تضمين األمين وتطبيقاتو المعاصرة

"دراسة فقيية"

Tadhmeen al- Ameen inclusion of Insurer and

its Contemporary Applications: A study in

lslamic Jurisprudence

ةِإعَداُد الَباِحثَ أبو شباب أحمد منى إبراىيم

ِإشَراف اىيمإبر إسماعيل تيسير كامل/ الُدكُتور

اْلَماِجسِتيرِ َدَرَجةِ َعمى الُحصولِ ِلُمَتطمباتِ ِاسِتكَمالً البحثُ َىذا ُقدمَ ِبَغزة اإِلسالِميةِ اْلَجاِمَعةِ ِفي والقانون الشريعة ِبُكمِيةِ المقارن الفقو ِفي

م7182 /يوليو – ـى8341/شوال

زةــغ – تــالميــــــت اإلســـــــــبمعـالج

شئون البحث العلمي والدراسبث العليب

الشريعـــــــــت والقبنــــــــــونت ــــليــك

الفـقـــــــــــه المقــــــــــــبرن مبجستير

The Islamic University–Gaza

Research and Postgraduate Affairs

Faculty of Shariah & law

Master of Comparative Fiqh

أ

رارــــإق

عنكاف:الرسالة التي تحمؿ ال ةأدناه مقدم ةأنا المكقع

تضمين األمين وتطبيقاتو المعاصرة

"دراسة فقيية"

Tadhmeen al- Ameen inclusion of Insurer and

its Contemporary Applications: A study in

lslamic Jurisprudence

أقر بأف ما اشتممت عميو ىذه الرسالة إنما ىك نتاج جيدم الخاص، باستثناء ما تمت كرد، كأف ىذه الرسالة ككؿ أك أم جزء منيا لـ يقدـ مف قبؿ اآلخريف لنيؿ اإلشارة إليو حيثما

درجة أك لقب عممي أك بحثي لدل أم مؤسسة تعميمية أك بحثية أخرل. كأف حقكؽ النشر غزة. –محفكظة لمجامعة اإلسبلمية

Declaration

I hereby certify that this submission is the result of my own work, except

where otherwise acknowledged, and that this thesis (or any part of it) has

not been submitted for a higher degree or quantification to any other

university or institution. All copyrights are reserves to IUG.

:Student's name منى إبراىيم أبو شباب :ةاسم الطالب

:Signature منى إبراىيم أبو شباب التوقيع:

:Date م81/2/7182 التاريخ:

ت

الدراسة ممخص ىدف الدراسة:

فقيية، كيستمد ىذا األميف كتطبيقاتو المعاصرة دراسةن إلى دراسة مكضكع تضميف البحث ىدؼقع بشكؿ مباشر، ككذلؾ الحاجة الماسة إلى تكضيح مسألة بالكا مف خبلؿ ارتباطو البحث أىميتو

الضماف في المعامبلت المالية.

منيج الدراسة:

المشتيرة. الفقيية لممذاىب الكصفي اتبعت الباحثة المنيج االستقرائي نتائج الدراسة:

كما يمي: إلى مجموعة من النتائج, بعد تمام بحثيا خمصت الباحثة

ف يد أمانة إلى يد ضماف.إمكانية انقبلب اليد م .1

ألف التراضي داخؿ العقد، كخارجو، كمف خبلؿ طرؼ ثالث، األميف بالشرط تضميف جكاز .2 حميؿ أمكاؿ العباد.تل مناطالىك

أف العتبار، داخؿ العقد، كخارجو، كمف خبلؿ طرؼ ثالث بالضماف األميف تطكع جكاز .3 .تبرة، كلممصمحة المعالتبرع بالمعركؼ باب مف التطكع ذلؾ

توصيات الدراسة:

في ضوء النتائج السابقة, توصمت الدراسة إلى التوصيات اآلتية:

العمؿ عمى إنشاء مصارؼ إسبلمية قادرة عمى ضماف الكدائع المصرفية، كتخصيص صندكؽ .1 خاص لضماف ىذه الكدائع.

ضبط تصرفات المضارب "المصرؼ"، مف حيث كضع خطط مسبقة لضماف عدـ الخسارة. .2

عمى إيجاد معيار تكافمي بيف المصارؼ اإلسبلمية حيث تقكـ ىذه المصارؼ بجبر العمؿ .3 الخسائر المحتممة في رأس الماؿ.

كممات مفتاحية:

)تضميف، يد األمانة، يد الضماف، الشرط، التطكع، طرؼ ثالث(.

ث

Abstract

Study Aim

This study aimed to investigate the issue of the inclusion of insurer considering the

contemporary context of Islamic jurisprudence, fiqh. This study draws its importance

from its direct relevance to the reality, and the urgent need to clarify the issue of

insurance in financial transactions.

Study Approach

The study implemented the inductive and descriptive method of the famous schools of

fiqh.

Study Results and Recommendations:

The study arrived at a set of conclusions and recommendations, as follows:

A. Results

1. The possibility of hand diversion from the status of trust to the status of insurance.

2. It is permissible to include the insurer according to a clear condition set in the

contract, outside it, and through a third party. This is because using people’s

money is conditioned by their consent.

3. It is permissible to accept the voluntary insurance of the insurer in the contract,

outside it, and through a third party. This is because this voluntary action is

considered as a donation of effort to fulfill good cause.

B. Recommendations

1. To establish Islamic banks capable of insuring deposits, and allocating a special

budget for insuring them.

2. To control the acts of banks involving in speculation, mudaraba, by avoiding their

unjust preventive plans made to protect them from financial loss.

3. To formulate well-defined criteria of solidarity, takaful, between the Islamic banks

so that they compensate any possible loss in their capitals.

Keywords: inclusion, hand of trust, hand of insurance, condition, volunteering, third

party.

ج

اقتباس

َّ َََّّإِن ُمُرُكىََّّْاّلل ْنََّّْيَأ

َواَّأ َياٍَاِتََّّحُؤَدُّ

ََّاْْل

اَّإَِلََّّ َّ ِو َِْ أ

[.58]النساء:

َّ.يىَُّظَِّعََّاهََّّْاللَََُّّقَّدَََّصَّ

ح

داءـــاإلى الركح كبمسـ الحب رمز إلى درب العمـ، لي الشمعة التي تحترؽ مف أجؿ أف تضيء إلى ...

أمد اهلل في عمرىا. .الغالية أمي أناممو ليقدـ لي لحظة سعادة، إلى مف حصد األشكاؾ عف دربي ليميد لي لـ تكؿإلى مف

طريؽ العمـ أبي الغالي. أطاؿ اهلل في عمره. ،إلى مف شارككني حضف األـ، كمنيـ أستمد عزتي إلى القمكب الطاىرة كالنفكس الطيبة

صرارم إ خكتي.. محمد كرياض.كا لمساند طكؿ الزماف.. أفتش عمف بمثمؾ راح.. إلى مف كاف معي في الصباح ككاف ا

فضاقت بغيرؾ سكح المكاف.. خالي نجدم.. ىذا أنت، فأنت الذم تشع أنكاره أمامي فأرل حياتي بجيدؾ تبقى.. الحياة، فكؿ المحبة.. الطريؽ سيبلن مريحان، ككفؾ ما فتئت تمد الركح ب

تككف.. فيذا إليؾ ىدية عمرم. مي، إلى مف تحمت باإلخاء كتميزت بالكفاء كالعطاء، إلى مف معيا إلى أختي التي لـ تمدىا أ

سعدت كبرفقتيا في دركب الحياة سرت، إلى مف كانت معي عمى طريؽ النجاح كالخير أختي الحبيبة عبير العثماني.

.إلى أعمامي كعمتي كأخكالي ي حتى بمغت نياية المطاؼ.نيشجعنإلى صديقاتي العزيزات المكاتي ما فتئف ال أنسى أف أىدم عممي ىذا إلى كؿ مف قدـ لي أم نكع مف المساندة أك المساىمة في ك

إنجاز ىذا العمؿ كلك بكممة.

أىدي ىذا البحث المتواضع

الباحثة شباب أبو إبراىيم منى

خ

شكر وتقديرنا عميكأسبغ بنعمو الحمد هلل العمي القدير، الذم شرح بنكره صدكرنا، كأقر بفضمو عيكننا،

ككفقني إلنجاز ىذا الجيد المتكاضع، فمو فأكرمني إلى ما كنت أصبك إليو كأبتغي في ذلؾ رضاه، الحمد كالشكر.

لجميؿ ألىؿ ، كعرفانان مني با(1): "مف ال يشكر الناس ال يشكر اهلل" كانطبلقان مف قكلو و عقؿ غيره، كىدل الفضؿ الجزيؿ، فإني أجزم الشكر فائقو كالثناء أجمو، إلى مف أضاء بعمم

بالجكاب الصحيح حيرة سائميو، فأظير بسماحتو تكاضع العمماء، كبرحابتو سماحة العارفيف، أستاذم كمشرفي الدكتكر: تيسير كامؿ إبراىيـ، فجزاه اهلل عني خير الجزاء.

كالشكر مكصكؿ إلى عضكم لجنة المناقشة كؿ مف:

اهلل حفظو فرجطمب صبلح الديف الدكتكر الفاضؿ/

حفظو اهلل تربافمحمد خالد اضؿ/ الدكتكر الف

ه مف مبلحظات ماتيا، كعمى ما قدءفي قرا ااقشتي في الرسالة، كجيدىملمكافقتيما عمى من قيمة تيدؼ إلى تصكيبيا كاالرتقاء بمستكاىا.

