TEMAS DE LA TEORIA DEL PROCESO

Pedro Zumaeta Muñoz

Jurista editores

2da. edición, Lima, 2005

PRÓLOGO

Mi amigo y colega Pedro Zumaeta Muñoz, destacado procesalista peruano, ha querido distinguirme con el encargo de prologar esta nueva obra de su especialidad que titula Temas de la Teoría del Proceso Derecho Procesal Civil-. Este obsequio inmerecido, refleja una determinación generosa consecuente a una relación ami cal que yo me esfuerzo en conservar y consolidar y que se forjo en las aulas Garcilasinas en las que, mas por entusiasmo de aficionado en mi caso, nos entregamos a la difícil y dulce misión de llevar información académi)a a nuestros alumnos. Precisamente este interesante trabajo esta destinado a ellos, abogados en cierne que, mejor formados y en un momento de alta competitividad por el numero creciente de profesionales del Derecho, están llamados a ofrecer a nuestra colectividad el servicio de calidad que todos esperamos. El esfuerzo del Profesor Zumaeta será entonces reconocido por sus destinatarios cuando estos, Abogados en ejercicio, logren aplicar las enseñanzas aquí expuestas, dentro del marco del debido proceso, eficaz y garantista.

La tarea con la que me distingue mi amigo me coloca a la vez en una altura inusual para mi natural modestia, que espera satisfacer dentro de mis limitados alcances.

La obra está dividida en nueve capítulos que constituyen en buena cuenta una travesía por la Teoría General del Proceso y una exposición de sus instituciones más importantes. Como lo dice el autor -destinada la obra especialmente a sus alumnos- no pretende con ella "descubrir nada nuevo": empero, se esfuerza por traer una visión actualizada de la materia en cuanto base del Derecho Procesal Civil moderno, con un tratamiento claro, ágil y sintético en una suerte de compendio en el que informa sobre el manejo de las instituciones por los más destacados procesalistas Occidentales, no sin dejamos la impronta de sus personales reflexiones. Es el caso del tratamiento del tema de la defensa de los Intereses Difusos v la posibilidad de que en el Proceso de su referencia se produzca el Litis Consorcio Pasivo, situación procesal que la califica de imprecisa en el Código Procesal Civil Peruano. En este tema se pronuncia con mucha lucidez. sobre la Cosa Juzgada en los procesos respecto a la defensa de intereses difusos y sus efectos contra

personas naturales o jurídicas que no han tenido participación procesal por no haber sido parte ni habérseles sido considerado como terceros calificados.

Incluye una interesante observación sobre Costas y Costos, abogando por su exoneración para ser viable en la práctica la atención generosa de las instituciones llamadas por la ley procesal a defender dichosa derechos que trascienden el normal interés egoísta de los pretensores individuales que se ven en la necesidad de someterse a la jurisdicción en defensa de derechos de los que se consideran titulares singulares.

El profesor Zumaeta expone con suficiente claridad la distinción entre litis consorcio y la intervención de terceros, que en el aula universitaria resulta ser temática confusa para los estudiantes poco informados. Trae una completa clasificación de dichas instituciones recurriendo a la ilustrada posición de la procesalista argentina del momento.

Otro tema importante del proceso civil moderno que aborda el autor con lucidez y claridad, es el aún mal tratado por muchos Jueces peruanos de la nulidad procesal, informando de los avances de la doctrina en cuanto asienta esta temática en principios que nuestro código ha contemplado dentro de la visión de darle precisamente al Juez los elementos suficientes para flexibilizar la sanción de invalidación que, como normal instrumento de obstrucción y dilación fuera utilizado por abogados inescrupulosos, que fatalmente los hay, han sido una de las fuentes del desprestigio del servido de justicia en el Perú. La regulación de la nulidad como "Patología del Proceso" la expone nuestro vigente Código a partir de la aplicación del Principio de Legalidad, que a contrario de la concepción fatalista de jueces de antaño, formados en la visión del abrogado Código de Procedimientos, interpreta dicho principio como un impedimenta a la proclividad de inventar nulidades por el Juez que en ellas vio la "comodidad" de eludir el pronunciamiento de fondo cuando se trata de expedientes de difícil manejo por encerrar temática que exige dedicación y estudio. Esta "salida" a través de la nulidad seguramente que será recusada con mayor dureza cuando esta motivada en el interés de servir a la malicia o en el temor de rechazar la interferencia, caso del fujimontesinismo que sembró el terror en nuestro Poder Judicial y que desafortunadamente arrodillo a muchos de nuestros Jueces de todos los grados. El legislador del Código actual quiso desterrar esta practica temeraria y asaz. injusta reconociéndole al Juez de hogaño la calidad de director del proceso con plena facultad para flexibilizar los casos de vicios, buscando al máximo la convalidación, de tal suerte que la nulidad fuera sancionada solo en los casos extremos de vicios insubsanables, lo que significa que el Principio de Legalidad lo que busca realmente es que el juez no invente nulidades y que estas sean sancionadas cuando expresamente así están previstas en la ley, empero sólo si el vicio resulta insanable. Durante la intervención oprobiosa algunos jueces arrinconados o timoratos inventaron la "nulidad de la elevación" de determinados expedientes en casos de

apelaciones concedidas sin efecto suspensivo expresando como fundamento que el cuaderno elevado estaba mal formado por faltarle copia de talo cual actuado. Pudiendo en caso en que realmente así fuera, ordenar completar en el día el cuaderno con copia de la pieza o piezas omitidas y fecho absolver el grado, consiguieron con esta "inteligente" salida liberarse del caso -para servir al régimen o a algún litigante de mala fe o para eludir alguna "papa caliente"par lo que no obstante la finalidad normativa del nuevo proceso civil se siguió con la recusada práctica que el Código anterior permitió impunenlente. Ha concluido la intervención y sin embargo pareciera que la chicana siembra raíces, pues hoy encontramos en decisiones de la Corte Superior de Justicia de Lima la expresión repetida de ese monumento a la ociosidad, ya que se sigue con el "invento de la Nulidad de la elevación del expediente" en actitud diferente que duplica gastos y aumenta el desprestigio del Poder Judicial, pues el pueblo tiene derecho a una justicia ágil, oportuna y al menor costo que estos inventos desconocen.

El profesor Zumaeta hace pues en esta obra un adecuado tratamiento del tema, incluyendo la nulidad de cosa juzgada fraudulenta tan mal utilizada

por abogados quienes en unos casos simplemente carecen de información doctrinal y en otras actúan con malicia.

En conclusión es evidente que la visión de nuestro procesalista parte de la concepción del proceso moderno como el instrumento racional de solución de conflictos de intereses intersubjetivos dentro de una cultura de paz. Empero, la enseñanza de las instituciones procesales a nuestros alumnos tendrán sentido cuando estas signifiquen que la instauración del proceso asegura eficacia al justificable; de lo contrario, como bien dijera Calamandrei en su celebre discurso "nadie mejor que nosotros que somos los mecanismos de estos aparatos instituidos para traducir la justicia en realidad cotidiana, esta en situación de comprender que cuando estos aparatos se traban también la justicia viene a ser, para quien sufre y espera, una befa siniestra y una traición".

Estamos seguros que esta obra docente ha de cristalizar el esfuerzo de su autor en su intención de ayudara sus alumnos a la mejor formación profesional.

Juan Francisco Vergara Gotelli

CAPÍTULO 1

AUTO TUTELA . AUTOCOMPOSICIÓN y HETEROCOMPOSICIÓN

Sumario: Autotutela.- Autocomposición.- Heterocomposición.Acción, pretensión, proceso.- Características de la acción.Pretensión.-Elementos ínsitos de la pretensión procesal.- Derecho de contradicción.- Diversas formas de ejercitar el derecho de contradicción por parte del demandado.- El debido proceso.

LA AUTOTUTELA

El conflicto de interés ha existido siempre. Desde los primeros albores de la humanidad -situémonos en el paleolítico inferior-, se produce una disputa entre dos primitivos, originada que uno arrebata la lanza -su instrumento de supervivencia- a otro. 1 Como es de suponer ha surgido un conflicto de interés y éste será resuelto por la imposición de la fuerza. Esta es la característica de la autotutela, conocida también por la doctrina como ACCIÓN DIRECTA: la imposición de la fuerza y la ausencia de terceros para resolver el conflicto de interés. Pero en la evolución de la historia llegamos a la ultima etapa -la moderna-, el Estado se apodera de la facultad sancionadora; es decir. se prohíbe la justicia por propia ma-no. llegando a tipificar como delito esa conducta.2 Pero como quiera que el Estado no l1ega o no puede llegar oportunamente con su poder de jurisdicción -de administrar justicia-, entonces reconoce como solución. pero en forma excepcional, la solución del conflicto imponiendo la fuerza y con ausencia de terceros como por ejemplo: la legítima defensa, (Art. 20 inc. 3° Código Penal), la defensa posesoria (Art. 920 del Código Civil), el derecho de retención (Art. 1123 del Código Civil), etc.

LA AUTOCOMPOSICIÓN

Esta forma de resolver conflicto de intereses, consiste en que las propias partes resuelven su problema, sin que una imponga nada a la otra, también con

la ausencia de un tercero. Por ejemplo: el desistimiento, que consiste en que el pretensor renuncie a su demanda sacrificando su propio interés; el allanamiento, en que el demandado reconoce la pretensión de su atacante. Estas dos formas de resolver el conflicto de intereses -el desistimiento y el allanamiento- pueden darse dentro del proceso. Pero también la autocomposición se puede dar fuera del proceso como el caso de la transacción extrajudicial, que se deriva del acuerdo entre ambas partes, las mismas que mediante concesiones recíprocas ponen fin a sus conflictos de intereses. La transacción judicial, que es una forma de autocomposición al interior de la litis.

LA HETEROCOMPOSICIÓN

Esta tercera forma de resolver el conflicto de interés con relevancia jurídica supone que, quien resuelve la controversia es un tercero -el Juez-, quien representa al Estado en su función Jurisdiccional. Como se desprende de lo afirmado, sus características son: la ausencia de la fuerza y el sometimiento a un tercero para resolver el conflicto y por lo tanto aceptar su decisión. Con la heterocomposición nace el derecho de acción que tiene todo sujeto de recurrir al órgano Jurisdiccional pidiendo tutela jurídica efectiva, para que el Estado, mediante su órgano respectivo -Poder Judicial-, resuelva el conflicto de interés mediante el proceso.

ACCIÓN - PRETENSIÓN - PROCESO

Como ya hemos afirmado, cuando en una relación jurídica sustancial, por ejemplo un contrato de arrendamiento, surge un conflicto de interés con relevancia jurídica, la parte perjudicada puede hacer valer su derecho de acción, que es un derecho abstracto, de recurrir al órgano Jurisdiccional para que resuelva dicho conflicto, llevando su pretensión mediante la demanda, la misma que si es admitida, se inicia el proceso. Pero valvamos a la acción. Diversos autores la han calificado como el poder Jurídico que tiene todo sujeto de Derecho, de recurrir al órgano Jurisdiccional para reclamarles la satisfacción de una pretensión, 3 que viene a significar el derecho concreto de lo que se pide. Así mismo se dice también que la acción es, por lo tanto, el poder jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la voluntad de la Ley.4

Lo que si es verdad, que todos los procesalitas contemporáneos de lberoamérica, coinciden en afirmar que la acción es un derecho abstracto, por eso se dice que todos los que tienen derecho tienen acción. Ensayando un

concepto moderno de acción, podemos afirmar que es el derecho abstracto que tiene toda persona capaz de recurrir al órgano

jurisdiccional mediante su pretensión que. es el derecho concreto, para que el Estado resuelva su conflicto de interés con relevancia jurídica a través del proceso.

Entonces es claro, lo que se lleva al órgano jurisdiccional es la pretensión mediante la demanda, pero nunca la acción, que como hemos dicho, es un derecho abstracto que se concretiza vía la pretensión.

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN

Como sabemos, la acción es un derecho publico, subjetivo, abstracto y autónomo. Expliquemos estas características:

La acción es publica, por que va dirigida al Estado, a quien se le pide tutela jurisdiccional para un caso especifico. En cambio, la pretensión va dirigida al demandado, para que pueda ejercer su derecho de contradicción.

Es subjetiva, por que se encuentra presente en todo sujeto de derecho, sin importar su capacidad; por eso se suele afirmar que un concebido tiene derecho de acción, con la condición que nazca vivo; además, para nada importa el hecho que este sujeto recurra -o no-- al órgano jurisdiccional para hacer valer su derecho. Es abstracto, porque no requiere de un derecho sustancial o material que lo sustente o impulse; es decir, es un derecho continente, no tiene contenido, se realiza como exigencia, como demanda de justicia, como petición de derecho.5

y finalmente es autónomo, por que tiene reglas propias, requisitos, presupuestos y teorías explicativas sobre su naturaleza jurídica.

PRETENSIÓN

Como hemos afirmado, el derecho de acción es un derecho abstracto, que no tiene existencia material, pero que hacemos valer cuando tenemos un conflicto de interés con relevancia jurídica; es decir, tenemos un caso justiciable. La doctrina suele llamar al acto de exigir algo a otro, antes del inicio de un proceso, PRETENSIÓN MATERIAL. Ahora bien, si el sujeto -a quien se le ha

lesionado su derecho- mediante un conflicto de interés, recurre al órgano jurisdiccional pidiendo tutela efectiva, por que dkho conflicto tiene relevancia jurídica, se le denomina PRETENSIÓN PROCESAL, la que llega al órgano jurisdiccional mediante la demanda, que no es otra cosa que la petición o solicitud que un litigante sustenta en proceso. Escrito que deduce la acción.6 En buena cuenta, es el primer escrito que se presenta al órgano jurisdiccional, el mismo que contiene la pretensión procesal.

ELEMENTOS INSITOS DE LA PRETENSIÓN PROCESAL

Tiene tres elementos a saber: El petitorio, los fundamentos de hecho y la fundamentación jurídica.

El petitorio, es uno de los elementos de la pretensión procesal. llamado también por la doctrina petitum o petitio. viene a ser lo que se demanda, es el objeto de la pretensión. Por ejemplo, en el divorcio absoluto, si los cónyuges no desean mantener el matrimonio, por haber surgido una causal que haga insoportable la vida en común; el desalojo por vencimiento de contrato, si el propietario no desea renovarle el contrato a su inquilino.

Los '/Úndamentos de hecho, vienen a ser la narración de los hechos que han dado motivo al surgimiento del conflicto de interés con relevancia jurídica que lo ha llevado a recurrir al órgano jurisdiccional. pidiendo tutela jurídica efectiva al Estado.

y finalmente, la fundamentación jurídica, que es el amparo de la norma sustantiva, y regula la relación jurídica sustancial: por ejemplo, si se demanda desalojo, se cita la norma que regula el plazo de duración, de vencimiento y las condiciones de dicho contrato. El artículo 2° del Código Procesal Civil peruano. norma el derecho de acción, cuando dice: "Por el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa o a través de representante legal o apoderado puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución a un conflicto de interés ínter subjetivos o a una incertidumbre jurídica". 7

DERECHO DE CONTRADICCIÓN

Así como afirmamos que todo sujeto de derecho tiene acción para recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo tutela jurídica efectiva, el demandado, a quien le llega la pretensión, tiene el derecho de contradicción. que es un derecho público, ya que se contradice la acción contra el Estado, que tiene el monopolio de la función jurisdiccional; es decir, el poder de administrar justicia, es subjetivo. Es abstracto, porque lo tienen todos los demandados, el derecho de contradicción no tiene contenido, pero no es autónomo porque tiene que estar en la condición que se halla demandado. para que todo sujeto de derecho pueda ejercer el derecho de contradicción.

DIVERSAS FORMAS DE EJERCITAR EL DERECHO DE CONTRADICCIÓN POR PARTE DEL DEMANDADO

El demandado puede ejercer diversas actitudes en el ejercicio de su derecho de contradicción. Veamos:

a) Una meramente negativa, de espectador del proceso, sin comparecer

ni contestar la demanda.

b) Una actitud pasiva; cuando el demandado interviene en el proceso y

contesta la demanda, pero sin asumir una posición a favor ni en contra

de la pretensión del demandante.

c) Otra, cuando acepta expresamente la pretensión del actor; esto es. se

allana a la demanda.

d) De oposición y defensa relativa; como cuando el demandado interviene

y contesta la demanda para negar el derecho material del actor y los

hechos que la sustentan.

e) Contrademandando (según la doctrina francesa), para formular pretensiones en su contestación, siempre que ambas, la del actor y la del demandado, tengan conexión jurídica. Finalmente el demandado frente a una demanda puede esgrimir tres clases de defensa:

1) Defensa de fondo.- Cuando se opone a la pretensión procesal esgrimido con la demanda. Por ejemplo, si se demanda reconocimiento de filiación

extramatrimonial, el demandado contradice y manifiesta que el no es el padre del hijo, cuya paternidad se le atribuye.

2) Defensa de forma.- Cuando se ataca a la demanda por omisiones formales. Generalmente la defensa de forma se ejerce esgrimiendo una excepción con efectos perentorios o dilatorios.

3) Defensa previa.- Cuando no se ataca la pretensión ni la formalidad de la demanda; si no que previamente, el Juez se manifiesta sobre un presupuesto para la continuación del proceso, y la manifestación del fondo de la controversia. v.gr. El beneficio de excusión, el beneficio de inventario; claro esta, que nos referimos a las defensas previas procesales. Nuestro Código Procesal Civil, legisla el derecho de contradicción en el Art. 3°, cuando apunta que los derechos de acción y contradicción en materia procesal civil, no admiten limitación ni restricción para su ejercicio, sin prejuicio de los requisitos procesales previstos en este código.

EL DEBIDO PROCESO

Si bien es cierto que el derecho de acción y contradicción no tienen limitaciones ni restricciones, también es cierto que dichos derechos tienen que ejercitarse con sujeción a un debido proceso. conforme lo señala el Art. 1° del Título Preliminar del Código Procesal Civil, que dice: "toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso".

Ello significa que los justiciables tienen el derecho a la defensa, a demandar y contradecir con la misma oportunidad; a ofrecer sus medios probatorios; a impugnar las resoluciones judiciales; a ser enterados de las resoluciones que emanen del proceso en las que son parte. Podemos señalar que los principios que informan el debido proceso son:

a) Juez Natural.- Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la Ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación (inciso 3° del Art. 139 de la Constitución Política del Estado de 1993).

b) Defensa de un Proceso.- Derecho de defensa en cualquier estado del proceso (inciso 14 del Art. 139 de la Constitución Política del Estado).

c) Duración del Proceso.- Los artículos II y V del Título Preliminar del Código Procesal Ci vil se refieren al deber del Juez de impulsar el proceso, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia, y el cumplimiento de los plazos señalados en la ley, a fin de lograr una pronta y eficaz solución del conflictos de intereses o incertidumbres

jurídicas.

d) Motivación de las Resoluciones.- Los jueces deben motivar, por escrito, sus resoluciones en todas las instancias, con expresión de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan (inciso 5° del Art. 139 de la Constitución Política del Estado).

e) Pluralidad de la Instancia.- El inciso 6° del artículo 139 de la Constitución Política del Estado. recoge este principio, el que se ve reforzado por el artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Civil.8 Estos son los principales principios que rigen el debido proceso, así como el derecho de defensa y de contradicción, el derecho que tienen los jueces de motivar sus resoluciones, exponiendo los fundamentos de hecho y de derecho con que amparan sus decisiones, con excepción de los decretos de mera sustanciación (Art. 139 Inc. 5° de la Constitución Política del Estado).

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1. MONROY GALVEZ, Juan. Introducción al Proceso Civil, t. 1. Santa Fe de Bogota. Temis - De Belaunde & Monroy. 1996. p. 1.

2. VÉSCOVI. Enrio,ue. Teoría General del Proceso. Bogotá. Temis. 1984. p. 4

3. COLTURE. Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires Depalma. 1974. p.57.

4. CHIOVENDA. Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Traducción de E. Gómez de OrbaneJa. Madrid. Revista de Derecho Privado. 1948, p. 25.

5- MONROY GÁLVEZ. Juan. Op. cit.. p. 272.

6. Nuevo Diccionario Ilustrado Sopena de la Lengua Española. Barcelona. Ramón Sopena. 1985.p.364.

7. C.P.C.: artículo 2'.

8. FERREYROS PAREDES. Alfredo. "El Debido Proceso". En: Ponencias del Primer Congreso de Derecho Procesal. Trujillo. Normas legales. 1996. p. 9.

CAPÍTULO II

LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL

Sumario: Fuentes del Derecho Procesal Civil. Legislación. Jurisprudencia. Doctrina.- El derecho procesal comparado. El proceso europeo o llamado civillaw. El common law. El proceso socialista. El sistema español e iberoamericano.

Si de una relación jurídica material (pretensión material), surge un conflicto de interés con relevancia j urídicá, el lesionado en su derecho hace valer su acción, recurriendo al órgano jurisdiccional, pidiendo tutela jurídica efectiva y llevando su pretensión (pretensión procesal) al Poder Judicial; y luego de que el Juez califica positivamente la demanda, revisando los requisitos de fondo y de forma para su admisión -al que podemos llamar el primer filtro que hace el Juez-, se admite la demanda y se inicia el proceso que tiene como su primer y mas importante característica el ser instrumental, porque sirve como instrumento para hacer valer el derecho material y hacer efectivo el derecho sustancial. Visto así el panorama. hablaremos de las fuentes del Derecho Procesal Civil.

La doctrina ha señalado tres fuentes principales; a saber: la legislación la jurisprudencia y la doctrina. Como sabemos la única fuente formal o de validez del Derecho Procesal Civil es la legislación, las demás solo inspiran muchas veces a soluciones jurídicas, pero no son vinculantes.

LA LEGISLACION

Es el conjunto de normas jurídicas dictadas por el órgano especializado del Estado (Poder Legislativo), lo que significa que no solamente la Leyes fuente vinculante, sino la Constitución, los Decretos Legislativos, los Decretos Supremos, los Decretos Leyes, etc.

Por ejemplo, en la Constitución podemos encontrar fuentes importantes para el Derecho Procesal Civil, como el debido proceso, el derecho de defensa, la instancia plural, etc. Asimismo, son fuentes de Derecho Procesal Civil, los Tratados Internacionales (Tratado de Derecho Procesal Civil Internacional de Montevideo de 1889, de extradición etc.). También la Ley, en especial los

códigos, que son leyes sistematizadas sobre una misma materia. Esta constituye la fuente mas importante del Derecho Procesal.

LA JURISPRUDENCIA

Es el conjunto de decisiones judiciales que dictan los tribunales de justicia, aplicando la ley, a las diversas pretensiones que se plantean por los justiciables ante el órgano jurisdiccional. En sede nacional, lajurisprudencia no es .vinculante para las diversas instancias del poder judicial, pero no quita que sirva de referencia para las decisiones judiciales sobre un mismo caso. No obstante. el artículo 384 del Código Procesal Civil señala que la finalidad de la Casación es la unificación de la Jurisprudencia Nacional, a pesar de ello no es obligatoria ni vincula a los órganos inferiores. Lo que si tiene fuerza vinculante y obliga a las instancias inferiores es la doctrina jurisprudencial, que son las decisiones que dicta el Pleno de la Corte Suprema, que viene ha ser la reunión de todos los vocales supremos, que en mayoría deciden sobre una interpretación errónea o diferente por las salas superiores o supremas, de una misma norma. Es de lamentar que hasta la fecha solo se haya realizado un pleno casatorio para dictar doctrinajurisprudencial, a pesar que muchos casos así lo ameritan. Por ejemplo, la única Doctrina Jurisprudencial en materia Procesal Civil, fue la decisión sobre el artículo 178 del Código Procesal Civil, que se refiere a la nulidad de la cosajuzgada fraudulenta, disponiendo que es aplicable a los procesos que hayan terminado con el Código de Procedimiento Civiles, -que sea cosa juzgada-, que exista fraude procesal y que no haya caducado el plazo para demandar.

DOCTRINA

No es fuente obligatoria, pero muchas veces es fundamental, cuando se refiere a la opinión uniforme de diversos jurisconsultos sobre un determinado tema de Derecho Procesal Civil. La principal función de la doctrina es la sistematización, actuando como nexo entre la regla general y abstracta y el caso concrete. Esta sistematización representa el esfuerzo de la ciencia del derecho procesal al servicio de este, elaborando conceptos, definiciones, clarificando, comparando, fijando la naturaleza jurídica de las instituciones, valorando, construyendo.9

EL DERECHO PROCESAL COMPARADO

La evolución del derecho procesal a través del tiempo, hasta la época contemporánea. nos obliga a realizar un estudio comparativo, y para ello transitaremos por los distintos sistemas procesales que rigen en la actualidad como el CIVIL LAW. el COMMON LAW, EL PROCESO SOCIALISTA Y EL SISTEMA ESPAÑOL O IBEROAMERICANO.

EL PROCESO EUROPEO O LLAMADO CIVIL LAW

Este proceso se caracteriza porque predomina el principio de oralidad, en virtud que todas las audiencias son orales. Así mismo el principio de la inmediación, porque el Juez se encuentra permanentemente en contacto con las partes litigantes; el de concentración, porque en un solo acto se actúan todos los medios probatorios ofrecidos por las partes; el de publicidad, porque todas las audiencias son publicas con algunas restricciones; y el de libre apreciación de la prueba, que consiste en que, el Juez al sentenciar apreciara los medios probatorios con criterio de conciencia o apreciación razonada.

Esto no quiere decir que se encuentren ausentes los principios de la escritura, ya que la demanda y la contestación son escritas, la ejecución de la sentencia también. En materia de impugnación predomina la doble instancia y el recurso de casación, la iniciación de la demanda siempre esta" a cargo del sujeto lesionado en su derecho, mas no por el Juez (principio de iniciativa de parte). También podemos esgrimir como característica que el proceso europeo tiene incorporado el patrocinio de interés difuso, proceso que sirve para proteger el medio ambiente o la ecología, al consumidor, a los monumentos históricos y arqueológicos, etc., otorgándole la legitimidad para obrar a los grupos colectivos o de clases.

EL COMMON LAW

El proceso en Inglaterra y en los Estados Unidos de Norteamérica, se caracteriza porque sus soluciones sonjurisprudenciales, debido al carácter consuetudinario de muchas de sus normas. También se caracteriza por su oralidad y la presencia del sistema de jurados. En el proceso civil, no aparece la figura del Ministerio Publico. El proceso se desarrolla fundamentalmente en la audiencia, en forma publica, concentrada y contradictoria. En dicho acto se

escucha a los testigos, a los peritos, se reciben las demás pruebas, se escuchan los alegatos de las partes y se dicta sentencia. En materia de medios impugnatorios, se acepta la apelación, pero la sentencia se ejecuta sin perjuicio de que sea revisada por una instancia superior.

EL PROCESO SOCIALISTA

Este proceso se caracteriza por ser eminentemente oral y se concentra en una audiencia, predominando el principio de oralidad y el de inmediación y tiene marcadas diferencias, por ejemplo con nuestro proceso, por las siguientes características:

1) Los jueces son elegidos por voto popular (elección popular), quienes

son asesorados por técnicos (abogados).

2) No se cumple con el principio de iniciativa de parte, que señala que

solo la parte lesionada en su derecho pueda recurrir al órgano jurisdiccional, pidiendo tutela jurídica. Pues bien. en el proceso socialista, el Ministerio Público, puede iniciar un proceso en defensa de intereses públicos y privados. También el tribunal puede iniciar procesos de oficio, sobre todo en los ejecutivos.

3) Existe ausencia en los jueces del principio de imparcialidad, pues este tiene como misión asesorar a los justiciables sobre sus derechos que se discuten en el proceso; por lo tanto, no .son neutrales ni independientes.

4) En el proceso socialista no se cumple con el principio de la congruencia, pues los jueces pueden sentenciar más allá de lo que se le pida en la pretensión (demanda); vale decir, pueden cometer una incongruencia positiva o, ultra petita partium.

5)

En materia de medios impugnatorios, los jueces socialistas pueden ordenar, revisar de oficio las sentencias dictadas por los tribunales superiores, y puede, el inmediato superior, reformar la sentencia en perjuicio del apelante, pues no existe el principio de la no reformatio in pejus, que prohíbe al superior reformar la sentencia en perjuicio del apelante. Por ejemplo, si el demandado apela por que la sentencia de primera instancia le ha fijado una pensión alimentaría de SI. 500.00, el superior inmediato la puede aumentar SI. 1000.00. Esto es prohibido en nuestra legislación, en el proceso socialista no.

EL SISTEMA ESPAÑOL E IBEROAMERICANO

A este proceso se le denomina también español porque todos o casi todos los países iberoamericanos han heredado dicho sistema, en el que

predominan los principios de la escritura, porque el proceso es desesperadamente escrito. El principio dispositivo, porque las partes son las únicas que pueden impulsar el proceso. Es un sistema privatista casi acientífico y por ultimo impera el sistema de la tarifa legal para valorar la prueba, lo que implica que el Juez es un prisionero de la Ley para sentenciar. No tiene criterio de conciencia para evaluar los medios probatorios ni la conducta de las partes; en otras palabras, es un proceso pasado de moda, porque ni siquiera existe la publicidad en el desarrollo de la litis. Sin embargo, cabe destacar que con la vigencia del Código Procesal Civil Peruano desde el ano de 1993, se ha pasado de un proceso acientífico, a uno científico, en donde, como lo veremos mas adelante, nos hemos puesto a la altura de las escuelas del Civil Law y Common Law, en materia de legislación.

CAPÍTULO III

LOS PRINCIPIOS PROCESALES

Sumario: Principios del proceso. Principio de iniciativa de parte. Principio de congruencia. Principio de la impugnación privada.Principios del procedimiento. Principio de dirección judicial del proceso. Principio de impulso oficioso. Principio de inmediación. Principio de la concentración. Principio de la buena fe y de lealtad procesal. Principio de economía procesal. Principio de la celeridad procesal. Principio de socialización del proceso. Principio de vinculación y de formalidad. Principio de adquisición o de comunidad. Principio de prec!usión.

Los principios procesales sirven para describir y sustentar la esencia del proceso, y además, poner de manifiesto el sistema procesal que el legislador ha optado. Es indispensable que el Juez advierta que los principios son pautas orientadoras de su decisión, en tanto esto lo someta al cotejo con la necesidades y los intereses sociales al tiempo del uso. 10 Como sabemos. el proceso ha pasado de ser un duelo privado para convertirse en una función

pública: el formalismo inicial sin sentido, ha cedido a los mecanismos mas avanzados y en general se procura que la función jurisdiccional, satisfaga las necesidades superiores de la colectividad.ll Los principios procesales son, en conclusión, guías, pautas orientadores que le indican al Juez, a que meta se encamina el proceso, yrnuchas veces sirve para cumplir a satisfacción la organización del mismo. Existen principios del proceso y del procedimiento, los primeros, sirven para dar existencia a un proceso y los segundos, caracterizan el sistema procesal que se ha adoptado por el legislador. No pretendemos agotar todos los principios procesales y del procedimiento, pero estudiaremos los mas importantes.

