entre otros.

La no aplicación de la pena de encierro en este tipo de situaciones (que actualmente prevén esa pena en casi todos los países) y su regulación mediante sanciones alternativas no estigmatizantes, no colocaría al Esta- do frente a la disyuntiva de tener que permitir o sancionar una venganza esperable y moralmente legítima. Además, ello permitiría asignar a la pena alternativa a la prisión una utilidad real para la solución de conflictos intersubjetivos y una razonabilidad de la que hoy carece.

Mediante el derecho penal menor se tipificarían las conductas enun- ciadas negativamente como ajenas al derecho penal mayor.

Esta subclase de derecho penal debería reunir las siguientes caracte- rísticas: a) ausencia de penas corporales; b) aplicación de sanciones primordialmente reparativas o tuitivas; c) ausencia de registro de antecedentes; d) amplitud total para que el acuerdo razonable con la víctima (o la propuesta racional de reparación no aceptada por ésta pero admitida por el juez) cancele el delito.

Y no debería dejar de ser considerado derecho penal porque la inclu- sión de determinado ámbito jurídico dentro del derecho penal constituye una forma de control mediante las garantias del derecho punitivo; y ello es necesario teniendo en cuenta que, aun ante la ausencia de penas corporales, las sanciones jurídicas y el sentido reprobatorio que ellas tendrán mantendrán un sentido punitivo simbólico que justificará su considera- ción como sanciones penales.

Las sanciones que se aplican en la denominada materia contravencional tienen un innegable contenido penal conforme la definición de pena que hemos dado, razón por la cual la consideración de esta rama jurídica como derecho penal es indispensable para la vigencia de los principios constitucionales. De lo contrario incurriríamos en el recurso prohibido de asignar consecuencias jurídicas en función de las denominaciones, en lugar de hacerlo sobre la base de las realidades materiales.

Si se implementara la reducción del derecho penal propuesta previamente, se produciría una superposición entre el derecho penal menor y el

188 Ya en 1764 BECCARIA decía que "los hurtos. que no tienen unida violencia, deberían ser castigados con pena pecuniaria" (De los delitos y de las penas, cit., cap. 22).

86 Primera parte

derecho contravencional, no sólo por la naturaleza de las sanciones, sino por el sentido tuitivo y reparador de conflictos que tendrían las disposiciones.

A mi juicio, en un Estado ideal en el que rigiera el derecho penal ul- tramínimo, el derecho contravencional sería innecesario, o bien podría absorber al derecho penal menor en la medida que los órganos locales contaran con competencia para ello.

Pero lo cierto es que en la mayoría de los casos el órgano local carece de competencia penal por lo que no se encontraría habilitado para regular Ia materia contravencionai.

3. Inconstitucionalidad del régimen contravencional en la Argentina

Si el derecho contravencional es derecho penal (como efectivamente lo es por cuanto sus sanciones son penasl89), sólo puede ser dictado por el órgano habilitado por la Constitución para sancionar normas penales, de forma general y para toda la Nación.

La delegación de la potestad de dictar el Código Penal de fondo que las provincias hicieron a favor de esta última, no tiene reserva ni excep- ción alguna. Consecuentemente, existe una imposibilidad lógica de afirmar, a la vez, que el derecho contravencional es derecho penal pero que no ha sido delegado por los estados locales al poder central. Salvo que se pretenda efectuar una distinción cualitativa entre derecho penal y contravencional, pero ello conduce inexorablemente a negar el carácter penal de este último, a adininistrativizarlo y a privarlo de la vigencia de las garan- tías propias del derecho punitivo. Y ello sería manifiestamente inconstitucional porque la definición natural de pena como criterio delimitador del ámbito de lo penal impide llevar a cabo una caracterización cualitativa en función de las conductas descriptas en uno y en otro caso, y en detrimen- to del carácter intrínseco de la sanción.

Para sostener la constitucionalidad del derecho contravencional, ZAF-

FARO NI'^^ recurre a criterios a mi juicio cuestionables. El argumento de que es de la propia esencia de un Estado (en el caso provincial) el tener potestad punitiva y que no es imaginable un Estado sin esa potestadlgl, no permite sortear el hecho de que esa facultad fue delegada en el poder central. Y no existe ninguna razón válida para negarle a los estados pro- vinciales el derecho de delegar en la Nación el poder de legislar al respec- to junto con todo el resto de la materia penal. Tampoco me parece válido sostener que existe un derecho constitucional consuetudinario que facul-

lg9 Y para ello me remito al concepto natural de pena adoptado previamente (supra IV. 3).

lgO ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit. , ps. 168-1 72.

lgl ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit. , p. 169.


ta a los estados locales a dictar leyes contravencionalesl92/193, ya que ello es manifiestamente violatorio del principio de legalidad y puntualmente de la exigencia de lex scripta (infra X. 1) . Además, la Constitución es una herramienta destinada a proteger a los ciudadanos frente al poder estatal, razón por la cual no puede ser interpretada más allá de su texto expreso para habilitar potestades coercitivas en contra de las personas.

No es cierto que se trate de una construcción in bonam partel94. Lo único que beneficia al imputado es la invalidez constitucional de la norma penal dictada en función de una interpretación analógica y consuetudinaria de la Constitución. Ninguna interpretación "consuetudinaria" que habilita poder punitivo es in bonam parte.

Y si bien es cierto que el objetivo táctico de la construcción legitimante del derecho contravencional es su contención garantista, mucho más cierto es que: a) la mayor contención la provee la descalificación constitucional por lesión del principio de legalidad; y b) la contención propuesta por la "doctrina legitimante" no deja de constituir un argumento subsidiario para el caso de no admitirse la invalidez que aquí se postula.

Existe un argumento más que me lleva a sostener la inconstitucionalidad de la regulación contravencional en la Argentina. Para la lógica de la Constitución argentina la ley penal debe ser general, para todo el país, y por esa razón es el Congreso el encargado de sancionarla. La admisión de ínicro derechos penales locales contraría la generalidad consagrada en la Constitución y atenta contra los principios de certeza y culpabilidad (que luego se analizarán), ya que no cabe duda de que la diversidad de regula- ción punitiva es fuente de confusiones sobre su real alcance. Como el precepto constitucional es claro en cuanto a la generalización de la ley penal, ésta no se puede desvincular de los citados principios, por lo que la dis- persión punitiva genera, sin dudas, un severo menoscabo a la vigencia de éstos.

192 ZAFFARONI, ALACIA y SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., p. 170.

193 En sentido coincidente, BUJAN, Javier y CAVALIERE, Carla, Derecho contravencional y SLI ~~rocedi»tiento. Trataniiento exegético de los códigos contravencionales de la Ciudad de Bue- nos Aires, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 2003, ps. 30-33. Consideran al derecho contravencional como derecho penal, aunque como "un derecho penal menor en cuanto a la magnitud o cantidad del daño y la pena". y sugieren la derivación de la prerrogativa local para dictarlo "del orden histórico constitucional", que lleva al legislador nacional a permitir la reasunción de las provincias de la materia penal de menor cuantía.

194 ZAFFARONI, ALACIA y SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., p. 170.

88 Primera parte

VI. Las disciplinas penales

1. Introducción

Es muy común que al comenzar un libro sobre derecho, criminolo- gía, sociología o cualquier otra de las denominadas ciencias sociales, los autores utilicen vanas páginas para analizar si su materia es o no una ciencia, y en su caso de qué tipo, y cuál es su objeto y método de conocimiento. Aparentemente estas precisiones tienen un gran significado, ya que permiten dotar de seriedad (validez científica) a las conclusiones a las que se arriban siguiendo el método de la ciencia o disciplina en cuestión, y también para desechar aquellas que no respetan ese método.

En general todo este esfuerzo argumenta1 es en vano porque en el desarrollo posterior de los libros, el método de análisis y las conclusiones, no tienen nada que ver con el enfoque epistemológico inicial, sino con las opiniones o preferencias del autor.

La mayoría de las veces la definición de un metodo, objeto y rumbo para la disciplina es inocua: no se respeta en el desarrollo posterior ni tiene una pretensión excluyente de posiciones divergentes. Sin embargo, cuando sí se tiene esa pretensión (como ocurre con ciertos desarrollos de la criminología moderna) la definición inicial no es anecdótica y puede adquirir un contenido totalizador contrario a la posibilidad de disidencia.

Me abstuve de comenzar este trabajo con definiciones de este tipo porque carecen realmente de sentido. Nadie tiene el monopolio de la verdad y no podemos admitir que mediante la exigencia de un método, de un objeto o de una determinada coherencia se pretenda condicionar el desarrollo y la expresión de las ideas. Los técnicos de la epistemología no pueden in~ponernos nuestra forma de pensar, razonar u opinar. A lo sumo po- drán decir que somos incoherentes, que no respetamos las reglas de la lógica, que afirmamos falsedades o simplemente que no están de acuerdo con nosotros. Lo demás es puro autoritarismo cientificista.

A mi juicio, la única diferenciación que podna tener algún sentido científico, es entre aquellas conclusiones respecto de las que puede predi- carse su verdad o falsedad mediante un método de verificación empírica o de un análisis lógico, de las que sólo pueden ser objeto de acuerdo o de- sacuerdo por consideraciones valorativas. Respecto de las primeras, la discrepancia puede ser, por ejemplo, en cuanto al método a utilizar, en cuanto a su correcta utilización, etc.; mientras que respecto de las segun- das, el disenso puede sustentarse tan sólo en el mero capricho o gusto personal. También están, obviamente, las zonas grises en las que se utilizan ambos tipos de consideraciones a la vez. Un ejemplo de estas zonas grises


es el método dogmático del sistema del hecho punible; se trata de un aná- lisis lógico pero que se encuentra imbuido de consideraciones valorativas que pueden modificar el contenido de las premisas o directamente renunciar a la lógica en pos de una solución "correcta".

En los puntos que siguen expondré los conceptos y las nociones fundamentales de las disciplinas penales, sin prestar mayor atención (como contenido definitorio) a la "cuestión epistemológica". Los etiologistas son tan criminólogos como los criticistas; los conceptualistas son tan penalis- tas como intuicionistas, y así en todos los casos y con independencia del nzétodo que utilicen en sus razonamientos, que de todos modos será importante a la hora del debate, ya que éste será empírico o valorativo dependiendo de la naturaleza del juicio de que se trate.

2. El derecho penal

El derecho penal es e2 conjunto de normas sustantivas que establecen cuándo corresponde la habilitación de la coerción punitiva y, en su caso, de que tipo. Su característica esencial es la sanción asociada a la conducta prohibida, que conocemos con el nombre de pena. Allí donde hay una pena hay derecho penal. Por ello, de la definición de pena depende la defini- ción de derecho penal y la vigencia de las garantías que le son propias.

Se lo ha definido también como "aquella parte del ordenamiento ju- rídico que determina las caractensticas de la acción delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad (WELZEL)~~~ ; o como "la suma de todos los preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con pena o con una medida de seguridad y corrección" ( R o x I N ) ~ ~ ~ . Y, ya desde una perspectiva crítica, se sostiene que "el derecho penal es la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del Estado constitucional de derecho" (ZAFFARONI)'~~.

El derecho penal debe ser concebido como un límite al poder punitivo y no como una herramienta habilitante de dicho poder. Si bien es cier- to que de toda justificación surge un límite (en tanto veda todo lo no justificado), creo conveniente rescatar de cada instrumento jurídico su función esencial, porque ello sienta un criterio de solución de los casos dudosos y establece el modelo de interpretación que corresponde. Consi- derar al derecho penal como limite al poder de hecho que detentan los ór- ganos de persecución (poder expropiado a los ciudadanos y preexistente

195 WELZEL. Hans, Derecho penal alemán, 3" ed. en castellano, trad. de Juan BUSTOS RA- M ~ R E Z y Sergio YANEZ PÉREZ, Ed. Jurídica de Chile, p. 11.

196 ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general. t. 1, Fur~damentos. La estructura de la teo- ría del delito, trad. de Diego Manuel L u z 6 ~ PENA, Miguel D f ~ z Y GARC~A CONLLEDO y Javier DE

VICENTE REMESAL, Ed. Civitas, Madrid. 1997, p. 41.

197 ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., p. 4.

90 Primera parte

al derecho y a1 propio Estado) impide llevar a cabo interpretaciones formalistas, extensivas o absurdas de la ley penal, ya que cualquiera de ellas sería contraria a la finalidad propia de esta rama del derecho.

El derecho penal es parte del derecho públicol98. Como vimos, no só- lo opera como límite a la potestad coercitiva del Estado sino que, como contracara, establece los presupuestos que habilitan su ejercicio que constituye, sin dudas, la manifestación más violenta del poder político del Es- tado (fronteras adentro).

El derecho penal es derecho público en sus dos caras: como habilitante del poder del Estado, porque éste se involucra como protagonista del conflicto; y como límite a ese poder, porque a la organización política le interesa el resguardo de los límites (una de sus funciones primordiales es preservarlos y hacerlos valer), incluso frente a la desidia o desinterés del sujeto criminalizado. Por ello, aun cuando la cuestión criminal fuese de- vuelta a sus reales protagonistas (víctima y victimario) el derecho penal seguiría conservando el carácter de público, porque el respeto de las ga- rantías constitucionales limitativas del poder punitivo constituye siempre un interés estatal esencial y fundacional.

El derecho penal se divide en una parte general (la teoría general del delito) que establece las reglas básicas de aplicación de la ley penal, y una parte especial formada por los diferentes tipos delictivos.

3. Teoría del delito y método dogmático

La teona del delito (o sistema del hecho punible) es un conjunto de reglas sistematizadas que sirven para afirmar o negar la existencia de un delito a partir del análisis de una acción.

Se considera como mérito de este sistema otorgar coherencia y previsibilidad al procedimiento analítico que precede a la afirmación o nega- ción de un delito y que constituye el juicio de valor jurídico sobre el carác- ter delictivo de las acciones humanas. Sin embargo, es paradójica la disparidad de opiniones en cuestiones troncales del análisis presuntamente dogmático, la ausencia de criterios uniformes para la solución de la ma- yoría de las cuestiones problemáticas, el sacrificio de la coherencia en pos de "soluciones satisfactorias" o "político-criminalmente correctas", en definitiva, el total estado de anarquía que conduce al más puro decisionismo, que es lo que se quiere evitar con la construcción de un sistema.

La validez, necesidad y utilidad de un sistema dogmático es cuestionable y cuestionado. Las objeciones pueden ser básicamente de dos tipos: a) la critica a todo intento de pautar el razonamiento que precede a la afir- mación de un delito y la propuesta de que ello quede sujeto a la libre de- cisión del órgano juzgador; y b) la crítica de la teoría del delito en sí misma como instrumento pautador. La primer objeción será abordada en

198 MAIER, Derecho procesal penal, t . 1, cit., p. 160. ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 43.


parte al analizar la relación y coexistencia entre la teoría del delito con el sistema de enjuiciamiento por jurados. Me ocuparé ahora de la segunda.

Quien con mayor lucidez se ha ocupado de esta cuestión fue Carlos NINO, en el citado libro Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito, donde analiza el método dogmático (y especialmente su enfoque conceptualisra) y desarrolla una crítica impecable respecto de su validez como instrumento pautador de las decisiones judiciales.

NINO comienza criticando las construcciones teóricas fuertemente in- fluenciadas por la denominada jurisprudencia de canceptosl99, basadas en la idea de un legislador raciona1200 (consciente de todas las normas que dicta, previsor de todas sus consecuencias, coherente, preciso, no redundante, omnicomprensivo, y justo), ya que éste no existe y su suposición sólo sirve para justificar la validez de las conclusiones del jurista201 y, fundamentalmente, porque su firnción principal (consciente o no) es encubrir la toma de posición en materia valorativa, implícita en las propuestas de reformulación del sistema, y eludir una disctlsión abierta y franca de tales presupuestos axio- lógicos2O2. Destaca la persistencia de esta visión conceptualista en los autores alemanes203, a pesar de ciertas modificaciones recientes, en referencia a la posición de ROXIN y los intentos de introducción de consideraciones político-criminales en la solución de las discusiones dogmáticas204.

199 Destaca como axiomas básicos de la jt<rispruder?cia de conceptos los siguientes: 1) "la legislación es la fuente suprema de normas válidas, concibiéndola como un sistema necesariamente coherente, completo y preciso"; 2) "recepta la tesis historicista que considera al es- píritu del pueblo como el origen último del derecho", pero el espíritu del pueblo se manifiesta "a través de las opiniones de los juristas cuando interpretan y sistematizan la legislación"; 3) "las ideas de los juristas se concretan en ciertos conceptos jurídicos fundamentales, que se concebían según lineamientos realistas (IHERING habló de ellos como "cuerpos jundicos" y propuso estudiarlos según métodos análogos a los de las ciencias naturales"; 4) "Mediante el análisis, la clasificación y la combinación de estos conceptos jundicos básicos -método llamado 'construcción jurídica'-, se consideró posible descubrir soluciones implícitas en la legis- lación para cualquier caso posible"; 5) "La labor de los juristas y jueces fue concebida como puramente cognoscitiva y consistente en deducir de la ley positiva, a través del método de la construcción jurídica, la soliición aplicable al caso (que aquélla necesariamente debe contener). con exclusión de cualquier consideración de índole valorativa y sociológica" (NINO, LOS Iín~ites de la responsabilidad penal, cit., ps. 69-70).

200 NINO, LOS ICwiies de la responsabilidad penal, cit., p. 73 .


202 NINO, LOS límites de la responsabilidad penal, cit., p. 75

203 Toda vez que "se siguen rechazando soluciones jiirídicas no justificadas explícita- mente en las legislación positiva; que persiste la resistencia a reconocer lagunas, contradicciones e imprecisiones en el derecho; que se piensa que la teoría jurídica tiene sólo la función cognoscitiva de descubrir, mediante un análisis meramente conceptual. soluciones implícitas en el derecho positivo, desconociéndose su función preeminentemente normativa; que se sigue aceptando una concepción 'realista' de los conceptos jundicos ..." (NINO, LOS limites de la respotzsabilidad per~al, cit., ps. 75-76).


92 Primera parte

La crítica estructural de NINO a la teoría del delito está enfocada, en primer lugar al carácter valorativamente neutro de ésta, que se manifiesta en la renuncia de los juristas a exponer las razones axiológicas que fundamentan las decisiones concretas que, así, no dependen de esas razones sino de alquimias conceptuales dependientes de la lógica intrasistemática; en segundo lugar, cuestiona la omisión de asignar funciones concretas a las estructuras del sistema, llevando a cabo criticas puntuales a la confi- guración de los conceptos efectuada por el finalismo. Es interesante la cita de ciertos párrafos que son elocuentes de su posición: "Una vez que se advierte que la fórmula que constituye la base de esta teoría del delito es un conjunto de estipulaciones normativas, se pone de manifiesto el defec- to metodológico principal de que adolece la formulación de la teoría. El defecto consiste precisamente en no reconocer abiertamente tal carácter normativo de los axiomas de la teona y, en consecuencia, en eludir la tarea de proveer una justificación valorativa articulada y n~inuciosa de esos axiomas"2os. "Como las decisiones valorativas localizadas se presentan como meras distinciones conceptuales, se produce un contraste notable entre la aparente simplicidad de las premisas normativas de la teoría y el ca- rácter desproporcionadamente complejo y engorroso del aparato conceptual a que se recurre para su formulación. Cada nueva distinción, motivada por la necesidad de evitar soluciones axiológicamente insatisfactorias, produce a veces, en áreas alejadas de la que se trató originaria- mente, otras soluciones insatisfactorias que determinan la formulación de nuevas distinciones y así sucesivamente. De este modo, hay un desequili- brio notorio entre el esfuerzo dedicado a analizar y clasificar conceptos y la atención prestada a la discusión de cuestiones de fundamentación axio- lógicaU206. NINO destaca de todos modos la importancia de la teoría del delito como herramienta para reformular el derecho penal positivo y ensaya propuestas concretas sobre la utilidad de ciertos estratos sistemáticos en el marco de la reconfiguración de la sistemática desarrollada detenidamente en su libro.

Creo que la construcción de un sistema del hecho punible que opere como herramienta jurídica pautadora de las decisiones judiciales es necesario para la vigencia de diversos principios y garantías constitucionales. Por varias razones.

a) Los criterios axiológicos de solución. La crítica al conceptualismo es correcta. Las consecuencias normativas de la aplicación de la ley penal no pueden depender de malabares conceptuales en sí mismos carentes de valor.

El objetivo de este libro es, justamente, plantear la relación existente entre los presupuestos constitucionales del derecho penal y la teoría del delito. A partir del planteo de esa relación se puede imbuir de sentido nor-

205 NINO, LOS lítnites de la responsabilidad penal, cit., p. 79 .

206 NINO, LOS límites de la responsabilidadpenal, cit., p. 80.


mativo a los estratos analíticos del sistema, a las relaciones intrasistemá- ticas entre los conceptos, y a la solución de las diferentes discusiones dog- máticas otorgando, así, un contenido sustancial a los conceptos teóricos. Debo aclarar que esto no importa adhesión alguna al intento de construir la teona del delito sobre presupuestos político-criminales; conforme se ve- rá seguidamente creo que existen razones axiológicas de peso para resistir firmemente los intentos de construcción político criminal del sistema.

Los principios constitucionales del derecho penal tienen una doble relevancia sistemática. En primer lugar, condicionan la construcción de la teona porque determinan sus estructuras analíticas; como se verá a lo largo de este libro, tanto la definición del objeto de análisis dogmático (la ac- ción) como los juicios de valor que a su respecto se realizan en los niveles de la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, dependen de postulados constitucionales y adquieren un sentido normativo preciso para permitir su concreción. En segundo lugar, tienen un papel fundamental en la solución de casos al momento de aplicar los conceptos de la teoría del delito; los problemas que se suelen resolver artificialmente acudiendo a la "alquimia conceptual" pueden hallar una solución apoyada en consideraciones valorativas explícitas, vinculadas con criterios constitucionales.

b) La coherencia como valor. Lo único valioso de la aplicación consecuente de los conceptos sistemáticos es la coherencia, en la medida en que permite una aplicación uniforme y previsible de la ley penal, resguardan- do, de este modo, el principio de la libertad y sus derivados penales de la estricta legalidad y culpabilidad.

No obstante, la realidad demuestra que justamente esos objetivos son antagónicos con la elaboración conceptual de la dogmática, ya que por un lado existe la más absoluta variedad de opiniones sobre cómo deben aplicarse los conceptos y, por el otro (y justamente por esa misma razón), es imposible alcanzar un grado razonable de previsibilidad de las decisiones derivadas de la lógica de los conceptos. Esto no invalida la coherencia sino simplemente el camino por el que se la pretende alcanzar.

Es necesario un sistema coherente que permita pautar las decisiones, que sirva para preservar los principios de legalidad, certeza y culpabilidad y que "ate" al juez a la dogmática. Ésta es una necesidad intrínseca del estado de derecho, que no puede coexistir con la vigencia del puro decisionismo, del arbitrio y de la discrecionalidad judicial207. Uno de los pocos ámbitos de razonabilidad que le queda a la más irracional de las in- tervenciones. estatales es la pautación dogmática de los presupuestos que habilitan la reacción. Ello es en sí mismo un valor, una razón axiológica para preservar la lógica conceptual de las construcciones teóricas.

Ahora bien, esta coherencia sólo será "valiosa" y obligatoria para el

207 Sobre la crítica al arbitrio judicial, VIRGOLINI, Julio E. S. y SILVESTRONI, Mariano H., Unas sentencias discretas. Sobre la discrecionalidad judicial y e1 estado de derecho. en "Re- vista de Derecho Penal". 2001-1, Garantías constitucionales y nulidades procesales - 1, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, ps. 281-309.

94 Primera parte

intérprete en la medida en que no contradiga principios constitucionales superiores; si entran en conflicto éstos prevalecen. Aunque parece claro que una contradicción así será tan sólo aparente, ya que, justamente, la coherencia debe existir entre los principios constitucionales que sustentan el sistema; si éstos entran en conflicto de su solución surge un criterio, una pauta conceptual que a su vez deberá ser coherentemente respetada. Parecería, entonces, que una contradicción entre solución conceptualista y axiológica de los casos no es posible en un sistema jurídico-penal construido sobre pautas constitucionales, porque éstas exigen la coherencia y brindan criterios materiales de solución de los casos conflictivos.

De todos modos es necesario recalcar que no toda derivación axioló- gicamente reprobable debe conducir al abandono de la coherencia. Cuan- do ello ocurre en beneficio del imputado, esto es, a favor de la negación del delito, la coherencia debe ser preservada a rajatablas. Si, por ejemplo, afirmamos que la autoría mediata sólo se concibe en el caso de un instrumento no doloso, y si decimos que en ese caso no hay instigación sino s6- lo autona mediata, no se puede luego afirmar lo contrario frente a un caso de delito especial propio en el que el hombre de atrás no reúne la cualificación exigida por el tipo y, consecuentemente, no puede ser autor (al respecto, infra XVIII. 4. a).

Si para algo sirve la preservación de la congruencia del sistema es para mantener la vigencia del principio de legalidad y ese si que es un valor axiológico que no puede ser abandonado cuando no nos gusta la solución concreta de un caso o cuando ella no sirve para alcanzar un fin político criminal. Por lo demás, como los principios constitucionales que determinan la construcción de ia teoría funcionan como garantías individuales, nunca pueden servir como argumento en contra del imputado, ya que nunca una garantía constitucional puede funcionar en ese sentido208.

4. Teoría del delito y política criminal

Es ruidosa la moderna producción doctrinaria, cuando afirma que la dogmática jurídico-penal debe abandonar sus presupuestos naturalísticos u ónticos para orientarse normativamente hacia fines de política criminal. Parecería que la teona del delito se encuentra encaminada irremediable- mente en ese sentido y que toda pretensión de rescatar alguna base preju- rídica del sistema se encuentra condenada al fracaso, porque no sena útil para "solucionar" pragmática y correctamente los casos de la realidad209.

Muchos de los presupuestos constitucionales que cimientan las teo- rías del delito y de la pena están vinculados a datos de la realidad que

*O8 Bien dice MAIER (Derecho procesal penal, t. 1, cit.. p. 667) que "ninguna garantía opera en perjuicio del propio portador".

209 Sobre la evolución de la dogmática jurídico-penal en tomo a las estructuras ontoló- gicas, infia XV y XVI. 1.


existen con independencia o con anterioridad a la ley (ello ocurre con los conceptos de persona, acción, lesión, reproche, entre otros). Cabe preguntarse entonces si no es falsa la antinomia entre facticidad y normatividad o entre la llamada jurisprudencia de conceptos y la orientación político criminal del sistema del hecho punible. Tan falsa como sería una discor- dancia entre naturalismo y positivismo en un hipotético sistema jurídico que remitiese expresamente al derecho natural o que reconociese los derechos que sus partidarios consideran como naturales. Es claro que si la ley requiere la base óntica del sistema no existe posibilidad de contradic- ción entre las nociones mencionadas. Por esa razón vale la pena detenerse un momento a meditar sobre si la pretendida normativización del sistema exige, o no, el desconocimiento de los datos de la realidad social o el abandono total de las estructuras lógico reales del sistema finalista clási- co, o sólo de algunas o, por el contrario, de ninguna por ser éstas un imperativo necesario derivado de la Constitución.

Es preciso determinar el alcance del término "política criminal". Si se la entiende como el criterio jurídico emergente de la totalidad de la legis- lación (con base en la Constitución), la dogmática basada en la ley debe- rá responder fielmente a los dictados de aquélla. Si, por el contrario, se la entiende como los dictados de la legislación penal contingente de un Es- tado (de la que debe excluirse la Constitución en cuanto establece garan- tías limitativas de esa legislación), la cuestión adquiere otro cariz, ya que la "política criminal" debería ser, en este esquema, limitada por las garan- tías constitucionales. La teoría del delito podría ser la herramienta más eficaz para llevar a cabo dicho control. Así, teoría del delito y política criminal estarían en un estado de tensión permanente.

Creo que deben separarse nítidamente las nociones de política criminal y normativización. Un sistema normativizado no tiene porque cons- truirse sobre las pautas de la política criminal, si ésta es entendida como la política estatal de prevención y10 persecución del delito. Una teoría del delito normativizada podría ser la valla frente a esa política criminal.

Más allá de las denominaciones a las que hacíamos referencia (sistema con base óntica, normativizado, u orientado político criminalmente), lo cierto es que la legislación penal de un Estado es objeto de limitación constitucional y de un juicio axiológico de legitimidad que se relaciona con los presupuestos constitucionales. Creo que los vaivenes en el humor del legislador o de la propia sociedad, no son los que deben configurar un sistema jurídico-penal que aspire a otorgar seguridad jurídica y racionalidad en la administración de la más irracional de las reacciones estatales. Si la teoría del delito (como límite) depende de la legislación penal contingente o de las necesidades funcionales del sistema penal, las garantías se encuentran perdidas. Si la pretensión es la de construir un sistema que sima o se adecue a las nuevas formas de crinzirialidad o a las necesidades preventivas de la sociedad, sería más sincero abandonar la aspiración sis- temática y reemplazarla por la pretensión punitiva.

En este trabajo se intentará modelar constitucionalmente las teorías del delito y de la pena, estableciendo cuáles son las vallas constitucionales

96 Primera parte

a la política criminal, y cuáles los presupuestos prejundicos que la Consti- tución impone al legislador. Si ello significa el triunfo de la normativiza- ción, en cuanto la "política criminal" derivada de la Constitución estaría configurando los rasgos del sistema, bienvenida sea; si ello constituye un obstáculo a Ia pretensión punitiva de la política criminal moderna o la asunción de presupuestos naturalisticos o una vuelta a las estructuras lógi- co objetivas o al reino de la facticidad, entonces será evidente la inexistencia de antinomia entre un sistema de base óntica y otro de base normativa.

Por una cuestión terminológica y porque lo considero más adecuado al sentido del término, utilizaré la expresión "política criminal" para referirme a los criterios emergentes de la legislación penal contingente (Códi- go Penal, leyes especiales), que muchas veces (casi siempre) poco tienen que ver con los principios esenciales del Derecho Penal Constitucional cuya configuración se estudia en este trabajo.

5. El derecho procesal penal

El derecho procesal penal es la rama del derecho, específicamente del derecho procesal, que regula la actividad de los sujetos involucrados en el proceso penal, estableciendo cuándo, bajo que condiciones y de qué modo corresponde poner en marcha el mecanismo de investigación de delitos, someter a una persona a investigación, restringir sus derechos y, eventualmente, realizar un juicio, dictar una sentencia y proceder a su re- visión210. Forma parte del derecho público211.

El derecho procesal penal constituye un complejo entramado de regulaciones dispares, en razón de los diferentes objetos de regulación y de la profunda confusión sobre sus fines. Ello es así porque debe hacerse cargo, a la vez, del resguardo de las garantías individuales, de regular la in- vestigación de los delitos y de pretensiones que le asignan un rol preponderante en la política de seguridad.

El funcionamiento del proceso penal es determinante de la vigencia de las garantías sustantivas. De nada sirve, por ejemplo, consagrar discursivamente el principio de culpabilidad penal si luego se construye un sistema de valoración probatoria que se desentiende de la prueba concreta de la subjetividad, y que la presume en general para evitar la frustración de la pretensión punitiva. Tampoco es posible la vigencia del principio de intrascendencia de la pena si los meros contactos intersubjetivos son utilizados como evidencia de la participación en un delito ajeno.

La preservación de los principios de derecho sustantivo depende de la existencia de un sistema de valoración probatoria acorde con ellos y de

*lo MAIER (Derecho procesal penal, t . 1, cit., p. 75) lo ha definido como "la rama del orden jurídico interno de un Estado, cuyas normas instituyen y orgatzizan los órganos públicos que cumplen la función judicial petlal del Estado y disciplinan los actos que integran el procedimieil- to necesario para imponer y actuar una sanción o tnedida de seguridad penal, regulando así el comportamiento de quienes intervienen en éi" (destacado en el original).

*11 Mnr~n, Derecho procesalpenal, t . 1, cit., p. 95.


que la coerción personal impuesta al imputado durante el proceso (cuando reviste un claro ejercicio de poder punitivo, que adquiere característi- cas similares a la pena) también se condicione a la preservación de dichos principios. No es admisible la práctica de postergar el "análisis fino" de los hechos y su significación jurídica para la etapa del juicio, mientras que el "análisis grueso" habilita restricciones severas tales como la privación de libertad u otras similares que de por sí importan una reacción punitiva de idéntico tenor que la pena.

El derecho procesal penal, como herramienta indispensable para la concreción del derecho de fondo, no puede desconectarse de los principios constitucionales del derecho sustantivo porque éste es el derecho de fondo por excelencia.

Esta relación estrecha entre proceso y derecho sustantivo no ha merecido un adecuado estudio empírico y constituye, a mi juicio, uno de los ámbitos más importantes que deberían ser abordados por parte de la doctrina, para poder diseñar un sistema procesal que permita la vigencia real de los principios sustantivos en todos los momentos en que se manifiesta el poder punitivo.

6. La criminologia No es del todo claro el concepto de criminología. La evolución de las

distintas corrientes ha sido tan importante que ha mutado completamente la noción de la disciplina, transformándola en algo totalmente diferente a lo que era en un principio.

Dice con razón VIRGOLINI que "la explicación de la conducta criminal a través de la identificación de los factores causales que la determinan es el campo que define con mayor propiedad la identidad de la criminología, puesto que constituye el origen histórico de su reflexión212, aunque luego cuando pierden fuerza y predominio las explicaciones etiológicas (. ..) es el estudio de los mecanismos formales e informales de control social (. . .) el que viene a constituir el objeto privilegiado de una nueva criminolo- gía"213. Esta disciplina es, resumidamente, uno de los discursos que orga- nizan la percepción de la realidad y el sentido de la acción; se distingue de otros porque tiene u n objeto/objetivo específico: se ocupa del crimen (o la conducta desviada) y de cómo éste(a) es castigado(a)214. Coincido en que no es posible calificarla como una ciencia y que, en definitiva, se trata de una disciplina que, si se asume como política, se niega como ciencia, y si se asume como ciencia, degrada su propia dignidad215.

212 VIRGOLINI, Julio, La ratón ausente, inédito.

213 VIRGOLINI, idem.

214 VIRGOLINI, idem.

VIRGOLINI, idem.

98 Primera parte

Para ELBERT, "la criminología no es una ciencia. Empero (. ..) está le- gitimada como disciplina científica e interdisciplinaria, en la medida en que, sin disponer de un objeto unívoco ni de un único método, está en condiciones de tratar temas relativos al crimen y el control social con coherencia científica, valiéndose de objeto y métodos de distintas disciplinas"216; señala que "el objeto de investigación ha pasado a ser el proceso de defini- ción y no los hechos y los sujetos en sí mismos"217. BUJAN sostiene que "la criminología es la disciplina científica que tiene por objeto el estudio del control social, el sistema coercitivo y las reacciones ante el fenómeno criminal con relación a un tiempo y espacio históricamente determinado a través del método multidisciplinario. Siendo su finalidad la comprensión, operación y reformulación del orden social a la luz de la protección de los derechos humanos"218. ZAFFARONI, incisivo como siempre, dice que "la cri- minología es la serie de discursos que explicaron el fenómeno criminal según el saber de las covporaciones hegemónicas en cada momento históricon219.

Si me preguntan qué es la criminología en la actualidad diría que: a) preponderantemente es un conjunto de opiniones politicas sobre la sociedad, las relaciones de poder, los conflictos humanos y el sistema penal en particular; b) incluye explicaciones empíricas sobre esos mismos tópicos; y c) en sus vertientes más avanzadas e ingenuas tiene una pretensión conceptualista y totalizadora de claro corte autoritario.

Los dos primeros aspectos son positivos. El primero, en la medida en que se explicite como opinión política y no se disfrace de conclusión em- pírica, puede ser útil para el perfeccionamiento del sistema penal (aunque también puede ocasionar su degradación) y para suministrar criterios po- lítico-constitucionales de resolución de casos. El segundo aspecto es esencial para conectar el derecho con la realidad, para dar cuenta del funcionamiento concreto de las idealizaciones jurídicas y evitar de este modo la alienación del sistema jurídico.

Me preocupa el tercer aspecto señalado, que lamentablemente viene de la mano de las opiniones políticas más garantizadoras de las disciplinas penales. Tengo la impresión de que la criminología moderna está ca- yendo en una especie de conceptualismo parecido al de las vertientes más abstractas de la dogmática jurídico-penal, con el agravante de que, en el caso de la criminología, el juego conceptual gira en torno de las ideas y del análisis de la sociedad en su conjunto.

En los libros de criminología se advierte la utilización de gran cantidad de rótulos (positivisnzo, contractualismo, marxismo, estructtcral fun-

216 ELBERT, Abolicionismo: jeclecticismo o integración err la criminologfa?, cit., p. 483.

217 Idem.

218 BUJÁN, Javier Alejandro, Elementos de criminologfa en la realidad social, Ed. Ábaco. Buenos Aires, 1998, p. 41.

219 ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., p. 150 (destacado en el original).


cionalisnzo, interaccionismo sinzbólico, etiqueta?niento y muchos otros tantos) que tienen una indudable utilidad expositiva pero que no dejan de ser fruto de la opinión de quien rotula y dice que determinada posición se introduce dentro de tal o cual clasificación220. Me preocupa el hecho de que con mayor frecuencia esas etiquetas son utilizadas como herramientas conceptuales en el marco de un sistema mayor, orientado a clasificar el pensamiento en una línea de progreso que va desde lo degradado hacia lo desarrollado. Ese sistema tiene una orientación hacia un objetivo previamente definido (considerado valioso) que permite "detectar" los pensamientos incorrectos (obstáculos al propósito) para luego calificarlos como ideas no válidas para el sistema, y finalmente desecharlas.

Tomemos como ejemplo las teorías del Estado y de la pena que asu- mí previamente como válidas. Un "conceptualista criminológico" ni siquiera las discutiría; simplemente acudiría a su sistema de clasificación del pensamiento y las desechana porque son ideas contractualistas. Esa rotu- lación basta, porque el propio sistema conceptual provee la crítica al contractualismo y las innumerables calificaciones que merece. Otro ejemplo, si por alguna vía consideramos a la pena como una herramienta útil para evitar delitos, el sistema provee el mote de "partidario del control social" o peor "partidario de la teoría de la defensa social" y el mote, con su contenido conceptual adicional provisto por el propio sistema, basta para ex- pulsar a la teoría anacrónica.

En definitiva, sólo son válidos los pensamientos que siguen la línea de desarrollo del sistema conceptual hacia el objetivo previamente definido (la abolición del sistema penal; la desaparición del capitalismo; la defensa de los derechos humanos, etc.), dejando afuera del universo criminoló- gico las pulsiones que, más allá de su acierto o error, se dirigen en sentido contrario.

Si se pudiese discutir dentro de la criminología como si fuera una disciplina democrática y abierta para todos, sus especulaciones y debates po- líticos senan de gran utilidad para el avance de las disciplinas penales y para el perfeccionamiento del sistema penal y de la propia sociedad. Si, en cambio, los enfoques conceptualistas siguen su curso sectario, la crimino- logía seguirá siendo una disciplina marginal.

Me parece que la asunción de la criminología como parte de la cnti- ca política (que es el ámbito de debate plural por antonomasia) es el camino correcto para desatarse de ese conceptualismo y permitir un debate abierto y tolerante entre todas las corrientes de opinión que se ocupan de la cuestión criminal.

220 Muchas veces el rótulo lo pone el propio autor de una opinión y luego el analista in- cluve a la opinión de otros bajo ese mismo rótulo.

100 Primera parte

VII. Las garantías individuales

1. El garantismo: entre el principio y la utilidad

Las posiciones más toscas del pensamiento jurídico221, haciéndose eco de los clamores públicos por mayor protección frente al delito, plantean una relación dialéctica entre la vigencia de las garantías constitucionales y la seguridad individual.

Ellos creen (o, al menos, dicen) que las garantías obstaculizan la lucha contra el delito porque: a) vedan determinados cursos de acción preventivos de las fuerzas de seguridad; y b) restringen la reacción punitiva mediante su sujeción a determinados recaudos sustantivos y adjetivos (lo que conocemos como el debido proceso o the rule of law).

Las quejas atañen por igual, y en general sin distinción alguna, tanto a la actividad estatal preventiva como a la represiva. Como vimos, ello es consecuencia de la adopción incondicional del dogma preventivista, que conduce a colocar en un pie de igualdad a la acción del policía que evita que alguien mate a otro, con la acción de un juez que condena a quien ha matado, como si ambas reacciones estatales tuviesen el mismo efecto preventivo. Esto es algo así como creer que el juez puede resucitar a la vícti- ma del homicidio mediante el dictado de la sentencia condenatoria.

Pero, más allá de esta confusión (de la que no sólo pecan los detractores de las garantías, sino también sus partidarios al utilizar los argumentos contrarios a la punición para oponerse a la coerción preventiva), quiero detenerme en la contradicción manifiesta del dilema que burda- mente se plantea entre garantismo y seguridad individual.

Esta discusión podría resolverse fácilmente desde el punto de vista empírico a partir de la observación de que los países más garantistas del mundo son a la vez los más seguros, mientras que los más inseguros son aquellos en los que las garantías penales y procesales no se respetan. Pe- ro esa no es la cuestión.

El dilema requiere, nuevamente, recurrir a los puntos de partida institucionales. Hay que preguntar ahora: ¿por qué y para qué corresponde consagrar ciertos derechos y garantías en cabeza de las personas? Desde el principismo moral se dirá que los individuos nacen con ciertos dere-

221 Con esta adjetivación me coloco a un paso de incurrir en el mismo tipo de sectaris- mo del que acusé al conceptualismo criminoldgico.


chos inalienables que nadie, ni siquiera el Estado, puede vulnerar. Las personas son fines en sí mismos y no pueden ser utilizadas por los demás como medios para la consecución de otras metas222 por más loables que és- tas sean; además, constituye un imperativo categórico la consagración de principios que puedan valer como ley universal para toda la humani- dad223. El ataque al garantismo parte de consideraciones utilitarias, pre- tendiendo demostrar (al menos discursivamente) que la seguridad general exige la eliminación, o en el mejor de los casos la "flexibilización", de ciertos obstáculos legales que se oponen a la acción represiva y preventiva del Estado. Por ejemplo, frente al limite que el principio in dubio pro reo impone a la potestad de condenar se propone eliminarlo; frente a la imposibilidad de considerar típica cierta conducta se propone abolir la prohibi- ción de analogía o sancionar tipos más abiertos que permitan "dotar de herramientas" a los jueces para "luchar contra el delito"; frente a los lími- tes a la potestades policiales de interrogar, requisar o registrar, se propone modificar las normas procesales para otorgar mayores facultades coercitivas a las fuerzas de seguridad.

El argumento que se utiliza es que la eliminación de los "obstáculos" que se oponen a la coerción represiva y preventiva, permitirá descubrir y castigar a mayor cantidad de "delincuentes" y que, con ello, se disminui- rá el índice de delitos y se contribuirá a una mayor seguridad y, consecuentemente, a un cálculo positivo de felicidad general. Es la manifesta- ción concreta en el ámbito penal del principio colectivista y antiliberal de que el fin justifica los medios224.

Esta cuestión supera el debate entre principismo y utilitarismo mo- ra1225. NO es correcto emparentar el respeto por las garantías con el prin-

222 En referencia directa a la ciiestión criminal, KANT sostenía que "el hombre nunca pude ser manejado como medio para los propósitos de otro ni confundido entre los objetos del derecho real" (La metafísica de las costumbres, cit., p. 166, n" 331).

223 Decía KANT: "El imperativo categórico, que sólo enuncia en general lo que es obli- gación, reza así: jobra según una máxima que pueda valer a la vez como ley universal! Por consiguiente, debes considerar tus acciones primero desde su principio subjetivo: pero pue- des reconocer si ese principio puede ser también objetivamente válido sólo en lo siguiente: en que, sometido por tu razón a la prueba de pensarte por medio de él a la vez como universal- mente legislador, se cualifique para una tal legislación universal" (La metafísica de las costumbres, cit., p. 32, Primera Parte, iV, no 225).

224 Con razón decía Fiedrich A. HAYEK que "el principio de que el fin justifica los medios se considera en la ética individualista como la negación de toda moral social. En la ética colectivista se convierte necesariamente en la norma suprema; no hay, literalmente, nada que el colectivista consecuente no tenga que estar dispuesto a hacer si sirve 'al bien del conjunto"' (Camino de sewidumbre. 2" ed. 1985, trad. de Josk VERGARA, título original Tke Road to Serf- dom (1944), Ed. Alianza, Madrid, p. 184.

225 Esta vertiente de la ktica se identifica con el trabajo de John STUART MILL (1806- 1873), El utilitarismo (1863), título original Uti¡itarianism.

102 Primera parte

cipismo y su pretensión de abrogación para obtener mayor seguridad con el utilitarismo. Creo que el utilitarismo moral conduce al mismo resultado en materia de garantfas.

Corresponde partir de ejemplos puntuales y ensayar criterios de reso- lución desde cada punto de vista. Ejemplo: un terrorista secuestra un óm- nibus con veinte pasajeros y bajo amenaza de hacerlo estallar pide al gobierno que mate a un terrorista rival que está detenido en una cárcel. Pregunta: jdebe el gobierno matar al terrorista rival? Ejemplo: frente al auge de actos terroristas, se propone una reforma legal y constitucional que admita la aplicación de torturas a los sospechosos de cometer esos delitos. Pregunta: jcorresponde sancionar la reforma? Ejemplo: luego de examinar un caso sobre homicidio el jurado está convencido de dos cosas; la primera: existe una duda objetiva más que razonable sobre la culpabilidad del autor porque la versión de descargo cuenta con igual sustento en la prueba de cargo; la segunda: a pesar de la duda objetiva los miembros del jurado tienen la intima convicción de que el acusado fue el autor del hecho. Pregunta: jdebe el jurado condenar? Ejemplo: frente al auge de violaciones, se propone una reforma legal y constitucional que permita presumir la ve- racidad de la acusación, colocando en cabeza del acusado la carga demostrar su inocencia. Pregunta: jcorresponde sancionar la reforma?

A primera vista parecería que desde el prisma utilitario deberían res- ponderse afirmativamente esas preguntas, porque ello contribuiría a un cálculo positivo de mayor felicidad para el mayor número. Sin embargo ello no es así. Casi desde su nacimiento, el utilitarismo moderno evitó caer en el error de determinar la moralidad de las acciones mediante la consi- deración exclusiva de cada situación particular. Así apareció el denominado "utilitarismo de reglas", según el cual el cálculo neto de felicidad para el mayor número debe determinar cuáles son las reglas generales que contribuyen a ese estado de bienestar general y que no pueden ser quebran- tadas en función del cálculo neto de felicidad para el caso concreto226. En- tonces, y sin importar el cálculo de felicidad en determinada situación concreta, la moralidad de una acción depende de su sujeción a la regla cuyo cumplimiento contribuye a un balance positivo de felicidad general.

226 A mi juicio, corresponde enrolar a MILL en esta vertiente del utilitarismo. Es elocuente cuando, en referencia a la mentira y la verdad. MILL dice: "sena a menudo conveniente decir una mentira para superar un obstáculo o para conseguir inmediatamente algún fin útil para nosotros o para los demás. Pero el cultivo de un sentimiento agudo de la veracida- des es una de las cosas más útiles a que puede servir nuestra conducta, y el debilitamiento de ese sentimiento es una de las más pe judiciales (...) Por ello, sentimos que la violación de la regla de conveniencia trascendente para conseguir una ventaja inmediata no es conveniente". Y luego: "una cosa es considerar que las reglas de moralidad son rnejorables, y otra pasar por alto enteramente las generalizaciones intermedias, y pretender probar directamente cada ac- to individual por medio del primer principio. Es una idea extraña la de que el reconocimien- to de un primer principio es incompatible con la de los principios secundarios'' (El utilitans- mo, citado).


Bien señalaba HUME que el ser humano es propenso a buscar siempre la felicidad inmediata, olvidando el placer distante2z7, y es por eso que las reglas normativas deben contrapesar esa tendencia228. El interés público y la felicidad individual dependen a la larga del respeto de las reglas y no hay contradicción ni excepción en ello229.

Como ocurre en los ejemplos dados, determinada conducta puede acarrear la felicidad del mayor número para una circunstancia particular, pero generar, a la vez, un resultado final negativo de felicidad por contra- riar una regla de la que ésta necesariamente depende. En el ejemplo del secuestro del autobús puede afirmarse que aceptar la exigencia y matar al terrorista es la conducta que contribuye al resultado final más satisfactorio en esa situación concreta (la vida de veinte personas contra la vida de una persona), pero al mismo tiempo es evidente que la observancia de la regla que veda la privación de la vida de las personas es lo que, considerando la totalidad de las implicancias sociales, contribuye a una verdadera felicidad del mayor número230. Con ello no asumo que esa deba ser la razón para negarse a aceptar la exigencia del terrorista (ya que hay mu-

227 "Vosotros tenéis la misma propensión que yo a preferir lo contiguo a lo remoto. Por tanto, sois conducidos como yo a cometer actos de injusticia" (HUME, Tratado de la naturaleza humana, cit., p. 103).

228 ". . . 10 más que podemos hacer es modificar nuestras circunstancias y situación y hacer de la observancia de las leyes de la justicia nuestro interes más próximo y su violación el más remoto" (HUME, Tratado de la naturaleza humana, cit., p. 104).

229 "Tampoco cada acto de justicia, considerado aisladamente, favorece más al interés privado que al público; y es fácil concebir que un hombre pueda empobrecerse por un solo acto de integridad y tenga razón para desear, respecto de ese único acto, que las leyes de la justicia se suspendiesen por un momento en el universo. Pero por muy contrarios que puedan ser los actos aislados de justicia al interés público o privado, es seguro que el plan en su conjunto es altamente conveniente, o por cierto absolutamente necesario, tanto para el sostén de la sociedad como para el bienestar de cada individuo. Es imposible separar el bien del mal" (HUME, Tratado de la naturaleza huinana, cit., ps. 66-67).

230 Por ello, en un Estado basado en el utilitarismo de reglas, la acción de matar al terrorista rival es antijurídica, aunque en algún caso pueda merecer una disculpa en atención a las circunstancias particulares. Ello podría ocurrir, por ejemplo. en el caso del familiar de uno de los pasajeros del autobús que por su cuenta cumple con la exigencia y la comunica a los secuestradores: no cabe duda de la antijuridicidad de su obrar (y de la justificación de la ac- ción de quienes intenten impedirla en el marco de la legítima defensa o el cumplimiento de un deber). pero éste podría merecer eventualmente una exculpación por aplicación de las reglas del estado de necesidad disculpante (infra XX. 6. c). La resolución de esa situación de- penderá de las circunstancias concretas y no es una excepción a la vigencia de las garantías ni de las reglas generales de la juridicidad, justamente, porque en el nivel del análisis de la licitud la regla que prohíbe la acción de matar al terrorista rival se mantiene, aunque, en el nivel del análisis de la responsabilidad individual -culpabilidad- (o sea una vez afirmada la ilicitud), una garantia opere en favor del que cometió el ilícito y determine su exculpación. Esto insinúa las diferentes consecuencias jurídicas de las causales de justificación y de inculpabilidad y la necesidad de mantener la distinción entre unas y otras.

104 Primera parte

chos otros argumentos más en juego que determinan esa solución), sino sólo que el utilitarismo no conduce a su aceptación.

Respecto del principio in dubio pro reo y de su padre, el principio de inocencia, es cierto que su derogación habilitaría más condenas a personas culpables pero, a la vez, generaría más condenas a inocentes y, entonces, el resultado final desde el punto de vista de la seguridad sena negativo, ya que el propio Estado se transformaría en un foco de inseguridad individual al aumentar de forma irracional el riesgo de condena de inocentes.

Otra situación que merece ser analizada desde la óptica del principio de utilidad es la de la habilitación de la violencia policial. Muchos recla- mos de seguridad pretenden otorgar a las fuerzas de seguridad mayores potestades para la acción directa, por ejemplo para poder disparar y si es necesario matar a los delincuentes en los enfrentamientos producidos en el marco de la detención en flagrancia. La pretensión se sustenta en la creencia de que de ese modo se logrará "descartar" delincuentes mediante su "eliminación" o captura. Cualquier análisis empírico conduce a la conclusión contraria; el resultado final de la mayor habilitación de violencia a las fuerzas de seguridad es el mayor riesgo para los bienes de todos, porque de ese modo los ciudadanos no sólo estanan sometidos al riesgo de ser víctimas de la violencia generada por los delincuentes sino, tam- bién, de ser víctimas de la violencia del propio Estado y, además, porque una reacción de ese tipo generaría una contra-reacción que elevaría la espiral de la violencia a niveles mayores que aquellos que se querían evi- tar231. En definitiva, desde el punto de vista del principio de utilidad, este tipo de propuestas arrojan un resultado negativo manifiesto.

Parece evidente, entonces, que el embate contra las garantías no puede sustentarse en razones utilitarias, ya que éstas conducen, inexorablemente, a la necesidad de respetarlas para alcanzar un resultado final de mayor felicidad para el mayor número. Principismo y utilitarisnzo de reglas conducen a un código ético similar, ya que en su esencia última todos los principios humanitarios que inspiran el reconocimiento de los derechos inalienables de las personas, tienen el claro sentido consecuencialista de arribar a un resultado final óptimo. Hasta tal punto que MILL emparenta su idea con el ideario cristiano: "En la norma áurea de Jesús de Nazaret, leemos todo el espíritu de la ética utilitarista: 'Haz como querrías que hicieran contigo y ama a tu prójimo como a ti mismo' En esto consiste el ideal de perfección de la moral utilitaristaW232.

Las garantias son, en consecuencia, un modo de contribuir a la mayor vigencia de la libertad de todos y al ejercicio más pleno de los dere-

231 Y si la contrarreacción no se produce, ése será un signo inequívoco de que se habrá caído en un Estado totalitario, en el que no hay seguridad porque todos dependen de la voluntad de quien detenta el poder del Estado.

232 MILL. El zrtilitarisfizo, citado


chos constitucionales. Sin ellas es imposible contener la violencia inherente a cualquier sistema coactivo (preventivo, punitivo O reparador) y hemos visto que un punto esencial en la justificación del Estado es la elimi- nación de riesgos provenientes de procedimientos no confiables o, en otras palabras, "no garantistas". Sin garantías, entonces, es imposible justificar moralmente el Estado conforme las pautas ético-políticas asumidas previamente.

2. El debido proceso sustantivo

Cuando se hace referencia al debido proceso legal, se alude al conjun- to de requisitos que se deben cumplir para afirmar la validez interna del dictado de una norma.

Este cúmulo de recaudos de validez puede ser separado en dos grupos. Un grupo está dado por los requisitos que hacen al procedimiento que precede la sanción de la norma, y otro grupo conformado por las exigencias sustanciales o de contenido que ella debe respetar. El primero es lo que se denomina debido proceso adjetivo, mientras que el segundo es el llamado debido proceso sustantivo233.

La sanción de cualquier norma (constitucional, legal, reglamentaria o individual -sentencia-) debe respetar las reglas del debido proceso adjetivo y sustantivo para revestir el carácter de válida234. Por ello, toda norma requiere ser sancionada siguiendo el procedimiento establecido para su dictado y conforme el contenido que legalmente debe respetar.

Los principios sustantivos del derecho penal derivados de la Consti- tución determinan el contenido que pueden tener las leyes penales dicta- das por la legislatura y el de las sentencias que disponen la aplicación concreta e individual de la ley penal.

Así, por ejemplo, veremos que el Congreso sólo puede sancionar leyes penales describiendo acciones (principios de la acción y tipicidad) que

233 Dice FERRAJOLI: "He calificado de 'sustanciales' a las garantías penales de lesividad, materialidad y culpabilidad, en oposición a las garantías procesales, que llamaré 'instmmen- tales', de presunción de inocencia, prueba y defensa: entiendo con ello que afectan a la sustancia o a los contenidos de las prohibiciones permitidas por las normas reguladoras de la producción válida de la ley penal" (Derecho y razón, cit., ps. 463-464).

234 De todos modos, es correcta la disquisición efectuada por FERRATOLI entre vigencia y validez. Al respecto sostiene: "Llamaré 'vigencia' a la validez sólo fomal de las normas tal cual resulta de la regularidad del acto normativo; y limita& el uso de la palabra 'validez' a la validez también sustancial de las normas producidas, es decir, de sus significados o contenidos normativos. Por consiguiente será posible dividir la legitimidad jurídica o interna -separada siempre de la política o externa, en cualquier caso de tipo sustancial- en legitimidad jurídica formal, que se refiere sólo a las formas prescritas para los actos normativos y por consiguiente a la vigencia de las normas producidas. y legitimidad jurídica sustancial, que se refiere por el contrario a 10s contenidos de esas mismas no- allí donde también éstos estén prescritos o prohibidos por normas acerca de su producción" (Derecho y razón, cit., p. 359).

106 Primera parte

afecten a terceros (principio de lesividad) y supeditando la aplicación de la pena a que el autor se haya podido motivar en la norma (principio de culpabilidad). Y el juez también deberá respetar esos principios y, además, deberá cuidarse de aplicar sólo la ley previa a la conducta bajo juzgamien- to y de no interpretarla de un modo extensivo de su alcance formal y material (principio de estricta legalidad).

Los principios constitucionales del derecho penal constituyen garan- tías contramayoritarias, esto es, vallas que cada ciudadano puede interpo- ner a la pretensión legislativa del mayor número. La distinción académi- ca entre principios, derechos y garantías carece de sentido; todos los presupuestos constitucionales de la pena son garantías para los ciudadanos con las cuales pueden oponerse al poder del conjunto.

La existencia de este tipo de garantías es la esencia del constituciona- lismo y del debido proceso sustantivo como principio rector. Una Constitu- ción es la ley suprema a la que todas las demás deben adecuarse, precisamente, para que las leyes comunes, mutantes como el humor de las mayorías, no puedan afectar los derechos individuales de jerarquía superior. En la Constitución argentina, el art. 28 establece claramente esta pre- lación al establecer que: "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que regla- menten su ejercicioU235. Aunque semejante aclaración es una redundancia.

En materia penal se presenta con mayor dramatismo la tensión entre la pretensión mayoritaria (en general imbuida de ambiciones colectivistas que pretenden supeditar los derechos individuales al presunto bienestar del conjunto) y los derechos ciudadanos, porque el derecho penal es, a la vez, el ámbito jurídico más permeable a todo tipo de avasallamiento y el más comprometido con la subsistencia misma de la libertad. Y es paradó- jico que, justamente en materia penal, la vigencia de las garantías constitucionales constituya una situación excepcional: si detrás de un velo de la ignorancia leyésemos las leyes penales de fondo y los códigos de procedimiento de la Argentina jamás podríamos deducir de ellos la existencia de una Constitución como la vigente; y si hiciéramos lo propio con las normas constitucionales, jamás podríamos justificar la sanción de las leyes penales y procesales que efectivamente rigen.

Esto llama la atención sobre la necesidad de desarrollar el debate constitucional en torno a todas las cuestiones vinculadas al derecho punitivo, para que las garantías cumplan su función contramayoritaria, permitiendo invalidar las leyes que lisa y llanamente se les oponen y proyectar normas individuales acordes con la Constitución.

235 Juan Francisco LINARES (Razonabilidad de las leyes. El "debido proceso" como garan- tía innominada en la Constittrción Argentina, 2" ed., Ed. Astrea, Buenos Aires. 1989) dijo sobre este artículo que "recoge en toda su pureza y fuerza el supuesto ideológico del liberalismo: la libertad individual es oponible al mismo poder público, incluso al legislador" (p. 162).


Respecto del derecho sustantivo esa tarea requiere la construcción de la teoría del delito a partir de las reglas de derecho penal consagradas en la Constitución, y la elaboración de una lógica constitucional en el modo de razonar la aplicación de la ley penal y la solución de los casos que está llamada a resolver.

Esa lógica es incompatible con la pretensión sistémica de supeditar a las personas, como individualidades, al funcionamiento de la sociedad. No es cierto que la persona existe en razón de su inserción en la sociedad. Al menos no lo es desde la perspectiva constitucional, si se entiende a la Constitución (y, sobre todo, a la carta de derechos de los ciudadanos) como una herramienta contra mayoritaria, de la que los individuos pueden hacer uso para oponerse y abstraerse a las pretensiones basadas en lo que es útil para el funcionamiento del conjunto social.

La sociedad como sistema funciona por sf misma, con su propia di- námica, y no depende de la vigencia de la ley a un grado tal de no admitir que ésta pueda ser contrariada por el individuo. Es un hecho universal que en la mayoría de los casos de infracción a la ley, el Estado no puede aplicar una sanción, y ello no disgrega la sociedad. La impunidad es la regla y la punición, la excepción, y ésa es una característica intrínseca a todo sistema penal (que necesariamente debe ser selectivo) y, además, es bueno que así sea (sobre todo en los sistemas penales máximos que rigen en casi todos los países del mundo) porque lo contrario acabana con todos los ciudadanos al margen de la ley o sujetos a extorsión estatal o dependientes del terror punitivo.

El triunfo del individuo por sobre la vigencia de la norma, en razón de la operatividad de una garantía constitucional, no afecta la integridad de la sociedad como sistema, aun cuando con ello habilite mayores y nuevos disensos que puedan socavar la configuración de la sociedad tal cual es, porque el sistema "sociedad es necesariamente dinámico, mutante y caótico; siempre lo fue y siempre lo será y, a pesar de ello, no deja de funcionar como tal. Y, aun cuando lo afectara, en el sentido de que modifica- n a su configuración, ello no es un problema en un Estado constitucional de derecho basado en la idea de la libertad. Ello sólo podría ser un problema en un Estado totalitario.

108 Primera parte

VIII. Juicio por jurados

1. Derecho sustantivo y método de juzgamiento

El estudio del derecho penal sustantivo y sus principios fundamentales no se puede abstraer del procedimiento que conduce a la aplicación de la ley penal. Después de todo y en última instancia, la aplicación de una pena depende más del proceso, entendido como el cúmulo de decisiones particulares que conducen al dictado de una norma individual (la sentencia), que de los principios inspiradores del derecho de fondo.

Incluso la operatividad de los principios sustantivos depende del proceso. Veamos sino lo que ocurre con el principio de culpabilidad: su vigencia real es excepcional porque, en general y por razones meramente funcionales -temen que se les caiga el sistema-, los tribunales de justicia suelen desentenderse de probar realmente la subjetividad (sea la concerniente al tipo, sea la vinculada al estrato de la culpabilidad), y la presumen acudiendo a fórmulas tales como "no pudo desconocer"; "debió haber sa- bido"; "no se puede admitir una excusa así porque sería muy fácil eludir la condena" etcétera. De este modo, un principio sustantivo esencial es bo- rrado por una práctica procesal, que admite ese tipo de razonamientos. Por ello, me animo a afirmar que en última instancia el verdadero estudio respecto de los principios sustantivos debería centrarse en las condiciones de su materialización procesal. Así, todo el debido proceso sería adjetivo en el sentido de que dependena de las reglas de procedimiento que constituyen el antecedente de la decisión. El desafío del garantismo sería establecer cuáles son esas reglas. Pero eso da para otra investigación, y mucho más compleja que la desarrollada en este libro.

Lo cierto es que es necesario estudiar la interconexión entre los principios sustantivos y el método de juzgamiento. Sobre todo en relación a los sistemas que establecen el juicio por jurados porque, al menos en apariencia, tales principios parecen enunciados a la medida de la lógica de los jueces técnicos.

La teona del delito es uno de los instrumentos jurídicos cuya validez podna verse en crisis en un sistema de enjuiciamiento por jurados y, dada la consagración de este sistema en diversos países y su avance cada vez mayor en otros, corresponde analizar detenidamente esta cuestión.

Algunas constituciones establecen el sistema de juicio por jurados de forma obligatoria, como por ejemplo la Constitución de Argentina236, o de

236 Arts. 24, 75, incs. 12 y 118. Aunque, paradójicamente, legisladores y jueces se han hecho los distraídos y han admitido que durante un siglo y medio de vigencia de la Constitu- ción el juicio por jurados no se haya establecido en la República.


forma opcional, como es el caso del texto constitucional de Uruguay237, Nicaragua238, o Suiza239, entre otros.

2. Jurado y teoría del delito

El sistema de juicio por jurados presupone la incorporación de criterios intuitivos para la solución de las cuestiones jurídicas. Parece obvio que un jurado no analizará el caso a estudio a través del filtro de la teoría del delito ni se preocupará, siquiera un instante, por cuestiones lógicas in- trasistemáticas carentes de sentido práctico o alejadas del sentido común. El método de decisión del jurado parece opuesto al que, al menos en lo formal, utiliza el juez técnico.

Es cierto que lo usual y adecuado es que el jurado se ocupe tan sólo del juzgamiento de los hechos y, eventualmente, del veredicto de culpabilidad, mientras que la aplicación del derecho es competencia de los jueces técnicos. Sin embargo, la implementación de un juicio por jurados importa, necesariamente, la renuncia del jurista a resolver determinadas cuestiones que pasan a ser competencia exclusiva de los legos.

¿Es incompatible el sistema de jurados con la construcción dogmá- tica de la teoría del delito? Si ello es asi, ¿podría afirmarse que las Cons- tituciones que lo establecen se oponen a que los conflictos penales se decidan sobre la base de los parámetros "científicos" de la dogmática jurídico-penal? Lo analizaré a continuación:

a) Es evidente que el sistema de jurados no puede funcionar como argumento contra la teoría del delito mientras no se encuentre vigente. No se puede abnegar, con argumentos constitucionales, de la utilidad de la teoría del delito mientras ello constituya un argumento para qd\e sean los jueces técnicos quienes se libren del deber de utilizarla. La soluci n es justamente al revés.

\ El derecho constitucional de ser juzgado por los propios pares no tie-

ne como sentido establecer un sistema no científico de decisión de conflictos sino, y amén de las otras ventajas y justificaciones, conectar el sentido común y la realidad cotidiana con el mundo jurídico, para evitar la alie- nación del derecho.

Pero ese sentido de realidad, esa conexión con el mundo, sólo puede ser aportada cuando son los propios ciudadanos los que intervienen en la toma de decisiones. Cuando son los funcionarios los que pretenden apartarse de las reglas y de la coherencia para decidir por intuición o conforme a los dictados de la realidad, cuando, en definitiva, los jueces técnicos

237 "Artículo 13: La ley ordinaria podrá establecer el juicio por jurados en las causas criminales".

238 Art. 34, inc. 3".

239 Art. 112.

110 Primera parte

quieren liberarse de la ley y decidir como si fueran legos, se consigue el efecto contrario al que aspira el sentido objetivo de la garantía del jurado. Por ejemplo, cuando un juez invoca su experiencia y su intuición (ambas profesionales) como argumentos para descalificar las excusas defensistas y determinar que un sujeto es autor de un delito, no establece ninguna co- nexión con la realidad. Tal vez un jurado no profesional, debido a su "in- genuidad, hubiese acogido la excusa de la defensa que fue rechazada por la "sabiduría" del juez. Y ése es el sentido de la garantía: el juzgamiento de un individuo, y en particular, la afirmación de su responsabilidad criminal, no debe depender de la lógica de un sistema, sino de los criterios de valoración (a veces ingenuos) del sujeto común.

Cuando el juez se arroga facultades propias del jurado vulnera doble- mente las garantías del ciudadano. En primer lugar, y si admitimos que el jurado es una garantía esencial, porque no es un jurado y no tendría por qué decidir. En segundo lugar, porque precisamente por ser un profesional del derecho (con todos los vicios inherentes a esa calidad, que conducen a distorsionar la vivencia de la realidad) no puede decidir como si no lo fuera. El juez no puede hacer como si no fuera juez; el juez no puede hacer de jurado. Es infantil creer que esta garantía se ve satisfecha cuando los jueces actúan de aquello que no son.

Por esa razón la garantia del jurado no permite deducir el sistema de la libre convicción de los jueces en materia de valoración de la prueba. Y, menos aún, otorgándole al Tribunal la facultad de decidir de forma definitiva sobre los hechos, sin posibilidad de revisión suficiente posterior. Es- te es un típico caso en el que una garantía es utilizada como argumento para perjudicar a su titular: se le dice al ciudadano que tiene derecho a ser juzgado por sus pares; luego se le dice que ello acarrea el sistema de la libre convicción; luego, y como la ley no establece el juicio por jurados, se le dice que será juzgado por jueces; luego que los jueces podrán decidir a partir de ese sistema libre para valorar la prueba; luego que nadie puede revisar lo que el juez decidió libremente porque sólo éste tuvo contacto inmediato con la prueba y porque ello le permite un conocimiento más ví- vido y directo de la verdad. En definitiva, a partir de la lógica emergente de una garantía constitucional se coloca al criminalizado en una situación de inigualable privación de derechos. Esa es, por ejemplo, la situación del sistema federal en la República Argentina y en la mayoría de las provincias que la integran.

Por eso, me parece un absurdo argumenta1 que de la garantfa del jurado se derive la renuncia a establecer pautas decisorias a los magistrados. Acabé de referirme a las derivaciones procesales de esa renuncia. Creo que desechar la teoría del delito como limite al órgano decisor, equi- valdría a trasladar esta absurda situación al derecho penal sustancial, con lo que se acabarfa de completar la más absoluta irracionalidad del sistema judicial.

b) Ya hemos visto las objeciones que merece el conceptualismo dog- mático y la acusación que se le dirige en cuanto a que la tarea interpreta-


tiva que lleva a cabo se sustenta en argumentos totalmente desconectados de la realidad o sumamente encubridores de decisiones voluntaristas y caprichosas del jurista.

En ese contexto, el sistema de jurados podría ser visto como la salva- ción, como la herramienta perfecta para abandonar de una vez por todas la alienación de los dogmáticos y conectar definitivamente el derecho con la realidad.

Sin embargo, creo que el sistema de jurados debe coexistir con la pautación dogmática de las soluciones penales porque ella tiene que ver con la determinación del alcance de la ley penal, que debe ser general, uniforme y coherente y no puede variar de caso en caso. El jurado no puede tener en sus manos la determinación de lo que está prohibido o permitido en cada caso en particular. En el nivel de lo ilícito (esto es de la conducta típica y antijuridica) la Ley debe mantener todo su imperio incluso, y fundamentalmente, frente al jurado.

Como luego se verá, los principios constitucionales de culpabilidad, certeza y legalidad impiden que los presupuestos de la sanción penal sean determinados con posterioridad al hecho bajo juzgamiento. Ésa es una regla básica del estado de derecho y constituye una de las razones que legitima la existencia de la teoría general del delito, como herramienta ineludible para lograr la coherencia y generalidad de las normas penales.

Esa coherencia es indispensable para la vigencia de los principios mencionados y se vería sacrificada si el alcance de la ley penal se determi- nara ante cada caso concreto, al momento del dictado de la sentencia. Por esa razón, no es posible asignar al jurado la función interpretativ propia de la dogmática jurídico-penal. Son los jueces técnicos los encar ados de interpretar ex ante (al momento de las instrucciones y la delimita ión de

hechos que el jurado tuvo por probados) el alcance de la ley.

.: la cuestión a decidir por el jurado) y ex post (al momento de subsumir los

Al jurado puede preguntársele por ejemplo si A causó la muerte de B y también si A: 1) quiso producir esa muerte; o 2) se representó esa muerte y no le importó el resultado; o 3) se representó esa muerte y consideró que no se produciría; o 4) no se la representó; y10 4.1) pudo representár- sela; y10 4.2) no pudo representársela. El jurado debe decidir, en definitiva, el hecho ejecutado por A en su faz objetiva y subjetiva, pero no será su potestad determinar si el imputado actuó con dolo directo o eventual, o con culpa. Hay que tener en cuenta que los conceptos de dolo y culpa son conceptos jurídicos. Son hechos la intención de matar, la representación o la previsibilidad de esa muerte, la actitud interna asumida frente a la re- presentación, o la imposibilidad de prever. Es derecho en cambio el rótu- lo jurídico con el que se denominan esos hechos. Por ello, es tarea posterior del jurista (del juez O tribunal) decidir la correcta subsunción jurídica de los hechos que los legos tuvieron por acreditados.

Así queda delimitada la competencia de cada órgano. El jurado fija los hechos y el juez determina la subsunción juridica y su consecuencia.

112 Primera parte

De este modo se compatibiliza el juicio intuitivo que debe formular el tribunal popular con el juicio técnico que debe formular el jurista.

Este es el sistema adoptado por varias constituciones, que establecen la coexistencia de jurados y jueces en el ejercicio de la función jurisdiccional (al menos en materia penal) y que consagran las garantías que conducen, indefectiblemente, a la necesidad de limitar el juicio de quien tiene la función de juzgar. Después de todo eso quiere decir juicio fundado en ley. No basta cualquier juicio, no basta que el juicio lo lleve a cabo el juez natural (el jurado popular), no basta que sea previo. Se requiere, además, que el juicio se funde en la ley y para que así sea es necesario que los jueces que comprenden (o deberían comprender) la ley en toda su extensión y derivaciones, adecuen la solución tomada por el jurado a la ley.

3. Conexiones

Existen determinados puntos del enjuiciamiento penal que contienen juicios de valor que se pueden efectuar tanto desde el punto de vista dog- mático como desde la óptica intuitiva de un jurado popular, sin que en ello se encuentre en juego la vigencia del principio de legalidad penal.

Ello es así porque determinados antecedentes de la punibilidad no tienen una derivación precisa de la ley positiva, sino que se trata de elementos derivados de la interpretación de los principios inspiradores del derecho constitucional y penal vigente. Por ello, la ausencia de una respuesta dogmática ex ante respecto del alcance de tales elementos, no acarrea una indefinición legal violatoria de la legalidad, ni de la seguridad jurídica.

En esos casos, el sujeto decisor resulta intercambiable sin que ello afecte la vigencia de las garantías constitucionales. Desde la perspectiva constitucional, da lo mismo que decida el juez sobre la base de una inter- pretación técnica de los principios inspiradores o que decida el jurado a partir de la interpretación profana de esos principios (enunciados y explicados previamente por el juez al jurado). '

Se trata de los casos en que el juez debería tener la facultad de someter determinada cuestión "jurídica" a la decisión del jurado. Son casos en los que el sentido común resulta más fiable que el juicio pseudojurídico del juez. En estos supuestos, la construcción dogmática se verá enriqueci- da al conectarse con la realidad.

Los puntos que podrían quedar a juicio del jurado se encuentran vinculados esencialmente al juicio de reproche de culpabilidad. Puntualmen- te, la relevancia eximente de ciertos errores de prohibición y ciertos supuestos de inexigibilidad de otra conducta podrían someterse al juicio de un jurado.

Sin embargo, creo que existen situaciones puntuales en las que el juicio de culpabilidad debe ser llevado a cabo obligatoriamente por un jurado popular. Ello ocurre cuando lo que está en juego en el caso (por sus particularidades) es la esencia misma del principio constitucional de culpabilidad, por existir una tensión sistema-individuo que no puede ser re-


suelta de forma imparcial por un funcionario que forma parte de dicho sistema (sobre ello volveré al analizar la culpabilidad como categona sis- temática).

Como veremos más adelante, el concepto de culpabilidad por el injus- to no ha sido muy bien definido por la dogmática jurídico-penal. Si se dejan de lado aquellas situaciones expresamente contempladas por la ley, como por ejemplo ciertos supuestos de inimputabilidad, el resto de las cuestiones problemáticas no tienen un tratamiento legislativo preciso ni tienen una solución dogmática uniforme o satisfactoria.

Mientras la culpabilidad se asiente en la idea de reproche, será sumamente relevante el sentido social de lo que es y no es jurídico-penalmente reprochable. El juicio de culpabilidad así entendido puede verse distorsio- nado muy fácilmente por el ojo del jurista, y de hecho así ocurre con las modernas concepciones que vinculan a la culpabilidad con criterios funcionales de necesidad preventiva de aplicar una pena para mantener la configuración de la sociedad como sistema.

La preservación ascéptica de la culpabilidad como reproche individual sólo puede mantenerse si el juicio sobre su existencia lo lleva a cabo un jurado popular, para evitar la contaminación del funcionalismo y la de- saparición misma de la culpabilidad como categoría independiente del ilí- cito penal.

4. El jurado y la duda Ya vimos que en un sistema de juzgamiento de pares compete al ju-

rado establecer los hechos de la causa; no sólo las circunstancias objetivas de la acción y su contexto sino tambikn los elementos subjetivos.

Esto no significa que el jurado pueda decidir la plataform fáctica de cualquier forma y sin sujeción a regla alguna. Los tribunales '1, c recen de potestad para condenar según su libre convicción, en ausencia de pruebas objetivas del delito240, porque el principio de inocencia se los impide.

Entre las reglas infranqueables que regulan la reconstrucción históri- ca de los hechos en materia penal, se encuentra el principio in dubio pro reo, que es una garantía constitucional derivada del principio de inocencia.

Esta garantía se impone al órgano juzgador de diversos modos: de forma previa a la decisión mediante las instrucciones que se le deben impartir, y ex post, a través de la posibilidad de revisar el veredicto para establecer si el principio fue respetado o si se fijó un hecho incriminante a pesar de la duda objetiva.

Esta cuestión merece una consideración particular.

240 Bien dice FERRAJOLI (Derecho y razón, cit.. p. 139) que la libre convicción "ha terminado por transformarse en un tosco principio potestativo idóneo para legitimar el arbitrio de los jueces", destacando que el principio "debe ser integrado con la indicación de las condiciones no legales sino epistemológicas de la prueba...". En sentido similar, VIRGOLINI y SILVESTRO- NI, Unas sentencias discretas, cit., ps. 301 -308.

114 Primera parte

4. a. El principio in dubio pro reo

La obligación del órgano de juicio de absolver ante la duda constituye para los ciudadanos una garantía básica del estado democrático de de- recho241. El i n dubio pro reo es una derivación necesaria del principio de inocencia242 consagrado pacíficamente en diversas constituciones. La presunción de inocencia sólo puede ceder ante la certeza de que es incompatible con la duda. La duda no permite conmover el statu quo, esto es, el estado de inocencia del que goza todo ciudadano hasta el momento de la condena.

El favor rei es una necesidad lógica del Estado liberal. Sólo es posible asegurar la libertad y seguridad de los ciudadanos en la medida que se garantice que la privación de sus derechos estará condicionada a la utiliza- ción de procedimientos confiables de juzgamiento y que no podrá quedar librada a razones funcionales, tales como la eventual necesidad de aplicar una pena aun ante la duda a fin de no frustrar el funcionamiento del sistema judicial o para disminuir al máximo la tasa de impunidad.

Ya hemos visto que la cuestión de la confiabilidad de los procedimientos es un punto esencial en la justificación moral del Estado de Robert NO- ZICK que asumimos como válida. A punto tal que el argumento moral que permite extender el poder de imperio estatal a los independientes, está sustentado en la necesidad de asegurar procedimientos confiables a los clientes del Estado. Por ello, la ausencia de confiabilidad elimina el derecho a castigar; dice NOZICK que "nadie tiene el derecho de usar un procedimiento relativamente desconfiable para decidir si se castiga a otro. Al usar tal sistema, no está en posición de saber que el otro merece un castigo; por tanto no tiene ningún derecho a castigarloU243.

Sobre esta base, no se puede negar la jerarquía constitucional del favor rei, ya que un procedimiento penal que no admita esta regla no es para nada confiable. Más aún, es sumamente desconfiable ya que al no exigir certeza como antecedente necesario del castigo, asume de antemano que se condenarán inocentes244.

241 SILVESTRONI, Mariano H., La tipicidad subjetiva y el in dubio pro reo en el recurso de casación, en "Nueva Doctrina Penal". 1998/B, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, ps. 601-618. El desarrollo que sigue respecto del favb- rei, se basa en ese trabajo.

242 En sentido coincidente, MAIER, Derecho procesal penal, t. 1, cit., p. 494; LANGER, Má- ximo, El principio in dubio pro reo y su control en casación, en "Nueva Doctrina Penal", 1998lA, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, p. 217; RUSCONI. Maximiliano, Cuestiones de imputación y responsabilidad en el derecho penal moderno, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, ps. 133.135.


244 Si bien es cierta la observación de NOZICK en cuanto a que "cualquier sistema que podamos imaginar que algunas veces castiga realmente a alguien. implicará algún riesgo apreciable de que se castigue a alguna persona inocente y es casi seguro que así lo hará en tanto opere sobre un número elevado de personas" (Anarquía, Estado y utopía, cit., p. 102), es indiscutible que la regla según la cual se debe absolver ante la duda aumenta la confiabilidad del procedimiento. La propia falibilidad de todo sistema de justicia (señalada por NOZICK) requiere necesariamente del contrapeso del favor rei para obtener un grado óptimo de confiabilidad.


Ahora bien la consideración del principio como un derivado necesario de la presunción de inocencia, es incompatible con la usual negativa de los tribunales de casación y constitucionales de custodiar su efectiva vi- genciaz45. Con razón se ha dicho que "pocas veces se ha podido observar tan nítidamente que una garantía de la máxima importancia, como lo es el favor rei, se exponga a los ojos del ciudadano casi como un ámbito de manejo discrecional de quien, paradojalmente, es el destinatario del deber que ella impone"246. Es evidente que si la regla está dirigida al órgano decisor, sólo un control sobre éste puede garantizar su cumplimiento247.

4. b. La duda objetiva

La duda como relativización de la realidad existe siempre o casi siempre en cabeza de todas las personas que emiten un juicio de valor. Cual- quier hecho que tengamos por cierto podría no serlo. Por ejemplo, si vemos a alguien disparar contra la cabeza de otro podemos estar seguros de que ese disparo ocasionó la muerte, aunque siempre existe la posibilidad de que la víctima se haya muerto en el interín por alguna causa no detec- table en una autopsia (por ejemplo, un infarto que no pueda ser detecta- do como previo al disparo). Frente a estas hipótesis de casi imposible ocurrencia podemos dudar, pero esa duda no es la que atañe al principio in dubio pro reo ni la que jurídicamente se deriva del principio de inocencia.

Corresponde determinar cuál es el límite entre aquella duda no razonable y la duda razonable que impediría la condena. 0, dicho de otro modo, hay que determinar cuál es el grado de duda que puede tolerarse en la afirmación judicial del hecho fundante de la sentencia condenatoria. La certeza que va más allá de toda duda racional es la que permite afirmar, luego del proceso de reconstrucción histórica, la existencia de un suceso.

El trazado del límite entre la duda relevante y no relevante no puede depender del arbitrio de cada jurado. No es el destinatario de un límite quien debe interpretarlo y juzgar su concurrencia, como ya hemos visto.

Por esa razón, corresponde establecer jurídicamente un marco a la libertad del jurado para establecer los hechos probados. Ese límite externo sólo puede concretarse con la construcción de estándares probatorios mí- nimos, que deberían ser controlados mediante una vía recursiva en la que se pueda discutir cuándo se puede justificar válidamente la restricción de la libertad de los individuos.

245 Por ejemplo, en Argentina, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 287:327; 301:723; 302:932; 303:1898, entre otros.

246 RuscoNI, Cuestiones de imputación y responsabilidad en el derecho penal moderno, cit., p. 139.

247 SILVESTRONI, La tipicidad subjetiva y el in dubio pro reo en el recurso de casación, cit., ps. 612-613.

116 Primera parte

Dentro de este marco, el de la ley, el jurado tiene libertad para valorar las pruebas, determinar los hechos probados y responder las preguntas establecidas por el juez con control de las partes.

4. c. El control de la duda en el juicio por jurados

A partir del desarrollo precedente podemos afirmar que la duda existe objetivamente con independencia de las consideraciones subjetivas de quien valora la prueba. Su existencia puede ser establecida controlando el cumplimiento de pautas minimas de valoración probatoria. Reglas bási- cas que deberían ser respetadas y por sobre las cuales (pero nunca por debajo de ellas) regiría el principio de la libre convicción.

El problema que se presenta respecto del control de las decisiones del jurado es que en general éstas no se fundamentan y ello impide, a primera vista, llevar a cabo un examen dirigido a verificar si se condenó ante la duda o si, por el contrario, se respetó la garantía constitucional.

Exigir que los jurados fundamenten sus decisiones no parece un recurso inteligente para habilitar el control. No se puede requerir de legos el respeto de la lógica formal en la tarea de exposición de la argumenta- ción; esto no significa que los ciudadanos comunes no estén capacitados para respetar la lógica sino que es muy probable que no consigan expo- nerla respetando los recaudos de validez propio de los razonamientos. La exigencia de fundamentación sólo serviría para desvirtuar la esencia del sistema y por ello no debería ser adoptada.

HENDLER ha visto en la relación entre las instrucciones previas y el veredicto, el punto esencial del proceso de fundamentación de la decisión: "que los jurados no tengan que dar razones de su convicción no significa que sus veredictos sean puramente discrecionales o arbitrarios. La corre- lación entre las indicaciones impartidas y el veredicto se muestra como la de una premisa y su conclusión, y tiene el claro sentido de expresión de fundamentos.. ."248.

Me parece claro que el respeto de la certeza como base de la condena exige impartir instrucciones previas al jurado y habilitar un control posterior. Como bien dice HENDLER, las directivas previas a la deliberación sirven como sustento argumenta1 del veredicto; operan como las premisas de la conclusión. Por ejemplo, el "porque no dudé" (instiucción previa) precedería lógicamente al "considero autor". Sin embargo, esto no resuelve el problema de fondo porque puede ocurrir que el jurado desobedezca la instrucción impartida.

Por ello, debe existir un recurso que permita el control posterior de las reglas mínimas de valoración de la prueba. Esto exige registrar cir-

z48 HENDLER, Edmundo, Jueces y jurados. ¿Una relación conflictiva?, en Juicio por jurados en el proceso penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000. p. 30.


cunstancias relevantes del debate para habilitar un planteo constitucional de la defensa. Si las pruebas que pasaron ante los ojos del jurado permanecen ocultas ante el tribunal de alzada es imposible llevar a cabo cualquier tipo de impugnación.

No se trata de escriturar el juicio sino de registrar al menos lo que se dijo y aquello relevante que haya pasado o que las partes hayan pedido constatar. Si bien es cierto que los registros no pueden suplir la vivencia de la producción de la prueba, no puede negarse que pueden constituir un elemento decisivo para habilitar una impugnación basada en el incumplimiento de las reglas minimas de valoración probatoria.

Vayamos a un ejemplo. Una persona es acusada de haber matado a otra; la única prueba de cargo son los dichos de alguien que afirma que dos meses antes del hecho el acusado le había expresado su deseo de matar a la víctima; en el juicio dos testigos afirman que a la hora de la muerte el acusado estaba a varios kilómetros del lugar y ello está corroborado además por un gasto de tarjeta de crédito efectuado por el imputado en el lugar donde los testigos afirmaron verlo. Parece claro que ante un veredic- to condenatorio, la registración de las declaraciones de los testigos será un elemento más que suficiente para habilitar un recurso basado en la viola- ción del favor rei, con independencia de las vivencias que gracias a la in- mediación el jurado haya podido tener. Es que, por más convincente y dramática que haya sido la declaración del testigo que sostuvo que el acusado le había confesado su intención de matar a la víctima, aun cuando ello haya sido cierto, las pruebas, objetivamente, no permiten sustentar una sentencia condenatoria en un orden jurfdico donde rige el principio de inocencia.

Más allá de los prejuicios que existen contra la registración, no me cabe duda que ella permitiría habilitar la custodia de una garantía constitucional, mientras que su ausencia lo impediría.

118 Primera parte

Segunda parte

Presupuestos constitucionales

IX. Principio de la acción

El delito siempre es una acción.

