teoría relacional de los contratos: una visión alternativa
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Teoría Relacional de los Contratos: Una Visión Alternativa
del Derecho de Contratos
Por: Santiago Martínez Ochoa
Universidad de los Andes 2004
Teoría Relacional de los Contratos: Una Visión Alternativa
del Derecho de Contratos
1. Introducción.........................................................................................................................1
2. Descripción del contrato como relacional o discreto..............................................................9
a. Todo contrato visto como relacional.........................................................................13
b. Contratos relacionales como una clase de contratos..................................................15
3. Características esenciales de los contratos relacionales...........................................................19
a. Duración prolongada..................................................................................................21
b. Cláusulas abiertas y flexibilidad en los contratos........................................................24
i. Cláusulas de ajustes de precios......................................................................25
ii. Comportamiento cooperativo futuro facilitado por fórmulas de acuerdo........31
iii. Cláusulas de distribución de riesgos...............................................................32
iv. Conclusión.......................................................................................................35
c. Influencia de normas sociales en las relaciones contractuales.....................................38
d. Conclusión..................................................................................................................45
4. Métodos de interpretación de los contratos............................................................................46
a. Aproximación relacional.............................................................................................49
b. Aproximación formalista............................................................................................54
c. Réplica relacional a la visión formalista......................................................................57
d. Conclusión...................................................................................................................60
5. Consideraciones finales.........................................................................................................64
ÍNDICE GENERAL
1
“La realidad contemporánea se muestra menos uniforme, más compleja. Ella desborda los modelos jurídicos abstractos y monolíticos concebidos en el siglo XIX para captarla. El empirismo exige ahora que se tengan en cuenta las relaciones que el contrato engendra, las personas singulares que se hacen presentes, las intenciones específicas de cada una de las partes, las coyunturas espacio-temporales y socio-económicas dentro de las cuales se encarnan”.1
Louise Rolland
1. Introducción
Bastantes son los cambios que han evidenciado las relaciones contractuales desde la
consagración del Libro IV del Código Civil sobre obligaciones y contratos. Estos
cambios, que han dado lugar a una serie de contratos mercantiles y financieros, se deben
en gran medida tanto a la especialización de la fuerza laboral y del mercado, como a la
notoria y apremiante globalización del comercio. No obstante, la regulación específica
con que cuenta parte de esa nueva gama de contratos, no prescinde del todo de las
nociones o premisas de ese tradicional derecho de contratos consagrado en la legislación
civil. Lo mismo sucede en otras áreas del derecho situadas en la periferia de lo privado,
en donde pueden apreciarse relaciones contractuales que igualmente interiorizan los
soportes conceptuales del derecho clásico de contratos. Nociones como la de persona
jurídica, de contrato, de obligación, de autonomía de la voluntad, de incumplimiento y de
1 Louise Rolland, “Les Figures Contemporaines du Contrat et le Code Civil du Québec” (1999), 44 McGill L. J. 903, Sec. I ∗ Este escrito hace parte de un documento más amplio que conformará mi tesis de maestría. Dentro de esa tesis de maestría este viene siendo el segundo (II) Capitulo. El Capitulo primero (I) tratará la visión clásica del derecho y la forma tradicional de enseñanza del derecho de contratos, en Colombia, y el tercero (III) abordará un análisis sobre estudios empíricos de contratos. ∗∗ Todas las traducciones del ingles al español y del francés al español realizadas en este documento son mías y todas las revistas legales estadounidenses aquí citadas pueden ser buscadas en: http://www.lexisnexis.com/cis.
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responsabilidad, entre muchas otras, sirven de base al funcionamiento interno de algunas
ramas pertenecientes al derecho público. Por ejemplo, está el caso de la contratación
estatal, que a pesar de su regulación específica, se fundamenta de todas formas en algunas
nociones clásicas del derecho privado2. Igualmente sucede con el contrato laboral de
trabajo, que aún siendo considerado como contrato, se encuentra reglado por normas de
orden público que desnaturalizan su carácter privado.
Todo esto para decir que al hablar del derecho de contratos hay que introducirse en
distintos terrenos jurídicos, pues actualmente no existen líneas divisorias claras en el
ordenamiento jurídico, en donde puedan encasillarse las relaciones contractuales. En ese
sentido, las premisas o nociones pertenecientes al derecho privado de contratos tienen
gran influencia sobre la manera en que se interpretan y operan las relaciones
contractuales en diversas áreas del derecho. De ahí la gran importancia que implica su
adecuada comprensión, siendo que el tema abarca más que el simple acuerdo de
voluntades previsto para guiar las relaciones privadas entre los sujetos de un siglo cuyos
negocios eran bastante menos complejos que los nuestros.
El propósito más general de este documento es mostrar que el lente jurídico utilizado
en Colombia para planear e interpretar las relaciones contractuales, en concordancia con
el derecho de contratos, puede y debe ser cuestionado. En esa medida, se procurará hacer
evidente que dependiendo del enfoque con que se aborde una realidad o se describa un
2 En la ley 80 de 1993 sobre contratación est atal est án presentes nociones como l a persona natural y jurídica, de obligación solidaria, de soci edad, de responsabilidad contractual, entre otras, sin las cuales dejaría de ser operacional esta forma de contrat ación.
3
estado de cosas en el derecho, se dará mayor o menor importancia a unos aspectos que a
otros, y por tanto, surgirán consecuencias o soluciones jurídicas diferentes.3 Este escrito
busca en parte replantear la división arbitraria entre la teoría y la práctica, o al menos la
idea de que la primera influye poco la manera en que se lleva a cabo la segunda. Por
tanto, se pretende mostrar en este documento cómo ese derecho de contratos dado,
incuestionado en sus premisas centrales, cambia notoriamente con una perspectiva teórica
diferente, y a su paso, la manera en que en la práctica se planifican e interpretan los
contratos mismos. El marco teórico alternativo que se propone es una teoría llamada la
teoría relacional de los contratos.
A grandes rasgos lo que hace esta teoría, desde un punto de vista descriptivo (después
se discutirán sus ambiciones normativas), es ampliar el rango de visión utilizado en el
estudio de un contrato, dándole importancia a todo hecho, relación y en general a todo
aspecto del contexto que rodee a las partes contratantes, que incida directamente en su
relación contractual4. Es decir, que la teoría relacional de los contratos busca mirar la
manera en que se desarrollan las relaciones contractuales entre partes contratantes lo más
abiertamente posible, sin presumir, como suele hacerse, la igualdad o la equidad de
prestaciones en razón de la autonomía de la voluntad; sin hacer caso omiso del contexto
en que se desarrolla la relación, y sin ignorar que una llamada telefónica a un socio amigo
de negocios o una simple cuestión de reputación profesional puede ser más eficaz que
3 Ver: Jay M. Feinman, “ Relational Contract and Default Rules”, Southern Californi a Interdisciplinary Law Journal, (1993) 3 S. Cal Interdis. L.J. 43 4 Ian R. Macneil, Relational Contract Theory: Unanswered Questions a Symposium in Honor of Ian R. Macneil: Relational Contract Theory: Challenges and Queries, 94 Northestern University (2000) L. Rev 737.
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una cláusula penal o una sanción moratoria. En ese sentido, esta teoría busca
desenmascarar las relaciones contractuales que ocurren diariamente detrás de las normas
jurídicas, las cuales –según ésta– resultan más complejas y ricas de lo que las normas
presuponen.
No se pretende insinuar que esta teoría sea la única alternativa al derecho de contratos
en Colombia, puesto que se estarían desconociendo otras visiones que a su vez podrían
tener como efecto el cuestionamiento de nuestra forma de lidiar con las relaciones
contractuales. Sin embargo, tal y como será desarrollado más adelante, esta teoría es
particularmente relevante en la medida en que ubica sobre la mesa de discusión una serie
de herramientas que podrían poner en tela de juicio la manera en que tradicionalmente se
concibe y se enseña el derecho contractual en Colombia. Concretamente, esta teoría trae
al debate contractual una refrescante comprensión interdisciplinaria; defiende una
enseñanza más sofisticada y completa del derecho de contratos que hace hincapié en la
planificación contractual y en la interpretación flexible de los contratos; propugna la
fragmentación del derecho de contratos para que las distintas modalidades de
contratación encuentren reglamentaciones eficientes y acordes a sus finalidades
económicas, y por último, revaloriza el papel de las normas sociales, entre las que se
encuentran la costumbre y los usos comerciales.
La parte más problemática de esta teoría es, no obstante, la que se refiere al método
de interpretación de los contratos, no porque no traiga a la discusión consideraciones
valiosas, sino porque no logra superar el trajinado debate sobre el papel que deben tener
5
los jueces. Es decir, sobre si éstos deberían asumir una posición formalista que dé
primacía a las interpretaciones literales, o si en cambio, sería deseable que adoptasen
actitudes progresistas que hiciesen prevalecer el contexto y las relaciones detrás del
contrato, por encima de las estipulaciones contractuales. Todo esto, no obstante, será a su
debido tiempo objeto de análisis.
Para entrar a entender de qué se trata la teoría relacional de los contratos, resulta
indispensable iniciar por traer a colación a Ian Macneil, quien dio inicio a esta novedosa
concepción de los contratos a mediados de los años sesenta5 en los Estados Unidos.
Aunque el mostrar las influencias que le dieron origen a esta teoría no hace parte de este
estudio, y tampoco el nexo entre su precursor y otros juristas anteriores a él dedicados al
estudio del derecho contractual -puesto que se ampliaría el objeto de estudio de
sobremanera-, es claro que esta teoría no es ajena a las ideas expuestas por académicos
norteamericanos de la talla de Karl Llewellyn6, Lon Fuller y Grant Gilmore7. Indudable
5 Aunque Macneil dice expresamente que en un comienzo no era consciente de estar desarrollando una teoría, sino que sencillamente se encontraba logrando explicar de alguna forma las relaciones contractuales que estaban ocurriendo realmente, es evidente que sus estudios van mucho más allá de meras descripciones contractuales. De hecho, de los autores que se adhieren a la teoría relacional de los contratos, es el más teórico, por el lenguaje y por las categorías que ha desarrollado para explicar el ser y el deber ser de las relaciones cont ractuales. Para ver en donde habla Macneil al respecto ver: Ian R. Macneil: Relational Contract Theory: Challenges and Queries, Op. Cit. Sec. I. 6 Aunque ambos autores (Llewellyn y Fuller) son criticados por Macneil en la medida que realizan sus estudios a partir un modelo de contratos clásico que tiene como epicentro el análisis del surgimiento de obligaciones cont ractuales a partir de la promesa, reconoce que sus “ estudios de lejos constituyen el más extenso cuerpo doctrinal estadounidense de contratos relacionales. Es además de lejos la doctrina más respetable e influyente en el campo. Cualquiera que se enfrente a ésta se ve enfrentado con múltiples escollos”. Ver en: Ian Macneil, Symposium: Law Private Governance and Continuing Relationships: Relational Contract: What we o and not know (1985) Wisconsin University. L. Rev. 483. 7 Grant Gilmore, en su libro “la Muerte del Contrato” [“ The Death of Contract”, ed. Ohio State University press, 1995] intenta demostrar cómo en Estados Unidos las premisas central es clásicas de los contratos, impulsadas por autores como Langdell a comienzos del siglo XIX, carecen de sustento. Aunque para Gilmore es el relacionista Stewart Macaulay, el llamado verdugo del contrato clásico, algunos consideran que es la teória de Macneil y no de Macaulay, “ la base más prometedora para la construcción de una
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es también la base sociológica con que cuenta esta teoría como herramienta de estudio8 y
su relación con el proyecto crítico realista desarrollado en la década de los 20 y 30 en los
Estados Unidos9. Esta breve contextualización se pone en evidencia con el ánimo de
mostrar que esta teoría relacional de los contratos, lejos de estar aislada de la doctrina
legal americana de contratos, se encuentra íntimamente ligada a ésta.
Conviene aclarar a su vez que de ninguna manera será Macneil el único autor tratado en
este escrito, y de hecho, muchas de sus ideas serán expuestas a los ojos de otros autores.
Esto cobra sentido si se tiene en cuenta que de los cincuenta escritos que ha realizado
Macneil en su trayectoria académica, más de treinta han tratado el tema de contratos
relacionales10, y son tan sólo algunos puntos esenciales tocados por él los que han tenido
gran resonancia en el debate contractual estadounidense. Por tanto, resulta pertinente
enfocarse en esos puntos centrales expuestos por Macneil y resaltados por otros autores,
para poder rescatar las fortalezas, los límites y en general los diferentes matices que
pueden encontrarse al interior de la teoría relacional de los contratos.
doctrina alternativa de transacciones de mercado, reconocida ampliamente como necesaria después de la llamada muerte del contrato clásico”. En ese sentido, se espera que sea la t eoría desarrollada por Macneil la que llene los vacíos abiertos después de la llamada muerte del contrato expuesta por Gilmore.Ver en: David Campbell, Ian R. Macneil and the Relational Theory of Contract, Center for Legal Dynamics of Advanced Market Societies, Kobe University, March 2004, pag.2. 8 La utilización por part e de Macneil de un lenguaje distinto al jurídico es una de l as razones – no la principal– por las cual es sus ideas centrales no han penetrado contundentemente la encapsulada disciplina jurídica. Para más información al respecto ver: Jay Feinman, The Significance of Contract Theory (1990) University of Cincinnati, L. Rev. 1283, Sec. IV 9 El proyecto realista pretendía hacer una crítica a través de la contextualización del derecho contractual clásico y formalista que destruyese algunas premisas incuestionadas del sistema. El movimiento relacional, busca por su parte la reconstrucción del derecho a través de la contextualización de normas y convenciones de contratos, pero de manera constructiva. En: Robert W. Gordon, Law Private Governance and Continuing Relationships: Relational Contract Comment: Macaulay, Macneil, and the Discovery of Solidarity and Power in Contract Law, (1985) Wis. L. Rev. 565. Introd. 10 David Campbell, Op cit, pag.2.
7
Respecto a la escogencia de los autores tratados en este escrito, debe hacerse
mención del simposio que se realizó en el 2000 en honor del profesor Ian Macneil en la
Facultad de derecho de la Universidad de Northwestern, en donde académicos
pertenecientes a esta teoría –incluido Macneil– como algunos de sus más fieles
contradictores, sentaron posición frente a las ideas centrales de esta teoría contractual, de
tal forma que quedó plasmada en esa ocasión el nivel de relevancia de este movimiento
en el debate contractual estadounidense. Por tanto, la escogencia de textos de ninguna
manera puede ser considerada gratuita, ya que gracias a la bibliografía citada en este
simposio se pudo recoger lo que, a mi juicio, es la espina dorsal de la literatura sobre
contratos relacionales.
Antes de adentrarse en la discusión, hay que aclarar también que el presente
documento contará con un detallado análisis descriptivo, que encuentra plena
justificación en la medida que en el país se desconocen por completo los desarrollos de
esta teoría y se ignoran a su vez sus principales expositores. Por consiguiente, la
contribución de este escrito al aportar al debate los planteamientos relacionales consistirá
no solamente en esbozar –con los matices requeridos– las ideas tanto de los propulsores
como de los contradictores de este movimiento, sino en especial, en ir encogiendo la
puerta de entrada por donde considero será más eficaz la recepción de esta teoría en
Colombia.
Hechas todas las anteriores acotaciones, conviene diseñar un breve plan de trabajo
que dé al lector ciertas luces sobre el contenido que se pretende tratar en el presente
8
estudio. Para empezar, necesariamente debe analizarse la definición propuesta por
Macneil de contrato relacional, puesto que, como se verá más adelante, de la manera en
que se aborde este concepto dependerá el alcance que se le conceda a la teoría misma. Sin
embargo, sólo es posible entender el elemento relacional de los contratos en la medida
que se contraste con la noción de contrato discreto, y será entonces este el punto de
partida (2). Acto seguido, se analizarán algunas características y estipulaciones típicas de
los contratos relacionales, con el fin primordial de entender aún más la relevancia de esta
forma heterodoxa de visualizar los contratos y de comprender el énfasis que hace esta
teoría en la etapa de planeación contractual (3). Terminadas estas consideraciones,
proseguiré mostrando el método de interpretación propuesto por la teoría relacional para
contrastarlo con posiciones opuestas, de manera que puedan esbozarse algunas
conclusiones sobre el método mismo (4). Por último, después de haber presentado el
epicentro de la teoría en cuestión, y de haber sacado unas conclusiones sobre cada uno de
los temas tratados, expondré unas consideraciones finales respecto a lo que considero son
hoy en día los mensajes a ser tenidos en cuenta de esta teoría (5).