PRINCIPIOS DEL PROCESO

A) PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN.- Así como el actor tiene el derecho de acción, el demandado tiene el derecho de contradicción; esto es, el conocimiento de la demanda, para poder ejercer su defensa en el proceso, así como el derecho de ofrecer medios probatorios y de impugnar las resoluciones que se dicten en el proceso.

B) PRINCIPIO DE PUBLICIDAD.- Este principio indica una garantía en el desarrollo del proceso, no solo a la publicidad en el conocimiento de sus resoluciones, sino también, al desarrollo de las audiencias, que a diferencia del viejo código eran privadas, y ni siquiera podrían estar presentes los practicantes de Derecho. Sin embargo, ahora la publicidad de ellas hacen mas cristalinas las audiencias, claro que por mandato de la Ley, algunas audiencias por decisión del juzgador pueden ser privadas; como por ejemplo, en los procesos de divorcio, filiación, etc.

C) PRINCIPIO DE MOTIVACIÓN. Todas las resoluciones que se dicten en un proceso tienen que estar debidamente motivadas, a excepción de los decretos de mera sustanciación (Art. 139 lnc. 5° de La Constitución Política del Estado) y ello es una garantía para los justiciables, por que se evita arbitrariedades. Se permite a las partes un conocimiento integro de cual ha sido el sustento de la decisión del juzgador y se facilita una mejor impugnación de la resolución que causan agraVIO.

D) PRINCIPIO DE LA COSA JUZGADA.- Este principio nos señala que un proceso terminado, que ha quedado consentido yejecutoriado, genera la autoridad de la cosa juzgada; vale decir, es inimpugnable, irrecurrible, invariable, inmutable, y que por ende ninguna autoridad judicial podrá revisar nuevamente la misma pretensión. La Cosa Juzgada otorga seguridad jurídica; pero ello solo tiene efecto sobre las partes intervinientes del mismo, con excepción del patrocinio de intereses difusos. Así, la corriente doctrinal que discutía que la Cosa Juzgada cuando exista fraude procesal podría ser revisada, ha quedado obsoleta porque esta revisión ha sido incorporada a todos los códigos modernos de lberoamerica, especialmente al del Perú. A manera de conclusión podemos afirmar que existen resoluciones que sin haberse manifestado sobre el fondo de la pretensión, adquieren la calidad de cosa juzgada, nos referimos al auto que declara fundada las excepciones de prescripción y de cosa juzgada.

PRINCIPIO DE INICIATIVA DE PARTE

Este viene ha ser un sub-principio del dispositivo, porque señala que solo las partes lesionadas en su derecho pueden recurrir al órgano juris-diccional, solicitando tutela jurídica afectiva (o mediante sus representantes), pero nunca de oficio por el Juez o Ministerio Público, pero solo con una exigencia: que se invoque la legitimidad para obrar y el interés para obrar; vale decir. que se demande a quien ha participado de la relación jurídica material, y que no existe otro camino para solucionar el conflicto de interés con relevancia jurídica, que el órgano jurisdiccional.

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

Este princi pio señala que el Juez no puede sentenciar mas de lo pedido por la parte pretensora, de lo contrario cometería una incongruencia positiva (ultra pelita): por ejemplo: se demanda solo la pretensión de resolución de contrato y el Juez fija en la sentencia una indemnización al demandado. Asimismo, tampoco pueden sentenciar menos de lo que se le pide en la demanda, pues cometería una incongruencia negativa (citra petita); por ejemplo: se demanda la resolución de contrato y el pago de indemnización por los daños y peljuicios, y el Juez solo sentencia la resolución del contrato. Finalmente tampoco el Juez puede sentenciar diferente a lo que se le pide (extra petita): por ejemplo: se demanda la resolución de contrato y sentencia la rescision; en este caso se comete una incongruencia mixta. Este principio ha sido legislado por el código procesal peruano en el Art. VII del Titulo Preliminar. Debemos hacer una aclaración, que en el proceso de alimentos en sede nacional, el principio de la congruencia, específicamente la ultra petita, no es de rigor, toda vez, que el

Juez nacional puede sentenciar una pensión superior a la que se ha pedido en la demanda. por estar obligado a actualizar la pensión alimenticia a la situación real que se vive al momento de expedir su decisión final. Además como lo tenemos afirmado. en el sistema socialista. el principio de la congruencia, tampoco tiene acogida.

PRINCIPIO DE LA IMPUGNACION PRIVADA

Nos señala que el Juez una vez que ha dictado y notificado sus resoluciones, no puede impugnadas, porque este acto procesal, solo corresponde a las partes y a terceros legitimados. Comprendiéndose en este principio la IZO reformatio in pejus, que significa que el, Juez Superior, no puede reformar la sentencia en perjuicio del apelante, salvo que ambas partes interpongan el recurso. (Art. 370 del Código Procesal Civil).

PRINCIPIO DEL PROCEDIMIENTO

Estos principios orientan a un sistema publicista de nuestro código procesal y son los siguientes:

PRINCIPIO DE DIRECCIÓN JUDICIAL DEL PROCESO

Se refiere que el Juez es el director del proceso. Este principio caracteriza el sistema publicista, por cuanto el Juez ya no es el mero arbitro de la litis, ya no es el espectador, ya no puede tener la actitud pasiva del sistema privatista, en donde las partes tenían el rol principal en un proceso.

PRINCIPIO DE IMPULSO OFICIOSO

El Juez como director del proceso, tiene la obligación de impulsar de oficio el proceso, ya no es -como repito- un mero espectador del mismo, pero ello no quita que las partes también puedan impulsar al proceso. Como excepción, el Juez no puede impulsar de oficio los procesos de divorcio, por que estos solo se impulsan a pedido de parte (Art. 480 del Código Procesal Civil), entre otros, como la responsabilidad civil de los jueces (Art. 509) Y prescripción adquisitiva (Art. 504 del Código Procesal, respectivamente).

PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN

El Juez del proceso debe estar permanentemente en contacto con las partes y con el material probatorio. Debe dirigir personalmente la actuación de los medios probatorios ofrecidos, para poder tener una mejor convicción de verdad de los hechos esgrimidos en la pretensión. Que mejor que el conflicto de interés con relevancia jurídica entre dos personas, pueda ser resuelto por quien se encuentra presente en la audiencia de conciliación y de pruebas. Esta es la característica mas importante del sistema publicista, porque si el Juez que dirigió la audiencia de conciliación y de pruebas no puede sentenciar la causa, por haber sido removido, el reemplazante puede solicitar que se repitan las audiencias, si lo considera conveniente (Art. 50 del Código Procesal Civil). No olvidemos que la antítesis de este principio es la mediación, que prohíbe todo contacto de las partes con el Juez, salvo en las audiencias. Nuestro Código Procesal Civil, ha legislado el principio de la inmediación en el Art. V del Título Preliminar.

PRINCIPIO DE LA CONCENTRACIÓN

Este principio impone que los medios probatorios se actúen en un solo acto. para mejor convicción del Juez de los hechos expuestos en la demanda.

El "mírame a los ojos", es el mejor remedio para saber el comportamiento de las partes en la actuación de los medios probatorios. El Juez no podría tener una mejor apreciación de los hechos y de las pruebas. si estos se actúan en diferentes mementos del proceso -como en el viejo código-. donde existían diferentes fechas para la confesión. el reconocimiento de documentos. la declaración testimonial, etc. Que se complicaba con el hecho, que la actuación de los medios probatorios, estaba a cargo del auxiliar de justicia (antes secretario de juzgado) y el Juez solo revisaba el expediente cuando tenía que sentenciar la causa.

PRINCIPIO DE LA BUENA FE Y DE LEALTAD PROCESAL

El proceso moderno tiende a la moralización; esto es, que las partes ejerzan su derecho de defensa, pero teniendo en cuenta la ética y la de ontología forense, y que estas se comporten con su contender con buena fe, sin artimañas en la aportación de sus medios probatorios, guardando la compostura y evitando las trampas judiciales, los recursos maliciosos, la prueba deformada y las inmoralidades de todo orden. Nuestro Código, faculta al Juez una serie de medidas disciplinarias, a fin de conservar la conducta procesal de los justiciables.

PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL

Tiene que ver con el ahorro de tiempo, gasto y esfuerzo, referido al proceso. Por ejemplo, en el tiempo, todos los justiciables tienen la necesidad de que sus conflictos se resuelvan en el menor tiempo posible sin que estos se dilaten. En la economía de gasto, se procura que los costos del proceso

no sean obstáculo para recurrir al órgano jurisdiccional para hacer efectivos los derechos materiales. Finalmente, en la economía de esfuerzo, se debe evitar la realización de actos innecesarios al interior del proceso; buscar llegar a la solución del conflicto pero con el menor esfuerzo, mediante una simplificación de tiempo. sin perturbar el derecho de defensa.

PRINCIPIO DE LA CELERIDAD PROCESAL

Este principio esta muy ligado al de la economía, por cuanto tiene que ver con el tiempo, la perentoriedad o la improrrogabilidad de los plazos o el impulso de oficio por el Juez. Son manifestaciones del principio en estudio, el procurar que en un litigio se emplee el menor numero de actos procesales.

PRINCIPIO DE SOCIALIZACIÓN DEL PROCESO

Como sabemos. en una concepción totalmente privatista, las partes son las que determinan cuando se inicia el proceso, cuando se puede suspender, continuar o concluir; porque en este sistema, la discusión de sus derechos ante el órgano jurisdiccional, es un asunto privado.

En este contexto, las partes son iguales ante la Ley y por ende no hay desigualdad de raza, religión, sexo o economía. Pero acaso no hay desigualdad económica cuando el justiciable no puede sufragar los gastos de un buen abogado. que le puede ayudar a solucionar su conflicto ante el órgano jurisdiccional o tenga que sufragar los gastos para una pericia, etc. Pues bien, en un sistema publicista donde el Juez es el director del proceso, tiene que evitar que estas desigualdades influyan sobre la decisión final:

inclusive, puede ordenar la actuación de oficio de medios probatorios, que por desconocimiento de la defensa no se ofrecieron y de esta manera hacer justicia en su sentencia. No olvidemos que el maestro Piero Calamandrei, siempre nos hace recordar que el Juez debe sentenciar sintiendo que hace justicia y no aplicando la norma fríamente, y con ello se está administrando justicia.

PRINCIPIO DE VINCULACIÓN Y DE FORMALIDAD

Las normas procesales contenidas en el Código Procesal Civil, son de carácter imperativo, porque su incumplimiento acarrean vicios procesales que son causas de nulidad; sin embargo, el propio código regula también normas en contrario a éste principio; por ejemplo: la prórroga tácita de la competencia territorial señala, que si un demandado ha sido emplazado por un Juez incompetente, éste puede prorrogar su competencia, contestando la demanda, sin cuestionar su competencia mediante la excepción o la inhibitoria.

PRINCIPIO DE ADQUISICIÓN O DE COMUNIDAD

Como se sabe, en nuestro proceso, tanto la parte activa como la pasiva, pueden ofrecer sus medios probatorios que sustenten su pretensión o contradicción en la demanda y contestación. Pues bien, una vez ofrecidos y admitidos dichos medios probatorios en la audiencia de conciliación, ya no pertenece a quien los ofreció sino al proceso, haciendo una comunidad de ellas entre las partes intervinientes, pudiendo sacar conclusiones para ambos. Por ejemplo: en una declaración testimonial, sobre un documento

presentado: la parte que ofreció el medio probatorio, si le es desfavorable, después de su actuación, ya no podrá desistirse de dicha prueba porque pertenece al proceso.

PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN

La palabra preclusión etimológicamente se deriva del latin precluir, que significa "cerrar la puerta". Por lo general, el principio de preclusión está relacionado con las partes, porque significa la pérdida de oportunidad para ejecutar un acto procesal que los beneficiaría. También se entiende por preclusión la pérdida, extinción o caducidad de una facultad procesal que se produce por el hecho de:

a) No haberse observado el plazo señalado por la Ley para su ejercicio

b) Haberse realizado un acto incompatible con la intención de impugnar una sentencia; o

c) Haberse ejercitado el derecho (V.gr. contestar la demanda) Y

CAPÍTULO IV CONDICIONES DE EJERCICIO DE LA ACCIÓN

Sumario: Voluntad de la ley o posibilidad jurídica .- Legitimidad para obrar o legitimidad ad causam. Clasificación de la legitimidad para obrar.- Legitimidad para obrar ordinaria y extraordinaria.Intereses difusos.- El interés para obrar.

Ya hemos afirmado que, cuando de una relación jurídica material surge un conflicto que lesiona nuestro interés, hacemos valer nuestro derecho de acción, que es un derecho abstracto, recurriendo al órgano jurisdiccional, llevando nuestra pretensión mediante la demanda, iniciandose el proceso; por lo que, la principal característica del proceso civil, es la instrumentalidad, pues/sirve como instrumento para hacer valer el derecho material. Pero para ello tenemos que cumplir con los requisitos de ejercicio de la acción que son:

a) La voluntad de la Ley; b) Legitimidad para obrar; y, c) El interés para obrar.

VOLUNTAD DE LA LEY O POSIBILIDAD JURIDICA

Ya dijimos que las condiciones de ]a acción, son los requisitos que el Juez tiene que tener en cuenta para "Declarar existente y actuar ]a voluntad concreta de Ley invocada por el actor,13 y el primer requisito de la acción es la posibilidad jurídica que consiste en que la pretensión se halle regulada por el Derecho Material, que se encuentre tutelada por este.14 Ello significa que el cont1icto de interés que surja en una relación debe tener relevancia jurídica; esto es, tiene que estar amparado por el derecho sustantivo para poder recurrir al órgano jurisdiccional, de lo contrario la demanda será declarada improcedente a tenor de lo que dispone el Art. 421 ° Inc. 6°, que señala "El Juez declarara improcedente la demanda cunda el petitorio fuese jurídica o físicamente imposible". No se puede demandar el divorcio absoluta en un país que no ha legislado la disolución del vinculo matrimonial. En este case el pretensor no tiene derecho de acción, como no lo tendrá la persona ,c:,l11adora en una apuesta o juego no permitido por el código sustantivo. Concluimos afirmando que la posibilidad jurídica es el hecho de que el conflicto de interés que sLllja en una relación debe tener relevancia jurídica; vale decir, que dicho cont1icto este amparado por el derecho material. Si en el clásico del fútbol peruano, apuesto a Universitario de Deportes y gano, pero si el perdedor no paga la apuesta surgió un cont1icto de interés, pero sin relevancia jurídica, por lo tanto notengo derecho de acción para recunir al órgano jurisdiccional.

LEGITIMIDAD PARA OBRAR O LEGITIMIDAD AD CAUSAM

Este requisito de ejercicio de la acción para la legislación nacional esta ligado a la admisión de la demanda, y por supuesto, con la formación de la relación jurídica procesal. La doctrina ha clasificado la opinión de los autores en dos grupos. Los primeros, definen la legitimidad para obrar como la titularidad del derecho o relación jurídica sustancial objeto del proceso; y los segundos, reclaman una separación entre las dos nociones. Estos últimos sostienen que

las partes pueden tener legitimidad para ob¡'ar sin tener la titularidad del derecho material, porque el hecho de recurrir al órgano jurisdiccional no pertenece solamente al titular del derecho sustancial.Is Se afirma que la legitimidad para obrar es cuando las partes de una relación jurídica material son las mismas en la relación jurídica procesal, en virtud que por haber surgido el conflicto de interés de dicha relación jurídica material, el perjudicado con dicho conflicto reCUlTe al órgano jurisdiccional pidiendo tutela jurídica efectiva. Por ejemplo, si "A" celebra un contrato alTendamiento con "B", y al vencimiento del mismo, el alTendador le solicita la entrega del bien, y si el arrendatario se resiste a la entrega. ha surgido un conflisro de interés, por lo que "A" tiene que demandar a "B" el desalojo por conclusión del contrato. Como se desprende del ejemplo, las palies de la relaciónjurídica material, son las mismas en la relación j urídica procesal; por lo tanto, existe legitimidad para obrar tanto en el pretensor como en el demandado. La legitimidad para obrar consiste precisamente en que las personas que tienen s u 1 ugar en la relación jurídica sustanti va, son exactamente las mismas que ocupen su lugar respectivo en la relación jurídico procesal. Si el o los titulares de la relación jurídica sustantiva no son los mismos en la relación jurídica procesal, no hay legitimidad para obrar; lo mismo ocurrirá, por ejemplo, si los titulares de la primera relación son tres y solo forma parte de !a relación judicial uno de ellos. Nótese que lo expresado tiene tanto valor para el caso de quien reclama la pretensión como el demandado. Así, si en la relación sustantiva los obligados son tres y se establece la relación procesal solo con dos de ellos, no se habrá cumplido con la legitimidad para obrar. 16

CLASIFICACIÓN DE LA LEGITIMIDAD PARA OBRAR

La legitimidad para obrar se clasifica teniendo en cuenta la posesión de los sujetos en el proceso. Así, tenemos que, la legitimidad puede ser:

1) ACTIVA.- Corresponde al demandante que recurre al órgano jurisdiccional reclamando tutela jurídica efectiva.

2) PASIVA.- Corresponde al demandado de la relación jurídica material.

3) PRINCIPAL.- Se refiere a los sujetos que han participado en la relación jurídica material; esto es, a los titulares del derecho discutido.

4) SECUNDARIA.- Quienes intervienen en el proceso, no para discutir la relación jurídica material-esto es la pretensión invocada-, sino que intervienen para ayudar a una de las partes; por ejemplo, la intervención coadyuvante.

5) TOTAL. Cuando la legitimidad para obrar existe para todo el proceso.

6) PARCIAL.- Cuando la legitimidad para obrar existe solo para un determinado acto al interior del proceso y que no se relaciona con la cuestión de fondo. Por ejemplo. la intervención excluyente de propiedad, en donde el tercero ingresa al proceso. pero solo para que se levante la medida cautelar de secuestro sobre su bien mueble y luego de conseguido su propósito, ya nada justifica su presencia en el.

LEGITIMIDAD PARA OBRAR ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA

Ya hemos afirmado que la Legitimación para obrar puede ser Ordinaria y Extraordinaria. La primera, como ya la tenemos estudiado, se da cuando los sujetos de la relación jurídita material son los mismos en la relación jurídica procesal. En cambio, la legitimidad para obrar extraordinaria opera cuando upa persona es autorizada por Ley para ejercitar derechos materiales de otro;Jvale decir, el legitimado no ha participado en la relación jurídica material, no es titular del derecho discutido. pero puede ejercitarlo validamente como excepción a la regla general. Por ejemplo, el Art. 60 del Código Procesal Civil, estipula que en el caso previsto por el inciso 4 o del Art. 1219 del Código Civil, que faculta al acreedor a ejercer los derechos

del deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa, lo que se conoce como sustitución procesal; significa que existe legitimidad para obrar extraordinaria en los casos que la Ley permita a una persona iniciar un proceso o coadyuvar la defensa del ya iniciado cuando tenga interés en su resultado, sin necesidad de acreditar derecho propio o interés directo en la materia discutida. Tenemos otros casos de legitimación extraordinaria que señala la norma procesal, como por ejemplo:

1) EL MINISTERIO PUBLICO.- Cuando se le legitima para defender los intereses públicos. Por ejemplo, cuando se pide la nulidad de un matrimonio en virtud de ]a legitimación que le concede el Art. 275 de] Código Civil, que prescribe que la nulidad de matrimonio debe ser interpuesta por el ministerio publico.

2) EL PROCURADOR OFICIOSO.- El Art. 81 del Código Procesal Civil estatuye que se puede comparecer en nombre de persona de quien no se tiene representación judicial alguna; vale decir, sin ser titular del derecho ni haber participado en la relación jurídica material. Esto, en el supuesto que la persona por quien se comparece se encuentre impedida de hacerlo por si misma; estuviera ausente del país, tenga razones de fundado temor o amenaza. Se trata de una situación de emergencia o de inminente peligro o cualquier otra causa análoga y desconociera la existencia de representante con poder

suficiente. El fin es evitar que el procurado pueda sufrir algún perjuicio. Para ello debe dar cierta garantía cuando la parte contraria así ]0 solicite, de que su gestión será ratificada por el procurado dentro del plazo de dos meses siguientes de comparecer este. Si no se produce la ratificación dentro del plazo de los dos meses, el proceso concluirá y se podrá condenar al procurador al pago de los danos y peljuicios y al pago de las costas y costos, siempre que a criterio del Juez la procuración haya sido injustificada o temeraria. Se presume con carácter absoluta la ratificación de la procuración cuando el interesado comparece por si o debidamente representado y no rechaza expresamente la actuación del procurador. Es invalida la ratificación parcial o condicional. La ratificación tiene efectos retroactivos a la fecha de comparecencia del procurador, sin perjuicio del derecho de terceros.

3) EL PATROCINIO DE INTERESES DIFUSOS O PROTECCION DE INTERESES DIFUSOS O SUPERINDIVIDUALES.- Tal como afirma la profesora ARRARTE, una "... de las características principales del mundo contemporáneo es la obtención de ganancias -como sinónimo equivocado de modernidad- y en ésta carrera se ocasionan una serie de deterioros de las condiciones ambientales de vida, en la libertad de contratación en los mecanismos desleales de competencia. En este contexto, el derecho se enfrenta ante problemas nuevos, ante los cuales las explicaciones clásicas se muestran, cuando menos, impotente para ofrecer las soluciones".l7 Con respecto al derecho procesal específicamente, como una las ramas del derecho, se ha concentrado que sus categorías jurídicas, especialmente las concernientes a los sujetos de derecho, han quedado descompensadas frente a las nuevas realidades. Dentro de la complejísima problemática de la protección de los intereses difusos nos interesa una visión panorámica de lo que se refiere a la teoría general del proceso. En general, no aparecen en el derecho comparado ninguna de estas soluciones, solo se admite, según lo afirmado como regla fundamental, que se aceptan ciertas especialidades procedimentales que se derivan del derecho productivo.

Se reclama un aumento de poderes del juzgador; que se dote también de mayores elementos de los que existen. El tema crucial es el de la Cosa Juzgada, que plantea una revolución en la temática del Derecho Procesal Civil, que es el de la legitimidad de las partes en éste nuevo proceso. Han aparecido, en el derecho comparado, una serie de soluciones que analizaremos en forma esquemática.

La primera solución -que nos viene de la jurisprudencia del common [aw- es la class actions, o acciones de clase, que permite actuar en el proceso a una persona en representación de un grupo, de otros interesados, pero de carácter colectivo y difuso. De este modo se permite que un consumidor, el que compro una mercadería (por ejemplo un electrodoméstico), inicie un pleito contra una empresa y que su intervención se considere en "representación" de todos los

que se encuentren en idéntica posición y alcance a todos ellos aunque no litiguen.

En el sistema iberoamericano, debemos citar como ejemplo al brasileño, establece a ésta acción rango constitucional y puede ser ejercida por cualquier persona, en defensa de un interés que puede ser colectivo o

difuso, y ellos lo califican como "un derecho democrático de participación del ciudadano publico, basándose en el principio de legalidad de los actos administrativos y en el concepto de que la cosa publica es patrimonio del pueblo". Además, en busca de dichos intereses, pueden estar representados enjuicios o en general en el Derecho y en la propia sociedad, se estimula la formación de asociaciones con este fin. Ejemplo típico de esta solución es la Ley Rager de Francia, que permite la actuación de dichas asociaciones de interés publico, inclusive en defensa de quienes no la integran.

Como lo hemos afirmado, junto con la legitimidad para obrar, la cuestión mas difícil para esta clase de procesos, es el de la cosa juzgada; vale decir, el valor de ella para quienes no están en el proceso (o aparecen representados), pero sin su voluntad de la sentencia dictada y que ella tenga efectos sobre quienes no actuaron en el proceso. La doctrina ha aceptado. modificando la regla general de la cosa juzgada en el proceso tradicional, que la sentencia alcanza a personas que no hayan litigado y que se encuentren en igual situación, lo que no deja de tener sus peligros que la doctrina y la jurisprudencia deben subsanar.

En cuanto a la legitimidad activa para obrar en un interés en particular, no existe ningún problema, porque serían fácilmente identificable s las partes que han participado en la relación jurídica material (por ejemplo: un contrato de compra-venta), y si de esta relación surge un conflicto de interés con relevancia jurídica, entonces el vendedor demanda al comprador la resolución del contrato -vía proceso-, y como las partes de la relación jurídica material son las mismas en la relación jurídica procesal, entonces, podemos afirmar que existe legitimidad para obrar tanto en la parte activa

como en la parte pasiva. Empero, si estamos frente a una fabrica que produce el gas -cloro fluoro carbono, que es usado en al fabricación de aerosoles, rcfrigeradoras, etc. - y que tiene la propiedad de no desintegrarse y, cuando llega a la atmósfera, se convierte en oxígeno el ozono, ocasionando que la protección contra los rayos solares disminuya, produciendo enfermedades a la piel. Que podemos hacer ante el órgano jurisdiccional frente a este atentado contra e] medio ambiente. Si ]a respuesta es afirmativa ¿quien tiene interés personalísimo? Otro caso que se encuentra dentro de la zona de ataque de los intereses difusos, es e] de los contratos de adhesión abusiva, como por ejemplo el que figura en Jos pasajes de las líneas aéreas, que al reverso de los mismos -con letra pequeñísima- aparece una clÚusula que dice: "si por

cualquier motivo el avión atrasa su salida de cualquier punto o demora en llegar a cualquier punto, de acuerdo con cualquier itinerario, la empresa no será responsabJe de pérdidas, daños o pel:juicios que estas demoras pudieran ocasionar a los pasajeros". "Esta c!Úusula abusiva pel:judica a todos los miembros de una sociedad que utiliza las líneas aéreas como medio de transporte; por eso cuando ]e preguntamos a un pasajero, familiar o amigo que tal estuvo el viaje, él nos responderá todo bien; lo único malo es que tuvo que esperar dos horas para la pal1ida. Quien tendría la legitimidad para obrar para recurrir a] órgano jurisdiccional y pedir la nulidad de esa cláusula de adhesión, y que se podría hacer para que el resultado de éste proceso tenga efectos sobre todos los miembros del grupo social de consumidores. Para la solución de éste problema ]a doctrina ha denominada a éste proceso de intereses difusos".18

INTERESES DIFUSOS. CONCEPTO

La doctrina considera que el interés para obrar de recurrir al órgano jurisdiccional, consiste en el estado de necesidad de tutela jurisdiccional en que se encuentra una persona en concreto, lo determina a solicitar, por vía única y sin tener otra alternativa eficaz, la intervención del respectivo órgano jurisdiccional con la finalidad de que resuelva el respectivo conflicto de interés, en el cual es parte. Imaginemos que "A" arrienda un bien a "B" y vence el plazo de arrendamiento. pero "B" no entrega el bien alquilado.

"A" pretende auto-componer el conflicto de interés -surgido al no entregarse el bien de su propiedad- pero con resultados negativos, entonces lo único que le queda al arrendador es recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo tutelajurídica efectiva; vale decir, para que el poderjudicial resuelva el conflicto de interés. demandando el desalojo por vencimiento del contrato para que "B" entregue el bien de su propiedad. Esto es el interés para obrar.

Para el profesor CHIOVENDA, esta condición de la acción no consiste solamente en el interés de conseguir un bien garantizado por la Ley, lo cual forma parte del contenido del derecho, sino en el interés de conseguido por obra de los órganos jurisdiccionales. Se puede, por lo tanto, tener derecho

y no tener todavía acción alguna. Por regla general puede decirse que el

e interés para obrar consiste en esto; que sin la intervención de los órganos

jurisdiccionales, el actor sufriría un daño injusto. Además van a según el

medio de actuación de la Ley que se invoca (sentencia de condena o de declaración, medida preventiva de seguridad, etc.). Claro esta que si, en el ejemplo dado, el arrendador no quiere recurrir al órgano jurisdiccional a pesar

de haber agotado la auto-composición, no podrá recuperar el bien de su propiedad por otro medio legal. Para el maestro MONROY GALVEZ, el interés para obrar es -básicamente- un estado de necesidad, y agrega: "Cuando una persona tiene una pretensión material, antes de convertirla en pretensión procesal, puede -se encuentren o no regulado- realizar una serie de actos destinados a procurar satisfacer su pretensión antes de iniciar el proceso, desde solicitar, invocar, rogar, requerir, exigir, apremiar, o amenazar al obligado. Se dice que hay interés para obrar o interés procesal cuando una persona ha agotado los medios para satisfacer su pretensión material y no tiene otra alternativa que no sea recurrir al órgano jurisdiccional. Esta necesidad inmediata, actual, legítima, directa e irremplazable de tutela jurídica es el interés para obrar. como en el ejemplo antes señalado. Por otro lado. para el profesor Gian Antonio MICHELLI, el interés por obrar es aquella situación de insatisfacción en que el sujeto puede llegar a encontrarse si no recurre al Juez. en cuanto solo la obra de este ultimo puede satisfacer dicho interés; esto es, desaparecer la insatisfacción misma. Pero. es de advertir que la situación psicológica en que el sujeto puede encontrarse adquiere relieve y significado jurídico solamente en cuanto el solicita cierto tipo de tutela, una situación de hecho idóneo en abstracto, según las normas objetivas para hacerla reconocer.

El profesor Piero CALAMANDREI, al referirse al interés para obrar, nos dice que, cuando en la practica se presente la circunstancia que haga indispensable la intervención judicial, se podrá hablar de interés para obrar.

Ello puede acontecer, mas bien porque los sujetos no alcancen por si la solución o por que no puedan legalmente conseguirla. Se puede concluir que interés procesal, en sus diversas configuraciones, surge cuando la finalidad que el solicitante se propone alcanzar mediante la providencia del Juez; cuando la situación jurídica presente antes del proceso es tal que recurrir a la autoridad judicial se presenta como necesario.

Finalmente queda claro que el interés para obrar o interés procesal consiste en el estado de necesidad de tutela jurisdiccional en que se halla el actor, y que lo determina por vía única y sin otra alternativa a requerir la intervención del órgano jurisdiccional para que resuelva el conflicto de interés en donde es parte, o elimine la incertidumbre jurídica. Debemos aclarar que en función a los sujetos que intervienen en el proceso, el interés puede ser individual o colectivo. según corresponda a un sujeto procesal o a un grupo determinado de sujetos procesales. como por ejemplo, los miembros de un sindicato de trabajadores. Pero cuando el interés para obrar pertenece a un grupo indeterminado de personas. como por ejemplo: los usuarios de servicios públicos, los consumidores de bebidas gaseosas: nos encontramos ante un interés que es difuso porque pertenece a un grupo indeterminado de personas. Ello no lo hace un interés débil, sino por el contrario, lo hace mas necesario de protección.

Las zonas de ataque donde operan los intereses difusos no están delimitadas; por el contrario, se hacen mas ilimitadas y amplias. como por ejemplo el proyecto Stiglitz y Morello, en donde se aclara que los intereses difusos para la Argentina se presentan en:

a) La protección del medio ambiente; la conservación del equilibro

ecológico; los valores estéticos, históricos, arqueológicos y paisajísticos.

b) La protección de los derechos al consumidor, lo que incluye las practicas de competencia desleal; los casos de propaganda engañosa y los productos defectuosos; y,

c) En general, la protección de otros bienes que respondan en forma idéntica a necesidades comunes de grupos humanos o indeterminados de personas. a fin de salvaguardar la calidad de la vida social.