1. El derecho penal de acto

La consagración de la acción humana como presupuesto para la apli- cación de una pena constituye el pilar fundamental del denominado derecho penal de acto contrapuesto al derecho penal de autor. Sólo la acción y nada más que ella puede ser desvalorada por el derecho y, consecuentemente, merecedora de una reacción coactiva. Sólo ella puede ser motivada mediante normas imperativas o vedada mediante normas prohibitivas.

En el derecho penal de acto las leyes pretenden regular conductas y prevén sanciones para el incumplimiento de las expectativas normativas. La persona en sí misma, sus características, su personalidad, sus ideas, no son objeto de desaprobación legal, porque todos tienen derecho de vivir, de ser y de pensar en condiciones de igualdad, esto es, en un marco de tolerancia de la diferencia. El derecho penal de autor desvalora a la persona por lo que es mientras que el de acto por lo que hace o deja de hacer.

El derecho penal de autor se inspira en la pretensión de neutralizar o resocializar al delincuente. El sujeto peligroso deber ser alcanzado por la ley para evitar que cometa delitos. Esta idea puede dar lugar a dos cursos de acción: 1) la actuación predelictual, seleccionando a los peligrosos para evitar que delincan; y 2) la actuación postdelictual, utilizando la pena por el hecho cometido como herramienta de protección frente al sujeto peligroso (el delito sería la excusa para accionar sobre el sujeto). En el primer caso estamos en presencia de un derecho penal de autor propiamente dicho, en el que el objeto de referencia jurídico-penal no es la conducta prohibida sino la peligrosidad del sujeto. Un sistema penal orientado en este sentido debe ocuparse de seleccionar a los desviados de los cánones máyoritarios de normalidad, para evitar que atenten contra estos paráme- tros. En el segundo caso, no estaríamos en presencia de un derecho penal de autor siempre y cuando: a) el delito siempre constituya una acción; y b) la reacción no se supedite a la modificación de la personalidad o al cumplimiento de tratamientos o cursos de aprendizaje. Pero ésta es la asigna- tura pendiente de la teoría de la prevención especial positiva, que por más que se esfuerce no puede despojarse de su parentesco con un derecho penal orientado en el sentido señalado.

El sentido político del principio de la acción es negar el derecho penal de autor en todas sus variantes posibles, relevando a la acción como único ente susceptible de desvaloración jurídica. Es la expresión, en derecho penal, del principio de igualdad y de los derechos a la existencia, personalidad e identidad individual.

Presupuestos const~tuc~onales 1 2 1

La tensión entre derecho penal de autor y de acto se manifiesta en diferentes grados y niveles de la problemática penal; el extremo de esta ten- sión se presenta en los dos modelos opuestos de individualización de los hechos penalmente relevantes: la persona para el primero, la acción para el segundo. Estos modelos son permeables a institutos del modelo opues- to y así se forma un abanico dentro del cual podemos identificar mayores o menores grados de respeto al respectivo principio rector. Asi, por ejemplo, el derecho penal de autor recurre usualmente a la acción como criterio de selección del individuo reprobable o como demostrativa de su grado de perversidad o peligrosidad, mientras el derecho penal de acto acude a la personalidad para individualizar la pena o desvalorar más gravemente el hecho. Sin embargo, mientras al derecho penal de autor le es permi- ' tido recurrir a las acciones sin violar su coherencia interna (porque en definitiva la conducta es tomada como síntoma de la personalidad), al derecho penal de acto no le es igualmente licito acudir a la personalidad sin renunciar a su lógica intrinseca, según la cual sólo las acciones y nada más que ellas son objeto de reprobación jurídica. En este último caso las concesiones se pagan caro y conducen rápidamente a las consecuencias del modelo opuesto. De todos modos, la asepsia absoluta parece im- practicable y parecena que no queda más remedio que recorrer un sendero hacia el ideal escogido.

Como se verá luego, la adopción de un derecho penal de acción no só- lo tiene por efecto descartar la posibilidad de desvalorar meras situaciones o eventos o estados de cosas, sino que presupone una específica técni- ca legislativa para individualizar el hecho objeto de sanción. Como ese hecho es una acción, la única forma de individualizarla es mediante la uti- lización de tipos legales que contengan una descripción de la conducta prohibida. Por ello, considero que del principio constitucional de la ac- ción nace un principio derivado que es el principio de tipicidad, que será analizado oportunamente.

2. Consagración constitucional

En general, las modernas constituciones y tratados de derechos humanos prevén expresamente a la acción como objeto de referencia normativa y como antecedente de la sanción penal (ello, claro está, a través de diversas fórmulas que en algunos casos exigen cierta interpretación), lo que permite descartar de plano el derecho penal de autor y todas sus denvacoines. Hacen referencia a la acción o conducta, las constituciones de Argentina (art. 19), España (art. 25.1), Uruguay (art. lo), Ecuador (arts. 24.1 y 23.4 in fine), Chile (art. 19, inc. 3 in fine), Costa Rica (art. 28), Jamaica (art. 27.7), Perú (art. 2,2" parte, ítem 4 -también inc. 4-), Paraguay (arts. 33 y 18 in f i- ne), Panamá (art. 31), Nicaragua (art. 34, inc. 1 l), Colombia (art. 29, 2O pám), entre los textos locales. Asimismo, entre los pactos internacionales la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) (art. 11.2), el PIDCP (art. 15.1), la CADH (art. 9).

122 Segunda parte

Los textos que no prevén este recaudo suelen establecer otras garantias que permiten arribar a un resultado final similar. Así, a partir de la exigencia de una exterioridad como presupuesto de la pena (lo que usualmente se denomina principio del hecho), se construye una garantía de similar efecto limitativo, aunque el principio de la acción es mucho más útil como herramienta pautadora porque, como analizaré oportunamente, permite preservar el pilar esencial de la teoría del delito, frente a los intentos por vaciarlo de contenido y transformarlo en un artificio o de sustituirlo por estados de cosas o situaciones que, siendo hechos, no constituyen un comportamiento.

A continuación, se analiza el sentido jurídico de las fórmulas utilizadas en algunos textos.

2. a. Fórmulas que imponen una interpretación a contrario

Las constituciones de Argentina, Uruguay y Costa Rica, consagran el principio de una forma bastante aceptable como herramienta limitadora. El art. 19 de la CN establece:

"Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan a1 orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.

Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe"249.

Analizaremos su sentido jurídico: a) La primera parte del texto250, al dejar fuera de la potestad de la ley

a las acciones privadas, establece por exclusión que sólo las "acciones no privadas" pueden ser objeto de referencia normativa. Una interpretación a contrario y teleológica de esta norma permite sostener que los jueces (siempre a partir de la ley) sólo pueden actuar respecto de acciones; no de todas, pero si respecto de las que afectan a terceros.

249 El texto es casi idéntico al art. 10 de la Constitución uruguaya que dispone: "Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la República se- rá obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe". Asimismo, el art. 28 de la Constitución de Costa Rica recepta en su parte pertinente la primera parte de la fórmula citada: "Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley. Las acciones privadas que no daiien la nzoral o el orden ptíblico, o que no perjtrdiquen a terceros, están fuera de la accidn de la ley. No se podrá, sin embargo, hacer en forma alguna propaganda política por clérigos o seglares invocando motivos de religión o valikndose, como medio de creencias religiosas" (destacado agregado).

250 Adoptada, por ejemplo, por la Constitución de la República Dominicana, art. 8, inc. 5: "A nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohibe", y en las disposiciones citadas en la nota anterior.

Presupuestos constitucionales 123

Desde el punto de vista teórico podrían distinguirse diferentes entes y estados relevantes para un derecho penal abstracto: la persona, la idea, la acción que no afecta a terceros, y la acción que afecta a terceros. Como vimos, la relevancia penal de la persona es la caractenstica del derecho penal de autor, en el que el delito no es más que un síntoma de "la enfermedad (peligrosidad) del sujeto que debe ser tratado con la pena para corregir su defecto. La relevancia penal de la idea (expresada o simplemente tenida por el sujeto) es propia del Estado (y del derecho penal) totalitario en el que prima el pensamiento único al que todos los ciudadanos deben adscribir. La relevancia penal de la acción que no afecta a terceros es propia del derecho penal etizante, en el que la moral se confunde con el derecho y las creencias de la mayoría sofocan a las de las minorías. Estas diversas formas autoritarias de derecho penal son combinables y en general se combinan. Frente a todas ellas existe el derecho penal de acto en el que sólo las acciones (que conforme se analizará a estudiar los de- más principios deben revestir ciertas características) pueden ser objeto de alcance de la ley.

De esos cuatro entes abstractos, la norma constitucional citada establece un claro corte al medio entre lo que puede y lo que no puede ser punible. Al establecer que la acción privada no puede ser alcanzada por la ley, dispone que sólo puede serlo la acción que produce una afectación, pero siempre la acción, ya que tanto las ideas como la persona misma son anteriores a la acción privada que es la que se encuentra en la frontera de lo punible, enfrentada a la conducta que afecta a terceros.

En resumen, el hecho de que algunas acciones no puedan ser pena- das indica que, como mínimo, debe haber una acción, ya que la no acción se encuentra más lejos del corte (la frontera de la punibilidad) establecido por la Constitución. Si no puede castigarse lo más (la acción que no afecta) no puede castigarse lo menos (la idea y el sujeto).

b) La segunda parte de la norma251 también establece una conexión norma-acción, ya que expresamente se refiere al "hacer" como objeto de la obligación jurídica. "Hacer" es actuar, esto es, llevar a cabo una acción. Del texto se deduce que la ley puede valorar jundicamente las acciones, ordenándolas o prohibiéndolas y ello confirma lo que se deduce de la pn- mera parte del artículo en cuanto a que sólo las acciones pueden ser obje- to de referencia normativa a los efectos de la aplicación de una sanción, y que nunca podrán serlo el sujeto mismo o sus pensamientos.

Cuando se dice que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda se veda la atribución de cualquier tipo de consecuencia jurídica a

251 Adoptada también por las constituciones de El Salvador (que en su art. 8 dispone: "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohíbe"), Pe- rú (art. 2, 2'" parte. 1" ítem). Nicaragua (art. 32) Y Paraguay (art. 98, 2" páni), entre otras. Esta parte de la fórmula no está presente en el art. 28 de la Constitución de Costa Rica. ya citado.

124 Segunda parte

una omisión de un mandato legal inexistente, en otras palabras, al no hacer aquello que no fue ordenado por la ley. Lo importante de esta disposi- ción es que establece la noción de conducta distinta a la debida (lo que co- múnmente se denomina omisión) como categoría jurídica constitucional. Por su parte, cuando seguidamente se dispone que nadie será privado de lo que la ley no prohíbe, se hace referencia a la modalidad de desvalorar acciones mediante su prohibición. En ambos casos, el establecimiento de la acción (ordenada o prohibida) es evidente.

Y aquí se establece una conexión entre el principio de la acción y el principio de culpabilidad, y no por casualidad en la misma norma que consagra a este último. Ello ocurre porque la Constitución no considera a la norma como un mecanismo dirigido a la mera imposición de sanciones frente a la ocurrencia de determinados hechos, sino como una herramienta reguladora de conductas que sólo puede tener sentido si presupone a la acción y a la falta de motivación en la norma como antecedentes necesarios de la sanción252.

252 Es interesante la cita de un fallo del Tribunal Constitucional de Colombia (Senten- cia C-239197, del 20 de mayo de 1997) que justamente deduce ambos principios del art. 29, 2 pa r , , de la Constitución de dicho país que dispone: "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio". En relación a esta disposición dice el fallo citado que "es evidente que el Constituyente optó por un derecho penal del acto, en opo- sición a un derecho penal del autor. Dicha definición implica, por una parte, que el acontecimiento objeto de punición no puede estar constituido ni por un hecho interno de la persona, ni por su carácter, sino por una exterioridad y, por ende, el derecho represivo sólo puede castigar a los hombres por lo efectivamente realizado y no por lo pensado, propuesto o deseado, como tampoco puede sancionar a los individuos por su temperamento o por sus sentimientos. En síntesis, desde esta concepción, sólo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente". Y va más allá: "Pero, además, un derecho penal del acto supone la adscripción de la conducta al autor, en cuanto precisa, además de la existencia material de un resultado, la voluntad del sujeto dirigida a la observancia específica de la misma. En otros términos, el derecho penal del acto supone la adopción del principio de culpabilidad, que se Fundamenta en la voluntad del individuo que controla y domina el comportamiento externo que se le imputa, en virtud de lo cual sólo puede llamarse acto al hecho voluntario. La reprobación penal del hecho, entonces, debe estar referida no a su materialidad en sí misma, sino al sentido subjetivo que el autor confiere a su comportamiento social, en tanto que sujeto libre; y así, sólo puede ser considerado como autor de un hecho, aquél a quien pueda imputársele una relación causal entre su deci- sión, la acción y el resultado, teniendo en cuenta su capacidad psicofísica para entender y querer el hecho, considerada en abstracto, y la intención, en concreto, de realizar el comportamiento que la norma penal describe. En otros términos, el principio de que no hay acción sin culpa, corresponde a la exigencia del elemento subjetivo o psicológico del delito; según dicho principio, ningún hecho o comportamiento humano es valorado como acción sino es el fruto de una decisión; por tanto, no puede ser castigado si no es intencional, esto es, realizado con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de querer. De ahí que sólo pueda imponerse pena a quien ha realizado culpablemente un injusto. Las consideraciones precedentes guardan aimonía con la definición del derecho penal como mecanismo de re- gulación de la conducta humana, dirigido, por ende, a acciones susceptibles de ser realizadas o no por los destinatarios de la norma; requiere, entonces, del conocimiento y de la voluntad

Presupuestos constitucionales 12 5

El reproche de culpabilidad (que se analiza más adelante) se asienta justamente en la idea de la norma como motivadora de conductas: lo que se reprocha es el no haber cumplido con el mandato normativo. Ahora bien, el cumplimiento o incumplimiento de los mandatos de las normas existen sólo a partir de acciones que los cumplen o los incumplen. Los estados (ser de determinada forma), las ideas (pensar de determinada forma), las circunstancias, no pueden ser reprochados porque no pueden constituir nunca el cumplimiento o incumplimiento de un mandato legal. La norma antepuesta al tipo penal sólo puede motivar acciones, prohi- biéndolas u ordenándolas, y el reproche de culpabilidad sólo puede recaer respecto de una acción que contraviene el mandato o la prohibición normativa. Esto es una consecuencia de la consideración de la norma como reguladora de conductas.

De ello se deduce que cualquier intento de relevar penalmente algo que no constituya una acción está destinado al fracaso, porque a priori se advierte la imposibilidad de que ese ente pueda merecer una desvalora- ción desde el principio de culpabilidad penal. De este modo, llegamos a la exigencia constitucional de una acción por vía de otro principio constitucional: el de culpabilidad.

c) Otra referencia que brinda un argumento adicional para la confi- guración de la acción es la exigencia del hecho como antecedente de la pena, a la que se hace referencia expresa en algunas constituciones253.

Este recaudo viene a confirmar la necesidad de una acción, ya que denota la necesidad de una manifestación en el mundo exterior que no existe con el mero pensamiento o con el acto de voluntad no objetivado como exterioridad.

Pero, en razón de lo dicho previamente, tampoco basta con la sola ex- teriorización. El hecho del proceso al que se refiere el art. 18, CN, no es tan

de aqu61los a quienes se dirige, con el propósito de orientarlos o condicionarlos. Lo contrario supondría una responsabilidad por el simple resultado, que es trasunto de un derecho fundado en la responsabilidad objetiva, pugnante con la dignidad de la persona humana". Más adelante volveré sobre este fallo (infra XIX. 2).

253 Por ejemplo, CN (art. 18): "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso..."; Constitución de El Salvador (art. 15): "Nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes promulgadas con anterioridad al hecho de que se trate, y por los tribunales que previamente haya establecido la ley"; Constitución de Mexico (art. 14, parte pertinente): "Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho". También receptan esta fórmula las constituciones de Paraguay (art. 17. incs. 3 y 4); Panamá (art. 31), como un complemento claro de la idea de acto a la que la misma norma hace referencia y que denota que un acto sólo puede ser una exterioridad; Chile (art. 6. inc. f); Suiza (art. 112), entre otras. El texto de Cos- ta Rica se refiere al hecho punible en el art. 42 al consagrar el ne bis in idem.

126 Segunda parte

sólo un acontecimiento externo objetivo, sino sólo aquel que puede ser objeto de motivación mediante una norma. Los sucesos naturales, los estados de cosas y los movimientos mecánicos de los seres humanos pueden ser hechos, pero no pueden constituir acciones jurídico-penalmente relevantes porque no pueden ser motivados por las normas.

En definitiva, de la interpretación armónica de estos textos, deducimos que el objeto de referencia juridico-penal debe ser un hecho externo, consistente en un comportamiento humano que se encuentra guiado por un acto de voluntad.

2. b. Fórmulas que se refieren literalmente al delito como acción

Otra modalidad con la que se hace referencia a la acción (en el marco del establecimiento del principio de legalidad) es, por ejemplo, mediante la fórmula prevista en el art. 25.1 de la Constitución española, que dispone:

"Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento".

Una fórmula similar se establece en diversos pactos internacionales, tales como el articulo 11.2, DUDH; 9, CADH; 15.1, PIDCP, y en las constituciones de Ecuador (24.1), Perú (art. 2, parte pertinente), Chile (art. 3, parte pertinente), Jamaica (art. 20, inc. 7), y Nicaragua (art. 34, inc. 11). Se refieren al acto las constituciones de Colombia (art. 29, 2O pám) y Pa- namá, entre otras.

La referencia expresa a la acción como objeto de referencia normativa y, consecuentemente, la caracterización del delito como una acción (descartando la relevancia de los estados de cosas o la personalidad) es evidente y no requiere mayor explicación. Una norma de este tipo no deja lugar a la sanción de la mera forma de ser ni de hechos, situaciones o estados de cosas que no constituyen una acción u omisión.

El punto interesante de esta modalidad legislativa es que introduce uno de los principales problemas de la teoría del delito: el concepto de omisión. A primera vista, parecería que la acción y la omisión son consideradas alternativamente como los entes susceptibles de ser relevados y descriptos por la ley penal, y que de este modo se estaría consagrando un supraconcepto de conducta comprensivo de la acción y la omisión.

Sin embargo, y como más adelante se analizará en detalle (infra XVI. 3), creo que el sentido normativo de esta fórmula está vinculado al principio de estricta legalidad que impide considerar como acciones a aquellas omisiones que valorativamente le son asimilables, sin una previsión legal expresa que lo permita. De este modo se otorga rango constitucional a la problemática de las omisiones y se dirime la discusión sobre la constitucionalidad de la extensión de la punibilidad que se realiza en los casos de omisiones impropias, acudiendo a parches y remiendos de la mano de la denominada posición de garante.

Presupuestos constitucionales 12 7

Y creo que justamente para preservar el sentido normativo de este tipo de disposiciones (que en el fondo no establecen nada diferente a la fórmula analizada anteriormente), no es adecuado construir un concep- to de conducta comprensivo de acciones y omisiones. Como luego se analizará en detalle, la preservación del principio de estricta legalidad exige conservar a la acción, y exclusivamente a ella, como pilar del aná- lisis sistemático.

3. Principio de tipicidad

La ley debe describir con precisión la acción penalmente relevante.

3. a. El principio

De la premisa de que el delito es una acción, se deriva la necesidad de que la ley individualice, mediante una descripción lo más precisa posible, la conducta penalmente relevante que será objeto de desvaloración jurídi- ca. La herramienta utilizada por el legislador para llevar a cabo esa indi- vidualización es el tipo penal al que se define como la descripción concreta y material de la conducta penalmente relevante. Ningún otro instrumento legal puede llevar a cabo esa función.

Por lo tanto, si sólo los tipos describen conductas y si sólo éstas pueden constituir un delito, debemos concluir que la existencia de un delito (que respete el principio constitucional de la acción) presupone lógica- mente al tipo penal.

Sólo a partir de una descripción legal precisa puede regir realmente el principio de la acción. Cualquier otra técnica legislativa para consagrar delitos habilitaría la relevancia penal de los estados de cosas que no son conductas sino meros hechos o circunstancias del mundo. Ello ocurre por ejemplo, cuando las leyes hacen referencia a características de la personalidad con términos como "vago", "peligroso", "inmoral", entre otros tantos conocidos; en esos casos la ley no describe acciones por lo que no consagra tipos penales.

De lo dicho precedentemente concluyo que del principio constitucional de la acción se deriva el principio de tipificación o tipicidad, según el cual no puede haber delito sin una exhaustiva descripción legal individualizado- ra de la conducta penalmente relevante. De este principio se deduce la ga- rantía a no ser penado sin tipo y sin tipicidad de la conducta atribuida.

Esta garantía es independiente de la de legalidad, pero a la vez la complementa. Es independiente porque la legalidad se satisface con la precedencia de la ley y una cierta estrictez en la descripción de los hechos penalmente relevantes, mientras que la garantía de la tipicidad exige que los tipos individualicen con precisión la conducta prohibida, ve- dando la mera indicación de hechos o circunstancias que no constituyan una acción. Por otra parte, complementa la garantía de la estricta legali-

128 Segunda parte

dad, ya que adiciona una característica (la necesidad del tipo) al recaudo de precisión exigido por ella.

Algunos textos constitucionales hacen referencia autónoma a este principio de tipicidad. Así, por ejemplo, la Constitución de Ecuador lo consagra claramente en su art. 24, inc. 1, que dispone:

"Nadie podrá ser juzgado por un acto u omisión que al momento de cometerse no esté legalmente tipificado como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza, ni se le aplicará una sanción no prevista en la Constitu- ción o la ley. Tampoco se podrá juzgar a una persona sino conforme a las leyes preexistentes, con observancia del trámite propio de cada procedimien- t0"25~ (destacado agregado).

Hay menciones tangenciales a la tipificación en las constituciones de ~ s ~ a ñ a 2 5 ~ , Honduras256, Panamá257, Pení258, entre otras, que denotan

254 Asimismo, el art. 87 dispone: "La ley tipificará las infracciones y determinará los procedimientos para establecer responsabilidades administrativas, civiles y penales que co- rrespondan a las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, por las acciones u omisiones en contra de las normas de protección al medio ambiente". Por su parte, el art. 141 establece que "se requerirá de la expedición de una ley para las materias siguientes...", y el inc. 2 se refiere a la potestad de "tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes".

255 Al referirse al derecho de asociación en el art. 24, inc. 2, dispone: "Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales".

256 El art. 2 dispone: "La soberanía corresponde al pueblo del cual emanan todos los poderes del Estado que se ejercen por representacibn. La suplantación de la soberanía popular y la usurpación de los poderes constituidos se tipifican como delitos de traición a la Pa- tria. La responsabilidad en estos casos es imprescriptible y podrá ser deducida de oficio o a petición de cualquier ciudadano".

257 El art. 153, inc. 15, se refiere al caso en que la legislatura puede "conceder al 6rgano Ejecutivo, cuando éste lo solicite, y siempre que la necesidad lo exija, facultades extraordina- rias precisas, que serán ejercidas, durante el receso de la Asamblea Legislativa, mediante De- cretos-Leyes", y dice que "la Ley en que se confieren dichas facultades expresará especificamen- te la materia y los fines que serán objeto de los Decretos-Leyes y no podrá comprender las materias previstas en los numerales tres, cuatro y diez de este artículo ni el desarrollo de las ga- rantías fundamentales, el sufragio, el regimen de los partidos y la tipificaciórz de delitos y sanciones. La Ley de facultades extraordinaria expira al iniciarse la legislatura ordinaria subsiguiente". Asimismo. el art. 131 in fine referido a cuestiones electorales dispone que "la Ley tipificará los delitos electorales y señalará las sanciones respectivas". También es de destacar el ya citado art. 31 que dispone que "sólo serán penados los hechos declarados punibles por Ley anterior a su perpetración y exactamente aplicable al acto imputado", con lo que al consagrar el principio de legalidad establece el recaudo de precisión en la individualización de la conducta prohibida, lo que requiere necesariamente al tipo penal como herramienta legislativa.

258 En un pasaje del art. 2, inc. 4, dispone: "Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal v se juzgan en el 'fuero común".

Presupuestos constitucionale~ 129

que la tipificación es el modo de individualizar la acción penalmente relevante. Asimismo, corresponde destacar la referencia expresa a la descrip- ción como modo de individualizar acciones, que contiene la Constitución de Chile259 y la estricta correspondencia entre la ley y la conducta, exigi- das por las constituciones de Jamaica260, ~ i c a r a g u a ~ ~ l y México262. Estas fórmulas permiten inferir la exigencia constitucional de tipicidad.

3. b. Algunas figuras problemáticas

La violación del principio de tipicidad y, consecuentemente, del principio de la acción no sólo se manifiesta mediante el recurso de relevar legalmente características de la persona sino, y especialmente, mediante la consagración de figuras penales que no precisan claramente la acción relevante sino que la dejan indeterminada. Se trata de figuras que, si bien presuponen tácitamente la existencia de una acción (que no individuali- zan), se refieren a un estado de cosas (porque eso es lo único que se puede constatar en el juicio) que sería demostrativo de una acción previa que no se sabe cuál es. En esos casos, mediante la violación del principio de tipicidad (que exige una estricta y precisa descripción legal) se viola el principio de la acción, ya que en definitiva se termina desvalorando una situación o circunstancia pero no una conducta.

Son ejemplos paradigmáticos de este tipo de violación del principio de tipicidad los delitos de enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos o el de la asociación ilicita, previstos en diversos códigos penales.

El art. 268.2 del Código Penal argentino establece el delito de enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos en los siguientes térmi- nos: "Será reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años, multa de cincuenta por ciento al ciento por ciento del valor del enriquecimiento e

259 Att. 3, parte pertinente: "Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella".

260 Art. 3 1: "S610 serán penados los hechos declarados punibles por Ley anterior a su perpetración y exactamente aplicable al acto imputado". La referencia al acto es elocuente sobre la vigencia del principio de la acción, que no por casualidad se consagra en la misma norma que exige la exacta correspondencia entre la ley y la conducta, que no es otra cosa que la tipicidad.

261 El art. 34, inc. 11, establece el derecho "a no ser procesado ni condenado por acto u omisión que, al tiempo de cometerse, no esté previamente calificado en la ley de manera expresa e inequfvoca como punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley. Se prohíbe dictar leyes proscriptivas o aplicar al reo penas o tratos infamantes".

262 El art. 14, 3" párr.. dispone: "En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata". Nótese cómo la exigencia de estricta correspondencia de la acción a la ley se consagra junto con la prohibición de analogía, ya que ésta es un modo de burlar el alcance preciso del tipo penal.

130 Segunda parte

inhabilitación absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño. Se entenderá que hubo enriquecimiento no sólo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectan. La persona interpuesta para disi- mular el enriquecimiento será reprimida con la misma pena que el autor del hecho".

La doctrina argentina ha discutido mucho sobre la validez constitucional de esta norma. Me parece relevante para descartar su constitucionalidad, el hecho de que se trata de una figura subsidiaria dirigida a operar justamente cuando no se puede probar el delito cometido por el funcionario; la lógica es la siguiente: como no puedo probar el cohecho o la exacción ilegal o la defraudación a las arcas del Estado, supongo que si el funcionario se enriqueció es porque cometió alguno de esos delitos. Se trata de una clara violación de todas las reglas constitucionales que rigen el proceso penal, especialmente el principio acusatorio (derivado del de inocencia) que exige que sea la acusación la encargada de probar la existencia del delito. La violación de este principio es evidente si se tiene en cuenta la relevancia penal de la omisión de justificar el origen de los fondos; estamos aquí en presencia de una inversión de la carga de la prueba que viola manifiestamente el principio de inocencia y que es contraria a todas las reglas del estado de derecho.

Por lo expuesto, me parece claro que esa omisión (en realidad la ac- ción diferente a la de justificar) no puede constituir la conducta descripta por el tipo penal. La conducta es otra, es anterior y se retrotrae al momen- to del enriquecimiento: es la acción que generó el enriquecimiento; ésa es la verdadera conducta que el tipo pretende atrapar. Y es aquí donde nos encontramos con una clara violación del principio de tipicidad, ya que esa conducta no está precisada en el tipo; no se la puede describir porque la lógica de este delito es justamente esa: como no se puede saber cuál fue esa conducta (que se presupone que es una de las descnptas en otras figuras delictivas como las del cohecho, exacciones, defraudaciones, etc.) se describe un estado de cosas, que se desvalora penalmente como delito. Ese estado de cosas es el enriquecimiento, es el hecho de tener un patrimonio significativamente mayor al inicial. Esto demuestra que esta norma no constituye un tipo penal y que por ello vulnera el principio constitucional de tipicidad y de la acción.

La figura de la asociación ilícita también es común en la legislación penal. En la Argentina el art. 210 del Código Penal dispone que "será reprimido con prisión o reclusión de 3 a 10 anos, el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinadas a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para los jefes u


organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de 5 años de prisión o reclusión". Fórmulas similares establecen el Código Penal del Uruguay263 (en adelante, CP Uruguay), el de yucatán2b4 (en adelante, CP Yucatán), de Croacia265, entre otros.

El hecho de tomar (o formar) parte de una asociación no es una ac- ción sino una simple circunstancia, un estado de cosas, y es simplemente eso lo que la ley penal describe en esta figura, dejando indeterminada la conducta que hace que el sujeto se transforme en un miembro de la banda. Podemos imaginar esa conducta en el caso en que tres o más personas se reúnen un día y firman un contrato constituyendo la asociación ilícita o llegan a un acuerdo verbal en idéntico sentido, pero la experiencia indica que en general no es ese hecho el que se tiene por probado en los procesos por este delito; por el contrario, es la existencia de diversos delitos cometidos por las mismas personas la que lleva a presumir la existencia de un estado de cosas como el descripto por la figura legal. Es usual que cuando en una sentencia se describe el hecho probado que justifica la condena por asociación ilícita no se describe la acción concreta cometida por cada miembro de la banda, sino simplemente su condición de miembro, lo cual no es una conducta sino una circunstancia.

Esto significa que, en general (aunque no siempre), la aplicación concreta de la figura de la asociación ilícita lesiona el principio de la acción y de tipicidad en la medida en que se torna aplicable a partir de la existencia de un hecho pero no de una acción respecto de la cual el tribunal haya efectuado una comparación con la individualizada en el tipo para afirmar su tipicidad. Cuando ello ocurre, la aplicación de esta figura se torna inconstitucional por la clara y manifiesta violación de los principios constitucionales de tipicidad y de la acción. Pero esta no es una consecuencia necesaria a la aplicación de la figura en cuestión.

Un delito que presenta una particularidad especial es el del art. 483 del Código Penal español que dispone: "El reo de detención ilegal que no diere razón del paradero de la persona detenida, o no acreditare haberla dejado en libertad, será castigado con la pena de reclusión nlayor". Co- rresponde señalar que la pena de reclusión mayor es la misma que el art. 405 de dicho cuerpo legal prevé para el parricidio y es menor a la que el art. 407 prevé para el simple homicida; ello denota que se trata de una de 13s penas más graves previstas por dicha legislación. Esa norma presenta problemas similares a la figura del enriquecimiento ilícito analizada previamente, pero en este caso creo que la validez constitucional no se pue-

263 Art. 150, CP: "Los que se asociaren para cometer uno o más delitos, serán castigados por el simple hecho de la asociación, con seis meses de prisión a cinco años de penitenciaria".

264 Arts. 147 y 148, CP de Yucatán.

265 Art. 333, incs. 2 y 4.

132 Segunda parte

de objetar, en la medida en que se lleve a cabo una adecuada reconstruc- ción del tipo.

A primera vista parecería que la norma prevé dos obligaciones en cabeza del imputado por detención ilegal, consistentes en dar cuenta del paradero o acreditar haber liberado a la víctima, y que atribuye a su incumplimiento la aplicación de una de las penas más graves de la legislación española. Así interpretada, la norma es pasible de diversas objeciones: a) que obliga al imputado a declarar en su contra, ya que el dar cuenta del paradero o de la liberación importa hacerse cargo del delito previo de priva- ción de libertad; b) que establece una inversión de la carga de la prueba, en cuanto coloca al imputado en la situación de tener que demostrar hechos que le eximirán de una imputación de mayor gravedad. Como estas objeciones son fuertes y ponen en duda seriamente la constitucionalidad de la figura asi interpretada, se presenta la necesidad de reconstruirla y es allí donde corresponde determinar con precisión cuál es verdaderamente la conducta descripta en el tipo penal.

Me parece claro que lo que el tipo describe en realidad es la acción de hacer desaparecer a una persona. La desaparición se presume a partir del hecho de la ausencia de la persona (derivada de la acción del imputado de detenerla ilegalmente) y de su falta de aparición posterior. Esa descripción típica y la presunción de la desaparición son perfectamente válidas y acordes con la naturaleza de la conducta que se pretende castigar. La falta de certeza sobre el paradero de la víctima o de su liberación por parte del autor son demostrativas, en el primer caso, de la existencia de la desapari- ción, y en el segundo, de la intervención del autor en ella (si se demuestra que la liberó la desaparición debería imputarse a otro factor pero no al autor). En realidad, lo que hace presumir la desaparición (que en realidad es una presunción de muerte, ya que no se imputa al autor el haber ayuda- do a la víctima a irse de incógnito de su lugar de vida habitual sino el haberla eliminado) es la prolongación de la ausencia. Cuando pasa un tiempo prudencial sin que la víctima (privada de libertad por el imputado) aparezca con vida se presume (válida y razonablemente) que éste fue el causante de dicha desaparición, que como se dijo es una forma diferente de denominar a la muerte. Los medios que la norma prevé para demostrar la ausencia de desaparición no son taxativos, ya que cualquier otro elemento es válido para demostrar que la víctima está con vida (por ejemplo, que haya aparecido por sus propios medios) o que el autor la liberó y que luego volvió a desaparecer o murió sin intervención alguna de éste.

Por lo expuesto, creo que la norma analizada prevé un típo penal y consecuentemente no vulnera la garantía bajo análisis.


Addenda 2

El "detector de delincuentes" ¿Por qué esperar a que se cometa el delito? ¿Por qué no detectar, encerrar y tratar al futuro "delincuente" antes de que lo cometa? Si el derecho penal "tutela bienes jurídicos" ¡Qué mejor tutela que evitar la lesión!; y acaso existe un método mejor para hacerlo que el de actuar antes, respecto del futuro (posible o seguro) autor de un delito? Existe un vasto arsenal teórico con el que rebatir la posibilidad de "actuar antes del delito" de modo punitivo, por la sola peligrosidad no expresada en hechos externos.

Sin embargo, me preocupa la vigencia futura de estos principios. Algún día, tal vez pronto, se "descubrirá" el "método" para predecir "con absoluta certeza" si un individuo cometerá un delito y en su caso cuál, cuándo y quién será la víctima. Cuando se "descubra" el "detector de delincuentes", no pasará mucho tiempo antes de que se pretenda modificar totalmente la concepción del derecho punitivo y de su sistema de garantías (se modifica la Constitución, se denuncian los tratados internacionales o se suscriben otros nuevos y listo). Alguien pro- pondrá, por ejemplo, el sometimiento obligatorio al detector a determinada edad y a partir de allí de forma periódica. De esta forma se podrán arbitrar las medidas curativas necesarias cuando se detecte, con "total seguridad o con "grandes probabilidades" que una persona cometerá un delito. El problema no será tan grande cuando el "estado de la ciencia" sólo permita detectar al "delincuente" tan sólo con "altos grados de certeza", porque toda- vía nuestro arsenal teórico podrá acudir, al menos, al principio in dubio pro reo para evitar una (mayor) injerencia estatal. Pero nos veremos en un problema cuando los guvues afirmen una certeza absoluta. Ello conmoverá, sin dudas, la base teórica de nuestro derecho ¿Con qué argumentos nos opondremos a la injerencia estatal a partir del resultado del "detector de delincuentes"? Trataré de ensayar algunos. a) Por simple intuición podemos afirmar la falibilidad del ser humano y de su ciencia y ello nos permite dudar de que un "detector de delincuentes" pueda predecir con certeza hechos del futuro. La imperfección de la ciencia humana debería elevarse a la categoría de principio no discutido, que integraría el conjunto de premisas de los razonamientos de moral institucional. Así, la infalibilidad de los métodos de predicción deberá ser descartada por principio y con independencia de la verosimilitud empírica de dicha afirmación.

266 No conviene subestimar estas posibilidades. Hoy en día se utilizan procedimientos de ese tipo para juzgar la procedencia y duración de medidas de seguridad. Tambikn se los utiliza para realizar pericias dirigidas a determinar diversos hechos en el proceso penal a pun- to tal que en determinados casos, como los vinculados a los delitos sexuales, la inocencia o culpabilidad se deciden sobre la base de los crucigramas y adivinanzas que el imputado con- fecciona, y que funcionan al modo del pentotal o el polígrafo, para establecer si miente o si dice la verdad.

134 Segunda parte

El principio puede defenderse a partir de la experiencia que demuestra la falibilidad histórica del ser humano. No será la primera vez que un postulado éti- co, válido por sí mismo (esto es, con independencia de consideraciones conse- cuencialistas), adquiere tal calidad en razón de una necesidad utilitaria previa. Hemos visto que los postulados éticos del principismo moral coinciden con los que un utilitarista compartiría como medio para alcanzar la felicidad general. En relación a las garantías, todas ellas tienen un fundamento utilitario en cuanto sirven para alcanzar determinada meta que se considera positiva.

Desde este punto de vista tendríamos razones de peso para consagrar como principio indiscutido la falibilidad de la ciencia humana y de ese modo evitar una controversia entre la vigencia de las garantías clásicas y la necesidad utilitaria de adoptar medidas como consecuencia de los resultados del detector de delincuentes.

La consagración de un principio como éste podría justificarse a partir de la posición original de John RAWLS (supra 11). Podríamos decir que en esa posi- ción los individuos acordarían consagrar una regla que evite que sus vidas puedan quedar sometidas a consideraciones científicas. La evidente falibilidad humana haría que los contratantes en la posición original prefirieran la consagración del principio antes que verse sometidos al riesgo de ser víctimas de esa falibilidad. Cada uno de ellos pensaría "yo podría ser uno de los clasi- ficados como delincuente por la ciencia humana". Claro que en esa posición, los individuos pueden saber con certeza si esa falibilidad es tal o si algún día será superable. Los partidarios del detector de delincuentes pueden argumen- tar que no hay falibilidad alguna y que ello es perfectamente reconocible desde la posición original y con ello afirmarían la validez del detector. Sin embargo, como la posición original es un estado abstracto en el que nadie estuvo, la afirmación de que desde allí se sabrá la verdad no permite trasladar ese conocimiento hipotético al conocimiento real para afirmar la infalibilidad. Lo único que podemos saber ahora (porque ha sido demostrado a lo largo de la historia) es que la ciencia humana es falible y, a partir de ese dato cierto, no podemos conjeturar que en la posición original los individuos adop- tarán una posición contraria a esa experiencia histórica. En otras palabras, desde la realidad, en la que conocemos la falibilidad de la ciencia humana, no podemos conjeturar que en la posición original se descubrirá la infalibilidad. Ergo, en dicha posición debería asumirse como principio la no sujeción al detector de delincuentes.

b) Desde la teona del conocimiento no sería admisible una institución de este tipo.

Una de las características esenciales del pensamiento científico es el método experimental, en virtud del cual las aserciones pueden ser sometidas a verifi- cación empírica mediante el método de prueba y error. El detector de delincuentes debería funcionar a partir de una regla inductiva enunciada como consecuencia de experiencias previas que conducinan a afirmar que determinadas composiciones químicas o genéticas o biológicas del tipo que fueren, ocasionan la comisión de actos delictivos.

Recordemos que "una generalización inductiva es el método de llegar a proposiciones generales o universales a partir de los hechos particulares de la experiencia (o de los enunciados que se refieren a ellos). Cuando las premisas su- ministran una información relativa a un cierto número de casos en los cuales aparecen conjuntamente dos propiedades (o dos circunstancias o dos fenóme- nos), por analogía podemos inferir que un caso particular diferente que mani-


fieste una de las propiedades, manifestará también la otra. Y por generaliza- ción inductiva podemos inferir que todos los casos en que se manifieste una de las propiedades, serán también casos en los que se manifestará la otra"267. El razonamiento sería el siguiente: - Todos los que tienen la característica X cometen delitos. - A tiene la característica X. - A cometerá un delito. La primer premisa es el enunciado general al que se arriba a partir de la experiencia y que sustenta el razonamiento inductivo que lleva a afirmar que una persona cometerá un delito. Sólo mediante este tipo de razonamientos podría funcionar el detector de delincuentes. La primer objeción que puede formularse a este procedimiento versa sobre el método inductivo en sí mismo. Es cierta la afirmación de Karl POPPER en cuanto a que "desde un punto de vista lógico dista de ser evidente que se justifique la inferencia de enunciados universales a partir de enunciados singulares, por más numerosos que éstos sean, pues siempre puede resultar falsa cualquier conclusión obtenida de esa manera: por más ejemplares de cisnes blancos que hayamos observado no se justifica la conclusión de que todos los cisnes son blancos"2681269. En lo que nos concierne, es evidente que la regla según la cual la característi- ca X es causa del delito puede ser perfectamente falsa y no existe ninguna ra- zón lógica ni científica para asumirla como verdadera. Por esa razón, y asumiendo como válida la crítica al inductivismo, no se puede convalidar el detector de delincuentes. La segunda objeción también proviene de la teoría del conocimiento de POP- PER, puntualmente del falsacionismo como método científico de corrobora- ción. Precisamente, a partir de la falencia del método inductivo, "Popper reconoce a un sistema como científico solamente si es susceptible de ser puesto a prueba mediante la experiencia. Y sugiere que no es la verificabilidad de un sistema sino su refutabilidad lo que debe tomarse como criterio de demarca- ción entre lo que es ciencia y lo que no lo es. Un sistema empírico debe poder ser refutado por la experiencia"270.

Y es evidente que las conclusiones del detector de delincuentes no pueden ser sometidas a verificación empírica porque nunca es posible establecer si efectivamente la persona iba o no a cometer un delito si no era encerrada o modificada por el Estado. El pronóstico que justificaría el accionar estatal no po- dría ser sujeto a verificación empírica y, por ello, el detector de delincuentes no podna ser considerado un instrumento científico. C) Otra "verdad que debería integrar el elenco de premisas del razonamien- to es el de la libertad humana como realidad opuesta al determinismo. El li-

267 SCHUSTER, Félix Gustavo, El método en las ciencias sociales, Ed. Centro Editor de América Latina. Buenos Aires, 1992, ps. 56-57.

268 Cita de SCHUSTER, El método en las ciencias sociales, cit., p. 56. 269 Sobre la crítica al método inductivo, ver también KLIMOVSKY, Gregario y DE A s ú ~ .

Miguel. Corrientes epistemol6gicas contempordneas, Ed. Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1992, ps. 37-48.

270 SCHUSTER, El método en las ciencias sociales, cit., ps. 62-63.

136 Segunda parte

bre albedrío (del que luego haremos mención) forma parte de la esencia de la persona. El ser humano se caracteriza frente a los otros seres por su aptitud de elegir, por su autonomía frente a las fuerzas de la naturaleza. Es cierto que estas fuerzas condicionan las vidas y también las decisiones, pero ello no significa que el acto de decisión esté determinado por ellas.

Al respecto puede discutirse largamente, pero siempre podemos definir al ser humano como un ser autónomo y libre, considerando a la libertad como una premisa indiscutible en la justificación de las instituciones sociales y, fundamentalmente, como una caracteristica esencial del concepto de persona. La persona debe ser definida como un ser libre. Más allá de la verdad o falsedad de la premisa, es posible que todos nos pongamos de acuerdo sobre su validez y que a partir de ese acuerdo construya- mos las justificaciones ulteriores. Desde el velo de la ignorancia de RAWLS, desde el imperativo categórico kantiano y desde el utilitarismo de reglas es posible arribar a este consenso para consagrar a la libertad como un principio de esa naturaleza. Nuevamente, de- beríamos partir de una petición de principio ajena a las demostraciones em- píricas que, de todos modos, y por las razones expuestas al referirnos a la crí- tica del método inductivo, nunca podrían acreditar las conexiones causales deterministas. A partir de estos criterios, nos podríamos oponer, por principio, al detector de delincuentes.

Presupuestos constitucionales 1 3 7

X. Principio de legalidad

No hay delito sin ley previa, formal y precisa.

1. Concepto y sentido constitucional

Nullum crimen, nulla poena, sine lege. No hay delito, no hay pena, sin ley previa. El delito no es un concepto natural, material o social. El delito es un producto legal, porque nace de la ley, porque antes de la ley no existe. Si se derogasen todas las leyes, dejanan de existir los delitos.

La exigencia de legalidad supone que la ley penal debe ser previa, escrita, formal y estricta. La ley es previa cuando fue sancionada con anterioridad al hecho bajo análisis; la ley penal nunca puede regir hacia el pasado salvo cuando es más benigna; tampoco puede regir hacia atrás una ley penal derogatoria de una ley más benigna: quien durante un sólo instante se vio beneficiado por los efectos de la ley penal más benigna no puede luego ser privado de ese beneficio aunque no haya existido una actividad jurisdiccional que lo haya hecho valer; en otras palabras, la ley penal más benigna es inderogable hacia el pasado. La ley es escrita, cuando no ema- na de usos, prácticas o cánones sociales, sino que se encuentra plasmada en un documento, mediante un uso lingüístico inamovible; no es válida la ley penal consuetudinaria, salvo como eximente no escrita. La ley es for- nzal cuando fue sancionada por el órgano con competencia legislativa (en general, las constituciones atribuyen competencia legislativa en materia penal a los parlamentos). La ley es estricta cuando se ajusta con precisión al caso bajo análisis, sin interpretaciones que extiendan su alcance a hechos diversos al abarcado por la norma. Éste es un argumento en favor del principio de tipicidad estudiado previamente y da lugar a lo que se denomina estricta legalidad como antecedente de la reacción punitiva.

Del principio de legalidad se derivan diversas prohibiciones: la prohi- bición de retroactividad de la ley penal más gravosa; la prohibición de aplicación de pena sin ley formal; la prohibición de analogía; y la prohibi- ción de indeterminación.

El principio de legalidad es una característica distintiva de las constituciones modernas de los países civilizados271. Es una de las manifestaciones más concretas del principio de libertad porque garantiza que la li-

271 Las diferentes fóimulas utilizadas en las diversas constituciones se citan más adelante al analizar otros principios constitucionales. En la Constitución argentina surge de los arts. 18 y 19.


mitación de los derechos de los ciudadanos sólo puede provenir de la ley y nunca de la voluntad del Estado, ni siquiera de la del órgano legislativo, porque las leyes no pueden afectar derechos hacia el pasado sino sólo hacia el futuro. La legalidad importa el derecho de poder calcular las consecuencias jurídicas, de no ser sorprendidos por el poder, y ésta es una ca- racterística esencial de la libertad.

Este principio tiene un doble carácter. Por un lado es una expresión concreta del principio de culpabilidad, ya que la posibilidad de formular un juicio de reproche por la faita de motivación en la norma requiere necesariamente la previa existencia de ésta; sin ley previa no hay objeto respecto del cual motivarse y, consecuentemente, no puede haber culpabilidad. Es- to se vincula con la posibilidad de cálculo a la que se hizo referencia previamente y que es una característica propia de la libertad.

Por otro lado, la legalidad es una garantía contra la arbitrariedad, en cuanto impide al Estado sancionar personas mediante el simple recurso de tipificar hacia el pasado las conductas que éstas cometieron, sea mediante la sanción de leyes retroactivas, o mediante el dictado de sentencias constitutivas de la ilegitimidad de la conducta.

John RAWLS resume brillantemente el sentido político de este principio:

"El precepto izullum crimen siize lege, y las exigencias que implica, se derivan de la idea de un sistema jurídico. Este precepto exige que las leyes sean conocidas y expresamente promulgadas, que su contenido sea claramente expuesto, que las leyes sean generales, tanto en su declaración como en su dis- posición, y no sean usadas de modo que dañen a los individuos particulares, quienes pueden estar expresamente señalados (lista de proscriptos), que al menos las faltas más graves sean estrictamente interpretadas, y que las leyes penales no sean retroactivas en perjuicio de aquellos a quienes se han de aplicar. Estas exigencias están implícitas en la idea de regular las conductas mediante normas públicas, ya que, si los estatutos no son claros en lo que orde- nan y lo que prohíben, el ciudadano no sabe cómo ha de comportarse"272.

Este principio-garantia tiene un ámbito de vigencia autónoma que lo separa de la noción de culpabilidad. La estricta legalidad rige incluso en situaciones en las que en abstracto podna afirmarse un reproche de culpabilidad fundado en el reconocimiento por parte del sujeto activo de la disvaliosidad de su conducta. Imaginemos el caso de una acción valorativamente similar a la descripta por el tipo pero que sólo pueda ser alcanzada por este dispositivo mediante una interpretación extensiva (lindante o no con una analógica). En esa situación es posible que el individuo conozca la norma y que por ignorancia considere que su acción se encuentra prohibidaPor ella. En ese caso podna sostenerse la existencia de un reproche de culpabilidad pero, sin embargo, la aplicación extensiva de la norma no puede lle-

272 Rnwrs, Teoría de ia justicia, cit., p. 273.

140 Segunda parte

varse a cabo porque así lo impone la garantía de la legalidad, como resguardo frente a decisiones constitutivas de delitos hacia el pasado.

No basta con que la ley sea previa. Debe ser una norma dictada por el órgano competente para establecer la restricción de derechos de que se trate (en el caso de las normas penales se trata de una función que las constituciones atribuyen al Parlamento273) y además debe tratarse de una ley precisa. El primer recaudo apareja al derecho penal el problema de las denominadas leyes penales en blanco; el segundo, el problema de los tipos abiertos, de la prohibición de analogía y la distinción entre interpretación analógica y extensiva de la ley penal.

2. Ley penal en blanco

Estamos en presencia de una ley penal en blanco cuando el tipo penal se remite a otra norma para precisar algunos de sus elementos. Se presenta un problema que atañe al principio de legalidad cuando esa otra norma no es dictada por el órgano con competencia penal sino por uno que carece de dicha competencia. Es el caso en que una ley del Parlamento remite a una norma reglamentaria dictada por el Poder Ejecutivo o a una norma provincial o municipal.

Ello ocurre por ejemplo, en la legislación antinarcóticos de la Argen- tina (ley 23.737) que no define el término estupefacientes, ya que el art. 77 último párrafo del Código Penal dispone que "el término 'estupefacientes' comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo Nacional". Este es un ejemplo claro de ley penal en blanco en donde uno de los elementos del tipo objetivo (en el caso el más importante de la figura) se conforma mediante la remisión a una norma del Poder Ejecutivo, que es un órgano que carece de potestad de dictar normas penales (cf. art. 75, inc. 12, a contrario sensu, y 29, CN).

En principio, la situación parece no presentar problemas cuando la norma remisora contiene en sí misma la descripción de la conducta prohibida y sólo deja en manos de la norma remitida la determinación de elementos accesorios u objetos de referencia de la acción descripta en el ti- po274. En cambio, cuando la remisión versa sobre la individualización de la conducta prohibida, esto es, cuando la descripción de ésta queda en manos del órgano remitido, se produce una ilegítima delegación de facultades (prohibida expresamente, por ejemplo, por el art. 29, CN) que con- traría la exigencia de ley formal que deriva del principio de legalidad.

273 ~ r t . 75, inc. 22, CN.

274 Tal sería el caso, por ejemplo, del delito de desobediencia del art. 239 del Código Pe- nal argentino, en donde las normas que determinan si el funcionario actúa en el ejercicio le- gítimo de sus funciones son referencias necesarias de la descripción.


La distinción precedente no siempre es fácil de establecer, ya que, usualmente, de la determinación de todos los elementos de la descripción típica depende la individualización de la acción penalmente relevante. En el ejemplo citado de la ley de estupefacientes de Argentina, la definición de la sustancia es esencial para determinar el contenido material de la prohibición; ¿qué pasana si el Poder Ejecutivo decidiera introducir en la lista al whisky O

al vodka o a los cigarrillos?; evidentemente se trataría de productos susceptibles de producir dependencia psíquica y física y por ende podrían ser incluidos en las listas, pero no cabe duda de que en tal caso se estaría modificando esencialmente el contenido de la norma, extendiendo la prohibición legislativa de producir, comercializar y tener drogas, a una prohibición similar respecto de productos que están libremente en el comercio y cuya ilega- lización no fue decidida expresamente por un acto parlamentario.

Si tomamos como ejemplo la conducta de tener estupefacientes, no podemos afirmar que la caractenstica esencial de la conducta sea el tener, ya que el objeto "tenido" determina sustancialmente el tipo de acción de que se trata. No se parecen ni son lo mismo las acciones de tener drqgas y la de tener una botella de agua mineral y, por el sentido social de las mismas (y sólo por eso), tampoco son similares la acción de tener un cigarrillo de ma- rihuana y la de tener un cigamllo de tabaco, o la de tener un gramo de co- caína y la de tener un litro de vodka. Si bien no existe diferencia sustancial en la aptitud para crear dependencia entre lo que hoy se denominan drogas y elementos tales como el alcohol o el cigamllo, ese dato no permite sosla- yar que la inclusión por vía reglamentaria de estas últimas sustancias dentro del ámbito de prohibición de la ley, constituye una ampliación de la punibilidad por parte de un órgano sin competencia para ello; o, en otras palabras, mediante una norma que no es ley en sentido formal.

Por las dificultades expuestas, creo que la validez constitucional de las leyes penales en blanco es sumamente limitada y sólo puede sostenerse en la medida que: a) por la naturaleza de la cosa no haya otra forma de legislar que mediante una remisión a normas de otro carácter; b) la remi- sión no verse sobre los caracteres propios que permiten individualizar la conducta típica; y c) la norma complementaria dictada por el órgano re- misor no sea modificatoria (en sentido ampliatorio) del sentido jurídico o social de la prohibición.

3. Tipos abiertos Estamos en presencia de un tipo penal abierto, cuando la descripción

efectuada en el tipo no es suficientemente precisa y deja un margen significativo para la interpretación acerca de cuáles conductas quedan atrapadas en él. En realidad, todo tipo puede ser calificado como abierto por dejar un margen para la interpretación275, por lo que parecería que estamos

275 Hasta un tipo tan claro como el del homicidio ("El que matare a otro...") puede generar m roble mas para determinar cuándo finaliza la vida humana y, consecuentemente, si concurre el principal elemento del tipo (el "otro") y el propio bien juridico.

142 Segunda parte

en presencia de una cuestión de grados: hay tipos más cerrados y otros más abiertos.

La apertura típica genera varios problemas constitucionales. Es evidente que un tipo absolutamente abierto276 es un no tipo, ya que no describe conducta alguna y lesiona el principio constitucional de tipicidad. Pero, a la vez, se produce una clara violación del principio de legalidad, porque en el tipo abierto no es la ley la que crea el delito sino la voluntad posterior del juez que lo cierra al momento de la sentencia. En efecto, es recién en ese momento cuando se establece el alcance concreto de la pro- hibición y se determina si la acción bajo análisis es delictiva o no. Este ac- to de interpretación destinado a cerrar la descripción legal es en realidad el acto estatal que describe la conducta abstracta contraria a la norma antepuesta al tipo; y esto es, ni más ni menos, que el acto de consagrar el tipo penal para el caso concreto, para afirmar en ese mismo acto si la ac- ción juzgada es típica o no. Como ese acto es posterior a la comisión de la acción, la aplicación del criterio jurídico resultante constituye, claramente, una aplicación retroactiva de la ley penal.

Ése es el problema de los tipos abiertos y por ello es tarea de la dog- mática establecer el grado de apertura típica constitucionalmente admisible, que debe limitarse a la estricta necesidad derivada de la naturaleza de la descripción y de la materia sobre la que versa.

4. Interpretación analógica y extensiva

Ninguna interpretación extensiva o analógica puede fundamentar un juicio de tipicidad penal, con independencia del grado de reproche que se pueda formular al autor y de la disvaliosidad de su conducta.

Si bien existe consenso en el rechazo de la analogía in malam parte (si es en favor del sujeto no causa agravio constitucional), se suele llevar a cabo una distinción entre lo que es analogía y lo que es una simple interpre- tación extensiva de la ley penal que no sería constitucionalmente inválida. Así, mientras analogía es aplicar las consecuencias de la ley a una acción diferente a la descripta por ella, interpretación extensiva sería la que die- ra a2 texto legal el contenido máximo de casos277, esto es, la interpretación más amplia dentro de las interpretaciones posibles.

BACIGALUPO señala, con razón, que "la tolerancia de la interpretación extensiva es precisamente la causa generadora del problema del límite de la extensión permitida"278, señalando acertadamente que "si toda inter-

276 Por ejemplo, uno que dijera: "Serán castigadas todas las acciones que le disgusten al Juez".

277 BACIGALUPO, Principios constitucionaies de derecho penal, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 78.

278 BACIGALIJPO, Principios constitucionales de derecho penal, cit., p. 94.


pretación requiere una operación intelectual que se sirve de la compara- ción y, por lo tanto, de la analogía, y no hay posibilidad de aplicación de la ley sin interpretación, la prohibición de analogía se presenta como un medio inadecuado para lograr el fin institucional que con ella se persigue. Las soluciones hoy dominantes son criticables precisamente porque en este conflicto dan preferencia al medio y sacrifican el fin"279. Por ello sostiene que "ya la extensión de la ley penal por encima de la interpretación que permita fijar un número mínimo de casos comprendidos en su texto es violatoria de la función de garantía de la ley penalV28O.

De las palabras de BECCAR~A podemos arribar a una conclusión similar:

"En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto. Pondrá- se como mayor la ley general, por menor la acción conforme o no con la ley, de que se inferirá por consecuencia la libertad o la pena. Cuando el juez por fuerza o voluntad quiere hacer más de un silogismo, se abre la puerta a la incertidumbre".

"Un desorden que nace de la rigurosa y literal observancia

,-ión"28 1, nal, no puede compararse con los desórdenes que nacen de

Aunque la aspiración de que la ley penal permita llevar a cabo un silogismo perfecto es utópica, porque las deficiencias propias del lenguaje constituyen un obstáculo insalvable, el criterio marca el punto de referencia ideal al que se debe aspirar (y que como criterio rector sirve para custodiar los principios de legalidad y tipicidad), y obliga a rechazar cualquier intento de llevar a cabo una interpretación orientada a ampliar el número de casos que la ley permite atrapar.

De todos modos debe destacarse que la operatividad de la garantía de la legalidad en las diferentes categorías de la teona del delito, adquiere particularidades en unción del estrato dogmático en el que opera.

En el nivel de la tipicidad, la regla es la estricta legalidad, que impide toda interpretación analógica y extensiva del alcance de los tipos penales y exige una estricta precisión en cuanto al alcance de la norma prohibitiva. La situación parece variar en el estrato analítico de la antijuridicidad, en donde parece lícito reducir teleológicamente el alcance de ciertas causales de justif ica~ión~~2, conforme se analizará más adelante.

280 BACIGALUPO, Principios constit~rcionales de derecho penal, cit., p 95.

281 BECCARIA, De los delitos y de las penas, cit., capítulo 4.

282 Sostiene BACIGALUPO (Principios constitucionales de derecho penal, cit., p. 53) que "una reducción teleológica del alcance de una causa de justificación expresamente reconocida por el órdenamiento jundico sólo resultará compatible con la prohibición de generaliza- ción y con el respecto de la objetividad del derecho penal, si tal restricción del alcance se fundamenta, como lo propone Jakobs, en una 'cultura interpretativa practicada', es decir, que recoge una tradición interpretativa suficientemente estabilizada como para garantizar una aplicación objetiva del derecho".

144 Segunda parte

XI. Principio de lesividad

No hay delito sin acción que afecta el derecho de otro.

1. Libertad y afectación de terceros (el bien jurídico)

El Estado no puede meterse con los ciudadanos a menos que sus conductas afecten a los demás. .

Este principio es clave para el derecho penal liberal. Es la manifesta- ción precisa de la prelación moral de la persona por sobre el conjunto social. Es la consagración de la libertad como valor supremo; la libertad para hacer lo que se quiera sin más límite que la libertad de los otros. La libertad absoluta, por supuesto, ya que su única restricción se encuentra en sí misma.

'E] principio jurídico de la libertad es de carácter general y se manifiesta en el derecho penal a través del denominado principio de lesividad, en virtud del cual la aplicación de penas sólo puede habilitarse en relación a una acción humana que afecta la libertad de los demás ciudadanos.

Hemos visto que el art. 19, CN, en su primera parte establece que "las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados".

La Constitución uruguaya consagra una fórmula similar pero con pe- queñas variaciones que le dan un sentido más liberal aún; así el art. 10 de ese texto en su segundo párrafo dispone: "Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados". El principio es- tá consagrado también en las constituciones de Costa Rica (art. 28 ya citado) y Paraguay283.

Existen otros regímenes jurídicos que consagran el principio inverso. Por ejemplo, el art. 62 de la Constitución cubana dispone: "Ninguna de las libertades reconocidas a los ciudadanos puede ser ejercida contra lo establecido en la Constitución y las leyes, ni contra la existencia y fines del Es- tado socialista, ni contra la decisión del pueblo cubano de construir el so- cialismo y el comunismo. La infracción de este principio es punible".

283 Artículo 33: "Del derecho a la intimidad: La intimidad personal y familiar, así como el respeto a la vida privada, son inviolables. La conducta de las personas, en tanto no afecte al orden público establecido en la ley o a los derechos de terceros, está exenta de la autoridad públi- ca. Se garantizan el derecho a la protección de la intimidad, de la dignidad y de la imagen privada de las personas" (destacado agregado).


Respecto de este texto es interesante destacar que: a) la regla no es la libertad sino la potestad estatal de restringirla; nótese que se habla de las libertades reconocidas a 10s ciudadanos, cuando ello sena innecesario en el sistema inverso, en el que la libertad es la regla (y ella sena lo único reconocido por la Constitución) y la prohibición la excepción; b) la libertad puede ser limitada por la ley cualquiera sea contenido de ésta; c) la libertad está a merced de criterios difusos de explícito tinte colectivista que permiten justificar cualquier tipo de resultado final; y d) es imposible trazar a priori cualquier tipo de criterio jundico que defina cuál es el ámbito de libertad individual, por lo que la regla constitucional no es una garan- tía individual sino una habilitación de poder estatal.

La Constitución de Panamá también supedita los derechos individuales a difusos criterios de utilidad social. El art. 46 dispone: "Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad o de interés social resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al inteqés del pú- blico o social".

Por su parte la Constitución de la República Dominicana en su art. 8, inc. 5, establece que "a nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe. La ley es igual para todos: no puede ordenar más que lo que es justo y útil para la comunidad ni puede prohibir más que lo que le perjudica". Nótese que la expresión justo y útil para la comunidad está precedida por la referencia a las normas imperativas, lo que puede ser interpretado como una confirmación de la obligación de solidaridad que subyace a este tipo de normas (y que constituye una de las justificaciones éticas de los delitos de omisión). Pero al referirse a las prohibiciones (propias de las normas antepuestas a los tipos activos) condiciona la validez de la norma a la afectación de terceros, con lo que podemos encontrar aquf consagrado claramente el principio de lesividad.

La interpretación de la fórmula del art. 19, CN, no es uniforme. Las polémicas existentes al respecto son el fiel reflejo del abismo ideológico que separa a liberales y paternalistas2S4, entre quienes pretenden extraer de la norma el mayor beneficio para el goce de las libertades individuales y quienes, temerosos de ellas, se refugian en una definición descontextua- da y tramposa de los limites legales para desvirtuar el sentido dogmático de la disposición. En esta tónica, la interpretación de las nociones de "orden" y "moral pública" e incluso la de "afectación de terceros", han llegado a extremos tales de instaurar el principio contrario, que sería: todas las acciones de los hombres podrán ser reguladas por el estado, salvo que sean

284 Y del otro abismo que separa a tolerantes y autoritarios.

146 Segunda parte

de índole estrictamente privada. ¿Cómo se llega a este punto? Muy fácil, primero se elaboran, en abstracto, las nociones de "orden", "moral públi- ca" y "afectación a terceros", y una vez establecidos estos conceptos con la mayor amplitud que el intérprete desee, se los utiliza para limitar el concepto de libertad. Las nociones de "orden" y "moral pública" permiten las más variadas elucubraciones autoritarias, funcionales a los discursos de "ley y orden" o "tradición, familia y propiedad", y a los fundamentalis- mos religiosos que pretenden la absoluta etización del derecho. Por eso, el recorrido argumenta1 señalado (que primero define estos conceptos y luego, con lo que queda, define a la libertad) deriva necesariamente en la fór- mula inversa a la consagrada en el texto constitucional citado. Esto demuestra que esa forma de razonamiento no es pertinente para interpretar el art. 19, CN, y los textos que prevén una fórmula similar.

El método de interpretación citado no es correcto porque desatiende el principio general consagrado en la norma, que es la intangibilidad de las acciones privadas, es decir de aquellas que intrínsecamente constituyen el ejercicio de la libertad. No se puede dejar de lado la redacción utili~ada en el texto, que coloca en primer plano a la libertad y en un segundo plano a sus límites. No se puede definir a los conceptos limitativos en abstracto, de manera totalmente independiente del principio general que se pretende limitar, porque de ese modo, como vimos, es inevitable la consagración del principio inverso. Para evitarlo, entonces, hay que definir con carácter previo qué es una acción privada y recién con posterioridad se pueden configurar los conceptos de "orden", "moral pública" y "afectación a terceros". La fórmula analizada marca un lími- te claro que restringe, incluso, el propio límite establecido en la norma. La amplitud con que se consagra el principio de la libertad y de la privacidad, limita severamente las nociones de orden público, moral pública y afectación a terceros, ya que de otra forma carecería de sentido el establecimiento de la regla tal como está. Veamos, entonces, qué significa "acción privada".

Me parece claro que el concepto no se limita a aquello que se hace en privado o en secreto o fuera de la vista de los demás. Una limitación tan ridícula del sentido de la libertad no parece desprenderse del sentido de la norma, ni tampoco de sus palabras, ya que privado no significa secreto u oculto, sino propio. Entonces:

Acción privada es aquella que es propia, en el sentido de privativa, exclusiva, y por ende no socializable o estatizable. Acción privada es lo que se hace en relación a sí mismo o consigo mismo; todo lo que tenga que ver con el cuerpo, el alma, la mente, la personalidad, en definitiva, con la propia vida; todo lo que un ser humano hace consigo es privado de él y por eso le es privativo. Acción privada es la expresión y exteriorización de la propia personalidad y de las propias ideas; es la actividad vinculada al desarrollo y ejercicio de las ideas o creencias, la educación y el desarrollo personal. Acción privada, es toda aquella vinculada con el ejercicio de los

Presupuestos constituc~onales 147

derechos y libertades establecidos en la Constitución; cuando se tiene determinado derecho, su ejercicio es privativo y por ende privado. Acción privada, es la interacción con otro cuando se vincula con la privacidad y libertad de ambos; cuando un comportamiento conjunto es realizado en pleno ejercicio de libertad por todos los sujetos que interactúan, es privativo de todos y cada uno de ellos.

Por contraposición a las acciones privadas existen las acciones públi- cas que, obviamente, no son las visibles o trascendentes a terceros, ya que las privadas también lo son. La acción es pública cuando se desarrolla en el ámbito de lo público, esto es, en el marco de una responsabilidad políti- co estatal. Acción privada es, entonces, toda aquella que no es pública.

Definido así el concepto en su mayor amplitud, corresponde determinar los límites que, adelanto, se reducen prácticamente a uno solo: la libertad de los demás. En ello radica la esencia del principio de reserva o lesividad: en la afectación a terceros como límite de la libertad. Allí donde alguien afecta a otro, el Estado, en representación de ese otrb, hace uso del poder delegado en el contrato social y actúa contra el agresor. La pro- tección estatal de la libertad pone de manifiesto hasta dónde llega esa libertad. Denota que ella es absoluta.

La idea de afectación a terceros (lesividad) es la esencia del concepto de bien jurídico en una sociedad libre, en la que las personas no pueden ser compelidas por las normas por la mera razón de Estado.

El bien jurídico es u n derecho individual. No es nada más que eso. Es la expresión de la libertad individual respecto de una situación concreta: la libertad de disponer de la vida, de la honra, de las ideas, de la propiedad, en suma, de todo aquello a lo tenemos derecho de disponer. Con los bienes ju- rídicos colectivos ocurre lo mismo, sólo que son muchos los titulares.

Cuando esa libertad, esos derechos, son afectados por la acción de otro, estamos en presencia de una conducta (que puede o no ser privada) menoscabadora de un bien jurídico, y que, por consiguiente, puede ser tipificada como delito si el legislador lo considera conveniente y si ningún otro límite constitucional se lo impide.

Debe quedar claro que no corresponde hablar de bien jurídico tutelado porque, como hemos visto, es dudoso que el derecho penal lleve a cabo esa tutela; de hecho, respecto del bien ya afectado, la protección es 1ó- gicamente imposible porque no se puede volver el tiempo atrás. En cambio, sí es posible referirse al bien jurídico afectado por la acción, como criterio limitador del ejercicio del poder estata1285.

La noción de bien jurídico ha sido definida por la doctrina mediante criterios diversos, muchos de estos criterios son compatibles con la con- cepción liberal del Estado y otros directamente se le contraponen.

285 ZAFFARONI, ALAGIA Y SLOKAR. Derecho penal. Parte general, cit., ps. 120-121.

148 Segunda parte

Para el Prof. ZAFFARONI el bien jurídico es la relación de disponibilidad entre una persona y un objeto286. Esta,definición287 es la fuente inspiradora de la noción de bien jurídico que asumí previamente y constituye la ma- nifestación más garantizadora y limitativa frente al poder estatal.

Claus Rox1~288 también propone un concepto de corte liberal. Critica el denominado concepto metodológico289, y propone un concepto de bien jurídico expresivo en su contenido y limzitador del Derecho penaPo. Consi- dera que no sólo existen bienes jurídicos individuales, ya que, por ejemplo, son también bienes jurídicos el Estado las divisas o la administración de justicia291. Afirma que el legislador se encuentra limitado sólo por la Constitución (lo que lo lleva a hablar de un concepto constitucional de bien jurídico)292 y define diciendo que "los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistemaW293.

Günter J A K O B S ~ ~ ~ está, a mi entender, en la vereda opuesta. Si bien reconoce la relevancia de la teoría del bien jundico entendida como relación entre una persona y un objeto295, a su juicio existen delitos que no tutelan un bien jurídico (entendido como esta relación) y hay elementos de los tipos penales que no se explican en la protección de tales bienes296, como

286 ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., p. 466. Este concepto tiene ligeras modificaciones del ensayado en el anterior tratado de ZAFFARONI (Tratado de derecho penal. Parte general, Ed. Ediar, 1981, t. 111, p. 240). donde decía que "bien jundico penalmente tutelado es la relación de disponibilidad de una persona con un objeto, protegida por el Estado, que revela su interés mediante normas que prohíben determinadas conductas que las afectan, las que se expresan con la tipificación de esas conductas". Ahora se ha eliminado la idea de tutela y en lugar de persona se habla de sujeto.

287 En realidad, la original del autor citada en la nota anterior.

288 ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. 1, citado.

289 ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 54, se refiere en forma crítica, las nociones brindadas por HONIG (quien se refiere al "sentido y fin de las concretas normas del De- recho penal") v GRUNHUT (quien habla de una "abreviatura de la idea del fin"). Es interesante cómo estas ideas son receptadas por JAKOBS (cit., p. 50) para sostener en una de sus tantas definiciones que "el bien jiirídico ha de entenderse entonces como sentido y finalidad de las proposiciones jurídicas singulares o como abreviatura de la idea del fin".

290 R o x r ~ , Derecho penal. Parte general, t . 1, cit., p. 55.

291 ROXIN, Derecho penal. Parte gelteral, t . 1, cit., p. 54.

292 R o x r ~ . Derecho penal. Parte general, t . 1, cit., p. 55. Ver nota 17.

293 ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 56.

294 JAKOBS, Derecho penal. Parte general, cit., ps. 43-61.


296 JAKOBS, Derecho penal. Parte general, cit., p. 52-55.


así también supuestos de anticipación de la que son casos de peligro abstracto en los que se protege la vigencia de la norma. La PO- sición de este autor al respecto surge claramente de su concepción general sobre el derecho penal y la pena: "La contribución que el Derecho penal presta al mantenimiento de la configuración social y estatal reside en garantizar las normas. La garantía consiste en que las expectativas im- prescindibles para el funcionamiento de la vida social, en la forma dada y en la exigida legalmente, no se den por perdidas en caso de que resulten defraudadas. Por eso -aun contradiciendo el lenguaje usual- se debe definir como el bien a proteger al firmeza de las expectativas normativas esenciales frente a las decepciones que tiene el mismo ámbito que la vigencia de la norma puesta en práctica; este bien se denominará a partir de ahora bien j~rídico-~enal"298.

El concepto de JAKOBS disuelve la noción de bien jurídico como herramienta limitadora. Tal como ocurre con su idea de la culpabilidad, JA-

KOBS confunde los fines político-criminales con los límites condtituciona- les a dichos fines, haciendo que los límites desaparezcan. Esto es una consecuencia necesaria de su punto de partida: es imposible que un lími- te a la pena tenga sentido como tal si su justificación se busca en la propia teoría de la pena, porque ello conduce a que tanto la pena como sus 1í- mites tengan un sentido juridico común. Y en ello radica, según la perspectiva liberal aquí ensayada, el error del planteo: la pena puede tener la finalidad o la justificación que a uno más le guste, pero los límites al poder punitivo tienen un sentido garantizador independiente de esa finalidad y sólo pueden cumplir su cometido en la medida que admitamos que llegado el caso pueden frustrar la pretensión punitiva estatal; esto debe ser reconocido si realmente queremos poner frenos al poder punitivo del Estado. El problema es que JAKOBS no admite que, en una solución concreta, los fines de la pena se puedan ver frustrados, porque ello afecta- ría la vigencia de la norma299. En definitiva, si se adopta la noción criti-


298 JAKOBS, Derecho penal. Parte general, cit., p. 45 (destacado agregado)

299 Ello puede verse, por ejemplo. en su cnterio para juzgar la evitabilidad del error de prohibición, cuando afirma que "el autor no puede invocar un deficit, realmente existente, en las condiciones psíquicas de la observancia de la norma, si es que se quiere que el Derecho penal garantice que no hava que contar con un deficit de esa clase, es decir, si se protege la confianza en que toda persona imputable no va a dejar que se produzca tal situación defici- taria. Como el Derecho penal debe estatuir la confianza general en la norma, todo autor es responsable de tal déficit de lealtad a la norma. Tal es la perspectiva normativa" (JAKOBS, De- recho penal. Parte general, cit.. p. 675). Me parece claro que este cnterio hace prevalecer la ra- zón de Estado por sobre la vigencia tradicional del principio de culpabilidad, justamente porque no se admite, en ninguna situación, que el derecho pueda admitir que la expectativa normativa se vea contrariada por una pretensión individual. Para JAKOBS, esta expectativa vale por sobre todas las cosas.

150 Segunda parte

cada, la sociedad desplazaría a la persona como punto de referencia esencial. No se trataría ya de conservar la relación de la persona con un obje- to, sino de mantener el poder de la sociedad a partir de la vigencia de las normas que dicta el Estado, con independencia de si estas normas protegen o no los derechos de la persona u otros intereses.

La concepción axiológica escogida para justificar el Estado, en la que el individuo le es anterior y moralmente superior, impide que las personas se vean subordinadas a una pena estatal dirigida a conservar abstracciones tales como la firmeza en las expectativas norniativas esenciales y no admite la limitación de la libertad por la mera voluntad de la autoridad. Es más, vimos que el Estado concebido como un "marco para la utopía" no puede impedir que los individuos se agrupen en comunidades con sus propias expectativas esenciales que incluso pueden ser contrarias al propio marco utópico sobre el que se legitima el Estado, razón por la cual éste se ve impedido no sólo de intentar imponer determinadas "expectativas" sino de transformar a las mayoritarias o dominantes en el bien supremo a preservar por la norma penal. En el Estado utópico sólo puede utilizarse la coacción para proteger los derechos individuales o como reacción frente a su afectación. Todas las personas, el propio Estado que estas conforman, y la coacción que pueden ejercer, están sometidas a esos derechos y cualquier intento de invertir la ecuación cae fuera de los límites de la "moralidad institucional". Y, positivamente, esta pretensión queda fuera de los límites de lo constitucionalmente admisible, ya que la coacción estatal no puede estar dirigida a la mera imposición del orden o de determinada moral sino que se ve supeditada a la afectación de los derechos de los demás.

2. Los límites difusos y su acotación

En otro trabajo tuve la oportunidad de analizar esta cuestión300 y creo conveniente repasar algunos puntos de esta problemática.

2. a. La moral pública

Es éste un concepto vago que puede conducir a consecuencias desas- trosas en el campo de la interpretación jurídica. Como vimos, la Constitu- ción del Uruguay felizmente no lo incluye como sí lo hace la Constitución de Argentina.

Definido previamente el concepto de acción privada, debemos elaborar uno de "moral pública" que sea respetuoso de aquél, y que no desvir- túe la regla normativa según la cual aquélla es intangible.

300 SILVESTRONI, Mariano H., Eutanasia y muerte piadosa, La relevancia del consentimiento de la vfctima como eximente de responsabilidad criminal, en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", Ed. Ad-Hoc. aiio V, no 9-A, 1999, ps. 557-573. Lo que sigue se basa en la idea de dicho trabajo.


La moral no puede ser en sí misma un bien jurídico, ya que ello im- portaría eliminación de la noción de bien jurídico como límite a la libertad reemplazándolo por la voluntad del intérprete de lo que es moral. En otras palabras, las acciones privadas sólo quedarían exentas de la voluntad de los magistrados cuando el órgano encargado de decir qué es moral y qué inmoral así lo decidiera, lo que equivale a decir que la libertad misma quedaría sujeta a la simple voluntad de ese intérprete.

Además, hay que tener en cuenta que el mérito moral sólo puede existir a partir de una decisión libre individual no condicionada por la coac- ción estatal3O1, y que cuando el Estado pretende imponer una moral se torna inmora1302. Consecuentemente, si queremos interpretar el límite constitucional de modo razonable, no podemos considerar que consagra a la moral como bien a proteger por las normas jurídicas.

El profesor ZAFFARONI es categórico en cuanto a que la moral "No puede ser un bien jurídico, porque ése es precisamente el límite en que se pasa al derecho penal represivoV303. ROXIN, por su parte, sostiede que "las meras inmoralidades no lesionan ningún bien jurídico y por ello deben quedar impunes"304. El jurista argentino interpreta el art. 19, CN, diciendo que si bien la moral no puede ser un bien jurídico-penalmente tutelado, sí puede serlo el sentimiento moral de un sujeto, por lo que puede pro- hibirse penalmente la afectación de dicho sentimiento contra su voluntad305. La moral pública sería, entonces, el sentimiento moral de cada persona que el Estado puede tutelar mediante la sanción de las conductas que lo afectan. Este criterio reconduce la noción de nzoral pública a la de afectación a terceros, y se hace pasible de la objeción de que, en tal caso, el primer concepto estaría sobrando porque bastaría con el segundo.

Sin embargo, creo que esta objeción puede ser respondida con éxito. Aunque todos los límites a la libertad se reconducen a la noción de afecta- ción de terceros, la inclusión expresa de la moral pública como uno de esos límites tiene un claro un sentido normativo que le da razón de ser y hace que no sea sobreabundante. ¿Cuál es ese sentido? Tenemos que buscarlo en

301 HAYEK, Camino de servidumbre, cit., p. 253: "Lo que nuestra generación corre el peligro de olvidar no es sólo que la moral es necesariamente un fenómeno de la conducta individual, sino, adeinás. que s610 puede existir en la esfera en que el individuo es libre para decidir por sí y para sacrificar sus ventajes personales ante la observancia de la regla moral. Fuera de la esfera de la responsabilidad individual no hay ni bondad ni maldad, ni oportunidad para el méiito moral, ni lugar para probar las convicciones propias sacrificando a lo que uno considera como justo los deseos personales. S610 cuando somos responsables de nuestros propios intereses y libres para sacrificarlos, tiene valor moral nuestra decisión".

302 ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR. Derecho penal. Parte general, cit., p. 120.

ZAFFARONI, Tratado de derecho penal. Parte general, t. 111, cit., p. 245.

304 ZAFFARONI, Tratado de derecho penal. Parte general, t. 111, cit., p. 56

305 ZAFFARONI, Tratado de derecho penal. Parte general, t. 111, cit., p. 243. Similar, ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. 1, cit.. p. 57.

152 Segunda parte

la amplitud con que la Constitución tutela la libertad individual, que lleva a descartar cualquier limite fundado en consideraciones de índole moral. Siendo ello así, es evidente que la inclusión expresa de la moral como limite a la libertad tiene el efecto jurídico de permitir la reprobación ju- rídica de la afectación del sentimiento moral de un tercero. En otras palabras, es una forma de aclarar que el ataque a ese sentimiento moral es un tipo de afectación de terceros susceptible de ser sancionada.

La ausencia de esa expresa mención constitucional (sena el caso de la Constitución uruguaya) permitiría sostener, a quien pretendiese afectar el sentimiento moral de un tercero, que su conducta no es una forma de afectación jurídicamente relevante y que por ello no puede ser sancionada. Pero el establecimiento expreso de !a moral pública (el sentimiento moral de un tercero) como valla a la libertad, descarta ese argumento, y de esa forma adquiere un claro sentido normativo que no lo torna sobreabundante. De todos modos, no se puede dejar de lado que el término constitucional utilizado es "moral pública" y que, al menos a primera vista, ello dista de lo que se puede entender como el sentimiento moral de un sujeto. Es necesaria alguna explicación adicional.

+Ya vimos que el término en cuestión no puede ser entendido como la moral del Estado o de la sociedad o de la mayoría, ya que ello nos condu- ciría a un derecho penal autoritario y sena contrario a la regla constitucional. Creo que en este caso el adjetivo "pública" tiene como sentido denotar la importancia del sentimiento moral que puede ser objeto de afectación. No cualquiera puede serlo sino sólo aquellos de una entidad tal que puedan ser catalogados como integrantes de la moral pública, esto es, de las pautas éticas que adquieren una significación social tal que justifiquen una tutela jurídica aun contra acciones de índole privada. La rigidez con que la libertad es consagrada requiere que los límites que se le imponen tengan una entidad jurídica acorde con la regla que limitan. Por eso el sentimien- to moral que justifica una restricción a la libertad debe ser importante para la sociedad y en ello se resume su adjetivación como público. En definitiva, nadie puede invocar la privatividad de una conducta para sostener la impunidad cuando con ella afecta el sentimiento moral de un tercero que reviste una jerarquía especial desde el punto de vista social.

De este modo, el adjetivo "pública", en lugar de configurar una res- tricción adiciona1 a la libertad, constituye una ampliación porque restringe el propio límite a la libertad.

La protección del sentimiento moral de un tercero trae un problema de delimitación del campo de libertad.

Imaginemos que A alega que una acción privada de B afecta su sentimiento moral. Frente a esa situación, B posee el mismo derecho de sostener que el sentimiento moral de A -consistente en sentirse afectado por la acción de B- afecta su propio sentimiento moral. Se genera una paradoja en razón de que dos sentimientos morales, en principio dignos de tutela, son incompatibles entre sí. La protección de uno afecta al otro y viceversa.


La única solución adecuada (en un marco de respeto a la privacidad y para no desnaturalizar la garantía que implica la concepción de bien jundico como límite al poder) es que ambos sentimientos morales se neu- tralicen306 y que la conducta no pierda su tutela constitucional por no afectar a terceros.

Todo ello nos conduce, además, a otra paradoja. Si A tuviese derecho a intervenir en las decisiones de B concernientes en la realización de acciones privadas, debemos concluir que, del mismo modo, B tiene derecho a intervenir en la decisión de A de intervenir en la acción privada de B. Ello nos coloca frente a una situación circular. La propia existencia de este problema demuestra lo absurdo de reconocerle a un sujeto potestad sobre la acción privada de otro, y resulta argumento suficiente para negar tal injerencia. No obstante, aun reconociéndola, queda claro que el derecho de B es más fuerte que el de A, ya que B posee su propio derecho sobre si mismo más el derecho que le otorgaría su facultad de injerencia sobre A. /

Estos problemas reafirman lo sostenido al comienzo en cuanto a que, en realidad, no es la moral pública la que debe delimitar el concepto de ac- ción privada sino que, por el contrario, es el concepto de acción privada el que debe precisar los alcances de la moral pública (esto es, de los sentimientos morales individuales susceptibles de ser tutelados jurídicamente).

Las paradojas señaladas no conducen a neutralizar siempre el derecho del tercero de que se proteja su sentimiento moral, sino sólo cuando ese sentimiento moral pretende verse afectado por una acción privada. En los demás casos el bien del tercero merece tutela. La consecuencia que propongo es que no sea el alcance de la pretensión del tercero la que deli- mite el campo de la acción privada sino que debe seguirse el camino inverso: la noción objetiva de acción privada determinará cuáles sentimientos morales serán dignos de tutela jundica y cuáles no.

2. b. El orden La noción de orden se explica satisfactoriamente desde la óptica de la

tutela de bienes jundicos. El orden es el estado de cosas ideal que se pretende preservar con la ley a fin de que los bienes de las personas no se vean afectados.

Para preservar los derechos individuales es necesario crear instituciones que a su vez necesitan ser protegidas de ataques de terceros. Cuando las normas protegen la vigencia de esas instituciones decimos que tutelan bienes jurídicos colectivos o supraindividuales que se caracterizan porque no tienen un único titular, ya que todos los ciudadanos lo son.

306 Este dilema fue analizado en el citado artículo sobre el problema de la eutanasia, donde dije que la consideración del sentimiento moral de B y la neutralización de ambos como vía de solución fue una sugerencia de Julio E. S. VIRGOLINI.

154 Segunda parte

Estos bienes no nacen de la mera razón de Estado, ni dan lugar a normas de mera desobediencia. Nacen de la necesidad de preservar determinadas instituciones que son necesarias para la existencia de los bienes con titulares únicos. Así ocurre, por ejemplo, con la administración de justicia, cuya existencia es necesaria para hacer valer derechos subjetivos cuando éstos son lesionados, de modo tal que aquélla se explica como una extensión de éstos. Y lo mismo ocurre con la fe pública, la tranquilidad pública, el orden democrático, el erario público, etcétera. En todos estos casos existen bienes individuales con titulares únicos cuyo goce se ve acre- centado a partir de la existencia de esos bienes colectivos.

Creo que la noción de orden es explicable satisfactoriamente como el conjunto de estos bienes colectivos que sirven para acrecentar el pleno ejercicio de los derechos personales. Por esa razón, no es válido interpretarla como una herramienta para interferir en el ejercicio de esos derechos.

En otros términos, el concepto de orden puede interpretarse como una manifestación resumida del poder de imperio estatal respecto de la tutela de los bienes jurídicos. Podría decirse que este concepto representa una obviedad en cuanto establece que nadie puede invocar la libertad contra t l poder del Estado. Pero esta obviedad no marca ningún criterio sustancial en cuanto al contenido de ese poder (salvo para dejar en claro que pueden existir bienes jurídicos colectivos). En otras palabras, este concep- to no legitima ninguna facultad estatal frente a la libertad. Se trata de una mera reafirmación del poder de imperio307: nadie puede ir contra el poder del Estado (lo que a su vez significa: nadie puede atentar contra el reaseguro de los derechos individuales).