يف، كخاصة كمية الشريعة يكما كأتقدـ بخالص شكرم مف الجامعة اإلسبلمية إدارة كأكاديم كالعامميف فييا، لما قدمكه مف خدمة لطبلب العمـ.كالقانكف

خكاني كصديقاتي ككؿ مف شجعني أك ساىـ في إنجاح بحثي ىذا.كالدم كما كأشكر الغالييف كا

كأعتذر لكؿ مف لـ أذكره ىنا لكف اهلل يذكره في المؤل األعمى لما قدمو لي مف خدمة نافعة مؤل األعمى.فدعكت اهلل أف يحفظو كيذكره في ال

الباحثة

أبو شبابإبراىيم منى

اإلماـ قاؿ[؛ 1954: رقـ الحديث4/339الترمذم: سنف الترمذم، البر كالصمة/الشكر لمف أحسف إليؾ،]( (1 (.1/1155، الجامع الصغير كزياداتو)ج"صحيح: "تعالى اهلل رحمو األلباني

د

قائمة المحتويات أ ............................................................................................... إقػػػػرار

ب ....................................................................................... نتيجة الحكـ

ت .................................................................................... ممخص الدراسة

Abstract ........................................................................................ ث

ج ............................................................................................. اقتباس

ح ............................................................................................ اإلىػػػداء

خ ........................................................................................ شكر كتقدير

د .................................................................................... قائمة المحتكيات

1 ............................................................................................. مقدمة

1 ................................................................................. أكالن: أىمية البحث:

2 ............................................................................... ثانيان: مشكمة البحث:

2 ................................................................................. ثالثان: أسئمة البحث:

2 ............................................................................... رابعان: أىداؼ البحث:

3 .............................................................................. خامسان: منيج البحث:

3 ............................................................................... سادسان: خطة البحث:

4 ............................................................................. سابعان: الجيكد السابقة:

6 ........................................................ الفصل األول اليد من حيث الضمان وعدمو

7 ................................................ المبحث األكؿ حقيقة اليد كأنكاعيا كحكمة مشركعيتيا

8 ........................................................................... المطمب األكؿ حقيقة اليد

8 ...................................................................................... أكالن: اليد لغةن:

9 ............................................................................... ثانيان: اليد اصطبلحان:

11 ............................................................... المطمب الثاني أنكاع اليد كأقساميا

11 .................................................................................. أكالن: يد األمانة:

14 ................................................................................ ثانيان: يد الضماف:

ذ

18 ......................................................... المطمب الثالث الحكمة مف مشركعية اليد

18 ................................................................ مة مف تشريع يد األمانة:أكالن: الحك

18 .............................................................. ثانيان: الحكمة مف تشريع يد الضماف:

20 ....................... لفرؽ بينيماالمبحث الثاني العقكد التي تعد فييا اليد يد أمانة أك يد ضماف كا

21 .................................................. المطمب األكؿ العقكد التي تعد فييا اليد يد أمانة

21 ............................................................................... أكالن: حقيقة العقكد:

23 .......................................................... ثانيان: العقكد التي تعد فييا اليد يد أمانة:

30 ................................................ المطمب الثاني العقكد التي تعد فييا اليد يد ضماف

30 ............................................................................. الن: حقيقة الضماف:أك

31 ......................................................... ثانيان: العقكد التي تعد فييا اليد يد ضماف:

36 ........................................... المطمب الثالث الفرؽ بيف عقكد األمانة كعقكد الضماف

36 .................................................................................... أكالن: التعريؼ:

36 ..................................................................................... ثانيان: الحكـ:

36 ..................................................................................... ثالثان: السبب:

37 ............................................................... المبحث الثالث أسباب انقبلب اليد

37 ...................................................................... أكالن: األسباب المتفؽ عمييا:

39 ..................................................................... سباب المختمؼ فييا:ثانيان: األ

40 .................................................................................. ثالثان: المصمحة:

41 .................................................................................... رابعان: التيمة:

42 ................................................................................. سان: التجييؿ:خام

43 ............................................................. سادسان: اشتراط الضماف عمى األميف:

43 .................................................... سابعان: تطكع األميف بالتزاـ الضماف بعد العقد:

44 ............................................................ الفصل الثاني تضمين األمين بالشرط

45 ................................................... المبحث األكؿ تضميف األميف بالشرط في العقد

46 ................................................... األكؿ مدل صحة اقتراف الشركط بالعقد المطمب

ر

50 ........................... المطمب الثاني مكقؼ الشريعة مف اشتراط الضماف عمى األميف في العقد

54 ................................................ ألميف بالشرط خارج العقدالمبحث الثاني تضميف ا

55 ............................................ المطمب األكؿ اشتراط الضماف عمى األميف خارج العقد

59 ..............................ف عمى األميفالمطمب الثاني التطبيقات المعاصرة عمى اشتراط الضما

61 ...................... المبحث الثالث تضميف األميف بالشرط مف خبلؿ طرؼ ثالث في العقد كبعده

62 ..............................رؼ ثالث في العقدالمطمب األكؿ تضميف األميف بالشرط مف خبلؿ ط

66 ............................. المطمب الثاني تضميف األميف بالشرط مف خبلؿ طرؼ ثالث بعد العقد

68 .............................................................. الفصل الثالث تضمين األمين تطوعاً

69 ................................................... المبحث األكؿ تضميف األميف تطكعان في العقد

70 ...................................................................... المطمب األكؿ حقيقة التطكع

71 ...................................................... المطمب الثاني: حكـ تطكع األميف في العقد

75 .................................................. المبحث الثاني تضميف األميف تطكعان خارج العقد

76 .......................................... ماف بعد تماـ العقدالمطمب األكؿ حكـ تطكع األميف بالض

81 ........................ المطمب الثاني التطبيقات المعاصرة عمى تطكع األميف بالضماف خارج العقد

82 ........................ ف خبلؿ طرؼ ثالث في العقد كبعدهالمطمب الثالث تضميف األميف تطكعان م

85 .....................................................................أكالن: حكـ الكفاء بالكعد ديانةن:

88 .................................................................. ثانيان: حكـ الكفاء بالكعد قضاءن:

91 ............................................ التطبيقات المعاصرة عمى تطكع طرؼ ثالث بالضماف:

95 .......................................................................................... الخاتمة

95 ..................................................................................... النتائج: -أكالن

95 ................................................................................ التكصيات: -ثانيان

96 ................................................................................ المصادر والمراجع

112 ................................................................................ الفيارس العامة

113 .................................................................... فيرس اآليات القرآنية -أكالن

116 .................................................................. فيرس األحاديث النبكية -ثانيان

1

مقدمةى عفكه بعد قدرتو، كؿ شيء قائـ بو، ككؿ شيء أحمد اهلل عمى حممو بعد عممو، كعم

مف تكمـ سمع خاشع لو. ًعز كؿ ذليؿ، كقكة كؿ ضعيؼ، كًغنى كؿ فقير، كمفزع كؿ مميكؼ. .نطقو، كمف سكت عمـ سره، كمف عاش فعميو رزقو، كمف مات فإليو منقمبو

ال يشغمو سائؿ، كاحد ببل عدد، كقائـ ببل عمد، كدائـ ببل أمد، ،شيد أف ال إلو إال اهللكأكال ينقصو نائؿ، عظمت حكمتو، كجمت قدرتو، كأشيد أف سيدنا كنبينا كحبيبنا محمدان رسكؿ اهلل:

، ىك سيرة سيرتو خير ، كبسقت في كـر ، كعترتو خير عترة، كشجرتو خير شجرة، نبتت في حـرم الذم قاد سفينة البائسيف، كالياد في قمكب األمؿ األمي الذم عمـ المتعمميف، كاليتيـ الذم بعث

العالـ الحائرة في خضـ المحيط كمعترؾ األمكاج، إلى شاطئ اهلل رب العالميف، إلى مكاـر األخبلؽ كحميد السجايا كرفيع الشمائؿ.

أما بعد:

إف الشريعة اإلسبلمية أكلت اىتمامان كبيران لمكضكع األمكاؿ، فاعتبرتو قكاـ المجتمعات َِّقيَاًياََّوَلَّ: اإلنسانية، قاؿ تعالى َّهَُلْى ُ َّاّلل ََّجَعَن َّاه ِِت َْاهَُلُى ْم

ََّأ اَء َّ َف َّالسُّ ،((1حُْؤحُْا

مقصد عميو المحافظة الشرع كجعؿ لكي يتسنى تأديتو لمستحقيو،فكضعت لو الضكابط كاألسس، الشرع مف أحكاـ فقيية ما يتعمؽ باليد بنكعييا األمينة مما جاء بوك ، الشريعة مقاصد مف

كما ىي أسباب االنقبلب، كىؿ ،كمدل إمكانية انقبلب اليد مف يد أمانة إلى يد ضمافكالضامنة، بالشرط أك تطكعان؟ ؟ كما ىي حاالت تضمينويمكف تضميف األميف

أىمية البحث:أوًل: :اآلتي يكتسب البحث أىميتو مف خبلؿ

.المعاصر كاقعنا في أىمية ذات معاصرة لقضايا الحمكؿ مف مجمكعة يطرح .1

لكثير مف أحكامو كمسائمو. اجة الماسة في الكاقع العمميالح .2

بياف األحكاـ الشرعية المتعمقة بيد األمانة كيد الضماف. .3

حفظ حقكؽ الناس كأمكاليـ عمى كجو الخصكص عند التفريط أك الجيؿ. .4

حسـ الخبلفات الثائرة بيف أصحاب األمبلؾ حاؿ التنازع فييا. .5

[.5( ]النساء:(1

2

لذا فإف بياف ؛رة في العقكد لـ يتطرؽ ليا الفقو سابقان كجكد كثير مف التطبيقات المعاص .6 كتكضيحيا تثريو كتزيد مف كضكحو. اأحكامي

إنو مف المكضكعات ذات األىمية، التي تحتاج إلى تحرير في عصرنا الحالي، لبلرتباط .7المباشر بكثير مف المعامبلت المعاصرة، كبخاصة ) المضاربة( ،التي تجريو المصارؼ

، فأصبح المحكر األساسي لنشاط المصارؼ اإلسبلمية في كقتنا الحالي . اإلسبلمية

مشكمة البحث:ثانيًا: األصؿ في األميف عدـ الضماف، كذلؾ حثان عمى حفظ أمانات الناس، لكف ماذا لك تطكع

كما ىي الحاالت التي يضمف األميف فييا؟ األميف بالضماف؟ فيؿ يتعارض ذلؾ مع األصؿ؟إذا حيمؿ مسؤكلية الضماف في اليبلؾ كاإلتبلؼ كالرد كاإلنفاؽ فيذا يرىؽ كاىمو، حيث إف األميف

لذا فإف الشريعة لـ تمـز األميف بالضماف، لكف السؤاؿ ؛كبالتالي يمتنع الناس عف حفظ األماناتفيؿ في ىذا ما يتعارض مع :ىك ما لك تطكع األميف بالضماف عنو،الذم يحتاج لبحث لئلجابة

كىؿ ثمة حاالت أخرل يمكف تضميف األميف فييا؟ ؟الشرع

أسئمة البحث:ثالثًا: الفرؽ بينيما؟ ما ك اىا؟عما نك ما حقيقة اليد ك .1

يد أمانة أك يد ضماف؟ اليد العقكد التي تعد فييا ما .2

. ما ىي أسباب انقبلب اليد مف يد أمانة إلى يد ضماف؟2

. ىؿ يمكف تضميف األميف بالشرط أـ ال؟3

يمكف تضميف األميف بالتطكع أـ ال؟. ىؿ 4

ف البحث:اىدًا: أرابعيد ضماف، كالعقكد التي تعد اليد فييا يػد أمانػة أك ـكانت يد أمانة أأكاء س ،. بياف حقيقة اليد1

يد ضماف.