2. Descripción del contrato como relacional o discreto
Es evidente que los conceptos de contrato relacional y contrato discreto aportados al
debate contractual por Macneil, han traído consigo múltiples interpretaciones que varían
dependiendo del lado en que se encuentre el autor que haga uso de ellos. Como se podrá
constatar una vez adentrados en la discusión, pueden distinguirse dos grupos de
académicos en el debate, unos cercanos a la teoría relacional, que hacen uso de
9
herramientas sociológicas, empíricas e incluso antropológicas, para apoyar un análisis
contextual del derecho de contratos11, y otros más propensos a adoptar posiciones
formalistas, que se apoyan en herramientas doctrinales, económicas 12 o inclusive
empíricas 13. Sin embargo, antes de entrar a revelar este debate, resulta imprescindible
comenzar por explicar estos dos conceptos, con el fin de establecer un lenguaje común
que permita exponer la teoría en cuestión.
Macneil, a través de una serie de estudios de corte sociológico -que en ocasiones se
valen de argumentos históricos y económicos- ha querido demostrar que la noción de
intercambio implícita en el derecho contractual debe ser vista más ampliamente, es decir,
más allá de una simple transacción de bienes y servicios.14 Un contrato discreto prototipo
se preocupa exclusivamente por esa transacción de bienes y servicios sin tener en cuenta
las relaciones que puede haber detrás de esa transacción, y en ese sentido
“... requiere ignorar la identidad de las partes en una transacción... también
propone evitar multiplicidad de partes...Siendo que los sujetos ideales de una
transacción discreta son el dinero, de una parte, y bienes fácilmente
cuantificables de otra, el carácter de discreto lleva a tratar al sujeto de la
11 Entre este grupo de académicos se encuentran Stewart Macaulay, Richard E. Speidel, Jay M. Feinman y Elizabeth Mertz. 12 Entre este grupo se destacan Eric A. Posner y Robert E. Scott. Aunque el profesor Melvin Eisenberg trabaja al interior del derecho clásico, es más propenso a reconocer las bondades de la visión relacional, así que es difícil situarlo en alguno de los dos grupos. 13 No puede de ninguna manera obviarse en est a lista a la académica Lisa Bernstein, quién a través de juiciosos estudios empíricos apoya posturas de corte formalista. 14 Para ver la manera como se apoya Macneil en consideraciones históricas y económicas ver: Ian Macneil, Symposium: Law Private Governance and Continuing Relationships, Op.cit. Sec. II.
10
forma más similar posible a un bien(...) La planificación ideal y el
consentimiento ocurren tan sólo a través de una comunicación formal y
específica.” 15
Visto de esa manera, en un contrato discreto ejemplar en su máxima expresión sería la
compra y venta de acciones a través de redes electrónicas, en donde ninguna de las partes
se conocen, el contexto de la transacción es completamente irrelevante, no hay
intercambio de información alguna entre las partes y la relación contractual comienza y
termina con un simple clic en el computador.
Para Macneil, el intercambio que se lleva a cabo entre partes contratantes –visto
como la consecuencia lógica de la especialización del trabajo– necesariamente debe
incluir otros factores que podemos llamar relacionales que dan valor agregado a la cadena
de producción, distribución, y consumo, además de la simple transferencia de control de
capital, bienes y servicios.16 Esto quiere decir que los bienes y servicios no adquieren su
valor solamente al momento en que se lleva a cabo la transacción o mejor, en el momento
en que se perfeccionan los contratos. El propósito de Macneil es básicamente mostrar que
en los intercambios se presentan aspectos físicos en el proceso productivo y toda una
serie de relaciones entre las partes contratantes, que desvirtúan la ficción jurídica detrás
15 Ian Macneil, The New Social Contract: An Inquiry into Modern Contractual Relations, New Haven (USA): Yale University Press, p. 61-62. En: David Campbell, Op cit, p.20. 16 Ian Macneil, Symposium: Law Private Governance and Continuing Relationships: Relational Contract: What we o and not know. Op.cit. Sec. I.
11
de la normatividad contractual clásica17, que concibe toda relación contractual como si
fuera discreta.
En consecuencia, lo que hace Macneil es intentar mostrar la discrepancia que existe
entre el tratamiento normativo que se le da a todo intercambio como fenómeno discreto y
la compleja realidad detrás de las relaciones contractuales. En ese sentido, la visión del
contrato se amplifica y se extiende más allá del momento en que se cristaliza el acuerdo
de voluntades que da a lugar al contrato, para tener en cuenta en el análisis tanto las
relaciones que surgen entre las partes, como el contexto en que se desenvuelven esas
relaciones.
Un acercamiento a la realidad de las relaciones contractuales contemporáneas revela
la presencia de contratos más complejos y sofisticados de lo que presupone la noción de
contrato discreto. La preocupación inicial de autores como Macneil es que esa realidad
contractual no encuentre respuestas eficientes18 al interior del modelo clásico de contrato,
en la medida que provee soluciones (consecuencias jurídicas) que parten de modelos
simplificados de relaciones contractuales para regular realidades contractuales complejas.
17 En la literatura estadounidense el concepto de derecho clási co es un referente común que hace parte de su cultura jurídica. En Colombia, al no haber sido el derecho privado objeto de ataque frontal alguno, esta noción esta vacía de contenido, y por eso utilizaré más a menudo la expresión “ formalista” para referirme a esta manera de concebir el derecho. 18 El concepto de efici encia es la pi edra angular de l a corriente conocida como Law and Economics. Esta corrient e, que en realidad esta conformada por varias vertient es que comparten el credo economista, como los institucionalistas, los neoinstitucionalistas y la Rational Choice Theory, ent re ot ros, ha t enido más acogida en Estados Unidos que la teoría relacional bajo estudio. Por tanto, aunque Macneil es crítico de esta corrient e, muchas veces intenta hablar su mismo lenguaje económico por medio de conceptos como eficiencia o costos de transacción, quizá con el propósito de ser más persuasivo. Para t ener un vistazo amplio del movimiento de Law and Economics ver: Nicholas Mercuro and Steven G, Medema, “ Economics and the Law”, from Posner to Post – modernism”, Princeton University Press, 1999.
12
Stewart Macaulay, otro de los grandes pioneros de esta teoría, ofrece una analogía
interesante para explicar la manera en que el derecho trata a los contratos y la manera en
que debe entenderse un contrato visto como relacional. Para él, “es difícil saber cuando
se empieza a formar un contrato relacional... Más que una escena cristalizada en una
fotografía, un contrato relacional transcurre como una película cinematográfica.” 19
Puesto en términos jurídicos, Macaulay dice que el acuerdo de voluntades que se da en un
momento determinado entre dos partes contratantes y que da lugar a un contrato, debe ser
entendido en una gran cantidad de contratos como “un proceso progresivo en donde las
partes van recolectando información y gradualmente van acordando más y más a medida
que proceden”.20
Estas apreciaciones, aunque ayudan a entender la dicotomía entre contratos discretos
y relacionales, no esclarecen por sí solas la definición de este último tipo de contratos.
Para definirlos, es importante saber que en la literatura de contratos relacionales éstos han
sido tratados –confusa o intencionalmente– de dos distintas maneras: han sido vistos bien
como (i) la totalidad de los contratos o, (ii) como una clase específica de contratos que se
desarrolla a largo plazo y bajo ciertas particularidades. Entre algunas de las
particularidades, que serán estudiadas más adelante, se encuentran21: la duración
prolongada, las estipulaciones abiertas y las reservas de discrecionalidad, los 19 Stewart Macaulay, Relational Contract Theory: Unanswered Questions a Symposium im Honor of Ian Macneil: Relational Contracts Floating on a Sea of Costume? Thoughts and Ideas about Ian Macneil and Lisa Bernstein, 94 Northwestern University L. Rev. 775, Spring 2000 (texto no numerado) 20 Ibídem. 21 Richard E. Speidel, Relational Contract Theory: Unanswered Questions a Symposium in honor of Ian R. Macneil: The Characteristics and Challenges of Relational Contract, (2000) 94 Nw U.L. Rev 823
13
comportamientos cooperativos futuros facilitados por formas de acuerdo establecidas
previamente, y la distribución compartida de riesgos.
a. Todo contrato visto como relacional
La explicación de contrato relacional, que cuenta con un carácter eminentemente
sociológico, considera que todo intercambio implica algún tipo de relación entre las
partes, y entonces, de una manera u otra todo contrato es relacional. Sin embargo, esto no
excluye que haya contratos más relacionales que otros, lo cual se explica mejor si se sitúa
hipotéticamente todo contrato al interior de un espectro contractual22, que comienza por
un contrato discreto y termina en el más relacional de los contratos. Dentro de ese
espectro todos los contratos contienen algún elemento relacional que los hará más o
menos relacionales, salvo una pequeña proporción de contratos discretos que son
prácticamente inexistentes en vista de la definición de contrato relacional.23 Los extremos
de dicho espectro “deberían ser entendidos como construcciones relativamente
irreales...así, los conceptos de contrato discreto y relacional son mejor entendidos como
“tipos ideales” que son útiles para delinear principios que tendrán mayor o menor
22 Ver: Ian R. Macneil: Relational Contract Theory: Challenges and Queries, Op. cit. Sec. IV, num. A y David Campbell, Op. cit. p. 28 23 Macneil da como un ejemplo de cont rato discreto puro la compraventa de gasolina en una estación ubicada en una gran autopista a la cual no se volverá. En este caso se presenta una simple compraventa en donde “ no hay relaciones precedentes entre las partes. Tampoco habrá relaciones futuras entre ellas. Respecto al presente, dos características generales dominan la transacción en curso: es corta y su alcance limitado.” Ver: Ian R. Macneil, The Many Futures of Contract, Southern California L. Rev. (1974) p. 720-721. En: David Campbell, Op cit. p. 42
14
incidencia dependiendo de donde se encuentre uno situado en el espectro que sugiere
Macneil.” 24
ESPECTRO CONTRACTUAL
Extremo Extremo
de contrato de contrato
Discreto (K) K K K K K Relacional (K)
El abrir la noción de contrato de esta manera, el visualizar esta institución como un
comportamiento social, trae consigo consecuencias fundamentales como: 1) Que se
tengan en cuenta factores relacionales al momento de planificar un contrato, 2) Que se
contemplen en la interpretación de los contratos factores relacionales que incidan
directamente en la relación contractual pero que están por fuera de lo expresamente
acordado entre los contratantes25, y 3) que se plantee la posibilidad de desarrollar reglas o
principios más acordes con la nueva realidad contractual que ha sido develada26, y 4) que
se fragmente el derecho de contratos en reglamentaciones especializadas que se ajusten a
las particularidades y a la función económica de cada contrato, en vez de regirse por
24 Elizabeth Mertz, Relational Contract Theory: Unanswered Questions a Symposium im Honor of Ian R. Macneil: An Afterword: Tapping the Promise of Relational Contract Theory--"Real" Legal Language and a New Legal Realism. (2000) 94 Nw U.L. Rev 909. 25 “ El mensaje generalmente más aceptado de Macneil es que los contratos relacionales se diferencian de los contratos discretos en que no existe un momento único en donde las partes confirmen un acuerdo de voluntades respecto de las condiciones de un contrato” en: William C. Whitford, Symposium: Law, Private Governance And Continuing Relationships: Relational Contract: Comment: Ian Macneil's Contribution To Contracts Scholarship. (1985) Wis. L. Rev. 545, Sec I.
26 Jay M. Feinman, Relational Contract Theory: Unanswered Questions a Symposium in Honor of Ian R. Macneil: Relational Contract Theory in Context. (2000) 94 Nw U.L. Rev 737, Sec IV.
15
reglas generales descontextualizadas 27. Cada una de estas consecuencias será desarrollada
más ampliamente en medio de la discusión a medida que se vayan tocando temas que
apunten en estas direcciones.
A continuación, se proseguirá a desarrollar la definición de contrato relacional como
una clase específica de contratos, pues como se verá, en la literatura sobre la teoría
relacional de contratos no todos los autores comparten la visión de contratos relacionales
anteriormente expuesta.
b. Contratos relacionales como una clase de contratos
Desde un punto de vista jurídico herramientas sociológicas como el espectro
contractual pueden no ser bien recibidas. La definición de contrato relacional como una
clase particular de contrato surge en parte por la dificultad para delimitar jurídicamente la
noción misma de contrato relacional. Para que un concepto sea operativo en el derecho
necesita contar con un alto grado de determinación (o al menos eso piensan aquellos de
corte formalista que desconocen voluntariamente el llamado giro lingüístico o los ataques
llevados a cabo por los realistas28) para que pueda ser aplicada una lógica interna al
27 Ibídem. Sec V. 28 Todo aquel que se sumerja en la teoría relacional puede percatarse de que existe una corriente paralela en estos momentos en Estados Unidos que apunta a un regreso a modelos formalistas, lo cual se ve claramente en autores como Richard Epstein o aquellos simpatizantes de Law and Economics como Robert E. Scott, Alan Schwart z, Eric A, Posner, Ian Ayres, o incluso en empiristas como Lisa Bernstein. Aunque esto será revelado más adel ante, me parece interesant e en este punto traer a colación un comentario de Robert Gordon que revela su preocupación respecto a esta realidad del debate contractual: “Siempre me sorprendo al oír a los abogados argumentar, como suelen hacerlo, que a pesar de sus defectos el viejo sistema formal y clásico de reglas tiene la virtud de ser predecible y conveniente administrativamente; puede que sus resultados sean en ocasiones arbitrarios o injustos pero al menos uno sabía en donde estaba parado(...) Yo
16
derecho (silogismos, analogías deductivas e inductivas, etc.). En otras palabras, el
derecho exige un lenguaje que se le adecúe para que pueda arrojar resultados. Esta visión
la comparten juristas que consideran que la manera de analizar los comportamientos
contractuales expuesta por Macneil es tan sólo valiosa desde una perspectiva sociológica
o económica, al no ser operativamente viable en un sistema jurídico.29
La ambivalencia en la concepción de contrato relacional se presenta en parte por la
forma en que la noción fue planteada por el mismo Macneil. Para él, aunque todos los
contratos son relacionales, existe una clase o al menos un grupo de contratos más
relacionales que otros al final de su espectro propuesto. El problema conceptual que
presenta esta definición se debe a que esa clase de contratos situada en el extremo
relacional del espectro alberga una doble connotación, pues se considera relacional por
ser una clase de contrato que cuenta con ciertas características, y a la vez, por el simple
hecho de ser un contrato, puesto que virtualmente todo contrato es visto como relacional.
Macneil reconoce que este problema en la terminología crea ciertas confusiones, y de
hecho, en un momento dado sugiere sin éxito alguno30 reemplazar la definición de
contrato relacional como clase particular, por el término de contrato entrelazado
(intertwined)31.
creía que si había una prueba que los realistas habían logrado demostrar más allá de toda duda era el carácter manipulable y la variabilidad del contexto del viejo sistema de reglas.” Robert W. Gordon, Op. Cit. pie de pág. 1. 29 Melvin A. Eisenberg, Relational Contract Theory: Unanswered Questions a Symposium in Honor of Ian R. Macneil: Why there is no Law of Relational Contracts, (2000) 94 Nw U.L. Rev 805 30 Ian R. Macneil: Relational Contract Theory: Challenges and Queries, Op. cit. Sec. IV, num. A 31 Ian R. Macneil: Relational Contract Theory as Sociology: A Reply to Professor Lindengerg & de Vos 143 J. Inst. & Theoretical Econ. (1987) p. 276.
17
Sin embargo, no es un mero capricho del autor la presencia de esta doble acepción
del término relacional. Por un lado, Macneil no puede negar la existencia de unos
contratos complejos a largo plazo que no se ajustan a la idea tradicional de contrato, pero
por otro lado, si se redujera su planteamiento a decir que existe una clase particular de
contratos relacionales, sin generalizar esa condición a todos los contratos, su crítica al
derecho clásico de contratos se vería reducida considerablemente. Pasaría entonces
Macneil de cuestionar la idea implícita en todo contrato como fenómeno discreto, a
descubrir simplemente que en el mundo de los negocios hay una mínima parte de los
contratos que no se ajusta a la normatividad vigente. Es por eso que considero que al
referirnos a esta teoría es mejor hablar de la teoría relacional de los contratos y no de la
teoría de los contratos relacionales, porque esta última denominación puede llevar a
pensar que se está restringiendo de antemano el alcance de la teoría. Por esa razón no
puede obviarse la intención de Macneil al proponer esta definición, consistente en
desvirtuar la plataforma ideológica detrás de la noción misma de contrato, mostrando la
discrepancia entre el contrato discreto defendido por el derecho clásico (imperante) y los
contratos como comportamientos sociales complejos.