En principio, la lesión al interés difuso consiste en una agresión a bienes que disfrutamos o el impedimento para alcanzar bienes que no

disponemos. En zonas de ataques generales, la lesión del interés d~fuso, como ya se ha explicado, tiene tres campos de mayor importancia: el ataque al medio ambiente, el ataque al consumidor y a las minorías étnicas y nacionales, aunque todos pueden reducirse al ataque del medio ambiente.

a) EL AMBIENTE CONSIDERADO PUEDE SER FISICO, ECONOMICO O ESPIRITUAL.. El ambiente físico es aéreo o marítimo. El aéreo puede ser afectado por la contaminación física, química o biológica. La primera reconoce también la variedad acÚstica (altoparlantes. fabricas con maquinarias ruidosas, etc.).

b) EL AMBIENTE ECONOMICO. Comprende aspectos físicos o espirituales y se concreta en el ataque al consumidor. Este consiste en la propaganda que restringe la libertad de expresión; en el crédito al consumidor y en las ventas a plazos. También restrictivas de la libeI1ad, al influir a un tiempo sobre las psiquis y el patrimonio del comprador y la mala calidad de los productos. sola o combinada con los factores anteriores.

c) EL AMBIENTE ESPIRITUAL.. Se afecta mediante exclusiones o restricciones del acceso a la cultura; el ocio social o a los medios de comunicación de masas, utilizando criterios discriminatorios (rechazo de

estudiantes por razones de raza, color, lengua, religión, etc., o también la exclusión o reducción de espacio publicitario o propagandístico, etc.).

Según estas perspectivas, es de advertir que los denominados intereses difusos o súper individuales, están comprendidos en pocas categorías de los derechos humanos, en particular derecho a la vida, a la salud (interés en la no contaminación, etc.), la libertad (libertad de elección del consumidor, etc.) y el derecho a la igualdad (interés contrario a las practicas discriminatorias). De lo expuesto, se puede afirmar que los intereses difusos tienen raíces comunes con los intereses individuales de cualquier genero y con los intereses nacionales. Por eso Stuart MILL entendía que el ataque a la libertad de un solo ciudadano ponía en peligro la existencia de la democracia, y Ernest HEMINGWAY, citando a John DONNE, afirmo:

"La muerte de cualquier hombre me disminuye, porque soy parte integrante de la humanidad y por eso nunca hagas preguntar por quien doblan las campanas; doblan por ti".

1) LEGITIMIDAD PARA OBRAR ACTIVA Y PASIVA.- Ya se ha explicado que el interés difuso es aquel interés cierto. concreto. actual, legítimo y que pertenece a un grupo indeterminado de personas. Pero quien tiene la legitimidad para demandar ante el órgano jurisdiccional; quien puede actuar en nombre y representación del grupo social. Nuestro Código Procesal Civil, en primer lugar, señala que el que tiene legitimidad activa para obrar en estos procesos es el Ministerio Publico, quien de acuerdo con la Constitución Política, tiene a su cargo la defensa de los interés pÚblicos tutelados por el Estado. Pero las objeciones que surgen de esta primera opción son la falta de fluidez del proceso o la falta de conocimientos técnicos que en muchas ocasiones son imprescindibles frente a daños; por ejemplo, los producidos por la industria y los alcances de la tecnología. Por otro lado, la doctrina señala la posibilidad de atribuir legitimidad para obrar a cualquier persona, teniendo en cuenta que el interés difuso pertenece a todos. Esta posibilidad ha sido recogida por el Código procesal uruguayo, que también tiene sus desventajas, toda vez que existe un desinterés por litigar, y sobre todo por pasar por el drama humano de seguir un proceso en donde no obtendrá ninguna ventaja concreta puesto que no se trata de un interés particular, si no mas bien, social.

En segundo lugar, segÚn nuestro Código procesal, tienen legitimidad para obrar activa las Asociaciones o Instituciones sin fines de lucro que. según Ley, a criterio del Juez, estén legitimadas para ello (C.P.e. art 82). Estas entidades no solo deben tener los medios técnicos para probar de manera fehaciente los daños que se están produciendo a la colectividad: sino que. además la defensa de estos intereses constituyan su función principal, pues para ello son creadas.

También tienen legitimidad activa los gobieroos locales, las comunidades indígenas, nativas, las rondas campesinas, etc.

Con respecto a la legitimidad pasiva, es fácil su distinción, pues se tiene que demandar a quien este produciendo el daño al medio ambiente. a la ecología, al consumidor, al patrimonio cultural, a los que estén produciendo propaganda engañosa, a los competidores desleales. etc.

2) EL INTERES DIFUSO y EL LITISCONSORCIO.- La pregunta es si el Juez -en un proceso de interés difuso- puede admitir la existencia de un litisconsorcio en el lado active o pasivo. Para ello debemos tener en cuenta que, atendiendo a la particular naturaleza de la legitimidad, deberá ser siempre el Juez, quien una vez mas -asumiendo su papel protagónico en el proceso- deberá determinar si el demandante tiene legitimidad suficiente como para poder representar validamente a este grupo social impreciso titular de éste interés. Ordenara la publicación de la demanda a afectos de determinar si algún otra institución alega tener legitimidad, pudiendo asumir también la presencia de un litisconsorcio activo -sostiene Ana Maria Arrarte. Si existen dos instituciones sin fines de lucro que protegen el mismo interés afectado, la otra podrá ingresar como litisconsorte facultati vo, porque también tiene un interés válido en la pretensión demandada. Empero, nuestra legislación guarda silencio respecto allitisconsorcio pasivo, que en nuestra opinión, es factible que pueda ingresar, dependiendo de los efectos que ira a producir la sentencia que recaiga en este proceso frente a terceros. Así por ejemplo, si se ha demandado el cierre de una fabrica que está produciendo el gas cloro, fluoro, carbono, y existen otras fabricas que estén produciendo el mismo gas, éstas pueden ingresar como ]itisconsortes, porque la sentencia a dictarse en dicho proceso les va afectar.

3. PRETENSIONES.- Aclarada la disyuntiva de quien puede demandar y quien puede ser demandado en el proceso de interés d(fuso. nos toca analizar que debemos solicitar como petitorio. La pretensión inicia] -en todo proceso de interés difuso- será la inmediata paralización de la actividad dañosa, pudiendo, inclusive, solicitar una medida cautelar innovativa. No olvidemos que ahora, en el Código Procesal Civil se puede solicitar una medida caute]ar en toda clase de procesos, con ]a finalidad de asegurar la paralización de la actividad dañosa mientras dure el proceso. También se podrá solicitar una acumulación objetiva originaria accesoria; vale decir, como segunda pretensión, la reparación de los danos sociales que pudieran haberse ocasionado.

Imaginemos que esta vez nos encontramos frente a una propaganda engañosa que distorsiona y engrandece las bondades de un producto; aparece un saca

grasa con ]a nueva formula concentrada "Rambo 1" que es capaz de remover, todo tipo de manchas, por ello su precio es el triple que el de los detergentes normales, pero este producto no es mas que un detergente con un envase nuevo. Esta práctica comercia] común afecta el derecho del consumidor, por lo que la pretensión principal será la paralización de la actividad dañosa; es decir, que no se vuelva a pasar éste comercial, pero también cabe una reparación en especie, como por ejemplo que el juzgado ordene una rectificación pública a través del mismo medio de difusión empleado para el comercial, en el cual se hagan correcciones y precisiones del caso. Se debe aclarar que en este proceso de interés difuso no se pueden acumular las pretensiones individuales porque restaría la finalidad y la esencia de esta pretensión social, lo que si podrá hacer la persona individual que ha sido afectada particularmente por el hecho dañoso. es demandar los daños y peljuicios en la vía procedimental correspondiente, pero después de haber obtenido sentencia favorable en el proceso de interés difuso.

4. EFECTOS DE LA COSA JUZGADA.- Ahora nos toca analizar en que casos la sentencia a dictarse en el proceso de interés difuso tendrá la calidad de cosa juzgada, y cuales serán sus efectos sobre terceros que no han participado en el mismo.

Es de conocimiento que la sentencia a dictarse en un proceso solo será oponible a las partes que han participado del mismo, de lo contrario se estaría violando el principio del debido proceso; vale decir, los derechos de ser demandado, de contradecir la demanda y de impugnar las resoluciones que se dicten.

Bajo esta perspectiva nos encontramos antes dos problemas.

1) En que caso la sentencia tendrá calidad de cosa juzgada y, en consecuencia, no se podrá volver a demandar la misma pretensión. Se sabe que la sentencia que se manifiesta sobre el fondo de la pretensión, y que haya quedado ejecutoriada, tendrá la calidad de cosa juzgada; pero en el proceso de interés difuso si la sentencia declara infundada la pretensión después de ser consultada, no habrá cosa juzgada, porque otra institución legitimada podrá volver a demandar la misma pretensión.

2) Sería injusto que si en el primer proceso no se pudo probar fehacientemente que la fabrica estaba produciendo el gas cloro tluoro carbono -que perfora la capa de ozono- se tenga que seguir produciendo la acti vidad dañosa, con el consiguiente perjuicio sobre un grupo indeterminado de

personas de sufrir enfermedades a la piel. Es por eso que en el Código Procesal Civil de Brasil, en el Anteproyecto del Código Procesal modelo para América Latina y en el Anteproyecto de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina se contemplan que las sentencias que recaigan sobre estos procesos no tendrán la calidad de cosa juzgada. En los casos que se absuelva al demandado por falta de pruebas, se podrá volver a demandar la misma pretensión por otra institución o asociación legitimada.

3) Ahora bien, el segundo problema es saber cuando la sentencia que declara fundada la pretensión queda ejecutoriada; a quienes deberá alcanzar la cosa juzgada. La doctrina y la legislación son uniformes en considerar que, cuando se desestime la demanda, solo alcanzaran los efectos a quien la interpuso; mientras que cuando se declara el derecho en sentido favorable a la protección del interés difuso, esta será oponible a terceros. Esto implica que en el lado activo todos serán beneficiados, puesto que se ordenara la paralización del acto perjudicial al grupo social, ordenándose reparar los daños ya ocasionados en cuanto esto sea posible; pero en el lado pasivo, cuando la sentencia declara fundada la demanda de interés difuso y ordena cerrar la fabrica que produce el gas cloro fluoro carbono, la sentencia puede ser aplicable a otra similar que este produciendo el mismo hecho dañoso, y no se estaría violando el derecho de defensa, ni el debido proceso, toda vez que entre el valor "derecho de defensa" y el "interés social" prima este ultimo; así lo deja entrever nuestra norma procesal. Es por esto que un extracto de la demanda se debe publicar en el diario oficial "El Peruano" y en otro diario de mayor circulación, de suerte tal que si otra empresa está realizando una actividad similar a la que esta siendo materia de cuestionamiento. pueda apersonarse al proceso y solicitar su intervención como litisconsorte facultativo, ya que la sentencia que se dicte en dicho proceso le afectara directa e inevitablemente. Asimismo, la sentencia que ampare la pretensión se deberá publicar en el diario oficial, a fin de que otras empresas que estén realizando actividades paralelas se abstengan de ejecutarlas, bajo sanción de multa.

5. COSTAS Y COSTOS EN EL PROCESO DE INTERESES DIFUSOS.- Considero que uno de los impedimentos por la cual las asociaciones o instituciones sin fines de lucro no están utilizando el proceso de interés difuso para proteger el medio ambiente, al consumidor, etc., son los altos costos que originan un proceso, ya que al drama humano de iniciarlo -sin ningún interés en particular- se agrega el hecho de tener que pagar los aranceles judiciales, y si se obtiene sentencia desfavorable, tener que pagar las costas y los costos del proceso. Considero que se debe exonerar del pago de aranceles y de las

costas y costos al actor, salvo que a criterio del juzgador la demanda haya sido temeraria o de mala fe.

6. VIA PROCEDIMENTAL.- Nuestro código no ha señalado la vía procedimental para tramitar el proceso de interés difuso, pero dada la urgencia de la pretensión demandada, en algunos casos se deberá tramitar por la vía sumarísima o por vía abreviada, debido a que, por tratarse de una pretensión que busca impedir el daño, no solo al medio ambiente, sino también al consumidor (como por ejemplo: la venta de medicinas que se hace en forma ambulatoria), necesita una pronta solución. teniendo en cuenta que en estos procesos se puede solicitar una medida cautelar innovativa.

EL INTERES PARA OBRAR

Es el tercer requisito de ejercicio de la acción para la admisión de la demanda.

Tal denominación fue acuñada por el profesor Italiano Ugo ROCCO, expresión que en su sentido literal parece referirse al interés que permita el ejercicio valido de la acción o del derecho de contradicción. El interés para obrar viene a ser el móvil egoísta que induce al demandante a reclamar la intervención del órgano jurisdiccional del Estado a fin de que admita la demanda. El interés para obrar no consiste solamente en conseguir un bien garantizado por Ley, lo cual forma parte del contenido del derecho sino el interés por conseguirIo, por obra de los órganos jurisdiccionales. Se puede, por lo tanto, tener derecho y no tener todavía acción alguna. Por regla

general puede decirse que el interés para obrar consiste en esto. que sin la intervención de los órganos jurisdiccionales, el acto sufriría un daño injusto.'9 MONROY GALVEZ, apunta que, cuando una persona tiene una pretensión material, antes de convertirla en pretensión procesal puede -se encuentre o no regulado- realizar una serie de actos destinados a procurar satisfacer su pretensión antes de iniciar el proceso desde solicitar, invocar, rogar, requerir, exigir, apremiar o amenazar al obligado. Se dice que hay interés para obrar o interés procesal cuando una persona ha agotado los medios para satisfacer su pretensión material y no tiene otra alternativa que no sea recurrir al órgano jurisdiccionaL Esta necesidad inmediata. actual legítima, directa e irremplazable de tutela jurídica, es el interés para obrar.

ELEMENTOS INSITOS DEL INTERES PARA OBRAR

Los elementos ínsitos del interés para obrar, según un sector de la doctrina son:

a) DIRECTO.- El interés para obrar debe ser directo, esto significa que debe ser particular de quien 10 ejerce, pero ello no quiere decir que se pueda rechazar un demanda que contenga un interés general, como el caso de los intereses difusos, sería la excepción a la regla que quien recurra al órgano jurisdiccional tenga un interés propio. También suele decirse que el interés es directo si el peljudicado ha participado en la relación jurídica material; vale decir, el arrendador que demanda a su arrendatario por falta de pago de la renta mensual.

b) LEGÍTIMO O JURÍDICO.- El interés para obrar debe ser legitimo o jurídico; esto quiere decir que, para recurrir al órgano jurisdiccional, debe existir un estado de hecho contrario al derecho; en otras palabras, el interés debe ser lícito.

c) ACTUAL.- El interés para obrar debe ser actual y no eventual ni futuro para que pueda admitirse la demanda. No se justifica que el órgano jurisdiccional admita una demanda que deba pronunciarse sobre un interés futuro; como por ejemplo, del hijo que solicita se declare que el día que su padre muera, será heredero de este, ni para demandar que el día que el inquilino subarriende deberá concluir el contrato. Pero, la regla general que el interés para obrar debe ser actual y no futuro tiene algunas excepciones; por ejemplo: en sede nacional. el proceso de alimentos. en donde el interés es futuro; también el proceso de sentencia con condena de futuro, por el cual el arrendador puede demandar al órgano jurisdiccional el desalojo por conclusión del contrato antes de su vencimiento, pero luego de sentenciada la causa, el lanzamiento solo se efectuara al concluir el plazo de arrendamiento, figura amparada por el Art. 594 del Código Procesal Civil.

CAPÍTULO V

LA ACUMULACIÓN 211

Sumario: Concepto. Clases de Acumulación: l. Acumulación objetiva.- 2. Acumulación subjetiva.- El litisconsorcio.- Clasificación del litisconsorcio.- Ellitisconsorcio facultativo.- Ellitisconsorcio necesario.- Facultades del juez respecto del litisconsorcio necesatio.El litisconsorcio cuasinecesario o impropiamente necesario.

Conforme lo tenemos expuesto, si de una relación jurídica material surge un conflicto de interés con relevancia jurídica, luego de agotada la auto composición, solo nos queda recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo tutela jurídica efectiva. Pero, lo normal es que exista, en la demanda, una parte demandante, una parte demandada, una pretensión y un Juez; a ello la doctrina la denomina UNIDAD BASICA DEL PROCESO. Pero no se descarta que exista más de una pretensión y mas de una persona, ya; sea como parte demandante o parte demandada en el conflicto, que será materia del proceso; en consecuencia, para estudiar esta figura nos remitimos a la acumulación.

CONCEPTO

Podemos ensayar un concepto de ésta figura procesal afirmando que existe aculIlu!aciÓII cl/ando hay más de ulla pretensión o más de l/na !HTSO/W, .va sca como parte demandante o COl/lO parte demandada, al interior de l/II IÍnico proceso. Existen dos clases de acumulación.

La objetia y la subjetiva.

1) ACUMULACIÓN OB.JETIVA.- Existe acumulación objetiva, cuando en un proceso existe mas de una pretensión y puede ser ORIGINARIA y SUCESIVA.

a) ACUMULACIÓN OBJETIVA ORIGINARIA.- Hay acumulación objetiva originaria, cuando en la demanda existe más de una pretensión. Por ejemplo: "A" demanda a "B", la resolución de un contrato. la entrega del bien y el cobro de una indemnización por daños y peljuicios.

b) ACUMULACIÓN OBJETIVA SUCESIVA.- Hay acumulación objetiva sucesiva. cuando después de emplazado con ]a demanda el demandado. ingresa al proceso una nueva pretensión. Por ejemplo: la reconvención, cuando el demandado al absolver el trámite de la demanda. plantea una pretensión contra su demandante, siempre que tenga conexión jurídica con la invocada por el actor. Otro ejemplo de acumulación objetiva sucesiva, es la ampliación

de la demanda y la acumulación de procesos (At1. 88 del Código Procesal Civil).

ACUMULACIÓN OBJETIVA ORIGINARIA SUBORDINADA, ALTERNATIVA Y ACCESORIA

La acumulación objetiva originaria puede ser subordinada, alternativa y accesona.

a) SUBORDINADA.- La acumulación objetiva originaria, será subordinada cuando en la eventualidad que la pretensión propuesta como principal sea desestimada, la subordinada será amparada. Por ejemplo: "A" demanda a "B", la resolución de contrato como pretensión principal y el pago del saldo del precio como pretensión subordinada; en la hipótesis que se declare infundada la resolución del contrato, la subordinada será fundada.

b) ALTERNATIVA.- Esta figura se presenta, cuando existiendo dos pretensiones en la demanda, el Juez ampara las dos, pero en ejecución de sentencia, el demandado elegirá cual de ellas cumplirá. Ambas no podrían ejecutarse porque sería un imposible jurídico. En la hipótesis que el demandado no elija la pretensión a ejecutarse, lo hará el actor. Por ejemplo: "A" demanda a "B", la resolución de un contrato y el pago del saldo del precio. Amparadas ambas pretensiones, en ejecución de sentencia, el demandado elegirá una de ellas; o se queda con el bien y paga el saldo del precio, o se tiene por resuelto el contrato.

c) ACCESORIA.- En ésta figura existe una pretensión principal o piloto y las demás son accesorias o satélites del principal. Si se declara fundada ésta, las accesorias también son amparadas y viceversa. Por ejemplo: "A" demanda a "B", la resolución de contrato, entrega del bien y pago de daños y peljuicios. Si es fundada la principal, también serán fundadas las demás y al contrario.

2) ACUMULACIÓN SUBJETIVA.- Se refiere a los sujetos del proceso. Hay acumulación subjetiva cuando existe más de una persona como parte demandante o como parte demandada. También puede ser originaria y sucesiva.

a) ORIGINARIA.- La acumulación será originaria, cuando en la demanda, existe mas de una persona como parte demandante o como parte demandada. Esta clase de acumulación puede ser activa, pasiva y mixta. Será activa, cuando mas de una persona existe como parte demandante al inicio de la demanda. Por ejemplo: "A" y "B" demandan a "e", el desalojo por falta de pago. Será pasiva, cuando hay más de una persona como parte demandada. Por ejemplo: "A" demanda a "B" y "e" el desalojo por falta de pago. y será mixta, cuando al inicio de la demanda existan más de dos personas como parte demandante y como parte demandada. Por ejemplo "A" y "B" demandan a "e" y "D", desalojo por falta de pago. Se debe aclarar que no necesariamente tiene que ser dos a dos o tres a tres, es suficiente que existan más de dos personas en ambos lados para que sea mixta.

b) SUCESIVA.- Esta es la acumulación mas compleja que tenemos toda vez, que se origina, cuando después de emplazar con la demanda al demandado, ingresa otra persona al proceso, ya sea como parte demandante o como parte demandada. Por ejemplo, en la intervención coadyuvante, que es el ingreso de un tercero, para ayudar a una de las partes, porque tiene un interés en el resultado del proceso.

EL LITISCONSORCIO

Cuando estudiamos la acumulación subjetiva, exprL".l!l1(1\ quc cuando en un proceso existe más de una persona como parte dcmandante o como parte demandada, ya sea en la interposición de la demanda o después de emplazada la parte demandada, pero lo que no dijimos en esa op011unidad, es que vínculo les unía a esas personas activas o pasivas, para estar juntas en el proceso. Que grado de conexión tienen con la pretensión demandada, si tienen la misma suerte en el proceso o la sentencia les afecta por igual. Para conocer de estas inquietudes, vamos a estudiar ellitisconsorcio, que etimológicamente proviene del latín litis que significa "litigio", "conflicto", "pleito" y de con que significa <~unto" y de sors que significa suerte. El litisconsorcio es la situación jurídica en que se hayan diversas personas que actúan conjuntamente como actores o como demandados. 21

CONCEPTO

Existe litisconsorcio, cuando para mediar cotitularidad activa o pasiva con respecto a tina pretensión única o un vínculo de conexión entre distintas pretensiones. el proceso se desarrolla con la participación (efectiva o posible) de más de una persona en la misma posición de parte. Según que la pluralidad

de sujetos consiste en la actuación de varios actores frente a un demandado. de un actor frente a varios demandados o de varios actores frente a varios demandados. Ellitisconsorcio se denomina respectivamente activo, pasivo y mixto.

Compartimos la opinión del profesor DEVIS ECHANDIA, cuando apunta que es pues indispensable tener buen cuidado de no confundir el litisconsorcio con la pluralidad de partes en el proceso, pues aquél es la especie y éste el género; es decir, puede existir pluralidad de partes y no haber litisconsorcio; por ejemplo: cuando existe una unidad básica del proceso; vale decir, una parte demandante y una parte demandada e ingresa a dicho proceso un tercero coadyuvante para ayudar a una de las personas, en éste caso hay una acumulación subjetiva sucesiva, activa o pasiva, dependiendo a la persona que va a ayudar, pero no habrá definitivamente un I itisconsorcio porque dicho tercero no tiene ninguna vinculación ya sea propia o impropia con la pretensión discutida, ni tampoco la sentencia; a dictarse en dicho proceso se va a extender a dicho tercero.23

Podemos afirmar que existe litisconsorcio, cuando en un proceso existe más de una persona como parte demandante o demandada, porque ellas han participado en la relación jurídica material o porque tienen intereses opuestos en la pretensión o están juntas porque la pretensión les va a afectar por igualo en forma directa. Ya dijimos que el litisconsorcio puede ser originario o sucesivo, dependiendo si la pluralidad de sujetos nace con la demanda o después de emplazado el demandado, con la demanda, será también active o pasivo.

El Código Procesal Civil peruano, siguiendo el criterio conceptual de doctrina, afirma en el artículo 92°, que "hay litisconsorcio cuando dos o más personas litigan en forma conjunta como demandantes o demandados, porque tienen una misma pretensión, sus pretensiones son conexas o porque la sentencia a expedirse respecto de una pudiera afectar a la otra".

CLASIFICACIÓN DEL LITISCONSORCIO

La doctrina ha clasificado el litisconsorcio como FACULTATIVO, NECESARIO Y CUASINECESARIO. En sede nacional, el Código Procesal Civil, ha clasificado ellitisconsorcio en facultativo y necesario, pero el cuasinecesario lo ha legislado como intervención litisconsorcial, tal y como veremos más adelante.

El Litisconsorcio Facultativo o Voluntario

Existe litisconsorcio voluntario cuando más de una persona participa en el proceso en calidad de demandante o demandado, pero teniendo un

interés propio y particular, por lo que tendrá su propia pretensión o defensa. Quiere decir que, existirán tantas pretensiones o defensas como litisconsorcios facultativos hayan. Esto quiere decir que, cada litisconsorcio deberá fundamentar y probar su posición, en la misma medida que la sentencia deberá pronunciarse respecto de cada uno de ellos de manera independiente y cada litisconsorte estará en aptitud de impugnar la decisión en el extremo que la perjudique.24

El Código Procesal Civil, siguiendo el concepto descrito anteriormente, señala que los litisconsorcios facultativos serán considerados como litigantes independientes. Los actos de cada uno de ellos no favorecen ni pel:judican a los demás, sin que por ello se afecte la unidad del proceso. (Art. 94). El profesor Enrique VESCOVI, afirma que ellitisconsorcio es voluntario, en virtud que sus integrantes no están en una idéntica relación jurídica sustancial (caso contrario, nos hallaríamos ante ellitisconsorcio necesario). En principio, cada litisconsorte goza de una legitimación propia (dos víctimas de un accidente, dos acreedores, etc.) y son, en cierto modo, independientes. Entonces la sentencia, aunque es una sola, puede afectar en forma distinta a cada litisconsorte, uno puede apelar sin obligar al otro. Cada uno puede oponer diversas defensas o excepciones o el proceso puede terminar anormal mente de manera independiente; uno puede desistirse por sí solo, etc.25 Por otro lado, el profesor Juan MONROY GALVEZ, nos aclara que la presencia de estas personas en el proceso no es definitiva ni esencial. Dicho de otra manera, su ausencia no afecta el resultado del proceso. A pesar de ello, pueden perfectamente apersonarse a él, ser calificadas por el Juez y participar en el proceso. Las facultades que tengan dentro del proceso dependerá del grado de involucramiento que presenten con la relación sustantiva que dió origen al proceso o de la naturaleza de la relación que mantengan con alguna de las partesY'

CLASES DE LITISCONSORCIO FACULTATIVO

Un sector de la doctrina ha clasificado allitisconsorcio facultativo en PROPIO E IMPROPIO, dependiendo si el vínculo que une a los sujetos es de conexidad o de afinidad. También compartimos esta clasificación, porque nos ayudará a clarificar el concepto de litisconsorcio facultativo.

Existe litisconsorcio facultativo propio, porque existe conexidad entre las relaciones materiales que dan origen al proceso. La Profesora Ana Maria Arrarte, nos da el siguiente ejemplo dellitisconsorcio facultativo propio. Un proceso de alimentos en que la madre de dos menores demanda por su propio derecho y en representación de sus hijos, a su cónyuge y padre de dos hijos, el pago de una pensión alimenticia mensual. Concretamente solicita al órgano jurisdiccional se asigne una pension de

100 nuevos soles para ella y 200 para cada uno de sus hijos. Como vemos, en el caso concreto, son tres los litisconsortes demandantes (litisconsortes activos) y cada uno de ellos tiene su propia pretensión, al punto tal que el demandado deberá defenderse respecto de cada uno de ellas de manera independiente; y el Juez deberá pronunciarse del mismo modo por cada pretensión.

En el litisconsorcio facultativo impropio, en cambio, las relaciones que le dan origen no son de conexidad sino de afinidad. Un ejemplo de ésta figura se encuentra en el aseguramiento de pretensión futura: El comprador "B". recibe el inmueble enajenado por el vendedor "A", mediante escritura pública. Cuando el comprador se encuentra disfrutando del bien, recibe una demanda de "C", en donde le está reivindicando dicho bien por cuanto él es el legítimo propietario y no el vendedor "A". El comprador "B", lo que puede hacer en dicho proceso es denunciar al vendedor, para que si en el proceso de rei vindicación, por sentencia, se le ordene devolver el bien al pretcnsor, en el mismo proceso el Juez ordene que el denunciado abone el importe del precio pagado, así como los daños y peljuicios que ha irrogado dicha venta anulada. En este caso el denunciado litisconsorte facultativo, Juego debe apersonarse al proceso; su defensa consistirá que contra él, no se haga valer el derecho a repetir, aduciendo por ejemplo que él es el verdadero propietario, y no el reivindicante y que la demanda contra él se declare infundada.

Se desprende de los ejemplos antes mencionados que, en ellitisconsorte facultativo, existe una relación procesal, pero que su actuación procesal es independiente, de manera que el Juez, en su sentencia, se pronunciará por separado en cada una de las pretensiones, porque los actos de uno de los

justiciables facultativos, no benefician ni perjudican al otro. Es el momento para hacer una breve disquisición de carácter doctrinal respecto a litisconsorcio facultativo: cuando iniciamos el tema y definimos el concepto dellitisconsorcio, dijimos que etimológicamente, significaba comunidad de suertes de los litigantes ya sea activo o pasivo; pero, en realidad, de los ejemplos citados, no podemos afirmar que los demandados o demandantes tengan una comunidad de suerte; por tanto, no estamos frente a un litisconsorcio, sino mas bien, en una acumulación subjetiva sucesiva; vale decir, en una pluralidad de partes.

EL LITISCONSORCIO NECESARIO

Existe litisconsorcio necesario cuando la eficacia de la sentencia se halla subordinada a la circunstancia de que la pretensión procesal sea propuesta por varias personas, o frente a varias personas, o simultáneamente, por o frente a varias personas Y A éste tipo de litisconsorcio se refiere el Art. 93 del Código Procesal Civil Peruano, en tanto dispone "Cuando la decisión de recaer en el

proceso afecta de manera uniforme a todos los litisconsortes, sólo será expedida válidamente si todos comparecen o son emplazados, según se trate de litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente salvo disposición legal contrario". Para mejor explicación debemos afirmar que, cuando en una relaciónjurídica material han participado varias personas como parte demandante o como parte demandada, y quienes en conjunto tienen una misma pretensión y un mismo interés por obrar. Si recurren al órgano jurisdiccional, para resolver el conflicto de interés con relevancia jurídica, todos tienen que ser demandantes y demandados, porque de lo contrario el proceso se afecta; vale decir, será nulo. Por ejemplo, hay litisconsorcio necesario en un proceso de tercería; los demandados tienen que ser el sujeto activo y pasivo del proceso de obligación de dar suma de dinero, de donde se originó la medida cautelar que ha afectado los bienes de propiedad del tercerista, en este caso el litisconsorcio necesario será pasivo. También existe litisconsorcio necesario, en un proceso de nulidad de compraventa, en donde el cónyuge ha enajenado el bien inmueble de propiedad de la sociedad conyugal sin la intervención de la cónyuge; en este caso la pretensora tendrá que demandar al vendedor y comprador de dicho bien, porque de lo contrario el proceso se afectará.