. الكقكؼ عمى أسباب انقبلب اليد مف يد أمانة إلى يد ضماف.2

. بياف حكـ تضميف األميف بالشرط.3

تطكع األميف بالضماف. . بياف حكـ4

3

:: منيج البحثاً خامس المذاىب في الفقياء أقكاؿ سرد خبلؿ مف التحميمي الكصفي المنيج بحثي في اتبعت .منيا الشرعية األحكاـ كاستنباط، كتحميميا، مظانيا مف األدلة كاستقراء، المشتيرة

:التالية الخطكات فيو اتبعت فقد التكثيؽ كأما

مة إلى سكرىا كأرقاميا.عزك اآليات الكري .1

تخريج األحاديث النبكية الكاردة في البحث مع الحكـ عمييا ما أمكف ذلؾ. .2

الرجكع إلى الكتب األصمية إضافة إلى الدراسات الحديثة المتعمقة بمفردات البحث. .3

بياف المعاني المغكية كاالصطبلحية الكاردة في البحث. .4

كعبلمات الترقيـ.العناية بقكاعد المغة العربية كاإلمبلء .5

تكثيؽ آراء العمماء، كذلػؾ باإلشػارة إلػى اسػـ المؤلػؼ، كاسػـ المرجػع، كالجػزء كالصػفحة فػي .6تبػػدأ باسػػـ الشػػيرة لممصػػنؼ، ثػػـ اسػػـ المؤلػػؼ ثػػـ سػػنة ،اليػػكامش، كفػػي المصػػادر كالمراجػػع

النشر ثـ اسـ الكتاب كرقـ الصفحة كتختـ بمدينة النشر كالناشر.

.الباحثة تكصيات التي تكصمت إليياتسجيؿ أىـ النتائج كال .7

إدراج ممخص البحث. .8

بلزمة.لإعداد الفيارس ا .9

: خطة البحث:سادساً عمى النحك التالي:، مؿ البحث مقدمة كثبلثة فصكؿ كخاتمةش

الفصل األول: اليد من حيث الضمان وعدمو.

كفيو ثبلثة مباحث:

المبحث األكؿ: حقيقة اليد كأنكاعيا كحكمة مشركعيتيا.

المبحث الثاني: العقكد التي تعد فييا اليد يد أمانة أك يد ضماف كالفرؽ بينيما.

المبحث الثالث: أسباب انقبلب اليد.

4

الفصل الثاني: تضمين األمين بالشرط.

كفيو ثبلثة مباحث:

المبحث األكؿ: تضميف األميف بالشرط في العقد.

المبحث الثاني: تضميف األميف بالشرط خارج العقد.

المبحث الثالث: تضميف األميف بالشرط مف خبلؿ طرؼ ثالث في العقد كبعده.

الفصل الثالث: تضمين األمين تطوعًا.

كفيو ثبلثة مباحث:

المبحث األكؿ: تضميف األميف تطكعان في العقد.

المبحث الثاني: تضميف األميف تطكعان خارج العقد.

ؿ طرؼ ثالث في العقد كبعده.ف خبلالمبحث الثالث: تضميف األميف تطكعان م

الجيود السابقة: :سابعاً أنيػػـ تنػػاكلكا المكضػػكع فػػي كتػػب المتقػػدميف مػػف الفقيػػاء كجػػدتٍ اطػػبلع الباحثػػةمػػف خػػبلؿ

عػػف التطبيقػػات المعاصػػرة بسػػبب جػػدة ىػػذه التطبيقػػات، أمػػا الفقيػػاء المعاصػػركف فقػػد تنػػاكلكا بعيػػدان كمػا ،في المعامبلت المالية كالبنكية اف التركيزكحيث أخرل أكثر كضكحان،المكضكع مف جكانب

جاء في:

) يػػد األمانػة كيػػد الضػماف فػػي الفقػو اإلسػػبلمي كالقػانكف المػػدني العراقػي(، لميمػػى عبػػد اهلل بحػث .1كىػػك بحػػث منشػػكر فػػي كميػػة الشػػريعة كالقػػانكف كالدراسػػات اإلسػػبلمية ، جامعػػة المكصػػؿ سػػعيد ـ.1996عاـل15العدد

مفيـك يد األمانة ،كيد الضماف كأسباب ذلؾ، كاألحكاـ المتعمقة بيما. حيث تناكؿ ىذا البحث

لػػدكتكر نزيػػو األسػػتاذ ا)مػػدل صػػحة تضػػميف يػػد األمانػػة بالشػػرط فػػي الفقػػو اإلسػػبلمي(، كتػػاب .2 ـ، دار النشر، مكتبة الممؾ فيد الكطنية.2000حماد، الطبعة الثانية

ف كالفػرؽ بينيمػا، كالظػركؼ التػي يمكػف حيث تنػاكؿ ىػذا البحػث مفيػكـ يػد األمانػة كيػد الضػماأف تنقمػػب فييػػا يػػد األمانػػة إلػػى يػػد ضػػامنة، كمتػػى يجػػكز اشػػتراط الضػػماف عمػػى صػػاحب اليػػد

األمينة، كمتى يصح ىذا االشتراط كمتى ال يصح.

5

)الضػػماف فػػي عقػػكد األمانػػات فػػي الفقػػو اإلسػػبلمي كتطبيقاتػػو المعاصػػرة(، ألحمػػد حػػافظ كتاب .3 ـ .2005ردنية، لمعاـ مكسى مكسى، الجامعة األ

د. بحث منشكر بعنكاف: يػد الضػماف كيػد األمانػة بػيف النظريػة كالتطبيػؽ فػي الفقػو اإلسػبلمي، .4 .2، عدد18غزة، مجمد-الجامعة اإلسبلمية حارث العيسى/ د. أحمد الخطيب_

أحكاـ الضماف في عقكد األمانات دراسة فقيية مقارنػة، منصػكر الحجازات/جامعػة آؿ البيػت، .5 دف.األر

حيث تناكؿ ىذا البحث عقكد األمانة كحكـ كؿ منيا، ككيفية تضميف األمناء.

ف كتػب فػي أف جميػع مػ لبعض ما جاء فػي الدراسػات السػابقة كجػدتٍ عرض الباحثة كبعد، غيػػر أف ىػػذا المكضػػكع بقػػي يمػػح الصػػمة ذات المكضػػكعات مػػف كثيػػر إلػػى تطػػرؽ المكضػػكعىػػذا

ة بصكرة تأصيمية معاصرة. عمي في احتياجو إلعادة صياغة فقيي

الفصل األول اليد من حيث الضمان وعدمو

7

المبحث األول حقيقة اليد وأنواعيا وحكمة مشروعيتيا

إف الشريعة اإلسبلمية جاءت بحفظ األمػكاؿ ، ككجػكب صػيانتيا، كعػدـ االعتػداء عمييػا، مقاصػػدىا السػػامية أداء الحقػػكؽ إلػػى أصػػحابيا كعػػدـ فالشػػريعة مبنيػػة عمػػى العػػدؿ كالقسػػط، فمػػف

لذا فإنيا ضبطت أسباب االستحقاؽ كطرؽ أدائيا لممستحقيف، كمف طػرؽ ؛حؽ بغير التعرض لياعطػػاءن يػػد أمانػػة كيػػد :كتقسػػيميا إلػػى قسػػميف ،حفػػظ األمػػكاؿ، كصػػؼ يػػد المتعامػػؿ بالمػػاؿ أخػػذان كا

ضماف. فكاف ،عمـ باألحكاـ المتعمقة باليد كع في الخطأ دكفعرضةن لمكق اكنك مف الناس يكفكثير

مف الكاجب تكضيح حقيقة اليد، كأقساميا كحكمة مشركعيتيا.

8

األول المطمب حقيقة اليد

أوًل: اليد لغًة: :ةن عدة تعريفاتعرفت اليد لغ

ةَْص :َّكالدليؿ عمى ذلؾ قكلو :القكة .1َيِْديََّواْْل

َوِِلَّاْْل

ُأم القكة في العبادة ,((1ارَِّأ

.(2)كالبصر في الديف

ِيَّبِيَِدهَُِّعْقَدةَُّانلََِّكِح:ََّّالممؾ: يقاؿ األمر بيدؾ: أم في ممكؾ، قاؿ .2 أم ,( (3اَّل .(4)الكلي الذم يممؾ العقد

.(5)كفمت بوتضمنت ذلؾ ك :أم ،القدرة، كالسمطاف ، فيقاؿ يدم لؾ رىف بكذا .3

.(6)كؼ إلى الكتؼكاليد مف اإلنساف مف ال .4

:معنييفل أتياليد ت كممة يتبيف أف، ة السابقةالمغكي اتكبعد عرض التعريف

بدأ مف المنكب إلى أطراؼ اليد الحقيقية المعيكدة، كىي التي تالمعنى الحقيقي: - أ األصابع

المجازية كتككف عمى جية االستعارة ، كىي القكة، كالسمطاف، كالممؾ، لمعنىكا - ب كالحيازة.