Quienes son más reticentes a ver la teoría relacional de los contratos como una
amenaza real para el derecho contractual vigente, es decir, quienes se encuentran del lado
clásico o al menos formalista, aprovechan la brecha dejada por la ambivalencia de la
noción de contrato relacional para considerar estos contratos exclusivamente como una
clase específica de contrato que se caracteriza por su ejecución a largo plazo, por su
dificultad para estipular de antemano toda especificidad y posible contingencia de la
18
relación, y por albergar una compleja red de relaciones sociales entre las partes
contratantes32. De esta manera, el contrato relacional pasa a ser visto como una excepción
dentro del derecho de contratos general, las críticas dirigidas a la normatividad vigente se
desvanecen, y la normatividad permanece sin ser cuestionada, lo cual, resulta ser
entonces una técnica de acomodamiento muy astuta para no reconocer una
incongruencia33 y para que puedan estos autores llamarse adeptos a la teoría relacional de
los contratos. Es por eso que cuando se oye hablar de contratos relacionales, es necesario
mirar quién está hablando al respecto, ya que dependiendo del autor, de su concepción
del derecho y de su inclinación a métodos formalistas, variará el alcance del contrato
relacional como concepto. Por consiguiente, se puede aseverar que sólo es
verdaderamente relacional aquella visión que concibe todo contrato como relacional,
puesto que es en esta visión en donde reside realmente el elemento crítico de la
propuesta.
Habiendo establecido ya la diferencia entre contrato discreto y relacional, y habiendo
aclarado ya las dos acepciones de este último contrato, resulta imprescindible acercarnos
ahora sí a aquellas características 34 puntuales que han sido atribuidas o, al menos
deseadas para este tipo de contratos.
32 En Colombia me atrevería a decir que, aunque a una escala mucho menor a la de nuestros vecinos anglosajones en el continente, también contamos con contratos de este tipo. Sólo hay que ver como ejemplo los contratos de franquicia, de suministro o de concesiones que se están ejecutando en Colombia, entre personas jurídicas independientes pero a su vez interdependientes económicamente entre sí, que se prolongan en el tiempo. 33 Ver Jay M. Feinman, Relational Contract Theory in Context. Op. Cit. Sec III 34 Vale aclarar que aunque en el desarrollo de este estudio serán tenidas en cuenta las diez reglas que plantea Macneil para dirigir todas las relaciones contractual es (que buscan lograr solidaridad y reciprocidad entre las partes ), consideré más adecuado explicar a t ravés de temas puntuales trat ados por varios autores, la manera en que éstas reglas están inmersas en la discusión. Vale aclarar a su vez que estas diez reglas que
19
3. Características esenciales de los contratos relacionales
En el mundo actual de los negocios se evidencia cada vez más la presencia de todo un
maremágnum de redes contractuales entre personas jurídicas independientes pero a la vez
interdependientes económicamente entre sí, que se prolongan en el tiempo35. En estas
relaciones prolongadas en el tiempo se presentan renegociaciones de las condiciones
contractuales inicialmente pactadas, hábitos, costumbres y lazos afectivos entre
negociantes o entre socios, que influyen las relaciones, y se presentan sanciones sociales
como la reputación profesional, que pueden llegar a tener más eficacia que las sanciones
legales. En un panorama contractual así de complejo se presenta entonces una serie de
negocios altamente relacionales entre comerciantes 36, que permiten la extracción de unos
características comunes a todos los contratos. Sin embargo, entre más cercano esté un
sugiere Macneil, son mejor entendidas no como normas sino como pautas a seguir en todos los contratos. Las reglas propuestas por Macneil son las siguientes: 1) integridad de roles, 2) reciprocidad entre las part es, 3) implementación de plani fi cación, 4) el logro del consentimiento 5) fl exibilidad, 6) solidaridad contractual, 7) restitución, confianza legítima y expectativa de intereses, 8) creación y limitación del poder, 9) propiedad sobre bienes, y 10) harmonización con la matriz social. Ver: Ian Macneil Values in Contract: Internal and External (1983) 78 Northwestern University L. Rev. p. 348. en: David Campbell, Op cit, pag 13 y Ian R. Macneil, Relational Contract Theory: Unanswered questions a symposium im honor of Ian R. Macneil: Relational Contract Theory: Challenges and Queries, Op. Cit. Sec A. 35 No quiere darse la idea en est e estudio que la visión relacional se concentra únicamente en contratos de gran envergadura desarrollados por los sectores de producción que concentran l a mayorí a de los recursos. Al contrario, de hecho me parece pertinente poner como ejemplo el caso de las actas de conciliación por cuestión de obligaciones alimentarias llevadas a cabo en Colombia, las cuales siendo contratos pequeños, podrían tener mayor probabilidad de éxito si se previeran cláusulas sofisticadas de acuerdos futuros, si se contara con mecanismos que tuviesen en cuenta los cambios de circunstancias económicas drásticas de los contratantes, y en general si se fuese conscient e que lo que se está pactando tiene detrás una serie de aspectos tremendamente rel acional es que no siempre están ligados a un tema dinerario (la demanda de alimentos puede haberse interpuesto por un simple tema de venganza personal en contra una de las partes). 36 En Colombia me atrevería a deci r que, aunque a una escala menor a la de nuestros vecinos anglosajones en el continente, también contamos con contratos de este tipo. Sólo hay que ver como ejemplo los contratos de franquicia, de suministro o de concesiones que se están ejecutando en Colombia, entre personas jurídicas independientes pero a su vez interdependientes económicamente entre sí, que se prolongan en el tiempo.
20
contrato al extremo relacional del espectro contractual, más compartirá o más deseable
será que comparta tales características.
Junto con las características que proseguiré a analizar, se hará referencia a las
estipulaciones contractuales que ha sido considerado conveniente pactar en los contratos
relacionales. No obstante, conviene aclarar que esas características o estipulaciones que
supuestamente pueden observarse en un contrato relacional no son necesariamente el
resultado de descripciones inequívocas de una realidad contractual, puesto que también
pueden ser vistas –dicen algunos autores– como aquellas características que algunos
quieren encontrar o promover en el derecho contractual37.
Al no haber verdaderamente un consenso sobre las características definitorias de este
tipo de contratos, tomaré como base la lista propuesta por el profesor Richard E.
Speidel38 para después llenarla de contenido con consideraciones propias y de otros
autores. Considero adecuada la lista elaborada por este autor, no solamente por tratarse de
un académico estrechamente ligado a los planteamientos relacionales, sino además,
porque las particularidades del contrato relacional que plantea son, en mi concepto, uno
de los temas más debatidos tanto por relacionistas como por autores por fuera de este
movimiento.
37 El Profesor Feinman cita a Macneil diciendo que: “las diferentes formas de intercambio dan lugar al surgimiento de normas, es un caso de “ser” y “deber ser”. Lo que evidencia este comentario, es la dificultad en saber si realmente se está describiendo una regla “ inmersa” en la rel ación de las partes o, si por el contrario, se está proponiendo una regla que el observador considera deseable en una situación determinada. Ver: Ian R. Macneil: Relational Contract Theory as Sociology, Op. cit. p. 274. En: Jay Feinman, The Significance of Contract Theory (1990) University of Cincinnati, L. Rev. 1283, Sec. IV. 38 Ver listado en: Richard E. Speidel, Op. Cit. Sec. III.
21
a. Duración prolongada
Esta es quizá la primordial característica atribuida a los contratos más relacionales.
Sin embargo, se tiende a pensar que esta característica no puede por sí sola determinar la
presencia de un contrato relacional. Autores como Goetz y Scott39 se refieren a este punto
diciendo que la extensión de un contrato en el tiempo no le da la condición de relacional,
puesto que hay contratos a largo plazo, como los contratos de leasing de equipos (por
ejemplo de aeronaves), en donde la relación –que es prácticamente inexistente– se limita
a una serie de pagos periódicos. En cambio, argumentan estos autores, pueden darse
contratos a corto plazo con un alto contenido relacional, como es el caso de un contrato
de prestación de servicios que tiene por objeto la remodelación de un cuarto. En este
ejemplo de contrato, que se ejecuta en un corto tiempo, las partes contratantes pueden
verse intensamente involucradas en una relación.
No obstante lo anterior, la prolongación de un contrato en el tiempo sí es el
ingrediente fundamental de los contratos más relacionales dentro del espectro contractual.
De este simple hecho se derivan, como veremos, una serie de consecuencias
fundamentales para la etapa de planeación, de ejecución y de terminación del contrato.
39 Charles J. Goetz & Robert E. Scott, Principles of Relational Contracts, 67 Va. L. Rev. 1089, 1091 (1981) en: Melvin A. Eisenberg, Op. cit. Sec. II.
22
Los contratos que prolongan sus prestaciones en el tiempo presentan problemas
respecto a la capacidad que tienen las personas de traer a presente todas las condiciones
que darán lugar al desarrollo, o mejor, a la ejecución futura de un contrato40
“Entre más lejano esté localizado en el tiempo un costo o un beneficio,
menor es la capacidad de un sujeto para determinar sus propios intereses.
De igual forma, los sujetos subestiman la mayoría de los riesgos, y a
menudo toman erróneamente como muestra los eventos presentes como
representativos de eventos futuros.”
No obstante la posible variación significativa de circunstancias económicas, sociales
y políticas, las partes que planean involucrarse en una relación contractual de tracto
sucesivo deben consagrar expresamente sus pretensiones con gran antelación. Esto trae
consigo problemas en la distribución de riesgos en tanto que las predicciones económicas
a muy largo plazo, teniendo en cuenta esa variación de circunstancias, pueden resultar no
ser muy confiables y pueden no llenar las expectativas de las partes contratantes. Las
respuestas a este problema se encuentran, o bien en la etapa de planeación a través de una
serie de cláusulas a las cuales haremos mención más adelante, o bien cuando entra a
interceder un tercero a equilibrar a posteriori las prestaciones de las partes.
Otro de los puntos centrales a ser tenido en cuenta sobre contratos a largo plazo está
relacionado con su terminación. Teniendo en cuenta que la relación se extiende en el
40 Melvin A. Eisenberg, Op. cit. Sec. II.
23
tiempo, pueden presentarse discrepancias respecto al momento en que finaliza la relación
contractual, lo cual debe encontrar respuestas principalmente en la etapa de planeación,
“bien sea estableciendo una duración fija o incluyendo una minuciosa cláusula de
terminación que provea, por ejemplo, una duración mínima y después dé a las partes la
facultad de terminar sin causa alguna con noventa días de preaviso” 41. Una forma
corriente de planear con antelación la terminación del contrato consiste en supeditarla
mediante acuerdo expreso a una serie de eventos ajenos al actuar de las partes, que en la
literatura de contratos estadounidense se denominan eventos de terminación. También es
factible que se prevea una terminación unilateral en caso de que ocurran unas
determinadas actuaciones por parte de uno de los contratantes, que sean consideradas
como incumplimiento del contrato, lo cual se denomina en la jerga jurídica
estadounidense como eventos de incumplimiento.
De la prolongación en el tiempo en los contratos se deriva otro punto que ser
desarrollado más ampliamente, y es el relacionado con el tipo y la cantidad de cláusulas
que debe contener un contrato con esta característica. La cuestión está en determinar si en
aras de prever toda contingencia, dichos contratos deben ser altamente específicos y dar
solución a cada contingencia a pesar de los altos costos que esto implique, o sí hay más
bien que optar por brindar mayor flexibilidad y apertura en los términos de este tipo de
contratos.
41 Richard E. Speidel, Op. Cit. Sec. III
24
b. Cláusulas abiertas y flexibilidad en los contratos
De acuerdo con la teoría relacional, los contratos a largo plazo deben contener
algunas cláusulas abiertas y flexibles que provean a las partes cierta maniobrabilidad para
alcanzar futuros acuerdos o ajustes. De esta forma se consigue preservar mejor las
relaciones contractuales, se desincentivan comportamientos oportunistas y se evita que
las partes acaben en un callejón sin salida que los conduzca al litigio.42 Visto de otra
manera, se busca mantener con vida a los contratos en momentos de crisis, o en caso de
que esto falle, de dar más campo de acción a los jueces para que alcancen decisiones más
equitativas.
Dejar las estipulaciones abiertas no significa utilizar un lenguaje ambiguo o concretar
contratos incompletos que dejen condiciones vitales del negocio por fuera43. En mi
entender, la apertura implica: una redacción cuidadosa de fórmulas al interior de las
cláusulas que permitan a los contratos ajustarse a las condiciones del mercado o a llegar a
acuerdos futuros sobre las condiciones que las partes consideren adecuadas en un
momento dado de la ejecución del contrato.
42 Richard E. Speidel, Op. Cit. Sec. V. 43 Algunos académicos han asimilado la apertura de las estipulaciones con la vaguedad o ausenci a de términos en los contratos, hast a tal punto, que conciben la noción misma de contrato relacional de la siguiente manera: “ Un contrato es relacional en la medida que las partes son incapaces de reducir la terminología relevante del acuerdo a obligaciones bien definidas” Ver: Charl es J. Goetz & Robert E. Scott, Principles of Relational Contracts, 67 Va. L. Rev. 1089, 1091 (1981) en: Melvin A. Eisenberg, Op. cit. Sec. II.
25
Esta discusión tiene, por tanto, una especial incidencia sobre la etapa de planeación
de contratos complejos a largo plazo en donde se dificulta la previsión de todas las
especificidades o contingencias del negocio. La teoría relacional ha intentado dar
respuesta a esta dificultad en los contratos de tracto sucesivo, a través de la inclusión de
una serie de cláusulas que permiten brindar más estabilidad a las relaciones contractuales,
evitando los caminos litigiosos hasta donde sea posible. Es conveniente, por tanto, traer a
colación algunas de las cláusulas esbozadas por esta corriente con el fin de comprender
aún mejor cuáles son los puntos sobre los que hace énfasis esta teoría.
i. Cláusulas de ajustes de precios
Las cláusulas de ajustes de precio son tan sólo un ejemplo de cláusulas que aportan
flexibilidad a las relaciones contractuales. Sin embargo, el debate que se desarrolla en
torno a éstas ilustrara bastante bien los planteamientos relacionales al respecto.
Para tratar el ajuste de precios en contratos a largo plazo resulta imprescindible tener
como guía al profesor Goldberg, que junto con Oliver Williamson, es uno de los pocos
economistas que recoge aspectos relacionales en el análisis contractual. En su estudio,
Goldberg tiende a apartarse de la visión de algunos de sus colegas economistas que se
limitan a explicar la escogencia entre precios fijos o flexibles de un contrato a partir de la
aversión al riesgo de las partes contratantes44. Para Goldberg esa visión, aunque ayuda a
44 Victor P. Goldberg, Symposium: Law Private Governance and Continuing Relationships: Relational Contract: Price Adjustment in Long-Term Contracts. (1985) Wis. L. Rev. 527
26
formarse una idea sobre el tema, es limitada. El criterio de la aversión al riesgo45 por sí
solo no es para él suficiente ni conveniente a la hora de prevenir comportamientos
oportunistas entre las partes, y es por eso que el autor considera que sólo puede ser
explicado el tema haciendo “énfasis en el control de los costos compartidos provenientes
de la divergencia entre el precio del contrato y el costo de oportunidad para las
partes.”46
Goldberg explica las cláusulas de ajuste de precios a través de cuatro razones que
pueden conducir a las partes de un contrato a adoptar este tipo de cláusulas. En primer
lugar, plantea el autor un escenario contractual más que una razón, en donde resulta
deseable la inclusión de este mecanismo. Se trata de un contrato que tiene por objeto la
transferencia de productos que son sujetos a constantes cambios o redefiniciones, tales
como el software para computadores. Teniendo en cuenta que este tipo de productos va
mejorando o al menos cambiando progresivamente, resulta vital para la relación el
contemplar un ajuste de precios en un escenario semejante.