3. Tolerancia e intolerancia

3. a. ¿Un círculo vicioso? La to2erancia es consecuencia de la intangibilidad del ser humano y

su libertad. Desde lo político significa que las personas tienen derecho de ser, pensar, expresarse y actuar libremente sin ser sometidas a restnccio- nes o sanciones que se funden en el mero hecho de lo que se es, se piensa, se expresa o se hace, salvo, en estos dos últimos casos, que con ello se afecte el derecho de otro, en cuyo caso es admisible la coacción restrictiva o sancionatoria.

Existe otra dimensión de la tolerancia que excede la faz política y que tiene que ver con la actitud personal ante lo que los demás son, piensan, expresan o hacen. Esa actitud puede ser de repudio (expreso o interior), aceptación (exterior o interior) o indiferencia.

307 Justo allí donde un temeroso vería que se corre el peligro de una "malinterpretación de la libertad.


Para evitar confusiones terminológicas, que pueden tener consecuencias funestas en el debate, voy a denominar tolerancia a la faz política y condescendencia a la faz personal. Entonces, podremos decir que es tolerante un Estado que admite la absoluta intangibilidad personal y que, consecuentemente, admite la existencia de todas las diferencias personales, de pensamiento, de expresión y de acción imaginables (y prohíbe todas las instituciones -normas- intolerantes); y condescendiente al individuo que acepta todas esas diferencias. Asimismo, intolerante será el Estado que no las admita y no condescendiente la persona que las repudie expresamente (no condescendiente activo) o las desprecie internamente (no condescendiente de conciencia); otros serán meramente indiferentes.

El debate sobre la tolerancia enseguida se topa con su principal problema: Les tolerable la intolerancia? Conforme la distinción terminológi- ca precedente es evidente que no: el Estado liberal, ético, políticamente le- gítimo, consagrado en las constituciones del mundo civilizado, prohíbe la existencia de instituciones intolerantes; la libertad es siempre absoluta y el Estado no puede restringirla. La pregunta más problemática es otra: jes admisible la no condescendencia (esto es, la intolerancia personal)? Si la respuesta fuese también negativa, esto es, si admitiésemos instituciones que prohíban las conductas no condescendientes, jno estaríamos incu- rriendo en una intolerancia inadmisible en un Estado liberal?

Lo creo decididamente así. Me parece claro que mientras la tolerancia es una obligación del Estado, la condescendencia no es una obligación jurídica individual. Lo es, sin dudas, moralmente, pero ya vimos que no es lícito confundir el derecho y la moral, ya que ello conduce al Estado absoluto, o sea, al Estado intolerante.

Esta es una de las cuestiones más complicadas del debate sobre la libertad y ha generado debates y enfoques desde diferentes aspectos, sobre todo en el marco de la lucha contra la discriminación308 y la libertad de expresión309.

¿Puede la libertad admitir que se la pretenda sustituir? Es legitimo que el Estado liberal prohíba las conductas que tienden a reemplazarlo por caminos lícitos? Si la respuesta fuese negativa, el Estado liberal deja- ría de ser tal porque se transformaría en un Estado autoritario. La conce- sión de derechos a quienes piensan igual a la mayoría no es en general un problema político, ya que es usual que el poder tolere a quienes están de su lado. Justamente, el problema poIítico de la libertad es la tolerancia de los diferentes, de los que piensan distinto, de los que tienen objetivos di-

308 Sobre el tratamiento de este problema en la legislación argentina, " con una completa reseña del derecho comparado, es interesante el libro de SLONIMSKY. Pablo, Dereclzo pe- iiul ai~tidiscrititinatorio, Ed. Fabián J. Di Plácido, Buenos Aires, 2002.

309 GULLCO, Víctor Hernán v BIANCHI, Enrique Tomás, El dereclzo a la libre expresión, Ed. Librería Plantense, La Plata, 1997, ps. 59-92.

156 Segunda parte

ferentes a quienes detentan el poder. Por ello, la prohibición de la disidencia, aunque se circunscriba al objetivo de mantener el núcleo mínimo bá- sico que garantiza la libertad, constituye un desvío colectivista, totalitario, de igual naturaleza que la idea que se pretende acallar.

La preservación de este criterio se torna difícil cuando las ideas no condescendientes se manifiestan en propuestas políticas intolerantes (por ejemplo, propuestas de asumir el poder para restringir los derechos de un grupo de personas) o mediante los denominados discursos de odio (hate speech)310.

A continuación, trataré de identificar diferentes tipos de situaciones abstractas que pueden presentarse en relación a este tipo de ideas tzo condescendientes, a fin de discutir los principios ético-políticos que se ven comprometidos.

Situaciones A

Situación A l : un grupo de personas (H) comparte en común la idea de que las personas del grupo (X) son despreciables y10 no merecerían tener los mismos derechos que ellos, y10 son en sí mismas malas personas, y10 son inferiores a ellos en jerarquía moral, razón por la cual no deberían entablar con ellos relaciones intersubjetivas de ningún tipo. Los integrantes del grupo (H) (que no configuran una agrupación política y ni siquiera una agrupación organizada) se limitan a actuar en consecuencia con sus ideas, evitando todo contacto con las personas del grupo (X)311.

Situación A2: Igual a (Al), pero agregando que el grupo (H) está organizado a modo de secta, expone sus ideas entre sus miembros (A2a) y10 también respecto de terceros (A2b) acerca de cómo, según su opinión, es un comportamiento ético respecto de los miembros del grupo (X).

Situación A3: Igual a la anterior, pero en ese caso los miembros de (H) no sólo opinan sobre sus ideas sino que incitan a terceros a asumir sus mismas actitudes respecto de los miembros del grupo (X).

Situación A4: Igual a (A2), pero agregando que el grupo (H) es una agrupación política con aspiración de poder, que pretende que sus ideas sobre cómo corresponde actuar respecto de (X) se transformen en instituciones (normas). Para ello, por ejemplo, proponen reformar las cláusulas constitucionales que consagran el derecho a la igualdad.

310 Al respecto, es interesante la referencia de GULLCO y BIANCHI, El derecho a la libre ex- presión, cit., ps. 60-66.

31 Es posible suponer que (H) y (X) constituyen cada uno de ellos el 5% de la pobla- ciún o, para hacer más interesante el debate, que (H) constituye el 5%. mientras que (X) representa al restante 95%. En este último caso nuestro debate tendrá una complicación adicional, por el hecho de que las restricciones que se pretendan imponer a (H) configurarían un avasallamiento mayoritario.


Situaciones B Situación BI: Igual a (Al), pero agregando que los miembros del gru-

po (H) creen que es su obligación moral agredir y10 encarcelar y10 matar a los miembros del grupo (X).

Situación B2: (A2) + (Bl). Situación B3: (A3) + (Bl). Situación B4: (A4) + (Bl). Lo que en este caso proponen es consagrar

instituciones que permitan negar a (X) sus derechos, entre ellos, el derecho a la libertad y10 a la vida.

La pregunta que se presenta es: jcuáles de las conductas descriptas en cada una de las situaciones precedentes son tolerables y cuáles no desde el punto de vista ético-político?

La respuesta a este interrogante ha merecido álgidos debates en la doctrina y jurisprudencia de diversos países. Existen criterios de lo más variados que en una apretada síntesis podríamos reducir a dos: los que afirman el derecho a la libertad de difundir discursos antilibertad y los que niegan la libertad de hacerlo. Las posiciones afirmativas consideran que la expresión de una idea, por más equivocada, despreciable y antidemo- crática que sea, nunca puede ser ~rohibida, porque la esencia de la libertad exige tolerar incluso a quienes pretenden atentar contra ella; la difu- sión de estos discursos de odio sólo puede ser prohibida cuando genera un peligro inminente de lesión de los derechos de terceros. Dentro de las posiciones negativas se dice: a) que la libertad no puede admitir la difusión de un discurso que de resultar vencedor terminaría con la propia libertad; b) que la difusión de la idea de que otros seres humanos son inferiores, despreciables, pasibles de odio o discriminación, no puede ser admitida porque constituye en sí misma un modo de afectación de los derechos de terceros.

A mi juicio, la situación Al no puede generar ningún tipo de sanción jurídica. La circunstancia de creer determinada cosa (por ejemplo la infe- rioridad moral de los miembros de X) sólo podría ser sancionada en un derecho penal de autor pero no en uno de acto. Por su parte, las conductas que constituyen la materialización de esa creencia (consistentes en evitar contactos intersubjetivos con los miembros de X) son netamente privadas y están indisolublemente ligadas a la esencia misma del derecho a la libertad; en el caso, la libertad de elegir con quién relacionarse y con quién no. En esta situación A l ni siquiera se presenta un protjIema de expresión de ideas sino que estamos en el ámbito de los comportamientos privados, propios, que aunque molesten profundamente a los demás y sean ética- mente deleznables no pueden ser alcanzados por el derecho.

En la situación A2 comienza a plantearse el problema sobre el alcance del derecho a la libre expresión. No tanto en la situación A2a, ya que en ella quienes piensan de igual forma (por ejemplo, los miembros de una misma secta religiosa) actúan en el marco de un consentimiento mutuo, vinculado al intercambio mismo de opiniones y que en muchos casos puede estar relacionado indisolublemente con el derecho de elegir con quien

158 Segunda parte

relacionarse, ya que, por ejemplo, si los miembros de ese grupo (H) son una minoría y los miembros de (X) son la mayoría dominante, la reunión de miembros del grupo para intercambiar ideas puede ser uno de los actos más relevantes (y tal vez uno de los únicos) de ejercicio de la libertad de elegir312. La situación A2b, sí presenta un caso claro de ejercicio del derecho de expresión, ya que la opinión de los miembros de (H) se manifiesta para que sea conocida por otras personas. En cualquier caso, debere- mos decidir si la expresión de este tipo de ideas puede ser coartada, con el argumento de que la libertad no admite que se la pretenda suplantar, o con el otro argumento de que estos discursos afectan los derechos de las personas objeto de discriminación.

La réplica de estos argumentos me permitirán sostener que en todas las situaciones del tipo A no es posible establecer una prohibición legal.

Si no se reconoce el derecho de intentar abrogar la libertad por caminos lícitos, se incurre en una clara contradicción con el principio que se pretende preservar. Como vimos, libertad y tolerancia para los iguales o para los más o menos iguales, es algo que de por si existe y que no requiere de una especial preocupación ética ni institucional. El problema de la libertad es frente a la diferencia, y su puesta a prueba se juega frente a la más ríspida e irreconciliable diferencia.

En la actitud asumida en estos casos está el destino de la libertad, no sólo como principio válido por sí mismo, sino también como herramienta utilitaria para la obtención de una mayor libertad para todos. Una res- tricción a la libertad dirigida a evitar su sustitución sin dudas no impedi- rá que esto suceda si son muchos y más poderosos los interesados en que efectivamente ocurra; pero no me cabe duda de que la excepción de una regla (en el caso la de la tolerancia) tan elemental y cara a la libertad, se difuminará rápidamente en relación a otras situaciones frente a las que existan fundados temores preventivos que pretendan establecer una prohi- bición. Estos mied& y aquellas excepciones son el camino más seguro hacia la intolerancia y es por eso que, aun por una razón consecuencialista, y por más aberrante y grosera que sea la idea que se deba tolerar, no podemos admitir excepciones a la regla de la libertad.

Con respecto al argumento de que la expresión de ciertas ideas afecta la tranquilidad y libertad de los demás, creo importante recordar que no cualquier afectación de terceros es susceptible de habilitar la interven- ción estatal y mucho menos la punitiva. Es posible que una gran parte de las expresiones que llevan a cabo los seres humanos afecten a los demás, y también que muchas de ellas generen temores que constituyan un mo-

312 Podemos imaginar el caso de que los miembros de (H) en su vida cotidiana (en el trabajo, en sus vecindarios, etc.) están obligados a relacionarse con los miembros de (X) por el simple hecho de ser éstos la mayoría de la población, y que el único espacio que tienen para ejercer su derecho de tener contactos intersubjetivos exclusivos con los del grupo (H) sea justamente en las reuniones de dicho grupo, en las que pueden intercambiar ideas y opiniones.


do de restricción de la libertad de otros. Podemos imaginar muchos discursos que generen este tipo de ofensas respecto de grupos de personas: un discurso neonazi respecto de un sobreviviente del holocausto; un discurso neoterrorista y antinorteamericano respecto del familiar de un fa- llecido en el ataque al World Trade Center, un discurso extremo antimusul- mán respecto de quien profesa esa religión, entre tantos otros. Tambien podemos imaginar discursos que evocan situaciones menos dramáticas pero con igual aptitud para generar temor: un politico bien ubicado en las encuestas que propone un liberalismo y un ajuste salvajes puede generar temor entre los desocupados y empleados públicos que pronto lo serán; un político que propone expropiar todos los bienes sin excepción para re- partirlos entre los pobres, puede asustar y afectar la libertad de los propie- tarios; un político que propone erradicar las villas puede generar temor entre quienes viven en ellas, y otro que propone expropiar y prohibir las viviendas lujosas generana lo mismo respecto de los ricos o no tan ricos que las habitan.

Decir que sólo en el primer grupo de los ejemplos citados se justifica- ria la prohibición pero no en el segundo grupo no es correcto, ya que, como la prohibición dependerá siempre de la efectiva creación de temor (porque el peligro abstracto no basta para prohibir), puede darse el caso de que el discurso menos dramático genere mayor temor que el que en apariencia es más grosero. Por ejemplo, la víctima de un discurso neonazi puede no verse afectada en lo más mínimo porque sabe que por lo aberrante del discurso jamás podrá reunir consenso en la sociedad como para generarle algún problema, o incluso puede ya no afectarle por acostumbramiento; en cambio, el empleado público demonizado por el candidato liberal puede sentir un temor cierto, que afecta realmente su vida diaria313; y el propietario de clase media puede hasta considerar ven- der todo lo que tiene y abandonar el país en vistas de la performance en las encuestas del candidato pro expropiación.

Y si vamos más allá, y comenzamos a juzgar otro tipo de conductas de la vida diaria, veremos que es infinita la lista de las que afectan seriamente la vida de los demás pero que forman parte del ejercicio mismo de la libertad: el abandono de la pareja, la ruptura unilateral de una amistad, el despido de un empleado, etcétera. Nadie se pondría a juzgar el tipo de afectación que esas conductas producen, en miras de imponer una san- ción jurídica en razón de ella314. Y no cabe duda alguna que también en estos ejemplos puede ocasionarse una limitación de la libertad ajena de

Por ejemplo puede privarlo de hacer determinados gastos, en vista de que se queda- rá sin trabajo. o de enviar a sus hijos a determinada escuela, etcktera.

314 En general, en el ejemplo del despido, las legislaciones imponen una sanción jurí- dica (que no es penal), pero que no tiene relación con la afectación de los sentimientos ni de la libertad, sino que se trata de una consecuencia meramente contractual.

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gran magnitud y que en los casos individuales pueden ser de mayor entidad que las que generan los discursos discriminatorios o de odio.

Con esto pretendo reiterar un concepto ya visto, según el cual no cualquier afectación de terceros es susceptible de habilitar una interven- ción estatal. Cuando la afectación se produce como consecuencia del ejercicio de un derecho, como expresión de la propia libertad y en el marco de ella, no se puede imponer una prohibición y mucho menos de índole penal.

Distinto es el caso cuando una expresión no se manifiesta en el ám- bito del ejercicio de un derecho, sino que se utiliza como un instrumento para afectar intencionalmente a otro, ya sea creando un peligro concreto de lesión de sus derechos (es el caso de la incitación a una afectación de derechos de terceros) o utilizando la expresión para afectar el honor de una persona (es el caso de la utilización de la idea aberrante como modo de injuriar-315). En estos casos la prohibición es válida como en cualquier otro caso en el que la libertad es utilizada para llevar acabo una conducta que afecta el derecho de los demás.

Es interesante la cita John RAWLS al respecto. Este filósofo identifica básicamente dos interrogantes; el primero: si los intolerantes tienen derecho de quejarse por no ser tolerados; y el segundo: bajo que condiciones los tolerantes tiene derecho de no tolerar a los intolerantes. Respecto del primer problema considera "que una secta intolerante no tiene derecho a quejarse, cuando se le niega una libertad igual. Esto se deduce, al menos, si se acepta que nadie tiene derecho a objetar la conducta de los demás, cuando ésta es acorde a los principios que uno usaría en circunstancias similares para justificar las propias acciones respecto a los demásn316. Res- pecto de la segunda cuestión dice que "mientras una secta intolerante no tiene derecho a quejarse de la intolerancia, su libertad únicamente puede ser restringida cuandqel tolerante, sinceramente y con razón, cree que su propia seguridad y la de las instituciones de libertad están en peligro. El tolerante habna de limitar al intolerante solamente en este caso"317.

Esta solución es seriamente objetable. En pvimer lugar, no es posible limitar el derecho de queja en función del modo de pensar o de opinar de cada uno; sena algo así como decir que los comunistas no pueden quejarse si se los desapodera de sus bienes porque ellos no creen en la propiedad privada; o que los ultraliberales que trabajan en relación de dependencia no pueden reclamar una indemnización si los despiden porque si triunfaran sus ideas económicas no existirían las indemnizaciones; o que

315 Sobre los delitos de injurias colectivas mediante expresiones discriminatorias, SLO- NIMSKY, Derecho penal at1tidiscrin1inatorio. cit., ps. 77-84.

316 R a w ~ s , Teoría de la iusticia, cit., p. 251.

317 Rnwrs, Teoría de la iitsticia, cit.. p. 254.


los anarquistas no pueden quejarse si el Estado no les brinda seguridad. Esto importaría una palmaria violación del principio de igualdad, porque determinados derechos sólo podrían ser ejercidos por quienes creen en ellos (lo que, además, trae la complicación adicional de establecer quién determina cuando una persona cree o no en un derecho y, por ende, cuando puede ejercerlo o no). Respecto de la segunda cuestión, me parece que la propuesta de UWLS conduciría a un avasallamiento de los derechos de las minonas, que pasarían a estar sujetas al examen de "no peligrosidad que debena llevar a cabo la mayoría; no hay que olvidar que, en general, la gente se siente en peligro frente a las ideas politicas que no comparte, sobre todo cuando éstas son consideradas extravagantes o raras; por ello, creo que el criterio criticado es funcional a una sociedad de poca diversidad y con un alto grado de intervencionismo estatal para uniformarla. Se trata, otra vez, de un criterio peligroso que puede conducir rápidamente a un Estado totalitario.

En las situaciones denominadas como B, el derecho de pensar, orga- nizarse, expresarse y aspirar a ocupar el poder tiene los mismos límites. Sólo es procedente la prohibición cuando el acto de expresión constituye una amenaza (puesta en peligro) concreta e inminente de los derechos de terceros318 o cuando es un acto de afectación concreto del honor319.

La situación B3 es la más compleja de resolver. Si la incitación a otros es una incitación a tener las mismas creencias parecena que debe ser tolerada. Por el contrario, si es una incitación a asumir actos concretos de violencia contra los miembros del grupo discriminado, constituye un modo de afectación de derechos de terceros no amparada en el ámbi- to de libertad. El tipo de conductas de las situaciones B es muy común en la actualidad, en la actividad de determinados grupos religiosos fundamentalistas. Son grupos cuyos miembros creen que deben matar a sus enemigos o que si mueren haciendolo se ganan el paraíso. La decisión de moral institucional que se asuma respecto de las situaciones B, determi- nará la permisión o prohibición de esos grupos, y la posibilidad de profe- sar su fe por parte de un gran número de personas.

No me cabe ninguna duda de lo repudiable que son estas creencias y sobre la legitimidad y necesidad institucional de evitar su propagación. El respecto de la libertad individual no significa que el Estado, en nombre de la mayona, no deba tomar acciones directas dirigidas a neutralizar el efecto de la propagación de ideas que, de triunfar, acabarían con la propia mayona. Las sociedades libres no pueden renunciar a sus instrumentos de defensa, pero no tienen otro remedio que luchar con las armas de la libertad. Nunca con las de sus adversarios.

318 Sobre la doctrina del "peligro claro y actual", G u r ~ c o y BIANCHI, El derecho a la libre expresión, cit., ps. 68-86.

319 GULLCO y BIANCHI, El derecho a la libre expresión, cit., p. 92.

162 Segunda parte

Una cuestión interesante es la de la admisión de la difusión de este tipo de ideas a los menores de edad. Respecto de éstos, el Estado es garante de su libertad y se encuentra legitimado (tanto desde el punto de vista ético-político como constitucional) para impedir que, incluso sus propios padres, anulen la libertad de los menores mediante determinados tipos de adoctrinamiento. La cuestión es sumamente difícil y peligrosa porque nuevamente nos encontramos frente a una situación en donde la legitima- ción de una intervención estatal puede generar el desborde de la injerencia a otras situaciones, provocando una afectación inmoral de la libertad. La pregunta es qué tipo de injerencia estatal es admisible respecto de, por ejemplo, la educación que los padres pueden brindar a sus hijos320. Evi- dentemente no me introduciré en ese análisis. Sólo quiero dejar en claro el criterio de que la difusión entre adultos de este tipo de ideas no puede ser alcanzada por el Estado, pero la inoculación de éstas en menores sí.

No obstante, es probable que desde el punto de vista práctico la pro- tección de la libertad de elección de los menores requiera acotar el ámbi- to de libertad de los mayores y, evidentemente, ello presenta una situación que no admite una solución aséptica desde el punto de vista de moral ins- titbcional. De todos modos, creo que las prohibiciones que establecen actualmente algunos tratados internacionales y leyes denominadas "antidis- criminatorias", no podrfan en principio estar legitimadas desde el punto de vista ético-político (ni tampoco desde el punto de vista constitucional, en los textos que consagran una amplia autonomía personal), ni siquiera para la protección de los menores de edad.

3. b. Pulsiones "fachistas"

Calificar como "facho" al que piensa diferente es moneda corriente. Esa (des)calificación en sí misma constituye un acto de "fachismo", y de- cirlo (como lo estoy hacidndo) parecería que también lo constituye (jotro círculo vicioso?).

Algunos se compraron el mote de democráticos y, con él, el derecho de calificar de fachos a los de la vereda de enfrente. Lo paradójico es que siempre, pero siempre, sea quienes fueren los detentan el poder (los de una u otra vereda) lo ejercen de forma facha.

Ser progresista o democrático no depende del mote ni de la idea que se sustente, sino del ejercicio concreto de conductas democráticas y tole-

320 NOZICK sefiala este inconveniente en relación a la admisión dentro del marco utópi- co de comunidades que se organicen del modo que quieran, incluso de modo contrario a las pautas liberales del Estado mínimo; dice: "Los niños representan problemas aún más difíci- les. De alguna manera tiene que garantizarse que ellos están informados de las clases de alternativas que hay en el mundo. Pero la comunidad de origen podría considerar importante que los jóvenes no estuvieran expuestos al conocimiento de que a 100 kilómetros de distancia hay una comunidad de gran libertad sexual" (Anarqufa, Estado y utopía, cit., p. 317).


rantes. Cuando un progre encarcela a un facha por lo que éste es, O por SUS

presuntas acciones "fachistas" previas, pero sin respetar sus garantías, se transforma en un facho más; con otro nombre, con otra imagen, con otro hándicap para ejercer su "fachismo". Y con ello, y por eso de que si todos lo hacen entonces está bien hacerlo321, revalida las acciones pasadas que se pretenden censurar.

Estas pulsiones "fachistas" son el principal obstáculo a la vigencia de las garantías: cuando gobiernan los "fachos" aplican sus ideas y, consecuentemente, las garantías no pueden regir; y cuando gobiernan los "progres", creen que la libertad es una idea y no se dan cuenta de que es un ejercicio.

La tolerancia no es sólo un argumento para que el otro nos tolere, sino para que nosotros toleremos al otro. No se puede construir un Estado tolerante y democrático persiguiendo a los intolerantes y antidemocráti- cos con sus propias armas. Las garantías se ponen a prueba cuando hay que juzgar a alguien del otro bando; la inversa no tiene gracia.

No se puede apagar el fuego con fuego ni el "fachismo" con más "fachismo". De lo contrario todo se reduce a comprarse el mote más pinto- resco y, en última instancia, a pisarle la cabeza al que piensa diferente322.

Lamentablemente, la Argentina es el paraíso de las pulsiones "fachistas" y ha perdido una oportunidad histórica de revertir su círculo vicioso.

3. c. Algo más sobre tolerancia y discriminación

Sostener, como lo hice previamente, que la libertad debe admitir los discursos e incluso las acciones lícitas dirigidas a abolirla no es simpáti- co, ni constituye una idea que me guste defender. ¿Quién defendena con ahínco el derecho de expresión y de acción de quien actúa para liquidar- lo?; ¿quién daría la vida por ello?323. Tal vez sólo un tonto.

321 Manifestación vulgar de la falacia naturalista (sobre ella supra 1).

322 Así lo proponía sin tapujos Vladimir LENIN: "Democracia para la inmensa mqoría del pueblo y represión por la fuerza, es decir, exclusión de la democracia, de los explotadores y opresores del pueblo: esta es la modificación que sufrirá la democracia durante la transición del capitalismo al comunismo" (La deinocracia socialista, cit., p. 16).

323 N o z i c ~ (Anarqzdía, Estado y zltopía, cit., p. 287) se hace una pregunta similar ni bien acaba de justificar su Estado mínimo: "¿no carece de lustre la idea, o el ideal, del Estado mí- nimo? ¿Puede llegar al corazón o inspirar a las personas para que luchen o se sacrifiquen? ¿Habría alguien que excavara barricadas bajo su bandera?". En su nota cita a J. R. LUCAS (The principles of Politics. Oxford University Press, Oxford, 1960, p. 292). quien sostiene que "un Estado que fuera en realidad moralmente neutro, que fuera indiferente a todo valor aparte de mantener el derecho y el orden, no lograría, en absoluto, suficiente lealtad para sobrevivir. Un soldado puede sacrificar su vida por su reina y su patria, pero difícilmente por el Estado mí- nimo (...) Algunos ideales son necesarios para inspirar a aquellos sin cuya cooperación voluntaria ese Estado sobreviviría". N o z i c ~ discrepa con L u c ~ s y busca en la teoría utópica una jus- tificación adicional de su estado mínimo que es "el único moralmente legítimo, el único moralmente tolerable. es, como ahora vemos, el que mejor realiza las aspiraciones utópicas de incontables sofiadores y visionarios" (cit., p. 319).

164 Segunda parte

Pero eso es la libertad. Y asf funciona como pauta ética de análisis institucional. Si hacemos una excepción simplemente incurriremos en una falta ético-política y nada más. Si queremos organizar un Estado en el que ciertas personas que quieren liquidar a otras no tengan lugar, habrá que expresarlo constitucionalmente y así se solucionarán los problemas de legitimidad interna. Subsistirá, claro está, el disvalor ético-político contra un Estado así.

De todos modos existen diferentes países con distintas idiosincrasias y no parece descabellado que las comunidades escojan entre quienes quieren vivir y hasta donde tolerarán expresiones y conductas dirigidas a su- plantarlas o destruirlas. Quienes tengan estas pretensiones en todo caso podrán cambiar de comunidad; podrán irse a otra en la que esas pretensiones sean bienvenidas.

Este tipo de instituciones podrían discutirse, pero lo que me parece claro es que no se pueden consagrar en nombre de la tolerancia y de la no discriminación, porque ellas necesitan justamente incurrir en la intolerancia y la discriminación.

Ello pone de manifiesto la contradicción insalvable de instrumentos internacionales tales como la Convención contra la discriminación, ya que el logro de sus fines exige recurrir a ella, porque existen ideas, opiniones, religiones o sectas que profesan el odio, la muerte y la segregación. Si se quiere sancionarlas, como la Convención propone, entonces hay que incurrir en una discriminación en su contra.

Me parece claro el círculo vicioso.


XII. Principio de culpabilidad

No hay delito si no se puede reprochar constitucionalmente la conducta ilícita. No hay reproche si el autor no pudo decidir

libremente motivarse en la norma y actuar de otro modo.

1. Introducción

El principio de culpabilidad es la característica distintiva de un orden jurídico que considera al hombre como un ser libre y responsable, capaz de motivarse en las prescripciones jurídicas, y susceptible de ser alcanzado por la coerción punitiva sólo en la medida de su responsabilidad y nunca en función del azar o de la razón de Estado.

,La consecuencia principal de este principio es que nadie puede ser penado sin que haya podido motivarse en la norma, para decidir libremente entre cumplirla o quebrantarla, lo que, como recaudo mínimo, presupone la existencia de una conexión subjetiva entre el autor y el hecho (no es admisible la responsabilidad objetiva), y su libertad de actuar al momento de la comisión (no se puede castigar al que no tuvo libertad para motivarse en la norma, sea porque no pudo conocerla -por inmadurez, enfermedad u error-, sea porque, conociéndola, se vio compelido a no res- petarla). En otra palabras, es necesario que el autor haya tenido libertad para actuar de un modo diferente al que lo hizo.

En general se distingue a \a culpabilidad como principio constitucional, de la culpabilidad como estrato sistemático del delito. Personalmente, creo que ambas son una misma cosa: el principio constitucional coincide con su sentido como estrato del delito. Éste existe como expresión de aquél pero son lo mismo: el reproche por la falta de.motivaci6n en la norma.

Esto no significa que la culpabilidad como escalón sistemático contenga todas las exigencias subjetivas que se derivan del principio constitucional. La subjetividad respecto del hecho es un presupuesto de la culpabilidad pero no forma parte de ella. Dicho de otro modo, como en el tercer peldaño sistemático se debe llevar a cabo el juicio de reproche, es necesario que el ilícito se configure también subjetivamente porque sino deven- dría irreprochable. Por esa razón, la existencia de dolo o culpa respecto de la realización del suceso objetivamente descripto en los tipo penales, es una de las consecuencias más relevantes de este principio constitucional. Si el suceso no fue cometido dolosa o, al menos, culposamente, no constituye un ilícito apto para ser sometido a la valoración propia del estrato de la culpabilidad, porque la irreprochabilidad es manifiesta de antemano.

A continuación estudiaremos la configuración precisa del concepto y su derivación constitucional. Posteriormente (infra XX) se analizará el


principio en su manifestación sistemática, y se hará referencia a su evolu- ción y a la crítica de las modernas posiciones.

2. Concepto, contenido y fuente del principio de culpabilidad

Hay culpabilidad cuando al autor le era exigible motivarse e n la nomza, y evitado la comisión del ilícito penal. Hay culpabilidad, entonces, cuando puede fomtllarse u n juicio de reproche jurídico-penal (sobre la base de los principios que irradian de la Constitución) por n o haberse motivado e n el mandato normativo.

La doctrina y jurisprudencia de los derechos penales emparentados con el sistema continental europeo, consideran que el principio de culpabilidad está consagrado en los textos constitucionales. Se sostiene que se deriva de la dignidad de la persona humana reconocida constitucionalmente, o que se trata de uno de los tantos derechos implícitos o innomi- nados324.

En relación a la Constitución española, B A C I G A L U P O ~ ~ ~ considera que este principio se deriva de: a) la consagración del estado de derecho (art. 1.1, CE): b) la dignidad de la persona humana y del libre desarrollo de su personalidad (art. 10.1); c) el principio de legalidad (arts. 25.1 y 9.3, CE) al que considera una garantía que rige también al momento de la decisión del hecho; d) la protección a la libertad y seguridad (art. 17, CE), porque "nadie es libre ni goza de seguridad si el Estado puede aplicarle penas por hechos u omisiones inevitables, es decir que no sean consecuencia de su acción voluntaria evitableU326; y e) la exigencia de proporcionalidad entre la pena y el hecho que se deriva de la prohibición de penas inhumanas y degradantes (art. 15, CE).

Creo que en varios textos constitucionales existen disposiciones ine- quívocamente indicativas de la vigencia de este principio. Se trata de pau-

324 Hacen referencia expresa a la dignidad humana como derecho fundamental (de un modo útil para elaborar una deducción de este tipo) los textos constitucionales de España (art. 10.1, que establece: "La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes. el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son Eundamento del orden político y de la paz social"), El Salvador (art. lo), Costa Rica (art. 33), Venezuela (art. 3), Perú (arts. 1 y 3). entre otros. Por su parte, el art. 33 de la Constitu- ción argentina dispone: "Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitu- ción, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno". Otros textos establecen disposiciones similares como, por ejemplo, las constituciones de Uru- guay (art. 72), Venezuela (art. 22). Perú (art. 3). Colombia (art. 94), entre otras. En otros casos, la referencia a la tutela de los derechos inherentes a la persona humana o a la condición humana o simplemente la referencia a los derechos consagrados en pactos internacionales, tienen el mismo sentido normativo.

325 BACIGALUPO. Principios constitucionales de derecho penal, cit., ps. 148-151.

326 BACIGALUPO, Principios constitucionales de derecho penal, cit., p. 148.

168 Segunda parte

tas y criterios que son una derivación necesaria de la culpabilidad y que, por ello, denotan su consagración como derecho fundamental.

En primer lugar, corresponde destacar la importancia del principio de legalidad. Éste tiene su razón de ser en la culpabilidad; ¿por qué debe ser previa la ley penal?: porque sólo así los individuos pueden motivarse en ella. Si la ley es posterior: ¿qué reproche jurídico se podria formular sobre el sujeto que no pudo motivarse en la norma que no existia y que no pudo ser conocida?

De las diferentes fórmulas con las que se consagra la regla de la legalidad, me interesa destacar una de ellas que denota cabalmente la consa- gración del principio de culpabilidad penal. Me refiero a la utilizada por la Constitución argentina en la segunda parte del art. 19:

"Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe".

Esta norma -que como ya se ha visto previamente está consagrada en tkrminos similares en los textos de El Salvador (art. 8), Uruguay (art. lo), Honduras (art. 70), Perú (art. 2, 2" parte, 1" item), Nicaragua (art. 32) y Paraguay (art. 98, 2O párr.), entre otras- es la clave del principio de culpabilidad.

Esta regla establece algo más que la mera prohibición de penar sin ley previa que caracteriza a la legalidad (que, en definitiva, es una prohi- bición dirigida al gobernante para evitar que, conociendo lo que otro hizo, lo castigue con una ley posterior). Aquí estamos en presencia de una garantía diferente.

La fórmula citada hace referencia a la norma como motivadora de conductas, ya que no otra cosa puede inferirse de la referencia al "manda- to" y a la "prohibición" emergentes de la ley. La ley "manda" o "prohíbe" y esto es algo más que simplemente sancionar. Es una forma de comuni- cación con los destinatarios de la norma: mediante la ley el orden jurídi- co se dirige a los ciudadanos para transimitirles el contenido de las prohibiciones y de las normas imperativas que, excepcionalmente, les compelen a realizar ciertas conductas.

En contra del sentido motivador de las normas se ha dicho: "Ni la ley penal presupone la existencia de una norma metajurídica inmediatamente antepuesta al tipo legal, ni ella tiene por función motivar la voluntad del hombre al cumplimiento del derecho; el derecho público no es un orden equivalente en la tierra a un sistema moral natural, porque las malas intenciones del autor, porque la moral, la buena y la mala, es vital para la autonomía de la persona y para la configuración de un concepto de justicia formal. Nada puede esperarse de la ley penal más que el castigo racional, aunque la buena intención o tal vez la mala conciencia del dogmáti- co quiera ver al derecho como la fuente de toda obediencia. No hay norma penal, ni castigo que pueda pretender ubicarse en el campo social como


un programa estimulante de las buenas acciones, y que quiera influir en la conformación y preservación de la convivencia humana. No hay en la historia sociedad que haya perdurado, ni ciudadanía que aceptara obe- dientemente la autoridad a base de puro castigo"327.

No veo que de la asignación de efecto motivador a las normas penales pueda inferirse que la ley es la única fuente de toda obediencia. El derecho (el penal también) puede servir como motivador de conductas aunque su sentido existencia1 no sea ese. Es cierto que en la ética (social, religiosa, individual) hallamos las verdaderas pautas que regulan la convivencia humana y que sin ellas el respeto de la ley puede reducirse a la nada. Pero eso no autoriza a privar al legislador de hacer un último inten- to por motivar conductas, justo allí donde la ética ha fracasado y donde se está a punto de causar un daño grave a un tercero. Si no lo dejamos, si no permitimos que anuncie el castigo asociado a la conducta prohibida, no podremos reprochar al autor el haberla llevado a cabo, porque éste podrá decir "a mí no me avisaron", "ustedes no hicieron nada para motivarme a desistir". Porque el castigo no puede ser racional si no tiene una explica- ción a su vez racional; y no es racional atender tan sólo al daño para aso- ciarle una pena, sin que nos importe tratar de evitar la lesión mediante el intento de motivar conductas fieles al derecho o, visto de otro modo, de desmotivar las conductas que afectan de determinada forma los derechos de los demás. Más que motivación en la ley, lo que podemos pretender es la desmotivación de ciertas conductas lesivas de bienes jurídicos, y no podemos ver en ello ninguna etización del derecho. En la medida, claro es- tá (y en ello coincido con el planteo general del autor citado), de que la mera falta de motivación (disvalor de acción) no absorba todo el contenido del injusto (sobre ello ver infra XVIII. 1).

El sentido motivador (o desmotivador) de las leyes presupone que el sujeto al que se encuentran dirigidas sea capaz de motivarse en el manda- to normativo. La comunicación con los ciudadanos presupone que éstos entiendan lo que se les comunica; de lo contrario no puede existir. Y tam- bién requiere que tengan libertad para motivarse, esto es, que no se vean compelidos a quebrantar el mandato legal. En definitiva, la regla presupone la habilidad de los destinatarios de las normas para motivarse en ellas, o sea, para conocerlas, entender su significado y poder decidir libremente (sin condicionantes externos decisivos) entre respetarlas o contradecirlas.

De este presupuesto debemos deducir que la ausencia de esa habilidad, o sea, de la posibilidad para motivarse en la norma, imposibilita la aplicación de una sanción. Ése es el trasfondo de la regla, es su razón de ser, ya que de lo contrario bastaría con la mera consagración de la legali-

327 ALAGIA, Alejandro, De la crftica a la fe , a la fe en la autoridad: Una crítica a la teoría del ilfcito fundada en el disvalor de la accidn, en "Revista Jurídica de la Universidad de Paler- rno", afio 2, no 1 y 2, Buenos Aires, abril de 1997, p. 188.

170 Segunda parte

dad formal como lo hacen suficientemente otras normas constitucionales. La mención de la existencia de mandatos normativos, denota la relevancia de sujetos libres y aptos para cumplir esos mandatos, ya que de lo contrario la referencia a los primeros no tendría sentido jurídico alguno. De allí podemos deducir, suficientemente, la relevancia constitucional de la posibilidad de cumplir los imperativos legales328. Cuando esa posibilidad no existe (por inmadurez, error o falta de libertad), no puede haber reproche constitucional alguno contra el sujeto que violó la ley. Es culpable el que no se motivó en la ley, pero sólo si pudo actuar de un modo diferente al que lo hizo. Como luego se verá, una de las principales consecuencias de este criterio es la relevancia eximente del error de derecho.

Este razonamiento se ve reforzado en las constituciones que consagran el régimen republicano de gobierno porque su esencia es coincidente con la de la culpabilidad. Las leyes deben ser públicas para que las personas puedan conocerlas y, de este modo, adecuar sus conductas a las prohibiciones y mandatos emergentes de la norma. El principio republicano es una garantía contra la arbitrariedad del poder y, consecuentemente, en favor de la libertad individual: sólo se puede ser libre si se sabe de antemano el contenido de la ley, esto es, el límite entre lo permitido y lo prohibido. Ésa es la esencia de lo que se denomina principio de certeza: que consiste en la posibilidad de calcular las consecuencias normativas de las propias conductas; tener certeza es saber a qué atenerse. La exigencia de culpabilidad es la manifestación de la forma republicana de gobierno en el ámbito del derecho penal: la aplicación de una sanción penal está condicionada por la publicidad de la ley, lo que sustancialmente significa que está condicionada por la razón de ser de la necesidad de esa publicidad: la posibilidad de conocimiento y motivación en la norma.

Una cuestión medular en la teoría de la culpabilidad es la determina- ción de la base sobre la que se formula el juicio de reproche. Si la base es moral, se cae en una etización del derecho incompatible con el derecho penal liberal. Si la base es jurídica, cabe preguntarse, entonces, qué sentido tiene la culpabilidad como contrapeso al poder punitivo si, en definitiva, podría sostenerse que este poder se manifiesta en las mismas normas penales que consagran el principio limitador. Los funcionalistas deducen la culpabilidad de la teoría de la pena de la necesidad de imponerla, de los criterios jurídicos que establecen qué desviaciones son admitidas como excusa y cuáles son competencia del autor. Consecuentemente, si el reproche es jundico, los funcionalistas dirán que ello termina confirmando su posición, en la medida en que es el ordenamiento juridico el que establece lo que puede ser excusado y lo que no puede serlo.

328 Se trata de "el poder en lugar de ello" al que se refería WELZEL (Derecho penal ale- mán, cit., p. 201).

Presupuestos constitucionales 1 7 1

Como se verá más adelante el juicio de reproche de culpabilidad es un juicio de naturaleza constitucional que tiene por objeto ponderar (para eventualmente hacer prevalecer), las razones que tuvo el autor para cometer el injusto en contra de las razones del orden jundico para reprimir- lo. La tensión individuo-sistema penal sólo puede ser resuelta de forma satisfactoria por parte de un sujeto imparcial que no forme parte del poder punitivo. Sólo hay un sujeto capaz de revestir (en el mayor grado posible) esa condición: se trata del jurado popular. Si el examen sobre la culpabilidad es constitucional (y así debe ser porque ésta es una garantía de ese rango), debe ser llevado a cabo necesariamente por el jurado en las constituciones que establecen ese sistema de juzgamiento, como ocurre con la Constitución argentina.

Veremos luego las consecuencias de esta propuesta en el debate sobre la culpabilidad.

La prohibición de la prisión por deudas es otra manifestación del principio de culpabilidad que denota su rango constitucional. Dicha pro- hibición está consagrada en los más importantes pactos internacionales (art. 11, PIDCP; art. 7, CADH) y en muchos de los textos constitucionales, como por ejemplo los de El Salvador (art. 27), Perú (art. 2, 2" p., 3" ítem), México (art. 17,4" párr.), Ecuador (art. 23, inc. 4), Nicaragua (art. 41), Pa- raguay (art. 13),; Colombia (art. 28), Suiza (art. 59.3), entre otros.

La pregunta es: ¿por qué no puede haber prisión por deudas? Existen diversas respuestas.

En primer lugar, porque el no pago de una deuda puede tener su origen en situaciones de insolvencia que no pueden merecer un juicio de reproche. La mala administración del patrimonio que torna imposible el pago de una deuda es una conducta que no puede ser reprochable, en el sentido en que puede serlo el incumplimiento de un mandato normativo concreto respecto de la realización o no realización de determinada conducta; la irreprochabilidad jurídica es, en el caso, manifiesta329.

En segundo lugar, porque una vez en la situación de insolvencia, el pago de la deuda puede tornarse prácticamente imposible. No me refiero a la imposibilidad vinculada a la posibilidad real física de ejecutar la ac- ción debida en los tipos omisivos, porque esa posibilidad podría existir por ejemplo tomando una nueva deuda o vendiendo lo poco que queda para el sustento. Me refiero a la imposibilidad vinculada al "poder en lugar de ello", que se refiere a situaciones en las que si bien es posible ejecutar

329 Es por ello que considero inconstitucional el tipo del art. 177, CP argentino, que dispone: "Será reprimido, como quebrado culpable, con prisión de un mes a un año e inhabili- tación especial de dos a cinco años. el comerciante que hubiere causado su propia quiebra y perjudicado a sus acreedores, Por sus gastos excesivos con relaci6n al capital y al número de personas de su familia. especulaciones ruinosas, juego, abandono de sus negocios o cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta".

172 Segunda parte

la conducta debida no es posible emitir un juicio de reproche jurídico por no haberlo hecho.

Creo que nuevamente estamos ante una expresión constitucional del juicio de reproche que denota la jerarquía constitucional de la culpabilidad. Veremos luego que ocurre lo mismo con el denominado principio de intrascendencia de la pena.

3. Incidencia del principio de culpabilidad en la teoría del delito

La concepción de la culpabilidad como reproche incide en la configu- ración de la teoría del delito. Ante todo, porque determina su punto de referencia: sólo una acción puede ser objeto de un juicio de reproche. Ade- más, la culpabilidad establece el contenido de los estratos sistemáticos; no sólo del estrato que lleva su nombre (que es la manifestación dogmática del principio constitucional) sino, especialmente, determinando el contenido de la tipicidad. El tipo penal no puede individualizar conductas o hechos que, ya desde el punto de vista abstracto, son irreprochables, porque seria absurdo que individualice conductas que no se puede válidamente casti'gar. El tipo es una figura abstracta que puede atrapar en su descrip- ción diversas acciones, que luego podrán ser o no justificadas o inculpables. Pero cuando, desde el vamos, el tipo individualiza conductas irreprochables, contiene en sí mismo un vicio que lo hace contrario al principio de culpabilidad. Si, por ejemplo, el tipo individualiza la acción de causar la muerte de otro sin previsibilidad alguna, estaría individualizando una conducta insusceptible de desmotivar y, por ende, de ser castigada en el marco de la vigencia del principio de culpabilidad penal.

La solución dogmática frente a una norma como esa debe ser la atipicidad por inconstitucionalidad del tipo penal y no la de la inculpabilidad. Ello es ast porque la individualización de una conducta como prohibida supone la posibilidad legal de castigarla. Matar intencionalmente a otro es una acción susceptible de ser castigada aun cuando en algunos casos concurran excepciones (causales de justificación o de inculpabilidad) que eliminen el delito. En cambio, matar a otro sin previsibilidad sobre el resultado es una conducta que no puede ser constitucionalmente penada, por lo que es un contrasentido que pueda configurar un ilícito penal.

La solución de la inculpabilidad en el caso sena engañosa, ya que en realidad no existiría inculpabilidad por el injusto sino inculpabilidad del injusto. En el juicio de culpabilidad se debe determinar si al autor se le puede reprochar haber llevado a cabo un ilícito penal; pero cuando éste es de por sí intrínsecamente irreprochable no existe posibilidad alguna de efectuar un juicio válido de reproche.

Otra derivación dogmática del principio de culpabilidad es el principio de evitabilidad, que rinde sus frutos no sólo como criterio de atribu- ción del resultado (sólo son atribuibles a la acción de un sujeto los resultados que pudo evitar), sino en toda la estructura de la teona del delito, en la medida que sólo en función de la no evitación de lo evitable pueden

Presupuestos constitucionaleS 173

imponerse al autor consecuencias juddicas adversas. Dice ROXIN que "la aparición de la idea de evitabilidad en todas las categorías de la estructura del delito nos muestra de qué se trata en realidad: no de un concepto de acción, sino de un punto de vista de imputación (. . .) Los requisitos respectivamente distintos de la acción, el injusto y la culpabilidad sólo se dan en todos los casos si el autor no los ha evitado aunque podía evitarlos. Por consiguiente, la elaboración del principio de evitabilidad desde los puntos de vista valorativos de las diversas categorías del delito es una importante misión dogmática"330. Basta citar, por ejemplo, las siguientes manifestaciones dogmáticas de este principio:

a) en los delitos de omisión la posibilidad de evitar el resultado es un elemento esencial del tipo objetivo (infra XVII. 7. b), ya que las normas imperativas no pueden ordenar metas de imposible realización;

b) como consecuencia de lo anterior, en los tipos de omisión impropia es necesaria la existencia de un nexo de evitación entre la acción ordenada y el resultado, cuya concurrencia exige, necesariamente, la aptitud de la conducta para evitar el resultado;

c) en los tipos culposos no basta la relación causal, sino que se exige, también, la relación de determinación entre la violación del deber de cuidado y el resultado (esa relación falta cuando la acción diligente no habría evitado su producción -infra XVII. 5. b y 8-);

d) la necesariedad como requisito de la legítima defensa y del estado de necesidad (infra XIX. 4 y 5) exige que no haya posibilidad de evitar el resultado de un modo menos gravoso; consecuentemente la evitabilidad del resultado por un medio menos lesivo es condición de la afirmación de la antijuridicidad;

e) el aporte causal del cómplice sólo es típico en la medida en que haya podido evitar la incidencia objetiva de su contribución; así, por ejemplo, el abogado que sabe que su dictamen -jurídicamente correcto- será utilizado para la comisión de una defraudación no es partícipe de ésta porque, sin quebrantar su rol, no tiene modo de evitar producir un aporte objetivo al delito (esto podría ser analizado como un problema de pro- hibición de regreso -infra XVII. 3. b. b- en el marco de la teoría de la im- putación objetiva, o como una cuestión atinente al ámbito de prohibición de la norma -infra XVII. 2. b-);

f) los tres sub-estratos de la culpabilidad como escaIón sistemático concurren sólo a partir de la evitabilidad, que falta en el caso del inimputable, del que actúa en error de prohibición o de quien obra amparado en una causal de inexigibilidad (infra XX). Éstas son algunas de las manifestaciones concretas de la posibilidad de evitar como criterio de atribución.

330 ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. 1, cit.. p. 251.

174 Segunda parte

Xill. Principio de reducción racional

La reacción punitiva debe contenerse racionalmente.

1. Enfoque

La naturaleza intrínsecamente mala de la reacción punitiva, hace nacer diversos principios limitativos dirigidos a minimizar el ámbito de injerencia del sistema penal en las libertades individuales. Esos principios conducen a una restricción del alcance de las leyes penales y tienden a introducir un mínimo de sentido común, coherencia y razonabilidad en su interpretación.

Cuando no existe más remedio que habilitar la reacción punitiva, el Estado no hace más que confesar su fracaso. Porque el Estado existe para preservar los derechos de los ciudadanos, evitando que ellos sean lesionados, e intentando un modo de reparación frente a la lesión ya ocurrida. Recurrir a una coerción irracional que no previene ni repara no es más que una rendición. No sólo frente al delito sino, especialmente, frente a quien pretende una reacción (venganza) de índole punitiva. Sólo cuando no es posible reparar o cuando cualquier reparación es tan sólo simbóli- ca o cuando el conflicto adquiere una entidad trágica, el Estado debe ren- dirse ante la pretensión de la vfctima de liberar una pulsión vengativa.

Si se rinde en otro contexto, habiendo alternativas válidas, siendo posible aún decirle que no a la víctima, el Estado fracasa intencionalmente y se degrada moralmente. De allí nace el principio de reducción racional, que es un principio ético-político derivado de la propia concepción de la pena como venganza y que tiene una manifestación positiva concreta en los principios de ultima ratio (o necesidad) y razonabilidad.

2. Principio de necesidad (ultima ratio)

La criminalización del conflicto debe ser estrictamente necesaria. La reacción penal es el último recurso del Estado.

Ya vimos que la necesidad de la pena es considerada una condición de legitimidad en la posición consensual de Carlos NINO; también constituye uno de los principios básicos del garantismo penal en la teoría de Luigi FERRAJoLI~~ l .

331 FERRAIOLI. Derecho y razón, cit., ps. 464-471.


Me parece claro que, en la medida en que las constituciones tienen como sentido primordial custodiar los derechos individuales frente al poder estatal, no se puede legitimar constitucionalmente una potestad coercitiva cuando existe otra menos gravosa tanto o más eficaz para solucionar un problema o mantener la vigencia de un derecho. De lo contrario, la privación del derecho individual (el afectado en exceso de lo estrictamente necesario para solucionar la controversia) deja de tener sentido y se transforma en un mero acto de poder. En la Constitución argentina ello contraria claramente la regla del art. 28 ya analizada previamente.

Si se concibe al derecho como una herramienta racional y civilizada de solución de controversias, antes que como un instrumento habilitante de violencia irracional, la reacción punitiva, que no sirve en general para solucionar conflictos, debe ser el último modo de reacción estatal.

La ilegitimidad de la coerción punitiva innecesaria es tanto mayor en un sistema penal que expropia el conflicto, porque en tal caso la tensión del individuo criminalizado es directamente contra el poder público, contra la mayoria, y es justamente frente a ese tipo de relación desigual que las garantías constitucionales están llamadas a actuar, como herramientas acotantes del poder.

"Toda pena (dice el gran MONTESQUIEU) que no se deriva de la absoluta necesidad, es tiránica; proposición que puede hacerse más general de esta manera: todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se derive de la absoluta necesidad, es tiránico", decía B E C C A R I A ~ ~ ~ .

La necesidad de la pena debe ser entendida como la imposibilidad de renunciar a ella en razón de la índole del conflicto. Cuando éste puede abordarse razonablemente mediante la utilización de otras herramientas legales, la criminalización del problema no es necesaria y se torna ilegíti- ma desde el punto de vista ético-político y, en general, también desde una perspectiva constitucional, si se tiene en cuenta el sentido último de los lí- mites y cuidados con los que las constituciones modernas rodean la reac- ción punitiva.

Existe, en suma, un principio constitucional de necesidad o de subsidiariedad o de ultima ratio, en virtud del cual las normas penales, en cuan- to habilitantes de poder punitivo, deben ser interpretadas de modo restrictivo dando prioridad a la utilización de otras herramientas jurídicas alternativas para el abordaje de los conflictos humanos. La reacción punitiva debe ser residual, para aquellas situaciones en las que no queda más remedio que resignarse a ella.

Las disquisiciones entre interpretación extensiva y analógica que pretenden admitir la validez de la primera no pueden ser admitidas. La inter- pretación extensiva no sólo lesiona el principio de estricta legalidad, sino

332 De los delitos y de las penas, cit., cap. 2.

176 Segunda parte

también el de ultinza ratio. En primer lugar, porque constituye un intento de otorgar al derecho penal funciones que no tiene; interpretar extensivamente un tipo penal sólo tiene sentido a partir de la creencia de que la pena tiene una utilidad. Pero si partimos de la base de que esa utilidad no existe (y ello es así al menos respecto de los fines usualmente asignados a la pena) la extensión no tiene razón de ser. En segundo lugar, porque se olvida que la única función del derecho penal es la de limitar el poder punitivo de los órganos estatales: frente a la pretensión persecutoria se opo- ne el principio de ultima ratio, sosteniendo que dicha pretensión debe ser canalizada por otras vías jurídicas alternativas, por las vias adecuadas para obtener la solución del conflicto y no por la vía de la reacción punitiva residual.

El principio de necesidad expresa el sentido de la existencia del Esta- do; recuerda que el Estado debe ser moralmente superior al delito y que no puede rebajarse a su nivel. El Estado debe evitar la violencia: el delito y la pena; y para ello debe agotar todos los esfuerzos para encontrar en cada caso la solución menos violenta frente a los conflictos humanos. Para lograr ese cometido debe interpretar la ley penal de modo reductor desde la concepción de la pena como ultima ratio del orden jurídico.

3. Principio de razonabilidad

Las leyes penales deben tener una explicación racional. Las reacciones deben guardar proporción entre sí y con sus antecedentes.

La razonabilidad se vincula con el sentido de justicia333. Se considera que las leyes no son razonables cuando son arbitrarias, esto es, cuando los medios con los que se reglamentan los derechos constitucionales no guardan relación con los fines pretendidos. Respecto de la Constitución argentina, hemos visto que se ha considerado que la irrazonabilidad es un modo inconstitucional de reglamentar los derechos constitucionales en función de la regla del art. 28334.

En materia penal, la exigencia de razonabilidad se traduce en la limi- tación del alcance de los tipos y las sanciones, y otorga una herramienta efectiva para ejercer un control de constitucionalidad que ampare las ga- rantías frente al poder mayoritario.

Según LINARES, existen dos criterios de razonabilidad jurídica frente a los que debe juzgarse la validez constitucional de las leyes: la razonabilidad en la selección de los antecedentes y la razonabilidad en la pondera-

333 Así, LINARES, Razonabilidad de las leyes, cit., ps. 106- 11 1.

334 Dice LINARES, Razonabilidad de ias leyes, cit., p. 164, que "como la Constitución no define lo que entiende por alterar el derecho reglamentado, la garantía del debido proceso, con su fórmula de razonabilidad, configura el instrumento técnico para saber si se hiere o no en su sustancia y por tanto se altera el derecho regulado. Quiéralo o no el intérprete".


ción entre el antecedente y el consecuente de la norma. El primer criterio hace a la consideración de los distintos supuestos que tornan aplicables diferentes consecuencias normativas335. El segundo criterio (que es el que me interesa a los fines del análisis que sigue) nos remite a la idea de proporcionalidad: "Para que haya razbnabilidad o justicia debe haber cierta igualdad o equivalencia axiológica, entre el antecedente y el consecuente de endonorma y perinorma"336; "Trátese ésta de una razonabilidad -o en su caso de irrazonabilidad- en la imputación y que en el derecho de los EE.UU. se conoce como balance of convenience mle"337.

Este segundo criterio, aplicado a los tipos penales, impide el establecimiento de penas totalmente desproporcionadas a la gravedad de la conducta descripta por el tipo. Si se castigase con prisión perpetua al ladrón de pasacassettes, estariamos frente a un claro supuesto de irrazonabilidad en la ponderación que tomaría inconstitucional a la norma, ya que el derecho a la libertad habría sido vulnerado por la norma que lo reglamenta.

Pero la utilidad real de este criterio para la dogmática pasa por su función acotante en la tarea de interpretación del alcance de los tipos. La magnitud de la reacción jurídica establecida en la ley penal (pena), establece un criterio de interpretación del tipo y del ámbito de aplicación de su norma antepuesta. Ello permite excluir del alcance del tipo aquellas conductas que axiológicamente no revisten el grado de ofensividad que justificaría la imposición de determinada sanción como, por ejemplo, las que afectan de modo insignificante el bien juridico tutelado.

Consecuentemente, este principio nos permimte: a) acotar el ámbito de prohibición de la norma en función de la gravedad de su consecuente y de una razonable interpretación de su sentido normativo; y b) declarar la inconstitucionalidad cuando no existe posibilidad de razonabilizar la norma mediante la acotación de su radio de alcance.

De este principio se infiere claramente el principio de proporcionalidad que debe existir entre la conducta sancionada y la pena asociada a ella. Este principio está consagrado expresamente en el art. 24.3 de la Constitución de Ecuador, pero también ha sido visto como integrante del principio de culpabilidad338.

335 Sostiene que aquí "e necesita comparar por los menos dos normas distintas en cada una de las cuales a ciertos hechos o ciertos entuertos se les imputan como debidas determinadas prestaciones o sanciones. Si los hechos son estimados como desiguales y lo son efectivamente, se dará una valoración positiva de razonabilidad de la selección. Si los hechos son iguales y pese a ellos se les imputa una distinta prestación, habrá irrazonabilidd de la selec- ción" (LINARES, Razonabilidad de las leyes, cit., p. 117).

336 LINARES, Razonabilidad de las leyes, cit., p. 115.

337 LINARES, Razonabilidad de las &es, cit., p. 116.

338 BACIGALUPO, Principios constitucionales de derecho penal, cit., p. 138. Deriva la exigencia.de proporcionalidad de la prohibición de penas inhumanas y degradantes del art. 15, CE. Disposiciones similares se encuentran en diversos pactos internacionales: arts. 5, DUDH; 5.2, CADH; 7, PIDCP.

178 Segunda parte

XIV. Principio de intrascendencia de la pena

Nadie debe ser penado por el hecho de otro. La pena debe trascender lo menos posible de la persona del condenado.

Este principio se encuentra consagrado en la mayoría de los pactos internaciones de derechos y textos constitucionales. El art. 5.3 de la CADH lo consagra del siguiente modo: "La pena no puede trascender de la persona del delincuente".

El art. 119 de la Constitución argentina, al hacer referencia al delito de traición a la patria, establece que "el congreso fijará por una ley especial la pena de este delito; pero ella no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado". Fórmulas de este tipo están presentes en las constituciones de Nicaragua (art. 37) y Paraguay (art. 18), entre otras.

De estas disposiciones se desprende, sin margen de duda, que nadie puede ser castigado por el hecho de otro. La aparente limitación establecida en el art. 119, CN, no es tal. Se trata, en realidad, de la reafirmación de una regla implícita en el texto constitucional, cuya finalidad es la de dejar claro que, aun frente a un delito tan grave como el de traición a la patria, la pena no podrá trascender a terceros. Si no puede trascender ante lo más, no puede trascender ante lo menos.

Este principio de intrascendencia de la pena tiene su explicación en el principio de culpabilidad. El criterio es que nadie puede ser reprocha- do penalmente por el hecho de otro. Y ello es así, aunque el tercero cono- ciera la intencionalidad delictiva del autor, aunque tuviese una especial re- lación con éste y aunque se considerase necesario desde una óptica político criminal extender al tercero la sanción penal.

Podría decirse que el establecimiento de esta regla en la Constitución es un indicador más (junto con el principio de legalidad) de la existencia del propio principio de culpabilidad penal. Este principio impide que alguien sea castigado por el hecho de otro en razón de que ese hecho no le es jurídicamente reprochable.

El desarrollo alcanzado por el derecho penal torna impensable la posibilidad de que se castigue a alguien por el hecho de otro. Sin embargo, en el ámbito de la imputación por participación existe un campo propicio para que el principio se vulnere, sobre todo por la ausencia de criterios claros en la jurisprudencia en relación al alcance de extensión de la tipicidad en la participación y, especialmente, en los casos de delitos econó- micos o de organizaciones delictivas.


Tiene razón ZAFFARONI en denominar el principio como de trascendencia en razón de que es imposible que la pena no trascienda de ningún modo a la persona del autor del delito. Ello es asi porque el castigo de un sujeto afecta necesariamente a su grupo familiar y a las personas que le tienen afecto o que de forma estrecha se relacionan con él.

El sentido del principio será, entonces, evitar que la trascendencia a terceros exceda del marco de lo razonable y que constituya una sanción también para éstos.

Imaginemos, por ejemplo, el caso de una familia compuesta tan sólo por una madre y un hijo menor (por ejemplo de 2 años) y que la madre es condenada a una pena de encierro. En ese caso es imposible que la apli- cación de la pena no trascienda al hijo, ya que tanto si éste se recluye con su madre o si es separado de ella, será objeto de la imposición de un mal de características punitivas del que no es merecedor.

En ese ejemplo no veo otra alternativa constitucionalmente válida, más que la aplicación de una prisión domiciliaria y de la asunción por parte del Estado de los gastos de manuntención del niño (y obviamente de la madre).


180 Segunda parte

Tercera parte

Teoría del delito

XV. Lineamientos generales

Previamente se ha señalado la necesidad de un sistema armónico y coherente que permita pautar la aplicación de la ley penal y de este modo coadyuvar a la vigencia de los principios de legalidad, certeza, culpabilidad, razonabilidad y seguridad jurfdica (sobre ello supra VI. 3).

En general, las leyes penales no establecen las relaciones e implican- c i a ~ jurídicas de sus preceptos cuando ellos se relacionan entre sí en un caso particular. Podemos citar algunos ejemplos: jcuál es el efecto de la concurrencia de una causal de justificación?, jexiste un "deber de toleran- ciaV?340, ¿puede invocarse legítima defensa contra una conducta justificada?; ¿qué relevancia tienen las eximentes respecto de los partícipes?; jexiste una accesoriedad? Otras cuestiones son más puntuales; por ejemplo, jcuál es el concepto de dolo y cuál el grado de correspondencia objetivo/subjetiva exigido por la ley penal?; jcuáles son los errores admisibles y cuáles son sus consecuencias?; jbasta la conciencia potencial de la antijuridicidad del hecho o se exige su conocimiento efectivo?; jes necesario un elemento subjetivo en las causales de justificación?

La solución a estos interrogantes pocas veces surge de fonna expresa de la ley penal, porque los diferentes preceptos penales (de la parte general y especial) no regulan todas las derivaciones de su aplicación ni su ar- monización con las demás normas341. El ejemplo paradigmático de una regulación caótica y desordenada de la parte general está dado por el art. 34 del Código Penal argentino, que establece (por llamarlos de algún modo) todos los elementos negativos del delito (exclusión de la acción, erro-

340 Se trata del deber de soportar las acciones lícitas (atípicas o típicas y justificadas) de terceros. Cuando se presenta un conflicto de intereses (propio de los que se resuelven en el estrato de la antijqridicidad), el derecho debe decidir cuál es preponderante y, consecuentemente. qué conducta debe ser tolerada. Así, por ejemplo, la acción defensiva de quien se encuentra amparado por la legítima defensa debe ser tolerada por quien la padece (que es el autor de la agresión que da lugar a la defensa). Veremos que las reglas sistemáticas permiten establecer cuándo rige este deber y cómo se establece en cada caso particular.

341 Si lo hicieran, la teoría del delito constituiría una herramienta teórica expresamente consagrada por la legislación penal contingente. De hecho, algunos códigos modernos (como el Código Penal alemán) regulan con bastante precisión las derivaciones dogmáticas de la aplicación de la ley penal.

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res, causales de justificación e inculpabilidad) bajo el poco feliz título "NO son punibles".

Frente a un caso concreto existen, básicamente, dos modos de abordaje: a) partir de la solución que uno prefiere y, desde allí, buscar el sopor- te legal más apropiado para justificarla; b) a partir de las reglas legales, establecer un sistema apriorístico de resolución, en virtud del cual el caso es resuelto sobre la base de las derivaciones que necesariamente surgen de dicho sistema. Esta última alternativa es la que se pretende mediante la construcción de un sistema coherente y previsible, que impida al juez resolver por intuición o por la valoración personal que le inspira el suceso.

En definitiva, la construcción de una teoría del delito tiene como sentido esencial desterrar la arbitrariedad y permitir una aplicación coherente y previsible de la ley penal. Ello se logra mediante la elaboración de una herramienta conceptual que permite analizar todos los casos mediante el mismo método, que consiste en reglas de resolución que se establecen de antemano a partir de las diferentes prescripciones legale~3~2. Para llevar a cabo esa tarea es indispensable recurrir a la Constitución y mirar el derecho penal a través de su prisma, para, de este modo, desarrollar una inter- pretación que, preservando la coherencia, permita la mejor vigencia y operatividad de los principios sustantivos que ella consagra. Trataré de elaborar los conceptos sistemáticos básicos a partir de estas pautas.

La definición de delito se vincula con una pauta de política constitucional. En un Estado liberal, democrático y de derecho, el delito sólo puede ser definido previamente por la ley. Ninguna apelación al pueblo, a su sentido de justicia o a la sabiduría de los gobernantes, puede reemplazar la precisa definición técnica de lo que puede habilitar una reacción punitiva. Las concepciones difusas sobre el concepto de delito abren la puerta para ese tipo de apelaciones, porque en definitiva dejan en manos del in- térprete de la ley la decisión ex post de lo que debe o no debe ser castigado. Por esa razón, la vigencia de todos los principios constitucionales exigen, inexorablemente, no sólo que el delito provenga de la ley sino tambien una definición técnica de delito, que aspire a suprimir las lagunas y a pautar las decisiones de los órganos que deben aplicar el derecho.

La doctrina penal influida por el derecho continental europeo ha definido al delito como una acción típica, antijurídica y culpable (otros agre- gan) y punible. Consecuentemente, el delito es una acción y sólo eso. Cla- ro que no cualquier acción, sino sólo la que podemos adjetivar con los predicados que nos permiten afirmar que ella es típica, antijurídica, cul-

342 Como dice ROXIN: "la dogmática jurídicopenai no se conforma con exponer conjuntamente y tratar sucesivamente sus proposiciones doctrinales, sino que intenta estructurar la totalidad de los conocimientos que componen la teoría del delito en un 'todo ordenado' y de ese modo hacer visible simultáneamente la conexión interna de los dogmas concretos" (Dere- cho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 193).

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pable y merecedora de pena. Esta definición puede ser entendida como una mera descripción (con lo que carecería de sentido pautador) o como una prescripción (el delito debe ser.. .) en cuyo caso se transforma en un sistema que resuelve consecuencias jurídicas343. Ésta ha sido la visión de la doctrina continental, que ha derivado de la aplicación del sistema y de las consecuencias de la lógica intrasistemática, consecuencias concretas en la resolución de los casos. Aun los intentos por imbuir de sentido polí- tico-criminal las discusiones dogmáticas conservan discursivamente la idea del sistema como valor, aunque en determinadas situaciones concretas lo reemplacen por la voluntad política que pretenden hacer prevalecer.

La consideración del delito como acción típica, antijurídica y culpable, es íuncional a la vigencia de los principios sustantivos consagrados constitucionalmente. El principio de la acción, que impide que se considere delito cualquier hecho o estado de cosas que no sea una conducta humana, se concreta en este concepto de delito que coloca a la acción como pilar de la definición. El principio de tipicidad, que analizamos como derivado del principio de la acción, y que se vincula estrechamente con el de legalidad, se materializa en la exigencia de adecuación típica de la conducta. Veremos luego cómo deben ser los tipos penales y de qué modo debe llevarse a cabo el juicio de tipicidad para que se respeten concretamente los principios de legalidad, lesividad y razonabilidad. El estrato de la antijuridicidad (a diferencia de lo que ocurre con los otros) no es exigido como condición sine quanon para la vigencia de los principios sustantivos, pero de todos modos su deslinde con la tipicidad es necesario para separar el modo de solución de problemas de naturaleza diversa; asimismo, y como en la antirjuridicidad se analizan situaciones en las que se producen la colisión de intereses individuales, su existencia será sumamente útil para el abordaje jurídico-constitucional de situaciones conflictivas. Por último, es obvio que el estrato sistemático de la culpabilidad es el ámbito para la concretización del principio constitucional que lleva su nombre, aunque la vigencia de este principio tiene ribetes sistemáticos en toda la estructura del delito, a punto tal que determina su pilar fundamental porque e1 juicio de reproche sólo puede recaer respecto de una acción.

La estructura de la teona del delito ha estado en constante evolución. Existen, básicamente, dos modelos sistemáticos del delito: el causalista y el finalista. Cada uno de ellos, a su vez, con significativas variantes, tanto en sus puntos de partida como en las características del sistema que cons- truyen344.

343 Sobre el carácter prescriptivo de la teoría, NINO, LOS lítnites de la responsabilidad penal, cit., ps. 76-85.

344 Sobre las diferentes concepciones y la evolución histórica de la teoría del delito, por todos, ROXIN, Derecho Parte general, t . 1, cit., ps. 196-206.

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En sus orígenes, el causalismo se caracterizó por considerar al injus- to penal (esto es, a la acción tipica y antijurídica) como puramente objetivo, siendo la subjetividad un elemento de la culpabilidad; al injusto per- tenecía lo externo mientras que a la culpabilidad lo interno345; pero esta rígida distinción fue modificada tempranamente por sus partidarios346. En el sistema causalista, existe una culpabilidad dolosa y otra culposa y, ya en uno como en el otro caso, la subjetividad está referida tanto a los hechos como a la antijuridicidad347. Si bien se reconoce que la acción debe ser voluntaria (e, incluso, que como categoria del ser contiene una finali- dad348), el contenido de la voluntariedad no importa para caracterizar la conducta y establecer la subsunción típi~a3~9.

La escuela finalista nació de la mano de Hans WELZEL quien, sobre el presupuesto de que existen determinados datos de la realidad (estructuras lógico reales) que el legislador no puede desconocer, construyó un concep- to ontológico de acción, sobre el que asentó su teoría del delito. El finalismo considera a la finalidad, una característica distintiva de la acción hu- mana350 y a la subjetividad, un elemento esencial del injusto (aparece así

345 Así, BELING, Ernst Von, Esquema de derecho penal. La doctrina del delito tipo, trad. de Sebastián SOLER, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1944, p. 30: "Por medio del juicio de valor según el cual una acción es 'antijurídica', se caracteriza, en efecto, solamente la fase externa (el comportamiento corporal) como contradictoria con el orden jurídico. Por el contrario, el juicio de que alguien ha actuado 'culpablemente' expresa un juicio valorativo sobre la fase interna (espiritual, o 'subjetiva') de la acción".

346 Aunque, paulatinamente, el causalismo comenzó a reconocer la existencia de elementos subjetivos ya en el injusto (con el descubrimiento de los especiales elementos subjetivos del tipo), lo cierto es que la consideración de un injusto objetivo, en el sentido de que el dolo no forma parte de él, sigue siendo la característica esencial de esta escuela doctrinaria.

347 BELING, Esquema de derecho penal, cit., p. 72: "el dolus significa reprochar al autor el hecho de no haberse detenido ante el pensamiento de estar obrando antijundicamente; la culpa, reprochar al autor el hecho de desconocer la antijuridicidad de su conducta, debiendo no haberla desconocido". Asimismo, BELING, Esquema de derecho penal, cit., ps. 77 y siguientes.

348 Así, N ~ N E Z , Ricardo, C., Derecho penal argentino. Parte general, t. 1, Ed. Bibliográfi- ca Argentina, Buenos Aires, 1959, p. 230, reconoce que "ontológicamente la acción, como que es el instmmento de civilización y cultura humanas, es una voluntad gobernadora, la cual exige un proceso desenvuelto con arreglo a Fines. La idea de la acción involuct-a en este sentido la de finalidad...".

349 Con cita de VON LIZT. NÚÑEz sostiene que "un concepto de la acción estructurado bajo el punto de vista puramente mecanicista, que la mira como un proceso puramente causal y que la define como un efecto en el mundo exterior producido por la voluntad, vale y satisface las necesidades y exigencias de la teoría jurídico-penal de la acción. La admisión de esta concepción limitada de la acción. encuentra su fundamento en la función descriptiva que se le reconoce a la figura delictiva en el cuadro de la teoría o explicación sistemática de la impu- tación legal delictiva" (Derecho penal argentino. Parte general, t. 1, cit., ps. 230-231).

350 Es ya clásica la fórmula de WELZEL según la cual "acción humana es ejercicio de voluntad final" (Derecho penal a~emán. cit., p. 53).

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el concepto de injusto personal). El tipo penal se divide en una faz objetiva y otra subjetiva, y el fin del autor es esencial para establecer la subsun- ción de la acción en el tipo351; hay, consecuentemente, un tipo doloso y otro culposo, y el conocimiento (virtual) de la antijuridicidad del hecho es un problema de culpabilidad. Ésta es el juicio de reproche por la comisión del injusto o, para las vertientes funcionalistas, el análisis sobre la necesidad político-criminal de aplicación de la pena.

Los modernos trabajos doctrinanos (sobre todo en Alemania, Espafía y Argentina) se han encolumnado mayoritariamente detrás del modelo finalista, aunque abandonando sus presupuestos teóricos ini~iales35~. En efecto, la propuesta de WELZEL de construir un sistema basado en ciertas estructuras lógico-reales que el legislador no podía desconocer (entre ellas el concepto de acción final353 y de causalidad354), fue mutando hasta las modernas concepciones doctrinarias (impulsadas principalmente por Claus ROXIN y Günter JAKOBS) que, conservando la estructura finalista del ilícito (básicamente por la inclusión del dolo en el tipo), proponen construir una teoría del delito normativizada355 partiendo de presupuestos político-~riminales~~~. Dice con razón BACIGALUPO~~~ que mientras "el sistema dogmático deducido de la teoría final de la acción se ha impuesto en sus líneas generales de una manera prácticamente total", resulta que "pa-

351 Me parece correcto el silogismo de WELZEL en cuanto a que "si la estructura de la acción humana es finalista, esto también tiene que valer para la acción típica'' (Derecho penal alemán, cit., p. 95); en otras palabras, si el tipo describe acciones debe describirlas tal cual son, esto es, incluyendo su finalidad.

352 Sobre la evolución de la sistemática finalista del delito, HIRSCH, Hans Joachim. De- recho penal. Obras Completas, t. 1. Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, El desarrollo de la dog- mática penal despuds de Welzel, ps. 13-36.

353 "La estructura final del actuar humano es necesariamente constitutiva para las normas del Derecho Penal. Las normas jurídicas, es decir. las prohibiciones o los mandatos del Derecho, no pueden dirigirse a procesos causales ciegos, sino sólo a acciones, que tienen la capacidad de configurar finalmente el futuro. Las normas s610 pueden mandar o prohibir una conducta final" (WELZEL, Derecho penal alemán, cit., p. 59).

354 "El concepto causal no es un concepto jurídico, sino una categoría del ser (...) El derecho tiene que partir también de este concepto causal 'ontológico'; no existe una causalidad jundica especial (no todos los cursos causales, eso sí, son también jurídicamente relevantes)" (WELZEL, Derecho penal alemán, cit., p. 66).

355 "Se debe partir de la tesis de que un moderno sistema del Derecho penal ha de estar estructurado teleol6gicamente, o sea construido atendiendo a finalidades valorativas" (Ro- XIN, Derecho penal. Parie general, t. 1, cit., p. 217).

356 "Las finalidades rectoras que constituyen el sistema del Derecho penal s61o pueden ser de tipo político-criminal, ya que naturalmente los presupuestos de la punibilidad han de orientarse a los fines del Derecho penal" (ROXIN, Derecho penal. Partegeneral, t. 1, cit., p. 217).

357 BACIGALUPO, Sobre la teoría de la acción finalista y su significación en el derecho penal, en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, no 14, p. 120.


radójicamente los fundamentos 'ontológicos' en los que se basó esta trans- formación del sistema dogmático, no han logrado imponerse (. ..) Dicho de otra manera: de la teoría final de la acción ha quedado casi todo, menos la teoría de la acción". De todos modos, asiste razón a H I R S C H ~ ~ ~ en cuanto a que "la construcción del sistema propuesto por Welzel no ha sido seguida de nuevas concepciones dogmáticas convincentes de naturaleza fundamental"359.

En materia de error, el causalismo se identifica con la denominada teoría del dolo que trata a todos los errores de forma unitaria: los errores se dividen en errores de hecho y de derecho, y ambos eliminan el dolo; la consecuencia del error es siempre la misma: el error invencible elimina el dolo y la culpa, y el error vencible deja subsistente la responsabilidad culposa. Por su parte, el finalismo se caracteriza por la denominada teoría de la culpabilidad; los errores se dividen en errores de tipo (que excluyen el dolo en el estrato de la tipicidad subjetiva) y errores de prohibición (que excluyen la conciencia virtual de la antijuridicidad en el estrato analítico de la culpabilidad); en sus comienzos esta teona trataba a los errores de forma diferencial, conforme se verá más adelante mientras el error vencible de tipo determinaba la subsunción de la acción en el tipo culposo, el error vencible de prohibición -que no podía modificar el dolo porque és- te ya había sido afirmado en la tipicidad- tenía como consecuencia atenuar la pena dentro de la escala del delito doloso; esta posición (teoría estricta de la culpabilidad) se fue modificando (de la mano de la teoría limitada de la culpabilidad y sus variantes) y las consecuencias en materia de error se asemejaron a las de la teona del dolo.

Considero apropiado adoptar el sistema finalista en razón de su mayor utilidad analítica, coherencia y adaptabilidad a las diversas soluciones jurídicas pretendibles, en suma, razones meramente pragmáticas desvinculadas de las cuestiones filosóficas o constitucionales. La ubicación del dolo en el tipo es esencial para que éste pueda cumplir adecuadamente la función de individualizar la conducta penalmente relevante en todos los

358 Quien forma parte de la minoría de autores que continúa defendiendo los puntos de partida ivelzelianos. Así, por ejemplo. considera "lamentable que la ciencia alemana haya ejecutado el gran salto hacia adelante que significa la adopción de la teoría del ilícito personal, sin llevar consigo el Fundamento metodológico inherente a esta", y afirma que "a través del punto de partida ontológico es posible lograr (...) que la dogmática pueda adelantarse al pensamiento del legislador y no al revés. Además, este punto de vista permite atravesar la estre- chez de las ciencias nacionales, surgidas como consecuencia de las codificaciones y del positivismo legal. y además a un auténtico regreso a una ciencia jurídico-penal nacionalmente independiente, tal como había existido hasta la segunda mitad del siglo XVIII en Europa" (HIRSCH, Derecho penal. Obras Completas, t. 1, cit., p. 36).

359 HIRSCH, Derecho penal. Obras Completas, t. 1, cit., p. 29.

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casos y especialmente en los supuestos de tentativa360. La bifurcación de la teoría del error, como luego se verá, permite asignar diferentes consecuencias jurídicas no ya por razones meramente conceptuales, sino conforme una previa definición axiológica. La construcción de un concepto de culpabilidad basado exclusivamente en la idea de reproche (para lo cual el dolo y la culpa deben estar fuera de él) permite enmarcar en una categona dogmática específica las discusiones jurídicas relacionadas con la concreción del principio constitucional de culpabilidad. Estas razones (y otras más de mera técnica sistemática que no hacen al objeto de esta obra) me llevan a optar por la teoría finalista del delito.

360 En el CP argentino ello es más que evidente teniendo en cuenta que el art. 42 regula la tentativa mediante la fórmula: "El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad...". La clá- sica pregunta del finalismo, como réplica al causaiismo, es sumamente pertinente en relación a esta norma: ¿por qué habría de estar el dolo en el tipo en el delito tentado y en la culpabilidad en el consumado?


XVI. La acción

1. ¿Concepto jurídico o prejuridico?

Los autores han discutido mucho sobre si el concepto de acción, relevante para el derecho penal, debe ser construido exclusivamente sobre bases normativas o si se trata de una estructura prejurídica u óntico-on- tológica a la que el legislador debe someterse361. Esta última concepción fue fruto de una reacción de la dogmática alemana de postguerra frente a la absoluta normativización del sistema jurídico penal que sirvió de base al derecho penal nazi362. Cuando el peligro (o, mejor dicho, el recuerdo) pasó, la teoría del delito volvió nuevamente hacia una base normativa de la acción y de todos sus conceptos estructura le^^^^.

Como vimos, la asunción de ciertas nociones prejurídicas puede servir como contención del absolutismo legisferante. Habría que ver si esta necesidad garantizadora existe respecto del concepto de acción. En otras palabras, hay que determinar si el legislador, mediante la modificación del concepto de acción, puede afectar alguna garantía constitucional y, consecuentemente, si es necesario un límite prejurídico a ese concepto que impida ese avasallamiento.

Los aspectos de la acción que se vinculan con garantías esenciales son vanos.

361 WELZEL consideraba que "la estructura final del actuar humano es necesariamente constitutiva para las normas del Derecho Penal" (Derecho penal alemán, cit., p. 59).

362 Señala Juan BUSTOS RAM~REZ (Manual de Derecho Penal. Parte General, 3" ed.. Ed. Ariel, Barcelona, 1989, ps. 114-1 15) que "se produce una respuesta cargada de emoción frente al significado real producido por el nazismo, que se encauza simplemente por una vuelta al iustaturalismo. Es sólo el finalismo (o teoría de la acción final) quien emprende una reno- vación de la dogmática tanto sobre bases filosóficas como científicas, permitiendo una rees- tructuración coherente del sistema penal. Sin embargo, su búsqueda por principios esenciales que significaran una valla al irracionalismo cayó necesariamente en un planteamiento 'metafísico', de verdades no discutibles. Así, las llamadas 'estructuras lógico-objetivas', aunque vinculan sólo relativamente al legislador (sólo si no quiere ser contradictorio), son el establecimiento de una 'verdad' ontológica y es así como la estructura lógico-objetiva se agrega ahora la de la finalidad.

363 Dice ROXIN (Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 243) que "hay que contradecir también a la teoría final de la acción en su tesis másefectiva, a saber: en la pretensión de poder deducir de su concepción ontológica de la acción soluciones jurídicas concretas a los problemas"; proponiendo un concepto normativo de acción (p. 265).


En primer lugar, la propia exigencia constitucional de una acción como base del delito constituye de por sí un argumento en favor del establecimiento de un límite: la ley no puede sortear ese recaudo mediante el burdo recurso de llamar acción a aquello que no lo es. Existe pues una necesidad constitucional de rodear de garantias el concepto de acción para evitar que su carácter de presupuesto constitucional se vea desvirtuado.

En segundo lugar, es evidente que la esencia de esta garantía (que se vincula con el principio del hecho consagrado en varias constituciones) es que la acción constituye una exteriorización. No hay acción sin un hecho externo y ello permite establecer otro límite concreto al legislador: no se puede llamar acción a los pensamientos, a la personalidad ni a nada que no constituya una actividad exteriorizada de un ser humano.

En tercer lugar, habría que considerar si las referencias constitucionales a mandatos y prohibiciones no presuponen que la acción deba contener un mínimo de subjetividad (que estada satisfecha con la voluntariedad) ya que de otro modo no podría ser objeto del juicio de reproche de culpabilidad.

No se trata de exigir la libertad que fundamenta el juicio de reproche, ya que resultana un artificio afirmar que sólo es acción la que es jundicamente reprochable. La función dogmática del concepto de acción no se ve mejor satisfecha con la inclusión de la libertad en su seno, como tampoco ocurrina con la incorporación al concepto de acción de todos los lími- tes constitucionales. De todos modos, estos otros principios (el de culpabilidad en este caso) brindan la configuración mínima que debe tener la acción para responder a la lógica constitucional del delito.

Un comportamiento no voluntario es insusceptible de ser ordenado o prohibido. Las normas sólo pueden entablar una relación con comportamientos que como mínimo dependan de la voluntad del sujeto. Cuando no dependen de ella son tan ajenos al ser humano (y por ende a las normas que pretenden regular sus comportamientos) como lo serían los hechos de la naturaleza o de los animales.

En cuarto lugar, el concepto de acción deber ser funcional a una mayor vigencia del principio de legalidad. Paradójicamente, la maleabilidad del concepto ha servido para consagrar el mayor quiebre de este principio en relación a los delitos de omisión impropios. Es gracias a la posibilidad de incluir a la omisión como una modalidad del concepto de conducta, que se puede disfrazar la inconstitucionalidad de la teoría de la equipara- ción en materia de omisión impropia. Si se reduce la omisión a la realiza- ción de una acción diferente a la debida, es mucho más manifiesta la vio- lación del principio de legalidad cuando, por ejemplo, en relación al tipo del art. 79 del Código Penal argentino, se dice que la no evitación de la muerte por parte de quienes se encuentran en posición de garante es una acción de matar. Volveré sobre ello más adelante.

Teniendo en cuenta los aspectos señalados, creo que existen razones constitucionales para imponer al legislador ciertos límites en la construc- ción del concepto de acción. Estos límites se vinculan con las caracteds- ticas prejundicas de la conducta en la medida en que las constituciones se

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hacen eco de ellas, al exigir la exterioridad o la voluntariedad o al establecer la tipicidad de la omisión como un recaudo vinculado al principio de legalidad (lo que no sería necesario si la acción incluyese, naturalmente, a la omisión).

Esto no significa que el concepto de acción deba ser prejurídico, sino que en la construcción del concepto jurídico penal de acción existen lími- tes que el legislador no puede desconocer en virtud de la necesidad constitucional de establecer un concepto de conducta útil para preservar el principio de la acción364 y Ias demás garantías constitucionales.

2. El concepto de acción y su ausencia

Con respecto al concepto en si mismo, no existe ninguna razón constitucional para adoptar uno u otro en la medida en que se respeten los lí- mites indicados precedentemente.

Dentro de la escuela denominada "causalista". BELING definió a la ac- ción como "un comportamiento corporal (fase externa, 'objetiva' de la ac- ción) producido por el dominio sobre el cuerpo (libertad de inervación muscular, 'voluntariedad') (fase interna, 'subjetiva' de la acción; ello es un 'comportamiento corporal voluntario', consistente en un 'hacer' (acción positiva) (. ..) ya en un 'no hacer' (omisión), ello es, distensión de los mús- culos"365. Por su parte, Franz VON L I S Z T ~ ~ ~ lo hizo del siguiente modo: "Ac- to es la c~nduct~voluntaria en el mundo exterior: causa voluntaria o no impediente de un cambio en el mundo externon367; "La idea de acto supone, pues, en primer término, una manifestación de voluntad. (El acto es la voluntad objetivada)'368, "La manifestación de la voluntad puede consistir en la realización o en la omisión voluntarias de un movimiento del cuerpo"369. ROXIN, citando a LISZT, rescata el siguiente concepto de este autor, la acción es "la producción, reconducible a una voluntad humana, de una modificación en el mundo exteriorV370.