FACULTADES DEL JUEZ RESPECTO DEL LlTISCONSORCIO NECESARIO

A diferencia dellitisconsorcio facultativo, ellitisconsorcio necesario implica la existencia de una sola pretensión, la que necesariamente tiene que ser demandada por o frente a varios legitimados y no separadamente, porque de lo contrario el proceso se afecta. Ahora bien, en el caso que el proceso ya iniciado no se encuentre debidamente integrado con todos los sujetos que formaron parte de la relación jurídica material y para evitar la nulidad del proceso, el Código Procesal Civil, faculta al Juez integral la relación jurídica procesal, emplazando a una persona, si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso se va a afectar. Si carece de la información necesaria, devolverá y requerirá al demandante los datos para el emplazamiento dellitisconsorte. Si el defecto

se denuncia o el Juez lo advierte después de notificada la demanda suspenderá la tramitación del proceso hasta que se establezca correctamente la relación procesal (Art. 95 del Código Procesal Civil). Según el numeral citado, se dispone la suspensión del desarrollo del proceso, mientras se cita a las partes que no demandaron o no fueron demandadas conjuntamente con las partes originarias.

Este hecho tiene su fundamento en la necesidad de recordar a esas partes la posibilidad de ejercer las facultades procesales que ejercieron o tuvieron oportunidad de ejercer las partes primitivas, porque de lo contrario se afectaría

el derecho de defensa en juicio de quienes, pese a no haber sido inicialmente citados, pueden ser alcanzados por los efectos de la sentencia definitiva a dictarse en el proceso.28

EL LITISCONSORCIO CUASINECESARIO O IMPROPIA MENTE NECESARIO

Aquí estamos frente a un híbrido. Se refiere a la mezcla de litisconsorcio facultativo y necesario. En ellitisconsorcio cuasinecesario, los titulares de la relación jurídica material, no necesariamente tienen que demandar o ser demandados, sin que por ello se afecte el proceso; sin embargo, la sentencia se extenderá a los sujetos titulares del derecho material que no demandaron o no fueron emplazados. Este tipo de litisconsorcio, como advierte Pairen GUILLEN, depende mas de los tratamientos normativos que de la propianaturaleza de las relaciones jurídicas materiales; se verificaría cuando, existiendo varias personas eventualmente legitimadas para interponer una determinada pretensión o para oponerse a ella, la sentencia es susceptible de afectarla a todas por igual, aún en el supuesto de que no hayan pat1icipado o no hayan sido citadas al correspondiente proceso. No se exige por lo tanto, como ocurre en el supuesto dellitisconsorcio necesario que todas estas personas demanden o sean demandada en forma conjunta.29 La profesora ARRARTE nos dió un ejemplo de litisconsorcio cuasinecesario contenido en el Art. 143 de la derogada Ley de Sociedades Mercantiles N° 16123 que prescribía: "Podrán ser impugnados los acuerdos de la junta general que sean contrarios a la Ley. se opongan al estatuto o que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Es juez competente el del domicilio de la sociedad. La sentencia que declare fundada la acción producirá efectos frente todos los accionistas, pero no afectara a los terceros de buena fe...". En este caso la demanda puede ser interpuesta por cualquier accionista de la sociedad y la sentencia a dictarse afectara a los accionistas que no participen en el proceso. Si gana el pretensor. ganan todos y viceversa; como lo expresamos anteriormente. nuestro Código Procesal Civil, ha legislado esta figura, no como litisconsorcio cuasinecesario, sino como intervenciónlitisconsorcial. El Art. 98 de dicho cuerpo de leyes estipula que "Quien se considere titular de una relación jurídica sustancial a la que presumiblemente deban extenderse los efectos de una sentencia, y que por tal razón estuviera legitimado para demandar o haber sido demandado en el proceso, puede intervenir como litisconsorte de una parte con las mismas facultades de ésta. Esta intervención puede ocurrir incluso durante el trámite en segunda instancia".

Del ejemplo trascrito, se puede inferir que cualquier accionista que no ha demandado o ha sido demandado, puede ingresar al proceso como litisconsorte de ella, y continuara el proceso en donde lo encuentre.

CAPÍTULO VI

INTERVENCIÓN DE TERCEROS

Sumario: Intervención de terceros.- Intervención coadyuvante.Intervención litisconsorcial.- Intervención excluyente principal.Intervención excluyente de propiedad o de derecho preferente.La denuncia civil.- Especies de denuncia civil.- Aseguramiento de pretensión futura.- Llamamiento posesorio.- Llamamiento en caso de fraude o colusión.- La extromisión.- La sucesión procesal.

INTERVENCION DE TERCEROS

Quiero comenzar el tema afirmando que, el Instituto de intervención de terceros no tiene en el Perú ningún antecedente legislativo. Sin embargo, no entenderíamos como pudo administrarse justicia durante más de 83 años, sin este instituto tan importante. La tercería excluyente de dominio no fue antecedente alguno, porque cuando se afectaba algún bien de un tercero que no tenía ninguna vinculación con el proceso donde se originaba la medida de embargo, se recurría al órgano jurisdiccional demandando la tercería que luego se ordinarizaba. Cuando en un proceso seguido con el viejo código se sospechaba que se estaba cometiendo un fraude en perjuicio de un tercero, y éste pretendía ingresar a dicho proceso para hacer valer su derecho, existía una resolución que no podemos olvidar pero que felizmente hoy es historia, que rezaba así: "No siendo parte en el proceso: No ha lugar". Y ningún tercero podía ingresar al proceso porque de lo contrario al Juez lo denunciaban por prevaricato, y amén de las denuncias administrativas. A pesar que el Art. 1219 inciso 4 o del Código Civil, faculta al acreedor ejercer los derechos del deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa, no podía ingresar a un proceso

entre "A" y "B"; porque en la concepción privatista que existía en el código derogado, las partes eran dueñas del proceso. Lo que en realidad existió es que, al Código -acientífico- de procedimientos civiles, se le paró el reloj de la historia. Felizmente eso se acabó y con el Código Procesal Civil, se ha subsanado un defecto gravísimo, legislando la intervención de terceros.

Pero. que no se piense que, cualquier tercero puede ingresar a un proceso; por ejemplo, para ayudar a la enamorada que ha sido demandada, el ingreso del tercero será calificado por el juez, observando si se han cumplido con los requisitos que exige el Código, como es la presentación de la solicitud, tipo demanda, acompañando sus medios probatorios y esgrimiendo el interés jurídico relevante; como lo afirma el profesor Jorge PEYRANO. Si la solicitud cumple con los requisitos, el Juez con una resolución debidamente motivada e in impugnable, hace ingresar al tercero el que pasa a denominarse TERCERO LEGITIMADO. Se debe aclarar que, el tercero puede ingresar voluntariamente al proceso, o puede ingresar a pedido del demandante, del demandado o del Juez.

La resolución que deniega la intervención del tercero es apelable con efecto suspensivo. Estos son los requisitos y trámite común de todas las intervenciones y que se encuentran señalados en el Art, 101 del Código Procesal Civil. Con respecto al interés jurídico relevante, que para nuestro código se denomina interés legítimo, el tercero no es titular de la relación jurídica material que se encuentra en controversia. pero si tiene un interés en la pretensión discutida. El grado de interés del tercero puede ser directo o indirecto, dependiendo que tan vinculado se encuentre con la pretensión discutida en el proceso. Por ejemplo, existirá un interés directo si se es titular de la relación material; cuando uno de los copropietarios demanda un desalojo, el otro propietario puede ingresar al proceso para ayudar a que la demanda sea declarada fundada. En cambio existirá un interés indirecto, cuando el tercero tiene una relación jurídica material con el demandado, proceso en donde le pueden rematar el único bien que ha servido de garantía mediante un mutuo al tercero, entonces éste puede ingresar al proceso para ayudar a que no rematen dicho bien, el interés no puede ser actual porque todavía no ha vencido el mutuo, pero ello no impide que el interés sea legítimo.

Ahora bien, el interés para ingresar será de menos a más, dependiendo del grado de involucramiento que se tenga en la pretensión discutida, lo que significa que el interés será mas intense cuando el tercero tenga un interés directo en la pretensión discutida; mejor dicho, que sea titular -también del derecho material. Nuestro Código Procesal Civil, ha ordenado las clases de intervención en ese sentido; esto es que, de las diversas clases de intervención que vamos a estudiar, serán de menos a más en lo que al interés para obrar se refiere.

INTERVENCION COADYUVANTE

El significado de la palabra coadyuvar es "contribuir, asistir o ayudar". A esta clase de intervención, también se le conoce como intervención adhesiva simple. El tercero que ingresa al proceso es para ayudar a una de las partes. porque tiene una relación jurídica material con una de ellas y contribuir al éxito de la pretensión o de la oposición formulada. Sin embargo, se debe precisar que la sentencia que se expida en el proceso, en donde el tercero es coadyuvante, no se va extender a éste, pero si se va perjudicar, en la relación jurídica que tiene con una de ellas. En realidad, el tercero que ingresa a ayudar, no lo hace por puro altruismo, sino porque tiene interés en que su coadyuvado salga ganador en el derecho discutido, porque de lo contrario se vería seriamente perjudicado con dicha decisión. Con un ejemplo clarificamos esta clase de intervención: "A" celebra un contrato de mutuo hipotecario con "B", según el cual se le presta la suma de 30 mil dólares. y "B" otorga como garantía su único bien inmueble que posee. Antes del vencimiento del mutuo el prestamista "A", se entera que "C", ha demandado a "B" el mejor derecho a la propiedad del bien dado en garantía, y además que en dicho proceso el demandado se encuentra mal asesorado. Pues bien, "A" puede ingresar para ayudar al demandado, y que este no pierda el único bien que tiene y que le sirvió de garantía, para que posteriormente, si gana "B", va a solicitar una medida cautelar anticipada para asegurar su crédito.

Que no se entienda que en la sentencia que resuelve el mejor derecho de propiedad, para nada se va a citar al coadyuvante, porque él no tiene ninguna relación con el derecho discutido, sino que él ingresa sólo para ayudar a que el demandado no pierda el bien dado en garantía. Esta clase de intervención puede admitirse, inclusive, hasta segunda instancia, porque el tercero ingresa para asistir a una de las partes. Otros ejemplos de intervención coadyuvante, se da en la del fiador en el proceso que se sustancia entre el deudor y el acreedor sobre la existencia o validez de la obligación principal, la del tercero beneficiario de un cargo, contenido en una donación en el proceso que versa sobre la validez del contrato. La del legatario en el proceso que tiene por objeto la pretensión interpuesta frente al heredero testamentario para que se declare la nulidad del testamento, la del acreedor hipotecario en el proceso relativo a la reivindicación del inmueble gravado, etc. El coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estén en oposición a la parte que ayuda y no impliquen disposición del derecho discutido. Ello quiere decir que, el tercero adhesivo simple no es autónomo en su defensa, sino mas bien subordinada y dependiente de la parte que ayuda; mejor dicho, es una parte accesoria, en ese sentido no podría allanarse si ayuda al demandado, ni desistirse si ayuda al

pretensor, tampoco podrá transar o conciliar o utilizar un medio probatorio o defensa que la parte a quien coadyuva hubiere renunciado. Finalmente, se debe aclarar que existe discusión doctrinal, respecto a que si el tercero coadyuvante, puede impugnar la sentencia a pesar que el coadyuvado ha renunciado a ello. Nosotros afirmamos que si, en la hipótesis que el defendido estuviera obrando con fraude en perjuicio del tercero. No olvidemos que la solicitud del interviniente es similar a la demanda; esto quiere decir que, el tercero tendrá que esgrimir su petitorio, los fundamentos de hecho que sustente su ingreso, adjuntar sus medios probatorios y finalmente esgrimir el interés que tiene para ello.

INTERVENCION LITISCONSORCIAL

Como ya lo tenemos estudiado, estamos frente a la figura de litisconsorcio cuasi-necesario; vale decir, que en la relación jurídica procesal no están todos los que han participado en la relación jurídica material. Sin embargo, no por ello el proceso será nulo, pero las partes que no han participado en el proceso serán afectadas con la sentencia a dictarse, porque son titulares del derecho discutido, y por lo tanto estuvieron legitimados para demandar o ser demandados. En cualquier momento del proceso y hasta segunda instancia cualquiera de ellos puede ingresar al proceso como interviniente litisconsorcial, para ayudar a una de las partes con las mismas facultades de ésta (Art. 98 del C.P.C.). El ingreso del tercero es para hacer valer un derecho propio frente a algunas de las partes originarias. ya sea como parte pretensora o demandada, pero goza de autonomía frente a quien ayuda, pudiendo asumir actitudes independientes o contrapuestas a la parte que ayuda, como por ejemplo oponer defensas personales, ofrecer y producir pruebas distintas a la parte que ayuda. Se acuerdan que dijimos que esta clase de litisconsorcio era un cuasinecesario, pues bien, por eso se aplican las mismas reglas que el litisconsorcio facultativo, en cuanto le sea pertinente. Como ejemplo de ésta clase de intervención podemos citar: El acreedor solidario que ingresa a participar en e] proceso iniciado por su coacreedor contra el deudor; el del accionista que adquiere, a la pretensión formulada por otro accionista, que solicita la nulidad de una asamblea, o e] que se adhiere a la oposición deducida por la sociedad.

INTERVENCION EXCLUYENTE PRINCIPAL

En ésta clase de intervención se rompe la Unidad Básica del Proceso, porque es normal que un proceso se inicie con una parte demandante, otra parte demandada, una pretensión, y un Juez, porque de acuerdo al Principio de la Bilateralidad en un proceso existen sólo dos partes, lo que no quiere decir que exista más de una persona como parte demandante o mas de una persona como parte demandada. Pues bien, en ésta clase de intervención existen tres partes, porque el tercero ingresa al proceso con su propia pretensión, demandando al actor y demandado, para que sea declarado titular del derecho que en él se discute. No ingresa para ayudar al demandante o demandado; por el contrario, ingresa demandando a los dos, para que el Juez en la sentencia declare preferentemente su derecho y no del primigenio actor. El ingreso del tercero sólo puede hacerse hasta antes de expedirse la sentencia; pero su ingreso no suspende el proceso pero si, la expedición de la sentencia. Un ejemplo de ésta clase de intervención, se produce cuando "A", demanda al vendedor "B" en proceso sumarísimo, el otorgamiento de Escritura Pública, en virtud que tiene una minuta de fecha 10 de enero del 2000, según la cual, le compro a "B el bien inmueble cuyo otorgamiento le esta demandando "C" que también le ha comprado el mismo bien inmueble a "B", pero con minuta de compraventa de fecha 28 de diciembre de 1999, y que por lo tanto tiene mejor derecho a la propiedad, ingresa al proceso acompañando su minuta mas antigua y demandando a "A" y "B", para que se le otorgue a él la escritura pública de compraventa, por tener mejor derecho a la propiedad. Si en el peor de los casos, "e" prefiere demandar a "B" en otro proceso el otorgamiento de escritura pública, necesariamente tendrían que acumularse ambos procesos por tener conexidad y evitar sentencias contradictorias. Pero si se quiere hacer uso del principio de economía procesal y evitar gastos de dinero y tiempo, se puede ingresar como interviniente excluyente principal. El interés para obrar del interviniente será directo, porque es titular del derecho material e ingresa con su propia pretensión.

INTERVENCION EXCLUYENTE DE PROPIEDAD O DE DERECHO PREFERENTE

Esta intervención tiene relación directa con la ejecución de una medida cautelar derivada de un proceso de obligación de dar suma de dinero, en el cual se afectaron bienes de terceros que no tienen ninguna deuda con el acreedor demandante. El tercero perjudicado puede ingresar a dicho proceso. de obligación de dar suma de dinero, con el objeto que se deje sin efecto la medida de secuestro trabado sobre sus bienes muebles de su exclusiva propiedad y que se los devuelvan. En caso haber sido sustraídos. Esta intervención puede hacerse hasta antes que se rematen los bienes

secuestrados en el proceso de obligación de dar suma de dinero. En el caso de la intervención de derecho preferente, el tercero no pretende derecho alguno sobre el bien afectado en el proceso de ejecución; el interés del tercero es que a él se le pague primero, por tener derecho prioritario en la venta del bien materia de la ejecución. Por ejemplo, si "A" embargó primero, en forma de inscripción el bien inmueble del deudor, pero en el proceso que sigue "B", que embargó después, saca a remate el bien del mismo deudor. entonces ingresa no para suspender el remate de dicho inmueble; sino para que, cuando se remate, se le pague primero depositando el importe en el Juzgado en donde "A" embargó primero, y del saldo se haga pago "B", si hubiere saldo por supuesto. Esta clase de intervención se puede hacer hasta antes de que se pague el precio al acreedor que sacó a remate el bien.

LA DENUNCIA CIVIL

Dijimos anteriormente que el tercero podría intervenir en un proceso a petición del demandado, pues bien en la figura de la denuncia civil, el demandado es el único que puede denunciar al tercero, porque considera que otra persona además de él tiene alguna obligación o responsabilidad en el derecho discutido, señalando para tal efecto su nombre y apellido completo, y su domicilio real para efectos que se le notifique del inicio del proceso (Art. 102 del C.P.C.). Si el Juez califica procedente la denuncia, emplazará al denunciado con las formalidades establecidas para la notificación de la demanda, concediéndole un plazo no mayor de 10 días para que intervenga en el proceso, el cual quedará suspendido hasta que se emplace al denunciado. Emplazado el denunciado, será considerado como litisconsorte del denunciante y tendrá las mismas facultades que este en el proceso. La sentencia resolverá sobre la relación sustancial entre el denunciante y denunciado (Art. 103 del C.P.C.). Como lo afirma MONROY GALVEZ, esta institución está íntimamente ligada con la de intervención de terceros, en tanto se trate de un regulación procesal que permite el tránsito de un interviniente a tercero legitimado. La denuncia civil, llamada también litis "denunciado" en la doctrina alemana, se refiere a los requisitos y trámites que debe cumplir y seguir una parte para incorporar a un interviniente al proceso. Al respecto, el citado autor nos explica que, es el mecanismo procesal a través del cual una parte integra a un tercero al proceso, respecto de quien tiene un determinado interés, respecto de la misma relación sustantiva o de otra, conectada jurídicamente esta última con la que se discute en el proceso.

ESPECIES DE DENUNCIA CIVIL

A continuación desarrollaremos las diferentes figuras de denuncia civil como son: el aseguramiento de pretensión futura; el llamamiento posesorio;

el llamamiento por fraude o colusión. Existiendo otras que no ha legislado el Código Procesal Civil peruano, como el llamamiento del tercero pretendiente.

ASEGURAMIENTO DE PRETENSION FUTURA

La parte que considere tener derecho para exigir de un tercero una indemnización por el daño o perjuicio que pudiera causarle el resultado de un proceso o derecho a repetir contra dicho tercero, lo que debiera pagar en ejecución de sentencia, puede solicitar el emplazamiento del tercero con el objeto que en el mismo proceso se resuelva; además, la pretensión que tuviera en él (Art. 104 del C.P.C.). Por ejemplo, en esta figura se rinde homenaje al principio de economía procesal. toda vez que se aprovecha la coyuntura de la demanda, para que se incorpore otra pretensión al proceso surgiendo la acumulación objetiva sucesiva. Veamos, "A" -acreedor- , demanda al fiador "B" sobre obligación de dar suma de dinero, por ser deudor solidario con el deudor principal; el fiador denuncia al deudor principal para que ingrese al proceso y cuando el Juez ordene lo que debe pagar el fiador en ejecución de sentencia, el deudor principal le devuelva al fiador lo que va a pagar al acreedor.

Esto es el derecho a repetir. Otro ejemplo. El comprador "A" denuncia al vendedor "B", para que ingrese al proceso y cuando el Juez en su sentencia ordene que tiene que devolver el bien inmueble, el vendedor le devuelva el importe del precio de la venta, la indemnización por daños y perjuicios y el pago de las costas y costos del proceso. La denuncia de aseguramiento de pretensión futura tiene que hacerse al momento de la contestación de la demanda.

LLAMAMIENTO POSESORlO

Esta intervención precede en los procesos que contengan pretensiones posesorias. Conocida también en la doctrina como la laudatio o nominatio autoris. Como sabemos, en las demandas posesorias, el Juez competente, territorial mente hablando, es el del domicilio del demandado o donde se encuentre el bien, porque se trata de una competencia facultativa, ya que los dos jueces son competentes. Ahora bien, no siempre se suele demandar al poseedor del bien, sino que muchas veces, se demanda al "servidor de la posesión" conocido como guardián, y si el proceso continúa con él, será nulo toda vez que él no es verdadero poseedor, y por lo tanto no se ha entablado una relación jurídica procesal válida, dado que el guardián no tiene ninguna relación jurídica material con el pretensor. Lo que debe hacer el guardián es

denunciar al verdadero poseedor indicando su nombre completo y su dirección real al momento de contestar la demanda, porque de no hacerlo se condenará al pago de una indemnización a favor del pretensor por los daños y perjuicios que le irrogue la nulidad del proceso. Si el denunciado se apersona al proceso y reconoce su condición de poseedor, continuará el proceso con él, y el guardián será extromisado; vale decir, se apartará del proceso. Si el emplazado no comparece o haciéndolo niega su calidad de poseedor, el proceso continúa con el demandado, pero la sentencia surtirá efectos contra ambos (Art. 105 del C.P.C.).

LLAMAMIENTO EN CASO DE FRAUDE O COLUSIÓN

En esta clase de denuncia, quien llama al tercero es el Juez, pero no se descarta que también lo puedan hacer las partes. El Juez como director del proceso tiene la facultad de emplazar al tercero que pueda ser afectado en un proceso en donde se sospeche, se intuya o se presuma que se está cometiendo un fraude en su perjuicio, porque de lo contrario la sentencia a dictarse no sería justa, puesto que el juzgador al dictar su decisión final, debe procurar que se haga justicia. El profesor Jairo PARRA señala que se ha considerado que el proceso, de preferencia el civil, no puede ni debe ser utilizado con fines fraudulentos o de mala fe. No puede ser indiferente para el Juez la manera como las partes utilizan el proceso; por el contrario, siendo como es, éste funcionario protagonista del proceso debe prevenir, remediar y sancionar por los medios que éste Código consagra, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, la lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal. De producirse, sospecharse fraude o colusión, el Juez deberá emplazar al tercero que se va a perjudicar, para que haga valer su derecho, suspendiendo el proceso por el plazo no mayor de 30 días. Si el citado comparece y afirma que no existe fraude ni se va a perjudicar con lo que se resuelva en el proceso, entonces; el Juez dictará sentencia a sabiendas que no hay fraude. De lo contrario, el tercero tendrá que probar en que consiste el fraude. Imaginemos: "A" demanda a "B" la nulidad de una compraventa de un bien inmueble por simulación y el demandado se allana a la demanda, pero en la demanda se menciona a "C". Si el Juez considera que contra "C" se va a cometer un fraude en su perjuicio, entonces llamará a "C" para que pruebe el fraude, que la venta no fué simulada, presentando el cheque con que se pagó al vendedor y la cobranza de éste en la entidad bancaria a donde se giró el título o valor (Art. 106 del C.P.C.).

LA EXTROMISIÓN

La intervención de terceros, es la institución en la cual una persona busca que ingresar a un proceso, y luego de ser legitimado, cuales son los efectos que ello va a producir. Pues bien, la extromisión, viene a ser lo contrario de la intervención, toda vez que, el tercero legitimado que fue calificado por el Juez por tener interés para ello, sale del proceso: primero, porque el interés que tuvo para ingresar ha desaparecido y segundo, porque nunca existió; consecuentemente, es innecesaria su presencia en el proceso. "La extromisión de una parte es el fenómeno inverso a la intervención", es la salida de una parte del proceso. La misma se produce por efecto de un pronunciamiento del Juez, que libera o excluye a una parte de la participación ulterior en el proceso, y puede referirse tanto a una parte originaria cuanto a una parte que haya intervenido o haya sido llamada al proceso ya pendiente.3o Pongamos un ejemplo de extromisión; cuando el interés jurídico relevante que tuvo el tercero para ingresar ha desaparecido. ¿Se acuerdan de la intervención coadyuvante, que el tercero ingresaba sólo para ayudar al demandado, porque tenia con éste una relación jurídica material (mutuo hipotecario por 50.000 dólares), y por lo tanto, si el deudor pierde la única casa que posee, se quedaría sin garantía el acreedor? Pues bien, luego de su ingreso, el demandado cancela al tercero interviniente la deuda del mutuo, entonces ya nada justifica su presencia en el proceso para ayudar al demandado, puesto que ya fué satisfecho en su crédito y por lo tanto el interés que tenía, ya desapareció. Cuando el interés jurídico relevante nunca existió. Esto se produce cuando se ha demandado al guardián en un proceso en donde se discute una pretensión posesoria, el demandado, que no es el verdadero poseedor, le indica al Juez, que él no es poseedor del bien sino un tercero, y luego de ser emplazado el verdadero poseedor, se apersona al proceso e indica al Juez que efectivamente él es el poseedor y que el demandado sólo es un guardián; consecuentemente, el proceso se sigue con el verdadero poseedor y en cuanto al guardián se le excluye de la litis. La extromisión se puede hacer de oficio por el Juez o a petición de parte (Art. 107 del C.P.C.).

LA SUCESIÓN PROCESAL

Para comenzar queremos aclarar que esta institución no es una modalidad de intervención de terceros; sino que, por encontrarse a continuación del capítulo estudiado, la trataremos seguidamente. La sucesión procesal es la que regula el trámite y efectos del cambio de una persona en la relación jurídica material, después de haberse iniciado el proceso; vale decir, cuando existe una relación

jurídica procesa] debidamente establecida. La sucesión procesal puede ser por mortis causa o intervivos.

Veamos un ejemplo de sucesión procesal mortis causa. En un proceso de "A'" contra "B", durante el desarrollo del mismo, fallece el demandado, la causa no puede continuar contra un muerto, porque de lo contrario sería nula. Si dentro del plazo de 30 días no ingresan los herederos del causante al proceso, se nombra un curador procesal, quien reemplazará al demandado que falleció.

Veamos ahora los ejemplos de sucesión procesal intervivos. En un proceso donde "A" demanda "B" desalojo, pero en pleno trámite, el propietario vende el bien inmueble a "C", entonces este ingresa como sucesor procesal de "A", por ser el nuevo dueño. Si el demandado se opone a seguir el trámite con el nuevo dueño, el proceso sigue con el vendedor y comprador como demandantes. A ésta figura se le conoce como la venta de bien litigioso. Otra figura de sucesión procesal se da cuando al extinguirse o fusionarse una persona jurídica, sus sucesores en el derecho discutido comparecen y continúan el proceso. Por ejemplo: La Cervecería Pilsen Callao, se ha fusionado a la Cervecería Cristal S.A., pues bien, en los procesos que ha iniciado Pilsen Callao o en la que ha sido demandado, al haberse fusionado, quien continuará el proceso como sucesor procesal será Cervecería Cristal S.A. Finalmente cuando el plazo de un derecho discutido vence durante el litigio y el sujeto que adquiere o recupera el derecho, sucede en el proceso al que lo perdió. Por ejemplo: un usufructuario es perturbado en su posesión por lo que interpone un interdicto de retener. Sin embargo, en pleno proceso se vence el plazo del contrato de usufructo, por lo que el demandante (usufructuario) devuelve la posesión del bien a su propietario. Encontrándose el proceso en pleno trámite y manteniéndose la perturbación a la posesión, el propietario puede continuar con el proceso ocupando la posición procesal del usufructuario (demandante), como sucesor procesal. (Art. 1081nc. 1 ° 2°.3°. Y 4" del Código Procesal Civil).

CAPÍTULO VII

LA NULIDAD PROCESAL

Sumario: Concepto. Nulidad Absoluta. Nulidad Relativa. Acto existente. Vicios que generan la nulidad procesal. Sistemas de nulidad procesal.- Principios que rigen la nulidad procesal. Principio de legalidad o especificidad. Principio de convalidación. Principio de la subsanación. Principio de Integración. Principio

de extensión de la nulidad. Principio de trascendencia o interés para pedir la nulidad. Principio de protección. Oportunidad y trámite para solicitar la nulidad procesal. Contenido de la resolución que declara la nulidad. Pretensión nulificante de sentencia firme o subsanadora de desviaciones procesales.- Zonas de ataque del artículo 178 del Código Procesal Civil.- A manera de conclusión.

El tema de la nulidad procesal es uno de los más delicados. de la ciencia procesal. y a pesar que tiene su origen en el Derecho Civil, podemos afirmar que en dicha materia hemos trabajado con una institución prestada, porque así como existen actos jurídicos materiales, también existen actos jurídicos procesales. cuyos elementos, para su validez, son los mismos del Derecho Civil. Aún así vamos a desarrollar el tema procurando una explicación sencilla, para su mejor entendimiento.

CONCEPTO

La nulidad ha sido definid;} como la sanción que tiende a pr¡"3r de efectos (eficacia) a un acto (o negocio jurídico) en cuya ejecución no ha guardado ciertas formas.:11

También cuando bs actos procesales sean afectados de nulidad, porque carecen de un algÚn requisito que les impide lograr la finalidad para lo cual están destinados. :12

Podemos afirmar que la nulidad procesal es un medio impugnatorio que la doctrina ha clasificado en Remedios y Recursos. Los primeros sirven para atacar actos procesales no contenidos en resolución, como la tacha, la oposición a la actuación de una prueba, a la nulidad de un acto jurídico procesal, etc. En cambio los segundos sirven para atacar resoluciones, como la apelación, la reposición, la casación. Entonces la nulidad procesal será un remedio o un recurso dependiendo lo que ataca. Existen en el proceso diversas clases de nulidades como: la absoluta, la relativa y la inexistencia del acto.

LA NULIDAD ABSOLUTA

Es para el Derecho Civil, aquella que por carecer de un requisito esencial del negocio, impide la formación del acto. Luego no puede ser convalidada, es subsanable y ni siquiera necesita ser invalidada. Puede ser declarada de oficio por el Juez o a petición de cualquier persona interesada. 33

LA NULIDAD RELATIVA

Esta se refiere a los requisitos accesorios, por lo cual no impide la formación del acto, sino que este nace, inclusive válido pese al defecto. Esta nulidad necesita ser declarada, pues el acto subsiste hasta ese momento. La nulidad relativa puede ser pedida únicamente por la parte.34

En conclusión, podemos afirmar que las nulidades absolutas, se producen cuando los actos jurídicos procesales viciados son insubsanables. v.gr., la incapacidad de una de las partes en el proceso y la nulidad relativa, se produce cuando los actos procesales viciados son subsanables, y por lo tanto tiene que ser pedida por cualquiera de la partes.

ACTO INEXISTENTE

Es una categoría discutida, pues algunos la subsumen en la nulidad absoluta. Se trataría de un vicio mas grave aún que da lugar a una nulidad absoluta, tanto que afecta al acto en si mismo. En realidad se dice que se estaría frente a un "no acto" y que, por supuesto, también seria subsanable y ni siquiera necesita ser declarada. 35 La sentencia dictada por quien no es Juez, es un claro ejemplo de un acto inexistente.