En segundo lugar, resulta ventajoso para las partes en un contrato estipular cláusulas
de ajuste de precios, porque éstas estimulan la cooperación en la medida que ofrecen
señales de precios claras facilitadas por el mercado, que no requieren la consagración de
precios fijos previamente establecidos. Sin embargo, ésta puede no ser una respuesta
generalizable a todo tipo de contratos, puesto que si un contrato esta diseñado para
45 La aversión o propensión al riesgo es una vari able hipotética utilizada frecuentemente por los economistas para predecir los comportamientos de las partes contratantes. 46 Ibídem. Sec. V.
27
amoldarse a las necesidades precisas de las partes y la operación involucra un alto nivel
de complejidad, puede que el mercado no ofrezca un precio conveniente para ese
negocio47. Las tercera y cuarta razones están relacionadas con un tema de costos. Por una
parte, se refiere el profesor Goldberg a los costos en que deberían incurrir las partes de no
pactarse una cláusula semejante, para poder recolectar la información suficiente que
permita predecir los costos y los precios futuros del mercado. No solamente se crearía
entonces este costo adicional para las partes, disminuyendo sus ganancias, sino que
además, se estaría confiando en una predicción que puede llegar a defraudar los intereses
de los contratantes.
Por último, es conveniente para las partes estipular la cláusula en cuestión, en razón
de los costos en los que éstas incurrirían de no pactarse dicha cláusula y de presentarse
una controversia causada por una mala predicción de los precios o costos del mercado.
Son dos los costos específicos que se verían entonces obligadas las partes a cubrir. En
primer lugar, están los relacionados con la negociación misma y los derivados de
compromisos desventajosos a los que pueda verse obligada a aceptar una parte con tal de
mantener con vida la relación. En segundo lugar, están los costos derivados de una
negociación fallida, relacionados con el incumplimiento de la parte a la que le resulta más
oneroso cumplir el contrato que no cumplirlo. Esto traería como consecuencia una
variedad de costos para alguna de las partes como: la pérdida de oportunidad, los
47 Valpuesta Gastaminza, Eduardo, “ Los derivados Financieros” en: Calvo Caravaca, Al fonso y Fernández de la Gandara, Luis, “Contratos Internacionales”. Tecnos, Madrid, 1997, p. 1071
28
derivados de inversiones hechas en el negocio, el deterioro de la reputación profesional,
la perdida de posibles relaciones contractuales futuras y los costos de un eventual litigio.
En fin, son varias las razones para contemplar la posibilidad de introducir este tipo de
cláusulas en los contratos, al igual que son varios los mecanismos factibles para encontrar
una salida a los desacuerdos sobre los cambios de precios, como la indexación (que es el
más común), la posibilidad de acudir a un tercero para negociar en otros términos (cesión
del contrato), siempre y cuando la otra parte contratante haya tenido la posibilidad de
rechazar primero la oferta, o acuerdos que conlleven a las partes a acordar en un futuro,
bien periódicamente o en determinadas circunstancias.48
Estas consideraciones de Goldberg, aunque revelan la importancia del tema, son
algo abstractas y difícilmente generalizables. En mi concepto, el estudio de Goldberg
desconoce algunas visiones de la teoría relacional, entre ellas la del profesor Feinman,
que consideran que la propuesta relacional debe estar enfocada a fragmentar49 el derecho
de contratos en vez de dedicarse a esbozar teorías generales. Esto quiere decir, de acuerdo
con la perspectiva de Feinman, que al tenerse en cuenta todas las particularidades
relacionales que inciden en el contrato (el contexto y las normas sociales), que le dan un
sentido claro a su finalidad económica, no es posible ignorar la necesidad de normas y
principios concordantes con esa realidad.50 De ignorar esta necesidad de fragmentación
48 Ibídem. Sec. II. B. 49 Jay M. Feinman, Relational Contract Theory. Op cit Sec. I-II. 50 Como ejemplo de ramas del derecho de contratos que operan en Est ados Unidos dentro de sub-áreas contractuales propias, menciona el profesor Feinman al derecho de seguros, de arrendamiento y de derechos al consumidor. Entre algunos de los campos a ser desarrollados para alcanzar este nivel de
29
del derecho de contratos, se terminaría optando por acomodar estrechamente toda nueva
forma de contratación al interior de una regulación general que no brinda necesariamente
respuestas eficientes. En este escenario, cada vez que surge en el comercio una figura
nueva, comienzan las maniobras jurídicas para acomodarla o equipararla con otras figuras
como el arrendamiento, la compraventa o la permuta, pensadas para una época bastante
menos compleja que la nuestra, económicamente hablando51.
En ese sentido, cuando Goldberg habla de las cláusulas de ajuste no discrimina entre
tipos de contratos, y es por eso que generaliza la utilización de este tipo de cláusulas para
todos los contratos, desconociendo la complejidad que se observa en el comercio. De
hecho, hoy en día se presentan complejos mecanismos en el mercado financiero que si
bien no blindan a las partes de todo riesgo, sí contribuyen enormemente a prevenirlos
estableciendo precios fijos y fechas determinadas para evitar estar a la merced de las
fluctuaciones del mercado. Sin entrar a profundizar en el mercado financiero, resulta
conveniente traer a colación la existencia de sofisticados mecanismos como los llamados
derivados financieros, entre los cuales se encuentra el contrato de forward, el contrato
SWAP y el contrato de opción, entre otros. Aunque todos estos mecanismos pueden tener
subcategorí as propone este autor l a elaboración de un derecho de contrat ación comerci al de construcción, de relaciones económicas familiares, de relaciones a largo plazo, entre otras. Ver en: Jay M. Feinman, Relational Contract Theory in Context, Op. Cit Sec V. 51 Autores colombianos como el profesor Arrubla Paucar son conscientes del problema de adecuar la normatividad general a figuras nuevas con finalidades económicas diversas. Presenta este autor el caso del contrato de leasing, el cual tiene diversas modalidades (cada una con propósitos distintos) como el leasing inmobiliario, financiero, operativo, de intermediación, de mantenimiento y lease back. Pero a pesar de esta plétora de contratos de leasing, cada una con fines económicos distintos, se ha intentado equipararlo –erróneamente según este autor– a otras figuras contractuales como el comodato o la cesión de usufructo. Incluso la misma normatividad, lo ve como un arrendamiento con opción de compra, y en ese sentido lo trata como una forma especial de arrendamiento. El punto es que la necesidad de fragmentación del derecho de contratos no es ajena a nuestros doctrinantes. Ver en: Arrubla Paucar Jaime Alberto, “Contratos Mercantiles”, Contratos Atípicos, Editorial Dike, 2002, Tomo II, 4ª ed., p. 136 – 140.
30
distintos propósitos52, particularidades y modalidades, igual todos permiten “cubrirse
frente a las posibles subidas o descensos de una determinada variable económica, bien
sea el tipo de cambio de una divisa, el tipo de interés determinado o el precio de una
materia prima”.53 A lo que voy con este punto es a que hoy en día (tal vez no en la época
en que Goldberg escribió su artículo54) existen maneras más sofisticadas para cubrirse de
los riesgos de un negocio, que el pacto directo entre las partes destinado a que sea el
mercado el que resuelva sus controversias.
No obstante lo anterior, no del todo queda desvirtuada la idea de ajustar precios a
través de los índices del mercado, puesto que sin duda habrá contratos, dependiendo de
las características del negocio y de las prácticas comerciales del momento, en donde este
mecanismo sea el más adecuado.55 Sencillamente pongo en evidencia la dificultad de
pregonar los beneficios de un mecanismo de manera general o hipotética para todo tipo
de contrato, en parte porque estoy de acuerdo con la idea de la fragmentación del derecho
de contratos de Feinman y porque termina siendo anti-relacional imponerle a una relación
contractual una cláusula considerada benéfica per se, haciendo caso omiso de las
especificidades de la relación contractual.
52 Los proposititos pueden variar, pueden ir desde la refinanciación de la deuda de una empresa hasta la mera especulación financiera. Es difícil ser más especí fi co respecto al propósito de estas figuras, porque depende de la operación que se realice y de la manera en que se adecue cada figura al negocio de las partes contratantes. Todo esto hace part e de lo que suele llamarse “ ingeniería financiera”. En: Valpuesta Gastaminza, Eduardo, Op. Cit 1036-39. 53Ibídem. p. 1038. 54 De hecho es bien probable que el profesor Goldberg no estuviera familiari zado con estos mecanismos financieros cuando escribió su artículo en 1985, pues cont ratos como el SWAP o el forward tan sólo comenzaron a ser utilizados a mediados de los ochentas. En: Ibídem, p. 1053, 1082. 55 En el caso de contratos de Seguros, por ejemplo, este suele ser un mecanismo usual. “ .Es frecuente...pactar en l a actual práctica aseguradora valores reajustables automáticamente de acuerdo con el índice de la devaluación o amunento del costo de vida” Ver en: Hernan Fabio Lopez Blanco, “ Comentarios al Contrato de Seguro” Ed. Dupré, Bogotá, 4ª ed., 2004, pag. 209
31
ii. Comportamiento cooperativo futuro facilitado por fórmulas de
acuerdo preestablecidas
Con el fin de brindar a las partes inmersas en un contrato una herramienta que les
permita adecuar su voluntad a las cambiantes circunstancias que trae a su paso el
transcurso del tiempo, se ha previsto una cláusula que estimule comportamientos
cooperativos. Este tipo de cláusulas, esenciales en contratos a largo plazo que estipulan
una terminología abierta, consagran la posibilidad de llegar a acuerdos futuros. Cuando
las circunstancias externas al negocio hacen que el contrato sea demasiado oneroso para
una de las partes, se requiere una válvula de escape que facilite un acuerdo y evite una
ruptura contractual. En esa medida, estipulaciones que faciliten acuerdos posteriores,
pueden revitalizar las relaciones contractuales. En pocas palabras, se busca que en los
contratos se prevean cláusulas que inciten a las partes contratantes a llegar a acuerdos
entre sí cuando las condiciones que pactaron no se dieron a lugar o sencillamente cuando
surja algún altercado entre ellas respecto a algún elemento esencial del contrato. Se podrá
pactar entonces un acuerdo directo entre las partes o un acuerdo facilitado por un tercero
que bien puede ser un mediador o un experto en el área de disputa para que contribuya a
dirimir el conflicto antes de ponerlo en conocimiento de un administrador de justicia.
Algunos autores consideran que este tipo de negociaciones deben hacerse reforzando
principios como el de la buena fe, en concordancia con los principios esbozados por la
32
Unidroit56. Otros, menos optimistas, dicen que la visión relacional nada nuevo aporta a
este debate puesto que ya existen mecanismos para lograr esos acuerdos y si las partes
son sofisticadas llegarán de todas maneras a este tipo de tratos en los contratos a largo
plazo57. Aunque algo de razón lleva este último planteamiento, es claro que se está
refiriendo tan sólo a un grupo específico de partes contratantes, que no es otro que aquél
que tiene la posibilidad económica para contratar abogados sofisticados que lleven a cabo
este tipo de acuerdos. Sin embargo, no todas las partes albergan este grado de
sofisticación en sus relaciones, y es por eso que resulta importante que en la educación de
todo abogado se haga énfasis en este tipo de herramientas relacionales para que no sea
tan sólo un grupo minoritario el que pueda contar con contratos estables y provistos de
mecanismos cooperativos.
iii. Cláusulas de distribución de riesgos
Frente al tema de las cargas y los riesgos pretende la teoría relacional que éstos sean
compartidos entre las partes en vez de que sean divididos o asignados58. Esto quiere decir
que en vez de hacer una estricta distribución a priori de todos los riesgos que debe asumir
cada parte, debería existir una cláusula que permita disminuir la ganancia de la parte no
afectada por el riesgo, para que asuma parte del costo creado por ese riesgo que hace
demasiado gravosa la obligación para la contraparte. Así, se crea un incentivo amparado
56 Richard Speidel, Op. cit. Sec. V D. 57 Melvin Eisenberg, Op. cit. Sec. II. 58 Richard E. Speidel, Op. Cit. Sec. III. D
33
por un principio de solidaridad59 entre las partes, que alivia el costo desmesurado que se
puede crear en un momento dado para una de ellas, permitiendo que se continúe
cumpliendo a cabalidad el contrato en cuestión. Con este planteamiento se está
asumiendo que en un contrato a largo plazo no pueden predecirse con exactitud los
riesgos involucrados y que pueden fallar cláusulas como la de ajuste de precios. Es por
eso que –según esta teoría– resulta conveniente establecer un mecanismo que conduzca a
ambas partes a asumir los riesgos o costos imprevistos para proteger la relación
contractual de posibles rupturas.
Este tema ha cobrado especial importancia en Colombia en los contratos de
concesiones viales, en gran parte por el inadecuado manejo que se le ha dado a la
distribución de riesgos en alguno estos contratos, que ha conducido a una serie de
cuantiosos pleitos para el Estado y para los contratistas.60 Incluso hoy en día después de
tres generaciones de contratos de concesión se está debatiendo la mejor manera de
distribuir algunos riesgos como los ambientales, los comerciales, los financieros y los de
59 Los conceptos de reciprocidad y solidaridad est án presentes a través de todo el trabajo de Macneil, más que cualquier otro principio. El primero, implica una idea de mutualidad, de balance entre cargas y beneficios. (Ver en: Jay Feinman, Relational Contract and Default Rules, Op Cit. Sec III) El segundo, busca desvirtuar la naturaleza egoísta de los hombres, vistos simplemente como maximizadores de intereses. Está intrínsecamente relacionado con la idea rel acional de que los acuerdos en los contratos no se presentan en un único momento en el tiempo, sino que se van acomodando a medida que las circunstancias van cambiando. Por tanto, la aplicación de este principio implica que las partes cont ratantes compartan los riesgos imprevistos que se van presentando en l a trayectori a cont ractual. (Ver en: Robert W. Gordon, Op Cit. numeral. 1.) ∗60 Entre los trayectos dados en concesión que están o estuvieron inmersos en pleitos arbítrales relacionados con disputas surgidas a raí z de temas de distribución de riesgos, se encuentran los siguientes: Bogotá (puente el cortijo) – Siberia – La Punta – El Vino; Girardot – Espinal – Neiva; Bogotá – Villavicencio; Los Patios – La Calera – Guasca y el Salitre – Sopó – Briceño; Armenia – Pereira – Manizales; Tobiagrande – Puerto Salgar (COMMSA), y Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca, Santa Marta – Paraguachón, ent re otros. En: Alberto Mariño Samper, “Concesiones Viales”, Conferenci a Universidad de los Andes, marzo de 2004. (documento no publicado)
34
construcción61. La discusión de fondo en el debate sobre la distribución de riesgos, sin
entrar en detalle, es saber quién debe asumir la diferencia entre los costos presupuestados
al inicio del contrato y los costos reales en que se incurrieron durante la ejecución del
contrato a raíz del surgimiento de contingencias 62. No hay actualmente una respuesta
inequívoca respecto a quién debe sufragar los costos derivados de riesgos imprevistos.
Hay quienes consideran que el contratista no debe gozar de una posición ventajosa frente
a estos riesgos, en la medida que todo negocio en el mundo del comercio privado
contempla necesariamente la existencia de riesgos que ponen en entredicho las utilidades
esperadas63, pero hay quienes, contrario a esto, consideran que en este tipo de contratos el
contratista es un mero colaborador del Estado y, por tanto, no puede encontrarse en una
situación de desigualdad frente a las cargas públicas64.