Para el padre del finalismo, Hans WELZEL, "acción humana es ejercicio de voluntad final"371 y "actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin"372. Este concepto de acción dio origen al sistema fi-

364 Sobre los límites prejurídicos al concepto jurídico-penal de acción, ZAFFARONI, ALA- GIA y SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., ps. 394-403.

365 BELING, Esquema de derecho penal, cit., ps. 19-20.

366 VON LISZT, Franz, Tratado de derecho penal, trad. de la 20" ed. alemana de Luis JIMC- NEZ DE ASÚA (y adicionado al derecho penal español por Quintiliano SALDARA), t. 2, 3' ed., Ed. Reus, Madrid.

367 Lrsz~, Tratado de derecho penal, cit., p. 297. 368 Idem. 369 Idem. 370 Cita de Roxr~, Derecko penal. Parte general, t. 1, cit., p. 236. nota 13.

371 WELZEL, Derecho penai alemán, cit., p. 53. 372 Idem.


nalista del delito cuya principal consecuencia sistemática es la ubicación del dolo en el tipo y la exclusión de la conciencia de la antijuridicidad como elemento del dolo. Como ya se expuso, este concepto de acción fue abandonado por los autores postfinalistas, que de todos modos han conser- vado la estructura sistemática de esta escuela (con significativas variantes), que es hoy en día dominante en la doctrina continental europea y tambiCn en la Argentina. Para ROXIN, acción es "manifestación de la personali- dad373; con esta definición pretende haber encontrado algo diferente y sis- temáticamente más útil que el concepto ensayado por W E L Z E L ~ ~ ~ . Ensegui- da, y al analizar el problema de la omisión, haremos referencia a otros conceptos de conducta suministrados por la doctrina moderna.

Las diferentes definiciones utilizadas por el finalismo son perfectamente compatibles con las pautas constitucionales y, teniendo en cuenta el protagonismo que se otorga a la voluntariedad en dicha estructura, creo que son funcionalmente apropiados para la mayor vigencia de los principios constitucionales sustantivos.

Creo que corresponde definir a la acción como una exteriorización corporal voluntatia y final. Es exteriorización porque no es algo que permanece tan sólo en al mente del autor sino que se expresa mediante actos del cuerpo375. Es voluntaria y final porque se encuentra guiada por una decisión de hacer algo y alcanzar una meta con ello.

Se excluye la acción en los casos de actos reflejos, fuerza física irresistible e inconsciencia absoluta, porque son situaciones en las que el cuerpo se comporta simplemente como una masa mecánica y sin cone- xión con decisiones de voluntad.

Algunos códigos prevén expresamente estas ex~luyentes3~6 pero ello es totalmente innecesario porque la ausencia de acción es un obstáculo


374 Sobre las ventajas que Roxw asigna a este concepto (Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., ps. 252-266).

375 Es necesario destacar que ello ocurre incluso en los casos en que el cuerpo permanece inmóvil frente a un suceso, porque la decisión de mantener la inmovilidad es un modo de actuación corporal expresado en el mundo exterior. Esto es relevante en relación a los delitos de omisión; vayamos a un ejemplo. imaginemos un sujeto que. con plena conciencia, se encuentra en un estado de inmovilidad (por ejemplo, acostado o sentado) y continúa en esa posición mientras transcurre un suceso que tiene obligación de evitar; si definimos a la omi- sión como la realización de una conducta distinta a la debida alguien podna decir que en este caso no hubo acción porque el sujeto no exteriorizó ningún comportamiento. Sin pe juicio de destacar que idéntico problema tendrían los partidarios del concepto ornnicomprensivo de conducta (porque el recaudo de exterioridad es constitucional y no depende de uno u otro concepto), creo que es posible sostener que la manutención de la inmovilidad es una exterio- rización más que un pensamiento no alcanzable por el derecho penal. Permanecer en determinado estado corporal no es un pensamiento; es un modo de comportarse; es un hacer consistente en mantener una determinada situación Ksica.

376 Art. 34, inc. 1, CP argentino: "El que (...) por su estado de inconsciencia"; art. 34, inc. 2, CP argentino: "El que obrare violentado por fuerza física irresistible".

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constitucional para la existencia del delito y bajo ningún punto de vista podría considerarse que es acción un movimiento corporal que no se encuentra guiado por un acto de voluntad.

Este concepto de acción es útil para el análisis del delito porque incluye todas las características que luego serán relevantes en los diferentes estratos sistemáticos. Sobre todo porque la noción de finalidad incluye la totalidad de las motivaciones que a lo largo del esquema del delito tienen relevancia para valorar jurídicamente el comportamiento. Por ejemplo, finalidad incluye el ánimo de defensa, que puede ser útil para juzgar la procedencia de una causal de justificación o la motivación de obrar conforme a derecho, que tiene relevancia en la culpabilidad para juzgar la concurrencia del recaudo de comprensión virtual de la antijuridicidad.

De este modo, y sin necesidad de acudir a definiciones intrincadas y a veces peligrosas, este concepto es útil para preservar los principios constitucionales vinculados a la acción y como herramienta dogmática esencial del sistema del hecho punible.

El concepto de acción adoptado previamente se corresponde con la definición propuesta por el finalismo clásico y ha sido merecedor de diversas criticas, algunas de las cuales me propongo responder.

a) Sostiene ROXIN que la definición no es útil para el caso de los tipos omisivos "pues, como el omitente no es causal respecto del resultado y por tanto no dirige ningún curso causal, tampoco puede actuar de modo final"377. Parecería que hace referencia a la afirmación de WELZEL de que "toda acción es un poner en servicio la causalidad"378 y que "dado que la finalidad se basa sobre la capacidad de voluntad de prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias del engranaje de la intervención causal, y merced a ello dirigirla de acuerdo a un plan a la consecución del fin, es la voluntad consciente del fin, que rige el acontecer causal, la columna ver- tebral de la acción final"379. Creo que esta objeción no es consistente como critica al concepto de acción del finalismo.

En primer lugar, porque la afirmación de que la finalidad conduce la relación causal hacia el resultado, atañe a la acción como objeto de valora- ción jurídica, esto es, a la acción tal cual es, como ente anterior al tipo penal; mientras que la captación que de ella hace el tipo omisivo (en la que no existe relación causal entre la acción y el resultado) es un problema legislativo que no modifica el hecho de que la acción prohibida (la distinta a la debida) contenga una finalidad que guía cursos causales dirigidos a resultados irrelevantes para la captación típica. En otras palabras, si el guardavidas en lugar de salvar al bañista se dedica a tomar un refresco, no ca-

377 ROXIN, Derecho penal. Parte general, t . 1, cit., p. 240.

378 WELZEL, Derecho penal alemán, cit., p. 66.

379 WELZEL, Derecho penal alemán. cit., p. 54.


be duda alguna de que lleva a cabo una acción final (la de tomar el refresco) que produce resultados (el vaso quedó vacío, sació su sed, etc.); pero esos resultados y los cursos causales que los producen son irrelevantes a los ojos del tipo que, en este caso, se limita a captar la acción prohibida (la distinta a la debida) y un resultado que no se encuentra conectado causalmente a ella (por ejemplo, la muerte por ahogamiento del bañista), pero que se le atribuye mediante un juicio de imputación (infra XVII. 7. b). La acción no deja de ser final porque no conduzca la causalidad relevada por el tipo, aunque efectivamente conduce otros procesos causales y, además, se refiere subjetivamente a cursos causales no conectados a ella (pero po- tencialmente dominables por ella) que son jurídico-penalmente relevantes en la medida que al autor le era obligatorio interrumpirlos.

En segundo lugar, y en relación a lo anterior, creo que el concepto de acción final es el de mayor utilidad para explicar la captación subjetiva del resultado imputado en el tipo omisivo. En referencia a resultados concomitantes (conectados causalmente a la acción), WELZEL decía que "la conside- ración de los efectos concomitantes puede también llevar a que el autor incluya (compute en el cálculo) en su voluntad de acción la realización de los mismos, sea porque tenga por segura su producción en caso de aplicación de esos medios, o porque, por lo menos, cuente con ella. En ambos casos la voluntad final de realización abarca también la realización de los efectos concomitantes"380. Este criterio es perfectamente aplicable a la omisión en la que el resultado relevado típicamente no está conectado causalmente con la acción: en este caso lo que el autor incluye en su cálculo es el resultado provocado por el curso causal que él no interrumpe; al hacerlo, su voluntad final (dirigida a la producción de un resultado jurídicamente irrelevante) se apoya en el conocimiento de que ese resultado concomitante (y éste sí tipicamente relevante) se producirá, y ello basta para formular el juicio de imputación subjetiva característico de los tipos omisivos.

En contra de lo afirmado por ROXIN, me parece claro que este concep- to de conducta explica satisfactoriamente la subsunción de la acción en el tipo omisivo.

b) Otra objeción de ROXIN se refiere a los tipos culposos. Sostiene que en ellos la "finalidad (...) es tanto más inidónea como elemento sistemáti- co de enlace, pues el objetivo perseguido por quien actúa imprudentemen- te es totalmente irrelevante a efectos jurídicopenales y por ello tampoco puede ser portador de los predicados, típico, antijurídico y culpable"381. Éste es otro claro error.

En primer lugar, porque la finalidad del autor es determinante de la subsunción: en la medida que el resultado no está abarcado por el fin del

380 WELZEL, Dereclro pena¿ a2emán, cit., p. 5 5 .

381 ROXIN, Derecho penal. Parte general, t . 1, cit., p. 241.

196 Tercera parte

autor queda descartada toda posibilidad de llevar a cabo una imputación del resultado a título de dolo. Que la finalidad resulte atípica no significa que sea jurídicamente irrelevante; es tan relevante que determina la afir- mación de atipicidad respecto del delito doloso; paya relevancia!

En segundo lugar, y tal como lo señala acertadamente Z A F F A R O N I ~ ~ ~ ,

porque la finalidad nos permite descubrir qué acción lleva a cabo el suje- to y, consecuentemente, cuál es el deber de cuidado correspondiente a esa acción (infra XII. 5. a).

En tercer lugar, porque la violación del deber de cuidado debe estar abarcada por la finalidad, al menos como resultado concomitante. ROXIN se refiere a este argumento esgrimido por S T R U E N S S E ~ ~ ~ y lo responde de modo falaz diciendo: "como aquí la finalidad sólo resulta captable en el ámbito del injusto, ciertamente se renuncia a la misma como caracteriza- ción de una acción pretípica y con ello como elemento básico"384. ROXIN olvida que siempre (y no sólo en este caso) la finalidad es captada en el ámbito del injusto porque es precisamente en dicho ámbito donde ella debe ser valorada junto con los demás entes prejurídicos relevados por la ley. A nivel pretípico existe la finalidad de, por ejemplo, circular un automo- tor a doscientos kilómetros por hora y a nivel típico se releva esa finalidad como constitutiva de la tipicidad subjetiva del tipo culposo. No existe ninguna diferencia estructural con el tipo doloso, ni puede afirmarse que, en tal caso, la finalidad deje de ser un ente prejurídico (la finalidad de conducir a determinada velocidad existe antes de la ley), y por ello la crítica de ROXIN me parece desacertada.

Agrega el jurista alemán, respecto de este punto, que no siempre la finalidad debe estar referida al riesgo para fundamentar la imputación imprudente y ejemplifica con casos de culpa inconsciente385. Pero esta críti- ca, lejos de demostrar la irrelevancia de la finalidad en materia de delitos culposos, la pone claramente de manifiesto: la negación de la relevancia de la finalidad de la acción es funcional a una imputación que reniega de la subjetividad y, con ello, del principio constitucional de culpabilidad. Por el contrario, el concepto de acción final permite poner sobre el tapete la pre- tensión de castigar una imprudencia meramente objetiva y, de este modo, coadyuva a garantizar la vigencia del principio de culpabilidad386.

382 ZAFFARONI, ALACIA y SLOKAR. Derecho penal. Parte general, cit., p. 523.

383 ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 242

384 I k m .

385 i k m . 386 Por lo demás, si el concepto Final de acción criticado por ROXIN deriva en la impo-

sibilidad de castigar la culpa inconsciente bienvenida sea esa consecuencia; y no por una de- rivación naturalistica sino por imperativo constitucional. Nuevamente, vemos como la pretendida orientación político-criminal del sistema, que reniega de las referencias ónticas. no es


3. Acción y omisión

icorresponde construir un concepto de acción abarcativo de la omi- sión?

Esta pregunta fue respondida negativamente por gran parte de la doctrina finalista clásica desde W E L Z E L ~ ~ ~ (quien, aunque un tanto contradictorio, sostenía que "desde un punto de vista ontológico, la omisión no es en sí misma una acción, ya que es la omisión de una acción. Acción y omisión se comportan en tal sentido como A y no A") hasta ZAFFARONI,

quien categóricamente sostiene que en el ámbito pretípico sólo existen las acciones, porque la afirmación sobre la existencia de una omisión necesita acudir a una referencia valorativa que sólo puede estar dada por la ley (el tipo) y que, por ello, no podría existir antes de éste388. En esta tesitura la omisión es una forma diferente de prohibir acciones en donde la conducta prohibida es toda aquella distinta a la debida389.

Otros han intentado construir un concepto unitario de conducta que comprenda tanto a la acción como a la omisión. Así se han pronunciado quienes sostienen un concepto social de acción, como JE~CHECK y NOVOA

MONTREAL, quienes, a partir de la concepción de la acción como un comportamiento humano socialmente relevante, entienden a la omisión como una respuesta o actitud frente a una exigencia situacional dada por el mundo circundante390'391.

más que un intento de avasallar los límites constitucionales al poder punitivo por razones funcionales; en este caso, la pretensión de castigar la culpa inconsciente por temor al presunto peligro que generada su impunidad. Y, como contracara, vemos que la referencia óntica (en el caso, la finalidad como criterio constitutivo de la acción) es útil para salvaguardar el principio de culpabilidad frente al temor histérico a la impunidad. El respeto de lo prejundico es. entonces, un imperativo jurídico: una necesidad constitucional.




390 JESCHECK, en Tratado de derecho penal. Parte general, vol. 1. Ed. Bosch, 3" ed., 1978, p. 296, sostuvo que "Será posible (...) reunir ambas modalidades en un concepto unitario de acción si se consigue encontrar un punto de vista superior de naturaleza valorativa que aúne en el ámbito normativo los elementos incompatibles en el ámbito del ser (. . .) Este es el sentido del concepto social de acción: acción es, según esto, comportamiento humano socialmente relevante (...) Se entiende aquí por 'comportamiento' toda respuesta del hombre a una exigencia situacional reconocida o, por lo menos, reconocible, mediante la realización de una posibilidad de reacción de que aquél dispone por razón de su libertad (. ..) puede tambikn manifestarse en la inactividad frente a una determinada expectativa de acción (que no necesariamente ha de fundarse en el derecho), a condición, también, de que concurra la posibilidad de conducción (omisión)".

391 Novo~ MONTREAL, en Fundamentos de los delitos de omisión, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984, ps. 76-77, sostiene que "los cambios que el ser humano puede traer al mundo exterior se presentan en dos formas diversas: algunos conigen, detienen o impiden procesos causales o cursos de movimiento que se gestan en ese mundo; otros, conservan, mantienen o

198 Tercera parte

Los autores postfinalistas parecen inclinarse por un concepto de conducta omnicomprensivo de acciones y omisiones. ROXIN considera que el concepto de acción "debe suministrar un supraconcepto para todas las formas de manifestarse la conducta punible (...) la acción debe designar algo que se encuentre tanto en los hechos dolosos e imprudentes como en los delitos de omisión y que suponga un elemento común al que se puedan reconducir todas las manifestaciones especiales de conducta punible"392. JAKOBS va más allá cuando afirma que "acción es convertirse en culpable; formulándolo de otro modo: acción es la causación de una le- sión de la vigencia de la norma. Este concepto de acción -y sólo éste- es más que un concepto auxiliar jurídico-penal, es el concepto de aquel comportamiento que hace necesaria la imposición de una pena. Los conceptos que se ubiquen por debajo de este nivel acaso abarcan situaciones pro- visionales. Sólo si se extiende el concepto hasta la culpabilidad adquiere un contenido vinculante desde el punto de vista jurídico-penal: causación de una lesión de la norma, o, abarcando también la omisión: competencia por una lesión de la vigencia de la norma"393. Por su parte, los partidarios de un concepto negativo de acción directamente reconducen el concepto básico a la idea de omisión; así HERSBERG sostiene que "la acción en De- recho penal es el no evitar evitable en posición de garanteW394.

Personalmente, no me parece correcto incluir a la omisión dentro de un concepto único de acción o conducta. Creo que la consideración de la omisión como una acción distinta a la debida, entendiendo a la acción pretípica como la única realidad susceptible de ser relevada por el tipo, es funcional a una más adecuada vigencia del principio de legalidad. De todos modos, esta afirmación exige analizar previamente el modo en que las legislaciones abordan el problema de la omisión, ya que en general y debido a la forma anárquica con la que se sancionan los tipos omisivos, los textos legislativos parecerían ser propicios para la posición contraria395.

hacen perdurar algunas situaciones existentes"; y que "dentro de este plano prejurídico, se po- dría agregar, tal vez, una consideración social de la omisión, pues Csa contiene una actitud hu- manaioncreta que se sitúa dentro de una vida social compleja (...) En cuanto dicha actitud humana consiste en que el sujeto no despliega aptitudes o potencialidades que podrían infiuir de alguna manera en esa vida social (. . .) adquiere una evidente importancia para esa vida (. . .) Cuanto hemos dicho concierne a ¡a omisión como exteriorización de la personalidad de un sujeto que podna traer cambios al mundo exterior (...) Es en este sentido que la omisión se presenta como un comportamiento humano, o mejor, como una actitud de un hombre, capaz de ser puesta a la par con la acción (...) La conducta es, así, el género dentro del cual se comprenden dos especies: la acción y la omisión".

392 ROXIN. Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 234. - 393 JAKOBS, Günter, El concepto jurídico-penal de acción, en "Cuadernos de Doctrina y

Jurisprudencia Penal", ario 1, t. 1 y 11, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 96. 394 Cita de ROXIN, Derecho penal. Parte general. t. 1. cit.. D. 247, nota 68. 395 De todos modos, como se trata de concretar la vigencia de una garantía constitucio-

nal, poco importa el texto de la ley que es una norma de jerarqu(a inferior.


Vemos que, a primera vista, los tipos omisivos no parecen contener la descripción de una conducta que, por exclusión, determina la existencia de una norma antepuesta al tipo que prohibe a todas las demás. Antes bien, los tipos omisivos (o activos y omisivos a la vez) parecen describir omisiones o sólo acciones según el caso. Ello, en apariencia, echana por tierra la posición que sostiene la inexistencia pretípica de la omisión, ya que, en cierto modo, el legislador estaría haciendo referencia a ella como un ente existente antes del tipo. Basta como ejemplo el art. 108 del CP argentino, que hace referencia directamente al que "omitiere", o el art. 106 de dicho cuerpo que se refiere al "abandono". Ni que hablar del tipo del art. 79, CP argentino (al que la doctrina casi unánime considera también como un tipo omisivo396), que ni siquiera contiene un verbo típico que permita incluir algún tipo de omisión, sino que directamente hace referencia a la producción de un resultado, lo que denota la descripción de una causación, totalmente incompatible con la omisión.

Este análisis positivista podría ser respondido diciendo que el legislador, al describir un ente inexistente (la omisión), no puede hacer que ese ente exista como categoría del ser.

Sin necesidad de acudir a esta afirmación naturalística, creo conveniente negar la existencia de la omisión como categoría dentro de la conducta. Me parece que la anarquía con que el legislador hace referencia a las omisiones, coloca en manos del intérprete la elaboración de un méto- do dogmático coherente que permita estructurar los tipos de omisión, de forma compatible con la vigencia de las garantías constitucionales.

La elaboración dogmática de la estructura de los tipos omisivos es necesaria aun en los códigos que contienen una cláusula general expresa que regula la omisión. Es más, esas cláusulas exigen una mayor estrictez en la tarea, ya que la inequivoca redacción activa de la mayoría de los tipos de la parte especial genera supuestos de contradicción con la regulación de la parte general.

En definitiva, con independencia de la redacción utilizada por la ley (que, como vimos, trata de forma anárquica la cuestión -caso del Código Penal argentino- o establece fórmulas genéricas no del todo compatibles con la redacción activa de los tipos), corresponde elaborar una construc- ción teórica sobre qué es y cómo funciona la omisión.

Sería ingenuo afirmar que la omisión existe pretípicamente por el só- lo hecho de que algún tipo haga referencia a ella, o porque una norma de la parte general sostenga que configura una de las formas de comisión del hecho típico, ya que esas menciones sólo estanan haciendo referencia a la

396 En contra de la doctrina mayoritaria, SILVESTRONI, Mariano H., Homicidio por omi- sión. El art. 106 del Código Penaly la reforma de la ley 24.410, en "Cuadernos de Doctrina y Ju- rispmdencia Penal", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, no 1 y 11, ps. 267-286.

200 Tercera parte

omisión como estructura típica. Corresponde, entonces, determinar esa estructura.

Como se dijo, la consideración de la acción como la única entidad pretípica relevante es funcional a una mayor vigencia del principio de le- g a l i d a g o es así por una razón muy sencilla: con la sola ampliación del concepto de acción de forma tal de incluir en su seno al no evitar, se esta- rían duplicando los tipos penales: los tipos activos se transformarían tam- biCn en omisivos ¡porque ya se afirmó previamente la existencia de conducta, con anterioridad al examen del tipo penal!

Para explicar un poco más esta cuestión es interesante ver cómo estos criterios se expresan en discusiones dogmáticas concretas. La doctrina mayoritaria en la Argentina interpreta que el art. 79, CP argentino (cuya descripción es "el que matare a otro") incluye a la omisión como medio comisivo, siempre que el sujeto activo se encuentre en posición de garante respecto del bien jurídico. El interrogante es por qué sólo cuando existe esa posición y no en los demás supuestos, ya que si adoptamos el concepto omnicomprensivo, en todos los casos debería sostenerse que, como la conducta ya existe, la subsunción estaría completa aun sin la especial calidad de autor. Existen dos respuestas a esta pregunta; la primera, porque prefieren acotar la violación del principio de legalidad a los casos en que es valorativamente más grave la conducta del sujeto activo (esto es, cuando existe posición de garante); la segunda, porque sólo cuando existe esa posición el no evitar puede equipararse valorativamente al causar. La primer respuesta es un reconocimiento expreso de la violación del principio de legalidad. La segunda respuesta exige considerar a la posi- ción de garante -no ya como requisito del tipo objetivo, sino- como elemento integrante del concepto de conducta; en otras palabras: el no evitar la muerte es una acción de matar sólo cuando el sujeto está en posición de garante. Esta tesitura (que sería compatible con el concepto de conducta de HERSBERG ya citado) habilita de igual modo el quebrantamiento del principio de legalidad, porque transforma todas las descripciones típicas en valoraciones jurídicas y hace de la tarea de subsunción un proceso valorativo, que ya no estaria dirigido a contrastar la conducta con la descripción, sino a establecer si, conforme a diversos criterios emergentes de todo el ordenamiento jurídico (del que surgirían las fuentes de la posición de garante), puede atribuirse al sujeto la consecuencia normativa establecida en el tipo. En otras palabras, la tipicidad de las conductas dependería exclusivamente del examen valorativo de su sentido jurídico y no de su estricta subsunsión a un tipo legal.

Otro argumento en contra de la construcción de un concepto omnicomprensivo se relaciona con la necesidad de llevar a cabo un juicio de equivalencia para responder a la pregunta sobre la tipicidad. Como vimos, algunos códigos contienen disposiciones que por un lado establecen que el hecho punible puede cometerse tanto por acción como por omisión y, por otro lado, limitan la comisión por omisión a los casos de posición de garante supeditándola, además, a la equivalencia del actuar con el


omitir3g7. A mi modo de ver el concepto omnicomprensivo enturbia el juicio de correspondencia, ya que si actuar y omitir configurasen distintas formas de manifestación del comportamiento humano, esa sola circunstancia determinaría de por si la equivalencia: jcómo juzgarla, entonces, con posterioridad? Sin embargo, si se tiene en cuenta que en realidad la omisión es una acción (la distinta a la debida) consistente en hacer algo distinto a lo ordenado, con conocimiento básicamente de la relación causal que conduce a la producción del resultado y del propio poder de evita- ción, el juicio de equivalencia se presenta de forma necesaria, ya que no todo "no evitar" puede equipararse valorativamente (desde un punto de vista jurídico) al causar. Y éste es el punto esencial: la correspondencia depende de la comparación de la conducta que causa con la que no evita398. Si ambas son, a los ojos del tipo, valorativamente equivalentes se supera este requisito y se puede afirmar la tipicidad.

Y aparece aquí otro argumento relevante en contra del concepto omnicomprensivo. Se trata de la necesidad de reconocer la diferencia sustancial que existe en el juicio de "atribución", que rige los delitos activos de aquel que opera en los omisivos. La comisión se asienta sobre la causa- ción: ésta es una realidad independiente del juicio de imputación posterior que se puede (algunos dirán que se debe) llevar a cabo a partir de la causalidad; lo cierto es que en los delitos activos la sola imputación no basta, siempre se requiere la relación causal previa. Por el contrario, en materia omisiva rige la pura imputación, ya que la omisión (en realidad la conducta distinta a la debida) nada causa. En los delitos de omisión impropios el resultado es ocasionado por un curso causal independiente a la acción dolosa del autor: por el curso causal que el autor no intenumpe399.

Esta distinción básica entre causación e imputación es de suma importancia para la teoria del delito, ya que la atribución de un resultado sin

397 El art. 11 del CP español dispone: "Los delitos o faltas que consistan en la produc- ción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infnngir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente".

3% Idem . 399 En efecto, si suprimo mentalmente la accibn efectivamente realizada por el autor,

el resultado se produce de todos modos. Ejemplo: el guardavidas, en lugar de rescatar al ba- ñista que se está ahogando. se va corriendo tras una chica; el bañista muere ahogado. En ese caso si suprimo mentalmente la acción de perseguir a la chica, el resultado se produce igualmente como consecuencia de un curso causal que no fue puesto en marcha por el autor. Es por ello que en los delitos de omisión sólo podemos hablar de nexo de evitación (infra XVii. 7. b) pero nunca de nexo de causalidad. Si hubiera causalidad no habría omisión sino acción causante.

202 Tercera parte

causalidad requiere de justificaciones adicionales fundadas en la noción de deber. En cambio, cuando existe causalidad, la f~ndam~ntación ulterior puede depender sin problemas de la imputación por el dolo.

En definitiva, y sin perjuicio de que los partidarios de la imputación objetiva (infra XVII. 3. b. b) reconducen el problema de la atribución del

a un juicio de imputación, lo cierto es que ese juicio no reviste las mismas características cuando se dirige a limitar la relevancia de la causalidad (entre la acción del autor y el resultado), que cuando se dirige a fundar la atribución sin causalidad.

Por lo tanto, y en busca de criterios que permitan la custodia más efectiva del principio de legalidad (que se puede vulnerar muy fácilmente, sobre todo en materia de omisión, recurriendo a criterios amplios de im- putación), resulta muy útil distinguir entre el universo de tipos que exigen la causación (delitos de comisión) y el universo de la pura imputación (delitos de omisión). Esta distinción requiere diferenciar, claramente, entre la acción que causa y la acción que no causa sino que incumple el mandato de la norma que impone evitar, y el verdadero problema de la omisión se- rá establecer cuándo existe ese deber. Siendo ello así, es innecesario construir un concepto de omisión, ya que lo único relevante para el derecho penal será la acción causante o no causante del resultado (haciendo ex- cepción, claro está, de los delitos de pura actividad). En defintiva, con el concepto de acción basta y sobra.

Por todo ello, considero correcto considerar a la omisión como un concepto que nace a partir del tipo penal, y a la acción como el único ente de existencia pretípica relevante a los ojos del tipo. Creo que ello per- mitirá analizar la tipicidad de una forma más askptica, y custodiar con mayor eficacia el principio de legalidad.


XVII. Tipicidad

1. Nociones básicas

La necesidad de recurrir al tipo penal como primer estrato sistemáti- co del delito, es un imperativo constitucional que se deriva del principio de tipicidad. Como sólo es posible aplicar una pena como consecuencia de la realización de una acción, es indispensable que el sistema provea de una herramienta apta para individualizarla. El único instrumento que puede llevar a cabo esa tarea de forma efectiva y sin ambigüedades es el tipo penal.

Tradicionalmente se define al tipo penal como un instrumento abstracto que describe la conducta penalmente relevante; es la descripción concreta y material de la conducta prohibida. La tipicidad es la adecuación de la conducta a esa descripción y la subsunción es el resultado positivo del juicio de adecuación.

El tipo es la herramienta que utiliza el legislador para individualizar aquellas conductas a las que amenaza con una pena. El tipo denota una norma que le es antepuesta que prohíbe la conducta descripta en el: así el tipo que dice "el que matare a otro.. ." tiene una norma antepuesta (no escrita) que dice "no matarás"; la acción que se subsume en el tipo infringe la norma que se le antepone. La distinción entre tipo y norma antepuesta se corresponde con la de n o m a primaria y norma secundaria, tan bien precisada por Hans KELSEN en su Teoría pura del derecho400.

El concepto de tipo penal como lo concibe la dogmática moderna na- ció de la mano de Ernst VON BELING. Decía este autor: "Del común dominio de la ilicitud culpable fueron recortados y extraídos determinados tipos delictivos (asesinato, hurto, etc.)"; "sólo ciertos modos de conducta antijurídica (los típicos) son suficientemente relevantes para la interven- ción de la retribución pública..."; "La antijuridicidad y la culpabilidad subsisten como notas conceptuales de la acción punible, pero concurre con ellas, como característica externa, la 'Tipicidad' (adecuación al catálo- go) de modo que, dentro de lo ilícito culpable, está delimitado el espacio dentro del cual aquéllas son punibles (. . .) Acción punible lo es sólo la ac- ción típicamente antijurídica y culpable"401.

400 KELSEN, Eorfa pura del derecho, cit., ps. 76-78. Dice puntualmente: "Llamamos norma primaria a la que establece la relación entre el hecho ilicito y la sanción, y norma secundaria a la que prescribe la conducta que permite evitar la sanción" (p. 77).

401 BELING, Esquema de derecho penal, cit., ps. 37-38.


La evolución del concepto de tipo es paralela a la del propio sistema dogmático y, de hecho, ha sido en el tipo donde la teona del delito ha ma- nifestado sus cambios más importantes. El concepto objetivo de BELING, propio de la escuela clásica, dio paso al descubrimiento de los elementos subjetivos del injusto, luego al tipo subjetivo del finalismo y, en la actualidad, a la irrupción de la teoría de la imputación objetiva de las corrientes postfinalistas. Todos esos cambios no hacen más que buscar el modo más adecuado para individualizar la conducta penalmente relevante y, es por ello, que se manifiestan en el estrato sistemático en el que se lleva a cabo esa tarea.

Veremos que el tipo penal contiene diversos elementos (objetivos, subjetivos, permanentes, ocasionales, etc.) pero su característica esencial es el verbo típico o núcleo del tipo, mediante el cual se releva la acción prohibida en si. El verbo es la acción (que se describe objetiva y subjetivamente) y los demás elementos son el contexto de esa acción. Por eso po- dría decirse que el tipo describe la conducta y sus circunstancias, pero lo cierto es que éstas forman parte de aquélla en cuanto son abarcadas por la subjetividad y, por ello, es correcto definir al tipo como descripción de la acción penalmente relevante.

Existen distintas estructuras típicas que no son más que diferentes formas de individualizar la conducta relevante al derecho penal. El tipo activo doloso lleva a cabo esta individualización mediante la descripción de una acción y particularmente de su finalidad. El tipo culposo individualiza la conducta penalmente relevante mediante la descripción del medio defectuoso utilizado por el autor (violación del deber de cuidado) que provoca el resultado. Y el tipo omisivo individualiza la acción ordenando una conducta y prohibiendo todas las que son diferentes a ella.

En los tipos omisivos el tipo suele reconstruirse de modo tal de deducir de su redacción la descripción de la conducta diferente a la ordenada; en ellos la norma antepuesta al tipo ordena una conducta y prohíbe a todas las demás: te ordeno evitar la muerte y, consecuentemente, te prohíbo toda conducta diferente a ella. Pero los tipos están redactados como describiendo omisiones que en realidad no existen como una realidad preju- ndica sino como un ente que nace recién por referencia al tipo. Por ello hablo de reconstrucción; de reconstrucción a partir de la norma imperativa y dirigida a individualizar la verdadera descripción de acciones que se oculta detrás de la aparente referencia a entes irreales (las omisiones).

Se dice que el tipo penal es esencialmente descriptivo porque describe la conducta y sus circunstancias. El mote de descriptivo suele vincularse con el hecho de que sus elementos (los utilizados en la redacción legal) son asequibles mediante los sentidos, mediante una comprensión ordinaria. Sin embargo existen ciertos elementos valorativos en las descripciones que son excepcionales; son aquellos cuya concurrencia exige cierta especial valoración social o juridica para su determinación.

Conforme la sistemática moderna, dominada por la teona finalista, el tipo describe a la conducta en su doble aspecto, esto es, en su faz objetiva

206 Tercera parte

y subjetiva. El tipo objetivo individualiza la exteriorización de la acción y sus circunstancias y el tipo subjetivo el conocimiento y la voluntad que guían esa exterioridad. Esto da lugar a la existencia de una tipicidad subjetiva (la adecuación de determinado conocimiento y voluntad a la des- cripción subjetiva) y una objetiva (la subsunción de una exteriorización en la descripción legal).

Existen diversas clasificaciones de los tipos penales. Epos de resultado y de pura actividad. En los primeros, la norma no

sólo describe la acción sino que también releva la producción de cierto suceso separado temporal y espacialmente de ella. En cambio, en los tipos de pura actividad se describe solamente a la acción. Si bien todas las acciones humanas producen resultados, no todas son importantes para el legislador; por ejemplo la acción de acceder carnalmente por la fuerza a una mujer puede causar un embarazo, rasguños, o trastornos psiquicos, pero las figuras que consagran el delito de violación en general se desentienden de esos resultados, describiendo sólo la acción de acceder carnalmente. La diferencia es que en un caso existe un suceso separado de la acción que está descripto por el tipo, mientras que en el otro caso ese suceso, que puede o no existir, es irrelevante para el tipo.

Epos de lesión y de peligro. En los primeros, la acción destruye definitiva o temporalmente el bien juridico, esto es, el ejercicio del derecho subjetivo sobre un objeto. En los segundos simplemente se amenaza el derecho poniendo al bien ante el mero peligro de lesión, pero sin cortar la relación de disponibilidad. No hay que confundir estas categorías con las analizadas previamente, ya que los tipos de lesión y de peligro pueden ser tanto de resultado como de pura actividad, alternativamente; por ejemplo, la violación es de mera conducta y de lesión; el homicidio es de resultado y de lesión; el abuso de armas es de resultado y de peligro; la tenencia de armas de pura actividad y de peligro, etcétera.

Epos de peligro concreto y tipos de peligro abstracto. En los primeros se describe una conducta que importa una amenaza real a un bien jurídico, mientras que en los segundos la conducta descripta en el tipo acarrea una afectación tan sólo potencial o condicionada. Los delitos de peligro abstracto no pueden ser admitidos en un derecho penal basado en el principio de lesividad. La mera presunción de que ciertas conductas pueden afectar a terceros no basta para legitimar la injerencia punitiva si esa afectación no se produce realmente en el caso concreto. Los argumentos funcionales esgrimidos para legitimarlos no son pertinentes al esquema teórico propuesto en los capítulos precedentes, que impide al Estado castigar conductas que no afectan derechos subjetivos. Consecuentemente, sólo son admisibles constitucionalmente los delitos de peligro concreto, esto es, los tipos que describen conductas que efectivamente amenazan un derecho subjetivo y en la medida que en el caso concreto se produzca esa afectación.

El ejemplo paradigmático de estos tipos inconstitucionales está dado por las leyes vinculadas al tráfico, tenencia y consumo de drogas. Si bien, en general, ninguna de las conductas atrapadas por esos tipos afecta en


verdad un bien jurídico, las normas que las sancionan se encuentran dentro de un paraguas que las protege de la aplicación más simple y razona- da de las garantías constitucionales. No se explica que los defensores de la autonomía personal omitan llevar hasta las últimas consecuencias las derivaciones constitucionales del concepto de bien jurídico; salvo en ra- zón de la existencia de un tabú político que impide todo debate racional al respecto. Estoy seguro de que dentro de algunos años nos vamos a sor- prender y tal vez avergonzar de semejante concesión al autoritarismo (aunque también existe la posibilidad de que éste salga vencedor como en general lo ha hecho a lo largo de la historia).

Tipos comunes y especiales. Los primeros describen acciones que pueden ser cometidas por cualquier persona. En los segundos, se circunscri- be el número de posibles autores a quienes revisten determinada calidad. Ejemplo de los primeros es el tipo del homicidio que individualiza al autor con la clásica fórmula "el que". Ejemplo de los segundos es el cohecho pasivo que sólo puede ser cometido por un "funcionario público". A su vez los delitos especiales pueden ser propios o impropios según que la calidad del autor sea necesaria para la propia existencia del delito o sólo para la concurrencia de un agravante.

Tipos bdsicos y derivados. Estos últimos se caracterizan por reunir todos los elementos de los primeros con ciertos elementos que agravan o atenúan la reacción punitiva.

Epos de resultado permanente (homicidio) o temporal (privación de libertad) según que la acción destruya definitivamente e1 bien jurídico o só- lo corte transitoriamente la disponibilidad.

Existen muchas otras tantas clasificaciones sin mayor relevancia aca- démica, que no serán analizadas en el presente.

La distinción entre la descripción típica y la descripción que sustenta la concurrencia de una causal de justificación (en suma, la diferenciación entre tipicidad y antijuridicidad) es necesaria a fin de delimitar el modo de interpretar la afirmación de los elementos que atañen a cada uno de estos estratos y, eventualmente, a fin de asignar consecuencias diferentes en materia de error (sobre ello, infra XX. 6. b). La tipicidad es la regla y la justi- ficación la excepción y, conforme se verá a lo largo de diferentes problemas concretos de la teoría del delito (ver puntualmente addenda 3), esta distin- ción no es meramente formal y puede acarrear consecuencias en el modo de solucionar ciertos casos conflictivos. Por ello es necesario conservar la diferencia, aunque más no sea para poder discutir sobre la pertinencia de asignar diferentes consecuencias jurídicas a la concurrencia de una causal de atipicidad o de justificación como, así también, a los errores que recaen sobre ellas. Por ello rechazo la teoría de los elementos negativos del tipo que propone unificar ambas categorías (sobre ella, infra XIX. 1).

2. Criterios sustanciales de subsunción

La adecuación de una acción a un tipo penal no depende solamente de su correspondencia formal con la descripción típica. Se exige, además,

208 Tercera parte

que la acción presente el grado de disvaliosidad relevada por el tipo y que se trate de la clase de conductas que el tipo pretende atrapar conforme un adecuado análisis a la luz del principio de razonabilidad.

Es preciso distinguir entre tipicidad formal y material de la conducta. No toda acción que se subsume formalmente en un tipo es típica porque el juicio de adecuación depende de criterios materiales que, en este campo del derecho más que en cualquier otro, se vinculan a los principios orientadores. Estos criterios rigen para todos los tipos penales y no son un problema de imputación del resultado.

A continuación me ocuparé de dos criterios sustanciales de subsun- ción: la lesividad y el ámbito de prohibición de la norma.

2. a. La lesividad como presupuesto de la tipicidad

La manifestación más burda del autoritarismo estatal en materia penal está dada por los tipos penales que atrapan conductas que no afectan bienes jurídicos, sino que simplemente se contraponen a la voluntad del Estado. Son tipos de mera desobediencia cuya validez usualmente se pretende hallar en interpretaciones equivocadas de las nociones de orden o de moral pública.

El principio constitucional de lesividad impide que la ley penal atra- pe conductas que no afectan un bien jurídico. Este principio marca el con- torno del tipo, establece su límite máximo, impidiendo que su radio de ac- ción alcance conductas que no afectan el derecho de un tercero.

Esta limitación del alcance del tipo puede ocurrir: a) de antemano, dejando fuera de la descripción típica conductas que, aunque formalmente descriptas, jamás podnan afectar un bien jurídico402; b) en el caso concre- to, cuando por una razón circunstancial un tipo penal termina atrapando una acción no lesiva. En el primer caso, el tipo en sí es inconstitucional respecto del universo de acciones al que se dirige. En el segundo caso, la inconstitucionalidad ocurre ante una circunstancia azarosa; frente a la accidental caída de una acción inocua en el radio formal del tipo penal.

Esto genera problemas respecto de diversos tipos cuya vinculación con la afectación de un bien jurídico es más que dudosa, y respecto de ciertas ampliaciones típicas como la tentativa inidónea y ciertos tipos de participación (que luego se analizarán) que aparecen desvinculadas de dicha afectación.

En el punto siguiente veremos que este principio constitucional deriva en el principio de insignificancia, que deja fuera del alcance de la norma las conductas que afectan el bien jurídico de modo irrisorio o desproporcionado con el contenido penal de la prohibición.

402 Sería el caso en que se tipificara el consumo de drogas.


2. b. Ámbito de prohibición de la norma

La cuestión vinculada al alcance del tipo penal y de la norma prohibitiva que se le antepone ha sido considerada como problema de imputa- ción del resultado por parte de la teoría de la imputación objetiva403 (sobre ella, infra X W . 3. b. b).

A mi juicio, la determinación del alcance del tipo penal es un problema normativo que se resuelve atendiendo a los principios generales de in- terpretación del derecho y, en especial, del derecho penal, y que tiene por objeto establecer el sentido preciso de la prohibición que se antepone a la descripción, para poder luego establecer cuáles son las conductas que se sitúan dentro y cuáles las que están fuera del alcance de norma expresada en el tipo.

El análisis no se limita a la faz objetiva de la acción y creo que ése es el error esencial de la teona de la imputación objetiva. Para determinar si una conducta está atrapada por el tipo es preciso considerarla tal como es, esto es, en su faz objetiva y subjetiva, porque de lo contrario no se puede saber de qué acción se trata.

Resolver como problema del tipo objetivo lo atinente al ámbito de prohibición de la norma es incompatible con la sistemática finalista, Ello es consecuencia lógica de que: a) la norma cuyo ámbito se examina es la antepuesta al tipo; b) éste es la descripción de una acción; c) la acción es- tá compuesta por una subjetividad; d) consecuentemente, existe un tipo subjetivo (que no es más que la descripción de una determinada subjetividad); e) ergo, la norma antepuesta prohibe una subjetividad (la descripta en el tipo); f) de lo dicho se deduce que el ámbito de prohibición de la norma abarca la subjetividad prohibida. Por lo tanto, es evidente que el examen de dicho ámbito no constituye un problema del tipo objetivo sino de la tipicidad, como examen de adecuación de la conducta (objetiva y subjetivamente considerada) a un tipo penal.

Los casos problemáticos de resultados vinculados tan sólo causalmente a la conducta, pero materialmente ajenos a su contenido de disvalor o a su sentido normativo, no deben ser resueltos como un caso de ausencia de atribución del resultado a la acción, sino como un problema de falta de adecuación del suceso (en su aspecto objetivo y subjetivo) al tipo penal, por quedar fuera del ámbito de prohibición de la norma.

Esta tarea de interpretación debe llevarse a cabo atendiendo a los siguientes criterios:

a) El principio de ultima ratio o subsidianedad del derecho penal es el principio rector en materia de subsunción. Cuando la descripción típi- ca atrapa formalmente una conducta que no reviste la disvaliosidad minima para constituir un hecho penalmente reprobable no se puede afirmar

403 PO, todos, ROXIN, Derecho penal. Parte general, t . 1, cit., p. 386-402.

210 Tercera parte

la tipicidad. Como la reacción penal es la ultima ratio del orden jun'dico no se puede sancionar conductas cuyo contenido de disvalor no reviste ningún tipo de gravedad o su gravedad es ínfima o diferente a la relevada por la norma.

b) El principio de razonabilidad es determinante de las soluciones concretas. Cuando se discute sobre la atribución de un resultado a una ac- ción, ello no depende solamente de la vinculación causal y de la imputa- ción subjetiva a partir del dolo, sino de que todo el suceso (acción, causalidad y resultado) se encuentre atrapado por la norma prohibitiva. Esta cuestión, que suele ser resuelta acudiendo a criterios casi ad hoc de la so- lución que se pretende (y consecuentemente, contradictorios con la solu- ción querida en otros casos diferentes al que dieron origen al criterio), debería depender de la razonabilidad más que de la construcción de nociones "dogmáticas" nuevas y generalmente inservibles.

Lo que no es nuevo y realmente sirve es el principio constitucional de razonabilidad que impone la aplicación de la ley (de la que la tarea de sub- sunción es su faceta principal) de forma racional y acorde con el sentido común. La cuestión de si a la conducta de lastimar a alguien puede imputarse la muerte por un incendio posterior en el hospital, no depende de la creación de un juego lógico entre creaciones y concreciones de riesgos, sino de si es razonable la subsunción del suceso en la descripción típica en función del sentido de la norma antepuesta. La solución depende, a su vez, del análisis completo (y no seccionado a su aspecto objetivo) de la acción; si el sujeto sabe que el hospital se va a incendiar (por ejemplo, porque conoce que habrá un atentado) y lastima a la víctima justamente para que se encuentre en el hospital en el momento del incendio, es razonable la sub- sunción en la figura del homicidio; por el contrario, si no tiene ese conocimiento es absurdo siquiera iniciar la discusión. Esta solución no necesita inventar ninguna categona jurídica nueva porque el principio de razonabilidad alcanza y sobra para resolver adecuadamente el caso.

c) El principio de lesividad es fuente del principio de insignificancia. Cuando la conducta que formalmente se subsume en el tipo afecta tan só- lo de modo insignificante el bien jurídico, no es posible afirmar una completa subsunción. En esos casos la adecuación es parcial; se limita a la medida de la escasa afectación y, también por una cuestión de razonabilidad, no es pertinente afirmar la tipicidad material.

El principio constitucional de lesividad exige una especial relación entre la acción y el derecho de un tercero. Esa relación no puede ser concebida de forma meramente causal, ya que ello conduciría a una pobre in- terpretación de un criterio tan importante. Obviamente que debe existir una conexión causal, pero además debe haber una afectación de cierta importancia que tenga sentido jundico en relación a la significación jurídi- co-penal que se pretende asignar al suceso. Una afectación ínfima, aunque sea desaprobada por la víctima y vivenciada por ella como un problema del tipo punitivo, no franquea la exigencia constitucional de lesividad, porque la interpretación racional de los intereses en juego impide que el

Teon'a del delito 211

tipo de reacción más violenta del Estado se aplique por consideraciones meramente formales o a partir del de la pretensa víctima.

La propia existencia de principios sustantivos demuestra que la cues- tión penal no puede depender de criterios formales y que está imbuida de valoraciones materiales que, conforme el contenido concreto que tienen, demuestran la aspiración objetiva de razonabilidad que subyace al sistema constitucional del delito.

3. El tipo objetivo

3. a. Elementos del tipo objetivo

El tipo objetivo es la descripción de la parte exterior del suceso. Re- leva la objetivación de la acción en el mundo exterior, sus circunstancias y, en la mayoría de los casos, el resultado que produce.

Son elementos permanentes del tipo objetivo la descripción de un sujeto activo, de la faz exteriorizada de la acción (el verbo típico) y, en los tipos de resultado, la descripción de éste y de la relación causal que conduce a su producción. Existen además ciertos elementos ocasionales que pueden o no estar presentes en la descripción legal, que se relacionan con ciertas circunstancias que rodean a la acción, como por ejemplo la comi- sión de un robo en despoblado o en banda, o la comisión de un homicidio utilizando determinado medio.

Como vimos, el tipo es esencialmente descriptivo y en general la mayo- ría de sus elementos (tanto los permanentes como los ocasionales) revisten esa calidad. Los elementos descriptivos son los que resultan comprensibles mediante los sentidos, sin necesidad de recurrir a una especial valoración social o jurídica, como son por ejemplo los elementos "matar", "otro", "embarazo", "mujer", "casa", "cosa", "poblado", "despoblado", etc. Los elementos normativos son aquellos que están definidos por la ley, como por ejemplo, "funcionario público", "documento público", "estupefacientes", "obliga- ción", "matrimonio", etc. Y son elementos valorativos los que sólo son com- prensible~ mediante una valoración social o jurídica, como por ejemplo "re- lación de poder" (119, CP argentino), "arma", "abuso de autoridad, "prostitución", "corrupción", "imágenes pornográficas", "apremios ilegales", etc. En general, todos los elementos descriptivos tienen un componente valorativo, por lo que la distinción termina siendo una cuestión de grados.

Cuando los tipos abusan de los elementos normativos o valorativos se abre paso a la arbitrariedad, porque en tales casos queda en manos del juez la tarea de cerrar el tipo mediante la interpretación de tales elementos, lo que impide determinar de antemano el alcance preciso del tipo penal con el consiguiente menoscabo de los principios de estricta legalidad, certeza y culpabilidad.

Un ejemplo hipotético de un "tipo" plagado de elementos normativos sería el siguiente: el que afecta ilegítimamente el derecho de propiedad de otro, será castigado con pena de.. . ; esa fórmula no contiene la descripción de una conducta que pueda ser contrastada con la efectivamente realiza-

212 Tercera parte

da, para llevar a cabo el juicio de tipicidad. Una norma así requiere por parte del juez establecer qué tipo de derecho de propiedad puede ser objeto del delito, qué es afectarlo, cuáles son las formas de afectación rele- vadas por el tipo, qué es ilegítimo y qué legítimo; en otras palabras, una fórmula como esa sería un n o tipo, porque no describe nada, sino que remite a un juicio de valor (que debe ser efectuado por el juez) dirigido a establecer cuál es la conducta prohibida. Una verdadera descripción sena la siguiente: el que causa la muerte de otra persona, será castigado con.. . ; en ese caso sí existe un tipo penal que permite contrastar la acción bajo juzgamiento con la descripta, mediante un silogismo casi perfecto como el propugnado por B ~ c c ~ ~ 1 . 4 ~ ~ ~ . De todos modos, existen situaciones intermedias porque en general los tipos penales recurren a elementos normativos en el marco de verdaderas descripciones, que permiten individualizar correctamente la acción penalmente relevante. Lo importante es que exista una descripción y que los elementos no descriptivos sean simples referencias de ésta y no la estructura central del tipo penal.

Los tipos esencialmente valorativos, que necesitan establecer primero la antijuridicidad (mediante un juicio de valor) para luego individualizar la conducta prohibida, no son compatibles con un derecho penal liberal acorde con la Constitución, porque no respetan el principio de tipicidad.

3. b. Atribución objetiva del resultado 3. b. a. El problema de la causalidad

En los delitos de resultado se presenta el problema de establecer los parámetros para vincular jurídicamente la acción con el resultado. La re- lación de causalidad es el requisito mínimo de atribución, pero existen diversas teorías y discusiones respecto de cómo debe determinarse esa rela- ción y sobre su relevancia jurídico-penal.

La teoría de la equivalencia de las condiciones sostiene que todas las condiciones para la producción del resultado son causa de éste; por igual y sin que pueda distinguirse entre ninguna de ellas. Para saber cuándo una acción es condición del resultado se recurre al método de la supresión mental hipotética: si suprimiendo mentalmente la acción el resultado desaparece, entonces, ella es su condición y por ende su causa.

A partir de la confusión sobre el verdadero sentido y utilidad de esta teoría se le dirigieron críticas tales como que extendía la tipicidad hacia el infinito, que la causalidad no podía determinarse desde un aspecto meramente natural sino jurídico, que no permitía relevar las causas más relevantes para la producción del resultado y muchas más. Lo cierto es que, como la causalidad es condición necesaria pero no suficiente de la tipicidad, ningún problema jurídico se desprende de todas esas objeciones. No

404 De los delitos y de las penas, cit., capítulo 4,


tiene ninguna importancia que la causalidad se extienda hacia el infinito, porque al derecho penal sólo importa una parte de ella, que es la descripta por el tipo y la que fue abarcada por la subjetividad del auto#05. La causalidad entendida como lo que pasó no es un problema jurídico sino una realidad ontológica, una categoría del se#06, que no puede ser suplantada en los tipos que la requieren. Por otro lado, lo que normativamente es relevante no depende de la causalidad, ni de que todas las causas sean equivalentes, ya que el legislador puede elegir entre ellas e incluso puede prescindir de la causalidad, como de hecho lo hace en los delitos de pura actividad y en los omisivos. En definitiva, en la medida que se comprenda que la teoría de la equivalencia se limita a establecer la relación causal tal cual es y sin pretensión de agotar el juicio de tipicidad objetiva (como, por el contrario -y como luego se verá- lo hace la teoría de la im- putación objetiva), las críticas son meramente anecdóticas y no conmue- ven en lo más mínimo la utilidad de la teoría como herramienta para determinar la relación causal.

La teoría de la causalidad adecuada considera que son causa del resultado las conductas que según las reglas de la experiencia son aptas para producirlo. Ésta (como las teonas que se verán a continuación) no es una teoría de la causalidad sino un criterio para limitar la causalidad a los efectos de establecer la subsunción típica. Para llevar a cabo esa limita- ción se recurre a criterios objetivos orientados a establecer cuáles son las reglas de la experiencia que permiten afirmar la conexión entre la acción y el resultado; pero ello genera un problema (que, como veremos luego, también se presenta respecto de la teoría de la imputación objetiva): la de- terminación de esas reglas de la experiencia depende de cada autor y de sus conocimientos individuales, por lo que no es posible establecerlas de antemano de modo objetivo. Es necesario recurrir al tipo subjetivo que es el verdadero ámbito de limitación de la causalidad.

La teoría de la relevancia típica sostiene que sólo importan aquellas causas del resultado que son jurídicamente relevantes, y ello, evidentemente, sólo puede determinarse mediante una interpretación del tipo penal, dirigida a establecer cuáles causas son, según la ley, medios jurídica- mente adecuados para causar el resultado.

3. b. b. Teoría de la imputación objetiva. Crítica

En la actualidad es dominante la denominada teoría de la imputación objetiva que, a partir de criterios normativos de enjuiciamiento objetivo del

405 WELZEL, Derecho penal alemán, cit., p. 69: "En los delitos dolosos sólo es típicarnen- te relevante la relación causal dirigida por el dolo (de tipo)".

406 WELZEL, Derecho penal alemán, cit., p. 66: "El concepto causal no es un concepto ju- rídico, sino una categoría del ser"; "El derecho tiene que partir también de este concepto causal 'ontológico"'.

214 Tercera parte

comportamiento, intenta resolver el problema de la atribución del resultado de forma uniforme para todas las estructuras tfpicas. En algunas de sus variantes más sofisticadas ha expandido su método de análisis a toda la teona del delito, llegándose a insinuar como una nueva estructura dogmá- tica capaz de reemplazar a la sistemática finalista clásica; parecería que el concepto tradicional de delito está cediendo paso al de imputación objetiva (del comportamiento, del resultado y de la subjetividad objetivada).

La variante original de esta teona, cuyo principal exponente es Claus RoxIN~O~, se ocupó especialmente de los problemas de imputación del resultado a la acción. Se sostiene que una vez verificada la relación causal entre ésta y aquél, corresponde llevar a cabo una valoración jurtdica del aspecto objetivo del suceso para determinar, en primer lugar, si la acción creó un riesgo jundicamente desaprobado de producción del resultado y, en segundo lugar, si éste es la concreción de ese mismo riesgo generado por la acción. Este análisis se complementa con diversos criterios, a veces llamados correctivos, que se utilizan para "solucionar" situaciones particulares, según el objetivo pretendido por el analista.

La creación del riesgo jundicamente desaprobado, falta en los casos en que: a) no se crea un riesgo jundicamente relevante408; b) se disminuye el riesgo que amenaza al bien jurídico409; c) se crea un riesgo permitido de modo general y con independencia del caso concreto, como ocurre con la conducción automovilistica4~0.

Por su parte, el examen sobre si el riesgo creado por el autor se con- cretó en el resultado, exige llevar a cabo un análisis valorativo (no causal) dirigido a establecer cuál es el riesgo que reconduce hacia si el juicio de imputación. Cuando un factor de nesgo distinto a la acción del autor es determinante de la producción del resultado, no es posible imputar a éste su producción y fracasa la imputación objetiva.

407 ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. 1. cit., ps. 343-402.

408 Es lo que ocurre en el clásico ejemplo del sobrino que convence al tío rico a quien quiere heredar, de que vaya a pasear por el bosque en medio de la tormenta con la esperanza de que lo alcance un rayo y muera, y en todos los casos de "incitación a realizar actividades normales y jurídicamente irrelevantes, como pasear por la gran ciudad, subir escaleras, ba- ñarse, subir a la montaña, etc." (cf. ROXIN, Dereclzo penal. Parte general, t. 1, cit., p. 366).

409 En ese supuesto la acción del sujeto activo mejora la situación del bien jurídico. Ro- XIN (Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 365) ejemplifica con el caso de quien "ve como una piedra vuela peligrosamente hacia la cabeza de otro y, aunque no la puede neutralizar, sí logra desviarla a una parte del cuerpo para la que es menos peligrosa".

410 ROXIN (Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., ps. 371-372), sefíala que se trata de situaciones en las que, a diferencia de lo que ocurre con las causales de justificación, el nesgo está permitido de modo general y no en función del conflicto de intereses del caso puntual. La "conducción de un automóvil está permitida aunque en el caso individual no persiga intereses superiores" (cit., p. 372).


En la versión de Günter JAKOBS esta teoría es más amplia411. Ante todo, se ocupa de los criterios de imputación del comportamiento al au- to+12 y luego de la imputación del resultado al comportamiento. De la premisa de que los seres humanos interactúan en el mundo como porta- dores de un rol, hace depender la imputación de un acontecimiento, a la existencia de un quebrantamiento de ese rol; quien se comporta cumpliendo su rol inocuo y dentro del ámbito de lo permitido no puede ser responsabilizado por la producción de un resultado ilícito, ni puede ser considerado partícipe de un comportamiento delictivo. Esta idea se traduce en criterios dogmáticos de imputación que tienen importancia no sólo para juzgar la atribución de un resultado a una acción, sino para deslindar los comportamientos lícitos e ilícitos cuando las personas interactúan entre sí como miembros de una sociedad. Estos criterios son el riesgo per- mitido413, el principio de confianza414, la prohibición de regreso4I5, y la competencia de la víctima416.

Esta teoría ha merecido críticas decisivas para su validez sistemática. Eberhard STRUENSSE ha sido uno de los autores que ha marcado con gran

41 JAKOBS, Günter, La imputación objetiva en derecho penal, trad. de Manuel CANCIO ME- LIA. Ed. Ad-Hoc. Buenos Aires. 1997.

412 Plantea JAKOBS que "merece la pena pensar acerca de si todo el mundo ha de tomar en cuenta todas las consecuencias de todo contacto social, o si, por el contrario, hay ciertos comportamientos que conllevan consecuencias que pueden interpretarse en un contexto más restringido, excluyendo las consecuencias de dichos contactos. Este es el problema de la im- putación objetiva del comportamiento ..." (La imputación objetiva en derecho penal, cit., p. 14).

413 "... no forma parte del rol de cualquier ciudadano eliminar todo riesgo de lesión de otro. Existe un riesgo pemzitido" (JAKOBS, La imputación objetiva en derecho penal, cit., p. 28).

414 "Cuando el comportamiento de los seres humanos se entrelaza, no fonna parte del rol del ciudadano controlar de manera permanente a todos los demás; de otro modo, no sería posible la división del trabajo. Existe un principio de confianza" (JAKOBS, La imputación objetiva en derecho penal, cit., p. 29).

41 "El carácter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral-arbitrario. Por tanto, quien asume con otro un vínculo que de modo estereotipado es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incardine dicho vínculo en una or- ganización no permitida. Por consiguiente, existe una prohibición de regreso cuyo contenido es que un comportamiento que de modo estereotipado es inocuo no constituye participación en una organización no permitida. No pretendo discutir sobre la denominación que deba recibir este ámbito de la imputación objetiva del comportamiento, sino sobre su contenido: se trata de casos en los que un autor desvía hacia lo delictivo el comportamiento de un tercero que per se carece de sentido delictivo" (JAKOBS. La imputación objetiva en derecho penal, cit., ps. 31-32). "A diferencia de lo que sucede respecto del principio de confianza, la prohibición de regreso rige incluso cuando la planificación delictiva de la otra persona es palmaria, y ello porque se trata de casos en los que un comportamiento estereotipado carece de significado delictivo. Por tanto, está permitido prestar a un vecino una herramienta común aun cuando se sepa que éste pretende usarla para destruir con ella una cosa ajena" (idem, p. 33).

416 "... ~ u e d e que el propio comportamiento de la víctima fundamente que se le impu- te la consecuencia lesiva, y puede que la víctima se encuentre en la desgraciada situación de hallarse en esa posición por obra del destino, por infortunio. Existe, por taiito, uiia conzpeteii- cia de la víctima" (JAKOBS. La imputación objetiva en derecho penal, cit., p. 34).

216 Tercera parte

lucidez la falencia estructural de esta construcción. Básicamente ha seña- lado: que la imputación objetiva "carece de razón de ser junto a un tipo (ilí- cito) subjetivoV417; que esta teona analiza en el tipo objetivo problemas he- terogéneo~, impregnados de componentes subjetivos casuídicos y ateóricos; que ha trasladado a la tipicidad del delito doloso ciertos problemas de la dogmática del tipo culposo, al que le asigna un carácter eminentemente objetivo; que la imputación objetiva no puede apoyarse en la crítica a la teoría de la equivalencia en cuanto a que ésta extendería ilimitadamente la realización del tipo objetivo ya que, siendo el dolo y la imprudencia, elementos del tipo, no existe ningún agigantamiento; que la imputación objetiva acude al conocimiento del autor para fundar la tipicidad, con lo que deja de ser objetiva; que siendo el tipo objetivo referencia del dolo, si en este nivel se introducen cuestiones de conocimiento, entonces, para que exista dolo, el autor debe saber que sabe -en suma, el dolo deberá referirse a sí mismo-, que la teoría de la imputación objetiva no encontró ni en- contrará criterios para determinar qué elementos subjetivos fundamentan ya la imputación objetiva, y cuáles sólo pertenecen al tipo subjetivo418. Con- cluye este autor que la imputación objetiva "persigue un importante deseo sistemático, al esforzarse por reducir (. . .) a una estructura uniforme a los conceptos separados por la corriente de lícito doloso e imprudente (...) Pero ella toma -y este es el punto principal y la quintaesencia de la críti- ca- el camino equivocado, considera buscar la solución por otro camino", así, "en primer lugar determinar (. ..) con mayor precisión el objeto del dolo, y en segundo, reconocer que también el tipo del delito imprudente precisa una categona propia para los elementos subjetivos. S610 entonces se podrá probar que 'disvalor de acción' e 'ilícito personal' tienen la misma estructura en los delitos doloso e imprudenten419. En sentido similar, tam- bién es decisiva la critica de HIRSCH~~O.

Si bien creo que los principios que utiliza la teoría de la imputación objetiva (en sus diferentes versiones) son esenciales para la tarea de sub- sunción jurídica, no me parece que revistan demasiada importancia para la determinación de la imputación entre una acción y un resultado, ni que tengan que ver con el ámbito restringido del tipo objetivo. El principio de confianza, la prohibición de regreso, el riesgo permitido, la competencia de la víctima, el radio de alcance del tipo o de la norma prohibitiva, como la mayona de los criterios de imputación construidos para solucionar ca-

417 STRUENSE, Acerca de la legitimaci6rz de la 'i.mputaci6n objetiva" como categoría complementaria del tipo obietivo, en MAIER y BINDER (cornps.), El derecho penal hoy. Homenaje al Prof David Baigiín, cit., p. 252.

418 1dem p. 271.

419 Idem p. 272.

420 HIRSCH, Derecho penal. Obras Completas, t. I, cit., Acerca de Ia teoría de In imputación objetiva, ps. 37-64.


sos puntuales, exigen la valoración de un comportamiento, entendido és- te en su doble aspecto, objetivo y subjetivo, y por ello no pueden situarse dogmáticamente en el tipo objetivo (ya he analizado este punto supra XVII. 2. b). Los intentos de considerar los aspectos subjetivos para solucionar cuestiones en el tipo objetivo rompen con la sistemática y no hacen más que reconocer el error de ubicar los criterios mencionados en la faz objetiva del tipo. Frente a un tipo subjetivo los problemas de extensión de la causalidad se reducen considerablemente; la necesidad de elaborar criterios objetivistas de imputación a nivel del tipo es un problema de la sistemática causalista que coloca al dolo en la ~u lpab i l idad~~l .

Como se verá más adelante, creo que la imputación del resultado debe depender de un criterio eminentemente subjetivo, porque la causalidad sólo es relevante al derecho penal en la medida en que fue planificada por un sujeto para producir un resultado descripto en un tipo penal. La causalidad desvinculada de la finalidad prácticamente no reviste ningún problema jundico.

Pero no puede perderse de vista que la relación causal es un elemen- to indispensable de los tipos de resultado y no puede ser reemplazada por criterios independientes de imputación. Si el tipo describe la producción de cierto resultado no se puede afirmar la tipicidad sobre la base de una atribución jurídica sin causalidad, ya que ello importaría incurrir en ana- logía y sería violatorio del principio de legalidad. Como ya vimos, esto es lo que ocurre en materia de omisión impropia, cuando se considera típi- ca la no evitación del resultado que según el tipo debe ser causado por la acción del autor. Estas construcciones van de la mano de la elaboración de criterios "normativos" de causalidad, que agrietan el principio de legalidad porque permiten ampliar el ámbito de lo prohibido mediante el viejo y burdo recurso de cambiar el significado de las palabras.

Es necesario preservar el concepto naturalístico de causalidad y nunca dejar de considerarla como un elemento esencial de los tipos de resultado. Para establecer la causalidad, el método de la supresión mental hi- potktica de la teoría de la equivalencia constituye una herramienta lógica válida aunque eventualmente sustituible.

4. El tipo subjetivo

El tipo subjetivo es la descripción subjetiva de la conducta penalmente relevante; es la descripción del conocimiento y la voluntad de la acción que interesan para individualizar dicha conducta.

421 Aunque parezca demasiado simplista, creo que el verdadero problema sistemático para el finalismo existe porque al analizar un caso se comienza por el tipo objetivo. Si comen- záramos por el subjetivo. el análisis de la causalidad se limitaría a la única porción relevante de ella, que es la guiada por el dolo. Esto reduce el análisis de la causalidad a su mínima ex- presión e impide afirmar que la causalidad se lleva hacia el infinito.

218 Tercera parte

En los delitos dolosos está compuesto por el dolo y por los especiales elementos del tipo subjetivo. El primero es la subjetividad referida a los elementos objetivos de la descripción, mientras que los segundos son finalidades o conocimientos especiales que no se corresponden con la descrip- ción objetiva, sino que se vinculan con circunstancias cuya ocurrencia fáctica es indiferente para la tipicidad.

4. a. El dolo 4. a. a. Concepto

El dolo es la subjetividad referenciada a la descripción objetiva del tipo. Tradicionalmente se lo define como el conocimiento y la voluntad de rea- lización de los elementos del tipo objetivo; existiría por tanto un componente cognoscitivo (el conocimiento de los elementos del tipo objetivo) y otro volitivo (la voluntad de realizar el tipo objetivo). Ha sido definido, también, como la finalidad tipificada422.

El dolo debe existir en el momento del hecho; por ello no son suficientes ni el denominado dolo antecedens ni el dolo subsecuens. Al momento del hecho significa que: a) para el caso de la tentativa inacabada (infra XIII. 2. c. a), la subjetividad relevante debe estar presente al comenzarse la ejecución: el autor debe tener conocimiento y voluntad de dar inicio a la ejecución de la conducta típica; b) en la tentativa acabada, el sujeto debe tener conocimiento y voluntad de consumar, al momento de desprenderse del curso causal; no es válido el dolo que existe antes de la de- cisión de desprenderse del suceso, ni el que aparece recién después de ese desprendimiento. Además, hay que recordar que el dolo no es el mismo en la tentativa acabada y en la inacabada; en esta última el sujeto condiciona el perfeccionamiento de su obra al último acto de decisión: la decisión de desprenderse definitivamente del curso causal.

La relevancia del elemento volitivo es puesta en duda por quienes ven en el elemento cognitivo la esencia del dolo, que se caracterizaría por el conocimiento del riesgo de producción del resultado423.

Personalmente creo que el planteamiento de una disyuntiva entre el conocimiento y la voluntad como elementos distintivos del dolo no contribuye a la adopción de un concepto útil como herramienta sistemática. El dolo puede ser concebido de un modo dual, dependiendo alternativamente de la preeminencia de elementos cognitivos o volitivos como caracterís- tica esencial. Existen situaciones en las que el conocimiento del autor es el que funda la imputación dolosa, mientras que en otras la voluntad es la

422 ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., p. 497

423 Sobre las modernas concepciones de dolo es interesante el artículo de Ramón RE- GUBS, Tres propuestas recientes en la lzistórica discusión sobre el dolo, en "Cuadernos de Doctri- na y Jurisprudencia Penal", año 5, no 9-A, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999.


protagonista esencial; y ello depende de la interpretación teleológica del tipo penal correspondiente.

Veamos algunos ejemplos. Primer ejemplo, A dispara contra B con in- tención de matarlo desde una distancia de 400 metros; sabe que tiene muy pocas posibilidades de acertar porque el alcance de su arma oscila entre los 350 y los 400 metros, porque no es un arma de precisión, porque la víc- tima está en movimiento y porque el viento cruzado es muy fuerte; de todos modos dispara y mata a B. Segundo ejemplo, A, guardavidas de una playa, ve al bañista B pidiendo auxilio a varios metros de la costa y a varios bañistas intentando un rescate; sabe que éstos tienen casi nulas posibilidades de salvarlo; las mismas que B de llegar a la costa; sin embargo en ese momento sufre un ataque de pánico porque el suceso le hace recordar una pesadilla que había tenido la noche anterior en la que él termina- ba ahogado; se va corriendo del lugar rezando porque B no se ahogue y que los bañistas lo rescaten; B muere ahogado.

En el primer caso el dolo sólo puede fundarse a partir de un elemen- to volitivo que es vedette del suceso, en contraste con la pobre relevancia de un conocimiento que en todo caso podría ser considerado como de la no consumación más qiie de su logr04~~. En el segundo caso (como ocurre siempre en los delitos omisivos) la relevancia la tiene el elemento conitivo, ya que la voluntad de realizar el tipo objetivo (entendida como motivación para ello) es casi inexistente. Sin embargo, la consideración valorativa de que ambas situaciones merecen una imputación subjetiva a título de dolo parece la más adecuada desde el punto de vista de la interpretación teleo- lógica de las normas en juego425 y ello, claro está, más allá de la disculpa que eventualmente pueda merecer el autor en el segundo caso.

Ambas situaciones presentan un patrón común que puede ser considerado como la característica esencial del dolo: la velevatzcia de uno de los elewlentos subjetivos pava complementarse con el otro y absovbeu, por su sig- nificación jurídica, el juicio de imputación.

No me parece una inconsistencia teórica asumir una posición ambiva- lente para definir el dolo. No es descabellado considerar que la descripción del tipo subjetivo es alternativa: releva determinado conocimiento y10 determinada voluntad y la concurrencia de cualquiera de ellas permite afirmar la tipicidad subjetiva de la acción. Es lo mismo que ocurre con mu-

424 Aunque en ese ejemplo se podna afirmar que el dolo se fundamenta en que el autor conoce el riesgo al que somete al bien jurídico. Sin embargo, si a ese mismo ejemplo le mo- dificamos el elemento ~olitivo, diciendo que el autor sólo quería asustar a la víctima, aun partiendo del mismo presupuesto teórico podna negarse la existencia de dolo en razón de que el conocimiento recae sobre un riesgo poco significativo. Creo que en ese caso sólo otorgando relevancia a la voluntad podría afirmarse la existencia de dolo.

425 Respecto del CP argentino, el art. 79 que castiga e1 homicidio activo doloso, y el art. 106, tercer párrafo, que castiga el homicidio por omisión doloso (sobre esta interpretación de ambas normas, SILVESTRONI. Homicidio por omisión, citado).

220 Tercera parte

chos tipos penales que describen diversos modos comisivos altemativos. Ninguna razón impide que frente a una misma descripción objetiva, el tipo releve (describa) diferentes modos alternativos de referencia subjetiva.

En una primera aproximación el dolo puede ser definido como la voluntad de ejecutar la acción realizadora de los elementos del tipo objetivo, a sabiendas de dicha realización.

Esta definición permite receptar la relevancia concurrente de los elementos cognoscitivo y volitivo. La acción puede ser ejecutada sin inten- ción de que el resultado típico se produzca, pero a sabiendas de su reali- zación y con voluntad de llevar a cabo esa acción en particular en determinado marco situacional. Y también puede ser ejecutada con la plena intención de realizar los elementos del tipo objetivo, con conocimien- to de los posibles cursos causales que pueden conducir a él y aun dudan- do del éxito del plan. En el primer caso es el conocimiento el elemento fundante del dolo, mientras que en el segundo caso lo es la voluntad. Am- bas situaciones constituyen alternativas válidas de simetría típica que fundamentan la imputación subjetiva dolosa.

El dolo, tal como lo definimos (y tal como ocurre en general en la sis- temática finalista), no abarca los elementos objetivos de las causales de justificación ni la comprensión de la antijuridicidad del hecho, ya que estos elementos subjetivos pertenecen al juicio de reproche que se lleva acabo en la culpabilidad.

No deben confundirse los conceptos de "fin" y "dolo", como no deben confundirse las nociones de "conducta" y "conducta típica"426. El fin es dolo cuando se encuentra descripto en un tipo penal como referencia subjetiva necesaria de los elementos del tipo objetivo427. Todas las acciones son finales, pero no todos los fines son relevantes al derecho penal, como no todas las acciones lo son. La finalidad de tomar un helado no es (en principio) jurídico-penalmente relevante, pero sí lo es el fin de clavar un cuchillo en el cuello de una persona, y también lo es la finalidad de llegar temprano a una fiesta si ella incluye el conocimiento de que, para hacerlo, se está circulando a ciento veinte kilómetros por hora por una avenida en la que la velocidad máxima es de ochenta kilómetros por hora.

Esta distinción es importante, también, a efectos procesales. Aunque parezca mentira, es usual que los tribunales de derecho (cámaras de casa- ción) abjuren de su potestad para examinar la existencia de dolo, con el argumento de que ello significaría inmiscuirse en cuestiones de hecho y

426 Sobre esta confusión. SILVESTRONI, La tipicidad slrbietiva y el i i ~ dubio pro reo en el recurso de casacióii, cit., ps. 604-605.

427 Bien decía WELZEL que "dolo, en sentido técnico penal, es sólo la voluntad de acción orientada a la realización del tipo de un delito. De esto se desprende que también hay acciones no dolosas, a sabei-, las acciones en las cuales la voluntad de accibn no está orientada a la realización del tipo de un delito, como sucede en la mayoría de las acciones de la vida cotidiana" (Derecho penal alen~án, cit.. p. 95).


prueba ajenas a la vía casatoria, sin advertir que dolo es un concepto jurí- dico (forma parte de la descripción subjetiva de una acción) como lo es el concepto de tipo objetivo (la descripción objetiva de una conducta), y oi- vidando que lo que es un hecho es la conducta misma y no su descripción lega1428.

4. a. b. Clases de dolo

En general, la doctrina suele distinguir entre el dolo directo, el indirecto y el eventual. Hay dolo directo cuando la realización de los elementos del tipo objetivo es el objeto primario de la acción. Hay dolo indirecto (también llamado de consecuencias necesarias) cuando la realización del tipo objetivo no constituye la meta principal del autor, pero se encuentra incluida en el plan de acción, en razón de que el acontecimiento querido presupone necesariamente esa realización; se ejemplifica con el caso del atentado contra el presidente (objetivo principal de la acción) que presupone necesariamente la muerte del custodio (resultado incluido como necesario en el plan pero que incluso puede ser internamente reprobado por el autor).

La distinción entre dolo directo e indirecto es una disquisición doctrinaria sin sentido alguno, que carece de significación juridica y que todo lo que puede aportar al derecho penal es confusión.

Me parece claro que los motivos por los cuales el autor incluye la rea- lización del tipo objetivo dentro de su plan son totalmente intrascenden- tes para la existencia de dolo y para el juicio de tipicidad. Si se mata al custodio con conocimiento de que ese resultado es consecuencia necesaria de la acción, pero sin "querer" realmente el resultado o "queriendo" realmente un resultado diferente como meta principal, es indudable que existe dolo y ese dolo, desde una adecuada valoración juridica del suceso, no se distingue en nada del caso en el que el "querer" interno del autor es- tá de acuerdo con la producción de ese resultado colateral.

En ambos casos el autor sabe que el resultado es consecuencia necesaria de su acción y dirige voluntariamente su comportamiento para poner en marcha el curso causal que desembocará en esa consecuencia. Eso es todo lo que cuenta para afirmar la tipicidad e, incluso, para mensurar el grado de disvalor de acción de la conducta. Cualquier distingo es totalmente innecesario.

A diferencia de la anterior, sí tiene sentido la noción de dolo eventual, porque su deslinde con la culpa con representación es una tarea difícil y de suma importancia, en razón de las diferentes consecuencias jurídicas que se derivan de la distinción.

428 SILVESTRONI, La tipicidad subjetiva y el in dubio pro reo en el recurso de casación, cit., idem.

222 Tercera parte

Ya hemos visto que el dolo puede ser definido a partir de la preeminencia de determinados elementos cognitivos o volitivos. En el caso del dolo eventual creo que, en general, el elemento relevante es la voluntad, porque el conocimiento es similar al que se presenta en los casos de culpa con representación. Sin embargo, la doctrina no es pacífica al respec- to y los diferentes criterios de distinción lo ponen de manifiesto.

De hecho, podríamos agrupar los criterios diferenciadores en dos grandes grupos; los que fincan la diferencia en el conocimiento y los que la establecen en la voluntad.

Vayamos al primer grupo. La teoría de la probabilidad sitúa la distin- ción en la mayor o menor probabilidad que el sujeto le asigne a la produc- ción del resultado; ello en sí mismo nada aporta porque no establece cuál es el límite y, aun cuando lo hiciera, cabría objetarle que corre el riesgo de objetivizar demasiado un juicio eminentemente subjetivo. Una variante de esa teoría, sostenida por PuPPE~*~ , considera que dolo es "saber sobre un peligro cualificado"430; habna dolo cuando el autor se representa un peligro de tal cantidad y calidad que una persona sensata no habría confiado en un resultado airoso. Para la teoría de la posibilidad, la mera representa- ción de la posibilidad de producción del resultado basta para la afirma- ción del dolo, porque esa representación debería haber hecho desistir al sujeto de seguir actuando; evidentemente, esta teoría impide toda distin- ción con la culpa con representación a punto tal que la equipara con el dolo. La teoria del riesgo, de FRISCH, considera que el objeto del dolo no son los elementos del tipo objetivo (por ejemplo, no lo es el resultado porque es posterior a él) sino la conducta típica, esto es, la acción generadora del riesgo431. Para JAKOBS hay "dolo eventual cuando en el momento de la ac- ción el autor juzga que la realización del tipo no es improbable como consecuencia de esa acciónV43*; respecto del limite inferior de la probabilidad dice que se determina "mediante la relevancia del riesgo percibido para la decisión; el riesgo debe ser tan importante como para que conduzca, dado un motivo dominante -jsupuesto!- de evitar la realización del tipo, a la evitación real"433.

Vayamos ahora al segundo grupo. La teoría del sentimiento considera que existe dolo eventual cuando el sujeto está de acuerdo interiormente con la producción del resultado y culpa con representación cuando no lo está. La teoría del asentimiento, habla de dolo eventual cuando al sujeto le es indiferente la producción del resultado.

429 Cita de ROXIN, Derecho penal. Parte general, t . 1. cit., p. 436.

430 Cita de R o x r ~ , idem.

431 Sobre ello, ROXIN, idem p. 439.




Otros criterios son dificiles de clasificar entre uno u otro grupo. Asi, por ejemplo, STRATENWERTH considera que habna dolo cuando el autor se conforme con la realización posible del supuesto de hecho tipic043~, con lo cual se incluyen en la voluntad de realización todas las circunstancias y consecuencias que el autor asume para llevar a cabo el fin propio de su acción, aunque puedan resultarle indeseables435. WELZEL plantea la siguiente solu- ción: a) si el autor se asigna incidencia sobre el curso causal, considera que actúa con (eventual) voluntad de realización (dolo) si el sujeto no se atribuye (esto es, a su poder) "chance efectiva" alguna de evitar el resultado sino que lo deja al azaP36; b) en cambio, cuando el sujeto considera que el resultado es independiente de su modo de proceder "sólo hay dolo si el autor cuenta con la existencia de tal circunstancia del hecho o con la producción del resultado concomitante. No hay dolo si sólo tenía leves dudas respecto de ellos"437. ROXIN considera que el dolo eventual se caracteriza por la de- cisión de actuar en contra de la posible lesión del bien jun'dico438.

El criterio de WELZEL es, a mi juicio, el de mejor utilidad sistemática en miras de otorgar a la subjetividad su relevancia adecuada como límite a la imputación. Es cierto que frente al conocimiento del riesgo de pro- ducción del resultado existen dos situaciones posibles: que el autor se asigne incidencia en el curso causal o que no se la asigne. En el primer caso, será la dirección que le imprima a su conducta la que determinará el juicio de imputación subjetiva; la atribución será dolosa si la conducta no se dirige subjetivamente a la evitación del resultado sino que lo deja libra- do al azar, mientras que será culposa cuando el autor le haya otorgado a su obrar la aptitud de evitar el evento dañoso. En el segundo caso, la im- putación subjetiva sólo puede sustentarse en el conocimiento porque la conducta no tiene incidencia positiva en el curso causal; ello ocurre por ejemplo en los delitos de omisión.

4. a. c. Error de tipo

El dolo se ve desplazado por el error de tipo, que es la falta de conocimiento sobre la realización de un elemento del tipo objetivo. Se presenta cuando el sujeto realiza objetivamente los elementos objetivos del tipo pe-

434 STRATENWERTH, Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 11 1.

435 Idem.



438 ROXIN, Derecho pellal. Parte general, t. 1, cit., p. 425: "Quien incluye en sus cálculos la realización de un tipo reconocida por él como posible, sin que la misma le disuada de su plan, se ha decidido conscientemente -aunque sólo sea para el caso eventual y a menudo en contra de sus propias esperanzas de evitar]* en contra del bien jurídico protegido por el correspondiente tipo".

224 Tercera parte

ro sin saber que ello está ocurriendo. El error de tipo invencible elimina el dolo y la culpa, mientras que el error vencible deja subsistente la responsabilidad culposa, para el caso de que esté prevista esa forma típica439.

No debe confundirse con el error de prohibición, en el cual el autor del injusto ha obrado con dolo (con conocimiento y voluntad de realiza- ción de los elementos del tipo objetivo) pero cree que su conducta es conforme a derecho. Sobre la distinción entre ambos tipos de error y sus diferentes tratamientos, infra XX. 6. b.

Dado que esta clase de faiencia subjetiva puede recaer sobre cualquiera de los elementos objetivos del tipo, es posible que se presente aun cuando el sujeto sepa que con su acción produce el resultado, pero en desconocimiento de algún otro de los elementos de la descripción legal.

Es lo que ocurre en el denominado error en el nexo causal, que ocurre cuando el autor pone en marcha un proceso causal para alcanzar un resultado pero éste se produce como consecuencia de un curso causal diferente al planificado. En ese caso decimos que hay un error porque el suceso que efectivamente se desarrolló históricamente no fue alcanzado por el conocimiento del autor, razón por la cual no puede serle imputado como consecuencia de su obrar a título de dolo (podrá serlo a título de culpa). Por su parte, el curso causal que efectivamente fue planeado no consuma el resultado por lo que sólo podria motivar una imputación a título de tentativa. Concurrirían en ese caso un delito doloso tentado y otro culposo. Ejemplo, A con dolo homicida incendia la casa de B, quien está dur- miendo en su habitación del primer piso; B se despierta advirtiendo el incendio (que en ese momento está lejos de su habitación) y presa del pánico se arroja por la ventana con tal mala suerte que el pantalón de su pijama se engancha en una saliente, lo que hace que pierda la vertical y que al caer su cabeza choque contra una roca que accidentalmente se encontraba en el pasto.

No todo error en el curso causal elimina el dolo sino sólo aquel que reviste el carácter de esencial. La determinación de cuándo un error es esencial y cuándo no lo es, depende de una valoración jurídica a la luz del principio de razonabilidad. En el ejemplo precedente, existe un error porque la planificación del incendio no contempla la sucesión de desviaciones causales producidas (la sobre-reacción frente a un peligro aún lejano, el enganche de la ropa en la saliente, la existencia de una roca donde no debía haberla, el impacto fatal contra ella) y, además, es esencial porque no es razonable para el sujeto activo presuponer la ocurrencia de todas esas desviaciones, razón por la cual éstas no pueden serle atribuidas a titulo de dolo eventual. Distinto sena el caso si la víctima en lugar de mo-

439 En el CP argentino el error esta regulado de forma desordenada y superpuesta con otras eximentes en el art. 34.1.


rir quemada (como lo había planificado el autor) muere asfixiada como consecuencia del humo, o si el incendio se produce en un departamento de un décimo piso y la víctima se arroja por la ventana para evitar ser alcanzada por las llamas. En estos casos los cursos causales alternativos son razonablemente atribuibles a la acción y no puede sostenerse que el plan del autor haya sufrido una alteración esencial.

De todos modos, la importancia de esta categoria de error ha sido cuestionada por quienes, de la mano del postfinalismo, consideran que estas situaciones acarrean problemas de imputación objetiva concernientes, concretamente, al análisis de la concreción del riesgo: si el resultado no se reconduce al riesgo creado por el autor falta directamente la imputación en el nivel del tipo objetivo. Por ello, según este criterio, sería innecesario el análisis del vínculo entre el conocimiento y el curso causal adoptado por el suceso. Claro que para quienes no asumen la imputación objetiva como criterio dogmático válido para juzgar la atribución del resultado, la categoría del error en el curso causal cumple una función esencial en la tarea de imputación subjetiva.

El error de tipo puede ser tanto de hecho como de derecho (sobre la relevancia del error de derecho, infra XX. 6. b). Esta última posibilidad se presenta cuando el error versa sobre un elemento normativo del tipo penal; por ejemplo, el sujeto cree que la cosa de la que se apodera es propia; ese error puede ser fruto de haber confundido esa cosa con otra similar de su propiedad (error de hecho) o por haber creído que jurídicamente le co- rrespondía (error de derecho).