العبلقة بيف المعنى الحقيقي كالمجازم عبلقة ترابط كتكامؿ، فالحيازة عمى كجو - تاألشياء كاالستيبلء عمييا كالتصرؼ فييا ال يككف إال باليد، كذلؾ ألف األفعاؿ تنسب

إلى الجكارح.

[.45]ص:( (1 (.6/151)ج ( ابف فارس، مقاييس المغة(2 [.237( ]البقرة:(3 (.11/7344)ج ( الحميرم، شمس العمـك(4 الرازم، مقاييس المغة؛ ك (40/353الزبيدم، تاج العركس)ج؛ ك (15/423)ج ( ابف منظكر، لساف العرب(5

)ج؛ ك (6/151)ج (.11/7344الحميرم، شمس العمـك (.1/1347المحيط)ج( فيركز أبادم، القامكس (6

9

ثانيًا: اليد اصطالحًا:فيا تدكر اختمفت عبارات الفقياء في تعريؼ اليد المجازية إال أف التعريفات رغـ اختبل

: يدلؿ لذلؾ مف أقكاليـ ما يميما كم. حكؿ معنى ممؾ الشيء كحيازتو كالتصرؼ فيو،

أوًل: مذىب الحنفية:

أطمؽ فقياء الحنفية لفظ اليد كأرادكا بيا المعنى المجازم كىك: "االستيبلء"، قاؿ العيني سمطانو كاستيبلئو عميو، أم كقكعو تحت ،(1)في البناية: "كال يككف االستيبلء إال بإثبات اليد"

(.2)ما يستدؿ بو عمى الممؾ"بحيث يتمٌكف مف التصٌرؼ، ككذلؾ: "

ثانيًا: مذىب المالكية:

.(3): "كضع اليد عمى الشيء كاالستيبلء عميو"ايبأنالحيازة عرؼ الدردير

.(4)عرفيا القرافي بأنيا: "عبارة عف القرب كاالتصاؿ"ك

لة األيدم عمى االستحقاؽ عند التنازع في ممؾ األشياء كقد ذكر العز بف عبد السبلـ دال عمى النحك اآلتي:

كثيابو التي يمبسيا كخاتمو كسراكيمو كنعمو كىي ،المرتبة األكلى: ما اشتد اتصالو باإلنساف أعمى مراتب القرب كاالتصاؿ.

ة أقؿ مف كىذه المرتب ،المرتبة الثانية: البساط الذم ىك جالس عميو أك البغؿ الذم يركبو األكلى.

فيده ىنا أضعؼ مف يد راكبيا مف حيث ،المرتبة الثالثة: الدابة التي ىك سائقيا أك قائدىا الداللة.

ألنو غير مسئكؿ ؛فداللتيا دكف داللة الراكب كالسائؽ ،المرتبة الرابعة: الدار التي ىك ساكنيا عف جميعيا في بعض األحياف.

أك السائؽ قدـ الراكب عمييما بيمينو، لتقديـ أقكل اليديف فمك اختمؼ الراكب مع القائد، .(5)عمى أضعفيما، كالراكب يده أقرب في الداللة عمى الممؾ

(.7/139( العيني، البناية شرح اليداية)ج(1 (.3/120( المرغيناني، اليداية)ج(2 (.4/233( الدردير، الشرح الكبير)ج(3 (.4/78( القرافي، الفركؽ)ج(4 (.2/141( العز بف عبد السبلـ، قكاعد األحكاـ)ج(5

10

ثالثًا: مذىب الشافعية:

أم أف يضع اإلنساف يده ،(1)عرفيا الزركشي بأنيا: "االستيبلء عمى الشيء بالحيازة"ى التصٌرؼ فيو كيفما شاء، ككاضع اليد قد عمى شيء ما باالستيبلء عميو فتككف لو القدرة عم

يككف مباشران لبلستيبلء أك غير مباشر. رابعًا: مذىب الحنابمة:

ثبات التصرؼ .(2)فيو عبر فقياء الحنابمة عف اليد بأنيا: االستيبلء عمى الشيء، كا

"الستيالء رجح تعريؼ اليد عند الشافعية بأنيا:عد ذكر تعريفات الفقياء يمكف لمباحثة أف تكب عمى الشيء بالحيازة".

سبب اختيار ىذا التعريف:

أف الشافعية لما عرفكا اليد عرفكىا تعريفان عامان يشمؿ االستيبلء عمى الماؿ المباح كغير المباح، بقصد االستيبلء أك بغير قصد، مباشر لبلستيبلء أك غير مباشر لو، كعميو فإف تصرؼ

المبلؾ في أمبلكيـ.الحائز في الشيء المحرز كتصرؼ

شرح التعريف:

مكانية االنتفاع بيا كتصرؼ الستيالء عمى الشيء: ىك إثبات تصرؼ اإلنساف عمى العيف ، كا .(3)المبلؾ

(.3/370( الزركشي، المنثكر)ج(1 (.9/274( ابف قدامة، المغني)ج(2 (.302/ 43ج( المكسكعة الفقيية الككيتية، كزارة األكقاؼ كالشئكف اإلسبلمية)(3

11

المطمب الثاني وأقساميا أنواع اليد

قسـ الفقياء اليد إلى قسميف: حسية كمعنكية، فالحسية: ىي التي تبدأ مف المنكب إلى حكر دراستنا، يد ىي ماألصابع، كالمعنكية: ىي االستيبلء عمى الشيء بالحيازة، كىذه ال أطراؼ

يد أمانة كيد ضماف. ف:يفيي عمى نكع

أوًل: يد األمانة: :(1)حقيقة يد األمانة

عند القدامى: - أ

كيدخؿ ،(2)لمضماف" اليد التي ال ضماف عمييا إال إذا كاف ىناؾ مسكغ شرعي"عند الحنفية: .1 .لكديعة كالعاريةفيو ا

.(3)عند المالكية: "ىي ما أخذتو بإذف صاحبو لمنفعتو" .2

مع انتفاء مصمحة ، عف كالية شرعية ان عند الشافعية كالحنابمة: أف يككف التصرؼ صادر .3 ، كيدخؿ في ذلؾ يد الكلي عمى ماؿ اليتيـ.(4)صاحب اليد

عند الفقياء المعاصريف: - ب

.(5)د عمى المالؾ""يد الحائز الممسؾ لمعيف لمنفعة تعك -

.(6)بؿ باعتباره نائبان عف المالؾ" ،"يد الحائز الذم حاز الشيء ال بقصد تممكو -

.(7)"ما كانت عف كالية شرعية كلـ يدؿ دليؿ عمى ضماف صاحبيا" -كما لك أف شخصان جاء كأعطى شخصان ساعة، كقاؿ: ىذه الساعة :يد الكديع ،مثال عمى ذلك

، قاؿ لو: ال بأس قبمتييا أمانة عندم، فإف يد ىذا الرجؿ يد أمانة. ضعيا كديعة كأمانة عندؾ

(.1/176( األمانة: كؿ شيء يؤتمف عميو اإلنساف كاألمكاؿ كاألسرار يعتبر أمانة. الكفكم، الكميات)ج(1 (.7/80( الكاساني، بدائع الصنائع)ج(2 (.1/570( ابف العربي، أحكاـ القرآف)ج(3 (.2/267)ج ابف قدامة، الكافيك ؛(5/58يتي، تحفة المحتاج)ج( الي(4 (.6/457( العمراني، البياف في الفقو الشافعي)ج(5 (.59عميكم، خيانة األمانة)ص؛ ك (174زحيمي، نظرية الضماف)ص( ال(6 (.79( الخفيؼ، الضماف في الفقو اإلسبلمي)ص(7

12

والمالحظ من التعريفات:

ف تككف عمى أ ،أف كضع اليد عمى الماؿ المممكؾ لمغير يككف بإذف المالؾ، أك الشارع .1ألنو لك كانت المصمحة كالمنفعة عائدة عمى الحائز ألصبحت المنفعة عائدة عمى المالؾ؛

اف. اليد يد ضم

أف األمانة تنقسـ إلى قسميف: .2

األمانة الممكية: كما لك كضع األميف الماؿ بحكزتو بعمـ كمكافقة المالؾ أك ككيمو، كما - أ .(1)ىك حاؿ الكديع، فبل يمتـز األميف برد الماؿ لممالؾ إال إذا طالبو المالؾ بالرد

لمالؾ مع إذف الشارع األمانة الشرعية: كما لك كيًضع الماؿ في حكزة األميف دكف عمـ ا - ببالحيازة، كمجيكؿ الممؾ، كما لك ألقت الريح بثكبو في دار الغير فقاـ األميف بحيازتو

ألف األميف تو دكف المطالبة بالرد مف المالؾ؛بإذف مف الشارع، فعميو رد ما بحكز .(2)كضع يده عميو دكف عمـ المالؾ

حكم يد األمانة: سكاء كاف ماالن أك عينان، كليس عميو إثـ ،عمى ما كيضع تحت يده إف األميف مؤتمفديانًة: .1

كعقاب، إذا تمؼ دكف تعدو منو أك تقصير في حفظو، فإف كقع شيء مف ذلؾ أصبح آثمان. األدلة عمى حكم يد األمانة:

:الكريم أوًل: من القرآنْىََّراُعْن :ََّقاؿ ِِ ِد ّْ ْىََّوَع ِّ َياٍَاحِ

َْىَِّْل ُِ َّ ٌَ ي ِ .((3َواَّل

بؿ يجب عميو افظة عمى ما بحكزتو مف األمانات : األصؿ في المؤمف المحوجو الدللةمف؛ذلؾ، كعميو فإف .(4)ألنو أميف، كاألميف غير ضامف مف كانت يده يد أمانة فبل ييضى