La posibilidad de adoptar una visión relacional en este tipo de contratos, que busque
compartir los riesgos entre las partes en vez de asignarlos, pareciese no ser descabellada o
ajena al debate local en el tema de concesiones, si se tienen en cuenta recomendaciones
como las del Ingeniero Alberto Mariño Samper –gerente de una concesión vial–,
dirigidas a que se asuma en los contratos de concesión que “el riesgo tiene un costo para
61 Ibídem. 62 Eduardo Fonseca Prada, La Asignación o Distribución de Riesgos en La Contratación De Obras Públicas, Revista de Derecho Público, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, N° 11, junio de 2000. (el texto al que tengo acceso está en un formato digital no numerado) 63 Hugo Palacios Mejía, “La Concesión y la Teoría Económica de los Contratos”, Revista de Derecho Público, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, N° 11, junio de 2000. p. 16 64 Susana Montes de Echeverri y Patricia Mier Barros, “Concesiones Viales. La Inadecuada Distribución de los Riesgos, Eventual Causa de Crisis en los Contratos”, Revista de Derecho Público, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, N° 11, junio de 2000. p. 68-74
35
el proyecto, y por lo tanto debe ser asumido por quién este en mejor capacidad de
asumirlo.”65
El debate sobre la distribución de riesgos en las concesiones (muy relacionado con
el desequilibrio económico de los contratos y, por tanto, con la teoría de la imprevisión)
no es del todo equiparable con los contratos que se desarrollan entre los particulares,
precisamente porque no están presentes en este tipo de relaciones nociones como la
igualdad ante las cargas públicas. Aún así, dejando las minucias y especificidades que el
tema obviamente comporta en razón de las normas imperativas de contratación estatal, el
ejemplo de las concesiones resulta bastante ilustrativo, no solamente por tratarse de un
contrato a largo plazo, sino especialmente por la dificultad que hay en estos contratos
para contemplar, predecir y distribuir la gran cantidad de contingencias que se pueden
presentar durante su ejecución66.
iv. Conclusión
¿Hay relación entre lo presentado anteriormente y los contratos relacionales? La
respuesta es sí. Discusiones como la expuesta sobre la cláusula de ajuste de precios o la
de distribución de riegos revelan una visión muy relacional de los contratos. Para
empezar, se parte de la base, tal y como fue expuesto con anterioridad, que las relaciones
65 Alberto Mariño Samper, Op. Cit. (documento no publicado) 66 “(...)es preciso concluir que no es posible trasladar al contratista aquellos riesgos no cuantificables o que no sean mesurables o definibles (riesgo por cambio legislativo - fiscal, ambiental, imprevisión etc.), pues por ese sólo hecho se convertiría la naturaleza del contrato en aleatorio.” En: Susana Montes de Echeverri y Patricia Mier Barros. Op. Cit. p. 68
36
contractuales se desarrollan progresivamente entre los involucrados a medida que se va
ejecutando el contrato, que van cambiando las circunstancias y que se van creando lazos
personales entre las partes. Se asume, por tanto, la dificultad de prever todas las
contingencias que pueden surgir en el futuro contractual, especialmente en contratos a
largo plazo. En ese sentido, se buscan mecanismos que faciliten el acuerdo de voluntades
entre las partes a través de todo el proceso contractual, en vez de limitar dicho acuerdo al
momento del perfeccionamiento formal del contrato. Se considera entonces que
mecanismos flexibles y abiertos pueden incentivar comportamientos cooperativos entre
las partes que permitan mantener con vida las relaciones contractuales en momentos de
crisis. Además, se considera que la inclusión de cláusulas con estas características
“permite compartir en vez de dividir los riesgos del mercado y reducir la incidencia de
comportamientos oportunistas”.67
Lo novedoso en la inclusión de este tipo de mecanismos cooperativos entre las
partes es que no esperan a que un administrador de justicia se apiade de la parte que se ve
afectada por un desequilibrio contractual, aplicando teorías como la de la imprevisión,
sino que contractualmente facilita la obtención de acuerdos entre las partes para
equilibrar las prestaciones. Con esto no quiero desmeritar la importancia y la afinidad de
la teoría de la imprevisión con la teoría relacional de los contratos, sino al contrario,
considero que son complementarias.
67 Ibídem. Sec. III E.
37
No obstante, respecto a este tipo de estipulaciones se presenta una objeción que debe
ser tenida muy en cuenta, que consiste en decir que “la idea de que una regla pueda
mantener unida una relación viva es quijotesca”68. En otras palabras se afirma que las
reglas o las estipulaciones contractuales pueden difícilmente mantener unida una relación
en caso de que surja un altercado entre las partes contratantes. La pregunta subyacente a
esta objeción, tiene que ver con la influencia que en realidad puedan tener estas figuras
relacionales propuestas sobre el comportamiento de las partes contratantes. Ésta, lejos de
ser una cuestión exclusiva de los contratos relacionales, abarca todos los rincones del
derecho, puesto que siempre puede ser puesta en tela de juicio la eficacia del sistema
jurídico, es decir, su capacidad para regular previamente las conductas de los individuos.
El tema del (in)cumplimiento de la ley (en este caso de acuerdos con fuerza de ley) por
fascinante que sea, es por sí solo tan complejo y amplio que requeriría de un desarrollo
exhaustivo, y es por eso que desborda el objeto de estudio de este escrito. Sin embargo,
para dejar sentada mi posición personal al respecto, considero que claramente no puede
esperarse que las instituciones por sí solas cambien para bien el comportamiento de los
contratantes, porque en parte se estaría desconociendo la visión relacional misma, que
pretende evidenciar cómo las relaciones contractuales se ven regidas parcialmente por
normas sociales y no exclusivamente por un contrato o por un cuerpo normativo dado.
Aún así, considero que además de que la eficacia de las estipulaciones contractuales no
puede ser cuestionada completamente, es claro que en la medida en que se empiece a
introducir en una cultura jurídica una manera de pensar, y en general, de ver las
relaciones contractuales, podrán ir cobrando más fuerza este tipo de mecanismos
68 Melvin Eisenberg, Op. cit. Sec. II
38
cooperativos en los contratos. En concordancia con esto dice el profesor William C.
Withford: “...que las preferencias individuales son en parte socialmente formadas. El
derecho de contratos e incluso la doctrina legal, es parte de la estructura social que
influye el contenido de las preferencias individuales.69.”
Muy ligado a este tema está el de la influencia de las normas sociales y del contexto
en general, sobre las partes contratantes. Es importante entrar a ver de qué manera ha
analizado la teoría relacional este aspecto, en la medida que otra de las características que
se le atribuyen a los contratos relacionales es la gran influencia que sobre éstos tienen
elementos distintos a los jurídicos. Como veremos a continuación, esta teoría ha ido
cediendo terreno respecto a esta pretensión.
c. Influencia de normas sociales en las relaciones.
De acuerdo con Macneil, las relaciones contractuales se desarrollan al interior de lo
que él denomina matriz social (social matrix). Este término es explicado por este autor a
través de la distinción de dos niveles de reglas. En el primer grupo, se encuentran
aquellas reglas que permiten toda interacción entre las personas, es decir, aquellas reglas
sociales que establecen una estructura de significados comunes, de lenguaje y de
comportamientos.70 En el segundo tipo de reglas, se encuentran las emanadas de una
autoridad, aquellas que trazan los límites a la economía de mercado, es decir, todas las
69 William C. Whitford, Op. Cit. Sec. II. 70 Campbell, Op. Cit. p. 10
39
normas provenientes del Estado que delimitan el campo de maniobra en las relaciones
contractuales.71 Con esto en mente, Macneil es partidario de analizar las relaciones
contractuales con plena conciencia de que éstas se desenvuelven en medio de la matriz
social. Como consecuencia, si se le concede relevancia a la estructura social detrás de los
contratos, a las relaciones que hacen parte de éstos, necesariamente cambia la manera en
que se deben planear los contratos, y la manera en que deben ser interpretados. Esto es así
porque se abre el panorama de reglas que están en juego en un contrato: se abre paso a los
usos y a las costumbres comerciales, a sanciones sociales como el detrimento de
reputación y se es consciente de los lazos familiares o de amistad que están de por medio,
entre otras consideraciones. En últimas, se cuestiona el papel principal y exclusivo que
juega el derecho en las relaciones contractuales.
Stewart Macaulay, perteneciente a la corriente de Derecho y Sociedad, es uno de los
grandes académicos empiristas del derecho contractual que se ocupa del tema. En este
autor puede verse más claramente que en cualquier otro el nexo entre una aproximación
relacional y los estudios empíricos sobre relaciones contractuales. A diferencia de otros
autores como Feinman o Speidel, que hacen sus observaciones desde un plano puramente
teórico, Macaulay se empapa directamente de las relaciones contractuales a través de sus
estudios empíricos. Por medio de éstos, intenta descubrir la relevancia de las normas
sociales en el mundo de los negocios, lo cual lo lleva a cuestionar necesariamente la
eficacia de la todopoderosa normatividad del derecho de contratos. En sus estudios
71 Cabe anotar que esta descripción de la soci edad hecha por Macneil está destinada a una sociedad capitalista y liberal como la norteamericana.
40
iniciales 72 Macaulay concede al derecho contractual un papel completamente marginal en
el día a día del comercio. Cuestiona el rol de las normas jurídicas como un juego de
reglas con base en el cual se planifican los contratos, y con base en el cual se ciñen las
partes al pie de la letra en la ejecución de sus contratos.
Su crítica desmitifica la idea de que el derecho de contratos es el responsable de
mantener las relaciones contractuales en funcionamiento y de conducir su curso, puesto
que en su parecer las consideraciones que tiene un hombre de negocios a la hora de cerrar
un trato van difícilmente de la mano de las disposiciones legales. Por tanto, para este
autor ni los contratos son planeados exclusivamente a la luz de la normatividad, ni las
sanciones o las consecuencias derivadas de los incumplimientos contractuales son
aquellas presupuestadas de antemano por las partes o por la regulación legal en juego.
Sin embargo, en una reelaboración de esos escritos, en particular de un escrito de 1963
que tiene por objeto de estudio la industria de automóviles, Macaulay reconsidera la
fuerza de las sanciones relacionales, diciendo que éstas “no siempre producen
cooperación o situaciones felices. Se puede confiar en la persona equivocada. Fallas y
errores ocurren siempre...[los negociantes] dejan pasar esos incidentes siempre y
cuando no sean demasiados o que uno de ellos no involucre demasiado dinero”73. En ese
sentido, al reconocer que las normas sociales pueden en ocasiones no ser eficaces para
mantener en curso a las relaciones contractuales, Macaulay reivindica la influencia de la
72 Macaulay escribe en 1963 el artículo “Non Contractual Relations in Business: A Preliminary Study”, 28 Am. Soc. Rev. 55, pero en 1985 revalúa su posición en: Stewart Macaulay, Symposium: Law Private Governance and Continuing Relationships: An Empirical View of Contract, (1985) Wis. L. Rev. 465 73 Ibídem.
41
regulación contractual, aunque sin remover del escenario contractual a las normas
sociales.
Por consiguiente, en una actitud conciliadora considera este autor en sus más
recientes escritos, que debe encontrarse un punto intermedio entre aquellos que están a
favor de una óptica formalista en el análisis del derecho de contratos que deja de lado las
consideraciones relacionales, basada en premisas y reglas contractuales abstractas (como
los pertenecientes a la corriente de Law and Economics 74) y aquellos que consideran
imprescindible un acercamiento a la realidad del mundo de los negocios a través de una
visión más amplia y más dotada de elementos de juicio provenientes de estudios
empíricos.75
“Al extremar o relajar la rigidez de las premisas, haciéndolas más o menos
complejas y en consecuencia más o menos fieles a la realidad social que
queremos comprender, somos capaces de controlar el balance entre la
simplicidad de las explicaciones y la fidelidad de las descripciones.”76
74 Para esta corrient e la utilización de abstracciones se justi fica en la medida que el mundo “ visto económicamente, es demasiado complicado de entender sin algún nivel de abstracción” (A. Mitchel Polinsky, “ An Introduction to Law and Economics”, Ed. Little, Brown and Company, 1989, p. 2.) y teniendo en cuenta que “ la abstracción es la esencia de la indagación científica, y la economía aspira a ser científica. (Richard A. Posner, “ Economic Analisys of Law”, Ed. Little, Brown and Company, 1992, p. 17) Entre algunos de los supuestos más relevantes de esta corriente, esta el asumir que las personas poseen información perfecta sobre los ri esgos del producto, que los individuos son maximizadores de su utilidad, que las normas jurídicas tienen influencia sobre los comportamientos, y que todos los costos y beneficios pueden ser medidos en términos monetarios, 75 Stewart Macaulay, Relational Contract Theory. Op cit. (documento no numerado) 76 Roberto Mangabeira Unger, Law in Modern Society: Toward a Criticism of Social Theory 11-12 (1976). En: Ibídem.
42
El anterior planteamiento busca entonces alcanzar un punto intermedio entre las
descripciones de la realidad que pueden obtenerse a través una visión relacional apoyada
en estudios empíricos y los modelos abstractos que sirven de base tanto a la planeación
de los contratos como a la formulación de la normatividad contractual. En ese sentido, se
estaría dando cabida a las normas sociales que están detrás de los comportamientos de las
partes contratantes, pero a su vez se está dando importancia al análisis teórico sobre
contratos.
El debate que se desarrolla en torno a la costumbre y a los usos comerciales está muy
relacionado con la incidencia de normas sociales o conductas recurrentes, sobre ciertos
entornos contractuales. Macaulay es uno de aquellos que cree firmemente en la existencia
y en la necesidad de estos elementos relacionales para la correcta interpretación de los
contratos, pero contrastando esa posición, se encuentra Lisa Bernstein, mejor conocida
por sus estudios empíricos dirigidos a apoyar posturas de tinte formalista. Esta
académica, al realizar una serie de estudios empíricos en diversos sectores de la
economía, uno de ellos el sector agrícola77, desvirtúa el nexo entre los contratos y su
contexto social, en su intento por poner en duda la existencia misma de la costumbre y de
los usos comerciales en el sector objeto de su estudio. El punto esencial del mencionado
estudio empírico de Bernstein78 consiste en que dichos usos y estándares comerciales
pueden en realidad no existir incluso en comunidades comerciales muy pequeñas. Según
77 Ver: Lisa Bernstein, Symposium: Law, Economics, & Norms: Merchant Law in a Merchant Court: Rethinking the Code’s Search for Immanent Business Norms, (1996) 144 U. Pa. L. Rev. 1765 78 Ibídem, Op. Cit. Introd.
43
ella, ni presenció un consenso en las prácticas comerciales del sector, ni un deseo de los
entrevistados en que fuesen vinculantes algunas de esas prácticas comerciales. Frente a lo
cual responde Macaulay que sus conclusiones no pueden servir de base para desvirtuar la
existencia de los usos y estándares comerciales en todo el comercio. De hecho, Macaulay
presenta una serie de ejemplos sobre la industria maderera para intentar desvirtuar las
conclusiones de su colega.79 Para este autor el hecho que se pruebe que algunos usos y
comerciales sean imprecisos no implica que no favorezcan a una interpretación más
adecuada de las relaciones contractuales. Además, según él las consideraciones
relacionales contribuyen precisamente a desempolvar la costumbre y los usos comerciales
inmersos en los contratos.
El diálogo que se desenvuelve entre Macaulay y Bernstein es bastante revelador,
pues nos muestra posturas opuestas sobre la importancia y las limitaciones que puede
tener la costumbre en el desenvolvimiento de relaciones contractuales y en su
interpretación por parte de los administradores de justicia.
Cerrando el tema de la influencia de los aspectos sociales o relacionales en los
contratos, hay que tener en cuenta que lo principal es adquirir conciencia de que las
relaciones contractuales no se encuentran tan sólo estipuladas en documentos, sino que
como hemos reiterado a través de este estudio, involucran otros factores por fuera de las
79 Stewart Macaulay, Relational Contract Theory: Unanswered Questions a Symposium im Honor of Ian Macneil: Relational Contracts floating on a Sea of Costume? Thoughts and ideas about Ian Macneil and Lisa Bernstein, Op. cit. (texto no numerado)
44
formalidades requeridas por la normatividad contractual80. Siendo la presencia de
elementos relacionales un hecho ineludible en la gran mayoría de las relaciones
contractuales, sólo es concebible refutar su grado de influencia y la manera de lidiar con
éstos, más no su presencia. Por lo tanto, será importante tener esto en cuenta al momento
de planificar en un contrato cuestiones como por ejemplo: el tipo de sanciones legales
que se quieren imponer (dependiendo del tipo de relación que se tenga con la
contraparte), el nivel de integración deseable (porque a lo mejor lo ideal en un
determinado negocio es una integración por medio de una fusión, de una unión temporal,
o de una estructura societaria simplemente), o para determinar el grado de especificidad
que requerirá un contrato a largo plazo en donde los riesgos son difíciles de determinar.
Aunque será un tema tratado con posterioridad, también es importante –bajo una
propuesta relacional– tener en cuenta la presencia de factores relacionales al momento de
interpretar los contratos, de manera que sean colocados sobre la balanza de la justicia
elementos de juicio extraídos de la relación de las partes. Si esto puede conducir a
interpretaciones judiciales más completas y flexibles, que sean más coherentes con los
conflictos contractuales que pretende comprender y solucionar, es un tema debatible,
pero lo que sí es indiscutible es que esta manera de ver las cosas revaloriza el papel que
juega la costumbre y los usos comerciales, en la etapa de interpretación de los contratos.