El error de derecho sobre un elemento normativo del tipo es denominado por la doctrina error de subsunción y se lo trata con las reglas del error de prohibición. Esta inconsistencia pone en crisis la distinción dog- mática error de tipo-error de prohibición, sobre todo porque a la vez se pretende tratar con las reglas del error de tipo al error de hecho que recae sobre un presupuesto objetivo de una causal de justificación (cf. infra XX. 6. b). Si ésa es la consecuencia jurídica que se pretende, tiene mayor sentido volver a la vieja distinción error de hecho-error de derecho, en lugar de mantener la distinción de la sistemática finalista con excepciones que la tornan una disquisición sin sentido.

Personalmente creo que todos los errores de tipo deben merecer el mismo tratamiento, y lo propio debe ocurrir con los errores de prohibi- ción, con independencia del elemento sobre el que el yerro recaiga. Salvo en ciertos casos de error de prohibición en los que, valorativamente, resulte más adecuada la solución contraria; pero ello será la excepción, ya que por regla general los universos de cada clase de error (de tipo o de prohibición) contemplan valorativamente situaciones de índole similar.

La doctrina analiza diferentes situaciones de error, cuya solución ju- rídica es sumamente discutible. Se trata de supuestos en los que debe de- cidirse valorativamente sobre la relevancia del yerro, para establecer si és- te tiene o no efecto eximente. Se trata de los siguientes supuestos:

La abewatio ictus, o error en el golpe, existe cuando u n sujeto dirige

226 Tercera parte

su acción respecto de un objeto pero yewa y alcanza a otro objeto de similar valor jurídico; por ejemplo, dispara contra A pero mata a B. Es casi pací- fica la opinión de que, en este caso, el evento efectivamente ocurrido (muerte de B ) no está abarcado por el dolo porque existe una desviación esencial del curso causal. En ese caso existirá una tentativa de homicidio respecto de A y, eventualmente, un homicidio culposo respecto de la muerte de B440.

El error en la persona o en el objeto, ocurre cuando el autor dirige su acción i-especto de un objeto porqtie lo confunde con otro. Por ejemplo, dispara contra A, gemelo de B, porque lo confunde justamente con éste. En ese caso hay dolo porque la acción alcanza el objeto al que se dirigía y porque los motivos por los que el autor puso en marcha el curso causal son indiferentes al derecho. Éste es un supuesto de error irrelevante que no tiene consecuencia jurídica alguna.

El dolus generalis se presenta cuando el sujeto cree que ya ha producido el resultado pero éste se realiza recién con una acción posterior del propio autor. Ejemplo, A propina un fuerte golpe a B con dolo homicida y lo abate, creyéndolo muerto; instantes después y con el fin de arrojar dudas sobre la causa de la muerte decide inyectar veneno a lo que cree que es un cadáver; causando la muerte con esa conducta. El problema que presenta este caso es que al momento del dolo no se causa el resultado, pero cuando se causa el resultado no existe dolo. La denominada teoría del dolo general pretende fundar la imputación dolosa en la existencia de un dolo global que abarca todo el suceso. Ello sólo podría ser admisible a partir del criterio de W E L Z E L ~ ~ ~ según el cual habría dolo general si desde el comienzo el autor planifica la totalidad de las acciones (la que no causa el resultado y la que lo causa), en cuyo caso el error existente no sería más que un error en el curso causal que podría (y esto debería discutirse según las particularidades de cada caso) ser irrelevante.

Creo que la resolución de esta situación no es tan complicada si se repara en el hecho de que la primera acción (en el ejemplo, el golpe propi- nado a B ) es causa del resultado según la teoría de la equivalencia de las condiciones; en efecto, si suprimo mentalmente la acción de propinar un golpe a la víctima, no era posible inyectar el veneno (al menos no podría haberse10 hecho de ese modo), con lo que ya la primera acción pone dolosamente una causa del resultado. Y si la segunda acción estaba planeada de antemano, todo lo que habría que juzgar para afirmar la imputación

440 Para ROXIN (Derecho penal. Parte general, t . 1, cit., ps. 494-495) esta conclusión no debería generalizarse. Según el autor alemán existen situaciones en las que el plan del autor se concreta a pesar del error en el golpe, por ejemplo en el caso de quien con la intención de causar disturbios en una manifestación dispara contra uno de los manifestantes pero alcanza a otro. Dice con razón ROXIN que como al autor le es irrelevante a quien matar (su objetivo es causar disturbios) no correspondería considerar excluido el dolo.

441 WELZEL, Derecho penal alemán, cit.. ps. 108-109.


dolosa es si resultaba razonable que la primera acción fallara y el resultado se produjera como consecuencia de la segunda. Es el mismo juicio que se lleva a cabo para afirmar la inexistencia de error en el caso de quien arroja a otro desde un puente para matarlo ahogado, pero la víctima muere de un golpe contra un pilar del puente. En ambos casos corresponde establecer la razonabilidad de la desviación del curso causal a partir de la primera acción dolosa que, sin duda alguna, es condición (y, consecuentemente, causa) del resultado.

4. b. Especiales elementos subjetivos del tipo

Existen tipos penales asimétricos en los que no todos los elementos subjetivos se corresponden con una descripción objetiva. Son casos en los que, además del dolo (que por definición se refiere a los elementos objetivos del tipo) se describe una subjetividad adicional. A ello se denomina especiales elementos subjetivos distintos del dolo o especiales elementos del ánimo, o especiales elementos del tipo subjetivo o dolo específico, entre otras denominaciones.

Dado que estos especiales elementos subjetivos no se refieren a una descripción objetiva, la consumación no exige que el autor alcance el objetivo propuesto mediante esa especial finalidad. Basta con que se tenga esa intención aunque no se logre concretarla, para que el elemento típico se configure.

El art. 173, inc. 7, del CP argentino, nos brinda un claro ejemplo de estos elementos. Dice así: "El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jundico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusiva- mente al titular de éstos". Éste es un tipo penal asimétrico, justamente, porque existen elementos subjetivos del tipo que no necesitan de una correspondencia objetiva. Ese elemento es el "fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño", ya que para la consu- mación, es suficiente el perjuicio patrimonial propio de toda defraudación o la obligación abusiva del titular del patrimonio, pero no es necesario que se obtenga el lucro indebido o se cause el daño buscado; respecto de ellos basta que estén presentes en la mente del autor.

4. c. La culpa

La culpa es un elemento subjetivo del tipo que consiste en la repre- sentación del riesgo que amenaza a un bien jurídico. A diferencia de lo que ocurre con el dolo, el conocimiento que caracteriza la culpa no recae sobre el resultado típico ni sobre los elementos objetivos del tipo doloso. Hay culpa cuando se tiene conocimiento del riesgo y se desconoce que és- te desembocará en el resultado, aunque este suceso sea previsible.

Existen dos modelos legislativos para establecer las figuras culposas: el de los numerus clausus y el de los numerus apertus. En el primer caso

228 Tercera parte

las figuras culposas están previstas en tipos penales especiales442, mientras que en el segundo existe una cláusula general que establece las posibilidad de que todos los delitos dolosos se cometan de forma culposa.

5. El tipo culposo

5. a. Generalidades

El tipo culposo se caracteriza porque la acción prohibida no está individualizada a partir de la congruencia entre la finalidad perseguida por el autor y el resultado, sino por la selección de medios defectuosos (viola- tonos del deber de cuidado) que son determinantes de un resultado lesivo. El tipo describe la conducta defectuosa y la relación de ésta con el evento dañoso, a diferencia del tipo doloso en el que el tipo releva la co- nexión entre la finalidad y el resultado.

De todos modos, y como ya hemos visto (supra XVI. 2), el tipo culposo no se desentiende de la finalidad, ya que ésta es relevante en un triple sentido. Primero, porque permite descartar la tipicidad dolosa en la medida en que el resultado no está abarcado por ella. Segundo, porque debe existir una conexión final con la violación del deber de cuidado, de modo tal que ésta sea querida o incluida como medio para alcanzar el fin ulterior de la conducta. Tercero, porque la finalidad permite determinar cuál es la conducta del autor y, consecuentemente, cuál es el deber de cuidado que a ella le corresponde443.

Se suele decir que el tipo culposo es un tipo abierto, porque requiere acudir a una norma de cuidado que lo cierre. Cuando se hace referencia a la imprudencia, negligencia, impericia, etc., no se establece con claridad cuál es la conducta descripta en el tipo y por ello es necesario acudir a la norma que establece el deber de cuidado, para poder cerrar el tipo. Ello ha generado objeciones constitucionales, por una presunta violación del principio de certeza, pero se ha sostenido que la apertura tipica es una pe- culiaridad inevitable porque no existe otra técnica legislativa posible444.

El término imprudencia detona un hacer de más; hacer algo que no corresponde según la norma de cuidado (por ejemplo, circular a más velocidad que la permitida). La negligencia, por el contrario, consiste en un hacer de menos; en un no hacer lo que manda el deber de cuidado (por ejemplo, no averiguar si el paciente es alérgico a la droga que se le pretende suministrar; o no aconsejar una internación frente a la duda de si corre peligro su salud). Es por ello que los tipos que se refieren a la negligen-

442 Como ocurre, por ejemplo, en el Código Penal argentino.

443 ZAFFARONI, ALAGIA Y SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., p. 523.

444 ZAFFARONI, idem.


cia establecen expresamente la figura omisiva culposa, sin necesidad de que ella sea deducida de otra manera.

El tipo culposo no admite tentativa, porque la dirección de voluntad relevada por el tipo no se dirige a la producción del resultado O no lo toma en cuenta como consecuencia necesaria de la acción, razón por la cual no es posible completar la tipicidad subjetiva exigida por la extensión tí- pica de la tentativa.

En general se afirma que esta modalidad típica tampoco admite la participación criminal, ya que todos los que contribuyen causalmente al resultado se transforman en autores. Es dudoso, de todos modos, que las reglas de cuidado puedan trasvasarse sin más a la acción de los cooperadores o instigadores. Por ejemplo, quien convence a otro de que exceda el límite de velocidad permitido, no lleva a cabo una acción de conducir susceptible de violar el deber de cuidado en la conducción vehicular. Por lo tanto, afirmar la autoría respecto de un eventual homicidio culposo es bastante forzado. La solución por la instigación es más adecuada, máxi- me cuando no existe ninguna razón para excluir de la tipicidad culposa las reglas de la participación criminal.

5. b. Elementos típicos

El tipo culposo obviamente describe una acción, que debe ser violatoria del deber de cuidado, y que causa y determina el resultado típico. Por ello son elementos objetivos del tipo la exteriorización de la acción, la violación del deber de cuidado, el resultado, la relación causal entre éste y la acción y la relación de determinación entre la violación del deber de cuidado y la producción del resultado. En el tipo subjetivo se exige que el autor reconozca la violación del deber de cuidado y, consecuentemente, que el resultado le haya sido previsible.

La acción viola el deber de cuidado cuando infringe las reglas que regulan la actividad en la que ella se desenvuelve, creando con ello un peligro al bien jurídico. Existen reglas inherentes a la acción de conducir un vehículo, de pilotear un avión, de cuidar de un paciente en terapia inten- siva, etc., y todas ellas conforman el cuidado debido. Para establecer si la acción violó o no ese deber debemos compararla con la acción prescripta por las normas que lo regulan.

La acción causa el resultado cuando es su condición, conforme lo vis- to previamente. Pero en esta clase de delitos la causalidad no es suficiente. Es necesario, además, que exista una especial relación no ya entre la acción y el resultado sino entre éste y la violación del deber de cuidado. Ésta es la denominada relación de determinación, que se afirma a partir de un juicio de valor orientado a establecer si el resultado es reconducible a la violación del deber de cuidado más que a otro acontecimiento. Por ejemplo, un conductor que supera la velocidad permitida en una autopis- ta atropella a un suicida que se arroja bajo su auto; en ese caso existe re- lación causal entre la acción y el resultado pero falta la relación de deter- minación porque aun cuando el sujeto hubiese respetado la velocidad

230 Tercera parte

permitida el resultado se hubiese producido de todos modos; en ese ejemplo la conducta del suicida reconduce hacia sí todo el juicio de desvalor (sobre éste punto volveremos infra XVII. 8).

5. c. Clases de culpa

La doctrina distingue entre dos especies de culpa: la culpa consciente y la culpa inconsciente. En la primera, existe un conocimiento del peligro: el autor reconoce que su conducta amenaza la integridad del bien ju- rídico. Por el contrario, en la culpa inconsciente el autor no se da cuenta de ello. Se ejemplifica con el caso de quien por ser tan descuidado o por despreciar de modo grosero el bien juridico no advierte que con su acción puede lesionarlo445.

Se pone en duda la constitucionalidad de la punición de la culpa inconsciente porque en ella falta la conexión subjetiva con el resultado que permita, a posteriori, un juicio de reproche de culpabilidad. Se trataría, en definitiva, de la descripción típica de un acontecimiento vinculado tan só- lo objetivamente con el resultado.

Desde una óptica funcional se responde que este tipo de culpa es en general la más grosera y peligrosa. Parecería que no se asume como posible su impunidad; a punto tal que la posibilidad de castigarla ha sido un argumento central en el rechazo de la teoría psicológica de la culpabili- dad446.

Ningún argumento funcional puede prevalecer frente a un principio constitucional. Si lo que se denomina culpa inconsciente es un suceso vinculado tan sólo objetivamente al autor; si, por tanto, no existe el más mí- nimo reconocimiento del peligro o de la violación del deber de cuidado; si, en definitiva, no hay previsibilidad del resultado, no es posible afirmar la tipicidad de la conducta.

Ya vimos que el principio de culpabilidad vedaba la posibilidad de admitir una imputación meramente objetiva, porque un suceso así atribuido no podfa superar el juicio de reproche propio de la culpabilidad. Por esa razón son inconstitucionales los tipos cualificados por el resultado447 y toda descripción típica de eventos desvinculados de la subjetividad del

445 Incluso se dice que "la mayor falta de respeto al otro reside. precisamente, en la culpa inconsciente" (STRATENWERTH, Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 326).

446 Roxr~, Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 795, citando la opinión de FWK.

447 Se trata de tipos que agravan la penalidad ante la mera ocurrencia objetiva de un resultado. En realidad, ello depende de la interpretación que se haga de la norma, ya que quienes cuestionan la validez constitucional de esta clase de agravamiento, en general buscan otorgarle una configuración dogmática que incluya una referencia subjetiva que sea apta para fundar, razonablemente, la consecuencia punitiva que se atribuye por la ocurrencia del resultado.


autor. Dentro de ese universo de casos se encuentra la culpa inconsciente, en la medida en que se la entienda como un suceso desconectado de la subjetividad.

Sin embargo, tengo mis dudas respecto de la ausencia de esa vincu- lación subjetiva en los casos que usualmente se presentan como supuestos de culpa inconsciente. Si, por ejemplo, un sujeto conduce su vehículo a doscientos kilómetros por hora (superando holgadamente la velocidad máxima de cien kilómetros por hora) sin reconocer, en razón de su desa- prensión, el peligro que ocasiona a la vida ajena, no es posible afirmar que ese es un caso de culpa inconsciente, porque, con independencia de la re- lación subjetiva con el peligro, lo que importa es que el sujeto reconozca que viola el deber de cuidado, lo que se satisface meramente con la cone- xión subjetiva con el hecho de que circula a doscientos kilómetros por hora. Si conoce o al menos le es reconocible esa circunstancia, no se puede negar la existencia de una conexión subjetiva con los elementos objetivos del tipo, más allá de lo que, por sus características de personalidad, el sujeto suponga o deje de suponer respecto del peligro que importa su acción. Y si por un defecto psicológico no puede siquiera reconocer que circula a esa velocidad, sólo podrá imputársele una responsabilidad culposa en la medida en que, ex ante, le sea reconocible su desaprensión y la peligrosidad de conducir en esas condiciones. De lo contrario no hay posibilidad de formular tipicidad culposa posible.

El reconocimiento subjetivo por parte del autor de la existencia del quebrantamiento del deber de cuidado es suficiente para la tipicidad subjetiva culposa, y ello satisface los recaudos minimos que el principio de culpabilidad impone para la validez constitucional de la imputación típica.

6. La imputación subjetiva

El término imputación subjetiva tiene diversas acepciones. En un sentido amplio podemos indicar con él a todas las cuestiones sistemáticas que se resuelven acudiendo a la subjetividad del autor, de modo tal que tendremos problemas de imputación subjetiva en todos los niveles de la teoría del delito448. En un sentido más restringido puede referirse a los problemas de culpabilidad vinculados a la conciencia de la antijuridicidad del hecho. Personalmente creo conveniente utilizar el término para hacer referencia exclusiva a los problemas de imputación del resultado a partir de la subjetividad del autor.

Asl como cierta doctrina resuelve los problemas de atribución del resultado a la acción a través de criterios objetivos de imputación, creo conveniente contraponer a esa posición, con una terminología similar, los cri-

448 En este sentido lo utiliza RIGHI, Esteban, La imputación subjetiva, Ed. Ad-Hoc, Bue- nos Aires, 2002.

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terios que resuelven los problemas de conexión entre acción y resultado a partir de la subjetividad. De este modo, podremos hablar de las teorías de la imputación objetiva y de la imputación subjetiva como criterios opuestos para vincular la acción con el suceso objetivo.

La imputación subjetiva como criterio de atribución tiene la gran ventaja de considerar a la acción tal cual es y sin escisiones artificiales. Como el análisis de la subjetividad está referido a un suceso objetivo, es imposible llevarlo a cabo separando ambos aspectos como lo hace la teoria de la imputación objetiva, que justamente por ser objetiva, y por pretender permanecer en el tipo objetivo (y siempre que quiera preservar las reglas mínimas de la sistemática en la que se pretende insertar), debe prescindir de todo componente subjetivo de la conducta del autor.

La imputación subjetiva necesita considerar todos los ribetes de la ac- ción y del suceso tal cual ocurrió para establecer si el autor dominó objetiva y subjetivamente el curso causal para alcanzar la producción del resultado.

7. Tipos omisivos

Hemos visto que existen distintas estructuras típicas o, dicho de otro modo, diferentes modalidades legislativas para individualizar la conducta penalmente relevante. Una de ellas es la del tipo omisivo que individualiza la acción ordenando una conducta y prohibiendo todas las que son diferentes a ella. Por consiguiente, el tipo omisivo también describe acciones, aunque mediante una herramienta diferente. Analizaremos las particularidades de la estructura de la omisión.

Respecto al concepto de omisión corresponde remitirse a lo expuesto supra XVI. 3.

7. a. Omisión propia e impropia

La doctrina distingue entre dos clases de delitos de omisión: los propios y los impropios. Si bien la utilidad de la distinción es meramente aca- démica, ya que no deriva en ninguna consecuencia práctica, es necesario hacer referencia a ella para situarse en el lenguaje que domina la discu- sión sobre este tema.

Se ha pretendido establecer la diferencia entre ambas categorías en la tipificación (omisión propia) o en la falta de tipificación expresa (omisión impropia) de la estructura omisiva ( W E L ~ E L ) ~ ~ ~ ; en la especialidad reque-

449 WELZEL, Derecho penal alemán, cit., p. 279: "Los delitos de omisión impropios se diferencian de los otros dos grupos de delitos de omisión [se refiere a los propios] solamente en que no están tipificados por la ley misma. Por consiguiente, la diferencia no es de carácter material, sino meramente de derecho positivo. Sobre todo, la diferencia no consiste en que en los delitos de omisión propios se requiera únicamente una simple actividad, en cambio en los delitos de omisión impropios se exija el evitar un resultado".


rida en la omisión impropia en la que sólo puede ser autor quien se encuentra en posición de garante ( Z A F F A R O N I ~ ~ ~ ; STRATENWERTH~~~); en la norma subyacente en uno y otro caso: norma imperativa en la omisión propia y norma prohibitiva en la impropia (Novo~ MONTREAL)~~~ ; O bien, y con razón, se ha relativizado la importancia de establecer una disquisi- ción al respecto (BACIGALUPO)~~~.

Cada uno de estos criterios enfoca un aspecto particular de la distin- ción. El criterio positivista de WELZEL se explica porque las situaciones problemáticas de los delitos impropios de omisión nacieron, precisamente, a raíz de la falta de tipificación expresa de ciertas formas omisivas, que a su vez fue lo que generó la necesidad de acudir a la teoría de la posición de garante para intentar salvar la analogía. Esto explica que otros autores coloquen en la posición de garante el criterio diferenciador, o en la exís- tencia de un resultado ocurrido como consecuencia de la no evitación por parte del garante.

Lo cierto es que cuando se habla de delitos impropios de omisión se hace referencia a omisiones que: generalmente no se encuentran tipifica- das en forma expresa; sólo pueden ser cometidas por quienes se encuentran en posición de garante respecto del bien jurídico tutelado; y no se castigan por sí mismas sino en función del resultado al que se las vincula en función de un juicio de imputación (no se puede hablar de causación porque la causalidad es una noción incompatible con la omisión).

En relación a la omisión impropia se presenta la más grave violación de la garantía de la legalidad. Ello ocurre especialmente en códigos como los de la Argentina que no preven una fórmula general que regule la omi- sión. El problema se presenta porque casi todos los tipos penales describen acciones y no se refieren a las omisiones, razón por la cual en relación a ciertos delitos de resultado (en general respecto de los más graves), se pretende cubrir la laguna de punibilidad mediante construcciones teóri- cas destinadas a explicar por qué el no evitar el resultado típico, equivale a causarlo bajo determinadas circunstancias (denomino a esta posición teoría de la equiparación). Entonces, frente al tipo que dice "el que matare

450 ZAFFARONI, Tratado de derecho penal. Parte general, t. 111, cit., p. 459. sostiene que "entre ambos tipos (propios e impropios de omisión) media una diferencia en cuanto al autor (...) en los propios el autor puede ser cualquiera, no se requiere que se encuentre en ninguna re- lación especial respecto del bien jurídico (...) 'En los impropios delitos de omisión, pues, el autor se encuentra en posición jurídica de cuidador, vigilante, conservador, evitador de peligros para el bien jurídico, es decir, garantiza ese bien iurídico"'.

451 STRATENWER~. Derecho penal. Parte general, t. I, cit.. p. 292, no 987.

452 Novo~ MONTREAL, en Fundamentos de los delitos de omisidn, cit., p. 125. sostiene que "la esencia del delito de comisión por omisión se halla precisamente en la naturaleza de la norma jurídica subyacente a la comisión punible: una norma de prohibición".

453 BACIGALUPO. Derecho penal. Partegeneral, Ed. Hammurabi, Buenos Airrs, 1987, p. 385.

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a otro" (79, CP argentino) se dice que no sólo es típica la acción causante del resultado sino también la omisión de evitarlo por parte de quien tenía la obligación de hacerlo. La herramienta teórica que se utiliza para a m - bar a esa conclusión es lo que se denomina posición de garante; se dice que no toda omisión de evitar el resultado es típica sino sólo la llevada a cabo por quien se encuentra en posición de garante (infra XVII. 7. b) respecto del bien jurídico tutelado. S610 quien no evita el homicidio estando obligado a hacerlo (por la ley, el contrato o el hecho precedente) comete un homicidio por omisión (es el caso, por ejemplo, de la madre obligada por la ley a alimentar a su hijo que deja que éste muera de hambre; o del guardavidas obligado por un contrato a salvar al bañista que se está ahogando y que deja que éste muera).

Ya hemos hecho referencia previamente a los problemas constitucionales que pueden presentarse en relación a los delitos de omisión, básica- mente, a partir de la construcción de un concepto de conducta omnicomprensivo de las acciones y de las omisiones (supra XVI. 3). Para evitar esos problemas me incliné por descartar el concepto omnicomprensivo y opté por tomar a la acción como pilar exclusivo del delito. Pero ése es el primer paso. Además, corresponde descartar la validez de toda construcción analógica destinada a incluir la omisión en los tipos activos.

Me parece claro que la teoría de la equipavación no puede ser admitida en el marco de una teona del delito respetuosa del principio de legalidad. Si el tipo penal se limita a describir la causación del resultado no es posible considerar típica la no evitación (aun recurriendo a la posición de garante como límite de la tipicidad) porque ello constituye un razonamiento analógico. Decir que no evitar equivale a causar es confesar la ana- logía o, si se quiere, la interpretación extensiva del tipo. La noción de equivalencia es aplicable a conceptos diferentes: como son diferentes decimos que equivalen; si fueran lo mismo dinamos simplemente que son lo mismo. Pero los partidarios de la teoría de la equiparación reconocen que no son lo mismo en el sentido de que el tipo activo n o describe expresamente a la n o evitación sino sólo a la causación. Frente a ese dato dicen que una cosa (la no evitación) equivale a otra cosa (la causación) y que, por ello, cuando existe posición de garante, corresponde considerar típica también a la omisión. La posición de garante no permite salvar la analogía; sólo sirve para ponerla de manifiesto: la restricción del número de autores es un modo de acotar la violación del principio de legalidad a unos pocos casos graves en los que resulta valorativamente inadmisible la laguna de punibilidad. Pero ninguna consideraci6n valorativa puede pasar por encima del principio de legalidad. Ello no es admisible en el marco de una teoría constitucional del delito.

La inconstitucionalidad de la teoría de la equiparación es manifiesta en el Código Penal argentino, si se tiene en cuenta que en relación al deli- to de homicidio (que es con el que en general se la ejemplifica y pretende fundamentar), no es necesario recurrir a ninguna interpretación extraña ni extensiva, ya que el art. 106 del Código Penal contempla expresamente


la modalidad omisiva de ese delito454. Teniendo en cuenta la existencia de esta figura, la pretensión de incluir al homicidio omisivo en el art. 79 y en sus agravantes del art. 80, no sólo implica incurrir en analogía, sino que constituye directamente una libre creación del derecho destinada a modificar las consecuencias normativas asignadas por la ley a las diversas acciones descriptas en los tipos penale@ bis.

La existencia del art. 106 (que es la contracara omisiva de la figura activa del art. 79) impide interpretar el resto de los tipos activos como comprensivos de figuras omisivas no escritas. En ausencia de una cláusu- la general que regule la omisión, no pueden existir más tipos omisivos que aquellos previstos de forma expresa en el catálogo de la parte especial, como ocurre con el art. 106 que tipifica el homicidio por omisión.

454 Esta norma dispone: "El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colo- chdolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a 6 años. La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a consecuencia del abandono resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima. Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión". A su vez, el art. 107 prevé una agravante en función del vínculo. Como vemos de la conjunción del primero y tercer párrafos de la norma se deduce la concurrencia de todos los elementos del tipo objetivo de un homicidio por omisión: la situación típica generadora del deber de actuar (que está dada por el "peligro a la vida o la salud de otro"); la realización de una conducta distinta a la debida (el abandono); la posibilidad real física de evitar el resultado; la producción del resultado (previsto en el tercer párrafo); el nexo de evitación; y la posición de garante ("que el mismo autor haya incapacitado" I "que deba mantener o cuidar"). La descripción de estos elementos objetivos desvirtúa el análisis de la teoría de la equiparación porque se apoya en la premisa de que no existe una figura que expresamente prevea el homicidio por omisión; es esa afirma- ción la que les permite deducir que esa modalidad del homicidio está prevista en el art. 79. Pero esa afirmación es falsa porque el art. 106 preve expresamente todos los elementos típi- cos del homicidio por omisión. Y es evidente que la concurrencia de los elementos del tipo objetivo descriptos, impiden considerar que el dolo homicida este descripto en el art. 79 en lugar de estarlo en el art. 106. A mi juicio, el art. 106.3 es el homicidio por omisión consumado, mientras que la descripción del primer y segundo párrafo configuran la tentativa (con o sin lesiones respectivamente) del homicidio omisivo; ello se sustenta en un análisis dogmático de esta figura en relación a los tipos de lesiones y homicidio (dolosos y culposos), teniendo en cuenta sus escalas penales y partiendo del principio constitucional de razonahilidad. Al respecto, SILVESTRONI, Homicidio por omisión, citado.

454 bis Hay que tener en cuenta que para el remanido ejemplo de la madre que deja morir a su hijo, el art. 106, CP argentino, en función de la agravante del 107, prevé una escala de reclusión o prisión de 6 años y 8 meses de mínimo a 20 años de máximo, mientras que el art. 80, inc. 1, prevé para el homicidio activo agravado por el vínculo, la pena de prisión o reclu- sión perpetua que puede disminuirse a reclusión o prisión de 8 a 25 años en los términos del último párrafo del art. 80. A mi juicio. lo que en realidad hace la teoda de la equiparación no es interpretar adecuadamente la descripción del art. 79 (y sus agravantes del art. 80) sino simplemente cambiar la consecuencia normativa establecida en el art. 106 y su agravante del 107 por una más gravosa, que es de su agrado.

236 Tercera parte

7. b. Elementos del tipo objetivo

A continuación veremos la estructura típica de los tipos omisivos. Los primeros tres elementos que se señalan se presentan tanto en los tipos de omisión propia como impropia; los tres restantes corresponden a los tipos de omisión impropia.

a) La sittlacióiz típica generadora del deber de actuar. Se trata del peligro que amenaza a un bien jurídico v que genera (no por sí sola en los delitos de omisión impropia) la obligación jurídica de actuar de determinada forma.

b) La 1-ealización de una acción distinta a la debida. Ya se ha visto que en el tipo omisivo la acción penalmente relevante se individualiza mediante la descripción de la acción debida que torna típicas a todas las demás (las conductas distintas a la ordenada). Por ello la realización de la acción diferente a la ordenada es el elemento esencial del tipo objetivo omisivo.

La e,jecució de dicha acción elimina la tipicidad aun cuando el resultado se produzca de todos modos, porque lo que cuenta a los efectos del mandato normativo es el intento de evitarlo.

c) La posibilidad real física de ejecutar la acción debida. El derecho no puede ordenar lo imposible, ya que de lo contrario, y por la ausencia de evitabilidad, sena imposible llevar a cabo un reproche de culpabilidad. Por ello no hay tipicidad omisiva si no es materialmente posible para el autor ejecutar la acción debida. Por esa razón esa posibilidad fáctica es un elemento objetivo del tipo omisivo.

d) La producción del resultado. Este es un elemento característico de los tipos impropios de omisión, que asocian la producción de un resultado a la no realización de la conducta ordenada. En esos tipos penales la producción del resultado es un elemento esencial.

e) El nexo cattsal hipotético o nexo de evitación. Como en todo tipo de resultado, se presenta el problema de la relación causal. Ya hemos visto que la característica esencial del tipo omisivo es la ausencia de causalidad (porque el resultado no está vinculado causalmente a la conducta descripta en el tipo -la distinta a la debida-), pero ello no significa que la causalidad sea irrelevante. La relación causal adquiere importancia como hipó- tesis, como el curso causal que debió haber interrumpido el resultado. El método para establecer ese nexo de evitación es el siguiente: si imagino la conducta debida y el resultado desaparece, entonces puedo afirmar la concurrencia de este nexo de evitación (entre la acción debida y el resultado), que será relevante para llevar a cabo el juicio de imputación (sobre los problemas que presenta esta cuestión infra XVII. 8).

f) La posición de garante. No todo sujeto que no evita el resultado puede ser autor, sino sólo aquel que se encuentra en posición de guardador o garante de la integridad del bien jurídico tutelado. Esta posición hace nacer el deber de garante, que es el deber de cuidar el bien jundico tutelado e incluye (por haberse presentado la situación típica señalada previamente) la obligación de evitar el modo de afectación descripto en el tipo penal.

La doctrina sostiene, en general, que la posición de garante tiene dife-


reiltes fuentes, que son la lev, el contrato, el hecho precedente y especiales relaciones intersubjetivas. Estas causas son lo que hacen que el s~ijeto tenga la obligación de actuar y de evitar la afectación típica del bien jurídico.

E11 realidad no me parece que existan estas fuentes de la posición de garante, al menos en el sentido en que se lo plantea usualmente. Lo que sí es relevante son los hechos frente a los cuales, y por un mandato legal, iia- ce el deber de garcllzte, esto es, el deber de cuidar el bien jurídic.0 y de actuar de determinado modo para evitar su afectación. Pero la única fiderite que existe es la ley y ella no da nacimieilto a ninguna posiciótz de garaizte sino al deber de gara17te.

En otras palabras, la ley asigna a determinado hecho (el encontrarse en posición de ciiidador de un bien que se ve amenazado) una consecuencia jurídica concreta que es el nacimiento del deber de actuar y de intentar- e ~ i t a r el resultado. Lo que se llama posición de garante no es más que uno de los presupuestos fácticos del mandato, de la obligación legal.

L,a concepción de que existen distintas fuentes de la posición de garante independientes de la ley, es consecuencia del razonamieiito analógi- co que gobierna la discusión sobre los delitos de omisión. Sólo la ley puede crear una obligación legal. Máxime si se trata de la norma imperativa fi~ndante de una omisión típica. Ni el coiltrato, ni el hecho precedente, ni la existencia de determinadas relaciories intersubjetivas pueden generar el deber de actuar cuyo incumplimiento torna típica la conducta del autor; porque de ser así se \:iolaría el principio de legalidad. Salvo, claro está, cuando la ley se refiere a estas circunstancias como presupuestos del nacimiento de la obligación, como ocurre con el art. 106, CP argentino, o con las cláusulas generales como la establecida en el art. 11, CP español.

7. c. El dolo en la omisión

En los delitos de omisión el dolo está configiirado por el coilocimien- to de los elementos del tipo objetivo y por la voluntad de llevar a cabo la acción.

No hay diferencia estnictiiral según se trate de una omisión propia o impropia, porque en ambos casos se exige lo mismo: el conocimierito de los elementos del tipo objetivo. Obviamente, estos elementos varían según la clase de omisión: en la impropia existe un resultado que exige conocer su producción y la posibilidad de evitarlo, y la posición de garante.

Concebido el dolo de forma ainbivalente como lo hicimos precedentemente, respecto del tipo omisir.o no se presenta ningíin problema particular.

7. d. La omisión culposa

La omisión como modo de realización del tipo culposo está expresamente contemplada en el concepto de tieglige~cia. Mientras la inzp,zlde?z- cin es L L F I hacer de ~126s (por ejemplo, circular a mayor velocidad que la permitida), la negligerzcia es t l t z hacer de menos (por ejemplo, no realizar un análisis de HIV a la sangre lista para transfundir). Ese hacer de menos,

238 Tercera parte

constituye una omisión: se omite cumplir con el cuidado debido para determinada situación.

Ahora bien, partiendo del criterio negativo asumido en este trabajo sobre la validez constitucional de los tipos de omisión impropios no escri- tos, alguien podría objetar la existencia de la omisión culposa aun frente a la fórmula de la negligencia. Ello es así porque en general la negligencia va acompañada de una acción positiva; así, la no realización del examen de HIV va acompañada de la acción de transfundir; la no rex~isión de los frenos del auto va acompañada de la acción de conducir, etc. Podría sostenerse que éstas son las únicas posibles omisiones admisibles en los tipos culposos: las omisiones acompañantes de las conductas causantes del resultado; con lo que todo se reduce a una acción.

Pero existen situaciones en las que directamente no existe una conducta causante, sino que sólo hay una omisión lisa y llana de evitar el resultado (por ejemplo, el médico que directamente omite aconsejar el tratamiento adecuado a resultas de lo cual se produce la muerte de1 paciente). ¿Cuál sería el problema en ese caso? En una fórmula como la prevista en el CP argentino, podrían presentarse serias objeciones.

El art. 84, CP argentino, en su parte pertinente contiene la siguiente descripción:

". . . el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte".

El problema que se plantea es que el tipo hace referencia al verbo causar, mediante los modos comisivos descriptos (imprudencia, negligencia, etc.), lo que evidentemente es incon~patible con la omisión, puesto que la omisión nada causa. ¿Cabe concluir entonces que este tipo penal no admite la modalidad omisiva, salvo cuando la omisión acompaña a una acción causante?; Les pertinente respecto del tipo culposo la objeción constitucional planteada previamente? Creo que no.

El vocablo causar- utilizado en el tipo no es descriptivo; es un eleinen- to normativo inserto en un tipo que reviste primordialmente dicho carác- ter. Si reconstruimos el tipo en lo que a Ia omisión concierne quedaría re- dactado de este modo: "el que por negligencia causare a otro la muerte". Si se entiende al término causar como un elemento descriptivo de una causalidad natural positiva, es evidente que el tipo es co~itradictorio y que el hecho descripto jamás podría ocurrir, porque la negligencia, que es un no hacer-, jamás podría causar resultado alguno.

Las referencias causales que hace el legislador, en general no son des- criptivas de la causalidad natural, sino que se trata de una fórmula usual, valorativa, de conectar un resultado a un suceso. Es común que la ley aso- cie causalmente el resultado a la omisión, pero esa asociación sólo puede ser interpretada de modo hipotético, como el juicio de imputación que se lleva a cabo mediante el nexo de evitación.


Por lo tanto, creo que el sentido típico de la norma citada permite atrapar la omisión culposa en función de la referencia a la negligencia como elemento fundante del juicio de imputación entre la acción distinta a la debida y el resultado.

Habrá una omisión culposa cuando el sujeto activo omite la conducta debida en razón de un error evitable de apreciación. Ese error (propio de toda culpa) puede ser motivante de una completa inacción (el médico no aplica ningún tratamiento) o de una acción defectuosa (el médico aplica un tratamiento equivocado o insuficiente), que no alcanza a cumplir con el mandato de la norma imperativa de cuidado.

7. e. Tentativa omisiva

Si bien formalmente son imaginables situaciones de tentativa de omi- sión (sobre la tentativa ver iizfra XVIII. 2), su admisión es valorativa y sis- temáticamente cuestionable, aunque algunas legislaciones la establecen expresamente para ciertas situaciones puntuales455. STRATENWERTH considera que "la tentativa comienza cuando la demora en la intervención acre- ciente el peligro real"456, y ve en la última posibilidad de actuar el momen- to de la tentativa acabadaJ57. Considera adecuado trasvasar las reglas de los delitos de comisión458.

Esto no es tan sencillo en los delitos de omisión propia. En ellos pa- recería que el momento de la tentativa coincide con el de la consumación: cuando el sujeto deja pasar la última oportunidad de actuar consuma el delito de omisión correspondiente, precisamente, porque éste está configurado por la mera omisión. De todos modos, es cierto que existen casos en los que es difícil marcar un límite a la última oportunidad de actuar y a pesar de ello no parecería adecuado sostener que aún el autor no ha omitido. Por ejemplo, y en relación al tipo de la omisión de auxilio del art. 108, CP argentino, si alguien encuentra a otro desmayado y decide seguir su camino en lugar de llamar una ambulancia, consuma el delito de omi- sión aunque a la media hora se arrepienta y efectivamente de el aviso correspondiente. En este ejemplo es difícil establecer si es atípico el utilizar todo el tiempo que transcurre hasta el momento último para evitar un desenlace perjudicial para el bien jurídico, para afirmar recién allí la consu- mación; tampoco es claro si existe tentativa inacabada con la primer omi- sión que se transformaría en acabada (y se consumaría) al llegar el punto

455 A mi juicio es lo que ocurre con el art. 106 del Código Penal argentino, ya que considero que los párrafos primero y segundo de dicha norma constituyen la tentativa del resultado previsto en el tercer párrafo. Sobre la fundamentación de esta posición, SILVESTRONI, Ho- micidio por orniszón, citado.

456 STRIZTENWERTH, Derecho penal. Parte general. t . 1, cit., p. 314.

457 Idem.

438 Idern.

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límite. Tal vez la solución correcta para este caso sea afirmar la consuma- ción con el mero abandono (que es en definitiva lo que el tipo penal releva sin condicionar10 a que haya transcurrido el punto límite para actuar), y en todo caso admitir el desistimiento incluso ante la consumación.

En el caso de la omisión impropia, el problema de la tentativa se presenta ante la falta de resultado. A diferencia de STRATENWERTH, para WEL- ZEL "es concebible sólo como tentativa inidónea"459, lo que es dudoso porque ex arzte, al momento de la ejecución de la conducta distinta a la debida, la producción del resultado es posible, tanto como falible el curso causal (salvador) que efectivamente lo evitó.

Creo que la omisión tentada debería admitirse con criterio restrictivo, teniendo en cuenta que la tentativa constituye una regla de ampliación del alcance del tipo, respecto de una estructura típica que ya de por sí se encuentra ampliada de forma constitucionalmente dudosa. El principio de t ~ l t i i ~ i a ratio obliga a trabajar con esta cautela para evitar resultados descabellados como el de este ejemplo: A ve como C está a punto de matar a B, hijo de A, y permanece inmóvil. Luego de comenzada la ejecución C desiste por lo que queda impune mientras que A se hace pasible de la pena de la tentativa de homicidio agravado por el vínculo (en el CP argentino, y para quienes admiten la construcción analógica de la omisión impropia, la pena sería de 10 a 15 años de prisión, o de 15 a 20 años de re- clusión460).

7. f. Autoría y participación omisivas

El dominio del hecho (al respecto, infra XVIII. 4. a) no es un criterio válido para establecer la autoría en el tipo omisivo porque, no habiendo relación causal entre la acción prohibida y el resultado, no hay causalidad que dominar. En esta estructura típica es autor quien, estando obligado a actuar, no actúa conforme lo ordenado por el derecho sino de un modo diferente. El criterio para establecer la autoría está dado, entonces, por el deber de actuar: quien tiene el deber es autor y quien no lo tiene a lo sumo podrá ser partícipe.

En los delitos de omisión propia, en caso de existir múltiples intervinientes, todos son autores (coautores paralelos si se quiere) porque todos están obligados a actuar. Por ejemplo, si varias personas encuentran a otra desangrándose, cada una de ellas tiene el deber de pedir auxilio en los tér- minos del art. 108, CP argentino, por lo que de no hacerlo serán autores de un delito de mera omisión. Si en ese mismo ejemplo alguien convence a otro a la distancia de que no actúe (por ejemplo, por teléfono) y suponiendo que a la distancia no pueda prestar socorro, entonces sí sena ad-

459 WELZEL, Derecho perial alemán, cit., p. 284.

460 Cf. art. 44 en función del art. 80, inc. 1, del CP argentino.


misible una instigación, pero sólo por el hecho de que no le alcanza el deber de actuar, justamente por la imposibilidad de hacerlo.

En los delitos de omisión impropia, sólo pueden ser autores los sujetos cualificados (inti,a?ietrs), que son los que se encuentran en posición de garante respecto del bien jurídico. El extvalzetls (no cualificado) podría revestir el carácter de partícipe pero sólo como instigador porque cualquier colaboración en la realización de la conducta prohibida (que es la efectivamente realizada) es totalmente indiferente al derecho y no habilita ninguna forma de complicidad"1.

No es admisible la autoría mediata462 (sobre ella, i~ i f ra XVIII. 4. a): quien se vale de la omisión de otro pone una condición del resultado y termina siendo autor de un delito de coinisión. Por ejemplo, quien engaña al guardavidas para que no vea al bañista que se está ahogando que finalmente muere, no es un autor mediato de homicidio valiéndose de un ins- trumeilto que actúa sin dolo, sino autor directo de un homicidio comisivo porque su conducta puso una condición de la producción del resultado; esa condición está dada por la interrupción del curso causal salvador, que pudo haber sido puesta también, por ejenlplo, privando de libertad al guardavidas463. Es la misma condición que pone el que desconecta el res- pirador que mantiene con vida a una persona; en ambos casos se interrumpe un curso causal salvador y por ello existe causalidad. Claro está que en el ejemplo del guardavidas el curso causal presenta ciertas particularidades, porque es en definitiva un curso causal hipotético (en la medida que no se puede saber si el curso causal interrumpido habría evitado el resultado464).

El caso de la autoría mediata es diferente del de la instigación465 porque en éste último, si bien el autor pone una condición para el resultado, el dolo del autor reconduce hacia sí el juicio de imputación subjetiva. Jue- ga, en tal caso, la prohibición de regreso, que impide considerar al hombre de atrás como autor: sólo será instigador de un delito de omisión im- propio.

Respecto de la participación omisiva en un delito activo, si bien es teóricamente admisible, no es válida en los códigos que regulan la parti- cipación criminal mediante fórmulas que denotan un hacer, como ocurre con los arts. 45 y 46 del CP argentino, porque ello requeriría incurrir en analogía.

461 De otra opinión, STRATENWERTH, Derecliopenal. Pafle general, t. 1, cit.. p 317.

462 En igual sentido, STRATENWERTH, Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 315.

463 Síinil de la aiitoría mediata aparente (en realidad autona directa) mediante un ins- tiumento que no actúa.

464 Razón por la cual tal vez la única imputación posible sea por tentati~~a, sobre todo eri los casos en los que como 10s salvatajes médicos la evitación del resultado es prohahilística.

465 De otra opinión WELZEL, Derecho penal aleitzán, cit., p. 284.

242 Tercera parte

8. Cursos causales hipotéticos en los tipos culposos y omisivos

¿Qué ocurre, cn materia de delitos c~ilposos y omisi\ros si, in~r~ginada la conducta debida, no podemos afirmar con certeza que el resultado se habría evitado? ¿Afecta ello e1 juicio de imputación?

Esta pregunta genera polémicas en la doctrina, en la que no existe consenso sobre si la eficacia del comportamiento alternativo conlorme a derecho para evitar el resultado es relevante para el juicio de imputación.

Personalmente creo que en la relevancia de los cursos causales hipo- téticos se ven involucrados los principios de lesividad y culpabilidad, que no admiten la imputación de un suceso en ausencia de evitabilidad. En efecto, cuando liipotéticamente se puede afirmar que, a pesar de haberse ejecutado la conducta debida (tipos omisivos) o de haberse cumplido con el cuidado debido (tipos culposos), el resultado probablemente se habría producido de todos modos, no se puede sostener que la conducta ejecutada afecta materialmente el bien jurídico. En esos casos el obrar del s ~ ~ j e t o no ha detetwziriado la producción del resultado, sino que se lia conectado con éste de un modo meramente formal, carente de significación material. Además, la falta de evitabilidad hace imposible el juicio de reproche de culpabilidad porque, como vimos, éste se vincula a la noción de la norma como motivadora de conductas, lo que presupone una razón jurídica (el intentar evitar algo) por la cual motivar.

Uno de los casos sobre el que se ensaya la discusión es el denornina- do "los pelos de cabra": el empleador, dueño de una f5brica de pinceles no utiliza el desinfectante recomendado por la reglamentación para aplicar a los pelos de cabra que se utilizan para la fabricación de los pinceles. Algu- nas empleadas se infectan con el bacilo del carbunco y mueren. Sin embargo, exámenes posteriores señalan que de haberse utilizado el produc- to reglamentario de todos modos los bacilos no hubiesen sido eliminados. Variante: no se puede determinar si el desinfectante hubiese surtido efec- to y eliminado los bacilos.

El disenso doctrinario es menor en el primer caso, ya que si se determina con seguridad que la conducta debida no habría modificado el resultado lesivo, es evidente que la acción no tuvo incidencia alguna en la afectación del bien jurídico. El problenla mavor se presenta en la variante, esto es, cuando no existe certeza sobre si la conducta debida hubiera evitado el resultado.

La pregunta planteada puede ser respondida, básicamente, mediante los siguientes criterios: a) negando toda relevancia del comportamiento alternativo conforme a derecho; b) afirmando la imputación cuando la ac- ción hubiera disminuido el riesgo de producción del resultado, y negán- dola sólo cuando se determina fehacientemente que el comportamiento alternativo no podía evitar el resultado466; c) afirmando la imputación só-

466 STRATE'J~VERTH, Dt>recJ>opennl. Partege:e,?ernl, t . 1, cir., p. 304. Aunque ante la duda hace jugar el in d~rhio ~ > r o reo.


lo cuando, con una posibilidad rayana en la certeza, se determina que el comportamiento alternativo habría evitado el resultado467; y d) afirmando que sólo procede la imputación cuando se determina con certeza que el comportamiento alternativo habría evitado el resultado468.

El criterio de la posibilidad rayana en la certeza es el de mayor aco- gida favorable en las opiniones doctrinarias, pero ha sido objeto de valiosas criticas, como la de GIMBERNAT O R D E I G ~ ~ ~ en el análisis más lúcido y completo que a mi juicio se ha llevado a cabo sobre este problema. El autor español critica la validez del curso causal hipotético como criterio de imputación entre la acción distinta a la debida y el resultado en los delitos culposos y omisivos. Efectúa dos objeciones: la primera, que si el tipo objetivo del delito de acción exige la seguridad de que la acción haya causado el resultado, debe exigirse lo mismo en la omisión, para que se la pueda asimilar a la acción a los efectos de su adecuación típica; la segunda, que a la hora de la aplicación práctica de esta regla se prescinde de la posibilidad rayana en la certeza y se subsumen en los tipos de resultado (de comisión por omisión) supuestos en los que se está muy lejos de rayar en esa seguvidad470. En consonancia con ello, rechaza lo que en materia de delitos culposos se conoce como relación de determinación, ya que a su juicio determinar qué es lo que habría sucedido si el sujeto hubiera actuado diligentenzente es algo que se escapa a cualquier constatación enzpiri- ca471. Ejemplifica con varios casos de la jurisprudencia española de los cuales uno de ellos es sumamente interesante; se trata del caso de los mé- dicos que transfunden sangre infectada con el virus HIV, sin haber efectuado previamente el test antisida: en ese caso existe relación de causalidad entre la conducta de transfundir la sangre y el contagio; sin embargo, no se puede determinar qué habría ocurrido si se hubiese efectuado el test, ya que el test antisida no puede detectar la presencia del virus durante el llamado período ventana -que puede extenderse hasta los 90 días posteriores al contagio-, razón por la cual podría ocurrir que aun cum- pliéndose con el cuidado debido, el resultado se produzca de todos mo- dos472; en otras palabras, no se puede saber si la conducta diligente hubiese evitado el resultado. Por esa razón, GIMBERNAT concluye que lo

467 WELZEL, Derecho perla1 a len~án , cit., p. 292.

468 Circunsciipto a los delitos imprudentes, es m u y bueno el análisis de Rusco?rr (La re- levai?cia del coniportairziento alternativo confori?ze a Derecho eti la ii~zputación objetiva del deli- to iinpnldente, e n Clrestiones de iinplctación v responsabilidad eti el derecho penal rnodenio, cit., ps. 103-104.

469 GIMBERNAT ORDEIG, Causalidad, omisidn e impnidenciu, e n BINDER, Alberto y MAIER, Julio B. J. ( comps . ) , El derecho ~ e ? i a l hoy. Homena/e al Prof David Baigzíiz, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1995, ps. 187-250.

470 GIMBERNAT, Cairsalidad, omisión e imprudencia, cit., p. 214.

471 GIMBERNAT, Caiisalidad, omisión e imprudencia, cit., p. 215.

472 GIMBERPIAT, Cazrsalidad, omisión e imprudencia, cit., ps. 218-219

244 Tercera parte

relevante para llevar a cabo la imputación es: a) en los delitos culposos, que el autor, con la violación del deber de cuidado, haya transformado el riesgo de permitido en prohibido473; Y b) en los delitos de comisión por omisión (dolosos o culposos), que la omisión haya desestabilizado un foco de peligro, superando de ese modo el riesgo permitido474.

La existencia de las denominadas "lagunas de punibilidad" no constituyen una razón válida para descartar un criterio garantista. En derecho penal una laguna es simplemente una situación de atipicidad y todo inten- to de rellenarla, una lesión del principio de legalidad.

Sin embargo, el hecho de que cierta herramienta dogmática conduzca a interpretar la existencia de una laguna descabellada, puede ser un síntoma de su incorrección475. Básicamente, porque el sentido de la teo- ría del delito es otorgar coherencia y razonabilidad a la aplicación de la ley penal, y ello no se consigue con interpretaciones jurídicas absurdas (no racionales) que motivan a la postre el sacrificio de la coherencia en favor de las soluciones político-criminalmente preferibles.

No obstante ello, tampoco es vdido pretender el reemplazo de un instrumento sistemático reductor (con el argumento de que conduce a una laguna absurda) por otro criterio que conduce a una solución opuesta, también absurda pero ampliatoria de la punibilidad. Y eso es lo que ocurre con la eliminación de la relevancia del comportainiento alternativo conforme a derecho, porque ello permite (en contra de toda razonabilidad jurídica) afirmar la imputación incluso cuando no se puede saber si era posible evitar el resultado.

473 Así, en "todos estos casos estamos ante muertes y lesiones impi-iidentes, porque lo que caracteriza a la imprudencia por acción (...) es que un foco de peligro (...) rebasa el riesgo permitido, causando (...) el resultado típico", "en estos casos (...) el delito impnidente de acción viene caracterizado porque el foco de peligro causante del resultado ha traspasado el 'punto crítico' de lo permitido a lo prohibido a consecuencia de la conducta negligente del autor"; "el s~ijeto activo, con su acción imprudente e igualmente con toda seguridad, elevó el nivel de riesgo del foco, transformándolo en uno no permitido" (GIMBERNAT, Ca~4salidad, orrli- sión e ii~zprudeilcia, cit., ps. 220-222).

474 Sostiene que "en contra de lo que mantiene la doctrina dominante, tampoco hay que preguntarse si la acción omitida hubiera evitado el resultado, sino únicamente si la oini- sión de aplicar una medida de precaución ha hecho posible que el foco de peligro superara efectivamente el riesgo permitido (...) y si. a su vez, ese foco de peligro (...) ha causado efectivamente el resultado" (GIMBERNAT, Ca~rsalidad, on~isión e iinpntdetlcia, cit.. p. 228); " ... úni- camente existe una comisión por oiilisión dolosa cuando el encargado de vigilar iin foco de peligro preexistente, mediante la ausencia de una medida de precaución que le incumbc, lo desestabiliza intencionalmente condicionando dicho foco con toda seguridacl el resultado tí- pico" (idem, p. 248).

475 En el ejemplo del contagio del WIV vemos cómo el criterio de GIMBERNAT "soluciona" adecuadamente el caso (no deja una laguna de punibilidad valorativamente inadecuada), mientras que el criterio tradicional debería concluir siempre la inexistencia de delito porque la determinación (siquiera hipotética) de si la sangre transfundida estaba o no durante el pe- ríodo ventana es in~posible, con lo cual quedarían impunes casos groseros de violaciones al deber de cuidado.

Teoría del delito ---- 245

Es preocupante que frente a dos soluciones valorativamente objeta- bles se elija la que importa una ampliación de la punibilidad, para evitar la posibilidad de una lag~ina. La interpretación constit~icional de las es- tnicturas sistemáticas impide semejante resultado final.

Cuando tuve la ocasión de comentar el artículo de G I M B E R N A T ~ ~ ~ , cuestioné su propuesta biisicamente por dos razones. La primera, porque en relación a la imprudencia, el tipo culposo (así por ejemplo, los arts. 84 Y 94 del Código Penal argentino, y 565 del Código Penal español) exige que el hecho se cause "por" y no "con" imprudencia477. Esto quiere decir que la violación del deber de cuidado no es un elemento que sólo debe acom- pañar al hecho causante del resultado, sino que debe ser "determinante" del mismo. La segunda, porque sería inadmisible una condena cuando se demuestra que la conducta debida no habría evitado el resultado (cierto es, que GIMBERNAT coincide con esto), y creo que ello tiene una consecuencia determinante en favor de la relevancia del curso hipotético. Por ejemplo, en el caso de la transhisióil de sangre, si se prueba que con seguridad la sangre trailsfundida estaba dentro del "período ventana" el resultado hubiese ocurrido de todas formas. Y si se niega la imputación en este caso, jcómo puede afirmársela cuando la deiilostración del curso causal hi- potético es imposible?478.

En el trabajo citado, propuse dos soluciones que no renuncian al mé- todo del curso causal hipotético479.

a) Considerar al resultado y a la relación causal como condiciones objetivas de punibilidad del delito culposo, que quedaría consumado con la sola violación del deber de cuidado (creación del riesgo no permitido). La relación de determinación quedaría fuera del tipo y tampoco sería una condición objetiva de punibilidad. Ahora bien, cuando se demuestra que la acción debida no habría evitado el resultado, entonces, el curso causal hipotético negativo operaría como una excusa absolutoria480. Esta con- cepción explica mejor el delito culposo481, pero se le puede objetar que no

376 SII.\.ESTRONI, coinentario a! libro El dereclio pciicill~ov, cit., ps. 1219-1241.

477 Así, ZAPF,\ROUI, ficitndo (le dereclm pei~cil. Parle ,qei~ernl. t. 111. cit., p. 407.

478 Cuando hablo de imposible no me refiero a la iiuposibilidad ínaita cn todo método Iiipotético \ino a la iinposibilidad pr6ctica (por carencia de eleinentos de juicio) de esbozar el neuo causa! hipotc'tico en el caso concreto. Así. en el caso de la tr.ansfusión es in~posible de- teriiiinar ciiándo 13 sangre se encontraba en el período ventana, y por eso el jiiicio hipotético en csc caso tendrá un grado de inccrtcza inadmisible. Esta incerteza se encuentra valorativamente in6s cercana al sup~icsto en el que se piueba qrie la conducta debida no hubiera evitado el I-esiiltatlo.

479 SIL.VESTROSI, comentario al libro El dereclio penal Iioy, cit., ps. 1230.

480 Causalidad e imposibilidad de evitar; serían reflejos en el inarco de la punibilidad. 12a pi-iiniera la afirinaría, la segunda !a negaiía.

4R1 Q ~ i e con este esquema puede ser considerado sin confusiones como doloso (de pe- 11gi.o) siendo el dolo el conocimiento y la \,oliintad de violar el deber de cuidado.

246 - Tercera parte

supera el primer problema planteado en torno a la exigencia del tipo al decir "por" irnprudencia482.

b) Solucionar la cuestión en el ámbito procesal. A partir de la concep- ción que requiere la "relación de determinación" (o sea, negando el planteo de GIMBERNAT), no sería tan irrazonable que, comprobada la relación causal y la violación del deber de cuidado, se presuma la esistencia del curso causal hipotético, quedando a cargo del autor la demostración de que el resultado era inevitable483.

Si se busca afirmar la imputación sobre la base de la certeza las falencia~ que el método alternativo supone son insal\.ables, precisamente, porque en el ámbito de las hipótesis es imposible hablar de certeza.

Cualquier método hipotético exige trabajar con probabilidades, mayores o menores, pero siempre conjeturales; por ello es correcto el criterio que exige la posibilidad rayana en la certeza como criterio de impiita- ción: porque no existe otro modo de razonar en el campo de las hipótesis.

Si asun~imos esto, la discusión se traslada al ámbito procesal. Y allí corresponde construir criterios jurídicos de \.aloración de la pnleba dirigidos a afirmar o negar la imputación sobre la base del método hipotéti- co. Después de todo no es muy diferente a lo que ocurre en el án~bito de los delitos de causación en los que la afirmación de la relación causal tam- bién es, en última instancia, conjetural (stipvci VIII. 4. b).

Y ya en el ámbito procesal nos preguntaremos a quién le toca probar el extremo que determina la solución, jes la acusación la que debe probar con certeza que la conducta alternativa habría evitado el resultado o es el imputado quien debe probar que no lo habría evitado? Sin ningún adita- mento adicional parece clara la respuesta: el acusador debe probar su punto.

Si11 embargo, existen circunstancias que generan una gama de alternativas diferentes que pueden modificar la ecuación en uno LI otro sentido. Por ejemplo, en el caso del HIV planteado por GIMBERNAT, existen razones sustanciales que conducen a pensar que la realización del análisis antisida, sumada a las demás reglas de cuidado del caso, evitarían el resultado; una de ellas es que cuando se recibe sangre para trasfundir se pregunta a los donantes si tuvieron una situación de riesgo en un determinado lapso previo (lo que da una pauta para establecer si la sangre estaba o no en el período ventana), razón por la cual y sobre la base del prin-

482 Sin embargo. podría sostenei-se que la consideración de ia iiuposibilidad de eLitai conio una condición de no punibilidad, estaría otorcando relevancia jiirídica a ese "por" esi- gido por el tipo. De esta foi-mri, tanto la primera como la segunda oblecióri planteadas qurda- rían sorteadas.

483 De hecho, e lo q u e ociirre procesalmente en los casos de causas de justific~icióri o en los errores de tipo: cliiienes invocan estas excusas, ante deterniinadas situaciones fácticas, deben demostrarlas.


cipio de confianza, es de suponer que de practicarse el examen y de formularse las preguntas adeciiadas se hubiese evitado trasfundir una sangre infectada con HIV. Frente a una situación asi no veo afectación alguna al principio de inocencia si se exige que sea el imputado quien pruebe que la sangre estaba en período ventana y que el donante habría mentido sobre la situación de riesgo anterior o que le era desconocida dicha circunstancia. Esto no constituye una inversión de la carga de la prueba, porque lo que el imputado deberia probar está más allá de toda duda racional: es como exigirle que pruebe la falsedad del delito ya probado.

248 Tercera parte

XVIII. Particularidades de la tipicidad

1. Disvalor de acción y disvalor de resultado

1. a. Introducción. El planteo subjetivista

En general, los códigos penales establecen una escala penal distinta según que el delito se encuentre consumado o en grado de tentativa, aplicando en este último caso una pena sensiblemente menor. Esto se justifica en la consideración de que el delito consumado es más disvalioso que el tentado, ya que mientras en la tentativa sólo existe un disvalor de acción, al delito consumado debe agregársele un disvalor de restlltado.

Esta concepción del delito es criticada por los partidarios del concep- to subjetivista del ilícito, que cuestionan la relevancia de un disvalor de resultado y postulan la equiparación de la escala penal de la tentativa acabada y el delito consumado, en razón de su idéntico contenido de disvalor.

En líneas generales, el subjetivismo moderno sostiene que en ambos casos (tentativa acabada y consumación) la norma infringida por el autor es la misma, por lo que no tiene explicación la asignación de consecuencias jurídicas distintas. En definitiva, las normas sólo pueden motivar acciones y sólo éstas pueden infringir los mandatos normativos; la ocurrencia o no de determinado resultado no es más que un producto del azar que no puede tener incidencia agravante, porque ello violaría el principio de igualdad. El prototipo del injusto es, entonces, el de la tentativa acabada, ya que la norma antepuesta al tipo penal sólo puede prohibir la conducta descripta en el tipo, pero nunca la ocurrencia azarosa del resultado.

Dice S A N C I N E T T I ~ ~ ~ que "una teoría del ilícito fundada en la capacidad motivadora del derecho, en el principio de culpabilidad, en que al autor se le reprocha haberse motivado por el comportamiento incorrecto, no tiene modo de hacer ingresar al concepto de ilícito nada que sean consecuencias casuales, influidas por la magia de la causalidad. Solamente puede incluir decisiones de acción. Esto no sólo no es antiliberai, sino que es lo más liberal que hay: responsabilizar al hombre sólo en la medida de sus decisiones"485.

dos? trina

484 SANCINETTI. Marcelo, iResponsabilidad por accioiies o respoi~sabilidud por resulta- A la vez, una refi~l~drci~~eiitac~6i~ de la punibilidad de la teiltatii.8~. en "Cuadernos de Doc- y Jurisp~iidencia Penal", t . 1 y 2, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 72.

485 SANCINETTI aclara que esto no importa renunciar a la noción de bien jurídico: "Esto no significa. coino se lo entiende a menudo, que el valor a tutelar sea el cumplimiento del de-

Teoría del delito - 249

El subjetivismo se resume en la máxima que dice: "En las malas acciones decide la voluntad, no el resultado".

1. b. Mi posición. La relevancia del resultado

Me parece adecuado otorgar al resultado o a la lesión efectiva del bien jurídico el efecto de agl-atzr normativamente el disvalor del suceso delictivo. Fundamento esta posición en las siguientes consideracio~les.

a ) Razones vinculadas a la esencia del garantismo penal justifican el estableciiniento de una escala penal diferencial para la tentativa. Como ya hemos visto (szipuri VII. l ) , el sistema de garantías debe operar como un contrapeso a los riesgos inherentes a la existencia de un Estado v de un sistema penal. Dijimos que las garantías pueden ser justificadas no sólo partiendo de una petición de principio, sino también como resultado de un balance de utilidad: los costes a los derechos individuales son menores cuando rigen ciertas garantías y mavores cuando éstas no existen.

La configuración del sistema penal debe llevarse a cabo considerando siempre el balance de utilidad, y teniendo como finalidad esencial evitar estixicturas que generen costes mayores a los derechos individuales que los males que aspira evitar o frente a los cuales pretende reaccionar.

Por ello, cuando se diagrama el programa de criminalización primaria no se puede dejar de considerar el efecto criminalizante real que este tendrá. Si bien, como ya vimos, el derecho penal es un límite al poder, no es menos cierto que los tipos penales irradian poder punitivo porque habilitan numerosas potestades coercitivas a las agencias del sistema penal. Muchas veces no se tiene real conciencia de las derivaciones prácticas que la sanción de una norma penal puede tener en la vida y libertades de los ciudadanos, sobre todo cuando se trata de normas que se inmiscuyen en terrenos caros a la libertad o a la intimidad, o en ámbitos de la subjetividad cuyo alcance, a partir de la tarea de reconstrucción histórica, es a veces inaccesible desde el punto de vista científico. Y no se puede negar que la acreditación de ciertos delitos es de mayor complejidad que la de otros. Sobre todo cuando se trata de figuras que se apoyan en descripciones tí- picas eminentemente subjetivas, como ocurre con el tipo resultante de la extensión típica de la tentativa.

La mayor dificultad para acreditar ciertos delitos debe justificar el establecimiento de mayores contrapesos garantistas. La objeción de que ello

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:,es poi el cicbei. inisnio. Es \.ci.dacl qiie la legitimidad de la norma, y por tanto. del deber, tiene por fiindainentn el pl.otegei- intereses socialinente valiosos, peso no el proteger iin objeto conci.etamente ngr-edido, sino la confianza general d e que objetos d e 'esta clase'cleber1 ser res- petados. La condiicta del aut<jt; su quebrantamiento de la norma, pone en cuestiiiri esta es- pectativa: mediante sil condiicta él expresa que la norina qiie protege la propiedad no rige pa- 1-2 él; la imposición de la pena reafilma que esa noilna s í rige, debe ser respetada. Sólo rtiediat;iineiite surge ;i pni.lii. cie esto una eventual protección general de los restaittes objetos concretos cie bicn jiiridico" í;R~spol?sabilrdarl por uccior~es o responsabilidad por resirltado~?, cit., p. 55).

250 - - - - - Tercera parte

importa asumir u11 presupuesto de dudosa validez (la legitimación de coil- denas frente a esa diticultad) no sirve para invalidar un argumento con connotaciones restrictivas de la punibilidad, ya que, coino liemos \.isto oportunamente, no es válido utilizar las garantías como argumeilto en contra de su titular: Al momento de elegir la existencia de un Estado de un sistema penal coiicretos, la asunción de ciertos riesgos es inevitable, >.a que toda organización coercitiva los presupone necesariamente386.

Lo que pretendo destacar es que existen delitos más difíciles de probar que otros y los primeros constituyen un riesgo mayor a la media, dentro del riesgo inherente a la existencia del propio sistema penal. Cuando ese riesgo supera los límites racionalmente tolerables la restricción que generan a la libertad es inconstitucional; en general ello va de la mano con la violación de alguna otra garantía sustantiva o procesal; por ejemplo, es probable que la dificultad de acreditar un delito eminentemente subjetivi- zado vaya de la mano de la violación del principio del hecho o de lesividad, o que genere a la vez una violación del principio constitucional in dli-

bio pro reo. Pero no todos los riesgos de este tipo son intolerables desde la óptica de las garantías y es posible reconocer la existencia de grados dentro de los líniites tolerables.

Dentro de ese abanico de lo tolerable no me cabe duda alguna de que la prueba del delito consumado es inás sencilla que la del delito tentado y que, consecuentemente, el riesgo matemático de error judicial es menor respecto de las consumaciones que respecto de las tentativas"7.

Este dato toma razonable aminorar la reacción punitiva respecto de la tentativa y de este modo contrapesar el mayor riesgo generado por la propia estructura típica. Me parece que éste es un muy buen argumento pata justificar una escala menor para la tentativa en relación al delito consumado.

Es que, como se dijo al comienzo, al niomento de diseñar la estructura del sistema penal debe considerarse el balance de utilidad de modo tal de asumir los menores riesgos a la libertad de las personas. En ese disefio el establecimiento de una escala penal menor para la tentativa contribuye a un resultado final mejor, porque disminuye el coste de un posible error judicial en un án~bito (la acreditación del delito tentado) en el que el yerro es mas probable.

Como se dijo, esta reducción de costes es admisible coi110 estrategia sólo si el riesgo del error se sitúa dentro de los márgenes tolerables, pero si

486 Sc~stiene con razón N o z i r ~ (Aiiuvqlita, Estado y ~rropia, cit., p. 102) que: "Cualqiiier sistema que podamos imaginal. qiie algunas veces castiga realniente a alguien. implicará al- gún riesgo apreciable de quc se castigue a alguna persona inocente ? es casi seguro qiie así lo hará en tanto opere sobre un núniero elevado de personas". Pei-o no cabe diida alguna clLie la disminución de esos riesgcis depende de las instituciones concretas que se consagren.

487 La mayor dificiiltad de la prueba del delito tentado dei.iva de que se asienta casi crin excliisividad en la suhjetiviclacl del aiitoi: Es más fjcil acreclitnr ia finalidad ciiando sc co1.i-cs. ponde con lo efectivainente ociirrido, mientras qiie se coi-ren ries-os mavores ciiando esa correspondencia está aiisente.

Teoría del delito -- 251

por alguna razón se arriba a la conclusión de que la punibilidad de la tentativa supera dichos márgenes, directamente sena ilegítima su punición.

b) Creo que habría que reconsiderar la premisa de que en la tentativa acabada el disvalor de acción es el mismo que en el delito consumado. Dado que el disvalor de resultado es diferente en ambos casos (y lo es porque en un caso se produce una lesión efectiva al bien jurídico y en el otro no), debería indagarse por qué razón esa diferencia no se refleja en el dolo hasta el último momento del iter crinzitzis en que existe dominabilidad, esto es, hasta el momento exacto de la transformación del suceso en una tentativa acabada, que es cuando el autor se desprende definitivamente del curso causal. ¿Por qué razón la deficiencia objetiva no es a la vez una deficiencia de programación subjetiva? Ésta es la pregunta que debe responder con éxito el subjetivismo si pretende sostener su teoría, porque si el defecto objetivo es a la vez un defecto de planificación (un defecto del dolo y de la dominabilidad del suceso), es evidente que en la tentativa acabada nos encontramos también frente a un disvalor de acción diferente.

A mi juicio existe esa diferencia, ya que mientras en el delito consumado la programación de la causalidad hacia el resultado (dolo) fue la correcta, en el delito tentado esa programación fue incorrecta y el defecto resultante fue el causante de la frustración del plan del autor. Esto genera cuestionamientos al subjetivismo: ¿por qué el dolo deficiente de la tentativa acabada es desvalorado en el mismo grado que el dolo "no deficiente" del delito consumado?; ¿por qué razón esa deficiencia del dolo no alcanza para disminuir el disvalor de acción?

Lo que el subjetivismo denomina fruto del azar no es ello en realidad sino tan sólo una incorrecta planificación del curso causal. Si la víctima se agacha justo un instante después del disparo no hubo azar sino una incorrecta consideración de las acciones futuras de la víctima. Si el autor hubiese considerado las acciones futuras (que la víctima se movería hacia determinado lugar) el disparo hubiese impactado en ella. La diferencia con el delito consumado es manifiesta: en este caso el autor planificó correctamente los movimientos futuros de la víctima (si esa se quedó quie- ta, predijo acertadamente esa circunstancia futura, como también lo ha- bría hecho si hubiese disparado hacia un costado anticipando un futuro movimiento -finalmente ocurrido- hacia ese lugar).

Estas consideraciones podrían ser respondidas por el subjetivismo, mediante los siguientes argumentos: a) la posibilidad de programar acontecimientos posteriores al momento del desprendimiento del curso causal es solamente la posibilidad de contar con el azar y adivinar cómo se desa- rrollará. Esa posibilidad de adivinar el azar no sena relevante a los efectos de modificar el disvalor de la única parte de la planificaci3n que es do- minable por el sujeto; b) existen planificaciones burdas que desembocan en el resultado a pesar de la poca posibilidad de éxito y otras planificaciones más complejas que 110 logran el resultado a pesar de su sofisticación y precisión; no podría calificarse como menos disvaliosa la planificación más sofisticada que no anticipa un hecho improbable o difícil de predecir, frente a la planificación más burda que triunfa a pesar de sus deficiencias.

252 - Tercera parte

Estas objeciones parten de la premisa de que existe un único disvalor de acción relevante, que estaría dado por la decisión (basada en el conocimiento propio del dolo de la tentativa acabada) de abandonar definitivamente el curso causal hacia el resultado: esa subjetividad, que es idén- tica en los casos de tentativa acabada y de consumación, sería la única relevante para comparar el contenido disvalioso de la acción.

Me parece que esto es un error. Es cierto que existe una medida de disvalor de acción uniforme que fundamenta de por sí la aplicación de la escala de la tentativa. Ese grado de disvalor (que en una reducción extrema está dado por esa decisión de desprenderse del curso causal) debe estar presente tanto en el hecho burdo como en el sofisticado y poco importa lo burdo de un hecho en la medida de que haya alcanzado ese grado de disvalor de acción. Si no lo hubiese alcanzado no podría ser punible porque su conducta estaría fuera del ámbito de prohibición de la norma (fuera del radio del alcance del tipo subjetivo) de la tentativa acabada.

Ahora bien, esa medida de disvalor 1 7 0 es lineal en relación a la pre- dicción de los sucesos supuestamente vinculados al azar. La predicción del hecho "azaroso" no aumenta ese grado de disvalor fundante de la tipicidad de la tentativa, sino que representa otro subtipo de disvalor que integra el disvalor de acción pero sin vincularse al disvalor fundante. En otras palabras, el disvalor de acción se forma por compartimentos estan- cos de los que hemos identificado al menos dos: uno de ellos justifica la tipicidad tentada (el disvalor fundante); el otro la tipicidad consumada (el disvalor predictivo de la causalidad real). En la medida en que no sean considerados como lineales (sino como independientes) no se puede afirmar que el hecho sofisticado es de por sí más disvalioso que el burdo, ya que ambos han llegado al límite del disvalor fundante, y el disvalor adicional (que fundamentará la tipicidad consumada) dependerá de un ingre- diente acumulativo (diferente al disvalor ya completado) que se vincula a la programación de los hechos supuestamente azarosos.

Visto de este modo, no se puede sostener que es menos grave el hecho burdo que consuma que el sofisticado que no consuma, porque esa afir- mación depende exclusivamente de la consideración del disvalor fuudai7- te, respecto del cual el exceso por encima de la línea de justificación es irrelevante para la tipicidad, aunque podría justificar un aumento de la pena dentro de la escala. Pero, desde la óptica de los subtipos de disvalo- res que conforman el disvalor de acción, es más disvalioso el hecho burdo que alcanza los dos límites justificantes: el límite legitimante de la im- putación por tentativa y el límite legitimante de la tipicidad consumada.

Cabe preguntarse si en el caso de tentativa acabada el aumento de la pena dentro de la escala (por la gravedad del disvalor fundante) habilita llegar hasta una sanción superior al mínimo del delito consumado con disvalor de acción completo pero con un hecho burdo. Ello es perfectamente posible en la medida en que el contenido de la ofensividad y culpabilidad lo habilite y en ello no existe ninguna inconsistencia, ya que por algo ambas situaciones (consumación o tentativa) preven en general un mínimo y un máximo que tienen una zona de superposición bastante amplia.


c) La norma antepuesta al tipo del delito consumado puede tener u11 efecto motivador de tentativas. Como enseguida se lzerá, la equiparación de las escalas penales puede promover consumaciones que de otro modo quedarían en meros conatos. Veamos.

Usualmente los ejemplos utilizados para justificar la equiparación de la pena del delito tentado con la del consumado, suelen ser de hechos simples, relacionados con tipos poco complejos como el del homicidio, y en los que el sujeto actúa con dolo directo.

Cuando incursionamos en el análisis de casos diferentes, los sólidos argumentos del subjetivismo comienzan a desdibujarse. Verenios que ello ocurre con los casos de tentativa con dolo eventual o indirecto.

En esos casos, existen motivos de política criminal, vinculados al efecto preventivo general de la norma, que justifican la aplicación de una pena menor para la tentativa.

Supongamos el siguiente caso: A pretende hacer explotar un monumento público de gran valor y para ello coloca un explosivo de alto poder junto al blanco, con un dispositivo de control remoto para accionarlo. Lo hace a sabiendas de que la explosión, además de causar el resultado buscado (destruir el monumento) podría causar la muerte del vendedor de dia- nos B que tiene su parada a 15 metros del lugar de la explosión, ya que el alcance del explosivo (que fue ajustado por A en furición del poder de f~iego necesario para destruir su objetivo) oscila entre los 12 y los 16 metros. A pesar de que la desaparición de B permitiria eliminar un testigo del hecho (ya que éste había visto al autor rondar por el lugar), A prefiere que B no muera para no tener una complicación adicional. Si la bomba explota y B inue- re no cabe duda que respecto de la muerte de B, existió al menos dolo eventual que, además, es indirecto. Consiguientemente, de no producirse la muerte deberíamos concluir que habna una tentativa de homicidio.

Parecería que existe una razón de política criininal para punir con una escala inenor a la tentativa: si la escala de la tentativa y la del delito consuniado fueran las mismas, A (que de todos modos incurriría en la pena del homicidio) estaría decididamente motivado por el derecho a ani- pliar el poder de fuego del explosivo para que B muriese y desapareciese un testigo. Esa motivación es evidente, ya que el hecho de la muerte de B no alteraría la escala si éstas estuvieren equiparadas.

Este ejemplo permite demostrar que el establecimiento de un disvalor jurídico diferente en la tentativa respecto de la consumación, puede tener un efecto motivador claro. Situaciones como éstas son muy comunes. Ocu- rren prácticamente siempre que se producen tiroteos en el marco de fugas, asaltos o enfrentamientos en los que el intercambio de fuego es, en el plan de 10s autores, un medio para un fin ulterior. Cuando un asaltante se tiro- tea con la policía para evitar que lo apresen y huir, actúa con dolo eventual de que alguien resulte abatido, a pesar de que probablemente no quiere que nadie muera para evitar mayores complicaciones. En esos casos, la equiparación de la pena de la tentativa y de la consumación genera el mismo efecto preventivo general: fomentar consumaciones y disparos más cer-

254 Tercera parte

teros para asegurar los fines ulteriores, frente al ya agotado (mediante el acto de tentativa acabada) disvalor de acción de la figura del homicidio.

d) con el mismo rigor científico (o, mejor dicho, con la misma falta de rigor) con el que se justifica la pena a partir de las teorías de la preven- ción general, se puede sostener que la mayor pena para el delito consumado genera un efecto preventivo general inconsciente en la mente del autor, que lo motiva al fracaso de su plan delictivo. En lugar de atribuir los fracasos al azar, ¿por qué no atribuirlos al triunfo de la norma antepuesta al tipo del delito consumado?

El conocimiento vulgar del derecho permite que, en general, quien comienza la eiecución de un delito sepa que si fracasa en su empresa criminal le corresponderá una pena menor que si triunfa. Es un conocimien- to similar al que se asigna efecto motivador de la norma que exime de pena en casos de desistimiento.

El planteo que formulo es que es posible que esos conocimientos vulgares sobre la menor reacción punitiva asociada a la tentativa operen in- conscientemente, perturbando la tarea de planificación delictiva y f~~nc io - nando como elemento frustrante de la consumación.

Me animo a sosteiier que su efecto es más evidente que el efecto motivante de la exención del desistimiento, ya que la reducción de la pena de la tentativa es muchísimo más conocida que el perdón a quien desiste.

e) También relacionado con las motivaciones, es evidente que la equi- paración de las escalas fomenta la reiteración del primer intento fallido. Supongamos que A dispara sobre B y falla. Supongan~os también que luego de ese disparo ya fue "descubierto" de un modo tal que cualquier de- sistimiento488 sería considerado no voluntario. Y supongamos que aún tiene la posibilidad de volver a disparar con éxito. Es indiscutible que en ese caso la equiparación de las escalas promueve la reiteración del inten- to hasta alcailzar el resultado, ya que de todos modos el disvalor de la norma estaría ya agotado.

Me parece que los motivos expuestos justifican atenuar la escala penal de la tentativa cualquiera sea su grado de avance en el iter crinzir~is.

2. Tentativa

2. a. Concepto y fundamento constitucional

Hav tentativa cuando el autor comienza la ejecución de una conducta típica pero, por sil propia voluntad489 o por circunstancias ajenas a ella, no consuma el delito planeado.

Sobre la fundamentación de la punibilidad de la tentativa existen diversas posiciones doctrinarias. Como siempre, existe una teoría objetiva,

488 Obviainente. sólo habría desistimiento si se considera que éste resulta procedente en la lentativa acabada y Ilustrada.

489 Esto ociirre en los casos de desistimiento.

Teoría del delito -- - - 255

otra subjetiva y otras mixtas. La teoría objetiva fundamenta el castigo en el peligro corrido por el bien jurídico y es criticada porque aparentemente no serviría para fundamentar la punibilidad de la tentativa inidónea en la que el bien jurídico no corre peligro alguno. La teoría subjetiva legitima la pena en virtud de la existencia de una voluntad hostil al derecho, admitiendo la punibilidad de la tentativa inidónea. También se ha intentado fundamentar la pena en la peligrosidad expresada por el delincuente, lo que es propio del derecho penal de autor. Otra corriente de opinión esgrime la denominada teoría de Ia impresión, que pone énfasis en el efec- to que esa voluntad contraria al derecho tiene en la comunidad, afectando el sentimiento de seguridad jurídica.

Desde el punto de vista ético-político la tentativa trae nuevamente a colación los dilemas de la justificación del Estado y de la pena: debemos explicar por qué razón un individuo en estado de naturaleza podría reaccionar punitivamente contra quien intentó lesionar sus bienes, ya que só- lo a partir de allí podríamos habilitar una reacción similar por parte del Estado.

En primer lugar, parecena claro que las razones éticas que impiden al Estado cercenar la reacción de la víctima permanecen intactas; la ausencia de producción del daño no parece modificar la estructura básica de los razonamientos ético-políticos ensayados al respecto, ni inclinar la balanza en contra de la víctima que pretende una reacción punitiva.

Sólo se vería afectado el análisis vinculado a las respuestas civiles alternativas en un eventual Estado abolicionista. Ello es así porque en los casos de tentativa es posible que la víctima del primer golpe no haya sufrido ningún daño material por lo que de causar un daño al agresor, exis- tiría una acreencia en su contra no compensada. En este caso, a primera vista pareceria que el principio de no imposición de penas podría ser teó- ricamente mantenido mediante la justicia civil, ya que la víctima de este tipo de tentativas tendría siempre algo que perder. Sin embargo, esta si- tuación sería similar al caso de aplicación de un plus sancionatorio adicional a la conducta vengativa, como modo de tutelar el Estado abolicionista, que como vimos sería éticamente inválido (supra 111. 7 . a). Por esas mismas razones debería ser rechazado.

En segundo I t~gar, aparece aquí con claridad la faceta preventiva de la pena: ¿por qué reaccionaría la víctima de la agresión frustrada?; creo que la hipotética víctima respondería: "Porque estuve en peligro a causa de la agresión y estoy en peligro a causa de que hay alguien que quiso lesionar mis derechos y debo suponer que intentará hacerlo de nuevo; por ello debo neutralizarlo"; y también podría responder: "Además, si no reacciono los demás creerán que pueden agredirme gratuitamente y estaré ante un peligro mayor: el que proviene de mi agresor inicial y el de los potencia- les agresores".

Las motivaciones preventivas de la víctima no parecen irracionales desde ningún punto de vista. Es legítimo su temor ante un eventual nuevo ataque del mismo sujeto, con independencia de la validez empírica de su predicción y de la crítica ética que puede efectuársele por presuponer

256 Tercera parte

"perversidad" en su agresor o por tratarlo como un ente determinado al delito o por usarlo como un medio para fines utilitarios. Ninguna de estas objeciones deslegitima, desde el punto de vista ético-político, la preten- sión reactiva de la víctima que sólo se limitará a hacer lo mismo que le hicieron a ella sin que nadie haya podido evitarlo490.

Desde el punto de vista constitucional, la tentativa exige una funda- mentación similar, que se vincula esencialmente con el principio de ofensividad.

En efecto, dado que la lesividad es un presupuesto de la tipicidad491, el instituto de la tentativa es constitucionalmente válido sólo cuando la conducta ejecutiva afecta un bien jurídico. Claro está que existen distintas formas de afectación. La más clara es la lesión, que está dada por la efectiva interrupción (transitoria o permanente) del goce del derecho subjetivo. Otra modalidad es la que denominaré afectación sinipb que se produce cuando una conducta dirigida a interrumpir el goce del derecho simplemente pone en peligro su continuidad.

El art. 19 de la Constitución argentina se refiere expresamente a este tipo de afectación simple al circunscribir la inmunidad constit~~cional a las acciones que de ningilli modo ofendan el orden o perjudiquen el bien jurídico. Es razonable considerar que la puesta en peligro mediante una conducta dirigida a causar la lesión del bien es un 17zodo de perjudicarlo y de ofender el orden que, como vimos, está dado por la seguridad del goce de los derechos de los ciudadanos. Esa seguridad del goce del derecho se ve ofendida por la conducta ejecutiva y de ese modo el derecho subjetivo se ve perjudicado.

Los ciudadanos tienen derecho de que no se intente lesionar sus derechos. A tal punto que pueden exigir al Estado que interrumpa cursos lesivos e incluso pueden ejercer por sí mismos actos de violencia para evitarlos cuando el Estado no puede llegar a tiempo. Del mismo modo, pueden esigir una reacción estatal punitiva frente a una afectación que no constituye lesión sino una mera amenaza.

Un fundamento de base objetiva no conduce a la impunidad de la tentativa inidonea, como se suele pensar: La conducta que amenaza el derecho de otro genera la afectación de ese derecho, aunque el peligro sea de una intensidad menor. Y también afecta el sentimiento de seguridad del afectado, disminuyendo el pleno ejercicio de su derecho subjetivo.

490 "Lo mismo que le hicieron" significa que no tendrá derecho a causar el mismo da- ño pretendido porque éste no ocumó. Esta es una complicación en el estado de naturaleza porque allí los medios de reacción son niás ~inifor~nes v menos gr-adiiables. Sin embargo, ese no es un problema para el Estado que puede (y debe por imperio del principio de razonabilidad) graduar la reacción para que guarde relación con la acción que la motiva.

491 Tal vez la acepción lesividad no sea la más feliz pero la he utilizado por su sentido y significación en el mundo jiiridico. El término debe ser entendido como afectaci611 y ésta, como se verá enseguida, puede producirse de diversas maneras.


Se podría objetar que el peligro a] bien jurídico es insignificante y que en todo caso se estaría afectando un bien diferente que sería el sentimien- to de seguridad individual. Pero 10 cierto es que ese sentimiento de inseguridad disminuye el pleno goce del bien jundico y constituye una forma de afectación. Y si ésta es realmente insignificante, los principios generales permitirán, en el caso concreto, negar la tipicidad de la conducta. De hecho, el CP argentino admite una solución aceptable, al prever la posibilidad de disminuir la pena al mínimo legal o eximir de ella al autor.

2. b. Comienzo de la tentativa

La determinación del comienzo de la tentativa se vincula a la vigencia de diversas garantías sustantivas tales como la de la legalidad, tipicidad y lesividad.