VICIOS QUE GENERAN LA NULIDAD PROCESAL

Ya nadie discute que los vicios que generan la nulidad procesal son los vicios extrínsecos y los vicios intrínsecos, Los primeros, son los vicios que se generan por la inobservancia de una norma de carácter procesal; vale decir, de un vicio in procedendo. Por ejemplo: Que el Juez no dirija personalmente la Audiencia de Pruebas. (ant. 202 del Codigo Procesal Civil). Los segundos se refiere a los vicios que se encuentren en el contenido mismo del acto jurfdico procesal; esto es, en la ausencia de un presupuesto para la validez del acto, como es la capacidad, la finalidad y el objeto. v.gr., en un proceso simulado de cobro de dólares para burlar al verdadero acreedor. este será nulo por que existe un vicio intrínseco, su finalidad es ilícita. (art. 140 del Codigo Civil).

SISTEMAS DE NULIDAD PROCESAL

En la doctrina existen dos sistemas que discuten las causas para declarar la nulidad procesal: El sistema formalista y el sistema finalista. Los primeros, sostienen que la nulidad procesal debe declararse cuando se ha inobservado una norma procesal, a pesar de no existir agravio en el acto v.gr., en ]a vieja legislación de inquilinato,]a Ley N° 8765, en su artículo 3° estipulaba que en los juicios de desahucio por falta de pago de casa habitación, se debía citar a las

partes a un comparendo, para una sola fecha, y si el Juez concedía -por error- dos fechas, era nulo todo ]0 actuado. En materia de notificación de la demanda el art. 139 del Código de Procedimiento Civiles, estipulaba que se debía emplazar con la demanda al demandado en forma personal y por correo certificado, y a pesar de notificarse personalmente al demandado, se omitía la notificación por correo certificado, se anulaba lo actuado. En este sistema, como se puede apreciar, predominaba la forma antes que la finalidad. En el segundo sistema, si al demandado se le emplaza en una dirección diferente en donde reside, pero enterado contesta la demanda, se ha cumplido con la finalidad del acto; esto es, que tenga conocimiento de la demanda y ejerza su derecho de contradicción, no le interesa la inobservancia de la formalidad. Pero si el demandado pide la nulidad del acto por ese defecto entonces será nulo. El Código Procesal Civil, ha legislado el sistema finalista. Como lo afirma el maestro Eduardo COUTURE el proceso no es "una misa Jurídica", en la que se tenga que cumplir religiosamente todas las formalidades.

PRINCIPIOS QUE RIGEN LA NULIDAD PROCESAL

Vamos a estudiar los principios que son aplicables a la nulidad según nuestra norma procesal.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD O ESPECIFICIDAD

Debo aclarar que en la sumilla del artículo 171 del Código Procesal Civil, aparece como "legalidad y trascendencia de la nulidad" pero, el principio de trascendencia nada tiene que ver con el principio de legalidad, sino mas bien con el de interés para pedir la nulidad, como lo veremos más adelante.

El artículo 171 estatuye que "la nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley". Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad. Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad para la realización de un acto procesal, éste será válido si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido su propósito". Este principio se refiere a que no hay nulidad sin ley. Y se llaman también de especificidad, porque no hay nulidad sin texto legal expreso; por lo tanto, no se admite la nulidad. sinó se expresa la causa legal en la que se funda. Pero, el segundo párrafo del numeral en comento, se refiere a las nulidades implícitas que contradicen al principio (le la legalidad. puesto que admite en ciertos casos, que existen nulidades que no están previstas en la ley expresamente, pero que resultan de principios contenidos en el texto (aunque no explicitados). Así sucede cuando se violan las garantías fundamentales del proceso o el derecho de defensa y de la debida contradicción, lo que también

se ha llamado caso de indefensiónY' Respecto al tercer párrafo, el acto procesal será válido, si habiéndose realizado de otro modo ha cumplido con su finalidad. v.gr., cuando se desconoce el domicilio del demandado, el emplazamiento tiene que hacerse mediante edictos en el Diario Oficial "El Peruano" y otro diario de mayor circulación y por el plazo de tres días; sin embargo se publica en la Revista Caretas por una sola vez, el demandado se entera de la demanda y se apersona al proceso contestándola, no hay nulidad, a pesar de haberse publicado en forma distinta a la señalada en el Código Procesal Civil. Pero si el demandado solicita la nulidad, ésta será amparada, porque estamos frente a una nulidad relativa, que se debe declarar a pedido de parte.

PRINCIPIO DE CONVALIDACIÓN

Tratándose de vicios en la notificación, la nulidad se convalida si el litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolución. (Art. 172, primer párrafo). Se debe aclarar que se trata de una convalidación expresa y de un acto procesal afectado de nulidad-relativa y que, por lo tanto es anulable. Por ejemplo, si el demandado ha sido emplazado de manera irregular, pero contesta la demanda. demuestra que ha tenido conocimiento de la resolución, por lo que el acto irregular ha sido convalidado. En principio, en derecho procesal civil, toda nulidad se convalida por el consentimiento.37 Existe convalidación tácita cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo. Si se ha emplazado de manera irregular al demandado, y éste se apersona al proceso, sin cuestionar el vicio, ha convalidado el acto. Hay también convalidación cuando el acto procesal no obstante carecer de algún requisito formal, logra la finalidad para lo que estaba destinado (art. 172 segundo párrafo). Este principio es conocido en la doctrina como de Aquiescencia. Por ejemplo, en relación al emplazamiento de una persona a través de su apoderado, el artículo 436 del Código Procesal Civil indica que sólo puede efectuarse si el representante estuviese facultado para ello y el demandado no se encontrara en el ámbito de competencia territorial del Juzgado. Imaginemos que notificamos al apoderado, sin tener facultad para ello, porque desconocíamos el nuevo domicilio del demandado, sin embargo éste se apersona y contesta la demanda. El emplazamiento, a pesar de ser defectuoso ha cumplido su finalidad.38

PRINCIPIO DE LA SUBSANACIÓN

No hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal. (172. cuarto párrafo ).

Este principio nos enseña que no hay nulidad si el vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal viciado, por lo que el pedido de nulidad no tendría la importancia necesaria, porque dicho acto procesal puede ser objeto de susbsanación por el juzgador, dictando una resolución que rectifique dicho acto procesal. Por ejemplo el Art. 122 inciso 1° del Codigo Procesal Civil, estatuye que las resoluciones que se dicten en un proceso deben contener la indicación del lugar y fecha en que se expiden. Y en el segundo párrafo del inciso 7° del mismo numeral, prescribe que la resolución que no cumpla con los requisitos antes señalados será nula. En el supuesto que un Juez dicte una sentencia, pero se olvida de consignar el lugar en donde se está expidiendo dicha resolución. En este caso la sentencia tiene un elemento que lo invalida, como lo hemos advertido, sin embargo se trata de un vicio subsanable, porque no podría obtener la nulidad del acto procesal, en virtud de que se podría subsanar, como lo hemos afirmado líneas arriba.

PRINCIPIO DE LA INTEGRACIÓN

El Juez puede integrar una resolución antes de su notificación. Después de la notificación, pero dentro del plazo que las partes dispongan para apelar de oficio o pedido de parte, el Juez puede integrarla cuando haya omitido pronunciamiento sobre algún punto principal o accesorio. El plazo para recurrir la resolución integrada se computa desde el día siguiente de la notificación. El Juez Superior puede integrar la resolución recurrida, cuando concurran los supuestos del párrafo anterior (art. 172 ultimo párrafo). La integración de la resolución antes de la notificación, no tiene ninguna relevancia jurídica, pues se puede corregir por el Juez antes de su notificación. Después de notificada, se puede integrar a pedido de parte o de oficio por el Juez dentro del plazo que tienen las partes para apelar de la resolución. Si fuese la sentencia, será dentro del plazo de 10 días en un proceso de Conocimiento. Se puede integrar una pretensión principal o accesoria. Por ejemplo, se demandó Resolución de Contrato y Cobro de Indemnización, el Juez sentenció sólo la Resolución de Contrato, incurriendo en la llamada citra petita (incongruencia negativa, por sentenciar menos de lo que se ha pedido en la demanda), se puede integrar la sentencia fijando la indemnización, de lo contrario dicha resolución sería nula. En éste caso, el plazo para apelar se computa después que se notifica la resolución que integra la indemnización. El Juez Superior puede integrar una resolución de Primera Instancia sólo en el supuesto que se haya fundamentado la pretensión en la parte considerativa y se haya omitido en la parte resolutiva, porque de lo contrario se atentaría contra el principio de la doble instancia.

PRINCIPIO DE EXTENSIÓN DE LA NULIDAD

La declaración de nulidad de un acto procesal, no alcanza a los anteriores ni a los posteriores que sean independientes de aquél. Si se anula la notificación que citaba a una Inspección Judicial, por consiguiente se anula la diligencia por inasistencia de la parte a quien no se citó. La invalidación de una parte del acto procesa] no afecta a ]as otras que resulten independientes de e]]a, ni impide la producción de efectos para los cuajes e] acto es idóneo, salvo disposición expresa en contrario. (art. 173). Por ejemplo, dentro de una audiencia de pruebas, se decJare la nulidad de la declaración testimonial, de una persona que estaba prohibida de testificar por Ley. Los demás medios 'probatorios actuados en dicha diligencia, conservan su validez.

PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA O INTERES PARA PEDIR LA NULIDAD

Quien formula nulidad, tiene que acreditar estar peljudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa de] acto procesal cuestionado. Asimismo, acreditará interés propio y especifico con relación a su pedido (art. 174). Este principio resume la frase: "No hay nulidad sin agravio". Significa que, quien solicite la nulidad de un acto procesal o del proceso, debe fundamentaD> el perjuicio que le ha ocasionado el vicio, y el agravio que le produce. Por ejemplo, no habrá nulidad si ]a pretensión que se debía tramitar por la vía procedimental sumarísima, se ha tramitado por ]a vía procedimental de conocimiento, porque en éste último, las partes tienen mayores garantías para su defensa. "Se requiere que quien invoca el vicio formal alegue y demuestre que tal vicio le produjo un perjuicio cierto e irreparable, que no puede subsanarse si no con el acogimiento de la sanción de nulidad.39 Pero, no es suficiente que quién solicite la nulidad invoque el perjuicio que le ha producido el acto viciado; sino que, debe precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Por ejemplo, si se solicita la nulidad por el emplazamiento irregular con la demanda tendrá que indicar que por dicho acto viciado, no ha podido ejercer su derecho de contradicción a la demanda. Finalmente, el solicitante deberá acreditar su interés propio y especificó con relación a su pedido. Quien solicite la nulidad, debe ser la parte perjudicada con dicho agravio y no por terceros a quienes no alcanza el acto viciado.

PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE LA LEY

Nuestro Código Procesal, lo tiene legislado como inadmisibilidad o improcedencia del pedido de nulidad. La nulidad será declarada inadmisible e improcedente cuando:

1) Se formule por quien ha propiciado, permitido o dado lugar al vicio. 2) Se sustente en causal no prevista en éste código.

3) Se trata de cuestión anteriormente resuelta.

4) La invalidez haya sido saneada, convalidada o subsanada (Art. 175).

La parte que hubiere dado lugar a nulidad, no podrá pedir la invalidez del acto realizado. Así, por aplicación de este principio, se ha resuelto que quien aparece suscribiendo el acta levantada con motivo de una audiencia no puede después alegar su nulidad invocando la falta de firma por Juez, cuando el actuario ha dado fe de su presencia o, si la sociedad que otorgó poder a uno de sus directores para representarla en proceso, no puede alegar la nulidad de actos procesales cumplidos por aquél aduciendo que carecía de los requisitos legales para ejercer el mandato.4O Una nulidad sobre determinado acto viciado, no puede solicitarse dos veces. Por ejemplo, se declare infundada la nulidad de actuados, por la notificación irregular de la demanda, ya no se puede volver a pedir la nulidad sobre la misma causal por existir cosa juzgada a tenor de lo dispuesto por el Art. 123 Inciso 10 del Código Procesal Civil.

OPORTUNIDAD Y TRÁMITE PARA SOLICITAR LA NULIDAD PROCESAL

El pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el peljudicado tuviere para hacerla, antes de la sentencia, de lo contrario con val idaría tácitamente el acto viciado. Sentenciado el proceso en primera instancia, sólo puede ser alegada expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelación, porque éste contiene intrinsecamente el pedido de nulidad, sólo en los casos que los vicios estén referidos a la formalidad de la resolución impugnada, como lo señala el artículo 382. En el primer caso, el Juez resolverá previo traslado por tres días a la parte contraria, con su absolución o sin ella. En el segundo caso, la Sala Civil resolverá, oyendo a la otra parte, en acto de especial pronunciamiento o al momento de absolver el grado.

Las nulidades por vicios ocurridos en segunda instancia, serán formuladas en la primera oportunidad que tuviera el interesado para hacerlo, debiendo, la Sala, resolverlas de plano u oyendo a la otra parte. Los jueces sólo declararan de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolución motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda. (Art. 176) Nos parece bien que nuestro Código no haya señalado plazo para solicitar la nulidad en primera instancia, como en otras legislaciones, pudiendo solicitarse en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo y antes de la sentencia en primera instancia. Esta es la primera oportunidad para pedirla. La segunda es con la apelación de la sentencia, porque recién con la resolución final entera del vicio procesal, de lo contrario se habría convalidado tácitamente la invalidez. En

segunda instancia; se pide la nulidad, por vicios surgidos en dicha instancia. La nulidad absoluta solo puede ser declarada de oficio por el Juez, las nulidades relativas, sólo pueden ser pedidas por la parte interesada.

CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN QUE DECLARA LA NULIDAD

La resolución que declara la nulidad, ordenará la renovación del acto o actos procesales afectados y las medidas efectivas para tal fin, imponiendo el pago de las costas y costos a los responsables. A pedido del agraviado,

la sentencia puede ordenar el resarcimiento, a quien corresponda, de los daños causados por la nulidad (Art. 177). Si se declara nulo un acto o actos procesales, se debe reponer la causa al estado en que se cometió el vicio, ordenando la repetición del mismo, corrigiendo el error. Si se declara nula la audiencia de conciliación, la audiencia de pruebas o la sentencia, se volverán a realizar enmendando el vicio que dio lugar a la nulidad, siendo sancionado con el pago de costas y costos. Además, el Juez en la sentencia puede fijar una indemnización a favor del agraviado por los daños causados por la nulidad.

PRETENSIÓN NULIFICANTE DE SENTENCIA FIRME O SUBSANADORA DE DESVIACIONES PROCESALES

He querido titular el tema en comento, con la denominación esgrimida por el profesor Jorge PEYRANO a la Nulidad de la cosa juzgada fraudulenta: "Pretensión Nulificante de Sentencia firme o Subsanadora de Desviaciones Procesales", también se le conoce, según el profesor Eduardo COUTURE como "Acción Revocatoria Autónoma", o como "La Acción Autónoma de Nulidad", como la denomina Roberto BERIZONCE. En el Perú, se ha optado por la denominación de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta, que "es considerada como el mecanismo mas adecuado para cuestionar una sentencia definitiva. Así ha sido admitido en el XII Congreso Nacional de Derecho Procesal realizado en Santa Fe, Argentina.41

1.- ¿NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA?

Para entender si la denominación elegida por nuestra norma procesal es la mas acertada, transitaremos brevemente por lo que es la Cosa Juzgada. El profesor COUTURE señala que la Cosa Juzgada es "La Autoridad y Eficacia de una Sentencia Judicial cuando no existen contra ellas medios de impugnación que permitan modificarla". Por otro lado, algún sector de la doctrina señala que una de las características de la Cosa Juzgada, es que haya emanado de un

proceso regular, de un debido proceso. De acuerdo a esto, no constituirían cosa juzgada las sentencias firmes emanadas de un proceso fraudulento, y en ese sentido, sería un error la denominación "Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta", ya que una cosa Juzgada en ese estado sería tal y por lo tanto no requeriría ser invalidada.42

Ayuda a la tesis comentada la "Teoría de la inexistencia de los actos procesales", en donde se afirma, que los actos inexistentes no pueden ser con validados ni necesitan ser invalidados. Pero ¿que pasaría con los derechos de los terceros de buena fe, que se han beneficiado con la ejecución del proceso fraudulento; también serían inexistentes? Si esto fuera cierto, entonces se estaría atentando contra la seguridad jurídica.

2.- EL PROCESO DE NULIDAD DE LA COSA JUZGADA FRAUDULENTA, ¿ES INCONSTITUCIONAL?

Para absolver la pregunta, haremos algunas disquisiciones de carácter doctrinal, para entender si, efectivamente, el proceso de nulidad de cosajuzgada fraudulenta es inconstitucional.

El artículo 139 de la Constitución Política del Perú, estatuye que son principios y derechos de la función jurisdiccional: Inciso segundo, "Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosajuzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución...". Notamos que el numeral citado, no contiene ninguna excepción. Se desprende entonces que la cosa juzgada es inmutable, inmodificable, inimpugnable e impenetrable.

Sin embargo, el art 178 del Código Procesal Civil, ha legislado la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta. estatuyendo que "Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuese ejecutable, puede demandarse a través del proceso de conocimiento la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las pm1es, homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando que en el proceso en que se originase ha seguido con fraude o colusión afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una o por ambas partes o por el juez, o por éste y aquellas".

Frente a éste panorama, podemos afirmar que, a pesar de la prohibición Constitucional del art 4 °de la Ley Orgánica del Poder Judicial, o que el Código Procesal Civil contempla la revisión en un proceso autónomo de la cosa juzgada fraudulenta, no obstante su carácter de irrevisable e irrecuperable, aparentemente existiría una contradicción; sin embargo "De lo que se trata es de un mal uso de términos, en la cosa juzgada de la norma procesal. La

primera es sustantiva, la segunda formal. La primera es inmodificable, la segunda, precisamente por padecer de entuerto, puede ser modificada".43 Lo que significa que, existe prohibición de revisar resoluciones judiciales que han pasado a la calidad de cosa juzgada, cuando un proceso se ha seguido en forma regular; consecuentemente, descartamos cualquier inconstitucionalidad del artículo 178 del Código Procesal Civil, que se refiere a la nulidad de la cosa juzgada cuando ha existido fraude procesal.

3.- BREVE RESEÑA HISTÓRICA DE LA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

Esta figura procesal fue tema de inquietud para el Derecho Romano, pues existía la restitutio in integrum, que no funcionaba como recurso, sino como una acción de revisión cuando la sentencia se había obtenido por coacción, sobre la base de pruebas falsas, contra incapaces indebidamente representados.44 También se introduce la querella nullitatis contra sententiam, cuando la sentencia era dictada por un Juez incompetente o el Tribunal Colegiado no se integró con el numero de jueces debidos; cuando no se emplazó correctamente al demandado o cuando la representación en el proceso adolecía de un grave defecto.

En el Derecho Germano, que legisló la irrecuperabilidad de la sentencia, por emanar de la Asamblea del Pueblo y estar dictada en nombre de Dios; sin embargo, a pesar de ello, admitió dos recursos extraordinarios: la supplicatio y la restitutio in illtegrum, que funciona al igual que el Derecho Romano. Este recurso ingresa a los códigos iberoamericanos bajo distintas denominaciones como por ejemplo: Acción autónoma de nulidad; Acción Revocatoria Autónoma; pretensión nulificante de sentencia firme o subsanadora de desviaciones procesales y nulidad de cosa juzgada fraudulenta, que ha elegido nuestra norma procesal.

4. INTRODUCCIÓN Y CONCEPTO DEL TEMA EN ESTUDIO

El tema de la cosa juzgada fraudulenta, es uno de los más discutidos de lo que suele ser todo en el Derecho, como lo afirma la profesora Ana Maria ARRARTE, porque desde siempre se han enfrentado dos valores: certeza y seguridad jurídica, que emanan de sentencias definitivas y que adquieren la autoridad de cosa juzgada; y el valor justicia, cuando existen sentencias que atenten contra el Derecho y desvíen la voluntad de la ley, como consecuencia de ello, desde muy antiguo han existido dos posiciones extremas, sobre que debería prevalecer: el valor seguridad jurídica o el valor justicia.

La primera corriente defiende a ultranza la inviolabilidad de la cosa juzgada, sostiene que ésta es irrecurrible; no obstante, de los agravios que pueda producir el valor justicia. Bien puede calificarse a la tesis inmutabilidad y santidad de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, cualesquiera que sean los vicios que su dictado adoleciera, con mito propio de una ideología exacerbadamente individualista. En la eterna opción entre el valor seguridad y el valor justicia debía prevalecer, a todo trance, el primero.45 La segunda corriente defiende la tesis que la sentencia definitiva, que ha pasado a la autoridad de cosa juzgada, debería ser revisada en un proceso autónomo, por contener en ella misma, un fraude procesal y por ser atentatoria contra el derecho. Al respecto el profesor Peyrano nos dice:

"A pesar de que no parece condenable la intransigente postura que más arriba evocamos tampoco merece nuestro elogio otras, que por el contrario acogen la mutabilidad de la cosa juzgada, invocando, a preeminencia del orden político sobre el jurídico y por ende la de opinión y voluntad del líder, que encarna la voluntad del pueblo, en desmedro de la de los juzgadores. Tesis como la expuesta, sólo puede prosperar en el campo fértil de los totalitarismos. No se debe extrañar entonces el dictado en la Alemania Nazi de 1941, de una ley en virtud de la cual el fiscal del Reich podía ordenar la re apertura de una causa fenecida con sólo sostener que: ...existen motivos racionales contra la justicia de la sentencia por razón de los hechos o jurídicamente. Entre la posición de ambas corrientes, surge una tercera que nos habla de justo medio. Ni endozamiento del valor justicia ni evocación indiscriminada de éste para convalidar atentados, también en cierta medida inicuos, contra aquél".40

Considero que la tercera posición de origen Aristotélico, de posición intermedia, es la mas aceptable, por cuanto no podemos quedamos pasivos frente a la sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada como producto de un fraude procesal; ello significa que mediante un proceso aparentemente legal, se convalida un fraude procesal atentatorio contra el valor justicia.

Pero. tampoco se puede abrir las compuertas para que todas las sentencias que pasen a la autoridad de cosa juzgada, tengan que ser revisadas por un supuesto fraude, ello también significa atentar contra el valor seguridad jurídica.

46. Ibid. Idem.

5.- CAUSAL PARA SOLICITAR LA NULIDAD DE LA COSA JUZGADA FRAUDULENTA

La causal para solicitar la revisión en un proceso autónomo de una sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, es el fraude procesal. Veamos

primero cual es el significado del fraude. Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española,47la voz fraude proviene dellatínfraudir y significa "engaño, inexactitud consciente, abuso de confianza. que produce o prepara un daño, generalmente material". Podemos afirmar que están comprendidas dentro de la modalidad de fraude, el dolo y la colusión y toda clase de conductas o maquinaciones mas o menos intencional es, quedando excluídas las circunstancias fortuitas o meramente culpables. Por ello, considera Peyrano que; la denominación de nulidad de la cosa juzgada fraudulenta es equívoca y que debería ser sustituida por la "nulidad del entuerto procesal, que engloba la invalidez producida por cualquier circunstancia (objetiva, subjetiva, voluntaria o fortuita) que vulnera la garantía del debido proceso".48

Nuestro Código Procesal, en el articulo 178. señala como causal para pedir la nulidad de cosa juzgada fraudulenta: el fraude o colusión afectando al derecho a un debido proceso; por lo tanto, para nuestro ordenamiento, no es causal para el proceso nulificante, la culpa ni el caso fortuito. que pueden ser subsanados dentro del proceso por los medios impugnatorios. Por otro lado, en el Código Procesal Civil, se debió delimitar a señalar como causal para pedir la nulidad, el fraude procesal; porque la colusión no es otra cosa que una modalidad que puede adoptar el fraude.

La afectación al derecho de un debido proceso, no es causal para solicitar el proceso nulificante, por que la Constitución Política del Perú, en su artículo 139, Inc. 3° concordante con el art.200 protege el derecho a un debido proceso y señala que, cuando se infringe esta garantía se puede demandar la acción de amparo, contra la decisión judicial en donde se ha vulnerado tal derecho.

Al respecto, el maestro MONROY GALVEZ, apunta que la infracción al debido proceso no es causal para interponer la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta.49

El artículo 178 de nuestro ordenamiento procesal ha sufrido una modificación mediante la ley N° 27101, prescribiendo que el proceso nul i ficante sólo se puede solicitar por fraude o colusión dejando de lado el dolo; sin embargo, insistimos que bastaría que se dijera que es causal para solicitar el proceso nulificante, el fraude procesal. Por otro lado, también se ha modificado el artículo en comento, en el sentido que ha dejado bien en claro que la afectación al debido proceso no es causal para pedir la nulidad. Finalmente, volviendo a la modificación del artículo

178, impone al pretensor que pierde el proceso, una multa no menor de 20 unidades de referencia procesal, sin fijar límite para el máximo. Nos parece acertado el extremo de la modificación, porque ello evitaría el uso y abuso de los procesos de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, con el solo afán de poder dilatar la ejecución de la sentencia en donde se ha obtenido la cosa juzgada.

6.- ACTOS PROCESALES QUE PUEDEN SER AFECTADOS POR EL FRAUDE

El fraude procesal se puede presentar durante el desarrollo del proceso; por ejemplo, en la declaración de un testigo que ha cometido perjurio, y la sentencia ha fallado en base a ese testimonio. Si se detecta el fraude cuando la sentencia ha pasado a la autoridad de cosa juzgada, entonces se puede intentar la nulidad. También se presenta el fraude por el proceso mismo, cuando se usa el proceso para cometer un ilícito, en peljuicio de un tercero; por ejemplo, el proceso simulado que se inicia para peljudicar al acreedor verdadero. Aparentemente el proceso tiene todos los visos de formalidad, pero su fin es ilícito, por lo tanto, el acto jurídico procesal es inválido por infringir uno de los presupuestos para su validez: nos referimos al art. 140 inc.3° del Código Civil peruano de 1984.50 En éste caso la sentencia definitiva que ha adquirido la calidad de cosa juzgada, puede ser afectada por el proceso nulificante.

7. CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO NULIFICANTE

Cabe distinguir en este proceso algunas características principales, como son:

a) Se trata de un remedio excepcional, porque la causal para intentar su nulidad, es específica; lo que no admite una interpretación extensiva. Sólo procede cuando existe fraude procesal. Cuando existe culpa o caso fortuito, no puede intentarse su iniciación porque la norma procesal no lo tipifica.

b) Es residual, porque para iniciar el procesó nulificante, se debe haber agotado todos los medios impugnatorios que se utilizan al interior del mismo, o demostrar la imposibilidad de hacerla valer, de lo contrario no procede la demanda.

c) Es extraordinario, porque la demanda sólo podrá intentarse cuando el fraude procesal sea intenso, de manera tal que, mantener la cosa juzgada fraudulenta sería un atentado contra la justicia; es mas, cuando exista duda en el fraude, el Juez debe preferir la cosajuzgada y no la anulación, en virtud del principio procesal infavor procesum.

d) Es de extensión limitada, porque, declarada fundada la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, se debe anular solo los actos viciados del fraude, manteniendo la validez de los demás, actos procesales.

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8.REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA PRETENSIÓN NULIFICANTE

Al margen de los requisitos señalados en los artículos 424, 425, 426 Y 427 del Código Procesal Civil, la doctrina señala requisitos especiales de procedencia que el juzgador deberá tener en cuenta al momento de admitir la demanda, cuyas exigencias deben ser rigurosas y muy meticulosas; estos son:

a) Que, la sentencia sea definitiva y haya adquirido la calidad de cosa juzgada, por haber quedado ejecutoriada y no consentida. Porque la parte perjudicada tiene que haber agotado todos los medios impugnatorios que le faculta el Código. Si al interior del proceso, el justiciable perjudicado con la sentencia fraudulenta no la impugna, significa que está asumiendo todos los efectos que la misma va a producir, por lo que sería contraproducente que posteriormente pretenda atacar dicha cosa juzgada con el proceso nulificante.

b) Que el fallo sea producto de la conducta fraudulenta. Quiere decir que la decisión judicial sea el resultado del fraude cometido. Por ejemplo: que se haya sentenciado en virtud de una declaración testimonial en donde se haya cometido perjurio, de no haber sido así, la decisión sería diferente.

c) Que la sentencia haya producido un perjuicio. No hay nulidad sin

agravio, señala el principio procesal de la trascendencia que rodea la teoría de las nulidades procesales, se requiere que existan motivos suficientes para creer que el resultado hubiere sido distinto de no haber mediado las circunstancias del agravioY

d) Que quien demanda sea la persona peljudicada, y que no haya propiciado o consentido el acto o proceso fraudulento. En éste caso también se aplica el principio de la protección de la ley, corroborado con la doctrina de los actos propios, que señala que nadie puede beneficiarse con su propia torpeza; vale decir, quien precisamente originó o contribuyó al vicio que alega, no puede obtener ninguna ventaja. Estos dos últimos requisitos no han sido consagrados expresamente en nuestro Código procesal al tratar el tema de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, pero como éste se encuentra dentro del título de <<nulidad de los actos procesales", es seguro que los principios consagrados a éste son perfectamente aplicables a aquél".52

e) Que sea interpuesta dentro del plazo de ley. El artículo 178 del Código Procesal Civil, estipula que la demanda se interponga "hasta dentro de seis meses de ejecutada la resolución o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada sino fuere ejecutable." Quiere decir, que el proceso de revisión de cosa juzgada fraudulenta puede iniciarse desde el momento en que la sentencia ha adquirido la cálidad de cosa juzgada y hasta seis meses después de ejecutada, en caso de sentencias ejecutables v.gr.: el remate de un bien.

9.- PRETENSORES DEL PROCESO NULIFICANTE

El Código Procesal Civil, estipula que "...puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se consideren directamente agraviados por sentencia ..." lo que implica que tanto las partes y los terceros ajenos al proceso que han sido peljudicados con la cosa juzgada fraudulenta, pueden demandar el proceso nulificante. La pregunta es saber si los terceros legitimados, que han sido admitidos al proceso, pueden también demandar la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta. El código no lo señala expresamente, pero se podría interpretar que sí, porque el tercero legitimado es parte en el proceso.

1O.-AGENTES PRODUCTORES DEL FRAUDE

El fraude puede ser generado por las partes o por el Juez, o por éste y aquellos, es lógico que los demandados pueden ser tanto una parte como las dos partes; el Juez, así como sus auxiliares (secretarios, testigos, peritos traductores, maltilleros, etc.).

11.-PRETENSIONES EN EL PROCESO NULIFICANTE

La pretensión principal en el proceso nulificante, será la anulación de la sentencia o del proceso y del acto, si se ha demostrado el fraude. También puede demandarse pretensiones conexas o accesorias; por ejemplo, si

el tercero ha perdido la posesión de un bien mediante un proceso fraudulento, podrá acumular la pretensión reivindicatoria, si se le ha despojado de su legítima, podrá demandar la pretensión de la petición de herencia. También opinamos que se pueden demandar acumulativamente pretensiones autónomas como la indemnización por daños y peljuicios.

12.-JUEZ COMPETENTE

El Magistrado competente para conocer el proceso nulificante, es el Juez especializado en lo civil que señale la mesa de partes única. Pero si el Juez es el agente productor del fraude y es demandado, entonces el competente será su inmediato superior, y así sucesivamente. Aplicándose las reglas de competencia del proceso de responsabilidad civil de los jueces que estipula el al1iculo 511 del Código Procesal Civil.