80 Debemos entender que aunque una compañía es una persona jurídica, en realidad es una colección de gente jugando diferentes roles. El departamento legal puede escribir un detallado contrato que no sea entendido por el ejecutivo representando la compañía en las negociaciones. Lo cual suel e ser el caso cuando se trata de complejos acuerdos estándares (...) Así que todo el negocio puede estar siendo transigido en una forma inconsistente con el contrato del abogado, que a sido enterrado en los archivos. Si una corte permite que di cho contrato borre toda una historia de interacción, entonces sus decisiones estarán basadas en expectativas y en una confianza legitima [“reliance”] solamente en un sentido ficticio.” Ibídem, Op. cit. (texto no numerado)
45
d. Conclusión
La conclusión general más evidente respecto a las particularidades expuestas
anteriormente es que el éxito de una relación contractual reside en gran parte en la etapa
de planeación de los contratos. La visión relacional, a grandes rasgos, considera entonces
que un análisis del contexto, de la matriz social en donde se gestan las relaciones
contractuales, permite una planeación más cuidadosa de los contratos que conlleva a una
mayor estabilidad y posibilidad de éxito en dichas relaciones.
Lo anterior amerita ser especialmente resaltado en nuestro entorno, primero, por la
manera en que está dirigida la educación legal en Colombia, que omite –de acuerdo con
mi experiencia propia– toda orientación respecto de la planeación contractual, lo cual
permite que se geste una cultura jurídica en el tema de contratos enfocada a resolver
problemas jurídicos y no a prevenirlos en la etapa de planeación. En segundo lugar, me
aventuro a decir que en la actual redacción de contratos la atención se concentra en hacer
que éstos concuerden con la normatividad vigente, así que se requiere de abogados
practicantes bastante sagaces que a través de la práctica trasciendan al mundo de los
negocios y no queden aferrados a la letra muerta. Sólo aquellos lo suficientemente
afortunados de haber podido desarrollar esas destrezas logran plasmar en los contratos
esos aspectos relacionales que no están consagrados en la regulación contractual. Vale
aclarar que la visión relacional no reemplaza los conocimientos que facilita la práctica, ni
46
garantiza la obtención de abogados sofisticados, pero lo que sí hace, es plantearse toda
una nueva gama de preguntas y de consideraciones que enriquecen el escenario sobre el
cual trabaja el abogado.
En este punto se ha analizado ya el concepto de contrato discreto y relacional, al igual
que las dos acepciones que presenta este segundo tipo de contratos; se han esbozado las
características que se le atribuyen a los contratos relacionales y dentro de estas se
hicieron unos comentarios sobre las estipulaciones contractuales que promulga la teoría
relacional de los contratos. Por lo tanto, conviene pasar entonces a estudiar
específicamente el método propuesto para llevar a cabo su interpretación. Esta parte del
estudio se llevará a cabo tanto desde la perspectiva relacional, como desde posiciones
formalistas, que se cuestionan sobre la mejor forma de interpretar los contratos
relacionales.
4. Métodos de interpretación de los contratos
Antes de entrar a mostrar las diferentes posiciones sobre cómo debe un intérprete
(cualquier administrador de justicia) llevar a cabo el proceso de toma de decisiones, hay
que decir que la discusión que se desarrolla al respecto va mucho más allá del debate
entre los relacionistas y sus contradictores. De hecho, la pregunta de cómo son vistos los
jueces y cuál es el papel que juegan éstos dentro del sistema jurídico, no se circunscribe
únicamente a la discusión contractual contemporánea, sino que se extiende hasta las
concepciones más remotas sobre el derecho mismo. No por este hecho deja de ser
47
relevante la discusión de los diferentes planteamientos que se han esbozado para apoyar o
bien un acercamiento relacional o bien una visión formalista, en la etapa de interpretación
de los contratos. De omitir esta parte de la discusión, se estaría dejando de lado un
segmento importante de la teoría relacional, que permite tener una visión global sobre las
pretensiones generales de esta teoría y a su vez sobre sus limitaciones.
La discrepancia entre los autores relacionales y sus opositores, como se verá mas
adelante, tiene como punto de partida perspectivas opuestas sobre la confianza que se
deposita en los jueces al momento de fallar. Por ende, del supuesto contrario del que se
parte en el análisis sobre la capacidad de los jueces al momento de interpretar los
contratos, se derivan posiciones divergentes. Quienes tienen poca confianza en los jueces
apoyan una visión formalista, buscando obtener por ese camino mayor seguridad jurídica.
En cambio, quienes están a favor del análisis contextual propuesto por la visión relacional
y no ponen en duda la capacidad de los jueces, están en búsqueda de visiones más
completas durante el proceso de toma de decisiones, que arrojen resultados más
equitativos y que respeten las expectativas legítimas de las partes.
A pesar de la discrepancia entre los autores que podemos llamar relacionistas y
aquellos que se inclinan por visiones formalistas, es importante resaltar el hecho que
todos los autores que presentaron sus opiniones al simposio realizado en el 2000 en honor
de Macneil, tanto a favor como en contra de la teoría relacional, se tildan a sí mismos de
48
relacionales en su manera de concebir las relaciones contractuales.81 Pese a esto, son
relacionales en un sentido muy específico, y es en el sentido en que ninguno de estos
académicos pone en duda que los contratos se desarrollan en medio de relaciones
personales y de un contexto concreto. Sin embargo, esto requiere ser matizado en dos
puntos. En primer lugar, aunque todos los autores en esta ocasión dicen reivindicar la
manera relacional de ver los contactos, algunos de ellos como Robert E. Scott82 y Eric A.
Posner83 teorizan sobre los contratos relacionales como si fueran una clase de contratos
incompletos. De acuerdo con la definición que se dio anteriormente sobre contrato
relacional la visión de estos dos autores no puede ser vista como relacional pues en
ninguna parte de la literatura sobre la teoría en cuestión son vistos los contratos
relacionales como incompletos. En segundo lugar, tal y como lo revela Elizabeth Mertz
en el simposio, la pregunta que se hacen autores como Scott y Posner está dirigida a
escoger entre una interpretación formalista de los contratos o una interpretación que
abarque los comportamientos sociales subyacentes a los contratos, lo cual se aparta de la
verdadera pregunta relacional que consiste en saber en qué circunstancias debe el derecho
de contratos rastrear ese tipo de comportamientos sociales.84 Por tanto, la objeción de
Mertz trae consigo una concepción del método relacional enfocado en determinar en
cuáles casos es relevante darle fuerza jurídica a los comportamientos sociales y en cuáles
81 Esto lo resalta Macneil mismo en: Ian R. Macneil: Relational Contract Theory: Challenges and Queries, Op. cit. Sec. V, num. A 82 Robert E. Scott, Relational Contract Theory: Unanswered Questions a Symposium in Honor of Ian R. Macneil: The Case for Formalism in Relational Contract, (2000) 94 Nw U.L. Rev 847 83 Aunque Posner no se refiere explícitamente a los contratos relacionales como incompletos, si les da este tratamiento, y gran parte de sus fuentes bibliográficas lo hace explícitamente. En: Eric A. Posner, Relational Contract Theory: Unanswered Questions a Symposium im Honor of Ian R. Macneil: A Theory Of Contract Law Under Conditions of Radical Judicial Error, (2000) 94 Nw U.L. Rev 749. 84 Elizabeth Mertz, Op. Cit. Sec I.
49
no, dependiendo, entre otras, de la cercanía al extremo discreto o relacional que en el
espectro contractual se ubique el contrato interpretado.
a. Aproximación relacional
Aquellos más afines a la teoría relacional obviamente consideran que su manera de
ver los contratos es descriptivamente la más acertada, y que es precisamente el método
empleado por ellos lo que los conduce a una visión más completa y cercana de las
realidades contractuales que pretenden tratar. Como consecuencia, se encuentran a favor
de hacer una análisis exhaustivo de la matriz social que da soporte al contrato. De esta
manera, el análisis del contrato no se limita a interpretar lo estipulado específicamente,
sino que precisamente encuentra sentido a lo consagrado entre las partes gracias a un
análisis conjunto entre las estipulaciones contractuales y su contexto. Esto trae como
resultado que se logren extraer normas inmanentes en ese contexto específico, y por
tanto,
…las cortes deberán considerar cómo se manifiestan estas normas en el
actuar de las partes, en el actuar y entendimiento de la comunidad, en los
amplios valores de la sociedad y en los principios del sistema legal. Estos
cuestionamientos sugerirán las decisiones a ser tomadas: no lo que las
partes hubiesen hecho, sino el tipo de relación que es más deseable en ese
escenario. Lo que las partes hubiesen hecho es tan sólo uno de los
elementos que entra en consideración... el efecto de la intervención legal en
50
soporte de estas normas debe ser tenido en cuenta. Esto puede ser
particularmente problemático en un escenario como este porque el recurrir
al derecho puede afectar el funcionamiento de varios de los más
importantes valores de la relación.85
Vale aclarar que el tener una visión completa del contexto fáctico que da soporte a
una relación contractual determinada, de donde pueden extraerse normas inmanentes en
la relación, no excluye el análisis de la normatividad aplicable, pues la aproximación
relacional considera que esta normatividad hace también parte del contexto relevante para
el proceso de toma de decisiones 86.
Son varias las consecuencias que se derivarían de un método como el anteriormente
expuesto respecto de ciertas figuras jurídicas, claro está, sin tener en consideración
normas procedimentales y sustanciales de orden público que pudiesen impedir al juez
llevarlo a cabo. Entre las consecuencias más relevantes podemos mencionar las
siguientes:
En primer lugar, este método permite la ampliación de la noción de partes
contratantes, pues también son tenidos en consideración terceros que sin aparecer
expresamente en un determinado contrato influyen directamente en su desarrollo. En ese
sentido, se corroe el principio de la relatividad de los contratos fundado en la autonomía
85 Jay Feinman, The Significance of Contract Theory, Op. Cit. Sec. IV. 86 Ver en: Jay M. Feinman, “ Relational Contract and Default Rules”, Op. Cit, Sec. III
51
de la voluntad, y se opta por una visión de partes que englobe a los terceros que
participan directamente en un negocio pero que formalmente no constan con la calidad de
partes contratantes87. En segundo lugar y muy ligado a lo anterior, se diluye la división
entre la etapa pre-contractual y contractual en la medida que se analiza el contrato más
allá de las formalidades, con el fin de amparar las expectativas que se pudieron haber
creado para alguna de las partes en un contexto específico88. En tercer lugar, se llenan de
contenido las cláusulas que presentan ambigüedades, inconsistencias o sencillamente que
se dejaron de pactar, a partir de lo que se rescata gracias a este método de estudio. Por
último, se amplía la noción de intuitu personae, puesto que al ver de cerca cualquier
relación contractual, salen a la luz las características de las partes y entre las partes, no
necesariamente económicas, como la reputación profesional o los lazos afectivos o de
confianza, que pudieron dar lugar al negocio y que permiten entender el rol que juega
cada parte en la relación. De esta forma, deja de entenderse el contrato intuitu personae
como una categoría excepcional, y se amplía dicha noción más allá de trillados ejemplos
como el del pintor al que se le encarga un cuadro. Esto no significa que este análisis
sugiera “caer por tanto en la arbitrariedad o en la pura subjetividad, sino que propone
un desplazamiento respecto del objeto del intercambio económico hacia los actores
económicos, hacia las personas en presencia relacional...sobre el rol que ellos entienden
tener al igual que sobre las intenciones legítimas con que ellos cuentan”.89
87 De acuerdo con Louse Rolland el Código Civil de Québec vigente desde 1994 tiene en cuenta este tipo de consideraciones rel acional es, puesto que alberga nociones dentro del código como “ terceros ligados” y “terceros falsos”. Ver en Louse Rolland, Op Cit, Sec III. A. 88 Ibídem. Op. Cit, Sec. II C. 89 Ibídem. Sec II. A.
52
De llevar a cabo un análisis minucioso sobre la manera en que se verían afectadas
figuras jurídicas como las mencionadas, con la implementación de este método
relacional, seguramente se obtendría un mayor número de inconsistencias entre el sistema
legal y la realidad contractual. Aún así, basta con citar algunos ejemplos, puesto que la
intención en este punto se restringe a mostrar la manera en que un enfoque puede afectar
drásticamente la forma en que se manejan las categorías legales, y en últimas, la manera
en que se interpreta y dirime una controversia contractual.
A pesar de todas las anteriores consideraciones respecto al método relacional, es
imprescindible hacer más específica la manera en que se plantea deben ser interpretados
los contratos relacionales. De acuerdo con Macneil, existen tres pasos lógicos a seguir
para llevar a cabo esta forma de interpretación90. Primero, es indispensable tener una
visión general de las relaciones esenciales en un contrato, entre las cuales están incluidas
las transacciones que se están llevando a cabo entre las partes. De esa manera se logran
ver todos los intereses que están en juego y se entiende más claramente la voluntad de las
partes que están involucradas en el negocio. En segundo lugar, es necesario establecer los
límites del estudio trabajando con las interacciones que se presentan entre las distintas
transacciones relevantes. Por último, se lleva a cabo el análisis discreto que normalmente
suele hacerse para interpretar un contrato, de acuerdo con la normatividad vigente, pero
sujeto a cualquier restricción impuesta por cualquiera de los dos primeros pasos. A lo que
lleva esto es a una mejor comprensión del negocio que está en juego antes de entrar a
analizar el contenido de los contratos. El método de interpretación se aparta entonces de
90 Ian R. Macneil: Relational Contract Theory: Challenges and Queries, Op. cit. Sec. B. 4. a.
53
la visión formalista al encontrar sentido a las relaciones contractuales por fuera de
estipulaciones inertes que pueden no contener toda la verdad ni develar todos los
intereses en juego del negocio en cuestión. “Una cosa es clara: si estamos interesados en
las expectativas reales de las partes, esto es, en la confianza legítima y la buena fe,
entonces no podemos satisfacernos con meros documentos formales(...)”91.
Antes de que Macneil esbozara los tres pasos a seguir en la interpretación de los
contratos se le reprochaba el no especificar los factores que debían ser balanceados –entre
hechos, circunstancias, estipulaciones contractuales y normas legales– a la hora de tomar
las decisiones judiciales. Por tanto, se consideraba que su propuesta no proveía unas
directrices claras que pudiesen ser llevadas a cabo en la toma de decisiones.92 En mi
parecer no es claro que aún después de haber sido esbozados por parte de Macneil los tres
pasos interpretativos a seguir, se haya superado la anterior objeción. De hecho, Macaulay,
un acérrimo defensor de la teoría relacional, consideró recientemente que Macneil no
proporciona conceptos de carácter preciso y mesurable, sino unas pautas o variables que
permiten entender mejor las relaciones involucradas en un contrato.93 Por tanto, lo que
tiene a su favor esta manera de interpretación es que permite que las decisiones que se
tomen sean más completas y tengan como fundamento un panorama contractual más rico,
91 Stewart Macaulay, Relational Contract Theory: Unanswered Questions a Symposium im Honor of Ian Macneil: Relational Contracts floating on a Sea of Costume? Thoughts and ideas about Ian Macneil and Lisa Bernstein, Op. cit. (texto no numerado) 92William C. Whitford, Op. Cit. Sec II. 93 Stewart Macaulay, Relational Contract Theory: Unanswered Questions a Symposium im Honor of Ian Macneil: Relational Contracts floating on a Sea of Costume? Thoughts and ideas about Ian Macneil and Lisa Bernstein, Op. cit. (texto no numerado)
54
y que se haga énfasis en la flexibilidad de las normas y en los lazos de solidaridad y
reciprocidad entre las partes contratantes.
No obstante haber hecho explícitas las consecuencias y el alcance que se considera
en este escrito tiene este método de interpretación, resulta importante trazar la posición
formalista respecto a la interpretación de los contratos relacionales, para entender el
debate que transcurre sobre el tema, y a su vez, para comprender de una vez por todas por
qué considero que el desarrollo que hace la teoría relacional respecto a la interpretación
de los contratos es problemático. Con lo cual no se pretende decir que la visión formalista
no sea igual o más problemática, sino sencillamente que ninguna de las dos posiciones
ofrece una respuesta lo suficientemente convincente sobre el tema.
b. Aproximación formalista
Para los contradictores de la visión relacional, el método de interpretación propuesto
es demasiado ambicioso, pues desborda la capacidad de las cortes y les impone unas
cargas demasiado pesadas al momento de fallar. En ese sentido se está partiendo de la
base –bajo esta perspectiva– de que las cortes son incompetentes al momento de fallar94.