:النبوية ثانيًا: من السنة دًِّه ، أىفَّ رىسيكؿى ، عىٍف أىًبيًو، عىٍف جى ٍمًرك ٍبًف شيعىٍيبو : اهلًل عىٍف عى "َل َضَماَن َعَمى قىاؿى

.(5)"ُمْؤَتَمنٍ

(.2/10( البجنكرم، القكاعد الفقيية)ج(1 (.2/83أسنى المطالب)ج ( السنيكي،(2 [.8( ]المؤمنكف:(3 (.3/316( ابف العربي، أحكاـ القرآف)ج(4[. قاؿ 12700: رقـ الحديث 6/473( ]البييقي: السنف الكبرل لمبييقي، الكديعة/ ال ضماف عمى مؤتمف، (5

(.2/1250ج) اإلماـ األلباني رحمو اهلل تعالى: "حسف". صحيح الجامع الصغير كزياداتو

13

دليؿ عمى أف األميف إذا أؤتمف عمى عيف ماؿ، كتمفت ىذه العيف أك ضاع وجو الدللة:ففي ىذه الحالة يضمف إذا صدر منو تقصير أك تعدو الماؿ فبل ضماف عميو في ىذه الحاؿ إال

.(1)لتفريط

ضع تحت يده كال يتحمؿ تبعة ىبلؾ ما عنده إال إذا أف األميف مؤتمف عمى ما ك قضاًء: .2 .(2)فإف حصؿ شيء مف ذلؾ لزمو ضماف بدؿ التالؼ لمالكو ،تعدل كقصر

لحؽ ىك إذان ال فرؽ بيف حكـ يد األمانة )ديانةن، كقضاءن(، إال فيما يثبت الحؽ، فالذم يثبت ام كالتقصير قد ال يثبت ىك القضاء، مع مبلحظة أف إثبات التعدالشرع، كالذم يطبؽ الحكـ

(3) حؽ المالؾ في الضماف ثابت ديانة قضاءن، فيبقى

: بأدلة من الكتاب, والسنة, واآلثار, والمعقول عدم تضمين األمين استدل الفقياء عمى :الكريم نالقرآأوًل: من

قاؿ :ٍَََّّسِبين ٌْ ْحِسننَِيَِّي ًُ ْ َّال .((4َياَّلََعَبرفع العقاب، كالعتاب عف أم محسف، فاألميف محسف أف الشريعة جاءت وجو الدللة:

مف غير تعدو منو أك تقصير، كال سبيؿ إلى تضمينو ،إلى المالؾ في حاؿ إذا ىمؾ الماؿ في يدهف كانت اآلية نفت التضميف عمى المحسف ببل تخصيص، إال أف ىذ ا العمـك خصص بحاؿ كا

.(5)ريالتقص :النبوية ثانيًا: من السنة

: قىاؿى عىٍف عىمٍ .1 دًِّه، قىاؿى ، عىٍف أىًبيًو، عىٍف جى "َمْن ُأوِدَع َوِديَعًة َفاَل َضَماَن : ًرك ٍبًف شيعىٍيبو .(6)َعَمْيِو"

ف كاف الحديث وجو الدللة: أف الكديعة في حاؿ إذا تمفت عند الكديع فبل يمزمو ضمانيا، كا .(7)راؿ التقصيالعمكـ خصص بح نفى الضماف عمى األميف ببل تخصيص، إال أف ىذا

(.5/354لشككاني، نيؿ األكطار)( ا(1التجكاني، نظرية العقد ك ؛(5/248لكاساني، بدائع الصنائع )جا؛ ك (1/308ف رجب، القكاعد الفقيية)ج(اب(2

(.234,235)ص (.426سميـ باز، شرح مجمة األحكاـ )ص( (3 [.91( ]التكبة:(4 (.2/562( ابف العربي، أحكاـ القرآف)ج(5[. قاؿ اإلماـ األلباني رحمو اهلل 2401: رقـ الحديث3/479و، الصدقات/الكديعة، ( ]ابف ماجو: سنف ابف ماج(6

(.3/385تعالى: "حسف". إركاء الغميؿ) (.5/355الشككاني، نيؿ األكطار)ج؛ ك (13/183)ج ( العيني، عمدة القارئ(7

14

: قىاؿى النًَّبيُّ عف .2 ٍنوي، قىاؿى "الَخاِزُن اأَلِميُن, الَِّذي ُيَؤدِّي : أىًبي ميكسىى األىٍشعىًرمِّ رىًضيى المَّوي عى . (1)َما ُأِمَر ِبِو َطيَِّبًة َنْفُسُو, َأَحُد الُمَتَصدِِّقيَن"

ضماف إف فسد أك تمؼ : مف استؤجر عمى شيء فيك أميف عميو كليس عميووجو الدللة .(2)إال إف حصؿ منو تقصير أك تفريط، فعميو الضماف

ثالثًا: من اآلثار:

كىاٍبًف مىٍسعيكدو ، ًميٍّ : رضي اهلل عنو عىٍف عى "َلْيَس َعَمى اْلُمْؤَتَمِن َضَماٌن"قىاالى(3).

أف الشخص إذا كاف أمينان فينتفي الضماف في حقو.وجو الدللة:

عقول:ثالثًا: من الم

اعتبره الشرع مف ،كقاـ بحفظو لمصمحتيـ ،أف األميف لما كضع يده عمى ماؿ اآلخريففمك ضٌمنو الشرع ما تمؼ ،كبالتالي نفى عنو صفة الضماف طالما لـ يتعد أك يفرط ؛المحسنيف

عنده لزىد الناس في حفظ األمانات.

ثانيًا: يد الضمان: (4)حقيقة الضمان:

.(5)لممالؾ ماؿ المعصكـ الذم ثبتت عصمتو حقان عند الحنفية: أخذ ال

عند المعاصريف:

.(6)" يد الحائز الذم حاز الشيء بقصد تممكو أك لمصمحة نفسو" -

.(7)"تحمؿ المسئكلية في حاؿ االستيبلء عمى ماؿ الغير عند حصكؿ الضرر" -

.(8)"حيازة الماؿ لمتممؾ أك لمصمحة الحائز" -

[.2260: رقـ الحديث 3/88( ]البخارم: صحيح البخارم، اإلجارة/استئجار الرجؿ الصالح،(1 (.4/440ابف حجر، فتح البارم )ج؛ ك (15/32جامع الصحيح )ج( ابف الممقف، التكضيح لشرح ال(2 [. 14801: رقـ الحديث8/182( ]عبد الرزاؽ: مصنؼ عبد الرزاؽ، البيكع/الكديعة،(3 (.1/575( الضماف: "ىك رد مثؿ اليالؾ إف كاف مثميا، أك قيمتو إف كاف قيميا". الكفكم، الكميات)ج(4 (.7/80)ج ( الكاساني، بدائع الصنائع(5 (.175)ص ( الزحيمي، نظرية الضماف(6 (.16/180ج) ( الشنقيطي، شرح زاد المستقنع(7 (.28/258المكسكعة الفقيية الككيتية )ج ،كزارة األكقاؼ كالشئكف اإلسبلمية ((8

15

.(1)دكانان كظممان""ىي اليد التي تخمؼ يد المالؾ ع -

إذف بدكف لشيءو الشخص حيازة: ىي الضماف يد بأف التعريفات ىذه بيف نجمع أف كيمكف .الحائز عمى تعكد منفعةو أك لمصمحةو ظممان مالكو

: كيد الغاصب، فإف منفعة المغصكب عائده لممالؾ، كالمغصكب مضمكف مثال عمى ذلك .(2)عمى الغاصب

منيا: ,اً أن لجعل اليد يد ضمان أسبابوالمالحظ من التعريفات

لحاؽ الضرر بو يكجب تحمؿ المسئكلية كتحمؿ تبعات ىذا .1 االستيبلء عمى ماؿ الغير كا الضرر.

حيازة الماؿ لمصمحة الحائز. .2

حكم يد الضمان:

َل َيِحلُّ " :إف يد الضماف يتعمؽ بيا اإلثـ كتستحؽ العقكبة إف كانت متعدية لقكلو ديانًة: .1، (4)أما إف كقع عف جيؿ كمف أتمؼ ماؿ الغير, (3)ِمْنُو"اْمِرٍئ ُمْسِمٍم , ِإلَّ ِبِطيِب َنْفٍس َماُل

ِإنَّ المََّو َعزَّ َوَجلَّ ُيَجاِوُز أِلُمَِّتي َعِن اْلَخَطِأ " :كىك يظف أنو ممكو فينا ال إثـ عميو لقكلو .(5)َوالنِّْسَياِن"

لو ، كيمكف أف تككف ىذه اليد بإذف فيك ضامف إف مف كضع يده عمى ممؾ غيره قضاًء: .2المالؾ، كيد البائع عمى المبيع قبؿ القبض، كيد المشترم بعد القبض، كيمكف أف تككف بغير إذف المالؾ كيد السارؽ كالغاصب، كبالتالي يجب عمى الحائز ضماف المثؿ أك القيمة إذا

.(6)تعذر أداء الشيء نفسو

(.314)ص ( العيسى كالخطيب، يد الضماف كيد األمانة بيف النظرية كالتطبيؽ(1 (.2/595ج) ( عبد القادر عكدة، التشريع الجنائي(2[. قاؿ 11545: رقـ الحديث6/166( ]البييقي: السنف الكبرل، الغصب، مف غصب لكحا فأدخمو في سفينة،(3

(.2/1268اإلماـ األلباني رحمو اهلل تعالى: "صحيح". صحيح الجامع الصغير كزياداتو) (.3/53( المكصمي، االختيار)ج(4[. قاؿ اإلماـ األلباني رحمو اهلل تعالى: 4351: رقـ الحديث 5/300رقطني: سنف الدارقطني، النذكر،( ]الدا(5

(.1/659"صحيح". صحيح الجامع الصغير كزياداتو) (.63الزحيمي، نظرية الضماف)ص؛ ك (1/314نجيـ، األشباه كالنظائر)ج( ابف (6

16

ضماف)ديانةن، كقضاءن(، إال مف جية اإللزاـ، فديانةن ال يمـز ال فرؽ بيف حكـ يد ال إذف،بالضماف، كلكف إذا امتنع عف الضماف يؤثـ كيككف عقابو آخركم، أما قضاءن فيمزمو الحاكـ

بالضماف إذا امتنع عف الضماف.