13.- VÍA PROCEDIMENTAL DEL PROCESO DE NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

Hemos afirmado que el inicio del proceso nulificante no suspende la ejecución de la sentencia del primer proceso, porque la nulidad sólo se puede iniciar después de haber adquirido la calidad de cosa juzgada y hasta dentro de seis meses que se ejecute la sentencia supuestamente fraudulenta. Si la sentencia es fundada se "agota la nulificación de la sentencia impugnada"; vale decir, se deja sin efecto la autoridad de cosa juzgada de la decisión definitiva. Se debe aclarar que la nulidad del proceso no afectará a los terceros de buena fe y a título oneroso. Si

el proceso nulificante no es amparado, se impondrá al actor el pago de costas y costos y adicionalmente el pago de una multa no menor de 20 unidades de referencia procesal. La vía procedimental es de conocimiento

ZONAS DE ATAQUE DEL ARTÍCULO 178 DEL CÓODIGO PROCESAL CIVIL

A pesar que el numeral en comento no lo prohíbe expresamente, se viene interpretando que el proceso nulificante se puede intentar contra una sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada fraudulenta tramitada con el Código de Procedimientos Civiles. Existiendo diversas ejecutorias superiores que ratifican dicha interpretación y otras que dicen que sólo es aplicable para los procesos que han terminado con el Código Procesal Civil, a continuación se expondrán los argumentos que esgrimen cada una de las posiciones para su debate.

Los que están a favor de que se aplique el artículo 178 del Código Procesal Civil a los procesos terminados con el código de procedimientos civiles, sustentan que:

a) El proceso en que se discutiría la comisión de un fraude, es uno nuevo,

por lo tanto se le debe aplicar la vigente ley procesal.

b) El artículo 178 del Código Procesal Civil, no lo prohÍbe expresamente, en consecuencia se aplica el principio de que "lo que no está prohibido está permitido."

c) En el Código de Procedimientos Civiles existía el proceso de contradicción de sentencia (art. 1083 del C. de p.c.). donde se podía revisar nuevamente las sentencias de algunos juicios sumarios, pero no por fraude procesal. Sin embargo, al derogarse dicha norma, ya no se puede aplicar; por lo tanto, sería justo que se permitiera]a nulidad de una cosa juzgada originada con fraude procesal en la tramitación con el código de procedimientos civiles.

Los que están en contra de la aplicación del artículo 178 del Código Procesal Civil, a los procesos terminados con el Código de Procedimientos Civiles, afirman lo siguiente:

a) La aplicación del artículo 178 del Código Procesal Civil, sería retroactivo, porque se pretendería regular situaciones que oculTieron con anterioridad a su vigencia, y ello sería inconstitucional.

b) Su aplicación estaría en contraposición a lo estatuído por la quinta disposición transitoria del Código Procesal Civil, que a la letra señala: "como excepción en ]0 dispuesto en la última disposición fina], los procesos iniciados antes de la vigencia de éste código, continuarán su tramite segÚn las normas procesales con las cuales se iniciaron. Los procesos que se inician a partir de la vigencia de éste código se tramitan conforme a sus disposiciones.

c) Además existiría un imposible jurídico, toda vez que de ampararse ]a demanda nulificante y si se declara]a nulidad de] proceso hasta donde se cometió el fraude, con que norma se seguiría el nuevo proceso: con

las del viejo? No. porque se encuentra derogado. ¿con las del nuevo? No, porque no se pueden aplicar al proceso anterior. Según esto. estaríamos ante una decisión inejecutable. Frente a éstas interpretaciones diversas, se ha dictado una Doctrina Jurisprudencial por el Pleno de la Corte Suprema, en la que por unanimidad, se ha decidido que el proceso nulificante se aplique a los terminados con el Código derogado siempre que exista fraude y no haya caducado el plazo.

A MANERA DE CONCLUSIÓN

El Código Procesal Civil cambió radicalmente la manera como se venía administrando la justicia en el Perú, y lo que busca es la humanización del proceso y una justicia con paz social. La incorporación del proceso de revisión de la cosa juzgada fraudulenta es prueba de ello; porque ejecutar una sentencia como producto de un fraude procesal es un atentado y un agravio a la justicia, que está primero que el valor seguridad jurídica. Pero tampoco significa abrir la compuerta, para poner en peligro la eficacia jurídica; esperamos que nuestros jueces sepan aplicar su máxima experiencia en éste tema tan interesante.

CAPÍTULO VIII

LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

Sumario: La capacidad de las partes.- Concepto de parte sustancial.- Concepto de parte procesal.- Clases de capacidad procesal.- La competencia.- Jurisdicción y competencia.- Clases de competencia. -Reglas de excepción en la competencia territorial.Prorroga convencional de la competencia territorial.- Prorroga tácita de la competencia territorial.-Cuestionamiento de la competencia territorial.- Los requisitos de la demanda.

Los presupuestos procesales son requisitos para la validez de una relación jurídico procesal. No basta que se tenga legitimidad e interés para obrar para recurrir al órgano jurisdiccional solicitando tutela jurisdiccional efectiva; sino que también se debe cumplir con los presupuestos procesales, para que exista un proceso válido y el Juez pueda decidir sobre la cuestión de fondo. Los presupuestos procesales son: La capacidad de las partes, la competencia y los requisitos de la demanda.

LA CAPACIDAD DE LAS PARTES

Para entender la noción de parte, veamos algunos conceptos de destacados profesores sobre el tema. Para el profesor CHIOVENDA.

Parte es aquel que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre es demandado) una actuación de la ley, y aquél frente al cual ésta es demandada.51 Sin importar que esas personas sean físicas o jurídicas, o cuando actúa en nombre de otra, ya sea por representación legal o convencional.

Para el profesor Ugo ROCCO, el concepto de parte, son aquellos sujetos que siendo o afirmándose titulares de una relación jurídica, activos o pasivos piden en nombre propio la realización de dicha relación por parte de los órganos jurisdiccionaJes o que estando legitimados por las normas procesales para accionar, piden la realización por parte de los órganos jurisdiccionales, de una relación jurídica de la cual no son titulares, pero es titular una tercera persona que podrá o deberá, según las disposiciones de la ley, estar presente en juicio

y sufrir los efectos jurídicos provenientes de la providencia jurisdiccional.54 Resumiendo, parte es aquél que estando legitimado para accionar o para contradecir, pide en nombre propio la real ización de una relación jurídica material, de la cual es titular, o es titular otro sujeto que puede estar en el proceso o no. En doctrina se especifica claramente el concepto de parte sustancial y parte procesal, y que consecuentemente, varía el concepto de parte que hemos estudiado.

CONCEPTO DE PARTE SUSTANCIAL

Podemos ensayar un concepto de parte material, afirmando que serán los sujetos de la relación jurídica sustancial en torno a la cual se discute en determinado proceso. Ahora bien, no siempre la parte material coincide con la parte procesal: vale decir, no siempre los sujetos de la relación jurídica material están en la procesal. Por ejemplo, en la sustitución procesal (art. 60 del Código Procesal Civil), en que el acreedor puede ejercer el derecho de acción de su deudor (art. 1219 inc. 4° del Código Civil), pero generalmente, las partes de la relación jurídica material coinciden con la relación jurídica procesal. Por ejemplo si "A" celebra un contrato de arrendamiento con "B", por el cual le alquila un bien inmueble de su propiedad. Si al vencimiento del mismo, "B" no entrega voluntariamente el bien arrendado, y agotada la autocomposición y la conciliación prejudicial "A" tiene que recurrir al órgano jurisdiccional demandando el desalojo de "B". En este caso las partes materiales coinciden con las partes procesales. Ahora bien, según el Código Civil, una persona puede ser parte material desde su concepción, con la condición que nazca vivo y hasta su muerte (art. 1 ° y 61 del Código Civil); asimismo, también pueden ser parte material los órganos constitucionales, la sociedad conyugal, la sucesión indivisa y otras formas de patrimonio autónomo (art. 57 del Código Procesal Civil).

CONCEPTO DE PARTE PROCESAL

Será parte procesal aquél que en calidad de actor, pretensor o justiciable activo o aquél que en calidad de demandado o justiciable pasivo, participa en el proceso instaurado. El Código Procesal Civil define el concepto de

parte procesal, afirmando que tiene capacidad para comparecer por sí a un proceso o para conferir representación designando apoderado judicial, las personas que pueden disponer de los derechos que en él se hacen valer, así

como aquellas a quienes la ley se lo faculte. Las demás deben comparecer por medio de representante legal. También pueden comparecer en un proceso, representando a otras personas, las que ejercen por si sus derechos (Art. 58 del Código Procesal Civil). Las personas que adquieren su mayoría de edad pueden comparecer por si al órgano jurisdiccional ejercitando sus derechos; también ]0 pueden hacer representando a otras personas (representante legal y apoderado judicial), consecuentemente, los incapaces no pueden ser parte procesal; esto es, no pueden comparecer por si mismos ejercitando sus derechos en un proceso.

CLASES DE CAPACIDAD PROCESAL

Según la doctrina, existen dos clases de capacidad procesal: La Capacidad Absoluta y la Capacidad Relativa.

La Capacidad Procesal Absoluta, tiene lugar cuando una persona puede comparecer a un proceso ejercitando sus derechos mediante el ejercicio de la acción y de contradicción; esto es, goza de capacidad procesal absoluta; asimismo puede otorgar poder o representar como apoderado a otras personas.

La Capacidad Procesal Relativa, la tienen aquellas personas, que siendo incapaces para poder estar en proceso, por su minoría de edad, la ley les faculta para que puedan demandar. Por ejemplo, la madre aunque

sea menor de edad, puede demandar alimentos (art. 561 inciso 2° del Código Procesal Civil), también pueden demandar la filiación paterna extramatrimonial, aunque sea menor de edad (art. 407 del C.c.), el menor que ha cumplido 14 años puede comparecer ante el Juez impugnando los actos del tutor, solicitándole la rendición de cuentas. (Art. 542 del c.c.). El menor que ha cumplido 14 años de edad, puede pedir la remoción judicial de su tutor (art. 557 del c.c.). La capacidad de parte procesal para la validez de la relación procesal es tan importante, que el Juez, de oficio, puede declarar la nulidad de lo actuado de percatarse que una de ellas es mcapaz.

LA COMPETENCIA

Es el segundo presupuesto para la declaración de validez de una relación jurídica procesal; implica afirmar que no solamente las partes tienen que ser capaces, sino que el Juez tiene que ser competente para conocer la pretensión que se invoca en la demanda.

JURISDICCIÓN y COMPETENCIA

Se suele confundir el concepto de jurisdicción con el de competencia, porque todos los jueces tienen jurisdicción, pero no todos tiene competencia. El Estado, que tiene el monopolio de la Función Jurisdiccional, delega al órgano respectivo, que es el Poder Judicial, que administre justicia en su nombre, mediante su representante que es el Juez, por eso se suele afirmar que la jurisdicción es el poder jurídico de administrar justicia que tienen los jueces en ejercicio de su función, representando al Estado y resolviendo los conflictos de intereses o las incertidumbres con relevancia jurídica que se les presente. El profesor Juan Monroy Gálvez, definiendo lajurisdicción, afirma que es el poder-deber del Estado destinado a solucionar un conflicto de intereses o incertidumbre jurídica en forma exclusiva y definitiva, a través de órganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto, utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible, y promoviendo a través de ellas el logro de una sociedad con paz en justicia.

LA COMPETENCIA

Si la jurisdicción es el poder jurídico que tiene el Juez de administrar justicia, la competencia, es la aptitud del Juez para ejercer su jurisdicción en un caso de determinado.

CLASES DE COMPETENCIA

En la doctrina se admite la clasificación de la competencia en Absoluta y Relativa. La competencia absoluta, es la improrrogable cuando se señala a un Juez como el único que puede conocer un caso determinado. La competencia por la materia, por cuantía, por grado y jerarquía y el turno, son competencias absolutas, no pueden prorrogarse. En cambio la competencia relativa, es la que se puede prorrogar, a pesar de haberse fijado y determinado por razón de territorio un Juez respectivo. La competencia por territorio es relativa.

1) La competencia por la Materia.- Se determina por la naturaleza de

la pretensión demandada y por las disposiciones legales que la regulan.

2) La competencia por la Cuantía. - Se determina de acuerdo al valor económico del petitorio. La cuantía se calcula por la suma del valor de la pretensión demandada, sus frutos, intereses, gastos, daños y perjuicios. Si la

demanda comprende varias pretensiones, la cuantía se determina por la suma del valor de todas. Si son varios los demandados, la cuantía se determina por el valor total de lo demandado.

3) Competencia por Territorio. - Se determina por el domicilio de la persona demandada. Es Juez competente por territorio del lugar donde reside el demandado. Si domicilia en varios lugares, puede ser demandado en cualquiera de eJJos.

Si el demandado no tiene domicilio fijo, es Juez competente en el lugar donde se le encuentre. Si el demandado domicilia en el extranjero, es Juez competente el ultimo domicilio que tuvo en el país.

4) Competencia por Grado o Jerarquía.- Esta clase de competencia tiene que ver con el principio de la doble instancia (art. 10 del Título Preliminar del Código Procesal Civil y el de instancia plural (art. 139 inciso 6° de la Constitución Política del Perú). La doble instancia supone una división entre dos tribunales que estudian sucesivamente el litigio, el de segunda para revisar la decisión (o el procedimiento) de primera instancia. En general recordemos que en nuestros países los órganos de primera instancia son unipersonales y los de segunda, colegiados; muy a menudo en número de tres (que podría ser la raíz etimológica de TRIBUNAL),ss Ello supone que cuando el Juez de Primera Instancia expide una sentencia, la parte que se considera agraviada con el fallo impugna dicha decisión para que sea revisado por un Juez de jerarquía Superior. La competencia Funcional, que vendría a ser el género de la especie de grado o jerarquía, está determinada por aquél conjunto de funciones, actividades y poderes que corresponden a determinado órgano jurisdiccional personificado por determinado sujeto. Según cierto concepto, la competencia funcional se da cuando distintos órganos jurisdiccionales están llamados a conocer la misma causa en estadÍos y fases sucesivas del mismo proceso.56 En resumen, la competencia funcional, es la distribución de la actividad procesal entre jueces de un mismo grado o materia. Por ejemplo, la Corte Suprema tiene competencia funcional cuando una Sala Civil tiene función de Primera Instancia y otra Sala hace la función de Segunda Instancia; pero entre jueces de la misma jerarquía-por ejemplo- la demanda de responsabilidad civil de un Juez Supremo, es competente una de las Salas civiles que hace la función de Primera Instancia, y otra Sala Civil, la de segunda instancia, en caso de apelación.

5) Competencia por Turno. - Cuando dentro de un mismo ámbito territorial existen dos o mas jueces competentes por razón de la materia, cuantía o función, se hace necesario distribuir la competencia, fijándose plazos para el turno con el objeto de recepcionar nuevas demandas. En la actualidad, en los juzgados especializados, no se encuentra vigente la competencia por el turno; toda vez, que se ha establecido el sistema de mesa de partes única, las demandas se distribuyen siguiendo otros criterios, como la importancia de la pretensión, la carga procesal, la especialidad de los jueces, etc.

REGLAS DE EXCEPCIÓN EN LA COMPETENCIA TERRITORIAL

Ya se ha afirmado que es competente, territorialmente hablando, el Juez del lugar en donde domicilia el demandado.

Esta competencia tiene su sustento, como afirma la doctrina, en que no se puede obligar al demandado, a pesar que tiene la carga de ejercer su derecho de contradicción frente a la pretensión demandada, de sacarlo del territorio en donde reside para que ejerza su defensa en otro lugar en donde no habita.

Pero ésta regla general tiene sus excepciones: la prórroga convencional de la competencia territorial y la prórroga tácita.

PRÓRROGA CONVENCIONAL DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL

Las partes pueden convenir por escrito y someterse a la competencia territorial de un Juez distinto al que corresponde, salvo que la ley la declare improrrogable. Por ejemplo, en el proceso de divorcio, es Juez competente, el del domicilio del demandado o el último domicilio conyugal, pero si las partes se ponen de acuerdo, se podrá demandar el divorcio ante un Juez distinto al que hemos indicado.

PRÓRROGA TÁCITA DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL

Otra excepción a la regla general es que el demandado puede prorrogar la competencia territoriaL contestando la demanda, sin cuestionar la competencia, a pesar de haber sido demandado ante un Juez que no es el de su domicilio. Por ejemplo: Si "A" domicilia en Lima, pero es demandado en Arequipa, "A" se apersona al Juez de Arequipa y contesta la demanda, sin proponer la excepción de incompetencia, ha prorrogado la competencia del Juez de Arequipa.

COMPETENCIA FACULTATIVA

En la competencia por territorio, existen procesos en donde es Juez competente, no sólo el del domicilio del demandado, sino también:

a) El Juez del lugar en donde se encuentre el bien materia del litigio. Por ejemplo: En los procesos de retracto, título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación o de limitación de áreas o linderos, expropiación, desalojo e interdictos.

b) El Juez del último domicilio conyugal, en los procesos de nulidad de matrimonio, régimen patrimonial del matrimonio, separación de cuerpos, divorcio por causal y patria potestad.

c) El Juez del domicilio del demandante, en el proceso de alimentos.

d) El Juez del lugar señalado para el cumplimiento de la obligación.

e) El Juez del lugar en donde ocurrió el daño, tratándose de pretensiones

indemnizatorias por responsabilidad extracontractual.

f) El Juez del lugar en que se realizó o debió realizarse el hecho generador de la obligación, tratándose de prestaciones derivadas de la gestión de negocios, enriquecimiento indebido, promesa unilateral o pago indebido.

g) El Juez del lugar donde se desempeña la administración de bienes comunes o ajenos al tiempo de interponerse las demandas de rendición, de aprobación o desaprobación de cuentas o informes de gestión.

CUESTIONAMIENTO DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL

Cuando el demandado considera que es emplazado por un Juez incompetente, puede cuestionarla mediante la excepción o la inhibitoria de competencia, siendo excluyentes; vale decir, no se puede hacer uso de ambas simultánea, ni sucesivamente. No olvidemos que cuando la competencia territorial es improrrogable v.gr.: La sucesión Intestada, el Juez puede declarada de oficio, pero cuando es prorrogable, tiene que esperar que el demandado la cuestione. Por ejemplo, si "A" vive en Lima y es demandado en Arequipa, tiene dos caminos: viajar para Arequipa y apersonarse al proceso deduciendo la excepción de incompetencia.

Ahora bien, si no quiere viajar y desea cuestionar la competencia, puede apersonarse al Juez de su domicilio, interponiendo la inhibitoria de

competencia dentro del plazo de S días de notificada la demanda, más el término de la distancia, fundamentando su interposición y acompañando sus

medios probatorios. El Juez rechazará de plano la inhibitoria de competencia por extemporánea cuando sea interpuesta fuera del plazo de los cinco días, más el término de la distancia. La declara improcedente, cuando se trate de competencia facultativa porque los dos jueces son competentes; y por temeraria, cuando no se acompañan los medios probatorios.

TRÁMITE DE LA INHIBITORIA DE COMPETENCIA

Interpuesta la inhibitoria de competencia con los requisitos de ley, si el Juez se considera competente, oficiará al Juez que conoce el proceso, solicitándole que se inhiba y le remita el expediente de la demanda interpuesta. Este pedido lo hace mediante oficio, adjuntándole copia certificada del escrito de inhibitoria, de sus anexos y de la resolución expedida que la admite.

Recibido el oficio por el Juez del proceso, comunicará al demandante la interposición de la inhibitoria y dispondrá la suspensión del proceso. El demandante puede contradecir la inhibitoria y ofrecer medios probatorios para sustentar la competencia de su Juez, dentro del tercer día de notificado. Si el Juez del proceso, con los medios probatorios acompañados en la inhibitoria de competencia, considera que no es competente, mediante resolución se inhibe, y ordena remitir el proceso el Juez en donde se planteó la inhibitoria por el demandado. Pero si se considera competente, remitirá todo lo actuado, inclusive el expediente principal, a la Sala Civil de la Corte Suprema, cuando se trate de jueces de distinto Distrito Judicial, para que ésta dirima la competencia. Cuando se trate de jueces del mismo distrito judicial, la competencia la di rime la Sala Civil de la Corte Superior. El cuestionamiento de la competencia territorial entre jueces de paz y jueces de paz letrados, sólo se puede hacer mediante la interposición de la excepción de incompetencia, no procede la inhibitoria en estos casos.

LOS REQUISITOS DE LA DEMANDA

El tercer presupuesto procesal para la validez de la relación jurídica son los requisitos de la demanda. Como sabemos, para su interposición, la ley exige que se cumplan con los requisitos de forma y fondo. Los primeros son subsanables, por lo que si el Juez la declara inadmisible concede al demandante un plazo para que subsane los defectos. Si lo hace, admite la demanda; de lo contrario, la archiva. Los segundos, son requisitos insubsanables, por lo tanto el Juez declara improcedente la demanda, ordenando se devuelvan los anexos presentados. El auto que declara improcedente la demanda, es apelable con efecto suspensivo y en el plazo de tres días, para que sea revisado por el inmediato superior.

CAPÍTULO IX

LAS EXCEPCIONES EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Sumario: Breve evolución histórica.- Concepto de excepción.Nuestro concepto.- Las excepciones que se pueden proponer según el Código Procesal Civil.- Tramitación de las excepciones.Audiencia de saneamiento procesal.- Efectos de las excepciones.Las defensas previas.

BREVE EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Las excepciones procesales tienen su origen en el segundo periodo romano; esto es, en el sistema Formulario. Durante el derecho justiniano la diferencia entre excepción y defensa se disolvió, se concebía la excepción como la oposición que el demandado interponía contra la demanda, bajo cualquier alegación procesal o material. La falta de precisión en torno a la naturaleza jurídica de la defensa y la excepción, ha determinado que algún sector de la doctrina, niegue la existencia de la excepción en el Derecho Romano.58

Se afirma que la primera clasificación de las excepciones procesales, se encontraron en las lnstitutas de Justiniano, de la siguiente manera:

a) Civiles u Honorarias, dependiendo si eran establecidas por el Derecho

Civil o acordadas por el Pretor.

b) Las fundadas en la equidad, que eran la mayoría de las excepciones; y las fundadas en el orden pÚblico como la cosa juzgada, y también las fundadas en la buena fe.

c) Las perentorias o perpetuas y las dilatorias o temporales. Las primeras podían interponerse en cualquier clase de procesos; las segundas, tenían un corto periodo de existencia y vencido el plazo ya no podían interponerse.

a) Las personales, porque sólo podían interponerse contra determinados demandantes.

CONCEPTO DE EXCEPCIÓN

En la doctrina podemos encontrar una serie de definiciones de la excepción. Por ejemplo, se llama excepción a toda defensa que el demandado opone a la pretensión del actor, sea que se nieguen los hechos en que se funda la demanda, sea que se desconozca el derecho que de ellos pretenda derivarse, sea que se limite a impugnar la regularidad del procedimiento.59

También se llama excepción, en general, a toda resistencia que opone el demandado fundada en un hecho que tiene eficacia extintiva o impeditiva del efecto jurídico que deriva del fundamento alegado por el actor, con motivo de su pretensión sustancial o procesa1.6o

El profesor Juan Monroy Gálvez, define el concepto. de excepción, afirmando que es un instituto procesal a través del cual el emplazado ejerce su derecho de defensa denunciando la existencia de una relación jurídica procesal inválida por omisión o defecto de algún presupuesto procesal, o el impedimento de pronunciarse sobre el fondo de la controversia por omisión o defecto de una condición de la acción.

NUESTRO CONCEPTO

La excepción, es la defensa de forma del demandado para atacar la demanda, por la omisión de un presupuesto procesal o la omisión de un requisito de ejercicio de la acción, para los efectos de impedir el dictado de una sentencia exhibitoria; esto es, que el juzgador no se pronuncie sobre el fondo de la controversia.

LAS EXCEPCIONES QUE SE PUEDEN PROPONER SEGUN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

El demandado al ejercer su defensa de forma puede proponer las siguientes excepciones:

l).-INCOMPETENCIA.- Ya hemos estudiado que los presupuestos procesales sirven para declarar la existencia de una relación jurídica procesal válida, y que son: La competencia del Juez, la capacidad de las partes y los requisitos de forma y de fondo de la demanda. También hemos manifestado que la competencia puede ser por la materia, cuantía, grado o jerarquía, turno y territorio. Lo que significa que cuando se plantea una demanda ante el órgano jurisdiccional, pero ante unjuez incompetente, es de suponer que el proceso se

ha iniciado sin que exista una relación jurídica procesal válida y el demandado puede ejercer su defensa de forma deduciendo la excepción de incompetencia.

2).-INCAPACIDAD DEL DEMANDANTE O DE SU REPRESENTANTE.- La capacidad de las partes intervinientes en un proceso es uno de los presupuestos procesales para la validez de la relación jurídica procesal. Ahora bien, si el demandante carece de aptitud necesaria para actuar en el proceso, por ser un incapaz, tal sería el caso del menor de edad, del insano, del condenado, etc, si estos iniciaran un proceso, el demandado podría deducir la excepción en comento. Asimismo, si el pretensor es una persona capaz y pretende otorgar representación judicial a un incapaz, también procede proponer la excepción en comento.

3).-REPRESENTACION DEFECTUOSA O INSUFICIENTE DEL DEMANDANTE O DEL DEMANDADO. - Las partes dentro de un proceso pueden hacerse representar legal o voluntarÍ:lmente. Lo que significa que el apoderado o representante tiene que ser una persona capaz, de lo contrario, la representación sería defectuosa. Si una persona

capaz otorga poder especial para pleitos a un tercero, pero, en las facultades específicas no se le faculta a interponer demandas por su mandan te, el poder será insuficiente si el apoderado interpone demanda sin tener facultad para ello (principio de literalidad, por que las facultades deben ser expresas). En ambos casos es proponible la excepción.

4).-OSCURIDAD O AMBIGÜEDAD EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA.- Esta excepción tiene su origen en el Derecho Romano (en el proceso formulario) y era conocida como de Oscuro Libelo que el demandado podía oponer cuando la demanda no era clara o tenia defectos de forma. Posteriormente se le denominó de "Defecto legal". En sede nacional, ésta excepción fué in~orporada en el Código de Enjuiciamientos en materia Civil de 1852, y era denominada como "Demanda oscura e inoficiosa" (Art. 619, Inciso 3° de la Ley de Enjuiciamientos en materia Civil de 1852) y procedía deducirse, cuando el actor no cumplía con los requisitos y solemnidades que el ordenamiento jurídico (no sólo la norma procesal) exigía para la demanda en general o para alguna en particular. Así, podemos citar como casos de amparo de la excepción, la falta de precisión respecto de la pretensión que se reclama (por ejemplo se demanda el cobro de Indemnización por daños y perjuicios, sin precisar el monto que se pide) o el uso de una vía procedimental que no corresponde a la pretensión que se exige. También procede cuando la exposición de los hechos no es suficientemente clara o se omiten circunstancias que se consideran indispensables.

Así, es admisible la excepción en la demanda por locación de servicios cuando no se precisa en que época y donde se prestaron los servicios.

En ]a demanda por cobro de mercaderías, sino se especifíca ]a clase de éstas y ]a época de su entrega. Por su naturaleza, ésta excepción no necesita acompañar medios probatorios ya que su discusión se limita a saber si el actor ha cumplido o no una norma; por lo tanto, se trata de un incidente de puro derecho. Finalmente podemos afirmar, que el demandado necesita saber quien demanda, que es lo que se demanda y por que se le demanda; de ]0 contrario, estaría en una incertidumbre que ]0 dificulta contestar la demanda eficazmente, de modo que, quedaría sumido en un estado de indefensión. Según nuestro Código Procesal Civil, procede también cuando la exposición de los hechos de la pretensión no es clara, ordenada y suscinta o cuando no se precisa ]0 que sé pide.

Es el momento de hacer una disquisición de carácter doctrinal. Como quiera que ésta excepción tiene el carácter de dilatoria, significa que si se declara fundada, e] Juez le concederá al pretensor un plazo determinado para que subsane el defecto, y luego de subsanado, se sanea el proceso. Pero siendo la demanda ambigua, y el demandado ha contestado la demanda para no incurrir en rebeldía, si el actor ha pedido "crema", y el demandante al subsanar la omisión afirma que lo que ha pedido en su demanda es "guinda", ¿cómo queda la contestación de la demanda en éste extremo?, lo correcto es que se debe conceder un plazo al demandado para que conteste la aclaración del actor, de lo contrario se estaría atentando contra el derecho de defensa.

5).-FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA.

Por mandato constitucional (Art. 148) y de acuerdo con el Art. 541 del

Código Procesal Civil, serán susceptibles de impugnación mediante acción contencioso administrativa las resoluciones administrativas que causen estado. Una resolución administrativa causa estado, cuando se ha dictado una decisión definitiva; vale decir, se han manifestado sobre el fondo del reclamo o excepcionalmente aspectos incidentales que crea, modifica o extingue una relación jurídica. Cumplido estos aspectos previos, se puede decir que se entiende agotada la vía administrativa. Ahora bien, si se recurre al órgano jurisdiccional impugnando una resolución administrativa, sin haber previamente

agotado la vía antes mencionada, puede el demandado interponer la excepción en comento.

6).-FALTA DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR DEL DEMANDANTE O DEMANDADO.- Cuando los sujetos de la relación jurídica material ocupan el mismo lugar en la relaciónjurídica procesal, podemos afirmar que existe legitimidad para obrar tanto en el pretensor como en el demandado, de lo contrario estaríamos frente a la ausencia de legitimidad para recurrir al órgano jurisdiccional. La falta de legitimidad para accionar, es la ausencia de cualidad, sea porque no existe identidad entre el actor y aquella contra quien se dirige la pretensión. Enrique Lino Palacio, sostiene que la falta de legitimación para obrar existe cuando no media coincidencia entre las personas a las cuales la ley habilita especialmente para entender o para contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso. Así por ejemplo, si los sujetos de la relación jurídica sustancial por la parte activa, son tres y sólo demanda uno, no existe legitimidad para obrar, Esto. puede suceder, también, en la parte pasiva. Esta excepción no fué legislada en el Código derogado.

7).-LITISPENDENCIA.- Por medio de ésta excepción se impide que se tramite en forma simultánea o separada otro proceso mientras esté pendiente de resolución el proceso anterior, cuya pretensión es idéntica o guarda relación con el iniciado posteriormente. Se evita que se produzcan sentencias contradictorias y que se sustancien simultáneamente dos procesos iguales. Es fundada ésta excepción cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar sean los mismos, y que ambos procesos se encuentren en trámite. Por lo tanto, no sería amparada la excepción en comento cuando en el primero de los procesos no se hubiere notificado al demandado el traslado de la demanda. Tampoco existirá litispendencia si se hubiere dictado sentencia en el primero de los procesos o cuando la resolución, por la cual se decreta la caducidad de la instancia, se encuentre firme. Si bien pudo haber existido el estado de litispendencia al haberse llegado a las situaciones recién mencionadas, tal estado se extinguió. En el Código derogado ésta excepción tenia el nombre de Pleito Pendiente.