Respecto de esta última, en general no se presentan mayores problemas, ya que la tentativa constituye un adelantamiento de la tipicidad a una situación anterior a la lesión o puesta en peligro inminente del bien jurídico, pero que constituye en sí misma una amenaza concreta que genera un peligro objetivo. De todos modos, para definir el comienzo de la tentativa hay que tener siempre presente que nunca puede adelantarse la tipicidad a una situación en la que directamente no existe avzetzaza alguna hacia el bien jundico.

Corresponde en cambio prestar mayor atención a la vigencia del principio de legalidad y a la garantía de la tipicidad que se podrían ver afectados por la utilización de criterios teóricos extensivos del alcance preciso del tipo penal.

Es necesario diferenciar con precisión en el iter criilzinis el límite entre los actos preparatorios y el comienzo de ejecución, ya que ese es el 1í- mite entre lo prohibido y lo permitido y, por ello, atañe directamente a los principios citados.

La teoría st~bjetiva niega la posibilidad de distinguir entre actos preparatorios y de ejecución, porque considera que la exteriorización de la voluntad criminal constituye de por sí el dolo que justifica la tipicidad. Es- ta teoría choca abiertamente con la mayoría de los códigos racionales y fundamentalmente con el principio de lesividad, ya que extiende la injerencia estatal a situaciones en las que la amenaza a un bien jurídico no puede afirmarse. Una variante de esta posición subjetiva (también negativa de la posibilidad de diferenciación) considera que los actos que exterio- rizan la decisión de cometer el delito denotan la peligrosidad del autor, y fundamentan en ello su consideración como actos de tentativa. En este caso, y en cuanto se fundamenta la intervención estatal en las característi- cas del sujeto, se cae en un derecho penal de autor que lesiona el principio constitucional de la acción.

Frente a estos criterios existen otros que son objetivos. La teoría for- ??zul objetiva sostiene que los actos de ejecución empiezan cuando el autor comienza a realizar una parte de la conducta descripta en el núcleo del tipo; entonces la sustracción debería enzpezar sólo al estirarse el brazo, el dar

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nitiel-te al pl-esioriar. el ,gatilIo492, etc.; se dice que esta teoría es respetuosa del principio de legalidad pero que es insuficiente porque deja impunes actos que ponen en peligro al bien jurídico y que, por ello, deberían ser punibles493. Así aparece la teoría r~zaterial objetiva que incluye como actos de ejecución "acciones que en virtud de su vinculación necesaria con la acción típica aparecen para una concepción natural como partes integrantes de ellaM494, o que "producen una inmediata puesta en peligro de bienes jurídicos"495.

Otro criterio, bastante criticado, sostiene que hay tentativa cuando el acto se dirige inequívocamente a la consumación y, en cambio, acto preparatorio cuando se trata de una conducta equívoca. ZAFFARONI otorga a este criterio rango procesal pero le niega aptitud sustantiva como criterio delimitador; además, destaca que la inequivocidad a veces depende de componentes subjetivos496. WELZEL parece referirse a este criteno al criticar la teoría subjetiva497 y me parece que la confusión con ésta es lo que lleva a otorgarle un carácter procesal: la inequivocidad del hecho objetivo probado funcionaría como prueba de la intención del a u t 0 r ~ ~ 8 . Sin embargo, creo que las criticas a esta teoría no son tan fundadas y que puede

492 WELZEL, Derecho perzal alemái?, cit., p. 262.

493 En realidad, ése no es un problema para esa teoría que justamente parece pretender eso: que queden impunes los actos peligrosos que no conlienzan a realizar la conducta tipica. Si esta fiiera una consecuencia necesaria del principio de legalidad, ninguna "insuficiencia" podría valer como argumento para abandonar la teoría, ya que ninguna pretensión punitiva puede ir contra una garantía constitucional. Veremos liiego si 110 queda otra opción más qiie receptar esta teoría o si existen otras posibles que preseivan también la legalidad.

494 WELZEL, Dereclm perla1 alenzá~l, ide>n, con cita a FRANK.

495 Icler,7.

496 ZAFE~RONI, ALAGJA y SLOKAR, Derecho peijai. Parre general, cit.. p. 971.

497 WELZEL, Derecho peiral alei?zá~~, cit., p 265: "Según la teoría subjetiva (...) la tentativa empieza (. . .) cuando la acción resulta inequívocaniente el objetivo inequívocarilente propuesto".

498 No es más que la clAsica presunción de dolo ante ciertos elementos objetivos que lo denotan. Así, por ejemplo, si alguien dispara contra la cabeza de otro desdc cinco centímetros de distancia es razonable presuponer la existencia de dolo, ya que lo usual es que qiiien lleva a cabo esa conducta sabe que con ello causa la muerte con total seguridad. Esta supuesta naturaleza procesal de la ineqiiivocidad sería exactamente lo mismo: lo objetivo (en el caso el comienzo de ejecución) haría pi.esumir lo subjetivo (la finalidad de comenzar la ejecución del delito). Pei-o ello nada dice respecto de la invalidez de este criteno para establecer la ciifeien- cia cnrre el comienzo de ejecuci6n y el acto preparatorio; así como la "presunción de dolo" que se deriva del sentido inequi\.oco de ciertos actos (el disparar a otro desde 5 centímetros) nada dice respecto de la objetiva pertenencia de esa conducta al radio de alcance del tipo. Me parece evidente que se trata dc cuestiones totalmente diferentes y que el hecho de que esta teoria sima (o, mejor dicho, que sea utilizuda) para inferir la existencia de dolo no afecta en nada su utilidad como criterio objetivo de demarcación del alcance del tipo; en el caso para establecer el alcance de la extensión de la tipicidad derivada de la fórmula de la tentativa.


servir para establecer un criterio de diferenciación objetivo del comienzo de ejecución.

En efecto, desde el punto de vista objetivo se puede evaluar si determinado comportamiento constituye un acto unívoco O equívoco de ejecu- ción de determinado delito. Por ejemplo, la acción de apuntar el arma y oprimir el gatillo es un acto objetivamente unívoco de disparar- contra una persona; y constituirá tentativa de homicidio o lesiones o abuso de armas según la finalidad del autor; y ello con independencia de la voluntad del autor de que el acto integre o no la parte de la acción descripta formalmente en el tipo. Por el contrario, el desenfundar el arma con la finalidad de dispararla contra la víctima treinta segundos después es un acto equí- voco aunque según el plan del autor forme parte de la ejecución del homicidio, por ejemplo porque tenga como regla de acción que el arma se de- senfunda sólo para ser usada y nunca por otro motivo. La inequivocidad y equivocidad pueden ser evaluadas por un observador imparcial y luego contrastadas con la finalidad del autor, pero ésta no puede transformar en ejecutivo un acto que objetivamente no lo es ni quitar tal carácter al que sí lo tiene.

En general, la doctrina se inclina por la denominada teoría indivi- dtial objetiva que es una variante de la teoría objetiva material y que se fundamenta en la posición de WELZEL, según la cual "la tentativa comienza con aquella actividad con la cual el autor, según su plan delictivo, se pone en relación inmediata con la realización del tipo delictivon499, y "el enjuiciamiento del principio de ejecución resulta sobre la base del plan individual del autor (teoría objetivo individual), y no desde el punto de vista de un observador hipotético que no conoce el plan delictivo (teoría objetivo general). Ya que las vías para la realización del delito son de variedad ilimitada, el principio de ejecución depende siempre del plan individual del autor"jO0.

No me parece adecuado establecer el comienzo de ejecución a partir del plan del autor; ni siquiera como correctivo para juzgar si un acto parcial está integrado a la conducta descnpta en el tipo. Creo que ello rompe la correspondencia entre tipo objetivo y subjetivo y establece una situa- ción en la que la subjetividad del autor crea la tipicidad de la conducta, le- sionando de este modo los pi-ii~cipios de legalidad y tipicidad. Esto i-equie- re abordar previamente algunos aspectos vinculados a la teoría del error y a la estructura bimembre (objetiva y subjetiva) del tipo.

Si el sujeto supone erróneamente que su acto es preparatorio, porque según su plan no cree haber realizado un acto parcial naturalmente integrado a la conducta descripta en el tipo, cuando en realidad sí estaba en esa situación, estaremos en presencia de un claro error de tipo que impor- tará la impunidad por tentativa, e incluso por el delito consumado si el re-

499 WELZEL, Dereclzo penal alefizdn, cit., p. 263.

joO WELZEL, Derecho penal alemán, cit., p. 264.

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sultado se adelanta (error en el curso causal). Por el contrario, si el sujeto cree que el acto parcial que realiza se encuentra naturalmente vinculado a la conducta descnpta en el verbo típico, cuando en realidad no lo está, sólo podría ser pasible de una imputación por tentativa inidónea.

Afirmar que el comienzo de ejecución exige la correspondencia entre la finalidad del autor y la vinculación objetiva del acto parcial con el verbo típico es una obviedad, ya que ello es lo que se requiere siempre para que exista tipicidad, esto es, la correspondencia entre adecuación objetiva y subjetiva de la conducta al tipo. Si lo que se quiere decir es que existen diversos actos que se encuentran naturalmente vinculados al núcleo del ti- poj01 y que por ello es relevante aquel que según el plan del autor se encuentra conectado a él502, no se agrega nada nuevo. Esto significa, otra vez, que debe haber correspondencia entre la tipicidad objetiva y la subjetiva. Lo que ello demuestra es que la adecuación típica del acto parcial previo no depende de la finalidad del autor sino de su objetiva descripción como tal. Como ocurre con todos los demás elementos del tipo objetivo.

Los diferentes códigos establecen las fórmulas más variadas; algunas que permiten discriminar adecuadamente la faz objetiva y subjetiva de la tentativa, otras que las mezclan y otras que dejan margen para la interpre- tación.

La fórmula del CP argentino (art. 42) es muy clara al respecto: "El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad..."; vemos como se separa claramente el aspecto subjetivo (el plan del autor) del comienzo de ejecución que es un concepto eminentemente objetivo. El CP español (art. 16, inc. 1) dispone que "hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente debenan producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor". A mi juicio, esta fórmula consagra con claridad el comienzo objetivo de ejecución, sin conectarlo con el plan del autor. El CP um- guayo (art. 5) dispone que "es punible el que empieza la ejecución de un delito por actos externos y no realiza todos los que exige su consumación, por causas independientes de su voluntad"; en este caso también se observa una descripción objetiva del comienzo de ejecución que es perfectamente separable del plan del autor503. El Código Penal de Yucatán (art. 19) dispone: "La tentativa será punible cuando se ejecuten hechos encaminados directa o inmediatamente a la realización de un delito si la eje- cución se interrumpe o el resuhado no se produce por causas ajenas a la

" ... las vías para la realización del delito son de variedad ilimitada" (WELZEL, iden,).

Idem.

503 Aunque pai-adójicamente en este caso sería útil la teoría individual objetiva, ya que justamente el Código Penal irnigiiayo adopta expresamente la sistemática causalista que remite a la culpabilidad los componentes subjetivos que determinan una precisa adecuación típica.


voluntad del autor"; esta fórmula no es compatible con la teoría formal objetiva, ya que individualiza 10s lzechos encaminados hacia el delito como actos separados a él; y, aunque a primera vista parecería admitir la teoría individual objetiva, creo que en realidad establece parametros objetivos muy claros de distinción como que los hechos se encuentren encaminados directa o irzrrrediatarrrente a la consumación (creo que la "o" debe entenderse como disyunción) y que además deban constituir actos de eje- ctlción. El Código Penal alemán rompe decididamente la estructura de la tipicidad al asumir expresamente la teoría individual objetiva. El parágra- fo 22 dispone: "Intenta un hecho punible quien, según su representación del hecho, comienza directamente la realización del tipo".

Me parece que, en general, la noción de comienzo de ejecución de un delito no puede extenderse a actos anteriores a los descriptos formalmente en el tipo penal (teoría formal objetiva), porque ello requeriría incurrir en analogía. Comenzar la ejecución del delito no es situarse inmediatamente antes del acto de hacerlo, sino que es justamente hacerlo. Comen- zar la ejecución de la descripción típica es hacer algo de lo que está descripto en el tipo y ello no se satisface con un acto parcial anterior al que se incluye en dicha descripción.

Por eso, creo que en los códigos que se refieren al comienzo de ejecu- ción del delito, no es posible adoptar otra teoría más que la formal objetiva que se complementa con el criterio de la inequivocidad para establecer si el acto forma o no parte de la descripción.

De las fórmulas citadas previamente me parece claro que el CP argentino y el CP uruguayo consagran la teoría formal objetiva. El Código de Yucatán admite un adelantamiento a acciones anteriores a la descripta en el tipo al referirse a lzechw erzcaminados directa o inmediatnme?ite a la rea- lización de u n delito, lo que a mi juicio denota la inclusión de actos vinculados naturalmente a la acción formalmente descripta en el tipo legal. Tengo mis dudas respecto del Código español; la referencia a la realiza- ción de todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, podría ser interpretada como extensiva de la descripción formal, porque los actos anteriores a los descriptos en el tipo son parcialmente necesarios para producir el resultado; contrariamente, podría entenderse que estos actos parciales no pueden ser otros más que los incluidos en la descripción formal del tipo legal.

Desde la teoría formal objetiva es cuestionable la existencia de tentativa en los delitos de pura actividad, porque en ellos la acción en sí mi,ma consuma el resultado y el conato sólo podría referirse a actos anteriores a ella, esto es, a comportamientos no descriptos en el tipo. Por ejemplo, en el delito de violación, caracterizado por el acceso camal, sólo puede llevarse a cabo la acción típica de una vez y de forma completa; los actos anteriores al acceso no forman parte de la descripción típica y consecuentemente, no constituyen comienzo de ejecución. Lo mismo pasaría con los delitos de mera tenencia, en 10s que ningún acto anterior que no importe tener puede verse atrapado en la descripción legal.

Esta solución para delitos como la violación, podría generar en algu-

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nos cierta preocupación y temor por la "laguna de punibilidad" que se $e- neraría. Imaginemos el caso del que, con intención de acceder carnalmente a la víctima, la desnuda e inmoviliza por la fuerza y aproxima su miembro viril a milímetros del orificio de la vagina, siendo interrumpido por un tercero. Según la teoría individual objetiva habría comienzo de ejecución; también según el criterio de la inequivocidad. Sin embargo, el acceso carnal aún no ha comenzado, razón por la cual para la teoría formal objetiva no habría un acto ejecutivo de tentativa de violación sino sólo un acto preparatoriojo4.

Salvo que se construyese un criterio diferencial del término comienzo de ejecución según que se trate de delitos de resultado o de pura actividad, sobre la base de la ausencia de diferenciación emergente de la fórmula con la que se consagra la tentativa: se podría decir que no cabe distinguir allí donde la ley no lo hace y, consecuentemente, afirmar que todos los delitos, sean de resultado o pura actividad, admiten la tentativa; ello requeriría sostener que en el caso de estos últimos el término co~rzienzo de ejecttción de- bería abarcar también los actos previos a la conducta formalmente descripta en el tipo (podrían ser aquellos que unívocamente se dirigen a su realización). De todos modos, ello podría ser rayano en una interpretación extensiva de la ley penal y, por ende, constitucionalmente inadmisible.

2. c. Progreso de la tentativa y desistimiento voluntario 2. c. a. Tentativa acabada e inacabada

Así como el inicio de la tentativa debe ser establecido de forma meramente objetiva, su finalización debe ser juzgada desde idéntico paráme- tro505. Existen dos tipos de tentativa.

Hay tentativa acabada cuando el autor hace todo lo necesario para la corzstinzacióiz, desprendiéndose definitivamente del curso cat~sal apto para alcatzzar el r-esultado. Se trata de sucesos en donde el autor hizo todo lo que cabía hacer para poner en marcha la causalidad que conduce a la con- sumación. Ninguna otra conducta del autor es requerida para el resultado que desde ento.nces depende tan sólo del azar. Por ejemplo, se dispara

jo4 En el Código Penal argentino (art. 119) no habría laguna de punibilidad por la especial estnictiira de los delitos contra la integridad sexual, en los que el acceso carnal es una agravante del abuso. En el ejemplo mencionado habría abuso y su pena, aunque sensiblemente menor a la resultante de admitirse la tentativa del acceso carnal, no genera ninguna laguna valorativamente ii-racional que motive (en el espíritu de los temerosos de la impunidad) el rechazo de la solución propuesta.

505 Aunque la doctrina dominante en la actualidad considera lo contrario conforme lo señala con reparos STRATE~WERTH (Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 221): "la teoría establece, de forma casi iin8nime. que la decisión sobre la terminación de la tentativa se debe determinar en base al concreto plan del Itecho", por lo que "resultará imprescindible también tomar en cuenta los momentos subjetivos". Señala, con razón, que ello conduce "a escabro- sas cuestiones en materia de error".


contra la víctima; se arroja el misil contra una ciudad; se activa la bomba de tiempo colocada en un avión a punto de despegar; se inyecta el veneno letal en la víctima; etcétera.

Las tesis subjetivistas ven en la tentativa acabada el modelo perfecto del ilícito en tanto la norma (entendida como motivadora de conductas) es la misma que la que se antepone al delito consumado.

La tentativa inacabada, por el contrario, existe cuando el autor comienza la ejecución del delito pero adl7 n o se ha desprendido del cttvso causal, porque n o ha llevado a cabo todos los actos necesarios para producir el resultado. Se presenta en delitos que requieren una concatenación de múl- tiples actos parciales sin los cuales el resultado no es posible. Por ejemplo, se propina el primer golpe de la sucesión necesaria para matar a la vícti- ma; se inyecta una dosis parcial del veneno mortal; se inicia el juicio basado en una prueba falsa; etcétera.

De todos modos, si se adopta la teona formal objetiva, la diferencia entre ambos tipos de tentativa se acorta significativamente, precisamente porque el comienzo de ejecución se acerca mucho a su culminación.

2. c. b. Desistimiento voluntario

Existe cuando, voluntariamente, el autor de tentativa abandona el curso de acción incompleto (tentativa inacabada) o impide que el curso causal desprendido que conduce al resultado (tentativa acabada) logre al- canzarlo. Siempre subsiste la punibilidad por los delitos ya cometidos durante la ejecución. En la tentativa inacabada basta con que el autor deje de actuar, mientras que en la tentativa acabada se exige que impida la pro- ducción del resultado.

El Código Penal español marca definidamente esta diferencia506, aunque en los casos de pluralidad de intervinientes exime de pena a quienes a pesar de no haber impedido el resultado intentaron seria, fir~rze y decididamente impedir la consumación507. El CP argentino (art. 44) se refiere simplemente al que desistiere voluntariamente de la tentativa.

El desistimiento es voluntario cuando ha sido decidido libremente por el autor, sin haber sido motivado por el accionar de las fuerzas estatales o de conductas frustrantes equivalentes. Por ejemplo, falta la voluntariedad no sólo cuando el policía descubre al ladrón sino también cuando un tercero lo hace de modo policial y no como mero objeto del delito.

La equiparación de voltlntariedad con libertad no se compadece con el sentido general de estos términos en la dogmática, pero es la única in- terpretación que permite otorgarle un sentido sistemático razonable al desistimiento. Si entendiese voluntariedad como la voluntad propia de toda acción, el desistimiento se configuraría en todos los casos en que el autor

506 Ar t . 16. inc. 2.

507 Art. 16, inc. 3.

264 Tercera parte

lleva a cabo una conducta que impide la consumación, lo que ocurriría prácticamente en todos los casos en los que se decide dejar de actuar.

El desistimiento no puede ser negado en la tentativa acabada508 porque ello importaría una interpretación analógica o extensiva en contra del imputado en los códigos que no establecen esa limitación509.

2. d. Tentativa inidónea

La tentativa es inidónea cuando, e n vazólz de t l r z defecto atinente al au- t o ~ al medio utilizado o al objeto del hecho, la conducta tal cual fue realizada no podía co fzsumar el delito planeado.

Con respecto a la subjetividad del autor puede ocurrir: a) que conozca la circunstancia frustrante pero suponga que el delito se consumará igual (por ejemplo, cree que puede matar a otro suministrándole agua); o b) que desconozca esa circunstancia (por ejemplo, cree que le suministra veneno cuando está dándole agua). En realidad sólo este último supuesto presenta un verdadero problema de inidoneidad, ya que en el primer caso lo que a simple vista podría ser considerado como "dolo" en realidad no es tal, porque se encuentra referenciado a un suceso objetivamente atí- pico, razón por la cual todo el suceso (tanto en su faz objetiva como subjetiva) queda fuera de la descripción del tipo legal. No puede haber dolo (y consecuentemente tampoco tentativa) sin finalidad tipificada. En cambio, en e1 segundo caso, sólo queda fuera de la descripción típica una frac- ción de la faceta objetiva del suceso (los actos no aptos para consumar), mientras que el aspecto subjetivo se corresponde con una descripción objetivamente típica. Por ello podemos denominarlo dolo y, consecuentemente, afirmar la existencia de una tentativa.

A partir de esta aproximación general a la noción de tentativa inidó- nea corresponde deslindar con precisión el límite con la tentativa idónea, con los sucesos que directamente quedan fuera del alcance del tipo (a pesar de la adecuación de la subjetividad del agente a la descripción del tipo subjetivo) y de los casos de delito putativo.

Como surge del concepto que se ensayó al comenzar, la inidoneidad de la tentativa puede provenir de un defecto concerniente al sujeto, al objeto o al medio empleado.

508 En contra, SLWCINETTI, iRespon~abilidad por acciot~es o responsabilidad por resultados?, cit., ps. 69-72. Sostiene que "el autor puede desistir sólo mientras gobierne en su mano todos los riesgos de consumación, es decir, mientras él tenga la capacidad segura de neutrali- zación del riesgo (. ..) La tentativa acabada no admite desistimiento, s610 la tentativa inacabada, comisiva u omisiva, puede ser desistida, y, por cierto, mediante la mera revocación del dolo, es decir, en la tentativa por comisión, omitiendo seguir adelante, en la tentativa por omisión, cumpliendo el mandato. Este desistimiento sólo puede ocurrir antes de que el autor asuma la posibilidad de no poder evitar más la consumación" (p. 71).

En contra, en el Código Penal argentino, SANCINETTI, idem. Dice que en la tentativa acabada rige el art. 42, CP argentino. porque el hecho no se consuma por circunstancias ajenas al autor y ya no es desistible.


El supuesto de inidoneidad del sujeto se presenta cuando éste no tiene la aptitud necesaria para consumar el delito. La doctrina considera esta situación como un caso de delito putativo510.

Recordemos que el delito putativo es el caso en que el autor cree erró- neamente que su conducta constituye un delito51 1. Por ejemplo, los herma- nos que mantienen relaciones sexuales creyendo erróneamente que el in- cesto es un delito; el que mantiene relaciones sexuales con una mujer de 17 años creyendo que en razón de la edad existe el delito de estupro; el que, en la Argentina, tiene hojas de coca para masticar (práctica conocida como "coqueo") sin saber que la ley 23.737 permite expresamente esa prácti- ca. El Código Penal uruguayo se refiere expresamente al delito putativo en su art. 8: "No se castigará el hecho jurídicamente lícito, cometido bajo la con\~icción de ser delictivo", aunque en una clara manifestación del derecho penal de autor, habilita la imposición de medidas de seguridad.

Ni siquiera el subjetivismo admite la punibilidad del delito putativo, ya que "una teoría subjetiva del ilícito presupone siempre la objetividad de la norma penal; sólo la infracción es subjetiva, no la norma infringida"512, ya que "la idea de Estado es consustancial a la capacidad de establecer el derecho"513.

Autor inidóneo es aquel que no reviste la especial calidad que hace nacer el deber jurídico de hacer (norma imperativa) o de no hacer (norma prohibitiva). Habría tentativa inidónea por inidoneidad en el sujeto cuan- to el autor que no reviste el especial carácter exigido por la norma cree erróneamente que sí lo reviste y, consecuentemente, supone la existencia de un deber jurídico inexistente. Por ejemplo, el "meritorio" de un juzgado cobra una dádiva en la creencia de que por ser meritorio es funciona- n o público y creyendo, por ello, que comete el delito de cohecho. La realidad es que no es funcionario y que no lo alcanzaba la prohibición de recibir dádivas, por lo que el caso se reduce a una falsa suposición de un deber jurídico inexistente, que es la característica del delito putativo.

La asimilación, que en general lleva a cabo la doctrina, de este tipo de tentativa con el delito putativo es correcta por la proximidad de las situaciones y porque la solución a la que se arriba es valorativamente adecuada. Sin embargo, desde el punto de vista eminentemente técnico (conceptualista), ciertos casos de inidoneidad del sujeto presentan claramente la estructura de un error de tipo al revés (tentativa) que recae sobre un elemento normativo; ello ocurre en la siguiente variación del ejemplo dado previamente: un sujeto, creyendo que ya es hncionario público cobra una dádiva; sin embargo no sabía que aún no era funcionario público porque

WEI.ZEL, Derecho penal alenzán, cit., p. 269.

511 WELZEL, Derecho penal alerncin, cit., p. 268.

512 SANCINETI, ¿Responsabilirladporacciones o responsabilidad por resultados?, cit., p. 60.

j13 SAPICINETTI, iResponsabilidad por acciot?es o responsabilidad por resu2tados?, cit., p. 59.

266 Tercera parte

la resolucióil que lo designaba había sido firmada minutos después del momento en que había cobrado la dádiva. En este ejemplo el autor tiene claro cuáles so11 los deberes jurídicos emergentes del tipo del cohecho, pero yerra (por una ignorancia de hecho) sobre un elemento normativo del tipo que le hace suponer indebidamente el quebrantamieilto de un deber que en realidad no había sido violentado. La estructura de este error no es simétrica con la del error de prohibición y por ello cuesta denominarlo delito putativo, ya que éste es justamente un error de prohibición al revésj14. El caso parece más bien un error de tipo al revés, que es justamente la estructura dogmática de la tentativa. ¿Por qué digo que no es iin error de prohibición al revés?: porque el error de prohibición directo (en el ejein- plo sólo podna ser directo porque no presenta la estructura de la suposi- ción errónea de la justificación) se caracteriza por la ignorancia de la norma prohibitiva y siempre es un error de derecho. Consecuentemente, su espejo (el delito putativo) debería presentar la estructura inversa que es- taría dada justamente por la suposición errónea de una norma prohibitiva (o del tipo penal que la denota) inexistente, y es claro que ése no es el problema dogmático que presenta el ejemplo. Otra posibilidad sería con- siderarlo un error de subsunción (que a pesar de ser sistemáticamente un error de tipo la doctrina mayoritaria lo resuelve con las reglas de prohibi- ción), que se presenta cuando el sujeto ignora la concurrencia de un elemento normativo del tipo; el ejemplo dado parecería presentar la estructura espejo, ya que justamente a partir del error sobre un elemento noriliativo del tipo el sujeto supone uii deber que no le alcanza. Sin embargo, el error de subsunción es de derecho pero en el ejemplo bajo aná- lisis se trata de un error de hecho, por lo que tampoco se presentaría la estructura simétrica respecto de este tipo de error. La única solución técnica coherente parecería ser la del error de tipo al revés (tentativa) que a diferencia del delito putativo (error de prohibición al revés) sí es punible. De todos modos, y tal como lo dije al comienzo, creo que la proximidad valorativa con la situación del delito putativo hace que la asimilación doctrinaria a esa categoría sea la solución preferible. Vemos como el conceptun- lisnzo cede ante el principio axiológico de razonabilidad y sin quebrar la coherencia, ya que la estructura resultante puede ser aplicada coherentemente en todos los casos sin necesidad de soluciones ad hoc.

El supuesto de inidoneidad en el objeto es, en realidad, un caso de ausencia de tipo, porque en él directamente falta toda posibilidad de afecta- ción de un bien jurídico. Es el típico caso de q~iien quiere matar a otro sin saber que ya está muerto. Si bien en la representación del autor su conducta se dirige a la realización de los elementos del tipo objetivo, esta realiza- ción es totalmente imposible porque falta el bien jurídico que la acción pretende afectar. Se considera, con razón, que estos casos deben ser separados

WELZEL, D ~ Y ~ C ~ I O pena1 alerwbii, cit., p. 268.


del concepto de la tentativa inidónea, porque en ésta (que es punible) subsiste un grado de afectación al bien jurídico mientras que en el caso de ausencia de tipo no la hay, precisamente, porque ese bien no existe515.

Se puede afirmar que el único supuesto que presenta realmente una situación de inidoneidad es cuando existe un defecto en el medio utilizado para la comisión del delito. Por ejemplo, el caso de quien con dolo homicida dispara a otro con un arma descompuesta que jamás podría haber producido un disparo.

Para dirimir el problema de la idoneidad hay que tener en cuenta ante todo que el juicio de valor debe efectuarse ex ante, esto es, al momento del comienzo de ejecución, ya que en post todas las tentativas son inidó- neas516; además, el análisis no puede llevarse a cabo a partir de la creencia del autor, porque de lo contrario todas las tentativas serían idóneas, ya que para que haya dolo el autor debe suponer que la consumación es posible.

A mi juicio, existen dos criterios básicos de distinción que podrían resultar válidos. La fórmula más limitativa, y que en principio me parece correcta, consiste en acudir al juicio de valor de un observador imparcial (si- tuado en ante) con conocimiento de todas las circunstancias objetivas del hecho. Si al momento del comienzo de ejecución se verifica que objetivamente el delito no se podía consumar, la tentativa será inidónea.

En consecuencia, habría inidoneidad por ejemplo en los siguientes casos: A quiere matar a B suministrándole veneno contra las ratas; concurre a un laboratorio, compra un frasco de veneno y se lo suministra; sin embargo, por un error insólito del laboratorio el frasco no contenía veneno sino agua, razón por la cual 3 no muere. Otro ejemplo: A quiere matar a B; para ello concurre a su casa por la noche, patea fuertemente la puerta de ingreso que se encontraba enfrentada a la cama de B y a oscuras dispara una salva de metralla; sin embargo, A se había levantado un minuto antes y estaba en el baño, razón por la cual no fue alcanzado por las ba- las. En ambos ejemplos, al momento del comienzo de ejecución, el observador imparcial diría que el delito no podía consumarse de ningún modo con la acción planeada por el autor, porque ese observador puede conocer en el primer caso que el frasco contiene agua y en el segundo que la vícti- ma está en el baño y no en la cama.

Estas soluciones no están libres de objeciones; pareceria que es un ac- to apto para matar a otro el hecho de suministrarle la sustancia que está dentro de un frasco de veneno comprado en un laboratorio o el ingresar abruptamente por la noche a su morada disparándole una ráfaga de metralla a la cama.

515 En contra, WELZEL, Derecho penal alemán, cit., p. 268; STRATENWERTH, Derecho penal. Parte general. t . 1, cit., p. 213.

516 Porque el hecho tal cual o c u m ó , lógicamente, nunca pudo haber consumado el resultado.

268 Tercera parte

La fórmula del observador imparcial puede ser modificada introdu- ciendo una subjetividad abstracta para llevar a cabo el juicio de razonabilidad "de un hombre inteligente" al momento de la ejecución. Así, si aparece razonable considerar que se logrará la consumación con los medios elegi- dos por el autor (con independencia de la existencia de factores objetivos que lo frustrarán de todos modos), la tentativa será idónea; en cambio, si a pesar de la creencia del autor en la consumación, desde la óptica del observador imparcial no era razonable suponerla, la tentativa será inidónea.

Este criterio amplía la noción de idoneidad. Veamos lo que ocurre en las siguientes variantes de los ejemplos anteriores: en el caso del veneno supongamos que A cree que con un frasco puede alcanzar el resultado cuando en realidad necesitaba dos; y en el caso de los disparos supongamos que A cree que detrás de la puerta está la cama cuando en realidad está la co- cina, por lo que sólo por casualidad podía haber encontrado allí a B a esa hora de la noche. En ambos casos era razonable considerar que se podía consumar el hecho pero parecería más adecuado considerar que el medio escogido (entiéndase, la conducta desplegada) era inidóneo.

La verdad es que el establecimiento de un límite claro entre ambas situaciones no es sencillo y no por casualidad sino precisamente porque ese límite no existe. A mi entender, la inidoneidad del medio es una cuestión graduable en más o en menos y, por ello, creo que la solución adecuada es atribuir consecuencias jurídicas en función del grado de aptitud del medio empleado por el autor. Ello es posible en las legislaciones que, para las diferentes situaciones, establecen escalas penales que se continúan o tienen saltos muy poco significativos. Así ocurre en el caso del Código Penal argentino que establece que la pena de la tentativa inidónea se reduce a la mitad o al mínimo o puede ser eximida517, por lo que el máximo de la escala resultante se superpone con la escala de la tentativa idónea, existiendo entre ambas una escala continua que incluso llega hasta cero.

Me parece claro que el establecimiento de criterios a priori de diferen- ciación genera problemas innecesarios frente a una solución legislativa tan razonable y apropiada para una cuestión que presenta las aristas analizadas. No tiene sentido asumir posiciones rígidas que ponen en juego la coherencia del sistema y su utilidad, cuando existen soluciones permeables y viables al alcance de la mano.

Diferente es la situación en otras legislaciones. Por ejemplo, el Códi- go Penal uruguayo consagra la exención de pena cuando son absolutamente inidóneos los medios o imposible la comisión del delito, estableciendo medidas de seguridad si se considera peligroso al autor518. En este caso el límite legal de la impunidad es la inidoneidad absoluta. Los restan-

517 Art. 44, último párrafo.

Para el delito tentado establece un tercio de la pena del delito consumado (que puede elevarse a la mitad o hasta las dos terceras partes para determinados delitos), por lo que existe un salto entre la impunidad de la tentativa inidónea y la punibilidad de la idónea.

Teoria del delito 269

tes supuestos (esto es, cuando el medio tenia alguna chance de alcanzar la consumación) quedan dentro de la noción general de la tentativa. Algo parecido ocurre en el Código español que no menciona expresamente la tentativa inidónea (art. 16), pero al graduar la pena de la tentativa manda tener en cuenta el peligro inherente al intento (art. 62), con lo que supedita la reacción al grado de peligro; claro que, ante la ausencia total de peligro, no es admisible ningún tipo de reacción penal.

2. e. El delito provocado

La problemática del delito imposible se presenta con claridad en los casos de delitos provocados por un tercero. Se trata de situaciones en las que, con la finalidad de incriminar a una persona, se monta una escena dirigida a provocarle el dolo, instándola a comenzar la ejecución de un delito que es frustrado por el provocador.

La doctrina y jurisprudencia internacionales han asumido diferentes posiciones sobre la cuestión. Es interesante el trabajo de Juan MUNOZ SAN- CHEZ, El agente provocador519, en el que se estudian algunos criterios de la jurisprudencia española. El autor analiza la posición del Tribunal Supre- mo españo1520 que se pronuncia por la impunidad en razón de la ausencia de voluntariedad y libertad del autor provocado521 y -a juicio del autor- por la existencia de un delito imposible o putativo522. MUNOZ S~NCHEZ critica la solución de la impunidad de la jurisprudencia española considerando que "el autor provocado realiza una tentativa idónea, en cuanto que desde una perspectiva ex ante su acción es peligrosa, ya que en la mayo- ría de los casos no se conoce la circunstancia de que el agente provocador ha puesto los medios o medidas necesarias para evitar que se lesione o ponga en peligro el bien jurídico. Sin que quepa excluir la posibilidad de una tentativa inidónea, que se dana si el espectador objetivo pudiera conocer las medidas o precauciones tomadas por el agente provocador, ya

519 MuÑoz SANCHEZ, Juan. La rnoderna problemática jurídico-penal del agente provocador, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995.

520 Que define al delito provocado como "aquél que tan sólo llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de un agente que, deseando conocer la propensión al delito de persona o personas sospechosas y con la intención de constituir pruebas indubitables y par2 que lleve a cabo la conducta que de su torcida inclinación se espera, simulando primero allanar y desembarazar el iter criminis y obstruyéndolo en el momento decisivo, con lo cual se consigue por el provocado. no sólo la casi segura detención del inducido, sino la obtención de pruebas que se suponen directas e inequívocas" (SSTS del 9/10/87 J Cr. no 1741; 21/9/91 A. no 6524; 12/3/92 a. no 2443 y 18/5/93 A. no 4165, citadas por el autor, en La moderna problemdtica jurídi- co-penal del agente provocador, cit., p. 114).

521 MuAoz SANCHEZ, La moderna problemática jurídico-penal del agente provocador. cit., p. 115 (cita STS 18/6/85 J Cr no 1010 y STS 3/11/93 A no 8223).

522 MuÑoz SANCHW, La moderna problemática jurídico-penal del agente provocador, cit., p. 115 (cita entre otras STS 25/6/90 A no 5666).

270 Tercera parte

que ello permitiría calificar la acción como no peligrosa"523. A ello cabria objetar que el espectador objetivo siempre conoce esas medidas justamente porque es objetivo e hipotético; además, me parece claro que de ese conocimiento hipotético no depende la existencia o no de peligro.

El Código Penal uruguayo (art. 8) habilita la punibilidad en caso de autorización judicial de la provocación. Para casos excepcionales de delincuencia organizada, y frente a la ausencia de autorización judicial habilita la imposición de medidas de seguridad.

En general, el hecho provocado por un tercero no puede constituir una conducta típica porque carece de aptitud para afectar realmente el bien jurídico tutelado. Es una situación similar a la de ausencia de tipo por falta del objeto sobre el que recae la acción.

En este caso, si bien el objeto material puede existir, lo que falta es la relación jurídica entre un individuo y ese objeto, esto es, el derecho subjetivo que caracteriza al bien jurídico. Se trata de un supuesto en el que si bien puede existir tipicidad formal, falta la adecuación típica por ausencia de afectación del bien jurídico.

Nada tiene que ver en esta cuestión que se trate de un delito de resultado, de pura actividad, de lesión o de peligro, como incorrectamente se ha considerado en diversos precedentes judiciales. No se puede confundir un problema de estructura típica (tipo de mera actividad o de resultado) con la exigencia constitucional de afectación del bien jurídico que constituye un presupuesto de la propia tipicidad. Ni puede supeditarse la vigencia de este principio constitucional a la clase de afectación exigida por el tipo (lesión o peligro) porque en cualquier caso la lesividad sigue siendo un recaudo ineludible.

La ausencia de tipicidad del hecho provocado es independiente de la validez del suceso como evidencia de hechos anteriores en sí mismos delictivos; si alguien se hace pasar por comprador de obras de arte para re- cuperar un cuadro robado, la celada no obsta a la tipicidad del hecho consumado con antelación a ella. Lo mismo ocurre en los casos de infiltrados en bandas delictivas que no provocan el delito sino que lo frustran; en tales casos sólo cabe discutir la existencia de idoneidad del medio pero existe la afectación del bien jurídico.

De todos modos, los principios generales dependen de las particularidades de la celada. Al contrario de lo que se sostiene en general en la jurisprudencia, son tal vez los delitos de resultado y de lesión los que po- drían presentar una solución diferente a favor de la punibilidad. Por ejemplo, supongamos que alguien instiga a otro a cometer un homicidio con la intención de atraparlo en el acto de ejecución, pero sin dar conocimiento de ello a la víctima y sin prepararla para transformarla en un objeto inidóneo; supongamos que el instigador prepara una celada dirigida

523 MuÑoz SANCHEZ, La moderna problemática jurídico-penal del agente provocador, cit., p. 126.


a atrapar al autor en el momento en que está a punto de accionar un explosivo colocado previamente cerca de la víctima. Si se admite la existencia de comienzo de ejecución en el caso524, no puede negarse la afectación del bien jundico mediante una perturbación peligrosa. El hecho de haberse dispuesto una celada para cancelar a tiempo la posibilidad de lesión no neutraliza el riesgo de que el resultado se produzca de todos modos. Así como es falible el plan del autor también es falible la celada y, por ello, no puede negarse la existencia de afectación del bien jundico y, consecuentemente, de tipicidad tentada, que podrá ser idónea o inidónea según el grado de aptitud que se le asigne al medio empleado.

Claro que este caso presenta el problema de determinar si es punible la conducta del instigador de la tentativa (provocador), ya que evidentemente instigó la comisión de un injusto en el que hubo realmente afecta- ción del bien jurídico. Me inclino por la punibilidad del provocador tanto en el caso de consumación como en el de tentativa (la que existirá cuando el plan del agente provocador se cumple, esto es, cuando frustra el delito), aunque en este último caso le es aplicable (sólo a él y no a sus partí- cipes) la excusa absolutoria del desistimiento525.

La situación es totalmente diferente, por ejemplo, en el caso de una celada de agentes policiales dirigida a provocar un acto de entrega de estupefacientes. En ese caso, desde el momento en que se instiga al autor para que realice la operación, todos los actos que éste lleva a cabo hasta la entrega de la mercadena son actos absolutamente inapropiados para producir una afectación al supuesto bien jurídico. Por varias razones.

E n primer lugar, porque la ficción argumenta1 de que las conductas descriptas por estos tipos afectan un bien jundico no permite extender la vigencia de ese supuesto bien a situaciones en las que, manifiestamente, la conducta no puede trascender a terceros como consecuencia de la celada.

E n segundo lugar, y relacionado con lo anterior, porque estos delitos son en realidad de mera desobediencia y por ende inconstitucionales. Pe- ro a los efectos sistemáticos la pregunta es ¿qué desobediencia podemos atribuir al que justamente obedece al agente provocador?; evidentemente ninguna.

E n tercer lugar, y aun afirmando que existe un bien jundico tutelado (que sería la salud pública), nadie niega que ese bien jundico es colectivo. Consecuentemente, y dado que el Estado es el representante legal de los ciudadanos (que son los titulares del bien), la conducta de sus agentes constituye un acto de disposición que cancela la antijuridicidad, la tipicidad conglobante o la tipicidad material por consentimiento del ofendido.

524 Sería admisible con la teoría individual objetiva y sumamente discutible con la formal objetiva.

525 Con todas las consecuencias jurídicas de la aplicación de esa eximente que no excluye la ~unibilidad cuando el resultado no se frustra.

272 Tercera parte

Y que no se diga que el Estado no tiene potestad para disponer del bien jurídico porque ello sería un reconocimiento de la ilegalidad de la celada, con la consecuencia nulificante respecto del procedimiento.

Vemos como, a diferencia de lo que se resuelve usualmente en los tribunales, en los delitos de peligro y en los de pura actividad la provocación cancela en general la afectación del bien jurídico, mientras que en los de lesión y en los de resultado no la elimina.

3. Concurso de delitos

Existe concurso cuando un autor lleva a cabo una acción que se ve atrapada en diversos tipos penales o varias acciones que se subsumen en una o varias descripciones típicas. En el primer caso (única acción) puede presentarse un concurso aparente o ideal y en el segundo caso (varias acciones) un concurso real.

El concurso es aparente, cuando por especialidad, consunción o subsidiariedad, una norma penal desplaza a las demás y sólo ella define la tipicidad de la conducta.

Decimos que hay especialidad cuando una norma especial desplaza a la general; por ejemplo, el robo con armas desplaza al robo simple, el homicidio culposo desplaza al doloso, etc. Se trata, en definitiva, de la apli- cación del principio de especialidad que es común a todo el derecho.

Existe concurso aparente por consunción cuando una descripción tí- pica absorbe todo el contenido de injusto de la acción, tornando totalmente insignificante la subsunción de la acción en otras descripciones típicas. Ello ocurre, por ejemplo, entre el daño y el homicidio cuando para matar a la víctima se atraviesa su ropa; también se presenta esta relación entre las lesiones y el homicidio cuando el sujeto comienza a lesionar sin dolo de matar y luego transforma el suceso en una muerte querida. Son situaciones en las que una norma primaria describe toda la gravedad material del suceso; o dicho de otro modo, cuando el quebrantamiento de una norma secundaria se gana toda el contenido de contrariedad al derecho.

Hay concurso aparente por subsidiariedad cuando una norma se ve desplazada por otra accesoria a ella. Por ejemplo, el tipo del hurto se ve desplazado cuando el apoderamiento se perpetró con fuerza en las cosas o violencia en las personas (subsidiariedad tácita); en el CP argentino el tipo de la violación de domicilio (art. 150) se ve desplazado por el robo porque el primero establece expresamente que se aplica su escala si no resultare un delito más severamente penado (subsidiariedad expresa).

El concurso es ideal, cuando una acción se subsume en varias descripciones típicas que conservan su sentido jurídico por no verse desplazadas por las demás. La característica de este tipo de relación concursa1 es la existencia de una única acción. Por el contrario, el concurso es real, cuando estamos en presencia de varias acciones que se subsumen en una o varias descripciones típicas. La característica esencial es la existencia de varias acciones.

La discusión más relevante en materia de concurso es determinar cuándo estamos en presencia de un concurso ideal y cuándo ante un con-


curso real, ya que en general las legislaciones establecen consecuencias ju- rídicas sustancialmente diferentes para uno u otro casoS26.

Algunos criterios marcan la diferencia en función de la cantidad de resultados, mientras que otros se concentran en la acción. Para los primeros, la causación de varias muertes a partir de una única acción importa- rá la existencia de un concurso real, mientras que para los segundos, si hubo una sola acción, el concurso será ideal. Dentro de esta tesitura encontramos criterios sumamente restrictivos que juzgan la unidad de ac- ción a partir de la existencia de una finalidad común que guie todo el suceso, enjuiciada desde el sentido de los tipos penales527.

Creo que en materia de concurso se ponen en juego principios de rango constitucional.

E n primer lugar, puede verse afectado el sentido material del principio adjetivo del ne bis in idem, porque la doble valoración juridica de una acción importaría su doble juzgamiento material. No se trata del nuevo juzgamiento de un hecho ya sobreseído, sino de la doble valoración procesal de una misma acción. Y aquí entra en juego el principio de la acción porque como sólo las acciones pueden ser jurídicamente desvaloradas, la sobrevaloración a partir de los diversos resultados constituye, sin dudas, un doble juzgamiento material.

E n segundo lugar, podría violarse el principio sustantivo de culpabilidad, en la medida en que se lleve a cabo un doble juicio de reproche por una acción que sólo pudo ser objeto de una única motivación. Una única finalidad debería derivar en una única relevancia típica, para poder ser pasible de un único juicio de reproche de culpabilidad. La escisión meramente resultatista del suceso impide llevar a cabo un reproche acorde con el sentido material de la acción y, por ello, resiente la vigencia del principio de culpabilidad.

E n tercer lugar, me parece claro que la separación en hechos de lo que constituye una única acción afecta el principio de razonabilidad, porque constituye una aplicación formalista de la ley que desatiende el sentido sustancial de las normas penales, que constituyen la ultima ratio del ordenamiento jurídico.

526 El art. 54 del CP argentino establece para concurso ideal la absorción de la pena de los delitos menos graves por parte del delito más grave; mientras que para el concurso real (art. 55) se establece una fórmula para componer la escala: el mínimo mayor, y la sumatoria de los máximos, que no podrán exceder el máximo de la especie de pena prevista en el código.

527 WELZEL, Derecho penal alemán, cit., ps. 308-309, dice que "la unidad de acción jundico-penal se establece, así, por dos factores (. ..) por la proposición de un fin voluntario y por el enjuiciamiento normativo social jurídico en razón de los tipos" (p. 309). Dice también que "el problema de la unidad de acción no depende nunca del número de los resultados, ya que el objeto específico del desvalor penal es la acción. Si una y la misma actuación de voluntad tiene varios resultados (el lanzamiento de una bomba mata a 20 personas), existe de todos modos sólo una única acción" (idem).

274 Tercera parte

En cuarto lugar, considero que la sobre valoración de los hechos deriva en una aplicación extensiva de la ley penal, violatoria del principio de legalidad. Ello es así, porque la consideración resultatista requiere llevar el alcance de la ley penal más allá de su límite más amplio.

Por estas razones, considero que las reglas del concurso deben ser aplicadas de la forma más restrictiva posible y el concepto de acción es un elemento esencial para esa tarea. Consecuentemente, una acción sólo puede dar lugar a un concurso ideal y sólo varias acciones a un concurso real. Asimismo, un único fin (juzgado en su sentido jundico) sólo puede dar lugar a una única acción, y sólo ante la existencia de diversas finalidades puede considerarse que existen varias acciones independientes.

4. Autoría y participación criminal

En sentido amplio, partícipe de un delito es todo aquel que interviene en su comisión, ideación o facilitación, sea como autor, cómplice o instigador. En sentido estricto se entiende por partícipe a quien contribuye al delito en un carácter diferente al de autor.

Como toda norma extensiva del alcance del tipo penal, las reglas de la participación en sentido estricto constituyen un ámbito propicio para generar confusiones que pueden afectar principios constitucionales. Por esa razón las disposiciones que regulan la extensión de responsabilidad criminal a quienes no llevan a cabo la conducta descripta expresamente en el tipo penal, deben ser interpretadas con sumo cuidado y con un decidido enfoque reductor.

Hay que tener presente que los diferentes códigos regulan la partici- pación por variados caminos, que van desde las referencias más escuetas y simples a regulaciones exhaustivas que no siempre son felices ni tienen verdadera utilidad dogmática. Uno de los puntos en general no regulado expresamente es el de la accesoriedad de la participación respecto de la autoría, que tiene una incidencia trascendental para establecer el contor- no preciso de la punibilidad de la conducta de los partícipes.

4. a. Autoría

El distingo entre autores y partícipes fue puesto en duda por el concepto extensivo de autor, en virtud del cual todo aquel que efectúa un aporte causal al delito es considerado autor, incluso los instigadores y cómplices, respecto de los cuales las reglas reductoras de la pena eran consideradas limitaciones de la punibilidad528. Este criterio desdibuja los límites entre los actos preparatorios y de ejecución, y no es sistemática-

528 WELZEL, Derecho penal alemán, cit., p. 144, rechaza la validez de esta teoría porque traslada el concepto de autor de los delitos culposos a lo dolosos y porque fracasa en los delitos de propia mano y especiales donde la participación sólo puede explicarse como exten- sión de la punibilidad y no como su limitación.


mente útil si se pretende mantener la accesoriedad de la participación respecto de la autoría529.

Otras posiciones elaboran criterios distintivos entre las diferentes formas de intervención en el delito. Para la teoría subjetiva, autor es quien quiere para sí el hecho delictivo. Si A convence a B de que mate a C, porque lo odia y quiere verlo muerto lo antes posible, A será autor y B mero cómplice necesario, ya que el primero quiere el hecho como propio (tiene ánimo de autor) mientras el segundo lo quiere como ajeno (ánimo de par- tícipe). Para la teona objetiva, autor es quien ejecuta por sí y de propia mano la acción descripta en el tipo penal. En el ejemplo anterior autor se- n a B, mientras que A resultaría un instigador.

Ninguna de estas dos nociones elabora un concepto sistemáticamen- te útil. El criterio subjetivo modifica manifiestamente los roles de los protagonistas y podría derivar en una arbitraria aplicación de la ley penal en los delitos especiales530. La teona objetiva desatiende el sentido material de las acciones y otorga sin razón efecto eximente a ciertas formalidades. Ello ocurre en los casos de autona mediata, en donde la existencia de un instrumento no doloso que ejecuta la acción descripta legalmente serviria como excusa para beneficiar al hombre de atrás, que no podna ser autor por no haber ejecutado por sí la conducta típica ni podría ser instigador porque la ausencia de dolo del instrumento lo impide (en la medida en que se mantenga una accesoriedad mínima o superior a ella).

Existe cierto consenso en la doctrina finalista para considerar que es autor quien tiene el dominio del hecho, mientras que quienes carecen de ese dominio son meros partícipes. Domina e2 hecho quien, desde el comienzo de ejecución y hasta la consumación, controla el curso causal y tiene la posibilidad de interrumpirlo o dirigirlo hacia la producción del resultado. Ese dominio puede ser compartido entre varios protagonistas que en tal caso son coautores del delito. En los delitos comunes el dominio del he-

529 Ello es así porque la conducta del partícipe puede ser incluso anterior al comienzo de ejecución, pero sólo es punible en la medida en que el autor realice actos ejecutivos (accesoriedad externa). Es evidente que la extensión del concepto de autor necesita desdibujar la noción de comienzo de ejecución como límite entre lo punible y no punible y ello requiere una interpretación manifiestamente analógica de la ley penal. Salvo que se considere que la actua- ción de ciertos autores (los que llevan a cabo los actos ejecutivos) opera como condición objetiva de punibilidad de la conductas de los autores que no llevan a cabo dichos actos, pero ese distingo sólo serviría para generar confusiones y carecería de justificación alguna si es que todos son considerados autores. Precisamente la distinción entre autores y partícipes sirve a los fines de establecer con claridad las reglas de la accesoriedad.

530 Así, por ejemplo, en un supuesto de cohecho en donde el funcionario recibe dinero para un no funcionario que es quien pretende realmente el beneficio. se debería afirmar la im- unidad, ya que el sujeto cualificado para ser autor no quiere el hecho para sí, mientras que el que sí lo quiere no reviste el carácter de funcionario. Es evidente en ese caso que el criterio asumido choca frontalmente con el sentido de las normas que regulan la comisión del delito de cohecho, por lo que no puede ser una herramienta sistemática válida.

276 Tercera parte

cho es suficiente para ser autor, pero en los delitos especiales es necesario además revestir la especial calidad exigida por el tipo.

Esta teoría permite otorgar relevancia a un principio esencial de la teoría de la subsunción, cual es el principio de dominabilidad, en virtud del cual la tipicidad objetiva exige que el autor haya podido realmente conducir el curso casual hacia el resultado53l, lo que no ocurre en el ejemplo del que envía a otro al monte para que lo mate un rayo532, o cuando el autor carece del entrenamiento necesario533, o cuando los medios son notoriamente inadecuados para alcanzar los fines propuestos534. A mi juicio, se trata de sucesos que, justamente por la ausencia de dominabilidad, quedan fuera del alcance de la norma, aunque no es claro que este principio se circunscriba al tipo objetivo.

Si bien la dominabilidad debe existir como condición de la tipicidad en general (y por ende también respecto de la participación535), la consi- deración del dominio del hecho como esencia de la autoría permite concretar efectivamente la importancia de este principio y evitar que sucesos no dominados (aunque conocidos) puedan ser atribuidos a un sujeto como su obra. Para el autor el principio de dominabilidad se refiere al hecho, para el partícipe al aporte: el primero debe dominar el hecho mientras que el segundo debe dominar el aporte.

El dominio del hecho no sólo lo tiene quien realiza por su propia mano la acción descripta en el tipo, sino también quien se vale para ello de un sujeto que carece de ese dominio. Esto da lugar a la denominada auto- ría mediata que se presenta cuando en un suceso el hombre de atrás es quien lo domina, mientras que quien actúa en una relación directa con el curso causal obra tan sólo como un mero instrumento.

Lo esencial para considerar al hombre de atrás autor mediato es que el instrumento no tenga dominio del hecho, porque si lo tuviese éste sena autor y el primero sólo podría ser partícipe, en general, bajo la forma de la instigación. Por esa razón, sólo puede hablarse de autoría mediata cuando el instrumento actúa sin dolo, ya que si actuase dolosamente se- ría éste y no el hombre de atrás quien tendría el control del curso causal y la decisión sobre si consumar o no el delito.

Disiento en este punto con la doctrina mayoritaria que en general admite otras formas de autoría hediata en las que el hombre de atrás tiene lo que se denomina el dominio superior del hecho. Según este criterio, el do-

531 Sobre este principio, ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, Derecho penal. Parte gel~eral, cit., PS. 484-489.

532 ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, Derecho penal. Parie general, cit., p. 485.

533 Idem, p. 486.

534 Idein. p. 487.

535 Por lo que el aporte del partícipe también deberá se dominado por él para poder ser considerado típico.


minio del hecho del hombre de atrás existe no sólo frente al error de tipo del instrumento, sino también en el caso en que éste actúa justificado O amparado en una causal de inculpabilidad. No comparto este punto de vista.

E n primer ltigar, porque es contradictorio con la definición de dominio del hecho; me parece claro que el hombre de atrds no controla el curso causal ni tiene la decisión sobre la consumación en los supuestos en que se vale de un instrumento justificado o inculpable. Vayamos al siguiente ejemplo: A coacciona a B para que envenene a C y planean que el suceso ocurrirá aprovechando un vuelo que ambos ( B y C) deben realizar juntos. Me parece claro que una vez que el avión remonta vuelo A pierde todo contacto con el curso causal y no puede decidir nada sobre la consu- mación o no consumación del resultado; el dominio de la libertad de B no le otorga ese control. Por el contrario, es B quien tiene ese control y quien puede decidir si envenena o no a C. Nótese además que si se considerase a A autor debería concluirse que éste se desprende del curso causal cuando B y C embarcan y, consecuentemente, allí comenzana la tentativa, lo que me parece poco apropiado desde el punto de vista valorativo.

E n segundo lugar, porque esas situaciones se pueden resolver de forma valorativamente adecuada mediante otras herramientas sistemáticas. Así, en los casos en que concurre una justificante no veo motivo alguno para negar la impunidad, en el marco de la asunción de la accesoriedad limitada (ver infra XVIII. 4. c)536. Y en los casos de inculpabilidad del hombre de adelante no es necesario acudir a la autona mediata para responsabilizar al hombre de atrás, ya que éste será indudablemente instigador y, también en razón de la accesonedad limitada, la causal de inculpabilidad del autor no lo beneficia.

Para el Código Penal español estos problemas no existen porque el concepto de autor se extiende al instigador y al cómplice necesario. Así, el art. 28 dispone que "son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado".

Existe un ejemplo que puede ser esgrimido de modo efectista contra el concepto de autoría mediata formulado previamente. Supongamos que A coacciona a B para que se dé muerte, bajo la amenaza de matar a C, hijo del segundo; en ese estado de total ausencia de libertad, B se suicida. En una primera aproximación parecería que B tiene el dominio del hecho y que A sería tan sólo un instigador de un hecho atípico (porque el suicidio no es en general un delito), que a lo sumo podría configurar el delito de instigación o ayuda al suicidio (art. 83, CP argentino). Sin embargo, en

536 O de afirmar la punibilidad si se asumiera una accesoriedad menor o ninguna accesonedad.

278 Tercera parte

ese caso no existe ni autoría mediata ni instigación, sino una simple auto- ría directa. La acción de A de coaccionar a B es causante del resultado muerte conforme la teoria de la condición y no existe razón alguna para considerarla fuera del ámbito de prohibición de la norma. Se preguntará cuál es la diferencia con los casos en que el coaccionado comete un injus- to y me parece que la respuesta es evidente: en esos casos la comisión de un ilícito por parte de la víctima de la coacci6n produce un desplazamien- to por especialidad de la figura de la autoría en favor de la norma que castiga la instigación. Ello, en realidad, es lo que ocurre en todos los casos de contribución esencial (instigación o participación necesaria) en los que siempre, según la teoría de la condición, existe una acción causante que podna ser considerada objetivamente típica, pero que se ve desplazada por las normas especiales que regulan la participación ~rimina153~.

4. b. Participación

El concepto de partícipe en sentido estricto puede definirse por exclu- sión: revisten esa calidad quienes efectúan un aporte a la comisión del delito pero que no pueden ser considerados autores, sea porque no tienen el dominio del hecho, sea porque no revisten la especial calidad exigida por el tipo.

La participación puede darse en la forma de instigación o complicidad.

a) El instigador es el que crea el dolo en el autov. El que lo convence de cometer el delito538. Si bien su aporte es esencial porque sin él el delito no habría ocurrido, carece de dominio del hecho, porque el autor conserva en todo momento el control sobre su voluntad y, de este modo, sobre el curso causal o suceso que conduce al resultado.

b) Cómplices son quienes efectúan contribuciones que ayudan al autor a la comisión del delito. Si el aporte efectuado es esencial para la consu- mación, esto es, si de no haber existido, el hecho no se hubiese podido cometer, hablamos de complicidad necesaria o primaria. Si, en cambio, el aporte es accidental y el hecho podía consumarse de todos modos sin su existencia, hablamos de complicidad secundaria. En el CP argentino el cómplice primario tiene la misma pena que el autor (art. 45) y el secunda- rio una pena reducida en un tercio a la mitad (art. 46).

La diferenciación entre uno y otro tipo de aporte debe llevarse a cabo atendiendo a criterios esenciales de subsunción, que tengan en cuenta los principios de razonabilidad y ultima ratio, y que eviten la ampliación

537 Por ello la coautoría atípica del entraneus que efectúa un aporte esencial durante la ejecución del delito especial, se ve desplazada por especialidad por la regla de la participación necesaria.

538 El art. 45 in ene. CP argentino, aplica la misma pena del autor del delito a "los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo".


de la punibilidad y consecuentemente la lesión del principio de legalidad penal. Éste es uno de los puntos en los que se juega diariamente la suerte de las garantías sustantivas en 10s tribunales de justicia en los que, en general y a partir de interpretaciones formalistas que desatienden los principios inspiradores, se amplía el radio del tipo a limites absurdos, transformando prácticamente todo aporte en esencial y vaciando de contenido la figura de la participación secundaria.

No es correcto determinar la necesidad de la contribución mediante la fórmula que dice que "el aporte es esencial cuando sin ese aporte el hecho tal cual ocurrió no habna sucedido", ya que eso siempre es así por una necesidad lógica: el hecho con la ayuda de ese aporte jamás habna ocurrido sin él; o, en otras palabras, porque el hecho bajo juzgamiento deja de existir tal como ocurrió si se le quita una parte de sí mismo. Ese mé- todo conduce siempre al mismo resultado (esto es, a considerar esencial la participación), y por ende no constituye una herramienta válida para efectuar ningún tipo de diferenciación.

Un camino más seguro es acudir a la teoría de la condición, siempre que se admita la consideración de curso causales hipotéticos, ya que de lo contrario se llegaría al mismo resultado. Por ejemplo, A quiere matar a B y se lo comenta a C; le muestra todas las armas que tiene disponibles para ejecutar su plan y le pide consejo sobre cual utilizar; C directamente le presta su arma diciéndole que le traerá buena suerte porque a él siempre se la trajo; A mata a B con el arma de C. En ese caso es evidente que el hecho tal como ocurrió (muerte de B a manos de A con el arma de C) no habna sucedido sin el aporte de C, porque éste forma parte integrante del suceso; pero si incorporo cursos causales hipotéticos, el método es útil porque permite considerar valorativamente la importancia del aporte. En este ejemplo la contribución es a lo sumo secundaria porque A contaba con otras armas para ejecutar el delito. La situación cambia si el arma de C es la única que tiene a su disposición y si la alternativa que le quedaba era matar con un cuchillo o mediante su auto u otro medio sustancialmente diferente al utilizado; en tal caso el examen de los cursos hipotéti- cos nos permiten afirmar la necesariedad del aporte.

Me parece claro que un análisis sustancial de este tipo es mucho más razonable y consecuentemente apropiado si se tiene en cuenta la interpretación limitada que deben tener las normas habilitantes de la reacción punitiva.

Por una razón lógica el cómplice necesario actúa siempre con anterioridad al comienzo de ejecución, ya que si su aporte fuera posterior se transformaría automáticamente en coautor en razón de que (debido a la esencialidad de su aporte) tendría dominio del hecho. Salvo en el caso de los delitos especiales en los que ese dominio no basta para sustentar la autona y en cuyo caso podemos hablar de participación necesaria incluso durante la ejecución.

4. c. La accesoriedad Un punto central de la teorla de la participación es la noción de acce-

soriedad, que significa que la punibilidad del partícipe depende (está en-

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ganchada) a ciertas características que debe asumir la conducta del autor. Existen dos tipos de accesoriedad: la externa O cuantitativa y la interna o cualitativa.

En virtud de la accesoriedad externa, el partícipe es punible sólo si el autor ha llegado a comenzar la ejecución del delito. En cambio si, efectuado el aporte del partícipe, el autor no llega siquiera al comienzo de la eje- cución, el primero no puede ser castigado.

Ejemplo: A instiga a B para que mate a C. B se convence y se dirige a la casa de C con un arma de fuego, con la intención de matar a B cuando este le abra la puerta. Cuando llega, antes de tocar el timbre se amepien- te y se va. En ese caso A hizo todo lo que debía hacer para ser considerado instigador. Sin embargo, como B ni siquiera comenzó la ejecución del delito no se presentó la condición de punibilidad necesaria para que A pueda ser castigado.

La accesoriedad interna exige evaluar cualitativamente la adjetiva- ción que la acción del autor merece a la luz de los estratos analíticos de la teona del delito. En otras palabras, corresponde determinar cómo debe ser la acción del autor (sólo típica -accesoriedad mínima-, típica y antiju- rídica -accesoriedad limitada-, típica antijundica y culpable -accesoriedad máxima-, o típica, antijundica, culpable y punible -accesoriedad extrema-) para que el partícipe pueda ser castigado.

Si se admite la accesoriedad externa debe admitirse también la interna, ya que comienzo de ejecución equivale a tipicidad. De todos modos, la doctrina dominante adopta la teona de la accesoriedad limitada en virtud de la cual el partícipe sólo es punible si el autor ha ejecutado una conducta típica y antijurídica, siendo la culpabilidad una eximente personal de cada protagonista.

La supresión de la exigencia de accesoriedad conduce a una amplia- ción enorme de la punibilidad, porque permite castigar actos de contribu- ción a delitos que el autor siquiera ha comenzado a ejecutar. Y aunque desde el subjetivismo podría sostenerse lo injustificado de supeditar la pena de los partícipes a la eventualidad de que el autor efectivamente actúe, lo cierto es que, teniendo en cuenta la operatividad real del sistema penal, la ampliación del poder punitivo que generana la supresión de la accesoriedad sena letal para la vigencia del derecho a la libertad. Imaginemos situaciones como esta: A convence a B de que mate a C; B, ya convencido, antes de comenzar la ejecución se arrepiente y se dirige a la comisaría a denunciar a A. La mera posibilidad de que A pueda resultar investigado por ello es en sí misma lesiva de los ámbitos de libertad, porque habilita investigaciones taimadas, tramposas y frente a las cuales es sumamente difícil por no decir imposible la defensa en juicio. Ya hemos visto este punto al criticar las posiciones subjeti\istas y me parece que ésta es una muestra de cómo ellas conducen a un resultado final propicio para avasallar la libertad.

Por ello la determinación precisa de las reglas de accesoriedad en los diferentes códigos penales, o su deducción constitucional cuando ellas no existen, es esencial para el respeto del principio de legalidad.


El Código Penal argentino establece reglas de accesoriedad. La segunda parte del art. 47, CP argentino, dispone: "Si el hecho no se consu- mase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa". De ello no sólo se deduce la reducción de la pena del partícipe cuando el autor no consuma, sino tam- bién la exención de pena cuando el autor ni siquiera comienza la ejecu- ción, ya que las reglas de la tentativa establecen el comienzo de ejecución como recaudo esencial de la extensión del alcance del tipo. Además, el art. 46, CP argentino, referido a la complicidad secundaria habla de "los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho", con lo que pa- recería estar estableciendo una vinculación entre el aporte y la ejecución. Estas reglas parecen consagrar al menos la accesoriedad mínima, pero resta establecer si existe una accesoriedad mayor.

Creo que es posible inferir la accesoriedad limitada en el Código Pe- nal argentino de las siguientes disposiciones.

a) El art. 48, CP argentino, que dispone: "Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspon- dan. Tampoco tendrán influencia aquéllas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe". Esta norma ha sido merecedora de fundadas criticas porque genera una notable confusión sistemática539. Sin embargo, creo que desde el punto de vista reductor con que deben ser analizadas las reglas de la participación es posible otorgarle un sentido coherente. Vayamos a la primera parte de la norma. Creo que por relaciones, circunstancias y calidades personales só- lo puede entenderse a las que fundamentan causales de inculpabilidad e inimputabilidad, y nunca a las que fundamentan la tipicidad, ya que de lo contrario deberíamos negar la accesoriedad mínima que ya fue deducida del art. 47, CP argentino540. Consecuentemente, si lo único que no se extiende a los partícipes son las circunstancias fundantes de causales de inculpabilidad y excusas absolutorias, debemos concluir que las causales de justificación si se extienden. Éste es un argumento a favor de la accesoriedad limitada, que obviamente es más limitativa de la punibilidad que la dependencia mínima. La segunda parte de la norma sólo puede interpretarse coherentemente si se considera que el tendrán influencia, se refiere a la tarea de individualización de la pena541, porque ése sena el úni-


540 En abstracto estas circunstancias personales pueden encontrarse en el tipo, en la culpabilidad o en la punibilidad, razón por la cual la interpretación de esta norma puede derivar en: a) la negación de la accesoriedad minima, si interpretamos que ni siquiera las circunstancias personales que atenúan la subsunción se extienden al partícipe (lo que excluimos a partir de la interpretación del art. 47); o b) la negación de la accesoriedad máxima y/o extrema, lo que deja la puerta abierta a la accesonedad limitada. . -

S41 En sentido similar, ZAFFARONI. Y SLOKAR. Derecho penal. Parte general, cit., p. 768.

282 Tercera parte

co ámbito en el que circunstancias personales que agravan la punibilidad del autor podrían ser consideradas respecto de los partícipes.

b) Otro argumento a favor de la accesoriedad limitada en el Código Penal argentino, está dado por la regulación de la legítima defensa de terceros (34, inc. 7, CP argentin05~~). Esta disposición permite que un tercero: a) defienda a un agredido y b) participe en la defensa de un agredido; y en ambos casos aun cuando éste haya provocado la agresión y, consecuentemente, no pueda actuar justificadamente. De este modo, permite que la justificación que no ampara al autor pueda extenderse al partícipe, lo que sólo se explica como excepción a la accesoriedad limitada, eso es, a la regla general de que la antijuridicidad de la conducta del autor perjudica al partícipe. En otras palabras, si rigiera la accesoriedad mínima no sería necesaria una aclaración de este tipo, porque la provocación del autor no modificaría el hecho de que el tercero está defendiendo los derechos de otro.

4. d. La tipicidad subjetiva del partícipe

El partícipe sólo responde en la medida de su dolo y los excesos del autor no le perjudican. Ello es una consecuencia directa y necesaria de los principios de culpabilidad e intrascendencia de la pena.

Los cooperadores o instigadores deben conocer no sólo los elementos fundantes de la tipicidad objetiva del autor sino también los concernientes a la subjetiva, esto es, la existencia de dolo y en su caso los especiales elementos del tipo subjetivo. Estos elementos subjetivos del autor constituyen elementos objetivos de la descripción típica del partícipe. Conse- cuentemente, si éste desconoce por ejemplo el especial elemento del tipo subjetivo del autor obra en error de tipo543.

La situación es más complicada cuando el participe yerra sobre el dolo del autor. Si cree erróneamente que éste obra con dolo (esto es, si se considera a sí mismo instigador) cuando ello no es así, se transforma objetivamente en un autor mediato, mientras que en el caso inverso, en el que cree que el autor no tiene dolo cuando sí lo tiene (considerándose a sí mismo autor mediato) se transforma objetivamente en instigador. En los delitos especiales la relevancia de ese error es indiscutible, porque en el primer caso el sujeto no puede ser autor por ser un extraneus, y en el segundo caso sena un autor culposo, en la mayoría de los casos atípico.

542 Justifica a "el que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber procedido provocación suficiente por parte del agredido. la de que no haya participado en ella el tercero defensor" (los incisos a y b se refieren a la agresión ilegítima y la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla).

543 Sería el caso, por ejemplo, de quien ayuda al autor de un homicidio agravado por el móvil sin saber de esa especial finalidad. En ese caso, respecto de la agravante, el partícipe obra con error excluyente del dolo.


Pero en los delitos comunes la podría ser diferente. Cuando el que quiere ser autor termina siendo instigador, me parece que el error es irrelevante, por la proximidad valorativa de ambas situaciones (en la ley argentina deberiamos agregar que se sustentan en la misma fórmula legal -art. 45 in fine, CP argentino-) y porque su participación termina siendo en definitiva menos importante y con un grado de disvalor equivalente por lo que no habría agravio para el sujeto (quien quiere lo más quiere lo menos). En cambio, cuando el sujeto cree ser instigador y termina siendo autor mediato, el error debe ser relevante porque la caractenstica distintiva de la autoria respecto de la instigación es la conciencia del dominio del hecho. El creer que otro tiene el control subjetivo del curso causal importa supeditar la propia punibilidad a la voluntad de otro (la del autor), y esa situación no presenta identidad con la tipicidad subjetiva de la autoria (quien quiere lo menos no quiere lo más).

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XIX. Antijuridicidad

1. Introducción

La antijuridicidad es la contradicción de la acción típica con todo el or- delzanziento jurídico. Esa contrariedad existe cuando no concurre ninguna causa de justificación que ampare a la conducta antinormativa. Se suele decir que estas eximentes pueden provenir de todo el ordenamiento jurí- dico, pero en general son los propios códigos penales los que establecen las causales que remiten al resto de las ramas del derecho; por ejemplo, cuando se consagra como causal de justificación al ejercicio de un derecho, se remite al resto de las normas que consagran tales derechos, pero la causal de justificación surge del propio Código Pena1544.

Se ha pretendido distinguir entre antijuridicidad formal y material. Mientras el primer aspecto se satisface con la contrariedad de la acción con todo el ordenamiento legal, el segundo exige la afectación material del bien jurídico545. Previamente he tratado este punto como un presupuesto de la adecuación típica: la mera subsunción formal de la acción en el tipo no alcanza para afirmar la tipicidad; es necesaria, además, la concreta afectación del bien jurídico y que la acción caiga dentro del ámbito de prohibición de la norma. Según R o x I N ~ ~ ~ , la noción de antijuridicidad material es útil para establecer diferentes grados de injusto (la antijuridicidad sería, entonces, graduable en más o en menos), para juzgar la sub- sunción material de la acción en un tipo penal (es lo que propuse previamente en el estrato de la tipicidad) y para determinar el contenido de las causales de justificación.

La distinción entre forma y sustancia no es un.problema propio de la antijuridicidad: en realidad el juicio de disvalor de todos los peldaños de la teona del delito debe estar imbuido de un contenido material. El derecho penal no se reduce a un juego lógico de formalidades y los principios constitucionales sustantivos son una expresión cabal de ello. Tanto el examen de los elementos del tipo, de las justificantes y de las causales de inculpabilidad, debe estar dirigido a verificar si, además de la afirmación formal de determinado presupuesto de la pena, éste concurre materialmente, a partir de criterios sustanciales provenientes de la Constitución.

544 Por ejemplo, art. 34, inc. 4. CP argentino.


546 ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., ps. 559-562.


La antijuridicidad es independiente de la tipicidad. Existen conductas antijundicas que no son típicas porque el legislador se limita a regu- larlas en otras ramas del derecho distintas al penal. En realidad, un sistema jurídico racional, en el que el derecho en al es la ultima ratio, debería caracterizarse por este tipo de regulaciones, aunque en general casi todos los conflictos humanos prevén una faceta punitiva que con el correr del tiempo y el avance de la estupidez humana se amplía cada vez más.

Las conductas típicas no se oponen al orden jurídico cuando están autorizadas u ordenadas por otras normas. Se dice que la tipicidad es un indicio547 de la antijuridicidad. Ello es así porque las conductas típicas son, en principio, contrarias a la ley y sólo excepcionalmente lícitas cuando una norma así lo dispone.

La distinción entre tipicidad y antijuridicidad es cuestionada por la llamada teoría de los elementos negativos del tipo. Para esta teoría los tipos penales contienen elementos positivos que hacen a la afirmación de la tipicidad y elementos negativos que conducen a su negación. Las causales de justificación son esos elementos negativos. Por ello, para que una ac- ción sea típica es necesario que se presenten todos los elementos positivos de la descripción y que no se presente ninguno de los negativos. Esta teo- ría conduce a una solución uniforme en materia de error. Como se adelan- tó previamente (supra XVII. 1) y como se verá al analizar el error de pro- hibición, creo que es necesario conservar la distinción entre tipicidad y antijuridicidad, aunque más no sea para poder discutir sobre la necesidad de asignar consecuencias jurídicas diferentes a los problemas que atañen a cada una de estas categorías.

La determinación de la antijuridicidad se lleva a cabo mediante un procedimiento negativo: si no concurre ninguna causa de justificación, la conducta típica es antijurídica. Cuando ello ocurre estamos en presencia de un injusto o ilícito penal, que todavía no es delito, porque falta llevar a cabo el juicio de culpabilidad. Cuando opera una causal de justificación la conducta típica se torna conforme a derecho y genera un deber de tolerancia. Por ello, la conducta justificada no puede ser repelida mediante la le- gítima defensa (debe ser tolerada), porque esta exige la ilegitimidad de la agresión.

El carácter justificante de una eximente no se determina en función su ubicación en el Código. Muchos tipos penales se refieren expresamente a causales de justificación, pero ello no hace que esas eximentes se transformen en elementos negativos del tipo. Se trata de referencias a la antijuridicidad, que son fruto de una deficiente técnica legislativa: en lugar de estarse a las reglas generales de la teoría del delito, en ocasiones el legislador se anticipa e incluye en la redacción típica elementos del estra-


286 Tercera parte

to subsiguiente. Ello ocurre, por ejemplo, en el art. 141 del CP argentino que releva la acción de "el que ilegalmente privare a otro de su libertad personal". El término "ilegalmente" pertenece al juicio de valor de la antijuridicidad y no atañe a la tipicidad; si un particular detiene a un sospechoso en los términos del derecho que le otorga el art. 287 del Código Pro- cesal de la Nación Argentina, actúa amparado en una causal de justificación (ejercicio de un derecho) que hace que la privación de libertad no sea ilegal. Sin embargo, su conducta sigue siendo típica y, en caso de error, se tratará con las reglas del error de prohibición. Distinto es el caso de ciertos supuestos de consentimiento en los que la acción típica consiste, justamente, en actuar contra la voluntad de la víctima, como ocurre con el delito de violación. En tal caso la falta de consentimiento es un elemento del tipo penal como se verá en el punto siguiente.

Sistemáticamente, el estrato de la antijuridicidad sirve para analizar situaciones excepcionales en las que la afectación de un bien jurídico se autoriza u ordena en razón de la existencia de un conflicto de bienes. La pro- hibición general y estereotipada que se realiza a nivel del tipo, cede cuando la acción típica se lleva a cabo en razón de un conflicto de intereses que el derecho soluciona en beneficio de su ejecutor. Ya hemos mencionado que la diferente significación valorativa de los sucesos justifica la conservación de la antijuridicidad como categoría autónoma de la tipicidad, por ejemplo para poder asignar diferentes consecuencias jurídicas a los errores que recaen sobre elementos del tipo o de la justificación y, eventualmente, para solucionar determinados problemas de participación criminal.

Mayoritariamente se considera que las causales de justificación, al igual que los tipos, tienen un elemento objetivo y otro subjetivo. Conse- cuentemente, para que una conducta esté justificada no sólo deben concurrir los recaudos objetivos de la eximente sino que, además, el autor debe obrar con conocimiento (para algunos también con voluntad) de la concurrencia de estos elementos548. Esta exigencia muchas veces se extrae de la redacción legal de los tipos permisivos y otras simplemente a partir de consideraciones valorativas que son difíciles de sustentar a la luz del principio de legalidad, porque constituyen claramente la incorpora- ción de un recaudo no previsto en la ley para limitar la eximente y, con ello, ampliar la punibilidad.

Quienes otorgan relevancia al elemento subjetivo de la justificante afirman la antijundicidad cuando el autor actúa sólo objetivamente justificado pero sin conocimiento de ello. Otros consideran que en el caso existe tan sólo un disvalor de acción pero sin disvalor de resultado, porque del suceso surge un beneficio por haberse salvado por azar un bien jurídico; sobre esa base proponen aplicar por analogía la pena de la tentativa549.

548 STRATENWERTH, Derecho penal. Parte general, t . 1, cit., p. 156.

549 STRATENWERTH, Derecho penal. Parte general, t . 1, cit., p. 158.


Carlos NINO objetaba la incorporación de este recaudo subjetivo: "Es- ta conclusión está impuesta, como se dijo más de una vez, por la concep ción liberal, según la cual el derecho penal no va dirigido a prevenir actitudes subjetivas indignas que puedan implicar una atuodegradación moral del agente, sino situaciones socialmente indeseables. El que previene sin saberlo un mal mayor o repele sin querer una agresión, no da lugar a una situación indeseable que el derecho trate de prevenir, cualquiera que sea el efecto que su acción produzca sobre el valor de su carácter moral"550.

Personalmente, creo que la exigencia de un elemento subjetivo de la justificación lesiona el principio de legalidad en aquellos casos en los que la redacción legal no lo consagra expresamente. Y, cuando lo establece, la consecuencia jurfdica de la falta de concurrencia del elemento subjetivo debe ser el desplazamiento de la escala del delito consumado por la de la tentativa, porque la situación resultante es equivalente desde el punto de vista axiológico a los casos de falta de consumación por ausencia de resultado.

La exigencia de elementos subjetivos de la justificante sólo se justifica en situaciones como la legítima defensa, en las que, por la caractenstica de la reacción, es necesario el establecimiento de límites que restrinjan la habilitación de una violencia de carácter punitivo manifiesto y siempre que lo prevea la ley.

Las causas de justificación son el consentimiento del titular del bien jurídico, el ejercicio de un derecho, el cumplimiento de un deber, el estado de necesidad y la legítima defensa. El consentimiento del "ofendido" hace imposible la afectación del bien jurídico. Si el titular del derecho subjetivo consiente en su afectación no hay derecho afectado sino todo lo contrario: hay un derecho que fue ejercido mediante un acto de disposición. Consecuentemente no habría tipicidad posible. Sin embargo veremos que, en razón de la importancia de determinados bienes, es válido establecer restricciones al tipo de disposición admisible y a las consecuencias jurídicas atribuidas no sólo a la disposición sino a los errores que recaen sobre ésta; lo que justificana que el consentimiento pueda operar en ciertos casos como causal de atipicidad y en otros como causal de justificación. Volveré sobre ello enseguida. El ejercicio de u n derecho justifica cuando existe una autorización legal para llevar a cabo la conducta típica. El cumplimiento de u n deber prevé una situación similar que la anterior, con la diferencia de que existe una obligación jurídica de actuar dirigida al autor. El estado de necesidad existe cuando se sacrifica un bien de menor valor para salvar otro de mayor valor. Se exige que el mal que amenaza al bien sea inminente y que no exista otra forma de salvarlo. La legítima defensa es admitida casi de forma universal y sujeta, en general, a la existencia de los siguientes requisitos: una agresión ilegítima, la necesidad racional de la acción defensiva y la falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende.


288 Tercera parte

El exceso en el ejercicio de una causal de justificación, es considerado en general por las diferentes legislaciones como causal de atenuación de la pena. El CP argentino lo regula en su art. 35 y establece la pena ate- nuada del delito culposo. Esto no significa que el delito se transforme má- gicamente en culposo en razón del exceso, sino que al delito doloso correspondiente (ejecutado en exceso en el ejercicio de una justificante) se le aplica una escala penal diferente. La atenuación se funda en una consi- deración eminentemente político-criminal que se basa en diversos factores. Por un lado existe una menor antijuridicidad del hecho, porque una parte de él está amparado por la justificante. Por otro lado, la culpabilidad es menor porque es menos reprochable la lesión del bien jurídico, en el marco de una situación conflictiva como la que se presenta en los casos de colisión de bienes, propia del análisis de la antijuridicidad.

2. El consentimiento del titular del bien jurídico

La relevancia del consentimiento del titular del bien objeto de tutela penal genera debates de todo tipo. Desde la discusión sistemática y menos importante sobre si el consentimiento excluye la tipicidad o la antijuridicidad, hasta la polémica de fondo sobre cuáles bienes jurídicos son disponibles y cuáles no.

Partiendo de la definición de bien jurtdico como derecho subjetivo individual o relación de disponibilidad sobre un objeto, el consentimiento del titular del derecho excluye la afectación del bien jurídico y, dado que dicha afectación es un presupuesto de la tipicidad, también la excluiría.

Sin embargo, y como se adelantó, creo que la consideración del consentimiento como causa de justificación tiene un sentido sistemático concreto en los casos en que la afectación del sustrato material del bien jurí- dico (por ejemplo, la vida o la integridad física), constituye en sí misma un evento grave y valorativamente disvalioso. En tales casos, es preferible otorgar a la eximente el estatus de causal de justificación con las consecuencias que ello tiene en materia de error. Claro que este criterio es ajeno a la doctrina mayoritaria, que ni siquiera admite la relevancia del consentimiento cuando están en juego tales bienes.

Pero si se admite (como yo lo hago) que hasta la vida puede ser dis- puesta por su titular, es necesario rodear de recaudos y precauciones al consentimiento que recae sobre un bien tan importante. Cuando un enfermo terminal pide que se lo mate en una situación de eutanasia, si bien la conducta del que ejerce ese derecho tampoco afecta un bien jurídico, no es descabellado atribuir a un eventual error las consecuencias del error de prohibición, rodeando de este modo de mayores garantías a un acto de disposición sobre un bien tan valioso. Ello justifica en esos casos que el consentimiento se considere como una causal de justificación.

Pero, dejando de lado estas situaciones particulares de bienes de gran valía, el consentimiento debe operar directamente como un elemento negativo del tipo, excluyente de la tipicidad. Consecuentemente, habría ati-


picidad cuando se destruye una cosa ajena a pedido de su dueño o cuando se autorizan daños físicos poco graves. No creo que corresponda construir una categoría dogmática diferente para estas situaciones: se trata de una causal de atipicidad y al respecto rigen las reglas del error de tipo; si se quisiera asignar una consecuencia diferente en materia de error, la so- lución debería ser considerar la eximente como justificante. El parámetro para asumir uno u otro criterio es la consecuencia jurídica que se pretende desde el punto de vista valorativo.

Hay que destacar que en ciertas situaciones el obrar contra el consentimiento del titular hace a la materialidad de la conducta descripta en el tipo. Así, por ejemplo, la violación, el hurto, la violación de domicilio, son delitos que se configuran sólo cuando el sujeto actúa en contra de la voluntad del titular del bien. En tales casos no cabe duda del carácter de excluyente del tipo de la eximente. Así, por ejemplo, quien supone errónea- mente que la mujer consintió el acceso carnal, actúa con error de tipo excluyente del dolo y, consecuentemente, se elimina la tipicidad subjetiva del delito violación.

Con respecto a los bienes que pueden ser dispuestos por su titular, al analizar el principio de lesividad adelanté mi opinión sobre la disponibilidad de todos los bienes jurídicos.

En un artículo publicado hace unos años551 defendí la relevancia del consentimiento del titular del bien en los casos de eutanasia y muerte piadosa. Teniendo en cuenta que cada persona es la única titular del derecho a su propia vida, ninguna razón permite limitar el ejercicio de ese derecho como ocurre con cualquier otro. Cuando el único acto de disposición relevante que tiene un sujeto es quitarse la vida, sin que pueda hacerlo por sí mismo por su incapacidad física, negarle la posibilidad de hacerlo mediante la intervención de un tercero lesiona su derecho a la vida y contraria el principio de lesividad. Por ello, las normas que cercenan ese derecho son constitucionalmente inválidas.