:كالمعقكؿ، كالسنة، الكتاب مف بأدلة األميف تضميف عدـ عمى الفقياء استدؿ :الكريم رآنأوًل: من الق

قاؿ :ََِّْاهَُلْىَّةَيََُْلْىَّةِاْْلَاِطن ْمَُكوُْاَّأ

ْ .((1َوَلَّحَأ

ذ ماؿ الغير بدكف كجو حؽ، يكجب الضماف عمى د الحقكؽ كأخٍ جحٍ فإوجو الدللة: .(2)الفاعؿ، كعدـ تضمينو يعد أكبلن لمماؿ بالباطؿ

: النبوية ثانيًا: من السنة

: ًبيِّ عىٍف سىميرىةى عىًف النَّ .1 "َعَمى الَيِد َما َأَخَذْت َحتَّى ُتَؤدَِّي" قىاؿى(3).

، أم ضماف ما أخذ؛أف مف كانت يده يد ضماف يجب عميو رد ما قبضووجو الدللة: حتى تؤديو كال :لقكلو ؛ألنو ممؾ لغيره كال تبرأ ذمتو إال بتأديتو إلى مالكو أك مف يقكـ مقامو

.(4)تتحقؽ التأدية إال بذلؾ

ٍفكىافى ٍبًف يىٍعمىى ٍبًف أيمىيَّةى .2 : عىٍف صى ٍف أىًبيًو، قىاؿى استعار منو يوم :رىسيكؿي اهلًل أف، عى .(5) حنين أدراعًا فقال أغصبًا يا محمد قال: "ل بل عارية مضمونة"

الحديث دليؿ عمى ضماف العارية، مع أف العارية تعد مف عقكد األمانة، إال وجو الدللة: المثميات. مف القيميات، كبالمثؿ إف كانت مف بالقيمة إف كانتأنيا تضمف

كالفرؽ بيف العارية المضمكنة كبيف المؤداة، بأف المؤداة ىي التي بقيت عمى حاليا بعد استعماليا كترد إلى صاحبيا، كالمضمكنة ىي التي إذا تمفت فيما استعيرت لو بتعد أك تقصي

يضمنيا المستعير.

[.188]البقرة: ((1 .(2/338( القرطبي، تفسير القرطبي)ج(2[، قاؿ اإلماـ األلباني 3561: رقـ الحديث 5/414( ]أبي داكد: سنف أبي داكد، البيكع/ تضميف العارية، (3

(. 1/547رحمو اهلل تعالى: "ضعيؼ". ضعيؼ الجامع الصغير كزيادتو) (.2/96الصنعاني: سبؿ السبلـ)ج؛ ك (9/244( آبادم، عكف المعبكد)ج(4 ]سنف الدارقطني( (5

17

:لثالثًا: من المعقو

كاف مف الدنيا لما كاف الشرع حريصان عمى حفظ األمكاؿ، كتقـك عمييا أمكر الديف، كأمكراٌل أدل عدـ التضميف إلى تضييع أمكاؿ الكاجب تضميف مف كانت يده يد ضماف، كا

الناس، كفساد مصالحيـ المتعمقة بالماؿ، كىي مف أعظـ المصالح.

18

المطمب الثالث يدالحكمة من مشروعية ال

أوًل: الحكمة من تشريع يد األمانة:أف اإلسبلـ يدعك إلى جمب المصمحة كدفع المضرة كرفع الحرج، فالناس بحاجة لبعضيـ .1

البعض في حفظ أمكاليـ، كصيانتيا مف الضياع، كىذا يظير جميان في عقكد األمانات، فإذا يو دكف تعدو منو، أك كمؼ األميف بحفظ األمانة، كعدـ إلزامو بضمانيا إذا تمفت بيف يد

أصبحت الثقة مكجكدة بيف الناس، كبالتالي ال يزىد الناس في حفظ األمانات. ،تقصير

َّاهُْعْْسََّحيث يقكؿ اهلل في محكـ تنزيمو: َّةُِلُى ََّولَّيُِريُد َّاهْيُْْسَ َّةُِلُى ُ َّاّلل ،((1يُِريُد فالتيسير كرفع الحرج مف مقاصد الشريعة اإلسبلمية.

فيك يسعى إلى تحقيؽ التكافؿ بيف القدرات كاإلمكانات بيف الناس ؛يف التعاكفأف اإلسبلـ د .2مف حيث إعانة الناس بعضيـ البعض لسد احتياجاتيـ كتنمية أمكاليـ، خاصة في المشاريع

التي يتعذر عمى اإلنساف أف يقكـ بيا بمفرده.

ف يستعيف كؿ منيـ كسب األجر مف اهلل ببذؿ المنفعة لآلخريف، فالناس بحاجة شديدة أل .3 بأخيو لمساعدتو بشتى السبؿ كاإلمكانات.

، (2)ألف حفظيا مف أشرؼ الخصاؿ عقبلن كشرعان ؛فيو إعانة لعباد اهلل تعالى في حفظ األمانة .4 .(3)كحفظ األمانة يكجب السعادة في الدنيا، كاآلخرة، كخيانتيا يكجب الشقاء كالعنت

:ثانيًا: الحكمة من تشريع يد الضمانشرع اإلسبلـ الضماف لممتمفات حفاظان عمى حقكؽ الناس، كرعايةن لمعيكد المكثقة، كجبرنا .1

: "إف جميع رحمو اهلل لؤلٍضرار عف طريؽ التعكيض بالمثؿ أك القيمة ، قاؿ ابف القيـمكاف مع مراعاة القيمة، حتى الحيكاف فإنو إذا اقترضو رد بحسب اإلالمتمفات تضمف بالجنس

كفي ىذا التعكيض مصمحة ظاىرة لممتضرر، عف طريؽ شفاء غيظ ىذا الشخص ،(4)مثمو"كبذلؾ تتحقؽ لممتضرر مصمحتاف: مادية: كىي التعكيض بالمثؿ أك بالقيمة، ،المتضرر

[.185( ]البقرة:(1 (.8/484)ج ( ابف اليماـ، فتح القدير(2 أفندم، درر الحكاـك ؛(8/464)ج ابف عابديف، قرة عيف األخيارك ؛(5/76)ج ( الزيمعي، تبييف الحقائؽ(3

(.226ص) (. 2/20( ابف القيـ، إعبلـ المكقعيف)ج(4

19

رًضي -، فقد جاء في حديث سمرة بف جندب (1)كنفسية: كىي سككف كىدكء نفس المتضرر .(2)أم: ضمانىو "عمى اليد ما أخَذْت حتَّى تؤدي": قاؿ: قاؿ رسكؿي اهلل -اهلل تعالى عٍنو

كذلؾ ألف عمـ الشخص بترتب تعكيض مادم ؛ زجر الناس عف إلحاؽ األضرار باآلخريف .2عميو نتيجة لفعمو الضار عامدا كاف أك غير عامد سيجعمو متحرزان عف ىذا الفعؿ، كعف

عمدية كغير العمدية في األفعاؿ التي قد تفضي إليو ، كبيذا تقؿ األفعاؿ الضارة ال . (3)المجتمع

تشجيع الناس عمى إجراء معامبلتيـ في البيع كالشراء كىـ مطمئنكف، كعميو فإف ىذا يكسع .3 دائرة التعامؿ بيف الناس بيعان كشراء لما في ذلؾ مف إنصاؼ لحقكقيـ.

َّاهِْب :َِّّكؼ األيدم اآلثمة عف أمكاؿ الناس تحقيقان لقكلو .5 َّلََعَ ْا َ ْقَْىََّوَلََّوَتَعاَوٍُ ََّواََّواهُْعْدَوانَِّ ثِْى َّاْْلِ

كيككف ذلؾ بمساعدة اآلخريف كمد يد العكف ليـ، مف , ( (4َتَعاَوٍُْاَّلََعَكبيذا يعيش الناس آمنيف ،خبلؿ التبرع بحفظ الكدائع كاإلعارة كغيرىا مف كجكه التعاكف

كد الحب كاإلخاء كالكد بيف أمينة كبذلؾ يس أيدو مطمئنيف يعممكف أف أمكاليـ مصكنة بيف الناس.

(.19( أيمف صالح، حكمة ضماف الفعؿ الضار)ص(1[، قاؿ اإلماـ األلباني 3561: رقـ الحديث 5/414لبيكع/ تضميف العارية، ( ]أبي داكد: سنف أبي داكد، ا(2

(.1/547رحمو اهلل تعالى: "ضعيؼ". ضعيؼ الجامع الصغير كزيادتو) (.20( أيمف صالح، حكمة ضماف الفعؿ الضار)ص(3 [.2( ]المائدة:(4

20

المبحث الثاني العقود التي تعد فييا اليد يد أمانة أو يد ضمان والفرق بينيما

_ال تكاد تنتيي، كىذه المعامبلت_ في كؿ زماف كمكاف _إف المعامبلت بيف الناسفي حياة الناس بحاجة إلى ضكابط ، فاإلسبلـ حرص أف يقيـ ىذه الضكابط _بمختمؼ أشكاليا

كيحددىا بدقة ككضكح، كيكفؿ ليا االحتراـ الكاجب، فبل تنتيؾ، كال يككف األمر فييا لؤلىكاء كالشيكات كال لممصالح التي يراىا الفرد، فيي منياج كامؿ لمحياة البشرية بكؿ مقكماتيا .