8).-COSA JUZGADA .- La cosa juzgada es definida como un instituto con calidad de inmutable y definitiva que la ley otorga a la sentencia y a algunas otras providencias, que sustituyen aquella, en cuanto declara la voluntad del Estado, contenida en la norma legal que aplica en el caso concreto. La cosa juzgada como autoridad, viene a ser el atributo y el mandato propio del fallo que emana del órgano jurisdiccional y que no ha sufrido impugnación, por lo tanto ha quedado consentida o habiéndose impugnado, ha sido revisada por la instancia superior, quedando ejecutoriada.

EFICACIA DE LA COSA JUZGADA.- Además que la cosa juzgada tiene autoridad, también tiene eficacia y ésta medida significa que es inimpugnable e inmutable. Es inimpugnable por que su sentencia, luego de quedar consentida o ejecutoriada, no puede ser revisada dentro del mismo proceso, resolución que tiene que ejecutarse y ninguna autoridad judicial puede modificarla. Es inmutable porque nadie puede alterar los términos de la sentencia, ni siquiera en otro proceso posterior. De existir un segundo proceso, entre las mismas partes, el mismo petitorio y el mismo interés para obrar y que esté resuelto mediante sentencia firme, el demandado puede oponer la excepción en comento.

CLASES DE COSA JUZGADA.- La doctrina clasifica a la cosa juzgada en formal y material; por eso, se afirma que es el desdoblamiento doctrinal de lo material y lo formal, no debe verse como una división de la cosa juzgada en dos.

La cosa juzgada formal, se da cuando la sentencia dictada en un proceso es irrevisable, por eso se le conoce como "preclusión de las impugnaciones" y se supone que su revisión sólo es posible en un proceso posterior. Por ejemplo, solicitar la nulidad de la cosa juzgada por haber existido fraude procesal.

La cosa juzgada material, se da cuando la sentencia dictada es irrevisable, irrecurrible, inmutable, tanto en el mismo proceso como en otro posterior. Son sentencias firmes. El profesor Hernando Devis Echandía afirma, que no es técnico hablar de cosa juzgada formal y material, porque la sentencia que genera cosa juzgada y que puede ser

revi sada en otro proceso posterior, no es en realidad cosa juzgada, sino que se trata de una simple ejecutoria, porque no puede existir cosa juzgada en donde se ha cometido fraude procesal. La cosa juzgada material, es cuando la sentencia dictada en un proceso es irrevisable e inmutable, es definitiva, porque ningún Juez podrá volver a revisada. Finalmente, siguiendo la denominación moderna, a ésta institución se le debe llamar "pretensión juzgada" porque el término "cosa" pertenece al derecho procesal antigüo.

9.- DESISTIMIENTO DE LA PRETENSIÓN.- El Código Procesal

Civil, distingue tres clases de desistimiento:

a) Desistimiento del Proceso.

b) Desistimiento de un acto procesal y c) Desistimiento de la pretensión.

El desistimiento del proceso, se dá por concluído sin afectar la pretensión, lo cual significa que se puede volver a demandar. Cuando se formula después de notificada la demanda, requiere la conformidad del demandado, quién deberá expresada dentro del tercer día de notificado. Si hubiere oposición al desistimiento carecerá de eficacia y el proceso continuará.

El desistimiento de un medio impugnatorio o de algún acto procesal, deja firme el acto impugnatorio o sin efecto la situación procesal favorable a su titular. Sin embargo, el desistimiento de la pretensión produce los efectos de una demanda infundada con autoridad de cosa

juzgada. No requiere la conformidad del demandado si el desistimiento no se refiere a todas las pretensiones o si sólo es formulado por uno de los actores, el proceso continuará respecto de las pretensiones o personas no comprendidas en el desistimiento; por supuesto que en éste caso se tendrá presente lo dispuesto sobre litisconsorcio necesario. Si en el proceso se hubiere interpuesto reconvención, el desistimiento de la pretensión principal no impide que la reconvención continúe hasta el final. Esta excepción es procedente, cuando el actor se ha desistido de la pretensión y el juzgador luego de haber revisado la capacidad de quién lo realiza y la naturaleza del derecho invocado en la pretensión lo aprueba; y si el mismo demandante posteriormente inicia otro proceso, con la misma pretensión, el mismo interés para obrar y contra el mismo demandado procede decucirse. En el Código derogado a ésta excepción se le conocía como "Pleito Acabado", denominación que no era técnica, porque el pleito podía terminar por sentencia, allanamiento, transacción, abandono y conciliación.

lO.-CONCLUSIÓN DEL PROCESO POR CONCILIACIÓN O TRANSACCIÓN.

El Código Procesal Civil estatuye que una de las formas de conclusión del proceso es mediante la conciliación en la audiencia respectiva, en ella, las partes pueden conciliar su conflicto de interés, siempre que no se haya expedido sentencia en segunda instancia. El Juez aprobará la conciliación que trate sobre derechos disponibles, siempre que el acuerdo se adecúe a la naturaleza jurídica del derecho discutido. La conciliación judicial surte el mismo efecto que la sentencia que tiene la autoridad de cosa juzgada. Esta forma de conclusión del proceso es con declaración sobre el fondo. Obviamente si el actor inicia otro proceso contra el mismo demandado y con la misma pretensión que ha sido materia de conciliación en un proceso anterior, la excepción es amparada. El código derogado no legisló ésta excepción.

Igualmente, otra de las formas de conclusión del proceso con declaración sobre el fondo de la pretensión, es la transacción judicial siempre que contenga concesiones recíprocas, verse sobre derechos patrimoniales que no afecten el orden público o las buenas costumbres y declara concluído el proceso si alcanza la totalidad de las pretensiones demandadas. Pone fin al proceso y tiene la autoridad de cosa juzgada. El incumplimiento de la transacción no autoriza al perjudicado solicitar la resolución de contrato. Cuando la transacción no recaiga sobre todas las pretensiones propuestas o se relaciona con algunas de las personas intervinientes, el proceso continuará respecto de las pretensiones o personas no comprendidas en la transacción, teniéndose presente lo normado sobre intervención de terceros. Si en un proceso la pretensión no versa sobre derechos patrimoniales, la transacción judicial es improcedente. El Código Civil en su artículo 1302, define ésta institución, cuando apunta que "Por la transacción las partes haciéndose concesiones recíprocas deciden sobre un asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado. Con las concesiones recíprocas, también se puede crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituído objeto de la controversia entre las partes. La transacción tiene valor de cosa juzgada". La transacción no solamente tiene naturaleza material sinó también procesal.

CLASES DE TRANSACCIÓN. Existen dos clases de transacción. La judicial y la extrajudicial. La primera se realiza dentro del proceso para finalizarlo; y la segunda se realiza para evitar el proceso que podría iniciarse. Para que ésta excepción sea amparada, deben conCUlTir las identidades de partes o de quienes se deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar sean los mismos, y que el proceso haya terminado por transacción judicial, mas no por la extraj udicial. Debe ser aprobada por el Juez para evitar que se transigan sobre hechos ilícitos que afecten el orden público y las buenas costumbres. Si no se aprueba la transacción, el proceso continúa y de iniciarse otro entre las mismas partes, con el mismo petitorio y el mismo interés para obrar, la excepción no sería amparada. En cambio, sí procedería la excepción de litispendencia. Si se inicia un proceso con las partes que han transigido extrajudicialmente, se debe presentar el documento, como medio de defensa, mas no como excepción.

CARACTERÍSTICAS DE LA TRANSACCIÓN.- La transacción presenta las siguientes características:

a) Es un acto bilateral o sinalagmático, con prestaciones recíprocas. Quiere decir, que si hubiere una sola prestación, no sería transacción, sino otra figura sustantiva con efectos extintivos.

b) Debe ser formal, porque la transacción es escrita, bajo sanción de

nulidad.

c) Sólo se puede transigir sobre derechos patrimoniales. Los

extrapatrimoniales, como el divorcio, el derecho de alimentos, etc,

no son susceptibles de transacción. Los delitos tampoco pueden ser objeto de ésta figura, pero si se pueden transigir sobre la responsabilidad civil que proviene del ilícito.

d) Es indivisible, porque si una de sus cláusulas fuese nula o anulable,

queda sin efecto toda, salvo pacto en contrario.

e) La transacción judicial tiene el carácter de cosa juzgada, y por lo tanto se ejecuta como una sentencia; y la transacción extrajudicial, por la vía ejecutiva.

11.- LA CADUCIDAD.- Esta excepción es promovida cuando se extingue el derecho y la acción correspondiente. La caducidad no admite interrupción ni suspensión. La caducidad puede ser declarada de oficio o a petición de parte. En la hipótesis que el Juez no advierta que el derecho del actor ha caducado, y admita la demanda erróneamente, el demandado puede hacer uso de su derecho de defensa formal.

12.- PRESCRIPCIÓN EXTINTIV A.- La doctrina civil señala que existen dos clases de prescripción: a) La adquisitiva, que es un derecho real porque constituye una forma de adquirir la propiedad por el transcurso del tiempo, y b) la extintiva, que es un medio de defensa destinado a extinguir el ejercicio específico del derecho de acción respecto de una pretensión procesal determinada, por haber sido interpuesto fuera del plazo previsto por la norma positiva para dicha pretensión. Coincidimos con los que afirman que la prescripción adquisitiva tiene una naturaleza sustantiva de derecho real y que la extintiva es de naturaleza procesal,

a pesar que el elemento común en ambas es el transcurso del tiempo. El Código derogado la legisló simplemente como prescripción, involucrando las dos clases: la adquisitiva y la extintiva; pero como es sabido, la primera no puede hacerse valer como excepción, consecuentemente, nos parece acertado que el Código Procesal Civil, la haya especificado, denominándola prescripción

extintiva. Tiene efectos perentorios complejos, porque de ser amparada anula lo actuado y da por concluído el proceso, en virtud que falta un requisito de ejercicio de la acción: La voluntad de la ley.

Extinguido el proceso, se extingue también la pretensión, pero el derecho subsiste.

13.- CONVENIO ARBITRAL.- Por medio de ésta institución las partes se someten al conocimiento y decisión de uno o más arbitros la solución de sus conflictos que en el futuro puede surgir entre ellas, como consecuencia de un contrato o de otras relaciones jurídicas identificadas o de las controversias ya existentes y determinadas, sean o no materia de un proceso. El convenio arbitral obliga a las partes y a sus sucesores a la realización de cuantos actos sean necesarios para que pueda tener plenitud de efectos y sea cumplido el laudo arbitral. Si existiendo el laudo; vale decir, la decisión sobre convenio arbitral y cualquiera de las partes recurra al órgano jurisdiccional para solicitar se resuelva el conflicto de interés ya resuelto, se tiene que promover la excepción en comento. Si a pesar de ello, no se interpone, existe renuncia tácita al convenio arbitral, y se someten a la decisión del Juez. El código derogado, no legisló ésta excepción.

TRAMITACIÓN DE LAS EXCEPCIONES

REQUISITOS PARA PROPONER EXCEPCIONES

Las excepciones en el proceso de conocimiento y abreviado, se interponen en cuerda separada sin suspender la tramitación del expediente principal, y hacemos esta aclaración porque en el proceso sumarísimo l,as excepciones se formulan en el mismo escrito de contestación de la demanda. Ahora bien, los requisitos para plantearlas son los siguientes:

a) Dentro del plazo que señala la ley, para cada vía procedimental; 10 días en el proceso de conocimiento; 5 días en el proceso abreviado y con la contestación de la demanda en el proceso sumarísimo.

b) Acompañar los medios probatorios que sustenten la excepción

interpuesta.

c) Fundamentar con hechos la excepción o excepciones propuestas.

Con respecto a los medios probatorios que se deben acompañar al proponer las excepciones, la doctrina señala que, necesariamente para cada excepción, existe un medio probatorio que debe adjuntarse obligatoriamente para su

admisión; por ejemplo, en la excepción de convenio arbitral, se debe adjuntar el documento que acredite su existencia (V.gr. el laudo arbitral); en la excepción de litispendencia, se deberá acompañar la demanda y el auto admisorio del primer proceso en trámite; en la excepción de cosa juzgada, la sentencia consentida o ejecutoriada del primer proceso, etc.

Interpuesta la excepción o excepciones, el Juez debe revisar si se han cumplido con los requisitos de ley y examinará si los medios probatorios coinciden con los hechos en que se funda la excepción y si han sido interpuestas dentro del plazo de ley; de lo contrario deberá rechazarlas sin sustanciación. Admitida la excepción o excepciones, el Juez corre traslado de las mismas al pretensor por el plazo de 10 días, quien deberá absolverlas con los mismos requisitos para su interposición; es decir, que sobre aquél no sólo pesa la carga de manifestarse sobre las excepciones propuestas, sino que también deberá ofrecer los medios probatorios que considere apropiado a la defensa de su derecho.

AUDIENCIA DE SANEAMIENTO PROCESAL

Absuelto el traslado por parte del actor o vencido el plazo para hacerla, el Juez puede asumir dos actitudes procesales:

1) En decisión debidamente motivada e inimpugnable, puede prescindir de la actuación de los medios probatorios presentados para su actuación, declarando infundada la excepción y saneado el proceso.

2)

Si el Juez considera necesaria la actuación de los medios probatorios ofrecidos. fija día y hora para la audiencia de saneamiento procesal, diligencia que será inaplazable. En la referida audiencia se actuaran los medios probatorios ofrecidos y necesarios a criterio del Juez para resolver la excepción o excepciones. En ésta diligencia, también se puede prescindir de determinadas pruebas si el juzgador con las actuadas considera suficiente para resolver el incidente.

Actuadas las ofrecidas por las partes y escuchado los informes orales de los abogados si lo solicitan, el Juez procederá a resolver la excepción o excepciones en dicha audiencia, caso contrario, puede reservarse tal decisión por un plazo que no excederá de cinco días contados a partir de la terminación

de dicha diligencia. Si el Juez declara infundada la excepción o excepciones, declara saneado el proceso. Este auto es apelable sin efecto suspensivo. Si la declara fundada y tiene efectos dilatorios, suspende el proceso y concede un plazo al demandante para que subsane la omisión. Si declara fundada la excepción y ésta tiene efectos perentorios, anula todo lo actuado en el expediente principal y archiva el proceso. Este auto es apelable con efecto suspensivo en la misma audiencia si se dictó en ella o de tres días, si se resolvió fuera de la audiencia. Concedida la apelación con efecto suspensivo, se remitirá el incidente al Superior dentro del plazo de cinco días de concedida la apelación, bajo responsabilidad. La resolución definitiva del Superior será expedida dentro de los cinco días siguientes a la vista de la causa, y sólo se requiere de votación mayoritaria para que exista fallo.

EFECTOS DE LAS EXCEPCIONES

Una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada algunas de las excepciones enumeradas en el artículo 446 del Código Procesal Civil, el cuademo se agrega al expediente principal y producen los siguientes efectos:

EFECTOS DILATORIOS

Suspender el proceso hasta que el demandante subsane el defecto dentro del plazo que fijará el auto resolutorio, si se trata de la excepción de

Incapacidad del demandante o de su representante, de la representación defectuosa o insuficiente del demandante, de oscuridad o ambigüedad en la manera de proponer la demanda y la de falta de legitimidad para obrar del demandado. Si el pretensor subsana la omisión dentro del plazo señalado, el Juez declara saneado el proceso y fija fecha para la audiencia de conciliación, fijación de puntos controvertidos y saneamiento probatorio. De lo contrario, se declara nulo todo lo actuado y concluye el proceso. Aquí dos disquisiciones de carácter interpretativo:

a) Si el actor subsana la omisión en la excepción de oscuridad y ambigüedad en la manera de proponer la demanda, no se deberá sanear el proceso, sinó mas bien, darle un nuevo plazo al demandado para que conteste lo aclarado, porque éste se encontró imposibilitado de responder adecuadamente a la demanda, y por ende se recorta su derecho a la defensa, sinó se le otorgáse la facultad de manifestarse acerca de las aclaraciones formuladas por el actor. Por lo tanto, una vez subsanado los defectos que permitieron declarar fundada la excepción. es recomendable que el Juez confiera un nuevo traslado de la aclaración.

b) Cuando se declara fundada una excepción con efecto dilatorio, el Juez concede un plazo al demandante que queda al arbitrio del juzgador, porque el Código Procesal Civil no ha señalado el plazo y puede tomar como pauta para ello el principio que señala que frente a la omisión legal cabe señalar el plazo según la naturaleza del proceso y la importancia de la diligencia, aunque aquél no puede exceder del conferido para oponer las excepciones.

EFECTOS PERENTORIOS

Si se declara fundada una excepción con efectos perentorios, se anula todo lo actuado y se da por concluído el proceso. Las excepciones con efectos perentorios son la de incompetencia, representación insuficiente del demandado, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva y convenio arbitral.

EXCEPCIONES PERENTORIAS SIMPLES Y COMPLEJAS

Las excepciones perentorias simples, si se declaran fundadas anulan lo actuado y dan por fenecido el proceso, pero no afecta la pretensión, porque se puede volver a demandar en otro proceso. Son excepciones perentorias simples, la de incompetencia, representación insuficiente del demandado, falta de agotamiento de la vía administrativa y la falta de legitimidad para obrar del demandante. Las perentorias complejas, son aquellas que anulan lo actuado, pero afectan la pretensión; ésto quiere decir, que ya no se puede volver a demandar la misma pretensión. Son perentorias complejas la litispendencia, la cosa juzgada, el desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, la caducidad, la prescripción extintiva y el convenio arbitral.

Ya dijimos que las excepciones se interponen, se tramitan y se resuelven conjuntamente en un mismo auto, pero si entre ellas figura la excepción de incompetencia, litispendencia o el convenio arbitral, y el Juez declara fundada

una de ellas, se abstendrá de resolver las demás; pero si concedida la apelación, el Superior la revoca, devolverá lo actuado para que el Juez inferior se manifieste sobre las excepciones restantes que no fueron resueltas. Finalmente, si el demandado no ataca la falta de un requisito de forma y de

fondo de la demanda, mediante la excepción, posteriormente no podrá proponerla como causal de nulidad, porque ello es improcedente.

LAS DEFENSAS PREVIAS

La defensa previa, es una de las clases de defensa que puede esgrimir el demandado cuando ejerce su derecho de contradicción y consiste en que el Juez deberá pronunciarse, en primer término, sobre las preguntas antes de manifestarse sobre el fondo de la controversia. No ataca la pretensión ni la formalidad de la demanda, lo que quiere el demandado mediante ésta defensa, para que el proceso continúe, es que se resuelva previamente "un obstáculo temporal de orden legal".

CLASES DE DEFENSAS PREVIAS PROCESALES

El Código Procesal Civil contempla dos clases de defensas previas: el Beneficio de Excusión y el Beneficio de Inventario; amén de otras clases de defensas que regulan las normas materiales. Veamos en que consisten estas defensas previas.

EL BENEFICIO DE EXCUSIÓN

El fiador no puede ser obligado a pagar al acreedor sin que previamente se haga excusión de los bienes del deudor, salvo en los siguientes casos:

1. Cuando el fiador haya renunciado expresamente a utilizar el beneficio

de excusión.

2. Cuando la fianza fuese solidaria.

3. Cuando se obligó como principal pagador.

4. En caso de quiebra del deudor.

5. Cuando los bienes del deudor principal, se hallasen fuera del territorio

de la República.

OPONIBILIDAD DEL BENEFICIO DE EXCUSIÓN

Para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de la excusión, debe oponerlo al acreedor luego que éste lo requiera para el pago y acreditar la existencia de bienes del deudor realizables dentro del territorio de la República, que sean suficientes para cubrir el importe de la obligación.

EL BENEFICIO DE INVENTARIO

Los herederos del causante responden de las deudas y cargas de la herencia sólo hasta donde alcancen los bienes de la masa hereditaria. Corresponde al heredero la prueba del exceso en el inventario de los bienes cuando exista inventario judicial.

PÉRDIDA DEL HEREDERO AL BENEFICIO DE INVENTARIO

Pierde el derecho al beneficio del Inventario el heredero que:

a) Oculta dolosamente bienes hereditarios; y,

b) Simula deudas o dispone de los bienes dejados por el causante, en

perjuicio de los derechos de los acreedores de la sucesión.

A manera de cultura procesal, comento que en la doctrina argentina, existe el Beneficio de Días de Llanto, que consiste en que, hasta pasado los nueves días de la muerte del causante, no puede intentarse proceso alguno contra el heredero para que acepte o repudie la herencia, de lo contrario, es pertinente hacer uso de esta defensa previa.

TRÁMITE DE LAS DEFENSAS PREVIAS

Las defensas previas se proponen y tramitan como las excepciones; esto es, se plantean dentro de los 10 días de notificada la demanda y en cuerda separada, adjuntando los medios probatorios y debidamente fundamentadas. Luego de su absolución se señala día y hora para la audiencia de saneamiento procesal, en donde se actuarán los medios probatorios referidos, y luego serán resueltas en la misma audiencia o dentro del plazo de 5 días de terminada la mencionada audiencia. El auto que ampara la defensa previa y después que éste quede consentido o ejecutoriado, tiene como efecto suspender el proceso hasta que se cumpla el tiempo o el acto previsto como antecedente para el ejercicio del derecho de acción. Esta resolución es apelable con efecto suspensivo.

PAGO DE LAS COSTAS, COSTOS Y MULTAS DE LAS EXCEPCIONES Y DEFENSAS PREVIAS

Las costas y costos del trámite de las excepciones y defensas previas serán de cargo de la parte vencida, adicionalmente y atendiendo a la manifiesta falta de fundamento, el Juez puede condenar al pago de una multa no menor de tres ni mayor de cinco unidades de referencia procesal.

CAPÍTULO X

FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO

Sumario: La conciliación. Concepto.- El allanamiento y reconocimiento.-La transacción judicial y extrajudicial.- El desistimiento.- El abandono, perención o caducidad del proceso.La representación en el proceso.-Clases de resoluCiones judiciales.Actos jurídicos procesales.

Como sabemos, la forma normal de terminar un proceso es con la expedición de la sentencia que pone fin a la instancia o al proceso, después de haberse transitado por todo el procedimiento. Sin embargo, existen otras formas extraordinarias de terminación de un proceso, y es el acto procesal unilateral o bilateral voluntario o forzoso que interrumpe el desarrollo normal de la controversia, aunque son de naturaleza distinta y algunos de ellos tienen efectos diferentes que la Sentencia. Estas formas extraordinarias de conclusión del proceso son: La conciliación, el allanamiento y reconocimiento, la transacción judicial, el desistimiento y el abandono o perención de la instancia. No comparto la opinión de algunos autores iberoamericanos de llamar a estas figuras, formas anonnales de terminación del proceso, toda vez, que si un litigio termina, sin necesidad de expedirse sentencia, significa que el conflicto de interés con relevancia jurídica se ha resuelto rindiendo homenaje al principio de celeridad procesal, y por lo tanto, no debería denominarse forma anormal de terminación del proceso.

LA CONCILIACIÓN

CONCEPTO

La conciliación, es un acto jurídico procesal por medio del cual las partes pueden decidir su controversia ante un Juez, resolviendo el conflicto de interés. La conciliación puede ser extra judicial y judicial. La conciliación extrajudicial

promulgada por la Ley N° 26872 Y su Reglamento, Decreto Supremo N°OO 1-98-JUS, entró en vigencia en forma obligatoria a partir del 2 de marzo del año 2001, significa que se tiene que transitar obligatoriamente por la conciliación extrajudicial antes de reculTir al órgano jurisdiccional para la solución de un conflicto de interés, con excepción de los procesos de ejecución, recaudados con títulos valores debidamente protestados, violencia familiar, etc. Esta conciliación extrajudicial, se puede hacer ante un Centro Conciliatorio Público o Privado, quien invitará a las partes a solucionar su conflicto, se citará para dos fechas, de no asistir las partes invitadas o de haber conciliación, se expedirá copia certificada del acta, para los fines legales consiguientes.

La conciliación judicial, en cambio se hace frente al Juez del proceso, y en cualquier estado, siempre que no se haya expedido sentencia en segunda instancia. La conciliación puede oculTir ante el Juez del proceso y en la audiencia respectiva o en la que el Juez de oficio o a petición de parte lo solicite para tal efecto.

DESARROLLO DE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL

Presentes las partes o sus apoderados o representantes con capacidad para ello, en la audiencia de conciliación, el Juez propiciará la conciliación, invitando a las partes a que lleguen a un acuerdo sobre el conflicto en discusión. De haber conciliación, se anotará en el Libro de Conciliaciones que para tal efecto debe tener todo Juzgado, y el proceso queda conc\uído. La conciliación judicial tiene carácter de sentencia con autoridad de cosa juzgada; por lo tanto, en caso de incumplimiento, se ejecutará como Sentencia. Si las partes no concilian, el Juez de inmediato propone su formula conciliatoria, si las partes la aceptan también concluye el proceso. Si una de las partes no acepta la formula del Juez, se anotará en el acta, para los efectos, que si sentencia, igualo menor al de su fórmula propuesta, se impondrá al que no la aceptó una multa no menor de dos ni mayor de diez unidades de referencia procesal.

ALGUNAS CRÍTICAS A LA CONCILIACIÓN JUDICIAL

La conciliación judicial no tiene el éxito que se esperaba, toda vez, que en varias encuestas aplicadas, señalan que en un 25% de los procesos en las

Capitales de Departamento, el demandado no concurre a dicha diligencia, y las causas de ello se debe a:

a) Si el demandado concurre a la audiencia y no acepta la fórmula del Juez lo multan, por lo que prefiere no presentarse. Se debe hacer como otras legislaciones, que multan al demandado por no concurrir a la audiencia de conciliación.

b) Otra causa que impide una conciliación judicial, se debe al parámetro

que están sometidos los jueces por lo dispuesto en el arto 325 del Código

Procesal, que estipula que el Juez aprobará la conciliación, siempre que se adecúe a la naturaleza jurídica del derecho en litigio. En consecuencia, si en un proceso de desalojo por vencimiento de contrato, en donde lo que se discute es la salida del demandado del bien materia de litis, si las partes concilian la suscripción de un nuevo contrato y con una nueva renta, el Juez no aprobaría dicha conciliación, impidiendo la solución del conflicto enjusticia y paz social.

c) Nunca el buen Juez del proceso es un buen conciliador, por lo que se debe preparar a jueces conciliadores, para que sean ellos los que concilien llegado el momento y no eljuez del proceso.

d) El artículo 326 del Código Procesal Civil, señala que el Juez debe proponer su formula conciliatoria para resolver el conflicto, lo que debe decir, es que el Juez proponga FÓRMULAS de conciliación y no una; de ésta manera ampliar el contexto para una mejor solución.

e) El Código Procesal señala que las audiencias son públicas, salvo las que a criterio del Juez, las pueda hacer privadas. Pues bien, en la audiencia de conciliación, el Juez puede señalar que sean privadas y sólo con las personas que las partes designen, dado que el público extraño en la Sala impide que las partes puedan llegar a un acuerdo satisfactorio.

EL ALLANAMIENTO Y RECONOCIMIENTO

Otra de las formas especiales de conclusión del proceso, consiste en que el demandado acepta los hechos expuestos en la pretensión; y hay reconocimiento, cuando se acepta los fundamentos jurídicos del petitorio. El demandado conviene en los hechos de la pretensión, mediante escrito y

con firma legalizada ante el auxiliar jurisdiccional del juzgado en donde se ventila el proceso. El allanamiento se puede hacer en cualquier momento del proceso, antes que se expida sentencia en primera instancia.

EFECTOS DEL ALLANAMIENTO

Declarado el allanamiento, el Juez debe expedir Sentencia de inmediato, declarando fundada la demanda, pero si existiendo dos pretensiones y el demandado sólo se allana a una de ellas, el Juez tendrá por allanado al demandado y continuara el proceso con la otra pretensión y al momento de sentenciar, se manifestará sobre las dos pretensiones. Si en un proceso el demandado se allana a la demanda y en otro si reconviene, y el actor al contestar la reconvención se allana, el acto procesal siguiente es el de expedir sentencia.

IMPROCEDENCIA DEL ALLANAMIENTO

El Juez declara improcedente el allanamiento y ordenará la continuación del proceso, cuando:

1) El apoderado o representante del demandado no tiene facultad para allanarse; vale decir, que en el poder para pleitos no se le facuItó para poder allanarse a la demanda. No olvidemos que la representación voluntaria o convencional, se rige por el principio de literalidad, que señala que las facultades tienen que ser expresas y no tácitas.

2) El conflicto de interés comprenda derechos indisponibles. Vale decir,

derechos no negociables, no cedibles, derechos extrapatrimoniales, como

por el ejemplo el matrimonio, lo que significa que si en un proceso de divorcio el demandado se allana a la demanda, y como ninguno de los cónyuges puede fundar el divorcio en hecho propio, el Juez continúa el proceso, señalando día y hora para la audiencia de conciliación.

3) Habiendo litisconsorcio necesario, el allanamiento no proviene de todos los demandados. Como ya lo hemos afirmado, existe litisconsorcio necesario, cuando todos los sujetos de la relación jurídica material, tienen que estar necesariamente en la relación jurídica procesal, de lo contrario el proceso se afecta. Por ejemplo, si la esposa demanda al esposo y al comprador del bien inmueble que ha sido enajenado sin el consentimiento de la pretensora, y si el

demandado -esposo- se allana a la demanda, no habrá sentencia, si el ea-demandado -comprador- niega la demanda.

4) Cuando el demandado es el Estado u otra persona de derecho público, salvo que su representante tenga autorización expresa. El procurador publico, defiende al Estado en proceso, pero para allanarse, tiene que tener autorización mediante resolución para que pueda convenir en la demanda.

LA TRANSACCIÓN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL

CONCEPTO

Por la transacción, las partes -haciéndose concesiones recíprocasdeciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promover o finalizando el que está iniciado. Con las concesiones recíprocas también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas

de aquellas que han constituído objeto de controversia entre las partes. LA TRANSACCIÓN TIENE VALOR DE COSA JUZGADA. (Art. 1302 del Código Civil).

CLASES DE TRANSACCIÓN

La Transacción puede ser Extrajudicial y Judicial. La primera sirve para evitar el pleito que pudiera promoverse. La Transacción Extrajudicial, se ejecuta por la vía Ejecutiva. La Transacción Judicial, se realiza dentro del proceso, para ponerle fin y puede hacerse en cualquier estado del litigio, inclusive durante el trámite del Recurso de Casación y aún cuando la causa esté al voto o en discordia. La Transacción debe ser realizada únicamente por las partes o por sus representantes que tengan facultad para ello, mediante escrito y legalizando su firma por ante el Delegado. Se puede transar fuera del proceso, pero tendrá que ser presentado el documento, con previa legalización de las firmas respectivas. La transacción por escritura pública no necesita de legalización de las firmas.

CONDICIÓN DE LA TRANSACCIÓN

La Transacción Judicial debe hacerse por escrito, bajo sanción de nulidad y debe contener la renuncia de las partes a cualquier acción que tenga una contra otra sobre el objeto de dicha Transacción. Se puede transigir sobre Derechos Patrimoniales, así como la responsabilidad civil que provenga de delito.

INDIVISIBILIDAD DE LA TRANSACCIÓN

La Transacción es indivisible y si algunas de sus estipulaciones es nula o se anulase, queda sin efecto, salvo pacto en contrario.