Autores como Posner asumen esta posición y la justifican diciendo que como herramienta
de estudio es más provechoso adoptar la “hipótesis extrema para después hacer una
94 La presunción de la incompetenci a de los jueces equival e a decir que “cualquiera sea la inteligencia o sofisticación de los jueces, las partes no podrán anticipar y pactar toda contingencia de una manera suficientemente minuciosa que provea una guía a los jueces.” Eric A. Posner, Op. Cit Sec II. B.
55
generalización relajando las presunciones que dan por ciertas el caso extremo” 95. Para
Posner, concebir las cortes como incompetentes no solamente es metodológicamente útil,
sino deseable al interior de la sociedad, en la medida en que contribuye a disuadir
comportamientos oportunistas. Esto es así, porque si las cortes tienen la característica que
él dice, las partes buscarán evitar llevar la relación hasta ese punto, por la falta de
certidumbre que se les brinda en tal escenario.
Respecto del valor que otorga Posner a las normas sociales, dice este autor que
dichas normas logran mantener cohesionadas las relaciones contractuales siempre y
cuando el costo relacional –como la reputación– exceda el de un eventual litigio. En el
momento en que el costo de cumplir el contrato se eleva y supera el del incumplimiento,
la sanción relacional deja de tener efecto y es ahí cuando entra a jugar un rol importante
el derecho de contratos, bien sea para persuadir a las partes de no incumplir (por medio
de la amenaza de sanción legal) o para que se impongan a través del Estado las sanciones
que previamente fueron pactadas por las partes. En síntesis, lo que hace Posner es otorgar
astutamente importancia a las normas sociales, aunque por fuera de las interpretaciones
judiciales, de manera que llegado un caso al litigio, ni siquiera se tiene en cuenta la
posibilidad de rastrear esas normas sociales.
En la misma línea de pensamiento de Posner se encuentra Robert E. Scott, tal y como
se mencionó anteriormente. Aún así, Scott realiza su análisis desde otro ángulo. Partiendo
95 Para entender est a argumentación hay que saber de antemano que este autor es partidario de la corrient e de Law and Econimics y es por eso que se vale de una seri e de presupuestos hipotéticos para llevar a cabo su análisis.
56
de la base de que los contratos relacionales son contratos incompletos, se pregunta sobre
sí las cortes deberían o no completar ese tipo de contratos con las normas extraídas del
contexto. De entrada su cuestionamiento se distancia también de la visión relacional en la
manera de tratar este tipo de contratos, pues una cosa es promover la flexibilidad de las
estipulaciones contractuales en vista de la dificultad de prever toda contingencia en los
contratos que se prolongan en el tiempo, y otra muy distinta es equiparar esa flexibilidad
con la ausencia de ciertas estipulaciones contractuales a causa de los altos costos que
conllevaría estipular toda contingencia y condición en un contrato. De hecho, debido al
énfasis que hace la teoría relacional en la etapa de planeación contractual, resulta
inadecuado afirmar que se obtiene a través de esta visión un contrato incompleto.
Por tanto, tener como punto de partida un contrato incompleto lleva a Scott a ofrecer una
respuesta diametralmente opuesta a la de los relacionales. Con el fin de obtener
decisiones predecibles y transparentes, se inclina este autor por desincentivar una actitud
activa por parte del juez a favor de una interpretación literal de los términos que no
presentan ambigüedades. De esta forma, se restringe la visión del intérprete y se evita que
aparte la mirada de las estipulaciones contractuales. En su opinión, las bondades de esta
forma de interpretación se contrastan claramente con las limitaciones que enfrenta la
alternativa relacional, que consisten en que las cortes pueden no ser competentes para
hacer uso de las herramientas relacionales, puesto que les resulta difícil determinar
cualquier ajuste equitativo basado en algo distinto a la voluntad de las partes consagrada
en el contrato, y porque además, se pondría en peligro la eficacia que tienen las normas
sociales para conducir las relaciones contractuales si se introdujeran en los procesos
judiciales. Por tanto, Scott, al igual que Posner, considera que las cortes no están en
57
capacidad de llevar a cabo este tipo de interpretaciones, y al igual que los relacionistas,
argumenta que cualquier otra visión de las cortes debería ser probada empíricamente.96
c. Réplica relacional a la visión formalista
Con el fin de tener un panorama más completo del debate que se desarrolla entre las
posturas formalistas y las relacionales, resulta entonces imprescindible traer a colación la
manera en que los autores relacionistas han intentado refutar la argumentación de sus
objetantes. Frente al texto de Posner presentado en el simposio del 2000, Macneil
presenta dos objeciones respecto de la manera en que los contratos deben ser
interpretados por las cortes97. Por una parte, argumenta Macneil que los modelos sobre
los cuales basa su contradictor todo el análisis tienen como fundamento contratos
ubicados en el extremo discreto del espectro contractual, y por ende, el análisis que se
lleva a cabo es impermeable a las consideraciones relacionales. Por otra parte, defiende
Macneil su propuesta diciendo que la teoría relacional ofrece respuestas principalmente a
aquellos contratos en donde hay posibilidad de mantener con vida la relación
(incumplimientos parciales) y, por tanto, los ejemplos de rupturas contractuales totales
dados por Posner, que usualmente son tratados de manera discreta, son inadecuados para
refutar la visión relacional. En mi parecer la argumentación de Macneil es más estratégica
que contundente, en la medida en que se limita a defender su teoría en vez de demostrar
por qué es más provechosa su aproximación que la de autores como Posner o Scott. La
96 Robert E Scott, Op. Cit. Sec. III 97 Ian R. Macneil, Relational Contract Theory: Unanswered Questions a Symposium in Honor of Ian R. Macneil: Relational Contract Theory: Challenges and Queries, Op. Cit. Sec. V B.
58
discusión se torna entonces alrededor de los supuestos sobre los cuales parten los
distintos análisis, porque es claro que es a raíz de esas premisas que se comienzan a
apartar las dos visiones.
Para entender mejor el plano en el que se desarrolla la discusión sobre el papel de
los jueces es conveniente traer a colación un ejemplo. Imaginemos que si una persona
cree tener frente a sí una gran botella de vino tinto, proveniente de una excelente cosecha,
probablemente la guardará para una ocasión especial y la acompañará con un manjar
digno de su gran vino. La guardará en un lugar frío del sótano y la pondrá en la
inclinación adecuada. Sí la misma botella es vista en cambio por otra persona como un
vino cualquiera, en razón de su capacidad económica para comprar una mejor y de su
gusto particular, muy probablemente la consumirá indistintamente de la ocasión, la podrá
utilizar para cocinar o simplemente para pasar un buen rato en compañía de sus amigos, y
la mantendrá en el refrigerador o en la alacena, dependiendo de qué tan frío disfrute
beberlo. Ninguno de los dos sujetos puede objetivamente decir si el vino es bueno o no y
ambos tienen sus razones válidas para considerar su valor y su calidad. El punto es que
ninguno de los dos tiene razón, o mejor, que ambos la tienen, y en realidad la escogencia
y el trato que le dé cada uno al vino dependerá de otros factores y motivaciones
subyacentes. Sucede igual con la percepción sobre los jueces, en realidad no hay prueba
empírica alguna que demuestre si los jueces son competentes o incompetentes y en
realidad es una respuesta difícilmente alcanzable o generalizable, y por eso en la
discusión de fondo tendrá cada autor sus razones subyacentes para adoptar una u otra
posición.
59
Autores como Mertz y Woodward98, adeptos a la teoría relacional, en un intento por
desvirtuar las premisas sobre las cuales trabajan sus contradictores de corte formalista, es
decir, en un intento por mostrar por qué el vino es bueno o no, en vez de mirar las
motivaciones que los llevan a sentar su posición, consideran que tales presunciones, al
carecer de todo sustento empírico, resultan inadecuadas para fundamentar cualquier
estudio contractual. Sumado a esto, considera Mertz específicamente en contra de Posner,
que al decir que las cortes no se encuentran en capacidad de poner en marcha la propuesta
relacional, debería estar entonces en capacidad de probar por qué su visión “puede
proceder exitosamente acercándose menos a la realidad, pero usando modelos más
manejables y formalistas para alcanzar sus decisiones” 99. En ese sentido Mertz intenta
voltear la carga de la prueba de manera que sean sus contradictores quienes demuestren
por qué su visión de los jueces es más acertada.
Frente a estas objeciones hay que ser muy cuidadoso en mi parecer, pues es este un
argumento al que suelen recurrir los relacionistas para refutar afirmaciones que van en
contra de su visión, que omite toda consideración sobre las motivaciones subyacentes
detrás de cada corriente100. Por consiguiente, a pesar de que los estudios empíricos
pueden ser muy útiles a la hora de proporcionar información sobre la realidad contractual,
98 Ver en: William J. Woodward, Jr., Contracts Symposium: Neoformalism in a Real World of Forms, (2001) Wis. L. Rev. 971, Sec. B. 99 Elizabeth Mertz, Op. Cit. 100 Sin embargo, este argumento no es exclusivo de los adeptos a la t eoría relacional, pues en realidad constituye una de las más fuertes críticas en contra de la corriente de Law and Economics, que utiliza complejos modelos matemáticos (óptimo de Pareto, teorema de Coase y teorema Caldron-Hicks, ent re otros) basados en una serie de premisas hipotéticas que dan sustento al análisis contractual. Ver en: Nicholas Mercuro and Steven G, Medema, Op. Cit.
60
y en últimas, sobre las premisas que sirven de base a los estudios de contratos, también
están sujetos a una serie de limitaciones y peligros, como por ejemplo, los relacionados
con la subjetividad y el mal manejo que puede hacer de los datos un autor, o los
relacionados con la dificultad para esgrimir a partir de ellos conclusiones generales.
Adicionalmente, resulta problemático afirmar que nada sensato puede ser planteado sin
un apoyo empírico como sustento, y más problemático aún, que todo aquello que sí tenga
sustento empírico sea tomado como verdadero.
d. Conclusión
En mi concepto ambas posiciones son problemáticas y no acaban resolviendo
contundentemente un problema que en últimas puede no tener una respuesta unívoca sino
diversas inclinaciones ideológicas, conservadoras o progresistas, de trasfondo. La
dificultad en tildar a una teoría o corriente de pensamiento de progresista, de izquierda,
de conservadora o de derecha, es que al trasladarse a una cultura jurídica diferente, el
mensaje que se recibe en esa cultura puede variar con respecto a sus pretensiones
iniciales.
La teoría relacional de los contratos en su contexto original está lejos de ser la más
radical en comparación con movimientos como Critical Legal Studies (Estudios Críticos
Legales), y de hecho, es considerada por algunos como conservadora, en el sentido que
61
aboga por una limitada intromisión estatal en los asuntos privados.101 El carácter
conservador que algunos imputan a esta teoría puede vislumbrarse con mayor claridad en
un escrito elaborado por Lisa Bernstein102, en donde arremte una crítica en contra de un
artículo de Feinman (Jay M. Feinman, “Relational Contract and Default Rules”) que
expone las bondades del método relacional de interpretación. A pesar de que para
Bernstein el método relacional proporciona al juez la flexibilidad necesaria para arribar a
decisiones equitativas caso por caso, considera que a largo plazo se presentan dos efectos
adversos. Por un lado, dice la autora que un método semejante tendría por efecto la
reducción del acceso a la justicia de las clases menos favorecidas porque, según ella, el
método relacional presupone un incremento en los costos del litigio, siendo que está en
juego un mayor número de factores que deben ser probados y que pueden prolongar las
decisiones 103.
Por otro lado, dice Bernstein que a pesar de que la teoría relacional da la impresión
de proteger los intereses de los menos favorecidos a través de los principios de
solidaridad y reciprocidad104, lo cierto es que las oportunidades contractuales de ese
grupo se verían disminuidas. Esto es así, dado que el método de interpretación relacional
al equilibrar ciertas desigualdades entre las partes, puede desincentivar la contratación
con el tipo de partes a que tendería privilegiar el mismo método que pretende protegerlas.
101 Jay Feinman, The Significance of Contract Theory, Op. Cit. Sec VII 102 Lisa Bernstein, Social Norms and Default Rules Analysis, Southern Californi a Law Journal, (1993) 3 S. Cal. Interdis. L. J. 59. 103 Lisa Bernstein, Social Norms and Default Rules Analysis, Op. Cit. Sec. II A. 104 Ver pie de página núm. 61
62
Esta línea argumentativa pensaría yo que tiene una falla fundamental, puesto que
presupone que en este momento los sujetos desfavorecidos ya cuentan con ese acceso a la
justicia y con la posibilidad de contratación con todo tipo de partes contratantes en el
sistema actual. Teniendo serias dudas frente a este supuesto, al menos en nuestro entorno,
la argumentación pierde peso y lo único que prevalece es justamente la flexibilidad que
admite Bernstein se puede conseguir mediante el método relacional. Sin embargo,
llegamos nuevamente al mismo escollo y es saber si este tipo de interpretaciones podría
ser llevado a cabo por todo tipo de jueces. Bernstein, en el mismo texto que se comentó
anteriormente, parece optimista en cuanto a la incorporación de los estándares
relacionales cuando se trata de tribunales de arbitramento105. Aunque es claro que la
interpretación relacional también podría ser aplicada en las decisiones arbitrales,
circunscribir el método relacional a la administración de justicia por parte de entidades
privadas, confirmaría el talante conservador que le imputan algunos a esta teoría.
En mi parecer, sí se está de acuerdo con el método relacional de los contratos, no
puede desdeñarse la idea de incorporar sus estándares y herramientas en los métodos
alternativos de resolución de conflictos como el arbitraje, la mediación y la conciliación.
Más aún, soy partidario de que en estos momentos ése es el escenario ideal para ponerlos
en práctica. No obstante, pienso también que de considerarse valiosas estas herramientas,
resulta problemático que sean propugnadas exclusivamente para los mecanismos
alternativos de administración de justicia, puesto que sería igual a decir que son tan sólo
unos pocos los que tienen derecho a una forma de justicia más completa y equitativa.
105 Ibídem. Sec. IV C.
63
Para finalizar el tema respecto a si se debe considerar que la teoría relacional tiene un
talante conservador, esta vez entendiendo el concepto en contraposición al de progresista,
considero que en realidad esta teoría se acerca más a este segundo término. Si se piensa a
quién benefician las interpretaciones de corte formalista la respuesta salta a la vista. En
palabras de Macaulay, “(...) en la medida en que ignoramos la costumbre y el curso de
las negociaciones y de la ejecución del contrato, reforzamos el poder del contrato formal
escrito. Esto, a su vez, refuerza el poder de aquellos que redactan dichos documentos,
que usualmente son los abogados que representan a aquellos con mayor poder de
negociación”.106 En ese sentido y no otro es que comprendo yo por qué el método
relacional para interpretar contratos sí está dando una serie de pasos hacia delante con su
propuesta, pues permite que obtengan justicia incluso quienes no están en capacidad de
redactar sofisticadas estipulaciones contractuales por carencia de medios económicos.
La complejidad del tema es evidente, al igual que la pluralidad de respuestas
convincentes que pueden arrojarse dependiendo de la posición en que se encuentre y de
los intereses que defiendan quienes están dando esas respuestas. Aún así,
independientemente del sistema judicial que pueda yo preferir personalmente, es claro
que el debate sobre las maneras de interpretación debe ser abiertamente estudiado y
discutido. La alternativa que se adopte debe estar fundamentada en razones de peso, y
con plena conciencia de lo que se está sacrificando en cada caso. Al igual que todos los
106 Stewart Macaulay, Relational Contract Theory: Unanswered Questions a Symposium im Honor of Ian Macneil: Relational Contracts floating on a Sea of Costume? Thoughts and ideas about Ian Macneil and Lisa Bernstein, Op. cit. (texto no numerado)
64
autores relacionados presentados en este escrito, carezco de evidencia empírica para
afirmar que el método relacional es la respuesta a las decisiones injustas que pueden estar
siendo tomadas actualmente por los jueces. No obstante, reitero con pleno
convencimiento que el método de interpretación relacional amplía la visión del intérprete,
enriquece su campo de estudio, permite cuestionar figuras jurídicas no corroídas por los
cambios que trae el pasar del tiempo, y revigoriza la fuerza vinculante de la costumbre,
de figuras como la buena fe pre-contractual, de teorías como la de la imprevisión, y en
general de toda herramienta jurídica que permita equilibrar las prestaciones contractuales
y amparar los legítimos intereses de las partes contratantes.