كفؽ نظاـ ،جاء الفقياء ككضعكا أحكامان شرعية تفسر كتشرح كيفية التعامؿ بيف الناسك "العقد" كألف العقكد تعتبر مف أىـ األمكر التي يعتمد عمييا الناس في دنياىـ :محكـ يعرؼ باسـ

لى حقيقة إبد مف التعرؼ قديمان كحديثان، كخاصةن التي تعد فييا اليد يد أمانة أك يد ضماف، فبل ينيما.لى عقكد األمانة كعقكد الضماف، كالفرؽ بإالعقكد أكالن، كمف ثـى التعرؼ

21

المطمب األول العقود التي تعد فييا اليد يد أمانة

:حقيقة العقودأوًل: :العقد لغةً

:عديدة معانٍ عمىيطمق العقد في المغة

يأتي بمعنى الربط، كالشد، كالتكثيؽ، كاإلحكاـ، كالقكة، يقاؿ عقد الحبؿ كالبيع كالعيد .1 .(1)ؿ في أنكاع العقكد مف البيكعات، كغيره)فانعقد( فيك نقيض الحؿ، ثـ استعم

ْاَُّعْقَدةََّانلََِّكِح :َّكمف ذلؾ قكلو ،كمنو عقدة النكاح .2 .((2َوَلََّتْعِزُمََّوهُِكلَّ: كمف ذلؾ قكلو ،(3)كعقدىما: أكدىما كمنو عقد العيد، كاليميف، يعقدىما عقدان .3

َْاِلََََّّجَعوََْا اََّم ً انََِّّحََركَََِّّم َْاِِلَ ْ ََّّالٌََََّّرْقَْروُْنَََّواْْل ي ِ اٍُُلىَََّّْعَقَدْتَََّّواَّل ًَ ْي

َ .((4أ

كالمبلحظ مف التعريفات المغكية أف جميعيا يدكر حكؿ محكر أساسي في تعريؼ العقد أال كىك الشد كالتكثيؽ كاإلحكاـ .

العقد اصطالحًا:

أحدىما عاـ كاآلخر خاص. ،لمعقد في اصطبلح الفقياء معنياف مشيكراف :العامالعقد بالمعنى

كؿ ما عـز المرء عمى فعمو، سكاء صدر بإرادة منفردة"، كالطبلؽ كاليميف، أك احتاج إلى إرادة " .(5)أخرل إلنشائو كالبيع كاإليجار"

العقد بالمعنى الخاص:

. (6)"مجموع إيجاب أحد المتكممين مع قبول اآلخر" عرفو الحنفية بأنو:

بيدم، تاج العركس)ج(1 الرازم، مختار الصحاح ك ؛(3/296)ج ابف منظكر، لساف العربك ؛(8/394( الزَّ (.1/214)ج

[.235( ]البقرة:(2 (.8/394( الزبيدم، تاج العركس )ج(3 [. 33( ]النساء:(4 (.4/2917( الزحيمي، الفقو اإلسبلمي كأدلتو )ج(5 (.3/187( ابف اليماـ، فتح القدير)ج(6

22

. (1)د اتحاد الطرفين""إنشاء التزام عن عرفو المالكية بأنو:ك

.(2)"ربط اإليجاب بالقبول عمى وجو يثبت أثره في المعقود عميو"عرفو الشافعية بأنو: ك

. (3)"ارتباط اإليجاب بالقبول اللتزامي"عرفو الحنابمة بأنو: ك

أنيـ متفقكف عمى أف العقد ياء لممعنى الخاص لمعقد، يتبيف لمباحثةبعد عرض تعريفات الفق فعؿ. ـما يقكـ مقاميا مف كتابة، أ ـبالعبارة أ أكاف ة عف االلتزاـ الناشئ بيف طرفيف، سكاءعبار

الفرق بين المعنى العام والمعنى الخاص:

،، كىك ما يسمى باإلرادة المنفردة كالطبلؽ كاليميفبإرادة واحدة، يككف العقد بالمعنى العام

كألـز نفسو بو يعد عقدان، كيككف بمجرد اإليجاب فكؿ ما عقد الشخص العـز عميو في المستقبؿ يَا :َّقاؿ ما حمؼ عميو دكف حاجة لطرؼ آخر، مف العاقد، فالحالؼ مثبلن ألـز نفسو الكفاء ب

ْدَِّ ْوفُْاَّةِاهُْعُقََّآَيَُْاَّأ ٌَ ي ِ اَّاَّل َّ يُّ

َ، أم أنو ويكون بإرادتين ،(5)جاءت مطمقة -ىنا -، فالعقكد((4أ

أك ما يقكـ مقاميما، ،نشاء التزاـ، كال يككف ذلؾ إال باإليجاب كالقبكؿإ اتفاؽ بيف طرفيف عمى بد فييا مف إيجاب كقبكؿ. كعقكد البيع كاإلجارة كسائر العقكد التي ال

، بل يككف إال باتفاؽ إرادتيف، أك طرفيف عمى إنشاء التزاـف، أما العقد بالمعنى الخاص غير ذلؾ مما يدؿ عمى االرتباط بينيما. ـبة، أالكتا ـأكاف ىذا االلتزاـ بالكبلـ أسكاء

عالقة المعنى المغوي بالصطالحي:

أف ىناؾ تكافقان ، يتضحلممعنى المغكم كاالصطبلحي لمعقد مف خبلؿ عرض الباحثةكارتباطان بيف المعنييف، فالمعنى االصطبلحي جاء يخصص العمكـ في المعنى المغكم، فكبلىما

كالتكثيؽ بيف الطرفيف. يتمحكر حكؿ االلتزاـ،

(.6/326( القرافي، الذخيرة )ج(1 (.4/87( الشربيني، مغني المحتاج )ج(2 (.398-2/397الزركشي، المنثكر )ج( (3 [.1]المائدة: ((4 (.2/7( ابف العربي، أحكاـ القرآف)ج(5

23

:العقود التي تعد فييا اليد يد أمانة ثانيًا:إف عقكد األمانة ىي العقكد التي يككف فييا الماؿ المقبكض، بمثابة األمانة عند الطرؼ القابض لو، فإذا أصابو تمؼ، فميس عميو مسؤكلية، أك ضماف، إاٌل إذا كاف مقصران، العتباره أمينان

.(1)، كمف ىذه العقكد: الكديعة، الككالة، الكصية، الشركة، المضاربةعمى ىذا الماؿ الوديعة: .1

حقيقة الوديعة: الوديعة لغًة:

،أم دفعو إليو ليككف كديعة عنده الكديعة ىي: كديعة جمعيا كدائع فيقاؿ: أكدعو ماالن ، لقكلو (2)فظو إياىاكىك مف األضداد. كاستكدعو كديعة استح ،كديعة ،أيضا قبمو منو كأكدعو ماالن

َْْدعٌَّ تعالى: ََّوُمْسخَ ْسخََقرٌّ ًُ .((3َف الوديعة اصطالحًا:

: ، لقكلو (4)الكديعة ىي: "اسـ لعيف يضعيا مالكيا أك نائبو عند آخر ليحفظيا"َُُّ َياَنخَ

ََّأ ٌَ ًِ ِيَّاْؤحُ

َّاَّل لى َمِن "أدِّ األمانَة إ: كعف أبي ىريرة قاؿ: قاؿ رسكؿ اهلل ,((5فَوْيُؤَدِّ .(6)اْئتَمنَك, ول َتُخن َمْن َخاَنك"َ

حكم يد الوديع:الكديعة ىي أمانة في يد الكديع لكجكد االئتماف مف جانب صاحب الكديعة، كعميو إف

فيمزمو حفظيا عمى الكجو الذم يحفظ بو مالو، كال ضماف عميو إال في حالة التعدم أك : قىاؿى رىسيكؿي المًَّو عىٍمرً عىفً ، كدليؿ ذلؾ ما جاء(7)التقصير دًِّه، قىاؿى ، عىٍف أىًبيو، عىٍف جى ك ٍبًف شيعىٍيبو

: "8)"َمْن ُأوِدَع َوِديَعًة, َفاَل َضَماَن َعَمْيِو).

(.137( الزحيمي، نظرية الضماف)ص(1 (.1/335الرازم، مختار الصحاح )جك ؛(8/386ابف منظكر، لساف العرب )ج ((2 [.98( ]األنعاـ:(3 (.1/321( تقي الديف، كفاية األخيار)ج(4 [.283( ]البقرة:(5[، قاؿ اإلماـ األلباني رحمو 3535: رقـ الحديث 5/395( ]أبك داكد: سنف أبي داكد، البيكع/ قبكؿ اليدية، (6

(.1/107ج) اهلل تعالى: "صحيح". صحيح الجامع الصغير كزياداتو (.3/171( السمرقندم، تحفة الفقياء )ج(7[، قاؿ اإلماـ األلباني رحمو 2401الحديث : رقـ3/479]ابف ماجو: سنف ابف ماجو، الصدقات/ الكديعة، ((8

(.5/385اهلل تعالى: "حسف". إركاء الغميؿ)

24

ألف الكدائع مما ال يمـز ضماف الكديعة إال في حاؿ التعدم أك التقصير؛ وجو الدللة: .(1)ال ضماف عمييامينة ك د لمصمحة المالؾ، كما كاف كذلؾ، فاليد أقبضتو الي

السبب في عدم تضمين الوديع:

األصؿ في حفظ الكديعة أنو إحساف كتبرع مف جية الكديع ، فمك جعمناه يضمف مف غير تعد أك تقصير منو لحممناه ما ال يطيؽ كأرىقنا كاىمو، كبالتالي يمتنع الناس عف حفظ األمانات،

يقاع ال ناس في الحرج كالمشقة، كاإلسبلـ قد رفع الحرج كفي ذلؾ تعطيؿ لمصالح المسمميف، كا ََّحَرٍجََّّعف الناس، قاؿ تعالى: ٌْ َِّي ٌِ ي كألف الكديعة بمنزلة ما ،((2َوَياََّجَعَنََّعوَيُْلْىَِِّفَّاِلِّ