TRANSACCIÓN DEL ESTADO Y OTRAS PERSONAS DE DERECHO PÚBLICO

Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, Los Organos Constitucionales Autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las Universidades, sólo pueden transigir previa aprobación expresa de la autoridad o funcionario competente.

HOMOLOGACIÓN DE LA TRANSACCIÓN

El Juez sólo aprobará la Transacción siempre que contenga concesiones recíprocas, verse sobre Derechos Patrimoniales y no afecte el orden público y las buenas costumbres; declara concluído el proceso si alcanza la totalidad de las pretensiones propuestas. Queda sin efecto toda decisión sobre el fondo que no se encuentre firme. La Transacción que pone fin al proceso tiene la autoridad de Cosa Juzgada. El incumplimiento de la Transacción no autoriza al peljudicado a solicitar la resolución de ésta, sino mas bien, a ejecutada como si fuera sentencia. (Art. 1312 del Código Civil).

EL DESISTIMIENTO

CONCEPTO

El Desistimiento es una declaración de voluntad y un acto jurídico Procesal, en virtud del cual se eliminan los efectos Jurídicos de otro acto Procesal.61

CLASES DE DESISTIMIENTO

1. El Desistimiento puede ser de tres clases:

2. De la Pretensión Del Proceso

3. De Algún Acto Procesal

DESISTIMIENTO DE LA PRETENSIÓN

La Resolución que aprueba el Desistimiento de la Pretensión, produce los efectos de una demanda infundada con autoridad de Cosa Juzgada; significa que ni el interesado ni sus herederos podrán volver a demandar la misma pretensión. Este Desistimiento no requiere de la aprobación del demandado. El Juez debe revisar la capacidad de quién lo realiza, teniendo en cuenta la improcedencia del allanamiento en lo que corresponde. Si el desistimiento no se refiere a todas las pretensiones o si sólo es formulada por uno de los demandantes, el proceso continuará con las demás pretensiones y con los demás sujetos no comprendidos en él. Si existiese Reconvención, y el actor se desiste de la pretensión principal, el proceso continúa con la Reconvención. El Titular de una pretensión no resuelta en Primera Instancia, puede desistirse de ella en Segunda Instancia. El desistimiento es incondicional y sólo perjudica a quien lo hace. El desistimiento de la pretensión, puede hacerse antes de expedir sentencia en Primera Instancia, salvo que sea Convencional.

DESISTIMIENTO DEL PROCESO

El desistimiento del proceso se puede interponer antes que la situación procesal que se renuncia haya producido efecto. Este desistimiento dá por concluído el proceso, pero sin afectar la pretensión. Cuando se realiza después de notificada la demanda al demandado, requiere la conformidad de éste, expresada dentro del plazo de tres días de notificada o en su rebeldía. Si hubiese oposición, el desistimiento carecerá de eficacia, debiendo continuar el proceso. Esto es acertado, porque si las pruebas deljusticiable activo, son insuficientes para acreditar la pretensión y el demandado ha contestado la demanda, no sería correcto que se desistiera para volver a demandar la misma pretensión, con peljuicio económico del demandado.

DESISTIMIENTO DE UN ACTO PROCESAL

El desistimiento de un medio de defensa o de un medio impugnatorio, deja sin efecto la situación procesal favorable a su titular. Si el desistimiento es de un medio impugnatorio, su efecto es dejar firme el acto impugnado, salvo que se hubiese interpuesto adhesión. Si se apela de la sentencia y la misma es concedida con efecto suspensivo, el desistimiento de dicho medio impugnatorio, implica que la sentencia ha quedado consentida.

EL ABANDONO, PERENCIÓN O CADUCIDAD DELPROCESO

CONCEPTO

Tiene lugar cuando el justiciable activo abandona el proceso en primera instancia, sin impulsar o promover actuación alguna por escrito durante un

plazo determinado, contados desde la notificación de la última resolución o desde la última diligencia realizada en el proceso. Si los autos permanecen en primera instancia durante cuatro meses sin que se realice acto que lo impulse, el Juez declarará su abandono de oficio a solicitud de parte o del tercero legitimado. Para el computo del plazo de abandono se entiende iniciado el proceso con la presentación de la demanda. Para el mismo computo, no se toma en cuenta el período durante el cual el proceso hubiera estado paralizado por acuerdo de partes aprobado por el Juez.

La Perención, es una sanción al litigante moroso, y responde a un principio de economía procesal y de certeza jurídica para impulsar la terminación de los pleitos, razón por la cual se aplica inclusive cuando se trate de menores e incapaces, y no obstante que el Juez y su Secretario tienen el deber de

impulsar de oficio el trámite, por lo cual el segundo incurre en falta si deja el expediente en Secretaria62 Nosotros creemos que si el litigante deja de preocuparse por su proceso durante un mes, sin llamar a su abogado o preocuparse por el estado de su litigio, ha perdido todo interés en él; en consecuencia, la sanción es el abandono del proceso. Consentido o ejecutoriado el auto que declara el abandono, quedan sin efecto las medidas cautelares y se archiva el expediente. Cuando opera por primera vez el abandono, el proceso concluye, pero no se extingue el Derecho sustancial, sino que suspende su ejercicio, y por ello el demandante no podrá promover nuevo proceso sinó hasta después de un año a partir de la fecha de notificación del auto que lo declara. Lo que implica que el abandono no afecta la pretensión, por lo que podrá volver a demandar pero después del plazo que hemos señalado. Si por segunda vez, entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión, se declara el abandono, se extingue el derecho pretendido y se ordena la cancelación de los Títulos del demandante, si a ello hubiere lugar. Las pruebas actuadas en un proceso extinguido por abandono son válidas y pueden ser ofrecidas en otro proceso.

APELACIÓN DEL AUTO QUE DECLARA EL ABANDONO

La Resolución que declara el abandono es apelable con efecto suspensivo, y el recurso sólo puede estar sustentado en la existencia de error en el computo, o a causas de fuerza mayor. La resolución que desestima un pedido de abandono es apelable sin efecto suspensivo. Declarado el abandono, la prescripción interrumpida por el emplazamiento al demandado sigue transcurriendo, tal como si la interrupción no se hubiese producido.

NATURALEZA DEL ABANDONO

El abandono opera por el solo transcurso del plazo desde la última actuación procesal o desde notificada la última resolución. No hay abandono si luego de transcurrido el plazo, el beneficiado con el realiza un acto de impulso procesal; v.gr, si pasado los cuatro meses el demandado presenta un escrito de impulso del proceso, no hay abandono. No se consideran actos de impulso procesal aquellos que no tiene por propósito activar el proceso, tales como la designación de nuevo domicilio procesal, pedido de expedición de copias certificadas, apersonamiento del nuevo apoderado y otros análogos.

IMPROCEDENCIA DEL ABANDONO

No procede declarar el Abandono en los siguientes casos:

1 . En los procesos que se encuentren en ejecución de sentencia.

2. En los Procesos no Contenciosos.

3. En los procesos en que se discutan pretensiones imprescriptibles, por

ejemplo: La Reivindicación.

4. En los procesos que se encuentran para sentenciar, salvo que estuviese pendiente de actuación, cuya realización dependiera de una parte. En éste caso, el plazo se cuenta desde notificada la resolución que la dispuso; por ejemplo, que el Juez a pesar de encontrarse la causa para sentencia, ordene que el actor presente un documento para mejor decisión, si no lo hace dentro del plazo de cuatro meses, se abandona el proceso.

5. En los procesos que se encuentran pendientes de una resolución y la demora en dictada fuera imputable al Juez (por ejemplo, el dictar el Auto de Saneamiento) o la continuación del trámite dependiera de una actividad que la Ley le impone a los Auxiliares Jurisdiccionales o al Ministerio Público o a otra Autoridad o Funcionario Público que deba cumplir un acto procesal requerido por el Juez.

6. En los Procesos que la Ley señale.

LA REPRESENTACIÓN EN EL PROCESO

Uno de los requisitos para la validez de una relación jurídica procesal, es que las partes tengan capacidad de goce y de ejercicio. Ahora bien, la persona que goza de capacidad procesal puede recurrir al órgano jurisdiccional solicitando tutela jurisdiccional efectiva, o también, otorgar representación para que comparezcan por él. Como sabemos, la reprl~scntación significa un obrar en nombre ajeno y los efectos jurídicos que realiza el representante recae sobre el representado.

CLASES DE REPRESENTACIÓN

La representación puede ser legal, judicial y voluntaria o convencional.

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REPRESENTACION LEGAL

Es la que emerge de la Ley, la que por mandato de lo que señala el Código, una persona representa otra. Por ejemplo: El tutor, representa el menor de edad en el proceso. El Curador representa el mayor de edad incapaz; las personas jurídicas están representadas por la persona que designe su propia Constitución y sus Estatutos.

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REPRESENTACIÓN JUDICIAL

Es la que realiza el Juez al interior del proceso; por ejemplo, cuando nombra al curador procesal para que represente al ausente o al incapaz.

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REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA O CONVENCIONAL La representación procesal, es conocida como el apoderamiento judicial y es voluntaria en cuanto al otorgamiento, pero en el modo de ejercerse es también legal. La representación convencional. puede ser de tres clases: Por Acta, por Escritura y representación judicial por Abogado.

A) El poder por acta, se otorga ante el Juez que conoce el Proceso, debiendo ser firmado por el otorgante, el Juez y el Secretario. El poder se entiende otorgado para todo el proceso. Esta representación, sólo tiene efectos para el proceso en donde se ha designado al apoderado. Confiere al representante todas las atribuciones y potestades generales que le correspondan al representado.

B) Poder por Escritura Pública, se otorga ante el Notario Público y no requiere estar inscrito en los Registros Públicos, para su eficacia procesal. Este poder es válido para cualquier proceso iniciado o por iniciarse, y conserva su validez mientras no sea revocado por su otorgante. Se requiere el otorgamiento de facultades especiales para realizar todos los actos de disposición de derechos sustantivos y para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones, desistirse del Proceso y de la pretensión, allanarse a la pretensión, conciliar, transigir, someter a arbitraje las pretensiones controvertidas en el Proceso, sustituir o delegar la representación procesal.

C) La representación judicial por Abogado, permite al pretensor que en el mismo escrito de su demanda, pueda designar a su apoderado, que tiene que ser un abogado y además señalar su domicilio real e indicar que se encuentra instruído de la representación o delegación que otorga y de sus alcances. El demandado también puede designar su apoderado en el primer escrito que presente al proceso.

DURACIÓN DEL PODER, COMIENZO Y TÉRMINO

El poder, a pesar de ser un acto unilateral en cuanto a su otorgamiento, siempre necesita la aceptación del apoderado para que pueda tener efectos; vale decir, a crear derechos y obligaciones.

Convenimos que la iniciación del mandato no presenta mayor problema, pero sí su extinción.

La causa más común de extinguir el poder, es mediante la revocación, pero también puede te-rminar por muerte o incapacidad del otorgante. En lo que se refiere a la revocación, se produce de la misma forma en que se otorgó el poder y con el nombramiento de nuevo apoderado, queda revocado el mandato. Para un mejor entendimiento debo aclarar que si el poder se ha otorgado mediante Acta, ante el Juez del Proceso, la revocación tiene que hacerse también por Acta y ante el mismo Juez.

CLASES DE RESOLUCIONES JUDICIALES

Las resoluciones en el proceso civil peruano son de tres clases: decretos, autos y sentencias. (Art. 121).

1) DECRETOS: Llamadas también "providencias" y se dictan para impulsar el desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de simple trámite; por ejemplo: Apersonamiento al proceso, variación del domicilio procesal, etc. Esta clase de resolución no necesita ser motivada.63

2) AUTOS: Mediante los autos se resuelve la admisibilidad o el rechazo de la demanda o de la reconvención, el saneamiento del proceso, interrupción, conclusión y las formas especiales de conclusión del proceso, el concesorio o

denegatorio de los medios impugnatorios, la admisión, improcedencia o modificación de medidas cautelares, la denegatoria y admisión del tercero al proceso, los que resuelven excepciones y las demás decisiones que requieran motivación para su pronunciamiento.

3) SENTENCIAS: Mediante la Sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida, declarando el derecho de las partes o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal. La Sentencia solo pone fin a la instancia, cuando se interpone recurso de apelación por una de las partes; y pone fin al proceso, cuando la decisión final no es susceptible de apelación; vale decir, cuando la sentencia ha quedado consentida. La sentencia sirve también como tercer filtro para que el Juez pueda pronunciarse sobre la validez de la relación jurídica procesal, declarándola improcedente, sinó se hubiese cumplido con algún presupuesto procesal. Sabemos que la primera oportunidad que tiene el Juez para pasteurizar el proceso, es cuando califica la admisión o rechazo de la demanda; y la segunda oportunidad de colar el proceso, de eliminar los virus, es en el Despacho Saneador, pero si después de sanear el proceso el Juez se percata, por ejemplo, que el pretensor no tiene legitimidad para obrar, en la sentencia se pronuncia sobre la improcedencia de la demanda. La sentencia puede ser de fondo o material, cuando resuelve la pretensión, estimandola o desestimandola y meramente procesal o de absolución en la instancia, que se dictan cuando el Juzgador no entra a resolver sobre la pretensión, al faltar algún presupuesto procesal o haberse incumplido un requisito no subsanable o no subsanado.64

ACTOS JURÍDICOS PROCESALES

CONCEPTO DEL ACTO PROCESAL

La relación procesa] se presenta como un conjunto de actos que realizan las partes, el Juez y los terceros vinculados en orden sucesivo, de tal manera que cada uno de e])os es una consecuencia del que le precede y un antecedente del que le sigue. Aún cuando en apariencia son actos independientes, en el sentido que pueden ser ejecutados en forma aislada, su vinculación resulta, en primer lugar del principio de preclusión, según el cual determinados actos procesales pueden realizarse únicamente en el supuesto de la existencia de una situación procesal previa (por ejemplo, el acto de ofrecimiento de pruebas, supone que existe una demanda y la contestación).65 Podemos afirmar que son actos jurídicos procesales del pretensor, la interposición de la demanda, la

del demandado, la contestación de la demanda, del tercero, la intervención coadyuvante y la del Juez, la resolución que sanea el proceso, la sentencia, etc.

NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO PROCESAL

Los hechos adquieren el carácter de hechos jurídicos, cuando están amparados por una norma de derecho. Pero debemos distinguir entre hechos de la naturaleza y hechos del hombre. Entre los primeros se encuentran, desde el punto de vista procesal, el del transcurso del tiempo, que bajo la denominación de plazos, establecen un orden en su desarrollo. También son hechos de la naturaleza el terremoto, la inundación, la guerra, que pueden producir la paralización del proceso, y otros hechos como la muerte, implican la suspensión de la relación jurídica procesal misma. Los hechos del hombre pueden ser voluntarios o involuntarios. Por ejemplo, un hecho humano involuntario: no interponer recurso de apelación contra una sentencia adversa. Por otro lado, los hechos voluntarios pueden ser lícitos e ilícitos, los primeros son los permitidos por ley; los segundos son los prohibidos por ley; por ejemplo, el falso testimonio, una demanda simulada, un documento adulterado, etc. Ahora bien, los actos voluntarios lícitos ejecutados al interior del proceso, son actos jurídicos, porque tienden a la constitución, conservación, modificación o cesación de una situación jurídica en la relación procesal. Esto quiere decir, que no son actos procesales, los actos jurídicos al interior del proceso, que no tengan influencia sobre la relación procesal. Por ejemplo, el otorgamiento del poder, porque no constituyen ni modificación, conservación ni cesación de una relación jurídica procesal. Los actos procesales, se clasifican, a su vez, en tres categorías, a saber:

a) Los que constituyen mera manifestación de la voluntad, porque importa el ejercicio de un derecho ya existente, como es la demanda, un recurso, la actuación de pruebas, etc.

b) Los que tienen por objeto la constitución de un derecho, mediante un

acuerdo previo de voluntades; por ejemplo la transacción.

c) Esta categoría supone que los actos tienen por objeto la constitución de un derecho, pero no supone un acuerdo previo entre ambas, sino que resulta coincidente en el ejercicio del acto procesal; por ejemplo, la designación de peritos por ambas partes.

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES

Los actos procesales atendiendo a su origen, permiten clasificarlos en actos de parte y actos del órgano jurisdiccional.

Entre los actos de parte, respecto del pretensor, tenemos: la demanda, y con relación al demandado, la contestación. El principal acto del órgano jurisdiccional, es la sentencia que pone fin a la instancia o al proceso, existiendo otros, como por ejemplo, el auto que admite la demanda, el auto de saneamiento del proceso, etc. Algún sector de la doctrina, afirma que la intervención de un tercero en el proceso, tiene la calidad de parte, por lo tanto involucramos en ella a los terceros, que realizan actos en el proceso. El conjunto de actos que realizan las partes al demandar y al contestar la demanda, así como la producción de las pruebas para probar su pretensión y su contradicción, toman el nombre de postulación.

Asimismo, el Juez, antes de dictar la sentencia definitiva, tiene que realizar otros actos previos, como calificar la admisión de la demanda, manifestarse sobre si existe una relación jurídica procesal válida, examinando la capacidad de las partes, si es de su competencia, la pretensión demandada, sanear el proceso, etc. Todos estos actos que realizan el Juez, se les denomina actos de decisión.

CAPÍTULO XI

LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

Sumario: Concepto. El proceso y la función jurisdiccional. Proceso y Juicio. Proceso y Procedimiento.- Los actos del proceso y sus efectos. Clases de actos procesales. Requisitos de lugar de los actos procesales. Requisitos de tiempo de los actos procesales. Términos y plazos. Cómputo de los plazos.

CONCEPTO

El Derecho Procesal es el Derecho de la función jurisdiccional. Ello implica que resulta de obligación definir esa función, que conjuntamente con otras funciones es confiada necesariamente al Estado en los tiempos modernos.

Entonces, afirmamos que la función jurisdiccional es aquella función del Estado que consiste en la tutela y realización del Derecho objetivo. Bien entendido que esté contenido que asignamos a la función jurisdiccional puede y debe predicarse de ésta en cuanto a tal genéricamente, no siendo razonable pretender que cualquier particular manifestación jurisdiccional o que toda concreta forma de ejercicio de esa función encaje perfectamente con la definición expresada.66 A la función jurisdiccional se le conoce también con otras denominaciones: por ejemplo, la de Administrar Justicia, porque es función inmediata y directamente propia de la Jurisdicción o de administrar justicia, en orden a la tutela y realización del Derecho Objetivo (fin genérico), resolver lo jurídico ante casos concretos de presuntas infracciones de los deberes jurídicos o de pretendidas violaciones o desconocimiento de los derechos subjetivos. Todo este concepto expresado técnicamente, se resume manifestando que la Jurisdicción no es otra cosa que el poder de administrar justicia, sobre casos concretos con el fin de resolver un conflicto de interés o de eliminar una incertidumbre ambas con relevancia jurídica; vale decir, realizar y tutelar el derecho, voluntad de dar a cada uno lo suyo, por supuesto con la previa determinación de lo que a cada uno corresponde, a través de una serie o sucesión de actos, a los que se les denomina proceso.

EL PROCESO Y LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

Según el propio Diccionario de la Real Academia, amén de otros significadores Forenses, se define como "acción de ir hacia delante", "transcurso del tiempo" o "conjunto de las fases sucesivas de un fenómeno", no desprovistos, por lo demás, de interés a nuestros efectos, como lo veremos mas adelante. La funciónjurisdiccional se manifiesta y se cumple mediante el proceso; mejor dicho, no se concibe la función jurisdiccional sin proceso,

como ya lo hemos afirmado. La tutela y realización del derecho objetivo, diciendo lo jurídico en casos concretos, necesita de una actividad compleja, sucesivamente desarrollada en el tiempo. La relación Jurisdicción-proceso es la que guarda una función con su instrumento del ámbito de lo jurídico, sea por antonomasia, el proceso jurisdiccional, el conjunto de las fases sucesivas del ejercicio y el cumplimiento de la función jurisdiccional, muestra hasta que punto es estrecha y fuerte; así se ha entendido desde hace siglos y hasta nuestra época. El fin de decir o hacer el derecho (lo jurídico) en casos concretos no se alcanza, como ya dijimos, en un solo momento, en un único acto. El proceso que significa decir el Derecho no puede ser instantáneo, juzgar sin incurrir en temeridad exige actividades que son distintas por sus sujetos y por su contenido, que requieren tiempo y que se producen según una ordenación legalmente establecida. Así pues, el proceso es una serie o sucesión

jurídicamente regulada de actos tendientes a la aplicación o realización del derecho en un caso concreto. Esta definición no busca ni pretende encontrar un concepto acerca de la naturaleza jurídica del proceso; sin embargo, consideramos que es válida para cualquier tipo del proceso. También se afirma que el proceso jurisdiccional está jurídicamente regulado, ello significa en primer lugar, no que la actividad procesal deba ajustarse a Derecho, sino que la norma jurídica es factor creador del proceso.

PROCESO Y JUICIO

Estas dos palabras, merecen una aclaración, porque su uso común e indiscriminado confunden, como si fueran conceptos iguales, cuando en realidad son términos distintos con diferente carga semántica. Debido al

uso de "juicio" en el Código derogado, los justiciables e incluso los abogados y por que no decir también algunos juristas, utilicen e] término <juicio" en lugar de "proceso", pero no sólo porque se utilizó en e] Código de Procedimientos Civiles del año de 1912, sino que tiene su explicación en una tradición histórica de hace muchos siglos. en las cuales se ]e daba mayor importancia a la sustancia de la actividad realizada que al método o forma en que se realiza.

Veamos ]a diferencia entre ambos. El proceso es una serie o sucesión de actos. En cambio el juicio, es la acción o efecto de juzgar, es una operación sustancial de la jurisdicción. Podría afirmarse que el proceso es instrumento del juicio, porque la jurisdicción juzga mediante el proceso; en otras palabras, se podría decir que e] juicio es la terminación o finalización del proceso, el cual resolverá la aplicación del derecho material al caso concreto. Se juzga desde el inicio del proceso, cuando el a qua, tiene que calificar la demanda que se le presenta, si ésta reúne los requisitos de forma y fondo, si se ha cumplido con los requisitos de ejercicio de la acción o de los presupuestos procesales, para ]a existencia de una relación jurídica procesal valida o para considerar pertinente o no una prueba que se ofrece.

PROCESO Y PROCEDIMIENTO

También son términos que aparecen como sinónimos, cuando en realidad no lo son. Veamos, procedimiento, son las normas con arreglo a las cuales se ha de desarrollar e] proceso; es un conjunto de reglas relativas al proceso, que es

una serie o sucesión de actos al servicio de la función jurisdiccional. Este concepto se apoya en la definición semántica del término "procedimiento" que significa "método de ejecutar algunas cosas". El procedimiento es una serie o sucesión de actos, mientras que el proceso sería la relación jurídica procesal. Esta distinción sirve para aclarar que hay procedimientos sin proceso y por que hay procedimientos que contienen varios procesos; esto es, varias relaciones jurídicas procesales.

Nuestro Código Procesal Civil, siguiendo la corriente moderna, ha definido a la función jurisdiccional, apuntando que "toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso. (Articulo 1 del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil).

LOS ACTOS DEL PROCESO Y SUS EFECTOS

CLASES DE ACTOS PROCESALES

Los actos procesales se pueden distinguir por su origen en: actos procesales de las partes y de los órganos jurisdiccionales. Esta clasificación deja fuera de contexto a los actos de la declaración testimonial o de un dictamen pericial, porque estos no son actos de las partes ni del órgano jurisdiccional; en consecuencia, podemos afirmar que también existen actos procesales de terceros dentro de un proceso.

REQUISITOS DE LUGAR DE LOS ACTOS PROCESALES

Todos los Actos del proceso civil, como toda actuación judicial, tienen que practicarse necesariamente dentro de la sede del órgano jurisdiccional

que este conociendo la controversia. Cuando existan diligencias que por su naturaleza tienen que practicarse fuera de la sede del Juzgado, en éste caso, es factible que se trasladen a cualquier lugar del territorio para la actuación de la diligencia. v.gr., la Inspección Judicial (art. 152 de la actual Ley Orgánica del Poder Judicial).

REQUISITOS DE TIEMPO DE LOS ACTOS 'PROCESALES

El primer requisito de tiempo de los actos procesales, es que las diligencias judiciales se realicen en los días y horas hábiles o habilitados. Son días hábiles los comprendidos entre el lunes y viernes de cada semana, salvo los feriados (art. 141 del Código Procesal Civil). Los habilitados son los que, por razones suficientes y por decisión de los propios órganos jurisdiccionales, se convierten en aptos para actividades procesales, pese a ser originariamente inhábiles (art. 125 de la L.O.del P.J.). Son horas hábiles las que median entre las seis y veinte horas. Para las actuaciones que deban actuarse fuera del Despacho Judicial, son horas hábiles las que están comprendidas entre las siete y las veinte horas.

TÉRMINOS Y PLAZOS

Como ya lo hemos afirmado, los requisitos de días y horas hábiles son de carácter absoluto para los actos del órgano jurisdiccional, también se establece un requisito temporal relativo a los actos procesales, como que cada uno de e])os se realice en el momento temporal concreto (término) o en el período de tiempo (plazo), establecidos específicamente. Cabe hacer un distingo de lo que significa término y plazo, porque en el lenguaje forense también se suele confundir como si fueran sinónimos, lo cual no es correcto. El término es un día y una hora determinada. En cambio el plazo, es un conjunto de días o de meses e incluso de varios años, aún cuando éste último no se utilice procesalmente, y en cualquiera de cuyos momentos se puede realizar el acto procesal.

COMPUTO DE LOS PLAZOS

Los plazos en nuestro ordenamiento procesal son perentorios, ello significa que una vez vencido el lapso de tiempo que tenía para ejercitar sus derechos, precluye en su ejercicio, sin necesidad que exista resolución que así lo señale (art. 146 del Código Procesal Civil). También los plazos son improrrogables, lo que significa que no existe ningún plazo que puede ser prorrogado. La misma regla se aplica al plazo judicial. Por otro lado, los plazos en nuestro ordenamiento procesal, se suelen señalar por días y por meses. Cuando los plazos se refieren a días, los plazos procesales se computan empezando por el día siguiente de su notificación (art. 147 del Código Procesal Civil) y contándose sólo los días hábiles. Tratándose de plazos por meses, se

computan desde el día siguiente de su notificación, pero sin excluir los días sábados, domingos y feriados. En ambos casos si el ultimo día del plazo es inhábil, se entiende que el plazo vence el primer día hábil siguiente.

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TEMAS DE LA TEORÍA DEL PROCESO

INDICE GENERAL

Dedicatoria

Agradecimiento

Prólogo

CAPÍTULO I

AUTOTUTELA - AUTO COMPOSICiÓN Y HETEROCOMPOSICIÓN

Autotutela.- Autocomposición.- Heterocomposicion.- Acción, pretensión, proceso.Características de la acción.- Pretensión.-Elementos ínsitos de la pretensión procesal.- Derecho de contradicción.- Diversas formas de ejercitar el derecho de contradicción por parte del demandado.- El debido proceso. 13

CAPÍTULO II

LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL

Fuentes del derecho procesal civil. Legislación. Jurisprudencia. Doctrina.-El derecho procesa] comparado. El proceso europeo o llamado civillaw. El common law. El

proceso socialista. El sistema español e iberoamericano.

CAPÍTULO III

LOS PRINCIPIOS PROCESALES

Principios del proceso. Principio de iniciativa de parte. Principio de congruencia. Principio de la impugnación privada.- Principios de] procedimiento. Principio de dirección judicial del proceso. Principio de impulse oficioso. Principio de inmediación. Princjpio de la concentración. Principio de la buena fe y de lealtad procesal. Princi]3io de economía procesal. Principio de la celeridad procesal. Principio de socialización de] proceso. Principio de vinculación y de formalidad.

Principio de adquisición o de comunidad. Principio de prealusión.

CAPÍTULO IV

CONDICIONES DE EJERCICIO DE LA ACCIÓN

Voluntad de la ley o posibiJidad jurídica .- Legitimjdad para obrar o legitimidad ad causam. Clasificación de la legitimidad para obrar.-Legitimidad para obrar ordinaria

y extraordinaria.- Intereses difusos.-EI interés para obrar.

CAPÍTULO V

LA ACUMULACIÓN

Concepto. Clases de Acumulación: 1. Acumulación objetiva.- 2. Acumulación subjetiva.- El litisconsorcio.- Clasificación del litisconsorcio.- Clases de litisconsorcio facultativo.- El lilisconsorcio necesarjo.- Facultades del juez respectó del litisconsorcio necesario.- El litisconsorcio cuasinecesario o impropiamente necesano.

CAPÍTULO VI INTERVENCIÓN DE TERCEROS

Intervención de terceros.- Intervención coadyuvante.- Intervención litis consorcial.Intervención excluyente principal.- Intervención excluyente de propiedad o de derecho preferente.- La denuncia civiL-Especies de denuncia civil.- Aseguramiento de pretensión futura.-Llamamiento posesorio.- Llamamiento en caso de fraude o

colusión.-La extromisión.- La sucesión procesal. 81

CAPÍTULO VII LA NULIDAD PROCESAL

Concepto. Nulidad Absoluta. Nulidad Relativa. Acto existente. Vicios que generan la nulidad procesal. Sistemas de nulidad procesaL-Principios que rigen la nulidad procesal. Principio de legalidad o especificidad. Principio de

convalidación. Principio de la subsanación. Principio de Integración. Principio de extensión de la nulidad. Principio de trascendencia o interés para pedir la nulidad. Principio de protección. Oportunidad y trámite para solicitar la nulidad procesal. Contenido de la resolución que declara la nulidad. Pretensión nulificante de sentencia firme o subsanadora de desviaciones procesales.- Zonas de ataque del artículo 178 del Código Procesal

Civil.- A manera de conclusión. 97

CAPÍTULO VIII

LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

La capacidad de las partes.- Concepto de parte sustancial.- Concepto de parle procesal.- Clases de capacidad procesal.- La competencia.- Jurisdicción y competencia.- Clases de competencia.- Reglas de excepción en la competencia territorial.- Prórroga convencional de la competencia territorial.- Prórroga tácita de la competencia territorial.- Cuestionamiento de la competencia territorial.- Los

requisitos de la demanda. '''''''''''''''''''''''''''''''''' 129

CAPÍTULO IX

LAS EXCEPCIONES EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Breve evolución histórica.- Concepto de excepción.- Nuestro concepto.-Las excepciones que se pueden proponer según el Código Procesal Civil.- Tramitación de las excepciones.- Audiencia de saneamiento procesal.- Efectos de las excepciones.Las defensas previas.

CAPÍTULO X

FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO

La conciliación. Concepto.- El allanamiento y reconocimiento.- La transacción judicial y extrajudicial.- El desistimiento.- El abandono, perención o caducidad del proceso.- La representación en el proceso.-Clases de resoluciones judiciales.- Actos jurídicos procesales.

CAPÍTULO XI

LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

Concepto. El proceso y la función jurisdiccional. Proceso y Juicio. Proceso y Procedimiento.- Los actos del proceso y sus efectos. Clases de actos procesales. Requisitos de lugar de los actos procesales. Requisitos de tiempo de los actos procesales. Términos y plazos. Computo de los plazos.