Es interesante el criterio sentado por la Corte Constitucional de Co- lombia (en un fallo citado previamente), donde se analizó y resolvió va- lientemente esta cuestión. El caso se originó en la demanda presentada por un ciudadano contra el art. 326 del Código Penal colombiano que dispone: "Homicidio por piedad. El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o incurable, incurrirá en prisión de seis meses a tres años". El reclamante sostenía que la norma era violatoria del derecho a la vida porque "por su levedad, constituye una autorización para matar; y es por esta razón que debe declararse la inexequibilidad de esta última norma, compendio de insensibilidad moral y de crueldad". En contra de la peti- ción del reclamante, la Corte fue más allá y declaró directamente la in-

551 SILVESTRONI, Eutanasia y muerte piadosa, cit., ps. 565-566.

290 Tercera parte

constitucionalidad de la aplicación de una sanción de cualquier tipo para determinados casos de eutanasia. Se sostuvo en el fallo que "la Constitu- ción se inspira en la consideración de la persona como un sujeto moral, capaz de asumir en forma responsable y autónoma las decisiones sobre los asuntos que en primer término a él incumben, debiendo el Estado limitarse a imponerle deberes, en principio, en función de los otros sujetos morales con quienes está avocado a convivir, y por tanto, si la manera en que los individuos ven la muerte refleja sus propias convicciones, ellos no pueden ser forzados a continuar viviendo cuando, por las circunstancias extremas en que se encuentran, no lo estiman deseable ni compatible con su propia dignidad, con el argumento inadmisible de que una mayoría lo juzga un imperativo religioso o moral. (...) de nadie puede el Estado demandar conductas heroicas, menos aún si el fundamento de ellas está ads- crito a una creencia religiosa o a una actitud moral que, bajo un sistema pluralista, sólo puede revestir el carácter de una opción. (...) Nada tan cruel como obligar a una persona a subsistir en medio de padecimientos oprobiosos, en nombre de creencias ajenas, así una inmensa mayoría de la población las estime intangibles. Porque, precisamente, la filosofía que informa la Carta se cifra en su propósito de erradicar la crueldad. (. . .) En síntesis, desde una perspectiva pluralista no puede afirmarse el deber absoluto de vivir, pues, como lo ha dicho Radbruch, bajo una Constitución que opta por ese tipo de filosofía, las relaciones entre derecho y moral no se plantean a la altura de los deberes sino de los derechos. En otras palabras: quien vive como obligatoria una conducta, en función de sus creencias religiosas o morales, no puede pretender que ella se haga coercitiva- mente exigible a todos; sólo que a él se le permita vivir su vida moral plena y actuar en función de ella sin interferencias. Además, si el respeto a la dignidad humana, irradia el ordenamiento, es claro que la vida no puede verse simplemente como algo sagrado, hasta el punto de desconocer la si- tuación real en la que se encuentra el individuo y su posición frente el valor de la vida para sí. En palabras de esta Corte: el derecho a la vida no puede reducirse a la mera subsistencia, sino que implica el vivir adecuadamente en condiciones de dignidad (...) Por todo lo anterior, la Corte concluye que el Estado no puede oponerse a la decisión del individuo que no desea seguir viviendo y que solicita le ayuden a morir, cuando sufre una enfermedad terminal que le produce dolores insoportables, incompatibles con su idea de dignidad. Por consiguiente, si un enfermo terminal que se encuentra en las condiciones objetivas que plantea el artículo 326 del Código Penal considera que su vida debe concluir, porque la juzga incompatible con su dignidad, puede proceder en consecuencia, en ejercicio de su libertad, sin que el Estado esté habilitado para oponerse a su desig- nio, ni impedir, a través de la prohibición o de la sanción, que un tercero le ayude a hacer uso de su opción. No se trata de restarle importancia al deber del Estado de proteger la vida sino, como ya se ha señalado, de reconocer que esta obligación no se traduce en la preservación de la vida só- lo como hecho biológico". Sobre esa base la Corte resolvió "Primero: De-


clarar exequible el artículo 326 del decreto 100 de 1980 (Código Penal), con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está justificada. Segundo: Exhortar al Congreso para que en el tiempo más breve posible, y conforme a los principios constitucionales y a elementales consideraciones de humanidad, regule el tema de la muerte digna".

Todos los bienes jundicos son disponibles por su titular. Cuando és- tos son varios se requiere el consentimiento de todos y ésa es la razón por la que los denominados "bienes jurídicos colectivos" no pueden ser dispuestos por uno o sólo algunos de sus titulares.

La disponibilidad no impide al Estado establecer recaudos orientados a reglamentar esa disposición, exigiendo que en relación a determinados bienes la disposición se realice de determinada forma. Por ejemplo, en el caso del derecho a la vida es válido que se establezca que quien quiera pn- varse de ella lo haga por si mismo y no mediante la intervención de un tercero, ya que ese recaudo sirve para garantizar que verdaderos homicidios no se disfracen bajo el ropaje de muertes consentidas. Esa restricción es inconstitucional cuando el sujeto no puede darse muerte por sí mismo o cuando para hacerlo debena acudir a un procedimiento doloroso o deni- grante552. En esos casos, las normas que condicionan la ayuda al suicidio (por ejemplo, art. 83, CP argentino) o que prohiben la muerte a petición son manifiestamente inconstitucionales.

3. Ejercicio de un derecho y cumplimiento de un deber

Tanto el ejercicio de un derecho como el cumplimiento de un deber legal legitiman la comisión de la conducta tipica553. En ambos casos el derecholdeber puede manifestarse de dos modos distintos: a) mediante una norma que expresamente habilita u ordena la ejecución de la conducta tí- pica; o b) a través de la consagración del derecho o del deber de modo ge- nérico. En este último caso, la justificación está supeditada a la prevalencia del derecholdeber por sobre el deber emergente de la norma antepuesta al tipo penal. En otras palabras, la determinación de la justifi- cación exige una especial valoración jurtdica para establecer cuál es la norma que prevalece: la antepuesta al tipo penal o la que se esgrime como justificante.

Son ejemplos de ejercicio de un derecho: la retención de una cosa ajena en razón del no pago de una deuda relacionada con la reparación de

552 SILVESTRONI, Eutanasia y muerte piadosa, cit., p. 566, nota 32.

553 tin. 34, inc. 4, CP argentino: "El que obrare en cumplimiento de un deber o en el le- gítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo". En sentido similar, an. 20.7, CP espanol.

292 Tercera parte

esa misma cosa (derecho emergente, en la ley argentina, del art. 3.939 del Código Civil y que justifica la comisión del delito de retención indebida tipificado en el art. 173.2, CP argentino); el derecho a la libre expresión respecto de ciertas afectaciones al honor (aquí será sumamente importante el juicio de prevalencia para establecer cuándo el honor debe ceder y cuándo se mantiene intacto frente al derecho a la libre expresión); el derecho a disponer privaciones de libertad en el marco de la coerción potes- tativa reglada en los códigos de procedimientos; el derecho de un particular de aprehender, en ciertas circunstancias, a un sospechoso de la comisión de un delito5S4, entre otras tantas.

Son casos de cumplimiento de un deber legal: la detención de un sospechoso llevada a cabo por la policia; los daños perpetrados en el marco de una orden de allanamiento para permitir el ingreso a una morada de la que no se tiene llave y a la que no se puede acceder de otro modo; la eje- cución llevada a cabo por el verdugo en los países que admiten la pena de muerte; entre muchas otras más.

Veremos luego (infra addenda 3) que la actuación de los agentes de las fuerzas de seguridad, cuando se encuentran ante el deber de actuar en defensa de bienes de terceros y de modo lesivo de bienes tales como la vida o la integridad corporal de los agresores, se ve regulada y limitada por las reglas de la legítima defensa. En tales casos la legítima defensa, que para el agredido es un derecho, constituye un deber para el agente de seguridad; deber que se ve limitado por las reglas propias de dicha eximente.

4. Estado de necesidad

El sacrificio de un bien jurídico está justificado cuando se salva un bien jurídico más valioso si no habia otra forma de evitar su afectación555.

El estado de necesidad se inspira en una consideración eminentemente utilitaria. Cuando colisionan distintos bienes de modo tal que sólo uno de ellos puede sobrevivir a costa del otro (necesariedad), es socialmente útil que se salve el de mayor valor a costa del de menor valia. Que- da claro que si no hay necesidad, esto es, si era posible salvar el bien de otro modo menos lesivo, no hay justificación alguna porque el daño era evitable (lo que, como hemos visto, constituye una expresión del principio constitucional de culpabilidad en el ámbito de la justificación).

La consagración de esta eximente como causal de justificación significa que la conducta lesiva del bien menos valioso debe ser tolerada por los terceros e incluso por el titular del bien afectado. Cualquier resistencia dirigida a impedir la conducta salvadora será antijurídica y habilitará,

554 Art. 287 del Código Procesal Penal de la Nación Argentina.

555 Art. 34. inc. 3, CP argentino: "El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño". También, por ejemplo, art. 20.5, CP español.


consecuentemente, la legítima defensa. En atención a ello no cualquier colisión de bienes puede estar amparada en esta causal de justificación y dar lugar a semejante deber de tolerancia. Parece claro que si una vida es- tá en peligro puede afectarse la propiedad para salvarla. Por el contrario, no se podna afectar compulsivamente la integridad física de un sujeto (por ejemplo, quitándole un órgano) para salvar la vida de otro556; cabe preguntar qué pasaría si se trata sólo de extraerle sangre: jestaría justificado el médico que como último recurso actúa contra la voluntad de una enfermera, la duerme con cloroformo y le extrae sangre para salvar al paciente que se está desangrando?; si afirmamos la justificación debemos afirmar el deber de tolerancia por parte de la enfermera y negarle el derecho a la legitima defensa; además hasta podría considerársela incursa en una omisión de auxilio si se niega a donar sangre. La situación es compleja y me inclino por otorgar al médico tan sólo una disculpa, ya que la afec- tación de un derecho personalísimo no puede quedar sujeta a consideraciones utilitarias de este tipo, como sí puede hacerse con el derecho de propiedad.

De todos modos, si colisionan el derecho de propiedad de dos sujetos la situación también es compleja. A primera vista podría decirse que se trata de la colisión de bienes de igual jerarquia y que por ende no habilitan esta eximente; sin embargo, puede darse el caso de que el bien amenazado sea de una valía extremadamente superior en relación al bien sa- crificado para salvarlo, en cuyo caso podría concurrir la justificante. Claro está que no puede negarse luego la acción resarcitoria, ya que no existe motivo alguno para asignar al titular del bien afectado el costo de la sal- vación del bien de mayor valía.

Respecto de la reparación civil, en general se sostiene que la conducta justificada no genera responsabilidad civil justamente porque es adecuada a derecho. Coincidiendo con la opinión de creo que ello es un error. No veo razones para que un sujeto deba cargar con el costo que demanda la obtención de un resultado final óptimo para el conjunto de la sociedad. Si debemos asignar a alguien el costo del azar no me parece contraintuitivo que sea el titular del bien más valioso el que deba afron- tarlo, ya que en definitiva es quien se ve más beneficiado por el resultado final. 0, en todo caso, debe ser toda la sociedad la responsable, ya que es ella la que instituye jun'dicamente el deber de tolerancia. No existe ningún

556 NINO, LOS línzites de la responsabiIidad penal, cit., ps. 475-476, rechaza la justifica- ción en ese ejemplo: "a los individuos no se los puede sacrificar, sin su consentimiento, en beneficio de otros, aún cuando de ello resultara un beneficio mayor o un perjuicio menor para la sociedad en su conjunto que si el tal sacrificio no se impusiera (. . .) esta idea está expresada por el principio kantiano de que 10s hombres no pueden ser utilizados s610 como medios Dara fines distintos de los de ellos mismos"


294 Tercera parte

argumento satisfactorio que justifique cargar al titular del bien afectado el costo de la solución del conflicto558.

En el estado de necesidad justificante el bien lesionado jamás puede ser la vida, ya que ninguna situación puede colocar a un sujeto ante la obligación de tolerar que se lo mate, vedándole el derecho a la legítima defensa. Por esa razón, si entran en conflicto, por ejemplo, un millón de vidas contra una sola no es procedente la justificación sino en todo caso la disculpa, con la consiguiente subsistencia del derecho de defensa (propia o de terceros) dirigido a salvar la vida de esa persona.

Un ejemplo que trae a colación este problema es el siguiente: un avión con 100 pasajeros a bordo es secuestrado por un grupo terrorista y se dirige directamente a estrellarse hacia un reactor nuclear que está pró- ximo a una ciudad densamente poblada; de producirse el impacto mori- rán en el acto 100.000 personas, uno o dos millones en los primeros dias subsiguientes y al cabo de un mes cuatro millones de personas en total; para evitarlo un avión caza dispara un misil aire-aire contra el avión de pasajeros evitando el accidente. La situación es compleja por varias razones. Supongamos que un pasajero del avión o que un tercero que presencia la escena tiene la posibilidad de disparar a su vez contra el caza, les- tanan justificados? La pregunta es, en realidad, quién lo estaría y quién no. ¿A quien ampara el deber de tolerancia?

En principio, la conducta del piloto del caza estaría tan sólo discul- pada, ya que el principio de utilidad no admite el sacrificio de una vida humana en el marco del estado de necesidad justificante. Y, consecuentemente, la conducta de los demás sería jurídica por lo que habría que admitir que cualquier persona estaría habilitada a derribar al caza en ejercicio de la legítima defensa de un tercero.

Lo que en este caso afecta el análisis es el hecho de que la vida de los pasajeros del avión será sacrificada de todos modos por la conducta suicida de los terroristas, por lo que el disparo del misil no es más que un adelantamiento de un resultado fatal seguro. La pregunta entonces es si la preservación de la vida de los pasajeros por el corto instante que queda por delante genera un deber de tolerancia tal que habilite la legítima defensa contra el accionar del caza.

Me parece que no lo genera y que, consecuentemente, el disparo del misil contra el avión de pasajeros está justificado en la medida en que se realice en el momento límite para actuar, esto es, cuando ya no hay posibilidad alguna de que los pasajeros eviten el resultado y, por ende, cuando cualquier conducta defensiva a favor de éstos no sea más que un inten- to por prolongar por unos instantes un desenlace inevitable, aunque esta solución no me satisface del todo.

Sobre las diferentes alternativas, NINO, Los límites de la responsabilidad penal, cit., ps. 479-480.


5. Legítima defensa

El derecho autoriza la defensa propia o de terceros cuando, en el marco de ciertas circunstancias, un sujeto agrede ilegítimamente los derechos de otro.

La característica distintiva de la legítima defensa respecto del estado de necesidad es que admite la afectación de un bien de mayor valor que el amenazado por la agresión559. Ello se ha justificado en que el derecho (el que es objeto de agresión) no tiene por qué ceder ante lo injusto560 (ante la agresión contraria a la ley) y evidentemente estaría cediendo a ello si su defensa estuviese supeditada a la afectación de un bien de me- nor jerarquía.

Pero, con independencia de la validez de ese argumento, lo cierto es que la autorización de la defensa no necesita justificarse por comparación con el estado de necesidad, porque su fundamento esencial está dado por las mismas razones que legitiman axiológicamente la propia existencia del Estado. Cuando el poder público no puede cumplir sus fines (la defensa de los derechos de sus clientes) carece de sentido mantener el monopolio de la coerción que caracteriza y define al Estado.

En general, los diferentes códigos condicionan la autorización de la defensa de los derechos a la concurrencia de los siguientes requisitos561: a) agresión antijurídica contra un derecho; b) inminencia de la afectación; C) necesidad de defensa; d) racionalidad del medio defensivo; e) falta de provocación de quien se defiende.

a) Agresión ilegítima, es una acción humana contraria a derecho, que afecta de modo actual un bien jurídico, aunque no se trate de un bien jurfdico-penalmente tutelado.

La exigencia de una acción como constitutiva de la agresión se impone por varias razones. En primer lugar, la noción de agresión ilegitima parece denotar cierta conexión entre el comportamiento y el disvalor con que se lo adjetiva (ilegítimo). El no acto, el mero acontecimiento mecáni- co que se produce cuando el cuerpo es utilizado como una masa mecáni- ca, no parece susceptible de ser calificado como antijurídico o ilegítimo. En segundo lugar, el tipo de reacción que esta eximente habilita, no guarda relación racional con un antecedente que no constituya una conducta. En tal caso (esto es cuando de una no acción surge una amenaza), los intereses en juego parecen resolverse mejor con las reglas del estado de necesidad (justificante o disculpante según el caso).

559 ROXIN, Derecho penal. Parte general, t . I, cit., p. 632.

560 STRATENWERTH, Derecho penal. Parte general, t . ir cit., p. 139.

561 Por ejemplo, art. 34. inc. 6. CP argentino; art. 20, inc. 4, CP espaíiol.

296 Tercera parte

Se ha sostenido también que la agresión ilegítima puede consistir en una omisión562. Frente al médico que no atiende al paciente que está su- friendo un infarto, parece justificada la acción de quien lo agrede, causán- dole lesiones, con el fin de obligarlo a actuar.

La contrariedad al derecho está dada por su antijuridicidad. No es preciso que se trate de una conducta típica, bastando que sea contraria al orden jurídico en su conjunto. No es ilegítima una conducta amparada por otra causal de justificación; un deber de tolerar impuesto al titular del bien juvídico excluye siempre la defensa necesaria563.

b) La agresión es actual e inminente, desde que comienza y mientras se mantiene el peligro que amenaza al bien jurídico. El inicio de la agre- sión no se identifica con el comienzo de ejecución de un delito, porque la tipicidad no es condición necesaria para la existencia de agresión ilegíti- ma, ya que, como vimos, basta con su antijuridicidad; la amenaza cierta a un bien jurídico alcanza para habilitar la defensa. Es admisible la defensa incluso frente a amenazas de un mal futuro, cuando no existe posibilidad de que la autoridad estatal lo conjure efectivamente y a tiempo. Si existe posibilidad de que la actuación estatal evite la agresión de forma efectiva, la víctima de la agresión debe acudir a los órganos estatales correspondientes, para que éstos cumplan con el rol que le es propio y eviten la afectación del bien jurtdico. No hay inminencia cuando la agresión ya cesó; no existe legítima defensa contra un ataque que ya pasó y que no se puede reiniciar.

c) La conducta defensiva es necesaria, cuando no existe otro medio menos gravoso para evitar la agresi6n5b4. Hemos visto que este requisito constituye una expresión del principio constitucional de culpabilidad, ya que la falta de necesidad da cuenta de la evitabilidad del suceso (supra XII. 3).

Si la agresión puede ser evitada causando lesiones al autor, no estará justificada la acción de darle muerte. Y si de las lesiones se eligió la más gravosa, siendo la menos grave apta para evitar el resultado, tampoco ha- brá justificación. De todos modos, esta regla debe ser evaluada en relación al contexto del caso, porque las situaciones frente a las cuales es necesario invocar esta eximente no admiten en general un examen matemático de las alternativas posibles. Si bien es cierto que los errores serán solucionados en la culpabilidad como errores de prohibición y que en general excusarán, me parece que la negación automática de la justificación en virtud de un examen matemático de la necesidad no es axiológicamente correcta.

La legítima defensa sólo ampara los daños causados a los bienes del agresor, porque el tercero no lleva a cabo una agresión ilegítima que lo ha-

562 STRATENWER~, Derecho penal. Parte general, t. I, cit., p. 141.

563 STRATENWERTH, Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 142.

564 Por todos. STRATENWERTH, Derecho penal. Parte general, t . 1, cit., p. 143.


ga pasible de la conducta defensiva. Si se causan daños a bienes de un tercero, sólo podna concurrir una justificación o una disculpa, según el caso, en los términos del estado de ne~es idad5~~.

d) La necesidad es racional, cuando la desproporción entre la conducta defensiva y la agresión no es manifiesta, ni valorativamente descabellada. Esto no significa exigir proporción entre la acción defensiva y la agre- sión, sino que la desproporción característica de esta eximente no debe ser irrazonable. Dar muerte al niño que se roba una manzana porque no existe otro medio de defensa, no es racional y no está justificado, porque esa alternativa no constituye una solución adecuada del conflicto desde el punto de vista axiológico. La antijuridicidad es el ámbito de la solución de conflictos, y éstos deben ser resueltos de acuerdo a los principios inspiradores de todo el ordenamiento jurídico, que en los paises civilizados se sustentan en criterios de justicia que no legitiman desde ningún punto de vista una conducta de ese tipo. Las razones que se expondrán en la addenda 3 refuerzan este punto de vista.

e) No es legitima la defensa si la agresión fue provocada suficientemente, esto es, cuando el medio provocativo utilizado de forma delibera- da era razonable para provocar la conducta agresiva566. No basta que la provocación haya sido evaluada por el autor como antecedente posible y razonable de la agresión, sino que debe haber sido enderezada directamente a generar una reacción agresiva567.

Provocación suficiente no equivale a agresión ilegítima, ya que de lo contrario el recaudo estaría sobrando, porque lo que invalidana la defensa sena la legitimidad de la agresión y no el que haya sido provocada.

Las reglas de la legftima defensa limitan la actuación de los agentes del Estado, en los términos que se analizan a continuación.

565 Si A para defenderse del ataque de B sólo tiene a su alcance un medio defensivo (por ejemplo, la utilización de una granada) que no sólo dará muerte a B. sino tambikn a C. esta- rá justificado sólo en relación a la muerte del primero, pero no respecto de la muerte de este último. Esta situación será resuelta por las reglas del estado de necesidad, que en el caso tan sólo podna ser disculpante (infra XX. 6. c).

566 Así, un insulto puede ser antecedente razonable de un ataque leve a la integridad fí- sica, pero no de un ataque a la Mda.

567 ~l amante sorprendido in fraganti por el marido furioso no agrede suficientemente y conserva el derecho de defenderse.

298 Tercera parte

Pena y legítima .defensa. El principio de legalidad y la característica puni t iva d e la legítima d.efensa568

1. Introducción El derecho a la legítima defensa genera conflictos éticos y constitucionales que ponen de manifiesto los puntos neurálgicos de la discusión sobre la pena y el Estado.

Uno de esos conflictos surge en relación a los límites que la doctrina y la jurisprudencia incorporan a la legítima defensa cuando exigen, por ejemplo, cierta proporcionalidad del medio defensivo, o la ponderación de los intereses en juego o cuando se niega la justificación frente a ciertas agresiones de inimputables. La incorporación de límites dirigidos a morigerar la aplicación literal de la eximente (que, al acotar su alcance, amplían el ámbito de la antijuridicidad) presenta un problema a la luz del principio de legalidad, ya que, al menos a primera vista, la introducción de estos límites conduce a una interpre- tación formalmente analógica o extensiva de la ley, dirigida a afirmar la antijuridicidad en situaciones en las que sin esos límites la conducta estaría justificada.

ROXIN se ocupa especialmente de este problema. Sostiene que los principios que rigen la interpretación de las causales de justificación: "modifican el principio nuiium crimen sine lege, en cuanto que éste no está aquí necesariamente vinculado al tenor literal, aunque sí a las finalidades en las que se basan los principios ordenadores.. Considera a la antijuridicidad un ámbito de so- lución de conflict0s5~~ y, dado que eximentes tales como la legítima defensa y el estado de necesidad rigen para todo el ordenamiento jurídico, sostiene que para interpretar su alcance corresponde atenerse a sus principios recto- res y no al tenor litera1571. Aunque por razones parcialmente diferentes llega- ré a una solución similar; como luego se verá, creo que el alcance de las justificante~ y, sobre todo, de las que como la legítima defensa contienen un alto grado de violencia punitiva, no puede estar determinado por el tenor literal

568 Basado en un trabajo leído en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en junio de 1999, titulado Pena y legítima defensa.

569 ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 222. 570 Dice ROXIN que "el injusto desliga el hecho de la abstracta tipificación del tipo: si-

túa el hecho en el contexto social y contiene, desde el punto de vista de lo que está prohibido (en este caso como exclusión del injusto), una valoración de los conflictos de intereses que se derivan de la interacción soci al..." (ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 220).

57 Dice que "es necesario prescindir del límite del tenor literal en las causales de justi- ficación que, como sucede en la legítima defensa (5 32) o en el estado de necesidad justificante (§ 34). están reguladas en el propio Código Penal, ya que las mismas no son válidas sólo para el Código Penal, sino para todos los sectores jurídicos. Por tanto en la interpretación de las causas de justificación tambikn el juez penal está vinculado sólo por el fin de la ley (los principios reguladores legales), aunque naturalmente en las mismas tampoco puede tener lugar una 'aplicación o creación libre del derecho"' (Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., ps. 157-158).


del principio nullum crimen sine lege, sino por criterios limitativos, no ya del alcance de la antijuridicidad, sino de la habilitación de la violencia defensiva. Fue Carlos NI NO^^^/^^^ quien, a mi juicio, llevó a cabo el análisis más riguroso sobre la legítima defensa. En su opinión, la impunidad se fundamenta en la conjunción de diversos principios574 y en relación a la regla de la racionalidad o proporcionalidad establece los siguientes criterios: "a) No se puede lesionar un bien primario del agresor en defensa de un bien secunda- rio de la víctima. b) La defensa de un bien primario no reparable de quien no ha dispuesto voluntariamente de él, permite (aun ante un agresor no culpable) causar cualquier daño que sea necesario para su preservación. c) En el caso de que estén en juego bienes secundarios o bienes primarios repara- bles y no se dé la circunstancia del punto d, sólo es legítima una acción defensiva privada que afecte a un bien menos valioso o a un bien reparable a un costo menor. d) Cuando el agresor actuó voluntariamente y con conciencia de que su acción involucraba una pérdida parcial de la protección jurídi- ca a sus bienes, es posible defender ciertos bienes a costa de lesionar otros de mayor valor del agresor -aun primarios- si la dañosidad social de la ac- ción (medida sólo en términos de comparación de bienes de agtresor y agredido) está compensada por el beneficio social derivado de su virtualidad preventiva. En la aplicación de todos estos criterios de la regla de proporcionalidad deben tomarse en cuenta dos variables: 1) el carácter y magnitud de los bienes involucrados; 2) el grado de daño o peligro al que es- tán e ~ ~ u e s t o s " 5 ~ ~ . Como puntos salientes de la idea de NINO, corresponde destacar que consideraba relevante la culpabilidad del agresor como elemen- to decisivo de solución (sobre todo para habilitar una conducta defensiva que le prive a éste de sus "bienes primarios") y admitía que en ocasiones pudiese concurrir legítima defensa contra legítima defensa576. Su idea general es limitativa de la justificación de la conducta defensiva y se apoya en prin-

572 NINO, Carlos Santiago, La fundamentacidtz de la legftinza defensa. Réplica al profesor FZetcher, en "Doctrina Penal", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979, año 2, no 5 a 8, ps. 235-256.

573 NINO, Carlos Santiago, La legítima defensa. Fundamentacidn y régimen jurídico, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982.

574 A su juicio, "los factores relevantes para determinar la punibilidad de una acción defensiva son los siguientes: a) el carácter de primarios o secundarios de los bienes que se pretende preservar; b) la posibilidad de restablecer los bienes primarios en peligro por medios diferentes de la acción defensiva; c) el valor comparativo de los bienes defendidos vis a vis de los bienes del agresor que es necesario lesionar; d) si los bienes del agresor que la defensa sacrifica son o no bienes primarios no restituibles y, si son restituibles, si lo son a un costo menor que los del dehnsor; e) la responsabilidad del agresor, o sea si ha emprendido el ataque voluntariamente y con conciencia de sus consecuencias normativas; f) cuando el agresor es responsable y se le causa un daño mayor al implícito en su agresión, si ese plus daiioso puede ser compensado por los beneficios del efecto disuasorio de pennitir tales acciones defensivas; g) la atribuibilidad de la acción defensiva a su agente, o sea si la agresión genera o no circunstancias que afectan a la voluntariedad de esa acción" (NINO, La legftima defensa, cit.. p. 76).

575 NINO, La legítima defensa, cit., ps. 119-120. 576 Sostiene NINO que "cuando el agresor no es responsable, la situación es una de es-

tado de necesidad y se rige por el principio de prevalencia del bien más valioso. Sin embargo,

300 Tercera parte

cipios de proporcionalidad y de justicia. que se derivan de los fundamentos axiológicos del ordenamiento juridico577.

La exigencia de proporcionalidad se ha fundamentado también acudiendo a una analogía con la pena, lo que ha merecido fuertes críticas578.

A lo largo de esta addenda intentaré establecer los contornos de la legítima defensa, partiendo de la premisa de que, e n ciertas situaciones e n que la acción defensiva consiste e n la imposición de un mal serio y grave al agresor que afecta bienes jurídicos esenciales de forma significativa, debe reconocerse el carácter punitivo d e la defensa, al menos desde la óptica d e las realidades pre- jurídicas.

Esta premisa n o constituye u n intento de justificación de la legítima defensa a partir d e su similitud con la pena. S e trata, solamente, d e una comparación axiológica entre ambas reacciones, que parte de la observación de lo que en ciertos casos la conducta defensiva es e n realidad.

Trataré de establecer si del resultado de esa observación corresponde o n o extraer consecuencias jurídicas y si, en su caso, la consideración valorativa de ciertas defensas como penas afectan la vigencia del principio de legalidad o, al menos, si establecen una diferente operatividad d e la garantía según que se aplique e n el ámbito de la tipicidad o de las justificantes.

2. La naturaleza punitiva de la legítima defensa y su limitación Al comienzo de este libro (supra 3) se definió la pena a partir de determinado punto de referencia: una referencia externa al orden jurídico que permi-

este principio está sometido a la importante restricción, que por otra parte rige también en el estado de necesidad, de que 61 no se aplica a bienes inherentes a la persona humana -sean del agresor no responsable o de la víctima- cuyo sacrificio convertiría a los hombres en instrumentos al servicio de otros; sólo cuando esos bienes son restituibles ellos podrían ser afectados para preservar bienes primarios no restituibles o restituibles a un costo superior. En el caso límite en que se enfrentan bienes primarios no restituibles de un agresor no responsable y de la víctima de la agresión (por ejemplo, vida contra vida), cabe una acción de legítima defensa contra otra de igual carácter. La situación cambia substancialmente cuando el agresor ha obrado voluntaria y conscientemente: en este caso se levanta la barrera constituida por sus derechos primarios, y puede excederse el equilibrio entre el valor del bien preservado y el del lesionado, si el pe juicio social resultante puede ser compensado por el beneficio que surge de la eficacia disuasoria de esa clase de acciones defensivas" (La legitima defensa, cit., p. 77).

577 NINO, La legitima defensa, cit., ps. 9-1 1.

578 Maximiliano RUSCONI (La justificación en el derecho penal. Algunos problemas actuales, con la colaboración de Javier MARIEZCURRENA, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 55) critica la idea de los que, desde criterios preventivos generales, asimilan la conducta defensiva con la pena, pero considera que "de esos intentos debe rescatarse, de todos modos, la idea bá- sica: la pretensión de trasladar algunas limitaciones de la pena estatal y, en todo caso, del mismo sistema de imputación, a los contornos político-criminales del derecho de autodefensa". Sobre esa base afirma que "así como el Estado, en su función de protección de los intereses sociales, debe agotar todos los instrumentos y medios menos lesivos antes de recurrir al derecho penal, así también, el individuo agredido debe agotar todos los posibles medios de defensa poco violentos, incluso a veces huir, antes de acudir al medio necesario para repeler el ataque, pero extremadamente violento en relación con la magnitud del bien jundico O la intensidad de la agresión" (ps. 55-56).


te elaborar un concepto útil para hacer valer las garantías constitucionales. Desde ese mismo punto de vista prejurídico, veremos que la legítima defensa reviste mayormente los caracteres propios de la sanción penal. En general, la legítima defensa es considerada dentro de la categoría de lo que ZAFFARONI llama coacción directa que, como vimos, consiste en una coer- ción jurídica de naturaleza materialmente punitiva pero que tiene la caracte- rística de proveer una solución adecuada al conflicto que afecta un bien jurí- dico. Ya vimos que el citado autor descarta la posibilidad de denominar penas a toda aquella coacción que sirve para solucionar conflictos, ya que según su concepción la inutilidad de la sanción es una característica esencial de la de- finición de pena. Por esa razón definicional la legítima defensa no podría ser considerada como una pena, pero ya vimos que ese tipo de argumentación es meramente formal porque desatiende la esencia material de la coacción a favor de su caracterización conceptual. Además, ese argumento sólo sirve para quienes asumen la inutilidad de la sanción como nota necesaria del concepto de pena, lo que personalmente descarto. Si se atiende a las características materiales de la pena, dejando de lado la aserción apriorística de que la pena nunca sirve, será difícil sostener que ciertas reacciones violentas, permitidas por el derecho a la legítima defensa, no constituyen penas. La única forma de negarlo sería acudiendo a criterios meramente formales o lingüísticos, pero ya vimos que eso nos está vedado por imperativo constitucional. No puede negarse que la imposición coactiva de la muerte o de un daño físi- co es una pena. La privación de la vida y el daño físico configuran el mayor mal que puede imponérsele a otr05~9. Cabe preguntar si importa la razón por la que el daño fue provocado580. ¿Existe pena cuando se mata o lastima a otro porque sí, sin que sea como consecuencia de algo que la víctima hizo antes? Parecería que no; el contenido simbólico y preventivo del castigo se relaciona con una conducta previa que se hace acreedora de la sanción, ya sea por una razón intrínseca o por una necesidad preventiva. Aparecen aquí las nociones de retribución y prevención que, como ya se vio, subyacen como característi- cas esenciales de la sanción penal.

Retribución por lo que se hizo, prevención para evitar lo que se puede hacer en el futuro. Pero, ¿por qué no retribución y prevención por lo que se está haciendo de forma actual? En realidad, lo que se está haciendo es algo que se hizo porque una parte del suceso ya pasó; si así no fuera el suceso no habría comenzado. Pero lo que empezó (y consecuentemente ya pasó) continúa su curso lesivo y sigue siendo pasible de una reacción retributiva y preventiva de forma idéntica a la que puede ser objeto la parte del suceso que ya transcu- rrió. No encuentro una razón lógica que niegue a la reacción frente al curso actual los caracteres de la sanción que se aplica al curso ya pasado.

579 Que la pena de muerte sea una pena prohibida en ciertos estados (por ejemplo los signatarios de la CADH. que la prohíbe en su art. 4), no impide considerarla una pena natural. Al contrario. sólo a partir de su consideraci6n como tal puede afirmarse o negarse su validez o legitimidad.

580 Ello sería relevante, por ejemplo, respecto de la afectación de la propiedad en donde la diferencia entre una multa y una indemnización puede radicar, en parte, en la razón de la imposición.

302 Tercera parte

Este punto es importante respecto del efecto preventivo: no sólo hay preven- ción en el sentido especial y general, esto es, dirigida hacia el futuro y en rela- ción a otros hechos lesivos; la esencia de la prevención pasa por evitar el dati* que se está produciendo en ese momento. Hay prevención cuando se acciona sobre otro cuando está afectando un bien y para evitar esa misma afectación. Es más, la idea de prevención posterior es un producto bastante artificial; la verdadera prevención es la que resulta apta para evitar la consumación del mal que amenaza al bien jurídico en peligro. Esta prevención destinada a evitar un daño actual puede ser llevada a cabo de diversas formas. Toda la actividad preventiva del Estado se encuentra encaminada a evitar afectaciones futuras y a detener los cursos de acción lesivos que se estén llevando a cabo. El Estado puede proveer a esa finalidad con su sola presencia ("el policía de la esquina") y otras veces mediante acciones destinadas a interrumpir la lesión inminente de bienes jurídicos. Pero en ciertas ocasiones esa actividad de prevención "en el momento de la afectación" adquiere características punitivas, ya que se manifiesta como una reacción coactiva y violenta, dirigida al autor de la afectación, de forma gravosa para sus bienes, y con un claro sentido de retribución (al menos objetiva). Ese curso de acción preventivo (que puede provenir de un agente del Estado o de un particular) reviste las características necesarias básicas para ser considerado una sanción penal. Una característica de la pena que merece alguna reflexión es la relacionada con el sujeto que la aplica. Es el Estado, y no los particulares, quien tiene el monopolio de la fuerza y del poder y quien en ejercicio de esas potestades aplica las sanciones legales, entre ellas la sanción penal. Sin embargo, ésta no es una característica necesaria de la pena. Concebida desde una óptica material poco importa quién sea el sujeto que la ordene y la aplique. Es obvio que sólo el Estado puede ordenar o facultar la aplicación de una pena lícita, pero esto no quiere decir que, materialmente, no exista sanción penal sin que el Es- tado se encuentre detrásss1. Frente a la conducta de un particular que encierra a otro en un calabozo durante cierto tiempo (como retribución por lo que ese otro le hizo y10 para evitar que vuelva a repetir determinada acción) no se puede negar la existencia de una pena sólo porque no fue impuesta por el Estado. Que se trate de una conducta ilegal no borra su carácter material, no niega el hecho cierto de que se trata de una sanción idéntica a la que aplica el Estado con el nombre de pena. Esta consideración debería tener consecuencias jurídicas; por ejemplo, si el agresor inicial (el encerrado) luego es condenado por el delito que co- metió contra el captor, el tiempo de cautiverio le debería ser descontado, ya que fue cumplido como consecuencia de la misma conducta por la que luego fue condenado en juicio. Negar esa consecuencia sería el colmo del for-

581 No es casual que el art. 15 de la Constitución paraguaya se refiera a la legitima defensa en el mismo artículo que prohíbe la justicia por propia mano. Dice la norma: "De la pro- hibición de hacerse justicia por sí mismo. Nadie podrá hacerse justicia por sí mismo ni reclamar sus derechos con violencia. Pero, se garantiza la legítima defensa". Cabe preguntarse por qué se hace la salvedad del final. ¿Será porque la legítima defensa es un modo de hacerse justicia por sí mismo? Evidentemente. ese es el criterio subyacente, ya que de lo contrario esa aclaración no tendría sentido.


malismo jurídico; afirmarla importa reconocer el carácter punitivo de la san- ción privada.

De todos modos, lo usual es que las penas sean aplicadas por el Estado en forma institucional y, por ello, la presencia del Estado detrás de una reacción violenta aumenta ostensiblemente el carácter punitivo de la sanción. Existe una similitud valorativa importante con la pena desde la perspectiva del agresor (víctima de la defensa). En el estado de naturaleza la reacción violenta de la víctima contra el agresor, como medio de interrupción del ataque, o como venganza si se produce instantes después de un ataque total o parcialmente fallido, no es materialmente tan diferente. Sólo cambia el componente preventivo, que en el caso de la defensa es real porque se previene un ataque concreto contra un bien, pero en el caso de la venganza es ficticio o potencial porque se refiere a una prevención futura, de posibles ataques de ese agresor o de otros que se verían intimidados por la reacción. Pero fuera de esa diferencia (que hace más preventiva a la defensa que a la venganza), desde el pun- to de vista del agresor inicial (esto es, del sujeto pasivo de la defensalvengan- za) ambas reacciones son similares y no admiten mayores diferenciaciones. Con esto quiero precisar que para el delincuente, ambas reacciones revisten características materialmente idénticas y hasta la defensa podría ser vista por él como más lesiva de sus bienes, más punitiva, que la sanción penal. Y con razón, porque la defensa admite la imposición de afecciones que al Estado no está admitido causar de forma institucional mediante la aplicación de sanciones (por ejemplo, las lesiones físicas y la muerte). Por lo expuesto hasta ahora, me parece difícil negar que, desde la perspectiva de las realidades prejurídicas, la imposición de la muerte o de un daño fí- sico a otro (en el marco de una situación de defensa) constituye una sanción de naturaleza punitiva, que no se distingue materialmente de las característi- cas de la pena analizadas oportunamente. La pregunta que se deriva de esta afirmación es si la defensa debe ser juridica- mente considerada, en la medida de lo posible, como una pena. Si seguimos los presupuestos teóricos asumidos al comienzo (en el sentido de que el legislador no puede eludir la vigencia de las garantías acudiendo al recurso de cambiar el nombre de sus objetos de referencia), deberiamos concluir que la negativa a considerar la defensa como una pena frustraría la operatividad de las garantías, ya que seria un modo de legitimar el ardid legal de cambiar la sustancia mediante recursos formales. Pero la asunción de la defensa como una pena, a su vez, se topa con preguntas problemáticas: ¿corresponde limitar el derecho a la legítima defensa de forma similar con que se limita la reacción punitiva estatal? Y, en caso afirmativo, ¿cómo operaria en cada caso esa limitación?; ¿cómo operaría, puntualmente, el principio de legalidad?

De aceptarse que la legítima defensa debe limitarse de un modo similar a la pena podrían derivarse, básicamente, las siguientes restricciones: la insignificancia como elemento negativo de la concurrencia de agresión ilegitima582; la consideración de la proporcionalidad de los males (o de los bienes en juego) para juzgar la racionalidad o legitimidad de la conducta defensiva; la exi-

582 f so~ .~ , María Alicia, Agresión ikgftima e insignificancia, inCdito, 1994.

304 Tercera parte

gencia de un elemento subjetivo como requisito de la causal de justificación; la imposibilidad de interpretar extensivamente los elementos que habilitan la concurrencia de la legítima defensa; la imposibilidad de justificar con las reglas de la legítima defensa la lesión de un tercero no agresor, o su puesta en peligro, por ejemplo, por tentativa -con dolo eventual o indirecto- de homicidio lo de lesiones graves o gravísimas, o, por ejemplo, por abuso de arma&; la ausencia de justificación cuando frente a ciertas agresiones inculpables existe la posibilidad de huir; la imposibilidad de adoptar en general las teorías restringida de la culpabilidad y estricta del

Luego volveremos sobre estos límites y consecuencias de la consideración punitiva de la defensa necesaria, pero conviene primero detenerse aún más en el análisis del razonamiento inicial, y de las diferentes objeciones del que es pasible, para determinar si es válido el establecimiento de límites similares a los que limitan la pena estatal.

3. Objeciones a la imposición de límites La consideración de la legítima defensa como el ejercicio de violencia punitiva, genera interrogantes y objeciones que merecen una detenida consideración. Bá- sicamente, creo necesario analizar los siguientes puntos: 1) se puede objetar que la interpretación restrictiva del alcance del tipo permisivo puede acarrear una interpretación extensiva de la ley penal, que sería violatoria del principio de legalidad; 2) si la conducta defensiva es una pena, ¿debe estar precedida de todos los presupuestos de derecho sustancial585 que legitiman la aplicación de una sanción penal?; en consecuencia, 2.1) ¿se exigina culpabilidad del agresor?; asimismo, 2.2) idebena haber comienzo de ejecución de una acción típica para afirmar la existencia de una agresión ilegítima586?; 3) la afirmación de que

583 Es una consecuencia directa del principio de intrascendencia de la pena (CADH, 5.3).

584 Esto último justifica, obviamente, la utilización de un sistema tripartito del delito, que permite asignar, según el caso, consecuencias diferentes a la ausencia de un elemento del tipo que a la concurrencia de un elemento justificante; especialmente, como acabo de seña- lar, en materia de error de prohibición indirecto. Sobre todo porque el método de interpreta- ción del tipo penal, destinado a establecer el juicio de tipicidad, difiere del mCtodo de inter- pretación del tipo permisivo: Ambos requieren una interpretación no extensiva, pero en sentido inverso; en ambos casos se debe llevar a cabo una interpretación que conduzca a restringir la violencia punitiva, s610 que en el caso del tipo penal ello conduce a negar la tipicidad mientras que en el caso de la antijuridicidad conduce a negar la justificación, lo que equivale a afirmar la existencia de ilícito penal.

585 Respecto de los recaudos adjetivos la respuesta es negativa: no se puede exigir coin- cidencia entre los presupuestos procesales que preceden a la pena formal y el juicio de valor que antecede a la conducta justificada, ante todo porque la ley no lo exige, pero, esencialmente, porque la propia naturaleza de la situación excepcional que autoriza la defensa toma incompatible esa asimilación.

586 La doctrina lo considera incorrecto. Así Roxr~, Derecho penal. Parte general, t. 1, cit.. p. 619, sostiene que "la equiparación de la actualidad con el comienzo de la tentativa (. ..) sena teleológicamente equivocada". y concluye que "en la agresión actual s61o se podrá incluir junto a la tentativa la estrecha fase final de los actos preparatorios que es inmediatamente previa a la fase de tentativa".


la limitación del alcance del tipo permisivo reduce la violencia punitiva conduce a un argumento preventivo carente de base empírica o al menos pasible de las mismas críticas dirigidas a las teorías preventivo generales. Analizaré estos puntos a continuación.

3. a. El principio de legalidad La situación conflictiva que torna operativa una causal de justificación de la naturaleza de la legítima defensa genera una paradoja desde la óptica del principio de legalidad. La interpretación extensiva de la concurrencia de la causal de justificación habilita la aplicación a su vez extensiva de una pena natural al sujeto pasivo de la conducta típica. Por el contrario, si se recurre a la interpre- tación restrictiva del tipo permisivo se deriva una inteligencia extensiva de los presupuestos que conducen a la aplicación de una pena formal al sujeto activo de la conducta típica.

No en vano ello ha generado preocupación en la doctrina. En este sentido, AMELUNG sostiene que "de conformidad con el artículo 103.11 de la Ley Fun- damental, es inadmisible limitar por consideraciones político-criminales principios reguladores subyacentes a una causa de justificación y, de ese modo, extender el ámbito de lo punible"587.

Dado que el análisis dogmático del derecho penal debe ocuparse en primer lugar de los derechos y garantías del autor de la conducta objeto de análisis, es éste quien debería verse beneficiado con la interpretación restrictiva (que se- ría extensiva de la concurrencia de la justificante) a su favor. Esto es así porque el derecho penal no está enjuiciando la conducta de la víctima (del destinatario de la pena natural) sino la del autor (quien aplicó la pena natural). Esto inclinaría la balanza a favor de quien actuó invocando la situación justificante y negaría la posibilidad de solucionar la contradicción (desde la óp- tica de la vigencia del principio de legalidad) en el sentido limitativo de la conducta defensiva. Sin embargo, esta afirmación preliminar merece un análisis más detenido. a) En primer lugar, debe destacarse que la intepretación no extensiva de la causal de justificación sólo corresponde en la medida de que no se viole ninguna garantía del imputado. No es admisible recurrir a la analogía ni privar de derechos legalmente establecidos a quien se encuentra en situación de jus- tificación. La interpretación no extensiva sólo procede cuando se debe resolver un conflicto particular que la ley soluciona tan sólo de forma general; si el conflicto estuviese claramente solucionado por la ley no sería necesario acudir a ningún tipo de interpretación; sólo es necesario acudir a ella cuando la ley otorga criterios genéricos para resolver el conflicto, o situaciones de contradicción, pero sin determinar claramente la solución concreta. Es interesante citar la opinión de JAKOBS al respecto cuando dice que "todo reconocimiento de una causa de justificación no escrita (. . .) amplía la punibilidad del sujeto que obstaculiza al autor justificado; toda limitación de una causa de justificación tipificada legalmente crea punibilidad para los supues-

587 AMELUNG, Knut, Contribución a la crítica del sistema jurídico-penal de orientación polftico-criminal de Roxin, en SILVA SANCHEZ, Jesús María (comp.), El sistema moderno del derecho penal, Ed . Tecnos, Madrid, 1991, p. 103.

306 Tercera parte

tos que, sin dicha limitación, estarían justificados. No obstante, tanto reconocer causas de justificación no escritas como limitar las escritas se ha revela- do como sistemáticamente necesario"588. Asiste razón a este autor en cuanto a que "todos los escalones del delito están determinados por la lex scripta só- lo de modo tan rudimentario que, sin complementar tanto los elementos fun- damentadores de la punibilidad como los de los que la limitan, no habría posibilidad de arreglárselas (...) Se respeta mejor el principio si no se ocultan estas diferencias. En particular en las causas de justificación, ello significa lo siguiente: el que aún quepa sujetar causas de justificación no positivadas a un concepto genérico de un tipo determinado (especialmente: 'quien antijurídi- camente ...' ) o el aue sean aún com~atibles limitaciones de las causas de ius- tificación con el tenor literal de una causa de justificación en virtud de su re- dacción genérica (por ej., 'adecuado, necesario' en el § 32.1, StGB) carece de importancia: 'regulaciones' tan vagas no legitiman nada, ya que no pueden re s~e ta r la ~rohibición de indeterminación. Pero si cabe derivar sistemática- mente causas de justificación o limitaciones a éstas, ello está permitido, sin conectar con un concepto genérico, con tal que la derivación sólo comple- mente la regulación legal, pero no la desplace..."589.

Es que en esta tarea de interpretación radica, precisamente, la función de la dogmática jundico-penal: frente a la anarquía con que el legislador establece los supuestos fundantes y limitativos de la responsabilidad penal, la teoría del delito debe armonizarlos en un sistema coherente, que aspire a suprimir las contradicciones (o al menos reducirlas a la mínima expresión posible) para garantizar de este modo la verdadera vigencia de los principios de legalidad y culpabilidad. No hay lesión de tales principios cuando se armonizan las reglas jurídicas, pero sí puede haberla cuando se dejan subsistentes contradicciones e inconsecuencias que dan pie a una interpretación arbitraria de la ley. La arbitrariedad es el mayor peligro para las garantías, y hay arbitrariedad cuando la norma (prohibitiva o justificante) se interpreta de modo irracional o contradictorio.

Veámoslo con un ejemplo. El recaudo de "necesidad racional" del medio defensivo (34.6.b, CP argentino) admitina dos posibles interpretaciones extremas: a) una interpretación asistemática y aislada del resto del ordenamiento jurídico, que conduzca a la justificación de cualquier conducta defensiva formalmente necesaria a partir de un juicio racional (también formal), para evitar la lesión del bien jurídico; entonces, quien para evitar el robo de la manzana por parte de un niño lo mata de un disparo por ser éste el único medio a su alcance, estana justificado porque ese medio, partiendo de un análisis racional sobre los medios disponibles, era estrictamente necesario; y b) una inter- pretación que, a partir del resultado absurdo anterior, pretenda interpretar "el espíritu de la ley", desentendiéndose del sentido jurídico de la expresión "necesidad racional", para suplantarla por algún criterio vago que permita morigerar, partiendo de consideraciones puramente axiológicas, el instituto mismo de la legítima defensa; ello permitiría afirmar la ausencia de justificación en cualquier defensa de la propiedad a costa de la vida, por ser lo contrario valo-

588 JAKOBS, Derecho penal. Parte general, cit., p. 107. 589 JAKOBS, Derecho penal. Parte general, cit., p. 108.

Teona Clel delito 307

rativamente inadmisible, o negar siempre la defensa frente a inimputables, o exigir la huida en todos los casos, en definitiva, se podría "humanizar" la legí- tima defensa contrariando claramente el sentido normativo de sus recaudas. Una interpretación racional y armónica de todas las normas penales es imprescindible para evitar, a la vez, aplicaciones arbitrarias de la letra de la ley penal o el reemplazo de esa letra por el más puro decisionismo del intérpre- te, que constituye la más clara violación al principio de legalidad. Por ello, creo que la interpretación racional que establece límites a todas las normas penales (prohibitivas o permisivas) y que permiten su armonización con todo el orden jurídico, redunda en beneficio de una verdadera vigencia del principio de legalidad.

b) En segundo lugar, hay que tener en cuenta que al juicio de antijuridicidad no se llega de forma neutra como ocurre con el juicio de tipicidad, respecto del cual el analista se encuentra frente a una conducta totalmente desvalorada que debe recibir su primer juicio de valoración jurídico-penal frente al tipo. En cambio, al juicio de antijuridicidad se arriba luego de la afirmación del primer peldaño de desvaloración jurídica negativa efectuada en el ámbito de la tipicidad. Esto no es meramente formal; la afirmación de la antinormatividad acarrea ya un juicio de desvalor sustancial, porque: aa) La conducta típica afecta el bien jurídico con independencia de su justifi- cación. Se suele considerar lo contrario siguiendo el criterio de que la justificación importa una renuncia del derecho a la protección del bien, por lo que éste deja de ser un bien jurídic0~~0. No me parece adecuada esta posición: el derecho subjetivo del sujeto pasivo se ve afectado, con independencia de que el derecho otorgue preeminencia al derecho del sujeto activo; ambos son intereses jurídicos dignos de tutela, pero ocurre que, debido al conflicto en que se encuentran, el derecho debe optar por la vigencia de uno por sobre otro; pero en ningún caso puede negarse la existencia de un bien en juego que resulta digno de valoración jurídica positiva.

bb) Mas allá de la disquisición precedente, lo cierto es que la conducta típica (en los casos que nos ocupan) afecta al menos el sustrato material del bien ju- rídico. Esa afectación no es jurídicamente neutra cuando proviene de un ter- c e r ~ ~ ~ ~ . La causación de la muerte de otro o la imposición de un daño físico de gravedad no debe ser irrelevante al derecho. Debe existir cierto cuidado respecto del sustrato material en sí valioso.

Si el legislador prevé una pena para la conducta descripta en el tipo es porque la considera lesiva y desvalorada por el derecho. Este contenido de desvalor adquiere una dimensión sustancial a partir de la lesividad del comportamiento; es indudable que causar a otro la muerte o lesiones de gravedad no constituyen acciones sustancialmente valiosas aún cuando se hayan ejecutado en legítima defensa; esta realidad no puede soslayarse en el análisis dog-

590 ZAFFARONI, Trafado de derecho penal. Parte general, t. 111, cit., p. 255. 591 Distinto sena el caso de que el propio titular afecte el sustrato material. En ese ca-

so, no resultaría relevante elaborar alguna diferencia dogmática a partir de su lesión.

308 Tercera parte

mático. Ello condiciona el juicio posterior, ya que se llega a la antijuridicidad no sólo con un indicio sobre ésta, sino luego de haberse verificado la afecta- ción de un objeto en sí mismo valioso, 10 que obliga a desvirtuar ese indicio y neutralizar el disvalor, mediante el análisis de la concurrencia o no de un tipo permisivo.

En el juicio de tipicidad se trata de determinar la imputación de la lesión del sustrato material del derecho subjetivo. La valiosidad del sustrato no afecta el juicio de imputación en sentido favorable a la misma, ya que ello es una re- miniscencia primitiva que conducina por ejemplo a favorecer el juicio de ade- cuación en los delitos graves. En otras palabras, lo valioso del bien jurídico o de su objeto, en nada afecta los principios generales de imputación (objetiva o subjetiva) en el ámbito del tipo.

Pero no ocurre lo mismo en el nivel de la justificación. Determinada, a través del juicio de imputación, la afectación de lo valioso (y, consecuentemente, la disvaliosidad de la conducta), corresponde efectuar alguna restricción en la interpretación de los criterios que juzgarán la valiosidad jurídica de esa ac- ción. El disvalor previo determina esa restricción posterior.

cc) La justificación de una conducta es una excepción a la regla que la pro- híbe.

El tipo penal establece una desvaloración gerzeral de las conductas que describe porque las considera en principio disvaliosas, con independencia de la jus- tificación de la que, en particular, puedan ser pasibles.

La tipificación de una conducta es una decisión política que se vincula con la función motivadora de las normas y que, justamente, para optimizar el efec- to motivador adquiere un carácter genérico de regla, que debe ser desvirtua- da por una excepción. La concurrencia de ésta se juzga con la estrictez propia de todo juicio de valor excepcional.

dd) Parece claro que la autorización del uso de la violencia a los órganos del sistema penal y a quienes en forma circunstancial se encuentren autorizados a ejercerla, debe operar siempre de forma limitada. En el ámbito del juicio de tipicidad ello obliga a efectuar una interpretación restrictiva de los tipos penales. Por el contrario, y aquí se presenta el problema, parecería que el criterio limitativo impondría una solución contraria en el ámbito de la justifica- ción: el establecimiento y la interpretación de los tipos permisivos (en el universo de casos que nos ocupa) no debería llevarse a cabo de forma restrictiva de la punibilidad, sino de forma restrictiva de la autorización al ejercicio de conductas violentas (que en ciertos casos pueden configurar la aplicación de una pena natural).

Preliminarmente podríamos decir que esta consecuencia se deriva de la naturaleza misma de las excepciones. La tipicidad de una conducta es una excep- ción al principio de no tipicidad emergente del art. 19 de la Constitución nacional. Asimismo, la justificación de la acción típica es una excepción a la prohibición de esa conducta establecida por la norma antepuesta al tipo. Ade- más, la autorización de I'a conducta defensiva configura una excepción a la regla que establece el monopolio estatal de la fuerza y veda la justicia por mano propia. En ambos casos estamos ante excepciones que merecen un tratamiento diferencial y una interpretación no extensiva (de todos modos, como luego se verá, en el caso de la justificación no corresponde llevar a cabo una interpretación restrictiva tan absoluta como la que corresponde en el ámbito del tipo, por imperio mismo de las garantías que establecen la necesidad de restricción).


La deducción precedente (esto es, la derivación de una consecuencia jurídica a partir del carácter excepcional de la justificación) merece alguna precisión. Para los partidarios de la teoría de 10s elementos negativos del tipo, el razonamiento sería un absurdo porque las justificantes eliminan la tipicidad del mismo modo que la ausencia de un elemento positivo del tipo; desde la lógi- ca del derecho se calificaría al razonamiento como un sofisma, ya que la justificante no sería más que una norma especial frente a la general establecida en el tipo legal. Sin embargo, y sin perjuicio de que en general no se podna formular esa deducción para todas las justificantes por el mero hecho de que constituyan excepciones, creo que en los casos que nos ocupan (reacciones punitivas) la naturaleza excepcional de la justificación aprehende y coincide con la otra excepción citada: la excepción al monopolio estatal de la fuerza. Cuando el 34.6 del CP argentino habilita (entre otras cosas) la aplicación excepcional de una violencia punitiva exceptúa, a la vez, la prohibición general establecida en la norma antepuesta a1 tipo y la prohibición dirigida a los particulares de hacer uso del tipo de violencia que corresponde al Estado, como garante de la seguridad y como órgano encargado de aplicar sanciones. Esta doble naturaleza excepcional otorga un sentido jurídico preciso a la justifica- ción como excepción. En definitiva, respecto de la conducta que afecta el bien jurídico o su sustra- to material, y que importa una privación de derechos de magnitud que configura, además (y en el universo de casos que nos ocupa), la aplicación de una violencia de carácter punitivo sobre otro, corresponde llevar a cabo un análi- sis restrictivo que impida arribar a soluciones valorativamente irracionales.

3. b. La cuestión de la culpabilidad La habilitación de la defensa punitiva jrequiere culpabilidad en el sujeto pasivo? Esta cuestión fue analizada con exhaustivo rigor científico por Carlos NINO en las dos obras ya citadas en las que, a diferencia de la mayoría de la doctrina, no identifica el término "agresión ilegítima" con agresión antijurídica592, exigiendo en ciertos casos culpabilidad del agresor. La consideración de la conducta defensiva como una pena conduciría, a primera vista, a la adopción de una posición similar y a responder afirmativamente la pregunta formulada. Sin embargo, y como se verá a continuación, creo que en principio no se requiere culpabilidad del agresor para habilitar la defensa. a) El principio "no hay pena sin culpabilidad" se encuentra dirigido a los ór- ganos del Estado. El Estado deja de actuar racionalmente cuanto castiga a quien no ha tenido la posibilidad de motivarse en la norma. El Estado está obligado a actuar racionalmente y así se lo impone la propia Constitución cuando consagra el principio de culpabilidad penal. Por el contrario, este principio no está dirigido a los particulares. Éstos ceden al Estado su derecho natural de protegerse a través de la coerción, pero lo re- cuperan cuando, a partir de la imposibilidad del Estado de "llegar a tiempo".

592 NINO, La futidantentación de la legitima defensa, cit., p. 238.

310 Tercera parte

regresan al estado de naturaleza preestatal. Hasta aquí es evidente la inculpabilidad del obrar del agredido: su paso al estado de naturaleza, por propia ineptitud del Estado, impide al propio Estado formularle un reproche. Sin embargo, de lo que estamos hablando es del juicio de antijuridicidad: además de no reprochable, jes jurídica la acción defensiva contra el agresor inculpable? La facultad del particular de aplicar una pena no se vincula con la culpabilidad del agresor como ocurre con la potestad punitiva del Estado, sino con el peligro que corre. El particular no aplica una pena natural en razón de la culpabilidad, sino en razón de la necesidad. El Estado no se encuentra frente a ninguna necesidad de castigar. El individuo agredido sí.

No debe entenderse por necesidad aquella que fundamenta la causal de justi- ficación que lleva su nombre, sino la necesidad prejurídica de quien se encuentra en estado de desprotección. No obstante, aun si se juzgase la situación con las reglas del estado de necesidad justificante, se nos presenta una situa- ción que inclina la balanza por la legitimidad de la conducta defensiva. Podna ensayarse el siguiente razonamiento: la conducta del agresor genera una de- gradación del valor de sus bienes jurídicos personales desde la óptica de la protección penal que éstos merecen; esta es una consecuencia de los principios que subyacen en la victimodogmática, y que llevan en ocasiones a excluir la tipicidad en supuestos en que la conducta de la víctima reconduce hacia sí misma gran parte del juicio de imputación. De estos principios puede dedu- cirse que los bienes del agresor decrecen en su valor como bienes jundicos: son menos valiosos a partir de la autopuesta en peligro. Ello configura un argumento favorable a considerar incursa dentro de los límites del estado de necesidad justificante, a la conducta defensiva que priva la vida del agresor inculpable para salvar la propia vida. Si bien en abstracto los bienes jurídicos en juego pueden ser de igual jerarquía (por ejemplo, vida contra vida), resultan desiguales desde la óptica de la protección jurídica que merece cada uno de ellos: el derecho valora menos al bien de quien, aun inculpablemente pero an- tijurídicamente, se coloca en posición de peligro. En este marco (el del estado de necesidad) el Estado se resigna frente al mal menor (consistente en la apli- cación de una pena natural al agresor inculpable) como debe resignarse frente a la caída de un rayo. Después de todo, también se resigna a ello cuando permite que bienes de terceros "inocentes" sean sacrificados por las reglas del estado de necesidad justificante. b) En general, la pregunta sobre la culpabilidad del agresor está mal planteada, porque se la formula entendiendo a la "culpabilidad como reproche por el injusto, ipero ocurre que la agresión ilegítima no tiene por qué ser un ilíci- to penal! Como se verá seguidamente la agresión ilegítima no presupone siquiera una conducta típica, por lo que no necesita ser un injusto y, consecuentemente, no admite la posibilidad de efectuar el tradicional juicio de culpabilidad.

En cambio, sí es posible efectuar un juicio de reproche respecto de la realiza- ción de una agresión ilegítima. Será en este sentido "culpable" el que agrede con conocimiento de que lo hacía sin derecho y de que como consecuencia de su acción se hacía acreedor de una conducta defensiva. Al análisis de la relevancia jurídica de la conducta agresiva no pueden trasla- darse sin más las reglas que sirven para afirmar la culpabilidad respecto de una conducta típica y antijurídica. Por ello la pregunta sobre la culpabilidad del agresor es engañosa. Es posible distinguir diversos grados de reproche, incluso, respecto de con-


ductas de sujetos a los que llamamos inculPables. No cabe ninguna duda que al menor de 16 años que está por matar a otro se le puede formular un reproche desde el punto de vista de moral institucional y constitucional, con independencia de que la ficción legal sostenga lo contrario; ese ínfimo reproche sirve para inclinar la balanza, a los fines de determinar el ámbito de la licitud en el marco del conflicto propio de toda causal de justificación. c) La pena natural que aplica el agredido nada tiene de retributiva: es pura pre- vención. La víctima de la agresión se defiende sólo para salvar sus bienes jundicos de una amenaza actual. No hay en su conducta venganza, ni el mandato de un tercero (salvo excepciones como la del para ejercerla, ni la si- tuación de superioridad fáctica y ética que tiene el Estado respecto del delincuente al que castiga. La situación del agredido es, entonces, diametralmente distinta a la del Esta- do que juzga después del delito (o sea cuando ya es tarde), en cumplimiento del mandato otorgado en el contrato social (mandato que es subsidiario de la obligación principal de proteger ex ante), en ejercicio de una violencia que es en sí misma irracional (más allá de su legitimación ético-política) y en nombre de una prevención ficticia. En ese marco, el Estado necesita mayores elementos que racionalicen su actuar. Pero esta situación nada tiene que ver con la del agredido, que defiende de verdad un bien jurídico. El agresor no es utilizado como medio por el agredido. Por el contrario, éste es utilizado como medio por el agresor y sería utilizado como medio por el Derecho y por el Estado si su conducta defensiva fuese considerada antijurídica. El que se defiende previene realmente y cumple así, sin necesidad de limitación o justificación alguna posterior, la finalidad última de la existencia del Estado. Por ello, creo que la defensa particular no se encuentra limitada por el merecimiento del agresor ni por su culpabilidad.

El principio de culpabilidad opera como racionalización ante el dilema ético que atrapa al Estado, para evitar que la coacción estatal se desquicie moralmente. El particular agredido no necesita ninguna legitimación ulterior cuando, frente a la agresión ilegítima, cumple una función preventiva real. Con la pena de muerte nos encontramos frente a una situación similar. Al Es- tado le está vedado aplicarla por expreso mandato constitucional (CADH, 4), a pesar de lo cual puede ser impuesta por los particulares en el marco de la legítima defensa. Esto pone de manifiesto la diferente situación jurídica del Estado y del particular frente a la violencia punitiva que están facultados a utilizar. El particular que mata en legítima defensa no obra sólo inculpablemente sino justificadamente precisamente porque, aunque castiga, previene (se previene) realmente, a diferencia del Estado que sólo castiga sobre la base de una prevención irreal. Esto denota que, aun cuando la similitud valorativa entre la pena estatal y la conducta defensiva conduce a la consagración de restricciones, existe un campo de mayor libertad en el caso de los particulares.

593 Cuando el policía actúa en defensa de otro puede hacerlo del mismo modo que ese otro y por ello es como si éste estuviera actuando, por lo que el análisis no se modifica.

312 Tercera parte

d) Lo dicho respecto de la culpabilidad no significa que el derecho a la legíti- ma defensa permanezca intacto frente a toda agresión inculpable. Cuando la huida sea una forma segura de disipar el peligro deberá acudirse a ella en lugar de llevar a cabo la conducta defensiva. Sólo podemos reconocer el derecho a la legítima defensa frente al agresor inculpable en la medida estricta de la necesidad, ya que sólo en esas situaciones son válidas las razones que analizamos previamente, y que permiten al agredido ejercer violencia punitiva contra un sujeto inculpable. Sin estricta necesidad, la conducta defensiva se torna irracional y requiere como presupuesto (al igual que el Estado al imponer penas) la culpabilidad del agresor. En síntesis, frente al agresor inculpable sólo se puede actuar en legítima defensa si no es posible huir.

3. c. La cuestión de tentativa (o de la tipicidad) ¿Se requiere comienzo de ejecución de una conducta típica para que exista agresión ilegítima y, consecuentemente, legítima defensa? La asimilación de la defensa con la pena estatal tal vez podría conducir a la confusión de que se exige comienzo de ejecución (o tipicidad). Veremos que ello no es así. En general, la doctrina no identifica agresión ilegítima con agresión típica y antijurídica, sino sólo con agresión an t i j~ r íd icas~~ , lo que, obviamente, torna imposible juzgar la existencia de un comienzo de ejecución por la propia inexistencia de un tipo penal en función del cual analizarlo. Sin embargo, en el universo de casos que habilitanan la utilización de una violencia defensiva de característica punitiva, nos vamos a encontrar, seguramente, frente a una agre- sión ilegítima que podría ser susceptible de análisis a la luz de un tipo penal. No es necesario el comienzo de ejecución de una conducta típica para habilitar la defensa legítima. Desde el momento en que el particular está autorizado para defender sus bienes jurídicos en forma efectiva, la exigencia de comienzo de ejecución y de tipicidad se desdibuja. Quien apunta a otro con una pistola podrá estar comenzando la ejecución de una privación ilegítima de la libertad, o de un robo con armas o tal vez esté llevando a cabo un acto preparatorio de un homicidio o de una violación. Lo cierto es que la víctima de la amenaza está corriendo un peligro a partir del hecho de estar siendo apuntada con una pistola. Esa sola circunstancia habilita la conducta defensiva, ya que toda demora puede resultar fatal para sus bienes jundicos. Vemos aquí que el criterio del comienzo de ejecución es engañoso, ya que lo que importa no es el tipo penal bajo el que se está subsumiendo la conducta del agresor, sino la amenaza concreta que se produce a los bienes jurídicos del agredido.

Esta solución está dada claramente por la propia norma que habilita la defensa: la norma que infringe el agresor es la que le prohíbe llevar a cabo una agresión ilegítima. Esa norma contiene una sanción: la conducta defensiva. Por ello, es incorrecto acudir a los tipos penales para juzgar el comienzo de ejecución, ya que éstos nada tienen que ver con la norma vulnerada por el agresor.

594 STRATENWERTH, Dereclzo penal. Parte general, t . 1, cit., p. 140.


Quien lleva a cabo una agresión ilegítima contra bienes de terceros, se hace pasible de ser sancionado con la conducta defensiva del agredido o de un tercero que lo defiende. Cuando comienza la agresión ilegítima, esto es, cuando comienza a poner en peligro al bien jurídico del agredido (sin que importe si lleva o no a cabo una conducta típica y, en tal caso, en función de qué tipo penal), infringe la norma que contiene a la defensa como sanción.

En definitiva, la norma del art. 34.6 del Código Penal argentino (CP español, 20.4; CP uruguayo, 26, entre otros) establece una especie de tipo penal cuya norma antepuesta prohíbe llevar a cabo una agresión ilegítima. Esta agresión podrá ser, sin problemas, "dolosa", "imprudente" u " ~ m i s i v a " ~ ~ ~ .

3. d. ¿Efecto preventivo de la imposición de límites? La afirmación de que se debe limitar la defensa necesaria para limitar la apli- cación de penas naturales no recurre a un argumento preventivista. No se trata de que la afirmación de la delictuosidad (por la vía de la negación de la jus- tificación) tenga un efecto preventivo. Se trata de no autorizar en el caso concreto la aplicación de una pena. Es lo mismo que ocurre con el tipo penal. Cuando una conducta no se encuentra tipificada no se puede poner en marcha el sistema punitivo, sin que ello signifique que la ausencia de tipo penal tenga un efecto preventivo respecto de los órganos del Estado. En todo caso lo tendrán las normas penales que tipifican la conducta de detener, procesar, dictar la prisión preventiva, o aplicar penas, sin que la ley lo permita, pero la función concreta del tipo es determinar cuándo existe una conducta penalmente relevante que, de resultar además antijurídica y culpable, será merecedora de pena. La causa de jus- tificación (en nuestro universo de casos) opera de la misma forma: establece cuándo una persona podrá llevar a cabo una reacción de índole punitiva. La interpretación restrictiva de la eximente, al igual que la interpretación restrictiva del tipo, tiene una función limitadora en sí misma y con independencia de su efecto preventivo. No se trata de disuadir a quienes se encuentran ante situaciones de justificación. Se trata de establecer cuándo ellos podrán aplicar una defensa punitiva.

4. Algunos límites concretos De lo dicho a lo largo del presente se pueden inferir y explicar satisfactoriamente la inclusión de ciertos límites al derecho de legítima defensa. a) El límite de la proporcionalidad. Como ya hemos visto, el principio constitucional de razonabilidad de las leyes impone límites al legislador en su tarea de tabular las sanciones previstas en las normas. De los criterios analizados entra en juego aquí el de la razonabilidad en la ponderación. Ese criterio nos remite a la idea de proporcionalidad que, aplicada a los tipos penales, impide el establecimiento de penas totalmente desproporcionadas a la gravedad de la conducta descripta. Si se castigase con la muerte al ladrón

s95 WELZEL, Derecho penal alemán. cit., p. 122. dice que "también es agresión la realiza- ción de un delito de comisión por omisión. por ejemplo, no llamar a un perro bravo" y que "no se requiere una acción de lesión final (dolosa)".

314 Tercera parte

de pasacassettes. estaríamos frente a un claro supuesto de irra~~nabilidad en la ponderación entre antecedente y consecuente. La concepción de la conducta defensiva como una reacción de índole punitiva, nos obliga a trasladar los criterios de razonabilidad de las leyes a la eva- luación entre el antecedente "agresión ilegítima" y el consecuente "conducta defensiva" establecidos por la norma que habilita la defensa. Ello nos permite incorporar, sin mayores problemas, el criterio de proporcionalidad en el ámbito de la legítima defensa.

También la pauta de razonabilidad en la selección de los antecedentes establece restricciones a la defensa necesaria. Este criterio nos obliga analizar los distintos antecedentes y evaluar los consecuentes establecidos a los mismos. Habrá irrazonabilidad cuando existe una manifiesta desigualdad comparati- va entre antecedentes valorativamente similares y consecuentes desproporcionadamente diferentes, o viceversa. Por ejemplo, frente al antecedente "apoderamiento de una cosa mueble total o parcialmente ajena", el art. 162 del CP argentino establece el consecuente "prisión de un mes a 2 años". Si comparamos ese mismo antecedente en función de la norma del art. 34.6, CP argentino, y nos encontramos frente al consecuente "muerte del agresor", se nos presenta un caso conflictivo que merece un análisis riguroso a la luz de los dos principios de razonabilidad. No estoy afirmando que nunca resulte le- gítima la muerte del agresor en el caso de un hurto; no se puede llevar a cabo esa afirmación con carácter general. Lo que sí se puede afirmar es que sólo la concurrencia de los dos principios de razonabilidad (que podrían o no presentarse en el caso del hurto) podrá permitir la afirmación de la justificación.

Los casos de inculpabilidad del agresor también generan problemas de proporcionalidad. La cuestión de la culpabilidad fue ya analizada básicamente partiendo de una ecuación vida contra vida, pero el problema se potencia cuando el agresor inculpable sólo amenaza, por ejemplo, la propiedad. En esos casos, la inculpabilidad del agresor afectará decididamente el juicio de proporcionalidad y podrá tornar antijurídica a la acción defensiva596.

b) La "necesidad racional" del medio defensivo. El término "necesidad racional"597 es interpretado de diversas formas y constituye la llave mediante la cual se introducen límites de razonabilidad y justicia en el análisis de la legí- tima defensa. Creo que por medio utilizado para impedirla o repelerla debe entenderse no só- lo el medio utilizado para producir el resultado salvador, sino el sentido concreto de la conducta defensiva. Esto mismo ocurre cuando se analizan las conductas a los efectos de juzgar su tipicidad: no hablamos de la conducta de disparar, ni de arrojar un cuchillo, ni de detonar una bomba; hablamos de la conducta de disparar, arrojar o detonar para matar, lesionar, dañar; esto quiere decir que la conducta está configurada por su expresión de sentido. Desde

596 Dice STRATENWERTH (Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 144) que "en ciertas situaciones se requiere eludir dentro de lo posible la agresión. o bien recurrir a la ayuda de terceros, especialmente cuando la agresión proviene de incapaces de culpabilidad (niños. enfermos mentales, etc.) o de personas que obran sobre la base de un error".

597 CP argentino, art. 34.6.b; CP español, art. 20, inc. 4.


este punto de vista, el término racional no se dirige a la necesidad en el sentido de exigir el medio que, siendo necesario, sea el menos lesivo598.

La exigencia de racionalidad debe ser interpretada como una herramienta apta para evaluar el sentido concreto de la conducta defensiva. Ello nos otorga cierta base normativa firme para incluir la idea de proporcionalidad que permita considerar el balance de los bienes jurídicos en juego. C) Los derechos defendibles. Todos son defendibles; no obstante, se discute la posibilidad de defensa de determinados bienes (sobre todo de la propiedad) en función de la lesión causada al agresor.

La solución no es sencilla y existen argumentos de peso en uno y otro sentido. Cabe preguntar: jadmite la naturaleza punitiva de la legítima defensa la privación de la vida del agresor para salvar la propiedad del agredido? Lo que decididamente no resulta admisible es la afirmación matemática de la justifi- cación. Los criterios de proporcionalidad, analizados previamente, obligan a analizar cada caso a partir de una ponderación valorativa de la situación concreta. Creo que existen extremos de solución unívoca: no esta justificado el que mata a otro para evitar que le robe el estéreo de su auto; por el contrario, sí está justificado el que mata a quien se escapa con un maletín con sus aho- rros de toda la vida. A su vez existen situaciones intermedias que merecerán una ponderación concreta a la luz de valoraciones de justicia y que se pueden complicar con problemas adicionales como ser la inculpabilidad del agresor.

5. La actuación de los agentes del Estado 5. a. Aplicación de las reglas de la legítima defensa Las fuerzas de seguridad ejercen diariamente el derecholdeber de defender bienes de terceros. Ejercen en ciertos casos una violencia de carácter punitivo contra quienes sorprenden en el acto de afectar bienes jurídicos. Todas estas conductas deben ser analizadas en el marco y con los límites del instituto de la legítima defensa. Me refiero a la acción de los agentes públicos frente a los casos de toma de rehenes, secuestros, detenciones, y evitación de delitos en general. La fórmula del cumplimiento de un deber (CP, 34.4) no provee el marco jurí- dico de las situaciones en las que las fuerzas de seguridad afectan gravemente bienes primarios del sospechoso. El cumplimiento del deber justifica una de- tención y el ejercicio de una violencia mínima contra éste y también contra terceros, pero nunca la causación de la muerte o lesiones de cierta gravedad. No existe ninguna explicación jurídica para que así sea y el mero hecho de que exista un deber de actuar frente al delito y detener personas no implica lógica- mente una autorización para matar o lesionar gravemente. Este tipo de hechos exigen una autorización especial y ella está dada claramente por las reglas de la legítima defensa y el estado de necesidad. Es en ese marco que debe analizarse la actuación de las fuerzas de seguridad cuando deriva en la muerte o en lesiones de magnitud de sospechosos o terceros ajenos al conflicto.

598 En contra, RuscoNI. quien sostiene que "la 'racionalidad' cumple un rol de selección de los medios con capacidad real de rechazar la agresión, y s610 eso" (La justificación en el derecho penal. Algunos problemas actuales, cit., p. 49).

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Además, no hay que perder de vista que 10s miembros de las herzas de seguridad tienen un contrato con la gente, del que surgen obligaciones concretas de protección. Los discursos de ley y orden pretenden trocar esos deberes concretos por otros abstractos; para ellos el respeto por el bien en peligro inminente no tiene importancia; en cambio, sí la tiene la tutela de bienes difusos vinculados a las ideas preventivas de la pena. En otras palabras, prefieren sacrificar los derechos concretos amenazados en pos de la supuesta evitación de futuros delitos. Estos criterios son inadmisibles no sólo por su contenido colectivista (contrarios a los principios ético-políticos asumidos previamente), sino porque la relación causal entre el sacrificio del bien individual con el logro de la finalidad abstracta pretendida, no está empíricamente verificada.

Antes de analizar las situaciones particulares, corresponde trazar ciertas premisas básicas que gobiernan la actividad de las fuerzas de seguridad que intervienen en el momento de la comisión de un delito:

- No se puede matar al delincuente que huye599. En el acto de la huida no existe otro bien que defender más que el interés del Estado de atrapar y juzgar al presunto infractor y ese interés es de menor jerarquía que la vida del sospechoso600.

- La conducta de generar un tiroteo en el acto de la huida tampoco está justificada por la defensa necesaria601. - El policía no puede matar al delincuente para evitar una consumación que tampoco podía ser evitada de ese modo (y por aplicación de las reglas de proporcionalidad) por el propio agredido, ya que la calidad de policía no le confiere más derechos defensivos que el que tiene la propia víctima602.

599 En contra, art. 14, inc. 2, de la Constitución de Jamaica.

600 Tampoco se le podría causar lesiones que pongan en grave peligro su vida o lo inca- paciten de forma irreparable, ya que la causación de esos males no guardaría proporción con el bien a proteger.

601 Habría que analizar si el cumplimiento del deber no lo autoriza a generar un tiroteo para impedir la huida. Creo que la peligrosidad respecto de terceros que entraña usualmente un tiroteo es un argumento suficiente para negar legitimidad a ese accionar. El policía que en pleno centro de la ciudad dispara contra el delincuente armado que huye luego de un asalto frustrado, está generando un grave peligro respecto de terceros. quebrantando toda regla de proporcionalidad, y su conducta no debe ser tolerancia. Por ello. quien impide la ac- ción del policía (lesionándolo por ejemplo) actúa justificadamente por las reglas del estado de necesidad justificante (CP 34, inc. 3), e incluso por la reglas de la legítima defensa.

602 Al contrario, tal vez podría decirse que esa calidad le confiere menos derechos defensivos, ya que el policía es parte del Estado y ello aumenta el contenido punitivo de la defensa y, por ende, la necesidad de limitación. Creo que quienes ejercen profesionalmente una función de seguridad no pueden ser investidos de facultades de defensa de terceros. que les permita aplicar penas informales en casos que exceden los supuestos en que los propios terceros podrían hacerlo. Aquéllos se encuentran obligados, en primer lugar, a atenerse a los es- trictos límites de la proporcionalidad en función de la necesidad de evitar la privación del bien jurídico atacado. sin que cualquier otra pretensión (de atrapar al delincuente, por ejemplo) pueda añadir nuevas facultades de acción. En segundo lugar, se encuentran obligados a llevar a cabo un examen más estricto, lo que puede tener consecuencias en materia de error de pro- hibición. No resultaría descabellado ni contraintuitivo, por ejemplo, continuar solucionando


- El policía (o cualquier tercero) no puede causar un grave daño al agresor cuando la víctima optó por huir y si no hay peligro para ésta. - Nadie puede legítimamente603 disparar al delincuente generando un peligro de muerte o de lesiones respecto de terceros, ya que la legítima defensa no autoriza afectar a terceros y éstos conservan el derecho de legítima defensa ii-ente a la conducta peligrosa. No obstante, la mera generación de peligro a terceros no puede funcionar como argumento para negar la justificación respecto del mal inflingido al agresor. Sólo se negará la justificación respecto de los daños concretos ocasionados a los terceros o cuando la conducta defensiva constituya tentativa (por ejemplo, con dolo eventual) de lesiones o muerte de éstos.

Nos detendremos a continuación en el análisis de los supuestos concretos en que las reglas de la legítima defensa limitan el accionar de las fuerzas de seguridad.

5. b. Toma de rehenes El marco jurídico de los casos de toma de rehenes es, sin dudas, el de la legí- tima defensa. Es una de las situaciones en las que con mayor claridad se pone de manifiesto el sentido del contrato social. El cliente del Estado (rehén) se encuentra frente a su mandante (la policía) y tiene el derecho de que éste actúe pura y exclusivamente en su beneficio. Sin embargo, como se verá, los procedimientos que usualmente se llevan a la práctica en estos casos se inspiran en consideraciones colectivistas, ajenas al interés del cautivo y que constituyen no sólo una violación del contrato social (que ponen al rehén en estado de naturaleza frente al Estado y hasta le otorgan derecho de defensa en su contra) sino una clara violación de las reglas que rigen la legítima defensa.

En un caso de rehenes es claro que el captor, sea cual fuere su condición personal (imputable o inimputable), se encuentra en todo momento expuesto a una muerte legítima. Si los cautivos, los terceros o los agentes del Estado, ma- tan o lesionan a los captores en cualquier momento previo a la cesación del peligro habrán actuado en legítima defensa de los derechos de los prisione- ros, ya que la vida de éstos está en peligro y prácticamente el único medio racionalmente necesario para hacerlo cesar es la inmediata neutralización del captor. Sobre esto las reglas previamente analizadas no dejan duda alguna.

Es claro que la legitimidad de la muerte del agresor lo es tan sólo en función del salvamento de la vida de los cautivos, y por ninguna otra razón, como ser la de capturar a los autores del hecho o enviar un mensaje preventivo general a la sociedad. Ninguna de estas finalidades justifican la causación de la muerte del captor ni mucho menos la de los propios rehenes. Este último punto es de especial importancia porque, aunque parezca mentira, no está nada claro para los encargados de actuar en este tipo de situaciones. Cuando ocurre un caso de este tipo es común escuchar en boca de los agentes

por las reglas de la teoría estricta de la culpabilidad el error de los agentes del Estado y, contrariamente, aplicar por la vía de la inexigibilidad de otra conducta (entendida por grados que permita aterrizar en la escala culposa). las reglas de la teoría limitada de la culpabilidad respecto de los particulares (sobre ello, infia XX. 6. b).

603 Aunque sí podrían hacerlo inculpablemente según el caso.

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de seguridad el mito de que hay que hacer entender a los captores que no tienen escapatoria y que efectivamente eso debe ser así, ya que de lo contrario se alentan'a la reproducción de hechos similares. La captura de los delincuentes es elevada a dogma de fe y todo el operativo se estructura en miras a alcanzar esa meta. Pero si el accionar policial no prevé como alternativa el dejar huir a los captores, es evidente que el salvamento de la vida del cautivo pasa a un segundo plano y se supedita a una dudosa consideración utilitaria que ni siquiera supera un análisis severo a la luz del principio de felicidad general.

La aplicación de este criterio policíaco (nunca permitir la huida), importa cancelar medios de salvataje idóneos (dejar huir) en miras de enviar un mensaje a los futuros autores de hechos similares. De este modo se asume la posible muerte de rehenes cuando la permisión de la huida es el único medio para evitarla. Esto es una manifiesta barrabasada porque significa supeditar la vida del re- hén a una consideración preventivo general. Si ya es cuestionable la validez de este tipo de consideraciones cuando se trata de justificar la sanción al autor de un delito ¡¿Con qué argumento la sostendríamos para justificar la muerte de la víctima?! Evidentemente estos criterios son fruto del desquicio moral del sistema penal, de la pérdida de rumbo que impide darse cuenta de que en la cuestión penal la víctima es lo más importante y todo lo demás debe girar a su alrededor. El sacrificio de la víctima no es admisible como medio legítimo de acción de nin- gún tercero y mucho menos del mandatario de ella en materia de seguridad. En el marco de la legítima defensa, el análisis de la actuación de las fuerzas de seguridad no es complejo en su aspecto técnico jurídico: toda conducta racionalmente necesaria para salvar el bien amenazado está justificada, incluso la que pone en peligro (en grado menor) ese mismo bien. Esto es claro, muchas situaciones de defensa de un bien exigen someterlo a un peligro y ello entra dentro del marco de lo justificado, porque importa una disminución del riesgo. Las complicaciones que presentan los casos concretos son de la misma naturaleza que las usuales en el análisis dogmático. ¿Cuándo es el momento Iími- te de actuar aún a riesgo de la vida del rehén?; jcuándo hay que esperar?; jcuándo hay que dejar huir? La respuesta es siempre complicada pero ello no justifica abandonar los criterios teóricos de solución. La complejidad es una característica común en la resolución de casos penales y la única cura para ello es la capacitación y en todo caso el reemplazo de quienes no estén dispuestos a toparse con situaciones complejas. Nada justifica la abolición de las reglas ni la sujeción de estas situaciones al "olfato" o la "intuición" de los funcionarios encargados de la seguridad.

S. c. Tiroteos También se encuadra en el marco dogmático de la defensa necesaria el caso de los intercambios de disparos de la policía con delincuentes. Este supuesto puede involucrar diferentes situaciones pero en general tienen las mismas ca- racterísticas. El punto que merece ser destacado es el peligro que los tiroteos generan respecto de personas ajenas a la situación de defensa. Hay que tener siempre

- presente el principio general, de que respecto de los terceros la justificación sólo puede basarse en las reglas del estado de necesidad, ya que éstos no son partícipes de la agresión ilegítima y, por ello, no pueden ser sujetos pasivos de una conducta defensiva proveniente de una defensa necesaria.


Por lo tanto, cuando la policía genera un tiroteo con delincuentes, colocando en peligro a personas ajenas al suceso, su actuación es totalmente ilegítima y cualquier lesión o muerte causada a terceros será antijurídica y, salvo que concurra alguna causal de inculpabilidad, será delictiva. Además, no hay que olvidar las reglas de la tentativa, conforme las cuales la generación de un tiroteo con dolo eventual de muerte de un tercero será punible como conato. Ello sin perjuicio de que en el caso de que el tiroteo se genere con el fin de obtener una detención será incluso antijurídico respecto del delincuente, ya que ese objetivo no justifica la causación de la muerte o lesiones de cierta gravedad. Cuando el agente necesita proveer a su propia defensa en el marco de su ac- tuación funcional, en general es él mismo quien se coloca en la situación de peligro; esa auto-colocación en peligro no constituye la provocación suficiente que en ciertos ordenamientos jurídicos excluye la justificación, salvo que sea producto de un acto de exceso funcional en cuyo caso la defensa no está justificada.