5. Consideraciones finales
Dado que a través de todo el texto han sido esgrimidas una serie de conclusiones en
torno a cada uno de los temas tratados, lo que a continuación presentaré es una
recapitulación de los temas más relevantes de la teoría relacional de los contratos, para un
entorno jurídico como el nuestro. En mi opinión, la importancia de la teoría relacional de
los contratos se reduce a cuatro mensajes principales sobre: la interdisciplinariedad, la
planeación contractual, la fragmentación del derecho y el rol de la costumbre y los usos
comerciales. Por consiguiente, proseguiré a desarrollar someramente cada uno de estos
mensajes en lo que resta de este escrito.
Interdisciplinariedad. El estudio del derecho a través de herramientas extra-
jurídicas no es precisamente una práctica corriente en nuestra cultura legal. El derecho,
65
como muchas otras disciplinas, tiende a mantenerse encapsulado en un lenguaje y
conceptos propios. La teoría relacional de los contratos es, entre otras cosas, un
refrescante llamado a favor de una visión de los contratos que comprenda otras
disciplinas, como la sociología y sus instrumentos empíricos, la antropología, y la
economía. Sin entrar a discutir de fondo las bondades que puede aportar el estudio del
derecho a través de estas distintas ramas del saber humano, queda demostrado a través de
este escrito que un cambio de perspectiva o de enfoque puede llegar a alterar
notoriamente la comprensión y la operabilidad misma del derecho.
En el caso concreto de la teoría relacional de los contratos, la sociología y los
estudios empíricos resultan ser una herramienta muy poderosa para develar el tipo de
relaciones contractuales que están ocurriendo en el día a día del comercio. Esto lo que
trae consigo es una serie de elementos de juicio para comprender mejor el área sobre la
cual se está ejerciendo el análisis (en este caso el derecho de contratos), y a partir de esa
mejor comprensión, las críticas que pueden surgir adquieren mayor solidez. Por tanto, la
visión interdisciplinaria constituye una antesala para la adecuación de nuestras
instituciones jurídicas a los constantes cambios que se están produciendo y continuarán
produciéndose al interior de la sociedad y a lo largo de los siglos venideros. Sólo a través
de un vistazo de las realidades contractuales, analizando los comportamientos de los
involucrados y no meramente las reglas, será posible lograr un acercamiento entre el
espeso e hipotético mundo del derecho de contratos y aquellas realidades que pretende
regular. Este acercamiento permitirá incluso determinar en qué casos resulta ideal
66
prescindir de esa regulación para dejar que sean los individuos los que determinen el
curso de sus relaciones contractuales.
En el entendido que el derecho de contratos se relaciona y afecta otras áreas de la
sociedad, resulta imprescindible nutrir la disciplina jurídica de esa interacción para
alcanzar un mayor grado de sofisticación en la manera en que planeamos e interpretamos
las convenciones entre los sujetos de derecho.
Planeación Contractual. Como consecuencia directa de la visión interdisciplinaria
aparece en el panorama contractual toda una nueva gama de factores a ser tenidos en
cuenta al momento de planear la forma en que se plasmarán las condiciones de un
negocio. Mas allá de eso, se intenta cambiar la forma de redactar contratos como si
fuesen profecías de conflictos futuros. Entendiendo que entre los sujetos involucrados
puede existir una trayectoria común y unos lazos de confianza y de mutuo respecto
profesional, se busca incentivar en las estipulaciones contractuales ese tipo de vínculos
para que al momento en que surjan tensiones, estén previstos una serie de mecanismos
flexibles que permitan mantener cohesionada la relación. Partiendo de la base de que es
utópico pensar que puedan preverse todas las contingencias de un contrato que será
desarrollado a futuro, se aboga entonces por la solidaridad y la cooperación entre las
partes, de manera que en caso de que surjan elevados costos imprevistos para una de
ellas, la otra asuma algo de la carga en pro de la relación.
67
Indistintamente de la utilidad que se le conceda concretamente a los mecanismos
relacionales expuestos, lo cierto es que el tener en mente consideraciones relacionales y
no meramente normativas al momento de contratar, puede conllevar a mejores resultados.
Me aventuro a decir que el énfasis que se haga sobre la etapa de planeación contractual
en la formación de los futuros juristas puede contribuir positivamente en un cambio de
cultura jurídica respecto a la manera en que se están elaborando los contratos. No es que
no considere indispensable la enseñanza de las instituciones jurídicas y de la manera de
resolver problemas jurídicos, pero más importante aún me parece la enseñanza de cómo
prevenir esos problemas jurídicos y de cómo articular esas instituciones con la realidad.
Tal y como lo dije anteriormente, no considero que hacer énfasis en la etapa de
planeación contractual y en los factores relacionales que se presentan en esta etapa
remplace los conocimientos que se adquieren con la práctica de la profesión,
sencillamente creo que entre más juristas cuenten con estas herramientas tempranamente
en su carrera, mejores serán los servicios que pueden ser presentados a todas las capas de
la población. No obstante, hay que ser conscientes del alcance real que pueda tener una
implementación de esta forma de mecanismos, porque siendo consecuente con los
avances relacionales en esta materia, parto de la base de que el derecho comparte su
protagonismo con otra serie de normas sociales y de circunstancias pertenecientes al
contexto en que se desenvuelven las relaciones, que determinan a su vez los
comportamientos de los individuos.
Fragmentación. Esta característica se deriva de la detenida observación que se haga
de la manera en que se desenvuelven las distintas relaciones contractuales en el mundo
68
del comercio. La observación de esa realidad aporta la información requerida para
comprender los roles que juegan las partes en cada contrato, su función económica, y en
general todos los intereses involucrados. Por consiguiente, en tanto se cuente con esa
información, será necesario facilitar normas y principios concordantes con esas figuras
contractuales analizadas, en vez de llevar a cabo malabares jurídicos para ajustarlas con
otras instituciones pertenecientes al ordenamiento.
La fragmentación, que no es otra cosa que la comprensión y la regulación específica
de cada figura contractual, se hace aún más necesaria en presencia de un mercado
globalizado que trae consigo sus propias exigencias y formas de contratación que no
necesariamente compaginan con nuestro ordenamiento jurídico actual. Por tanto, la
fragmentación permite o bien que se estructure una regulación específica para esas
nuevas formas de contratación que esté sujeta a los mismos cambios del comercio, o bien
que se deje sin regular una práctica comercial que funciona sin normatividad alguna,
siempre y cuando sea interpretada acorde con lo que es y no acorde con otras
instituciones dispuestas para un negocio diferente. Todo esto puede conllevar a su vez a
una revisión general de la normatividad contractual vigente prevista en ocasiones para
lidiar con relaciones económicas menos complejas de las que se presentan actualmente.
De ninguna manera se pretende decir que la fragmentación del derecho de contratos
conlleve a la extinción de principios e instituciones jurídicas que sirven de soporte al
sistema de contratación. Lo que sí implica es que se revalúen algunos de ellos, de manera
69
que se ofrezcan formas de contratación más eficientes y más adecuadas a la realidad
social.
Costumbre y Usos Comerciales. Es evidente que la teoría relacional de los contratos
aboga por una revaloración de la costumbre y los usos comerciales. De la controversia
surgida entre autores como Bernstein y Macaulay respecto al valor de la costumbre, se
puede concluir que de ninguna manera puede ser considerado este un tema pacífico, y por
ende amerita ser debatido y explorado. La inclusión de este tipo de fuentes en nuestro
ordenamiento no puede entonces ser gratuita, puesto que o bien se le otorga el lugar que
merece la costumbre y los usos comerciales o se replantea su fuerza vinculante. De
acuerdo con la posición de los relacionistas, la costumbre es un ingrediente fundamental
para la correcta comprensión de los contratos, ya que forma parte de la matriz social que
debe ser incluida a la hora de llevar a cabo tanto la etapa de planeación como de
interpretación de los contratos. En consecuencia, así se acoja o no visiones alternativas
como la planteada en este escrito, al menos deberíamos exponer abiertamente las razones
para su exclusión, en vez de seguir conformándonos meramente con la consagración
formal de este tipo de fuentes en nuestro ordenamiento.
BIBLIOGRAFÍA
1. ARRUBLA PAUCAR Jaime Alberto, “Contratos Mercantiles”, Contratos Atípicos, Editorial Dike, 2002, 4ª ed., Tomo II
2. BERNSTEIN Lisa, Social Norms and Default Rules Analysis, Southern California
Law Journal, (1993) 3 S. Cal. Interdis. L. J. 59
3. BERNSTEIN Lisa, Symposium: Law, Economics, & Norms: Merchant Law in a Merchant Court: Rethinking the Code’s Search for Immanent Business Norms, (1996) 144 U. Pa. L. Rev. 1765
4. CAMPBELL David, Ian R. Macneil and the Relational Theory of Contract, Center
for Legal Dynamics of Advanced Market Societies, Kobe University, March 2004
5. CAMPBELL, D. and HARRIS, D. "Flexibility in Long-term Contractual Relationships: The Role of Co-operation" , (1993) Journal of Law and Society, Vol. 20, No. 2 (documento pdf disponible en internet)
6. CRASWELL Richard, Contract Law: General Theories, Stanford Law School ©
Copyright 1999 Richard Craswell
7. EISENBERG Melvin A., Relational Contract Theory: Unanswered Questions a Symposium in Honor of Ian R. Macneil: Why there is no Law of Relational Contracts, (2000) 94 Nw U.L. Rev 805
8. EPSTEIN Richard A., Contracts Small and Contract Large: Contract Law
Through the Lens of Laissez-Faire, Conferencia sobre la Doctrina del Contrato y de la política social moderna, organizada por el centro de Law and Economics de la de la facultad de derecho de la Universidad George Mason, llevada a cabo el 15 y el 16 de noviembre de 1996.
9. FEINMAN Jay M., “Relational Contract and Default Rules”, Southern California
Interdisciplinary Law Journal, (1993) 3 S. Cal Interdis. L.J. 43
10. FEINMAN Jay M., Relational Contract Theory: Unanswered Questions a Symposium in Honor of Ian R. Macneil: Relational Contract Theory in Context. (2000) 94 Nw U.L. Rev 737
11. FEINMAN Jay, The Significance of Contract Theory, (1990) University of
Cincinnati, L. Rev. 1283
12. FONSECA PRADA Eduardo, La Asignación o Distribución de Riesgos en La Contratación De Obras Públicas, Revista de Derecho Público, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, N° 11, junio de 2000.
13. GILMORE Grant, The Death of Contract, ed. Ohio State University press, 1995
14. GOLDBERG Victor P., Symposium: Law Private Governance and Continuing
Relationships: Relational Contract: Price Adjustment in Long-Term Contracts. (1985) Wis. L. Rev. 527
15. GORDON Robert W., Law Private Governance and Continuing Relationships:
Relational Contract Comment: Macaulay, Macneil, and the Discovery of Solidarity and Power in Contract Law, (1985) Wis. L. Rev. 565.
16. HUGO PALACIOS Mejía, “La Concesión y la Teoría Económica de los
Contratos”, Revista de Derecho Público, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, N° 11, junio de 2000.
17. KOROBKIN Russell, Symposium: Empirical and Experimental Methods of Law:
Empirical Scholarship In Contract Law: Possibilities And Pitfall, The University of Illinois Law Review (2002) U. Ill. L. Rev. 1033
18. LOPEZ BLANCO Hernan Fabio, “Comentarios al Contrato de Seguro” Ed.
Dupré, Bogotá, 4ª ed., 2004.
19. MACAULAY Stewart, Organic Transactions: Contract, Frank Lloyd Wright and the Johnson Building, (1996) Wisconsin University Law Review, Wis. L. Rev. 75
20. MACAULAY Stewart, Relational Contract Theory: Unanswered Questions a
Symposium im Honor of Ian Macneil: Relational Contracts Floating on a Sea of Costume? Thoughts and Ideas about Ian Macneil and Lisa Bernstein, (2000) 94 Northwestern University L. Rev. 775
21. MACAULAY Stewart, Symposium: Law Private Governance and Continuing
Relationships: An Empirical View of Contract, (1985) Wis. L. Rev. 465
22. MACNEIL Ian R., Relational Contract Theory: Unanswered Questions a Symposium in Honor of Ian R. Macneil: Relational Contract Theory: Challenges and Queries, (2000) 94 Northestern University, L. Rev 737.
23. MACNEIL Ian R., Symposium: Law Private Governance and Continuing
Relationships: Relational Contract: What we o and not know, (1985) Wisconsin University. L. Rev. 483
24. MARIÑO SAMPER Alberto, “Concesiones Viales”, Conferencia Universidad de los Andes, marzo de 2004. (documento no publicado)
25. MERCURO Nicholas and MEDEMA Steven G , “Economics and the Law”, from
Posner to Post – modernism”, Princeton University Press, 1999.
26. MERTZ Elizabeth, Relational Contract Theory: Unanswered Questions a Symposium im Honor of Ian R. Macneil: An Afterword: Tapping the Promise of Relational Contract Theory--"Real" Legal Language and a New Legal Realism. (2000) 94 Nw U.L. Rev 909.
27. MILHAUPT Curtis J., A Relational Theory of Japanese Corporate Governance:
Contract, Culture, and the Rule of Law, (1996) Harvard International Law Journal, 37 Harv. Int'l L.J. 3
28. MONTES DE ECHEVERRI Susana y MIER BARROS Patricia, “Concesiones
Viales. La Inadecuada Distribución de los Riesgos, Eventual Causa de Crisis en los Contratos”, Revista de Derecho Público, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, N° 11, junio de 2000.
29. POLINSKY A. Mitchel, “An Introduction to Law and Economics”, Ed. Little,
Brown and Company, 1989.
30. POSNER Eric A. Economic Analysis of Contract Law After Three Decades: Success or Failure? (2003) Yale Law Journal Company, Yale Law Journal, 112 Yale L.J. 829
31. POSNER Eric A., Relational Contract Theory: Unanswered Questions a
Symposium im Honor of Ian R. Macneil: A Theory Of Contract Law Under Conditions of Radical Judicial Error, (2000) 94 Nw U.L. Rev 749.
32. POSNER Richard A., “Economic Analisys of Law”, Ed. Little, Brown and
Company, 1992.
33. ROLLAND Louise, “Les Figures Contemporaines du Contrat et le Code Civil du Québec” (1999) 44 McGill L. J. 903
34. SCOTT Robert E., Symposium: The Legal Construction of Norms: The Limits of
Behavioral Theories of Law and Social Norms, (2000) Virginia Law Review, 86 Va. L. Rev. 1603
35. SCOTT Robert E., Relational Contract Theory: Unanswered Questions a
Symposium in Honor of Ian R. Macneil: The Case for Formalism in Relational Contract, (2000) 94 Nw U.L. Rev 847 I
36. SPEIDEL Richard E., Symposium: Afterword: The Shifting Domain of Contract,
(1995) Northwestern University Law Review. 90 Nw. U.L. Rev. 254
37. SPEIDEL Richard E., Relational Contract Theory: Unanswered Questions a Symposium in honor of Ian R. Macneil: The Characteristics and Challenges of Relational Contract, (2000) 94 Nw U.L. Rev 823
38. VALPUESTA GASTAMINZA, Eduardo, “Los derivados Financieros” en: Calvo
Caravaca, Alfonso y Fernández de la Gandara, Luis, “Contratos Internacionales”. Tecnos, Madrid, 1997
39. WEINTRAUB J. Russell, A Survey of Contract Practice and Policy, University of
Wisconsin (1992) Wis. L. Rev. 1
40. WESSEL Jared, Relational Contract Theory and Treaty Interpretation: End-Game Treaties v. Dynamic Obligations, (2004) New York Unviersity School of Law, 60 N.Y.U. Ann. Surv. Am. L. 149
41. WHITFORD William C., Symposium: Law, Private Governance And Continuing
Relationships: Relational Contract: Comment: Ian Macneil's Contribution To Contracts Scholarship. (1985) Wis. L. Rev. 545
42. WOODWARD William J, Jr., Contracts Symposium: Neoformalism in a Real
World of Forms, (2001) Wis. L. Rev. 971
43. WOODWARD William J. Jr., SYMPOSIUM: The Wisconsin Influence on Sociolegal Scholarship Clearing the Underbrush for Real-Life Contracting, (1999) American Bar Foundation Law and Social Inquiry, 24 Law & Soc. Inquiry 97