5. d. El orden en la vía pública 5. d. a. El peligro de opinar Una de las situaciones que generalmente producen mayores polémicas políti- cas y escándalos públicos está dada por la actuación policial dirigida a garantizar el orden en la vía ~ública. dis~ersando manifestaciones, restableciendo la circulación y la libertad de désplazamiento, evitando ingresos a determinados lugares, evitando enfrentamientos entre diferentes grupos de personas, etcétera. Se trata de los conflictos que dan lugar a la denominada "represión policial" y que generan polémicas ideológicas radicalizadas, totalizadoras, hijas del pensamiento único, que no dejan lugar para un análisis honesto dirigido a situar el conflicto en su correcto encuadre jurídico constitucional. El analista objetivo se encuentra en problemas: cualquier punto del análisis que importe admitir una autorización de acción a la policía será calificada de "fascista"; por el contrario, cualquier otro punto que establezca una limitación o reproche al accionar policial será tildada de "revolucionaria" o "prodelin- cuentes". No es casualidad que estos conflictos, que por su importancia y asiduidad de- berían motivar profusos estudios doctrinarios, no hayan inspirado análisis técnico-jurídicos, sino tan sólo declamaciones políticas de los extremos o ti- bias consideraciones pretendidamente conciliadoras, pero siempre carentes de apoyatura técnica que permitan una definición. No es casualidad, es fruto de la beligerancia política, de la intolerancia con que se tratan estos asuntos, que inhibe a la mayoría de emitir opiniones sinceras y bienintencionadas que de antemano se sabe serán tildadas con los peores calificativos posibles. La ausencia de un análisis dogmático contribuye, a su vez, a la falta de consenso sobre cómo deben ser resueltos estos conflictos y, lo que es peor, a la falta de un marco jurídico al cual atenerse por igual tanto quienes pretenden maniEestarse públicamente como los encargados de la seguridad pública. La beligerancia ideológica que impide opinar con honestidad es, en definitiva, una de las causas de las muertes que, de tanto en tanto (y lamentablemente con mayor frecuencia), se producen en las calles con motivo de las pretensiones legítimas de manifestarse y de ejercer en paz los restantes derechos constitucionales. Me arriesgo, de todos modos, a opinar.

320 Tercera parte

5. d. b. Colisión de intereses LOS conflictos a los que me refiero presentan una colisión de derechos subjetivos. Podemos identificar diferentes casos: cortes de ruta, toma o intento de toma de edificios públicos O privados, roturas de vehículos o inmuebles, agre- sión a políticos o personas no queridas por los agresores, entre otros tan- tos604.

En todas estas situaciones existe la legítima pretensión de los "manifestantes" de efectuar una expresión política, de transmitir un mensaje, de formular un reclamo o una exigencia. Asimismo, está en juego el derecho de otras personas de transitar por una ruta, de disponer o usar un inmueble, de no suhir pérdidas materiales, de no ser afectados en su tranquilidad, libertad y reputa- ción, etc. Se trata, claramente, de una colisión de intereses. El derecho constitucional de expresión y manifestación política y otros tantos derechos constitucionales como el de propiedad, circular libremente o vivir en paz.

A medida que la situación socioeconómica de un país se deteriora, los niveles de pobreza aumentan y la brecha entre necesitados y pudientes se hace más ancha, los límites a las formas de expresión se diluyen y flexibilizan. En un país desarrollado no cabe duda que estas formas de protesta son ilegítimas cualquiera sea la pretensión de quien la lleva a cabo. En países como la Ar- gentina, existe cierta tolerancia social (fruto de la resignación) que lleva a admitir circunstancial y parcialmente algunos de esos actos, como una de las tantas expresiones de protesta, como integrantes de las reglas de juego.

Pero esta tolerancia circunstancial no legitima estas conductas ni deslegitima las conductas dirigidas a neutralizarlas.

Estas situaciones generan conflictos que por su propia naturaleza (se trata en definitiva de un choque intersubjetivo horizontal en el que unos afectan a otros y esos otros quieren defenderse de esa afectación) no pueden tener siempre (y ni siquiera en un número razonable de casos) un final feliz.

Las fuerzas de seguridad participan de estos conflictos, pero a raíz de la falta de definición de la línea de la juridicidad, las cosas no pueden terminar bien. El mero hecho de que existan concepciones contrapuestas (no sólo a nivel social sino incluso en las esferas públicas) sobre el límite jurídico entre los derechos y obligaciones de los partícipes de estos sucesos, hace que siempre se pueda objetar incluso jurídicamente el resultado final. Además de la disvaliosidad de los resultados a los que se arriba, esto genera un desquicio jurídico que desencadena nuevas situaciones de violencia, ya que los involucrados no tienen una definición pública sobre lo que está dentro y lo que está fuera de la ley. En estas condiciones la convivencia es imposible y los resultados fata- les que muchos de estos sucesos generan son una muestra cabal de ello.

604 Todas estas formas de expresión política ocurren a diario en países latinoamericanos y en especial en la Argentina, donde las agresiones a políticos y a personas no queridas y los cortes de vías de circulación se transformaron, a finales del año 2001, en la forma de ex- presiónppular más usual, junto con las demás alternativas citadas. La tolerancia social a estas formas de expresión significa que grandes porciones de la población las aprueban y otras tantas se resignan a ellas; me animaría a decir que la tolerancia se produce más bien cuando aumenta el número de resignados.


Corresponde pues establecer límites y definiciones que permitan al Estado cumplir la misión que le fue asignada por los artífices del contrato social.

5. d. c. Límites En lo que a este libro interesa, debemos delinear los contornos de la actividad estatal frente a estas situaciones.

La primer pregunta es si corresponde que las fuerzas del Estado pongan coto a los cortes de ruta, toma de edificios, agresiones a personas y bienes, etc. Me parece que la respuesta es afirmativa. Dado que el derecho de expresión polí- tica no admite como única alternativa la realización de este tipo de actos, es evidente que no sufre ningún menoscabo por el establecimiento de límites o la veda lisa y llana de su realización. No hace fdta agredir personas, destruir cosas, tomar propiedades ajenas o cortar rutas para emitir una expresión políti- ca. El derecho constitucional de manifestarse y de ejercer la actividad política no consiste en eso y existen diversas alternativas de expresión, tanto o más efectivas, que constituyen el conducto adecuado para el ejercicio del derecho constitucional. Por lo demás, el corte de una ruta, la destrucción de una cosa ajena, la toma de un edificio y la agresión a una persona son conductas delictivas en casi todos los códigos penales605. Ya vimos que en ciertos contextos sociales existe un grado de tolerancia pú- blica que admite cierta flexibilidad. En ese marco no es antiintuitivo ni irrazonable admitir cortes momentáneos de vías de circulación y tomas también momentáneas de edificios públicos, sujetos a una pronta cesación de la conducta, que minimice la afectación de los derechos de quienes pretenden circular por el camino cortado o utilizar el edificio público ocupado.

Los límites trazados imponen un deber para las fuerzas de seguridad que es el de hacer cesar la afectación de derechos. Y aquí aparece la siguiente pregunta relevante: jcómo deben hacerlo?; ¿qué derechos pueden afectar?; ¿qué males pueden causar?

5. d. d. La coerción admisible Las reglas de la legítima defensa determinan el tipo y grado de coerción que las fuerzas de seguridad pueden aplicar en estos sucesos.

En general, las situaciones conflictivas menos lesivas (cortes de rutas y tomas de edificios) son situaciones parecidas a un desalojo. La tarea policial es hacer que quienes se encuentran en determinado espacio lo abandonen para reestablecer el derecho de otros sobre ese lugar. El uso de la coerción debe ser racional comenzando desde lo mínimo posible y aumentando luego dosificadamente. Primero debe existir un aviso, un pedido, y sólo ante la continuidad de la situación procede el uso de actos coerciti- vos directos que siempre deben contener el grado de violencia mínima que el objetivo demanda. La necesidad de utilizar una coerción mayor puede provenir de una modifi- cación del esquema inicial. Si lo que comienza como una situación de "desalojo" se transforma en una situación de defensa de la integridad física de los

605 Por ejemplo, arts. 194. 183, 181 y 89 Y concordantes del Código Penal argentino.

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agentes públicos, evidentemente nos encontramos ante un evento diferente, que admite la utilización de una violencia mayor que la que inicialmente era admisible.

Nuevamente las reglas de la legítima defensa limitan el accionar: sólo se puede utilizar la violencia racionalmente necesaria para continuar con la tarea inicial (desocupar el lugar) preservando la integridad física de los encargados de la tarea. No existe ninguna razón jurídica para que por la elevación del grado de violencia se deba desistir del objetivo inicial, porque éste era legítimo (no hay provocación suficiente) y el ejercicio de violencia por parte de quien se re- siste no está justificado.

6. Algunas conclusiones La consideración de ciertos comportamientos defensivos como una pena natural no funciona como un criterio para justificar la impunidad.

Es tan sólo un juicio descriptivo que permite extraer consecuencias positivas o, en todo caso, otorgar una explicación diferente a esas consecuencias.

La introducción de criterios de proporcionalidad y razonabilidad respecto de la habilitación de cualquier conducta violenta, sea ésta privada o estatal, es una aspiración legítima de la dogmática penal y resulta compatible con nuestro ordenamiento positivo y sus principios subyacentes. Sobre todo cuando se trata de limitar la habilitación de la violencia valorativamente innecesaria y meramente funcional de los agentes del sistema penal y la violencia capricho- sa e irracional de los particulares.

Habría que considerar, también, la posibilidad de que a partir de la conside- ración de la legítima defensa como una pena, se descuente del monto de és- ta la parte ya saldada por el agresor que fue víctima de una conducta defen- siva606.

606 NINO, La legitinza defensa, cit., ps. 74-75, con cita de NOZICK.


XX. Culpabilidad

1. Introducción. Evolución inicial del concepto de culpabilidad

La teoría de la culpabilidad es fruto del derecho continental europeo. En sus comienzos era la conexión subjetiva entre el hecho y el autor (lo que se entiende por dolo y culpa) y, posteriormente, evolucionó hacia su consideración como un juicio de reproche que se formula al autor de una conducta típica y antijundica. Desde allí, y a partir de la crítica a la no- ción de libre albedrío y a la posibilidad de formular un reproche al autor, la culpabilidad terminó siendo un simple análisis sobre la necesidad funcional (preventiva) de aplicar una pena. Esta derivación autoritaria es objeto de álgidos debates en la doctrina actual.

Para la denominada teoría psicológica de la culpabilidad, ésta es la co- nexión del hecho con la subjetividad del autor. Hay culpabilidad cuando el sujeto conoce y quiere la producción del resultado (dolo) o cuando és- te le es previsible (culpa). Esta concepción era propia de la sistemática causalista primitiva, según la cual la culpabilidad constituía la faz subjetiva del delito, en contraposición al injusto objetivo.

Dentro de la corriente causalista se comenzó a advertir que la culpabilidad era algo más que la vinculación subjetiva con el hecho. Así, y de la mano de FRANK~O~, nació la teoría normativa de la culpabilidad que consideraba que, junto con el análisis del dolo y la culpa, correspondía llevar a cabo un juicio de reproche sobre la comisión del ilícito. Esto permitía explicar el subestrato de la exigibilidad que dentro de la teona psicológica no tenía cabida, porque las eximentes allí analizadas no podían fundarse en la ausencia de vinculación subjetiva con el hecho, dado que esa cone- xión existía608. También se intentaba superar la crítica de que la teoría psicológica no "servía" para justificar la culpa inconsciente.

El finalismo dio lo qué parecía ser el paso final de la evolución del concepto, quitando de la culpabilidad el examen sobre el dolo y la culpa (que pasaron a la tipicidad) y considerándola exclusivamente como el juicio de reproche por la comisión del injusto: "El reproche de culpabilidad presupone que el autor se habría podido motivar de acuerdo a la nor-

607 Por todos, WELZEL, Derecho penal alemán, cit., p. 199.

608 Por todos, J n ~ o B s . Derecho penal. Parte general, cit., p. 569.

Teoná del delito 325

man609 es "el 'poder el lugar de ellop del autor en relación a su estructura- ción antijundica de la voluntad"610. De este modo el ilícito (y, con él, el dolo y la culpa) pasa a ser el objeto desvalorado mientras que la culpabilidad constituye el juicio de valoración sobre el objeto61 l. Podríamos afirmar que éste es el criterio clásico en materia de culpabilidad, en torno del cual giran las modernas discusiones que pretenden mantenerlo, modifi- carlo o directamente sustituirlo. Como se verá a continuación, ésta es la noción del concepto que asumo como derivada del principio constitucional de culpabilidad y que pretendo defender frente a las concepciones preventivistas.

Este concepto "clásico" de culpabilidad normativa ha sido merecedor de duras críticas. Ante todo, a partir de la eterna discusión sobre el libre albedrío, se ha sostenido que la libertad del hombre (la posibilidad de obrar de otro modo) es indemostrable y que, por ello, no puede asentarse en ella la idea de culpabilidad. También se ha cuestionado la idea misma de reproche por insuficiente para explicar todas las causales de inculpabilidad como, por ejemplo, el estado de necesidad disculpante.

En su obra Culpabilidad y prevencibn en derecho penal publicada en 1973, Claus Rox1~612 dio el puntapié inicial de lo que hasta ahora parece ser la derrota del concepto normativo de culpabilidad. Sin embargo, brin- dó una adecuada respuesta a las críticas sustentadas en la indemostrabilidad del libre albedno. ROXIN identificó dos funciones del concepto de culpabilidad: "La primera función sirvió para justificar la teoría que veía el fin de la pena en la retribución"613; "La segunda función (. ..) tiene un carác- ter opuesto (...) en tanto que es límite de la pena, limita también el poder de intervención estatal, pues el grado de culpabilidad señala el limite má- ximo de la pena"614; el autor alemán propuso descartar la primer función y rescatar la segunda; de este modo, "La objeción de que en Derecho Penal no se puede partir de una hipótesis tan indemostrable como la existencia de la libertad de la voluntad ni de la posibilidad de una culpabilidad humana derivada de ella, sólo es convincente en tanto con esta concepción se perjudique al delincuente. Pero el principio de culpabilidad en su función limitadora sólo tiene efectos favorables para el delincuente"615.

Volveré luego sobre estas cuestiones.


610 WELZEL, Derecho penal alemán, cit., p. 198. b1 WELZEL, Derecho penal alemátt, cit., p. 199.

612 ROXIN, Claus, Culpabilidad y prevención en derecho penal, trad. de Francisco Mufioz CONDE, Ed. Reus, Madrid, 1981.

613 ROXIN, Culpabilidad y prevención en derecho penal, cit., p. 42.

614 ROXIN, Culpabilidad y prevención en derecho penal, cit., ps. 42-43. 615 ROXIN, Culpabilidad y prevención en derecho penal, cit., p. 48.

326 Tercera parte

2. Irrupción de la prevención (la teoría de Claus Roxin)

En la obra citada, ROXIN cuestiona la fórmula de WELZEL de que re- prochabilidad es "el 'poder que tiene para ello' la persona con respecto a su antijurídica formación de ~o lun t ad"~~6 . Objeta, básicamente, dos cosas: a) que se basa necesariamente en el libre albedrío, que es indemostra- ble617; y b) que la fórmula no explica ciertas causales de inculpabilidad como, por ejemplo, el estado de necesidad disculpante, en el que el autor sin dudas pudo haber dejado que las cosas ocurriesen como tales. La primer objeción parece contradictoria con la función limitativa que, como acabamos de ver, le asigna al concepto de culpabilidad; utilizando sus mismas palabras podríamos decir que la exigencia de un poder actuar de otro modo, en cuanto fundamenta eximentes que contienen el poder punitivo, constituye un criterio limitativo que no perjudica al autor. La segunda objeción desatiende el hecho de que el término "poder obrar de otro modo" debe ser concebido como expresión de la idea de libertad y no como aptitud fáctica para hacer otra cosa.

El profesor de Munich propone construir una culpabilidad basada en la teoría del fin de la pena. Sostiene que 'lo decisivo no es el poder actuar de otro modo, sino que el legislador, desde puntos de vista jurídico-penales, quiera hacer responsable al autor de su actuación. Por ello ya no ha- blaré a continuación de culpabilidad, sino de responsabilidad618.

En sus trabajos más recientes, ROXIN configura este estrato sistemá- tico del siguiente modo: "La responsabilidad depende de dos datos que deben añadirse al injusto: de la culpabilidad del sujeto y de la necesidad preventiva de sanción penal, que hay que deducir de la ley"619. Respecto de la configuración de cada uno de esos niveles afirma que: a) "El sujeto ac- túa culpablemente cuando realiza un injusto jurídico-penal pese a que (to- davía) le podía alcanzar el efecto de llamada de atención de la norma en la situación concreta y poseía una capacidad suficiente de autocontrol, de modo que le era psíquicamente asequible una alternativa de la conducta conforme a Dere~ho"6~0; y b) "La necesidad preventiva de punición no precisa de una fundamentación especial, de modo que la responsabilidad jurídico-penal se da sin más con la existencia de la culpabilidad. Sin embargo, esto no es así en todos los casos. V. gr. en el estado de necesidad disculpante ..."621. Y advierte que Según la posición aquí defendida, la pena

616 ROXIN. Culpabilidad y prevención en derecho penal, cit., p. 61. 617 Idem. 618 R o x r ~ . Culpabilidad y prevención en derecho penal, cit., p. 71. 619 ROXIN, Derecho penal. Parte general, t . 1, cit., p. 792. 620 Idem. 621 lakm.


presupone siempre culpabilidad, de modo que ninguna necesidad preventiva de penalización, por muy grande que sea, puede justificar una san- ción penal que contradiga el principio de c~ lpab i l i dad"~~~ .

Con esta aclaración, la posición de ROXIN no parece atentar contra la idea tradicional de culpabilidad corno principio constitucional limitativo, ya que la teoría de los fines de la pena no puede trasvasarla ni sustituirla. Pero eso mismo demuestra que su idea sólo tiene sentido en la medida que la culpabilidad por sí sola resulte insuficiente para explicar todas las causales de exculpación del derecho positivo como ocurriría, según el citado autor, con el estado de necesidad coactivo. De lo contrario carece de sentido porque no agrega nada nuevo a la idea tradicional.

Si la culpabilidad por sí misma explica todas las eximentes (las que ella -como principio constitucional- impone por sí misma con independencia de su recepción en el derecho positivo623, y las que emanan exclusivamente de éste), no tiene sentido arriesgarse a introducir el criterio de los fines de la pena en un estrato sistemático tan sensible, en el que la va- loración jurídica tiene, justamente, el sentido constitucional de contrapesar esos fines. Veremos luego que la teoría normativa tradicional es lo suficientemente expresiva del sentido constitucional del principio y que explica satisfactoriamente todas las causales de inculpabilidad. Máxime, si se otorga al jurado popular un rol preponderante en la emisión del juicio de reproche.

De todos modos, creo que aun cuando no se puedan explicar todas las causales de inculpabilidad del derecho positivo a partir de la idea tradicional de culpabilidad, ello no presentaría ningún problema jundico, ya que nada impide que el legislador penal concrete de un modo más garantista el principio constitucional, incorporando eximentes que no se derivan necesariamente de él o que se derivan de él sólo a partir de la interpretación legal.

La introducción de los fines de la pena en la culpabilidad, fue llevada a su lógica y necesaria consecuencia por el discípulo rebelde de WELZEL: Günter JAKOBS.

3. La muerte de la culpabilidad (la teoría funcionalista de Günter Jakobs)

El tramo más radical de la critica a la teoría normativa y de la evolu- ción de la dogmática orientada político-criminalmente, es el reemplazo del concepto clásico de culpabilidad por la necesidad de aplicar una pena conforme la teoría de la prevención general positiva.


623 Como ocurre con el error de derecho que debe ser admitido como exculpación aun cuando la ley penal lo rechace expresamente.

328 Tercera parte

Culpabilidad no es más el reproche por no haberse motivado en la norma; no es más el haber violado el mandato legal a pesar de haber podido obrar de otro modo: culpabilidad es haberse comportado de un modo que no se puede tolerar si se quiere mantener la vigencia de la norma.

Dice JAKOBC:

"El autor de un hecho antijurídico tiene culpabilidad cuando dicha ac- ción antijurídica no sólo indica una falta de motivación jurídica dominante -por eso es antijurídica-, sino cuando el autor es responsable de esa falta. Es- ta responsabilidad se da cuando faita la disposición a motivarse conforme a la norma correspondiente y este déficit no se puede hacer entendible sin que afecte a la confianza general en la norma. Esta responsabilidad por un déficit de motivación jurídica dominante, en un comportamiento antijurídico, es la culpabilidad. La culpabilidad se denominará en lo sucesivo como falta de fidelidad al Derecho o, brevemente, como infidelidad al Derecho. Con ello se alude a la infidelidad por la que se ha de responder; la infidelidad al Derecho es, pues, un concepto determinado normati~amente"62~.

"El concepto de culpabilidad, por tanto, ha de configurarse funcionalmente, es decir, como concepto que rinde un fruto de regulación, conforme a determinados principios de regulación (de acuerdo con los requisitos del fin de la pena), para una sociedad de estructura determinada. El fin de la pena es, según la concepción aquí desarrollada, de tipo preventivo-general; se trata de mantener el reconocimiento general de la norma"625.

El concepto es coherente con su concepción funcional de la sociedad, del derecho, de la persona y de la teoría del delito (supra 111. 1. c. c). La sociedad como sistema debe mantener su configuración para subsistir tal cual es; por ello no puede tolerar desviaciones que afecten esa configura- ción; las personas, como subsistemas, deben adaptarse a la configuración del sistema mayor. El derecho también es un subsistema a merced del sistema "sociedad" y su finalidad es que ésta se mantenga como tal; por ello el fin de la pena es el mantenimiento de la vigencia de las normas que la configuran. La teoría del delito es un subsistema dentro del derecho (más precisamente del derecho penal) y debe asegurar que la pena cumpla con su función dentro del esquema global. Por ello, la dogmática jurídico- penal debe procurar el mantenimiento de la vigencia de la norma, para lo cual debe construir un concepto de culpabilidad que sea funcional a ese objetivo sistémico. /

En este contexto no son admisibles causales de exculpación que con- traríen la configuración de la sociedad, aunque en el caso concreto el autor no haya tenido realmente libertad para actuar de otro modo, ya que la libertad es tal en tanto está configurada por la sociedad, razón por la cual ninguna invocación de ausencia de libertad es válida fuera del sistema. El

624 JAKOBS, Derecho penal. Parte general, cit., ps. 566-567. 625 JAKOBS, Derecho penal. Parte general, cit., p. 584.


sistema define la libertad (que existe sdlo porque él existe) y las causales que la suprimen; por esa razón n o puede haber ninguna contradicción entre la necesidad sistemática de penalizar y el mantenimiento de la libertad humana.

Ello es así porque el sistema se nutre a sí mismo: es perfectamente ce- rrado. Todo está definido por el sistema de modo normativo, incluso la libertad y su ausencia. Ergo, si falta la libertad es porque el comportamiento n o afecta la vigencia de la norma; si la afecta, n o falta la libertad porque ella está definida como lo que se puede hacer en el marco del mantenimiento del sistema. La afirmación de una contradicción entre libertad y sistema exige buscar un punto de referencia ajeno al propio sistema, pero ello no es admisible en la lógica funcionalista de JAKOBS.

Es más, creo que la conclusión a la que arriba este autor es una consecuencia necesaria de la normativización total del sistema que se propugna enfáticamente en la moderna sistemática postfinalista. Ello es así porque el orden jurídico como tal no tiene referencias externas a sí mismo (al menos eso es lo que se sostiene para repudiar todo reconocimiento de ca- tegorías ontológicas), por lo que la lógica interna debe conducir, necesariamente, a la definición de todos los presupuestos afirmativos y negativos de la aplicación de una pena, que es en definitiva lo que hace JAKOBS a cara descubierta y sin disfrazar sus conclusiones.

La teoría funcional de la culpabilidad constituye, a mi juicio, un retroceso del concepto sobre sí mismo hacia su forma más primitiva. Ini- cialmente, la culpabilidad era un dato objetivo (la vinculación subjetiva con el hecho relevada por la ley penal) y carecía del sentido garantista y razonabilizador que le dio la teoría normativa al introducir el juicio de reproche, cuya única función dogmática concreta es la de negar el delito cuando falta la libertad. Con el ataque a la libertad y su reemplazo por consideraciones preventivas (que dependen de la razón de Estado) el concepto de culpabilidad vuelve hacia atrás, porque pierde su sentido de ga- rantía y su contenido limitador del poder estatal.

La concepción de JAKOBS es una herramienta funcional, no ya a una sociedad de determinada estructura como dice el autor, sino a una orga- nización institucional en la que la sociedad como ente abstracto se antepone al individuo en jerarquía de moral institucional, porque esa es la consecuencia del método elegido que, por tanto, no es neutro como lo afirma su defensor.

Al imbuirse de consideraciones legitimadoras de la pena, la culpabilidad deja de servir de contrapeso a la política criminal, y renuncia definitivamente a su función de garantfa constitucional frente a la necesidad (justificada por el argumento que se quiera) de criminalizal-626.

626 Como dije previamente, cuando hago referencia al término "política criminal" no me refiero a los criterios penales que surgen de todo un sistema jurídico, sino a las pautas emergentes de la legislación penal contingente; en suma, las garantías constitucionales no son, a mi juicio, fuente de la política criminal sino, antes bien. su contrapeso.

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Si, como se analizó oportunamente, la consideración de la culpabilidad como principio constitucional surge a partir de su contenido (porque se considera que según la Constitución la pena debe estar supeditada a la posibilidad de emitir un juicio de reproche por la falta de motivación en la norma de quien tuvo la posibilidad de obrar de otro modo), esa premisa condiciona la configuración ulterior del concepto e impide una modi- ficación como la propiciada por las nuevas corrientes doctrinarias.

Si se quiere cambiar el contenido de la culpabilidad, quien pretenda hacerlo deberá explicar por qué lo que antes tenía base en la Constitución ahora no lo tiene, y por qué tiene rango constitucional el nuevo contenido asignado ai concepto. La conservación del nombre nada dice sobre la conservación del principio.

4. El libre albedrío

Como vimos, la crítica más importante que se hace la culpabilidad como reproche, sostiene que ésta se sustenta en la noción de libre albe- drío, que es un hecho indemostrable. Se dice que no se puede saber si las personas son libres para actuar de otro modo, para decidir entre cumplir o no cumplir con el mandato normativo.

En definitiva, la decisión libre (y por ende reprochable) de cometer el ilícito es lo que fundamenta la culpabilidad y la imposición de una san- ción penal, pero esa libertad de decisión no se puede probar, ya que es posible que todos los seres humanos estemos condicionados para actuar de uno u otro modo y que la decisión de cometer el delito este determinada en todos o en la mayoría de los casos. Si ello fuera así, no se podna formular reproche alguno. Se dice, entonces, que el libre albedrío y la culpabilidad son una ficción indemostrable, y que por esa razón la imposición de penas a partir de un hecho no demostrado vulnera el principio in dubio pro reo.

A ello se responde, con razón, que en todo caso la culpabilidad sería una "ficción en beneficio del autor", ya que su efecto concreto es introducir determinadas causales de inculpabilidad que son situaciones en las que es perfectamente demostrable la falta de libertad. Si se parte de la base de que nadie es libre de decidir, no existen razones para no aplicar penas en las situaciones de extrema disminución de la libertad de decisión (minoridad, imposibilidad de comprendef la antijuridicidad, inexigibilidad de otra conducta) que eliminan el delito en el estrato de la culpabilidad. Si nadie es libre y la libertad no es fundamento de la sanción penal, podrían aplicarse penas a pesar de la ausencia de libertad, lo que llevana a un resultado final más desventajoso para el destinatario de las garantías. Evitar ese resultado es una buena razón para mantener el criterio del libre albedno.

Por lo tanto, me parece claro que la critica sustentada en la invocación del favor rei desconoce la regla de que ninguna garantía puede ser utilizada como argumento en contra de su beneficiario. Si la consecuencia del plan-


teo liberal es la consagración de determinadas eximentes que de otro modo no existirían, la invocación de la garantía es tramposa e improcedente.

La critica a la libertad termina conduciendo al normativismo funcionalista sustentado en la necesidad preventiva de pena. Pero el paso del paradigma del libre albedno al paradigma de la prevención general positiva, no conduce a construir la culpabilidad sobre una base demostrable. En todo caso, el cambio sustituye una indemostrabilidad por otra. Que, además, es funcional a la politica criminal y peligrosa para las garantías individuales. Es incongruente descartar la vigencia del libre albedno (invocando su indemostrabilidad), para adoptar el criterio de la prevención general positiva que resulta tanto o más indemostrable aún, ya que no es empíricamen- te verificable (en un grado mayor al libre albedno) que la aplicación de la pena conduzca al "mantenimiento de la vigencia de la norma".

De hecho, el propio JAKOBS reconoce, en relación a la misión del derecho penal confirmadora de la identidad social, que "no puede aprehen- derse empíricamente el fenómeno de la confirmación de la identidad; pues ésta no es una consecuencia del proceso sino su significadoV627. Con ello, pone de manifiesto que su concepción del sistema es una ficción, una irrealidad a merced de la cual se pretende colocar a todos los ciudadanos.

Entre ambas indemostrabilidades creo que se debe optar por la más garantista, cual es, sin dudas, la noción del libre albedrío. Ello no significa exigir su acreditación en el caso concreto para aplicar una pena, sino el otorgamiento de relevancia eximente a las circunstancias que lo excluyen o coartan o disminuyen de forma grave. Porque la inexistencia o extrema disminución de un ámbito de libertad como fundamento de la exclusión de la culpabilidad es tan verificable como cualquier otra circunstancia relevante en la teoría del delito. Eso sólo cuenta. Y eso sólo apareja mayores garantías al autor, ya que las eximentes que se pueden sustentar sobre la base de la ausencia o grave disminución de la libertad de decidir son mucho más limitadoras que las eximentes de la teoría de la culpabilidad preventivista de JAKOBS.

La teoría de la culpabilidad basada en la idea del libre albedno se resume con notable acierto y claridad en este pasaje de W E L Z E L ~ ~ ~ : "La capacidad de culpabilidad concreta de un hombre no es en absoluto objeto de conocimiento teorético, por eso es que con razón los siquiatras conscientes de su responsabilidad rechazan responder este problema en forma 'científica'. Ellos pueden naturalmente constatar la existencia de determinados estados mentales anormales, como en enfermedades mentales, perturbaciones de la conciencia, etc., pero ya la exclusión de la capacidad de culpabilidad en estos estados queda fuera de su -como de todo- juicio científico. Todo conocimiento científico encuentra aquí su límite, puesto que no puede convertir

627 JAKOBS, Sociedad, n o m a y persona en una teorfa de un derecho penal funcional, cit., p. 21.

628 WELZEL, Derecho penal alemán, cit., ps. 215-216.

332 Tercera parte

en objeto algo que por principio no es susceptible de objetivación, esto es, la subjetividad del sujeto. Aquel acto por el cual el hombre se eleva del mundo de los objetos de la experiencia para convertirse en sujeto autorrespon- sable, escapa a toda posibilidad de objetivación. Es lo no-objetivo por antonomasia, lo que nunca puede ser objetivado sin que sea destruido en su mismidad. El juicio de que un hombre determinado en una situación determinada es culpable, no es, por eso, un acto teorético, sino existencia], y por cierto, 'comunicativo'. Es el reconocimiento del otro como tú, como igual, como susceptible de determinación plena de sentido y por esto, al mismo tiempo, tan sujeto responsable como yo mismo. Por ello, este juicio es más fácil formular desde el aspecto negativo que del positivo: se excluye a todos aquellos hombres que aún no son o bien no son más capaces de la misma autodeterminación, éstos son los que por su juventud (y sordomudez), o por su anormalidad mental no son capaces de culpabilidad.

Me parece evidente que no son los cnticos del libre albedrío quienes deben demostrarlo, sino sus detractores quienes deben probar el determinismo, porque éste es más peligroso para la vigencia de la libertad. Con- siderar que una culpabilidad basada en consideraciones preventivas puede funcionar como garantía es un contrasentido, ya que las garantías son contrapesos al poder que deben limitar, y no su argumento legitimante.

La dependencia de la culpabilidad de consideraciones tales como cuántas cualidades perturbadoras del autor han de ser aceptadas por el Es- tado y por la sociedad629, pierde de vista la esencia del análisis sobre la culpabilidad que radica, precisamente, en la ponderación del autor de modo que se puedan hacer valer argumentos no criminalizantes frente a la pre- tensión punitiva estatal. En el análisis de la culpabilidad el juez debe tener la facultad de decirle a la sociedad y al Estado que no se aplicará una pena incluso cuando existen sobradas razones y necesidades preventivas para ello. En la culpabilidad cuenta el autor, no la sociedad.

Como dice HIRSCH, "en la culpabilidad se mira al pasado y en la pre- vención al futuro"630. Ahora bien, como el hecho del autor está en el pasado es allí donde debe buscarse el fundamento del juicio del tercer estra- to sistemático y nunca en el futuro, porque nada que no haya pasado concierne al autor. La respon~bilidad es por lo que se hizo y no por lo que va a suceder. El pasado concierne al sujeto, mientras que el futuro del sistema es un problema de la sociedad del que el sujeto (selectivamente criminalizado) no debe ser responsable.

5. Mi posición: la culpabilidad como juicio antisistema

El examen sobre la culpabilidad necesita recurrir a un punto de referencia externo, ajeno a los criterios político-criminales que modelan las

629 JAKOBS, Derecho penal. Parte general, cit., p. 583. 630 HIRSCH, Derecho penal. Obras Completas, t . 1, cit., p. 164.


políticas de Estado sobre seguridad y que determinan el contenido de las leyes penales. La jerarquía constitucional de la culpabilidad como límite al poder punitivo exige recurrir a ese anclaje externo, ya que, de lo contrario, los criterios normativos inspirados en la constante expansión del poder punitivo se la fagocitan indefectiblemente; el concepto funcionalista da cuenta de ello.

Ese punto de vista externo no es ajeno al derecho porque lo impone la Constitución. Es ajeno a las necesidades político-criminales del Estado, ajeno a las pretensiones de prevención, de conservación del sistema, de mantenimiento del orden y a todos los lugares comunes en los que se pretende resguardar la esperanza depositada en la pena como herramienta útil para la protección de derechos. Pero no es ajeno a la Constitución, porque de ella surge el principio constitucional que le da vida.

Esto nos marca una pauta trascendental. Si la culpabilidad se inspira en la Ley Suprema, debe tener un fundamento acorde con el propio sentido por el que existe una Constitución. Ya vimos que ella sirve como carta de derechos de los ciudadanos, estableciendo contrapesos al poder mediante garanttas contramayoritarias que defienden al individuo de la razón de Estado. Consecuentemente, la culpabilidad como principio constitucional debe tener idéntica finalidad: proteger a las personas de la pre- tensión punitiva de quien detenta el poder.

Ese cometido no tiene posibilidades de éxito dentro de la lógica que convalida el poder punitivo. Ese cometido sólo puede alcanzarse fuera del andamiaje argumenta1 que legitima el poder: se necesita un argumento antipoder, antisistema, antipena.

En otras palabras, y en franca oposición al funcionalismo sistémico, la culpabilidad es el momento del examen dogmático en que el individuo tiene la oportunidad de oponerse a la sociedad y a todos sus subsistemas. La culpabilidad no existe para conservar la vigencia de la norma, sino para dar al individuo la chance de que quebrante su vigencia; no está para recomponer el sistema sino para otorgar una última oportunidad de salir- se de él. La culpabilidad es el momento del individuo. Es la oportunidad para que la justicia juegue a su favor y aun en contra de la ley.

No es fácil elaborar los criterios de una teoría de la culpabilidad que funcione de este modo. No es fácil hacerlo sin recurrir a la moral ni a las normas legitimantes del poder punitivo y ambas cosas son peligrosísimas para el derecho pena liberal. La teona normativa clásica brinda un buen parámetro aunque sea como trazo general: evaluar si el autor pudo obrar libremente de un modo diferente al que lo hizo es el punto de partida, que requiere acudir a criterios de sentido común: hay que ponerse en el lugar del autor y preguntar: ¿qué hubiera hecho yo en esa situación?631. Esto no

631 Esta pregunta sirve de base de todas las causales de inculpabilidad, incluso del estado de necesidad disculpante. razón Por la cual no sería válida la objeción de que la teoría normativa no permite explicarlo satisfactoriamente.

334 Tercera parte

significa que haya que considerar lo que un hombre medio hubiese hecho en lugar del autor; nada de eso. NO importa cómo otros hubiesen actuado, importa lo que podría haber hecho quien lleva a cabo el juicio de culpabilidad si hubiese estado en idéntica situación, esto es, en el lugar del autor.

Ése es un examen humano, de persona a persona, de par a par, que no desatiende el hecho de que el derecho está al servicio del hombre.

A mi entender, ese juicio de valor sólo puede llevarlo a cabo de forma aséptica un jurado popular. Sólo un tribunal imparcial compuesto por pares, por personas que realmente puedan ponerse en el lugar del autor, puede emitir un juicio (de reproche o de disculpa) antisistema. Sólo recurriendo a los ciudadanos se puede escapar del sistema, porque los jueces técnicos son parte de su engranaje y, por ello, no están capacitados para razonar como si fueran ajenos a él (supra VIII).

Los funcionalistas no deberian encontrar objeción a que un jurado, de forma libre y sin instrucciones "prosistema", decida sobre la culpabilidad. Después de todo, si fuera cierto que la reacción punitiva recompone la vigencia de la norma, manteniendo con ella la configuración de la sociedad, es de esperar que el jurado va a fallar a favor de dicha configura- ción. Pero todos sabemos que eso no ocurrirá de ese modo; o al menos no en todos los casos. Porque el derecho suele estar alienado y gusta de correr por carriles diferentes al sentido común y a la realidad cotidiana de las personas. La sociedad y el derecho como sistemas no son más que fic- ciones que deben ser puestas a prueba frente al jurado para que éste decida, imparcialmente, entre el individuo que pretende la exculpación y la pretensión del conjunto de criminalizar.

Lo que se entiende como la configuración esencial del sistema no es más que aquello que los poderosos consideran esencial. Es el poder, y no la sociedad, el que configura las pautas de conducta que se imponen coactivamente. Por ello es falsa la propuesta funcionalista; porque todo lo que la norma podría mantener es aquello que quienes detentan el poder quieren que se mantenga.

El jurado es la vía de escape al sistema; al derecho; a la razón de Es- tado; al interés, al capricho y a la "moral" de los poderosos. El jurado es el refugio del individuo, para que, pueda ser considerado como tal; como sujeto libre opuesto al conjunto que pretende aplastarlo mediante la pena.

Es por ello que considero que el juicio de reproche de culpabilidad debe ser emitido por los propios pares; por un jurado popular de legos que determine si el sujeto pudo obrar libremente de otro modo y, consecuentemente, si es válido abrir la última compuerta del dique de contención que protege al individuo frente al poder punitivo. El reproche de culpabilidad es, entonces, un reproche de pares.

6. Configuración sistemática de la culpabilidad

6. a. Capacidad de ser culpable (imputabilidad)

Decimos que el sujeto es capaz de ser culpable, o imputable, cuando reviste las condiciones personales mínimas que le permiten motivarse en


la norma, comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones conforme a derecho632. Las circunstancias que eliminan esta capacidad las llamamos causales de inimputabilidad.

En este subestrato de la imputabilidad, se juegan diversas cuestiones vinculadas a la vigencia de garantías constitucionales.

En una aproximación general, los supuestos de inimputabilidad se reducen a tres: la minoridad, la alteración mental y la inconsciencia relativa.

Menores son todos aquellos que no alcanzan determinada edad, que vana en los diferentes ordenamientos jurfdicos. La ley argentina establece una doble categoría de menores; los menores de 16 años son inimputables absolutos y no tienen capacidad para cometer ningún delito; los menores de entre 16 y 18 años son inimputables relativos y tienen capacidad de culpabilidad para la comisión de ciertos delitos de mayor gravedad633.

Dentro de la categoria que denominé "alteración mental" se incluyen diversas situaciones de disminución de las aptitudes mentales que afectan la posibilidad de comprensión de la antijuridicidad del hecho634.

Por su parte, se habla de inconsciencia relativa en aquellos casos en los que existe una afectación en la posibilidad de dirigir las propias acciones, sin que ello afecte la existencia misma de una conducta humana (como ocurriría si la inconsciencia fuera absoluta635).

Me detendré en el análisis de dos problemas dificiles para la vigencia del principio de culpabilidad penal: el de las medidas de seguridad a los inimputables y el de la actio Ziberae in causae.

6. a. a. Las medidas de seguridad; penas sin culpabilidad

En general, los sistemas penales contemplan una doble vía reactiva. Frente a un ilícito penal el Estado aplica una pena si el autor del injusto es culpable o una medida de seguridad si el autor no lo es por ser inimputable.

632 En el CP argentino ello está regulado en el art. 34, inc. 1; en el CP espanol en los arts. 19 y 30, incs. 1 a 3.

633 Ley 22.278.

634 Los distintos códigos establecen diferentes fórmulas para otorgar relevancia a la afección mental como excluyente de la culpabilidad. La relevancia eximente de estas situaciones se deriva del principio constitucional de culpabilidad porque Cstas presuponen la imposibilidad de actuar libremente, conforme a derecho, de un modo diferente al prohibido por la norma. El Código Penal argentino (34.1) se refiere a la insuficiencia de las facultades mentales y a sus alteraciones morbosas, y existen diferentes criterios (psiquiátricos y jurídicos) para establecer la normalidad mental que habilita un juicio de reproche de culpabilidad. Creo que el examen sobre la "anormalidad" no debe ser estrictamente mCdico, sino esencialmente jurídico, teniendo en cuenta 10s parámetros constitucionales para llevar cabo el juicio de reproche que, como vimos, debe ser un juicio de pares.

635 ~1 art. 34, inc. 1, CP argentino, se refiere conjuntamente a los dos tipos de inconsciencia mediante la fórmula "por su estado de inconsciencia".

336 Tercera parte

La similitud entre penas y medidas de seguridad es innegable si se las valora conforme los criterios expuestos previamente (N. 3). Las medidas tienen un sentido y contenido punitivo determinante de su naturaleza; en cuanto a su sentido: se aplican como consecuencia de un hecho ilícito (principio de retribución), son consideradas un modo de tutela de bienes jurídicos (principio de prevención) y se supeditan a la cesación del peligro generado por el autor (principio de resocialización); en cuanto a su contenido: constituyen una privación severa de derechos, que en general anu- lan o coartan significativamente la libertad ambulatoria y no son compensadas por el Estado.

Sustancialmente, no existe diferencia alguna entre este tipo de coer- ción y la que formalmente se denomina pena636. Esa realidad es suficiente para habilitar el control de constitucionalidad dirigido a preservar las garantías básicas del derecho penal. El principio de culpabilidad no cede ante las formas; llega hasta los contenidos e impone su vigencia allí donde la coacción punitiva se manifiesta.

El respeto de este principio sólo puede obtenerse por alguno de estos caminos: o se califica de inconstitucional la imposición de medidas de seguridad a los inimputables, o se exige un grado o tipo de reproche especí- fico para la aplicación de las medidas, sin el cual éstas no pueden ser impuestas. Ambas soluciones pueden coexistir. Sería sana una reforma legislativa que borre la línea férrea que separa por edades a imputables de inimputables y que establezca grados de culpabilidad (para todos los supuestos que hoy afectan la capacidad de culpabilidad) que habiliten diferentes reacciones punitivas y que impidan toda reacción de ese carácter cuando la inimputabilidad es absoluta. De este modo, toda reacción punitiva estaría precedida de culpabilidad, y con ello no me refiero al juicio de reproche que acostumbramos denominar culpabilidad, sino a ésta entendida como el reproche correspondiente a la reacción de que se trate.

Ya vimos como se llevaba a cabo este juicio en materia de legítima defensa, donde el reproche del autor de la agresión (sujeto pasivo de la conducta defensiva) debía analizarse en función de la ejecución de una agre- sión ilegítima. Es ésta la que debe poder reprocharse y no la comisión de un ilícito penal. Lo mismo ocurre en los casos de inimputabilidad: respec- to de quienes se encuentran en diferentes estados de incapacidad de culpabilidad, sólo puede aplicarse una medida de carácter punitivo en tanto exista un reproche jurídico que fundamente ese tipo de reacción. Si ese reproche no existe, la medida sólo podría aplicarse en el marco de un aná- lisis de necesidad y disminuyendo a su mínima expresión su carácter punitivo. Ello requeriría, además, una compensación como la propuesta supra N 4.

636 Que te encierren en una cárcel o en un manicomio no puede marcar la diferencia.


6. a. b. La Actio liberae in causae (ALIC)

Se discute si actúa culpablemente quien se coloca en estado de inimputabilidad para cometer un injusto penal.

ROXIN identifica dos criterios al respecto, "el 'modelo de la excepción' y el 'modelo del tipo'. Según el modelo de la excepción, que Hruschka ha sido el primero en desarrollar con el máximo énfasis, la puníbilidad de la a.1.i.c. representa una excepción justificada por el Derecho consuetudina- no al principio del 5 20 de que el sujeto ha de ser imputable 'durante la comisión del hecho (. . .) En cambio, según el modelo del tipo, que predo- mina en la jurisprudencia y en la doctrina, la imputación no se conecta con la conducta durante la embriaguez, sino con el hecho de embriagase o con la conducta que de cualquier otro modo provoca la exclusión de la culpabilidad. Esta conducta previa se interpreta como causación dolosa o culposa y por tanto, en su caso, punible del resultado tipico1'637. Rechaza categóricamente el primer criterio por ser violatorio de los principios de legalidad y culpabilidad638 y adopta el modelo del tipo, señalando que en materia de delitos culposos no existen mayores problemas (porque la esencia de éste es justamente la realización de la conducta violatoria del deber de cuidado -que en el caso consiste en colocarse en estado de inimputabilidad-) pero si en los dolosos, "un argumento capital contra el modelo del tipo consiste en que la interposición de una causa de un resultado no representa aún una acción típica como la que exige la ley"639.

Esta objeción es muy fuerte para los partidarios de la teoría de la im- putación objetiva y casi intrascendente para quienes sostienen la teoría de la condición, ya que los primeros deberán analizar si la conducta de em- briagarse crea un riesgo jurídicamente desaprobado de producción del resultado en cuestión y luego si el resultado es la concreción de ese riesgo o de otro diferente; y en este segundo punto es donde mayores problemas se presentan para la ALIC, porque es dificil conectar la acción cometida en estado de inimputabilidad con la decisión de colocarse en ese estado con el fin de cometer el ilícito. En cambio, para la teoría de la condición el problema se resuelve en el análisis de la tipicidad subjetiva, en donde se deberá determinar si el suceso que efectivamente ocurrió fue el planificado por el autor, con lo que el problema se reduce notablemente porque en general casi siempre lo será. Claro que se presentará un problema adicional, que es el de establecer si en verdad existió dolo o un simple deseo de que el resultado se produzca640.

637 ROXIN, Derecho penal. Parte general, t . 1. cit., ps. 850-851.

638 ROXIN. Derecho en al. Parte general. t . 1, cit., p. 851.

639 ROXIN, Derecho penal. Parte general, t . 1. cit., p. 852, con cita de HRUSCHA. 640 Al respecto decía WELZEL (Derecho penal alemán, cit.. ps. 97-98): "Como voluntad de

realización, el dolo presupone que el autor se asigne una posibilidad de influir sobre el acon-

338 Tercera parte

Creo que lo determinante para definir esta cuestión es la imposibilidad de afirmar desde un ángulo valorativo (no se trata de una cuestión causal probatoria sino de un problema de atribución) una vinculación objetiva entre el acto libre de comenzar a colocarse en estado de inimputabilidad y el acto no libre de llevar a cabo el injusto penal. Si la libertad (o la no ausencia de libertad) que fundamenta el juicio de culpabilidad es considerada un elemento esencial del delito, es por la relación existente entre ella y el injusto. El ilícito que se origina en un acto libre es un ilíci- to responsable por contraposición al que se cometió en ausencia de Iiber- tad. El Estado confía en la libertad de los ciudadanos (principio de confianza) y por ello los castiga cuando, en ejercicio de la libertad, defraudan las expectativas.

La consideración de que el injusto no libre puede haber sido determinado por una decisión libre anterior importa negarle incidencia a la libertad sobre el ilícito, ya que existe un tramo del suceso no decidido con libertad. Es contradictorio sostener que no existe libertad en el momento de la inimputabilidad y decir, a la vez, que ese momento se puede vincular con un acto libre anterior, ya que esa vinculación sólo puede partir de otro acto también libre, que en el supuesto no existe. Si se afirma la relevancia, como fundamento de un reproche penal, de una decisión no libre que vincula una decisión libre anterior con el injusto, se está negando im- plícitamente la importancia de la libertad como fundamento del reproche de culpabilidad.

Desde una óptica funcionalista o desde una tesitura escéptica de la libertad podría descalificarse el razonamiento precedente. Al funcionalismo no le acarrea problema alguno la lesión al principio de culpabilidad penal entendido como reproche, por lo que el salto lógico señalado no ten- dría importancia alguna. Para los escépticos de la libertad tampoco hay problema, ya que en definitiva en todos los casos se tratará de la existencia de fuerzas deterministas que subyacen a la decisión de llevar a cabo el injusto. Pero el reconocimiento moral del ser humano como un ser libre de autodeterminación debe ser consecuente con sus postulados y no puede renunciar a ellos ni siquiera como excepción.

tecer real. Aquello que, de acuerdo a la propia opinión del autor, queda fuera de su posibilidad de influencia. lo podrá por cierto esperar o desear, como encadenamiento causal con su acción, pero no querer realizar. De acuerdo a un ejemplo utilizado frecuentemente, el que en- vía a otro al bosque cuando se acerca una tempestad, con la esperanza de que será ultimado por un rayo, no tiene voluntad homicida. Por la misma razón, existe sólo tentativa de homicidio si el autor dispara sobre alguien con dolo homicida, pero este encuentra la muerte sólo a consecuencia de una concatenacibn no usual (casual) de acontecimientos. ..". Evidentemen- te, para resolver el problema de la AILC, el finalismo clLsico deberá determinar si el resultado producido en estado de inimputabilidad es producto de una concatenaci6n casual 0 si es la concreción de la planificación dolosa del autor en el estado previo de imputabilidad.


Esto no significa que 10s casos de ALIC queden impunes, sino sólo que no se puede vincular objetivamente el suceso cometido en estado de inimputabilidad con la acción libre de colocarse en ese estado para cometerlo, lo que impide la imputación por el delito consumado.

De todos modos, la conducta de colocarse en estado de inimputabilidad para ejecutar en ese estado el ilícito, podrfa constituir en sí misma el comienzo de ejecución de la conducta típica por lo que la imputación por tentativa sería procedente. Pero ésa es la única imputación posible, aun cuando se haya producido el resultado, ya que la conexión entre la acción libre con éste no se puede establecer mediante un razonamiento constitucionalmente válido.

6. b. Comprensión virtual de la antijuridicidad. El error de prohibición

La posibilidad de comprender la antijuridicidad del hecho es una condición esencial de la existencia de delito; ello se desprende del principio de culpabilidad penal. Quien no tiene la posibilidad de saber que su conducta está prohibida no puede motivarse en la norma. Por esa razón, la imposibilidad de conocer la ilicitud elimina la culpabilidad y, consecuentemente, el delito.

Falta este elemento cuando concurre un error de prohibición. Este error es el que recae sobre la antijuridicidad del hecho, es la creencia de que se actúa conforme a derecho cuando en realidad se obra en contra de él, o sea, ilícitamente. Esto ocurre cuando el sujeto desconoce la existencia de la norma prohibitiva (error de prohibición directo) o cuando supone erróneamente la concurrencia de una causal de justificación (error de prohibición indirecto). En este último caso el error puede recaer sobre los presupuestos fácticos que habilitan la justificante o sobre la existencia misma de una causal de justificación inexistente. Como vemos, el error de prohibición (al igual que el error de tipo) puede ser tanto de hecho como de derecho641.

El principio error juris nocet (el error de derecho no excusa) es extra- ño al derecho penal garantista y al Estado liberal. Es la expresión de la ra- zón de Estado, del derecho penal autoritario en que el logro de determinadas finalidades sociales prevalece por sobre la vida y la libertad de las personas. Cuando el individuo es el inspirador del código ético-politico y el protagonista esencial de la carta de derechos fundamentales, no se puede menos que hacer primar su libertad por sobre las necesidades funcio-

641 La limitación que establece el art. 34, inc. 1, CP argentino (que en apariencia excluye la relevancia de los errores de derecho). es contraria al principio constitucional de culpabilidad. De todos modos, diversas interpretaciones han pretendido extraer la relevancia del error de derecho de la citada noma: se dice que en la frase "error o ignorancia de hecho" la "o" es una disyunción que separa dos situaciones diferentes; por un lado, el error (que podría ser tan- to de hecho como de derecho), Y por otro lado, la ignorancia que sólo puede ser de hecho.

340 Tercera parte

nales del Estado. El argumento de que la ley no puede supeditar su vigencia a que sea conocida porque de 10 contrario se admitiría fácilmente su violación, es simplemente la expresión de una supuesta necesidad funcional que no fundamenta absolutamente nada. Es cierto que la admisión de un principio que directamente importara la imposibilidad de aplicar la ley sería contradictorio con la propia existencia de un ordenamiento jurídico. Pero lo que no es cierto es que la admisión de la relevancia jurídica del error de derecho tenga ese efecto. Lo que en realidad temen los partidarios del ewor juris nocet es que la relevancia del error en ciertos casos po- pularice la utilización de esa defensa para eludir condenas, pero ese temor es un reflejo autoritario inadmisible. Si bien es cierto que el miedo a la libertad suele ser la génesis de los intentos de abolirla, no es válido transformarlo en inspirador de principios temerosos y autoritarios que pretendan justificar la supresión de la libertad.

La teoría del error se ha transformado a lo largo del tiempo. En una apretada síntesis, cabe mencionar que la distinción error de hecho-error de derecho del causalismo fue suplantada por la distinción error de tipo- error de prohibición del finalismo clásico. Para esta escuela ambas cate- gorías de error pueden ser tanto de hecho como de derecho, y la diferencia valorativa está dada precisamente entre las distintas categorías, más que en relación a si el yerro es sobre una norma o sobre un presupuesto fáctico. Así, con el finalismo se instaló la idea de que todos los errores de tipo se corresponden con un universo de casos que deben ser resueltos con determinadas reglas, mientras que los errores de prohibición constituyen un universo diferente que debe ser resuelto con otras reglas también diferentes; en este último caso, como la comprensión de la antijuridicidad es virtual, el error vencible no exime, sino que simplemente atenúa y por ello no desplaza la escala penal del delito doloso, a diferencia de lo que ocurre con el error de tipo respecto del cual, como el conocimiento que integra el dolo debe ser efectivo, el error vencible sólo deja subsistente la posibilidad de imputación por culpa. Claro que esta distinción no fue fru- to de una opción valorativa, sino de una mera derivación conceptualista de una regla dogmática. Cuando se advirtió que la frontera entre "error de tipo-error de prohibición" no delimitaba adecuadamente las diferencias valorativas entre los distintos tipos de errores, comenzaron a aparecer explicaciones dogmáticas orientadas a atribuir a ciertos errores de prohibi- ción las consecuencias jurídicas del error de tipo. Éste es el camino seguido por el finalismo moderno.

Siguiendo la terminología finalista diremos que existen diferentes clases de errores de prohibición: 1) error de prohibición directo, que es aquel que recae sobre la propia existencia de la norma: el sujeto desconoce que su conducta está descripta en un tipo ~ena1642; 2) error de prohibición in-

642 Por ejemplo, el autor desconoce que la falta de depósito de las retenciones jubilato- rias constituye un delito penado por la Ley Penal Tributaria (Argentina: art. 9, ley 24.769).


directo de primer grado: el sujeto cree que existe una causal de justifica- ción que legitima su conducta típica, cuando en realidad esa eximente no existeb43; 3) error de prohibición indirecto de segundo grado (o eximente putativa): se presenta cuando se supone erróneamente la concurrencia de los elementos objetivos de una causal de justificación, esto es, los elementos objetivos que habilitan la invocación de la eximente644.

Estos errores pueden ser evitables o inevitables. En este último caso la culpabilidad queda excluida. Por el contrario, cuando el yerro es evitable el juicio de reproche sigue existiendo porque el autor tuvo la posibilidad de superar el error y, consecuentemente, pudo motivarse en la norma (por ello es que se habla de compresión virtual -y no efectiva- de la antijuridicidad). En los casos de errores directo e indirecto de primer grado no existe mayor disenso en la sistemática finalista sobre la consecuencia jurídica, que es la disminución de la pena al mínimo de la escala del deli- to de que se trate. En cambio, existe gran polémica sobre la consecuencia que corresponde asignar al error sobre el presupuesto de hecho de una causal de justificación (eximente putativa).

Básicamente, se han ensayado los siguientes criterios: a) la teoría estricta de la culpabilidad soluciona tanto este como los demás errores vencible~ de prohibición con la misma regla: se aplica el minimo de la pena de la escala del delito correspondiente645; b) la teoría del dolo, que es la sustentada por el causalismo, soluciona todos los errores vencibles de la misma forma: se aplica la escala del delito culposo si es que éste existe; c) la teoría limitada de la culpabilidad, asigna a la eximente putativa las mismas consecuencias jurídicas que el error de tipo, por lo cual el error de prohibición vencible sobre los presupuestos fácticos de una justificante conduce a la aplicación de la escala penal del delito culposo646. Esta solu-

643 Por ejemplo, el autor cree que el derecho de retención del art. 3.939 del Código Ci- vil argentino lo habilita a retener una cosa diferente a la que motiva la deuda.

644 Por ejemplo, el sujeto cree ser víctima de un ataque contra su vida y como consecuencia de eilo mata al supuesto agresor, pero en realidad no era víctima de ningún ataque sino de una broma.

645 En este sentido, ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., ps. 692-709; STRATENWERTH, Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 184.

646 ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., ps. 583-584, sostiene que "sólo es correcta la teoría restringida de la culpabilidad. y la idea polfticocriminal en el fondo sencilla que la sostiene no debería perderse mediante complicadas construcciones. Quien supone circunstancias cuya concurrencia justificaría el hecho actúa en razón de una finalidad que es completamente compatible con las nomas del Derecho. Lo que pretende es jurídicamente intachable no sólo según su opinibn subjetiva -no decisiva-, sino también según el juicio objetivo del legislador. Si a tal sujeto se le reprocha un delito doloso o incluso -como hace la teoria estricta de la culpabilidad- se le somete al marco penal establecido para delincuentes dolosos, se borra la diferencia básica entre dolo e imprudencia. Actúa dolosamente quien se decide por una conducta que está prohibida por el ordenamiento jurídico (aun cuando no conozca esa ~rohibicibn). A quien sin embargo se guía por representaciones que también en un enjuiciamiento objetivo se dirigen a algo jurídicamente permitido, y produce un resultado in- deseado por falta de atención y cuidado. le es aplicable el reproche de la imprudencia".

342 Tercera parte

ción es consecuencia de la creencia de que estos errores de prohibición son valorativamente similares al error de tipo647.

La asignación de diferentes consecuencias jurídicas a los errores de tipo y de prohibición, tiene que ver con la razón de ser de la distinción entre tipicidad y antijuridicidad como categorías diferentes del delito. Si todos los errores debieran tratarse con las mismas consecuencias jurídicas, no tendna sentido distinguir entre dichos estratos sistemáticos y sena preferible la adopción de la teoría de los elementos negativos del tipo, en la que todos los errores (tanto los que recaen sobre los elementos positivos -los que tradicionalmente se llaman elementos del tipo- como los que recaen sobre los negativos -lo que se conocen como causales de justifica- ción-) son tratados de igual forma y en donde la única diferenciación que tendría sentido sería entre error de hecho y de derecho, con lo que se vol- vena al punto de partida inicial.

La conservación de la diferencia entre tipicidad y antijuridicidad y, consecuentemente, entre errores de tipo y de prohibición es necesaria, a mi juicio, para poder asignar diferentes consecuencias jurídicas a situaciones valorativamente distinguibles (o, al menos, para permitir el debate y la existencia de diferentes opiniones sobre la solución valorativamente preferible). Es cierto que muchos errores sobre elementos objetivos de la justificación deberían ser tratados con las regla del error de tipo, pero también lo es que en ciertas situaciones esa asimilación no es aceptable desde una adecuada valoración jurídica. La separación entre las diferentes categorías dogmáticas permite discutir estos puntos y determinar cuando, jurídicamente, corresponde asignar una u otra consecuencia.

La solución sistemática que me parece correcta es admitir una doble escala penal para el error evitable sobre la concurrencia del presupuesto objetivo de la justificante, que dependa de la mayor o menor exigibilidad del comportamiento orientado a evitar el error. Me parece adecuada para la eximente putativa la escala de la tentativa como regla general y la apli- cación de la pena del delito culposo (y si no la hay, la impunidad) para los casos de equivalencia axiológica con el error evitable de tipo.

Ello permite exigir más a quienes ejercen una violencia más rayana en lo punitivo y menos a quienes no se encuentran en esa situación. El error de un agente policial respecto de determinados delitos (como por ejemplo el homicidio) no debería admitir una disculpa amplia y frente a él se justifican limitaciones estrictas cuya consecuencia es hacer pasible al sujeto de una pena más grave (que de todos modos es reducida respecto

647 ZAEFARONI, ALAGIA y SLOKAR (Derecho penal. Parte general, cit.. p. 700) critican esta so- lución: "Estas razones político-criminales no son claras, especialmente porque quienes pueden beneficiarse con esas penas del delito culposo son, por regla general, los agentes del propio Estado". Sin pe juicio de ello reconocen que si el mínimo legal es desproporcionado en relaci6n a1 grado de culpabilidad la pena debe ser disminuida por debajo de ese mínimo (p. 698).


del delito consumado). Por el contrario, el error de cualquier otro individuo en esos casos admite mayores disculpas por la menor exigibilidad; por esa razón es valorativamente preferible la asimilación a la consecuencia del error de tipo evitable que conduce a la aplicación de la pena del delito culposo o a la impunidad cuando éste no existe. Y que quede claro que estas no son razones funcionales sino razonamientos vinculados a la emi- sión del juicio de reproche.

Creo que esta solución permite la vigencia de todos los principios constitucionales en juego. El principio de culpabilidad se ve salvaguarda- do porque de este modo es posible adecuar la reacción al grado de reproche. Por su parte, esta solución es acorde con el sentido reductor que deben tener las reglas de la legítima defensa cuando, en razón de su naturaleza punitiva, se presenta un conflicto de intereses a la luz del principio de legalidad.

Otro punto de importancia en materia de error es el criterio para diferenciar los errores evitables de los inevitables. Con cierta razón BACIGA- ~ 1 ~ ~ 0 6 4 8 ha considerado que ésta es la discusión más importante en esta materia, en la medida en que comienza a existir cierto consenso doctrinario respecto de las consecuencias jurídicas de los diferentes errores (aunque este punto no me parece nada claro). Por exceder el objeto de este trabajo no me extenderé sobre el punto, sin perjuicio de señalar mi opinión (no novedosa, por cierto) sobre cómo debe llevarse a cabo la distinción. Creo que el error debe ser considerado evitable cuando: a) el sujeto tuvo razones para dudar sobre la antijuridicidad; b) contaba con una fuente de información a la que acudir para disipar el error; y c) le era exigible acudir a esa fuente para salir del error. Si no se presentan estos tres requisitos el error debe ser considerado inevitable.

6. c. Exigibilidad

En la noción de exigibilidad prácticamente se resume la idea de culpabilidad. Poder reprochar es poder exigir un comportamiento acorde con el mandato normativo.

Como categoría específica dentro del estrato de la culpabilidad englo- ba un conjunto de eximentes que se sustentan en situaciones en las que el sujeto se ve compelido a cometer la conducta típica y antijundica, como consecuencia de un condicionamiento externo grave que constituye la amenaza de un mal grave e inminente. Esa amenaza puede provenir de la conducta de un tercero (coacción) o de hechos o circunstancias (estado de necesidad coactivo) que colocan al sujeto ante la alternativa de sufrir un

648 BACIGALUPO, Enrique, La evitabilidad o vencibilidad delerror de prohibición, en MAIER y BINDER, El derecho penal hoy. Homenaje al Prof David Baigún, cit., ps. 133-153. En ese trabajo analiza exhaustivamente 10s diferentes criterios de delimitación.

344 Tercera parte

severo menoscabo respecto de sus bienes o afectar bienes de igual o mayor valor como modo de evitarlo.

La característica esencial de la coacción es la amenaza de una persona hacia otra para obligarla a la comisión del injusto. La solución jurídi- ca de estas situaciones no es del todo clara en dos casos: cuando el bien jurídico afectado es de menor jerarquía que el amenazado ("roba o te ma- to") y en el caso en el que la amenaza no se dirige directamente, exigir el delito, sino simplemente a requerir una prestación que se consigue mediante su comisión. El problema en el primer caso es determinar si hay justificación o sólo inculpabilidad y, en el segundo, establecer si es admisible la disculpa cuando el medio para la obtención de la prestación exigida constituye en la muerte de un tercero.

Me inclino por descartar la justificación en todos los casos de coac- ción (sea que ésta se encuentre dirigida directamente a provocar el delito o que se cometa como modo de satisfacer la exigencia), aun cuando el mal causado sea de menor jerarquía que el mal que se pretende evitar. La consecuencia de ello es que la víctima del delito conserva el derecho a la legí- tima defensa contra la víctima de la coacción. Es más, la conservación de este derecho es el motivo que me inclina por esta solución, porque no existe ninguna razón axiológica para cargar a la víctima del delito con el tos-

to de la amenaza que sufre la víctima de la coacción. Si A amenaza de muerte a B para que robe a C, la conducta de B no está justificada aunque afecte un bien de menor jerarquía, porque no existe ninguna razón jurídi- ca para negar a C el derecho a la legítima defensa respecto de la agresión de B. Se podría objetar que ello constituye una limitación del derecho emergente de la regla del estado de necesidad justificante y, consecuentemente, que importa una interpretación extensiva de la ley penal en contra del autor. Pero ello no es así porque lo que ocurre en realidad es que la ca- lificación como legítima de la conducta de uno de los protagonistas (B o C) importa la calificación como ilegítima de la del otro; uno de los dos ac- tuará legítimamente y el otro tan sólo disculpado. La determinación de quién estará en cada situación exige un análisis axiológico previo para determinar cuál de las reglas legales disponibles es la que mejor soluciona el caso. Estas reglas disponibles son tres. Tomando como ejemplo el Código Penal argentino se trata de las siguientes: la que consagra el estado de necesidad justificante (art. 34.3, CP argentino: "El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño"); la que consagra la coacción como eximente (art. 34.2, CP argentino: "El que obrare violentado por (...) amenazas de sufrir un mal grave e inminente"); y la que condiciona el derecho a la legítima defensa a la existencia de una "agresión ilegítima" (art. 34.6.a, CP argentino). La legitimación (justificación) de la conducta de B, inhabilita a C a defenderse porque no habría agresión ile- gítima sino agresión legítima, por lo que C sólo podría verse disculpado por estar él amenazado de sufrir un mal grave o inminente. En definitiva, de la decisión valorativa previa dependerá cuál de los protagonistas se disculpa por el 34.2, a pesar de la existencia de una norma más específica que


podría directamente justificarlo. ES evidente, entonces, que la objeción de que se trata de una interpretación extensiva es improcedente, porque la interpretación opuesta podría ser calificada también como extensiva respecto del otro protagonista.

Cuando el ilícito consiste en privar de la vida a un tercero la solución no es para nada sencilla. En general se admite la procedencia de la exen- ción cuando una vida entra en conflicto con otra de forma directa, lo que ocurre tanto en el estado de necesidad coactivo o disculpante, como en el caso de la coacción dirigida a compeler a otro a matar. En ambos casos el sujeto activo necesita privar a otro de la vida para salvar la propia y es en razón de la magnitud del bien afectado, y de la anulación de la libertad que esa afectación genera, que se lo disculpa. Es discutible la solución cuando la amenaza no está dirigida a lograr la privación de la vida de un tercero, sino a la obtención de una prestación para cuyo cumplimiento se mata; por ejemplo, A obliga a B a entregar una suma de dinero bajo amenaza de muerte; B para conseguir el dinero concurre a robar y mata a C dolosa o culposamente (partimos del supuesto, claro está, de que ésa era la única forma de obtener el dinero, ya que de lo contrario quedaria descartada de plano la disculpa).

Teniendo en cuenta que la exculpación no depende de la finalidad propuesta por el coaccionante sino de la disminución del margen de libertad del sujeto activo del ilícito (y pasivo de la coacción), no hay diferencia entre esta situación y el caso en el que se coacciona directamente a otro para que cometa un homicidio. Como en la culpabilidad cuenta pura y exclusivamente la situación del autor, no se puede hacer un distingo allí donde esa situación es la misma. Por ello, creo que el caso se resuelve de la misma forma, negando la culpabilidad.

En el estado de necesidad disculpante se presenta la misma estructura de la coacción analizada precedentemente. La diferencia con ella es que el conflicto entre dos bienes de igual jerarquía se produce por accidente y no por la intervención de una persona que acciona sobre la libertad del sujeto activo. Es discutible el caso en que no es un bien propio del autor el que se encuentra en juego, sino el de un tercero. No se puede afirmar a priori la procedencia o improcedencia de la disculpa porque como siempre ella no depende de parámetros objetivos sino del grado de afectación de la libertad del sujeto que torna exigible la realización de una conducta diferente.

Otra situación que se suele analizar en este estrato sistemático es la denominada obediencia jerárquica649. Sin embargo, ella no es una categona autónoma; los supuestos en los que un inferior obedece órdenes de un superior son casos de cumplimiento de un deber si la orden es legítima y

649 ~ r t . 34.5, CP argentino: "El que obrare en virtud de obediencia debida".

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de coacción o estado de necesidad coactivo cuando la orden no lo es. Hay que tener particularmente en cuenta que el hecho de que ciertos estatutos impidan la desobediencia de la orden por parte del inferior no transforma mágicamente a una orden ilícita en lícita, ni siquiera para el obligado. En realidad nadie puede ser jurídicamente obligado a hacer algo ilegal, ya que ninguna sanción jurídica puede atribuirse a la conducta de negarse a cumplir una orden contraria a la ley; las normas que establecen sanciones por no cumplir la orden ilegal son inconstitucionales porque lo que hacen en definitiva es sancionar el no incumplimiento de la ley o, dicho de otro modo, su cumplimiento, lo que es grotescamente irracional. Cuando se afirma que el inferior no puede desobedecer ninguna orden, aunque ésta sea ilegal, se lleva a cabo una aserción descriptiva pero no prescriptiva: puede ser cierto que no puede (no puede obrar de otro modo y por eso no es culpable) pero es falso que no debe, ya que sí debe desobedecer la orden ilegal porque ésta es inconstitucional.

6. d. ¿Negación y atenuación del reproche por problemas del autor?

Las críticas al sistema penal han dado origen a diferentes enfoques cn- minológicos que de uno u otro modo justifican éticamente al autor de un delito, o niegan la posibilidad de formularle un reproche jurídico y mucho menos ético. Esa crítica que durante mucho tiempo se desarrolló y perma- neció en el ámbito de las ciencias sociales, se introdujo en la dogmática jurídico-penal y fundamentalmente en el análisis de la culpabilidad.

El intento más concreto en este sentido lo lleva a cabo el Prof. ZAFFA-

RONI, mediante el criterio de la vulnerabilidad como baremo de la culpa- bilidad650. Lo que se plantea es la existencia de una relación inversamente proporcional entre el grado de vulnerabilidad del sujeto y el reproche que se le puede formular. Cuando mayor haya sido la vulnerabilidad del autor frente al sistema penal (esto es, cuanto mayores hayan sido los condicionantes externos que lo transformaron en un sujeto apto para ser atrapado por el sistema) tanto menor será el reproche de culpabilidad. Por el contrario, cuanto menor haya sido la aptitud para ser atrapado por el sistema y mayor el esfuerzo por la vulnerabilidad (esto es, por colocarse en una situación vulnerable frente al aparato punitivo) mayor será el contenido de la culpabilidad. Concluye ZAFFARONI que "la culpabilidad por la vulnerabilidad es la propia culpabilidad del delito y no un mero correctivo a la culpabilidad normativa tradicional por el hecho.. ."65l.

Creo que los intentos por relativizar la validez del juicio de reproche generan una situación peligrosa para la vigencia de las garantías constitucionales básicas. Tanto cuando el ataque a los principios liberales provie-

650 ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., ps. 620-627.

651 Idem, p. 625.


nen del funcionalismo, como cuando provienen de objeciones deslegitimantes.

Tengo el temor de que el debilitamiento de la idea liberal de la responsabilidad nos acerque peligrosamente a formas autoritarias de pensamiento. Por ejemplo, a partir del planteo de ZAFFARONI alguien podría proponer que el "esfuerzo por la vulnerabilidad se debe juzgar no sólo al momento del hecho sino como e1 cúmulo de conductas previas que colocan al sujeto en ese estado vulnerable frente al sistema penal; ,esto tiene sentido porque el pilar básico de la propuesta es que las circunstancias previas del autor son las que lo colocan en una situación de riesgo frente al sistema; y ello habilitaría a cuestionar si esas circunstancias le son achacables o no.

Un planteo de este tipo conduciría necesariamente a un derecho penal de autor. Y si es cierto el planteo de ZAFFARONI sobre la existencia de un estado de tensión permanente entre el estado de derecho y el estado de policía, es evidente que frente al planteo de la vulnerabilidad (originario en el primero) la derivación autoritaria (proveniente del segundo) será del tipo señalado.

Y que quede claro que no estoy planteando un retroceso de los argumentos garantistas por miedo a la reacción que puedan generar, sino simplemente que no me parecen convenientes los argumentos funcionales a los criterios usuales de las vertientes autoritarias. Si queremos respetar el derecho penal de acto no es útil un criterio de culpabilidad basado en datos que conducen necesariamente a un examen ético-político de la vida y de la conducción de vida del autor.

Temo, además, que los intentos por desculpabilizar al autor o por deslegitimar el derecho al castigo sobre la base de la tragedia personal del sujeto (de la que se culpa al Estado y a la sociedad), derive en una situación bélica.

Se suele plantear que quienes están "fuera del modelo" y consecuentemente "apartados" de la sociedad, no pueden ser castigados porque el castigo presupone la existencia de vtnculos reales entre todos los miembros de la comunidad, que tornen subsistentes las razones que justifican un pacto de convivencia. Cuando esos vínculos no existen, ese pacto desaparece y con 61 la justificación del castigo a los excluidos.

Un planteo de este tipo debería conducir, necesariamente, a la legiti- mación del castigo sólo frente a delitos cometidos por los incluidos en su propia contra. En otras palabras, si un incluido delinque contra un excluido (por ejemplo, por venganza o porque quiere llevar a cabo un ataque preventivo contra quien podría afectarlo a él sin consecuencias punitivas) no podna ser castigado, justamente por la inexistencia de lazos sociales y, además, porque la falta de potestad punitiva del Estado para actuar contra el excluido, coloca al incluido en un estado de naturaleza frente él.

Esto conduce, necesariamente, a un estado de guerra. A la misma que, de hecho, rige a los países entre sí por ausencia de un estado supranacional que monopolice el uso de la fuerza y, fundamentalmente, por la

348 Tercera parte

ausencia de lazos e intereses comunes que vinculen a los ciudadanos de los diferentes países entre sí.

E1 planteo deslegitimante a partir de la exclusión conduce a la divi- sión del Estado, a la anarquía, porque su consecuencia directa es la habi- litación de reacciones bélicas entre quienes son calificados como integrantes de la sociedad y quienes son considerados excluidos de ella. La misma que existe entre los ciudadanos de un país y los ciudadanos de otro cuando están en conflicto.

Me parece que estas posiciones no conducen a un resultado final positivo para la vigencia de las garantías, sino todo lo contrario. El mantenimiento del derecho penal liberal, basado en la idea de responsabilidad individual (que obviamente deberá ser graduada conforme las particulares caracteristicas del sujeto) es la herramienta más garantizadora de la libertad de todos y cada uno de los individuos de una sociedad, sea cual fuere su situación, clase o historia personal.


XXI. Punibilidad

En general se sostiene que no toda acción típica, antijundica y culpable es merecedora de pena, porque en ocasiones el legislador condiciona la reacción penal a ciertas circunstancias (condiciones objetivas de punibilidad) o bien renuncia a la pena (excusas absolutorias) por cuestiones de política criminal.

Las condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias que, estando fuera de la descripción tfpica, condicionan la aplicación de la pena. Se las considera objetivas ya que, por estar fuera del tipo, no se encuentran abarcadas por el dolo. Se suelen plantear como ejemplos de ellas la declaración de quiebra para el delito de quiebra fraudulenta (176, CP argentino), el no pago dentro de las 24 horas de un cheque rechazado por falta de fondos (302.1, CP argentino) e incluso, para algunos autores, el resultado en los delitos culposos.

Las excusas absolutorias son causales que eximen de pena al autor del hecho, pero sin negar su carácter delictivo, como ocurre, por ejemplo, con la eximente del art. 185, CP argentino652. Se las incluye en este estrato sis- temático con un carácter eminentemente objetivo y desvinculadas a la teoría del error. Deben ser distinguidas de las vicisitudes posteriores al hecho que cancelan la pena, como ocurre por ejemplo con la prescripción de la acción o con la extinción de la acción penal por cumplimiento de las reglas de suspensión del juicio a prueba o con la amnistía. En estos casos, las razones que eliminan la punibilidad operan con posterioridad al deli- to (el transcurso del tiempo, el cumplimiento de ciertas reglas de conducta, el perdón estatal, etc.), a diferencia de lo que ocurre con las excusas absolutorias, en las que el obstáculo a la punibilidad existe al momento de la comisión del delito.

La existencia de la categoría de la ~unibilidad es sumamente discutible. En general con ella se pretende: a) dejar fuera del ámbito del error

652 Que dispone: "Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: 1) Los cónyuges, as- cendientes, descendientes y afines en línea recta; 2) ~1 consorte viudo, respeto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro; 3) LOS her- manos y cuñados, si viviesen juntos. La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que participen del delito".


ciertos presupuestos positivos de la pena653; b) personalizar las eximentes para que no se extiendan a los partícipes654; c) dejar subsistente la responsabilidad civi1655; d) no es clara la doctrina sobre si se quiere o no dejar fuera de la teona del error también a las excusas absolutorias656.

La primer pretensión es ajena a un derecho penal de culpabilidad. No pueden existir tales condiciones objetivas de punibilidad: todos los elementos positivos que condicionan la pena deben estar abarcados por el dolo. Y lo mismo ocurre con los errores sobre los elementos negativos de la punibilidad: ellos deben sustentar válidamente un error sobre la criminalidad del acto. No existe ninguna razón valorativa para que ello no funcione de ese modo.

A mi juicio, no es necesaria la categoría de la punibilidad para solucionar sistemáticamente los problemas que presentan las llamadas excusas absolutorias. Veo como posibles dos encuadres sistemáticos alternativos que permiten arribar a soluciones satisfactorias. Una alternativa es considerar estas eximentes como supuestos de atipicidad; claro que la atipicidad no se extiende a los demás partícipes simplemente porque la ley así lo establece. Sena una especie de excepción legal a la regla de accesoriedad. De todos modos la conducta seguirá siendo antijundica porque, recordemos, este predicado no es dependiente del de la tipicidad, ya que sólo una porción reducida de las conductas antijurídicas son tfpicas.

Esta solución acarrea enseguida el problema del error sobre los presupuestos objetivos de la eximente. Habrá que decidir si tales errores se- rán considerados con las reglas del error de tipo o con las del error prohi- bición. Será, claramente, un decisión valorativa que, por la proximidad axiológica con el error sobre los presupuestos fácticos de la justificante, me parece más adecuado resolver con las reglas del error de prohibición.

Otro encuadre dogmático posible para las excusas absolutorias, es considerarlas casuales especiales de justificación, en las que también se exceptúa, por imperativo legal, la accesoriedad limitada. Y no habría problemas en mantener la responsabilidad civil porque su eliminación debido a la concurrencia de una justificante no es una consecuencia necesaria ni valorativamente apropiada (sobre ello, supra X X . 4).

653 Ello sólo es posible quitando tales elementos del tipo objetivo, porque de lo contra- n o estarían abarcados por el dolo.

654 Lo que ocurriría si se las considera causales de justificación, conforme la teoría de la accesonedad limitada.

655 Lo que se supone incompatible con la concurrencia de una causal de justificación.

656 Los errores sobre tales causales pueden ser de dos tipos: a) error sobre el presupues- to de hecho de la eximente: por ejemplo, respecto de la causal del art. 185, inc. 1, CP argentino, el caso de quien creyéndose hijo. Pero sin serlo, hurta cosas de su padre; o b) error sobre la propia existencia de la excusa: Por ejemplo, el hermano no conviviente que hurta cosas de su hermano creyendo que la causal del art. 185. inc. 3, CP argentino, lo alcanza por el s61o hecho de ser hermano.

352 Tercera parte

XXII. Individualización de la pena

La problemática de la individualización de la pena por parte del juez, y de los parámetros legales establecidos en los diferentes códigos penales para llevar a cabo dicha tarea, excede el objeto de este libro. Sin embargo, me referiré brevemente a la incidencia que los principios constitucionales sustantivos tienen respecto de la mensuración de la reacción punitiva.

Ante todo, corresponde señalar que las necesidades de prevención especial y general no son parámetros válidos para la individualización judicial de la pena, en un derecho penal liberal. Factores tales como la peligrosidad, educación deficiente, auge de delitos, sensación de impunidad, entre tantos otros lugares comunes de las teorías preventivas receptadas abrumadoramente en los diferentes códigos penales, son extraños a los principios constitucionales sustantivos analizados en este libro. Una pena basada en tales factores preventivos es inmoral desde la óptica ético- politica y en general inconstitucional aunque, como hemos visto, muchas constituciones establecen un severo menoscabo a la autonomía individual al receptar teorías preventivo especiales de legitimación del castigo6S7 que podnan tener alguna incidencia en la fijación del tipo y monto del castigo. De todos modos, y como la adecuada armonia entre los diferentes principios sustantivos otorga a las referencias preventivo especiales una incidencia residual negativa y no legitima ninguna potestad estatal coercitiva nueva, los argumentos basados en el derecho penal de acto se mantienen incólumes y permiten invalidar constitucionalmente cualquier intento de imponer una pena mayor en función de cualquier pretensión preventiva.

La individualización de la pena en un derecho penal liberal se basa, exclusivamente, en los principios sustantivos analizados al comienzo.

El principio de lesividad impone el primer límite concreto: no se puede aplicar una pena mayor a la que corresponde a la lesión ocasionada por la conducta del autor, conforme una adecuada ponderación a la luz del principio de proporcionalidad. El daño causado establece el límite máxi- mo de la pena: ningún reproche de culpabilidad permite exceder ese lími-

657 Vimos que no es el caso de la Constitución argentina (supra 111. 1. b. c), en la que la introducción de dicha teoría por parte de los pactos internacionales es manifiestamente inconstitucional.


te porque el reproche está dado en función del injusto y de su magnitud. La ofensividad marca el límite máximo porque delimita el interés en

obtener una reacción: la víctima (y el Estado que actúa por ella) no puede pretender jamás una pena mayor que la adecuada al daño causado a sus derechos. Una pretensión de pena mayor sena ilegítima desde todo punto de vista, porque falta el derecho subjetivo que la sustente.

El principio de culpabilidad impone el segundo límite: con independencia del daño causado, ninguna pena puede superar (también considerando la adecuada proporcionalidad) a la que se adecua al merecimiento en función del reproche individual. Mientras la lesividad es un limite a la pretensión reactiva (al derecho que la sustenta) la culpabilidad es una valla a la reacción en sí misma; constituye su racionalización.

Al momento de individualización de la pena es lícito efectuar un juicio más amplio que el que se lleva a cabo para establecer la culpabilidad por el injusto, siempre que ello no conduzca a superar el grado de reproche que por éste corresponde. Es válido considerar el merecimiento individual a partir de circunstancias acompañantes de la conducta ilícita (des- gracia personal, condicionantes externos, etc.) como modo de atenuantes, pero nunca como motivos de agravación. El sentido contenedor del derecho penal y de los principios constitucionales no sólo permite sino que obliga proceder de este modo.

El principio de ultima ratio, impone otro límite decisivo: la magnitud de la pena debe evaluarse teniendo en cuenta la subsidiariedad de la san- ción penal en relación al resto de las sanciones previstas en el orden jundico.

Este principio es un derivado del principio de necesidad y determina, justamente, que la pena concreta impuesta al autor debe ser necesaria, o sea, un modo imperioso de reaccionar frente a las demás alternativas coactivas con las que cuenta el Estado.

Más allá del derecho que sustente la pretensión reactiva y del grado de reproche que merezca el autor, no es legítima una pena inútil, que puede ser sustituida razonablemente por otra solución, que genera más daños que su no aplicación. No se puede aplicar una pena innecesaria.

Esta necesidad no debe ser evaluada desde el prisma de las teorías de la prevención: aun frente a una presunta necesidad preventiva (general o especial) debe renunciarse a la pena o a una pena mayor si el conflicto intersubjetivo (entre víctima y victimario) puede solucionarse de un modo racional-no punitivo.

354 Tercera parte

Epílogo

La libertad del ser humano es el punto de partida ético-político de la teorfa del Estado y de la pena. También lo es desde el punto de vista constitucional, porque las constituciones de los países civilizados se asientan en la idea de la autonomía personal.

Los principios constitucionales sustantivos convergen en la idea de la libertad. La libertad de ser, de pensar, de actuar. La libertad de no ser mo- lestado por lo que se es, se piensa o se hace, salvo, claro está, que con una acción se afecte el derecho de otro de un modo ilegítimo y jurídicamente reprochable. La razón de Estado, el si porque si o n o porque n o , son extra- ños a este esquema.

El derecho penal es una herramienta al servicio de la libertad. De la de los inocentes y de los culpables. De las víctimas y de los victimarios. De todos los ciudadanos. El derecho penal nos protege. Del arbitrio estatal, limitando el poder punitivo que de hecho esa agencia posee. De las reacciones privadas, canalizándolas y limitándolas a su racional y justa expre- sión. Del delito, de forma remanente y tangencial, por algún efecto preventivo que pueda generar la imposición de ciertas penas.

La Constitución es la madre del derecho penal. Es su fuente inspiradora y su razón de ser en cada expresión concreta de su poder: para limitar y para habilitar la reacción.

La pena, el delito, el Estado, el poder, la venganza, la razón, los derechos individuales, y lo más importante: las personas; todo ello encuentra su armonía y convivencia en el principio de la libertad; que no admite la arbitrariedad y consagra la razón; que no es ingenuo ni se disfraza en consignas que lo burlan. Que brega por la vida y repudia la muerte.

Ésa es la síntesis de esta tarea. Ése es el objetivo final. Un Estado y un Derecho basados en el principio de la libertad.

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teoria constitucional del delito - mariano silvestroni

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