في يد المكدع، كألنو نائب عف صاحبيا في الحفظ، كيده كيده، فمذلؾ أصبحت يد الكديع يد أمانة أك التقصير. ة التعدم،ال يصح تضمينيا إال في حال

الوكالة: .2

حقيقة الوكالة:

الوكالة لغًة:

كقد تأتي بمعافو ،اسـ التككيؿ مف ككمو بكذا إذا فكض إليو ذلؾ :الككالة بكسر الكاك كفتحيا منيا: ،عدة

كِيُن: َّالحفظ لقكلو .1 َْ ْ ََّوٍِْعَىَّال ُ .(4)أم كنعـ الحافظ,((3َحْسبََُاَّاّلل ُْن :َََّّكلو التفكيض كاالعتماد لق .2 ِّكِّ َْ خَ ًُ ْ َّال ِ

َّك َْ َّفَوْيَخَ ِ َّاّلل : َّ، كقكلو ((5ولَََعَ إِِّنََِّّوَروُِّلىَّْ ََّرِّبِّ ِ َّاّلل ُْجَّلََعَ ِّك َْ اعتمدت عمى اهلل كفكضت أمرم إليو. أم ,((6حَ

(.13/183( العيني، عمدة القارم)ج(1 [78( ]الحج: (2 [173]آؿ عمراف: ((3 (.2/670الحمكم، المصباح المنير)جك ؛(31/97( الزبيدم، تاج العركس)ج(4 [.12( ]إبراىيـ:(5 [ 56( ]ىكد :(6

25

الوكالة اصطالحًا:

"الوكالة ىي: استنابة " أك ىي: ،(1)"إقامة اإلنساف غيره مقاـ نفسو في تصرؼ معمـك .(2)جائز التصرؼ مثمو، فيما تدخمو النيابة"

ِديََث :َِّقاؿ كاألصؿ في مشركعيتيا ًَ ْ ِذهَِّإَِلَّال َِ َِْررْقُِلْىَّ َحَدُكْىَّةَِْاَّأ ,((3فَاْبَعثُ

: ، قىاؿى ِديَنارًا أَلْشَتِرَي َلُو َشاًة" "َدَفَع ِإَليَّ َرُسوُل اهلِل كعىٍف عيٍركىةى البىاًرًقيِّدليؿ عمى أف ، فيذا(4)

ألف كؿ إنساف ال يمكنو فعؿ كؿ شيء شخص بفعؿ أمر ما نيابةن عف نفسو؛ الككالة ىي تكميؼ .(5)يحتاج إليو بنفسو كبدكف مساعدة غيره

حكم يد الوكيل:

،البذؿ كاإلباحة كفيو نفع كمعكنة لآلخريف عمى قائـ ،مف عقكد األمانة إف عقد الككالةلككيؿ إذا حصؿ تمؼ كىبلؾ لما بيف يديو فيك أميف فيما يقبضو كبالتالي ال يمكف تضميف ا

.(6)ألنو معذكر في ذلؾ كلكف إذا فرط أك قصر فيك ضامفلمككمو كفيما يصرفو مف ماؿو عنو؛

السبب في عدم تضمين الوكيل:

لما كاف الككيؿ يتممس إعانة اآلخريف، كقضاء حاجاتيـ، مف حيث بذؿ كقتو كجيده فيأمانة؛ غيره، فالشرع جاء ليقكم جانبو، فجعؿ يده عمى ما قبضو مف المككؿ يد سبيؿ راحة

ألنو لك جعمت يده يد ضماف ألصبح كالغاصب كىذا كبلـ مردكد ال يمكف تصكره.

،ككذلؾ إف الككيؿ بمثابة نائب عف المككؿ في التصرؼ، فإف الناس في حاجة ماسة ليذابرتو ككثرة اشتغالو ز عف التصرؼ في مالو لقمة خفقد يعجز اإلنساف عف حفظ مالو، كقد يعج

أك لكثرة الماؿ الذم بحكزتو، كبذلؾ يحتاج إلى تفكيض التصرؼ إلى الغير ،بأمكر الحياة .(7)بطريؽ الككالة فبل يضمف لتبرعو

(. 3/560البمخي، الفتاكل اليندية)جك ؛(7/499ناية )جالبابرتي، العك ؛(7/139جيـ، البحر الرائؽ )جابف ن( (1 (.2/232)ج الصالحي، اإلقناعك ؛(2/517النجار، منتيى اإلرادات)ج ( ابف(2 [.19كيؼ: ( ]ال(3أللباني رحمو اهلل تعالى: [، قاؿ اإلماـ ا1258: رقـ الحديث3/551]الترمذم: سنف الترمذم، البيكع/ الككالة، ((4

(.5/129"صحيح". إركاء الغميؿ) (.16/166)ج القارئ ة( العيني، عمد(5 (.2/321( الشربيني، اإلقناع )ج(6 (.19/2( السرخسي، المبسكط )ج(7

26

المككؿ فكض أمره إلى الككيؿ كاعتمد عميو ككثؽ برأيو ليتصرؼ لو التصرؼ األحسف، فبل أمانة ألننا لك جعمنا يده يد ضماف لزىد الناس في تنمية األمكاؿ، كلزىدكا بد مف جعؿ يده يد

.(1)في بذؿ المساعدة لمغير

:الوصية .3

:حقيقة الوصية

الوصية لغًة:

الكصية كالكصاية بفتح الكاك ككسرىا، يقاؿ أكصيت إليو بماؿ جعمتو لو كأكصيتو بكلده َّو :َََّّ، بدليؿ قكلو (2)استعطفتو عميو ََّتخ ُقَْنََّذهُِلْى َّهََعو ُلْى ُِ َّةِ اُكْى : كقكلو ،((3ص

ََّّْْوَلِدُكىََِِّفَّأ ُ ، كعبلقة األمر ىنا باالستعطاؼ أنو تعالى أرحـ بخمقو مف ((4يُِْصيُلُىَّاّلل

الكالد بكلده فػأكصى الكالديف بأكالدىـ استعطافان كأمران بالعدؿ.

الوصية اصطالحًا: المكصى إليو بعد غيبة الكصي أك بعد مكتو فيما يرجع : "طمب فعؿ يفعمو الوصية ىي

، كقضاء دينو، كالقياـ بمصالح الكرثة مف بعده كتنفيذ كصاياه كغير ذلؾ، كما لك (5)إلى مصالحو" . (6)قمنا: فبلف سافر فأكصى بكذا، كفبلف مات كأكصى بكذا

حكم يد الوصي:

الماؿ؛مكصي في كاليتو في الكصي ىك بمثابة النائب عف المكصي، فيك قائـ مقاـ الألنو بعد قبكؿ الكصية بالتصرؼ في ماؿ المكصي أصبح كالمتصرؼ في ماؿ نفسو، كبالتالي

.(7)تعتبر يده عمى أمكاؿ المكصي يد أمانة، كيد األمانة ال تضمف إال بالتعدم كالتفريط

(.2/156( المكصمي، االختيار)ج(1 (.2/662( الحمكم، المصباح المنير )ج(2 [.153( ]األنعاـ:(3 [. 11( ]النساء:(4 (.5/62( المكصمي، االختيار)ج(5 .5/62جالمرجع السابؽ، ( (6 (.27/153( السرخسي، المبسكط )ج(7

27

فالقكؿ قكؿ قاؿ الغزالي: فمك تنازع القاصريف بعد البمكغ في مقدار الحاجة في النفقة . (1)ألنو أميف ؛الكصي

كقاؿ صاحب كتاب االختيار: "كألف اإلنساف ال يخمك مف حقكؽ لو كعميو، كأنو مؤاخذ بذلؾ، فإذا عجز بنفسو فعميو أف يستنيب في ذلؾ غيره كالكصي نائب عنو في ذلؾ، فكأف في

نت المصالح"، كبذلؾ كاليذه لمخركج عف عيدتيا فيندب إلييا كتشرع تحصيبلن الكصية احتياطان .(2)التعدم كالتفريط يد الكصي يد أمانة إال في حاؿ

السبب في عدم تضمين الوصي:

بما أف الكصي أميف، فبل يحسف تضميف الكصي كتغريمو ما تمؼ، لئبل يعكؼ الناس عفنو إذا عمـ أنو سكؼ يضمف فبل يرضى بأف يصبح كصيان خكفان مف الضماف حيث إ ؛الكاليةة. ككذلؾ أف بعضان مف المسمميف القاصريف يحتاجكف إلى ما يعكضيـ، عف فقد كالخسار فساد كا آبائيـ، ف اإلحساف إلييـ كالرحمة بيـ، حماية لممجتمع؛ حتى ال يككنكا عنصر شر كا

فيو، فإذا ضمنا األكصياء ما ىمؾ تحت أيدييـ فيذا يؤدم إلى العزكؼ عف قبكؿ .(3)األمانات

تصرفات أنيا تنقضي بانقضاء العمر، كلكف الكصايا نيفذت بعد انتياء كلما كاف األصؿ في الالعمر لمسيس الحاجة إلييا، مف حيث الحفظ كالتصرؼ في ماؿ الرجؿ كأطفالو بعد المكت،

.(4)فالكصي مستأمف كالمستأمف ال يضمف

:الشركة .4

الشركة لغًة:

كأشراؾ، كأشركتو في كجمع الشريؾ شركاء شركة مف الشراكة بمعنى إذا صرت شريكان ، كقد اشترؾ الرجبلف كتشاركا كشارؾ أحدىما اآلخر، كاالشتراؾ في األمر كالبيع أم تشاركان

.(5)األرض، كىك أف يدفعيا صاحبيا إلى آخر بالنصؼ، أك الثمث، أك نحك ذلؾ

(.4/492( الغزالي، الكسيط )ج(1 (.5/629( المكصمي، االختيار)ج(2 (.1/126مجمكعة مف العمماء، التفسير الكسيط )جك ؛(2/74بف عابديف، العقكد الدرية)ج( ا(3 (.11/350ب )ج( الجكيني، نياية المطم(4 (.1/311الحمكم، المصباح المنير)جك ؛(10/448( ابف منظكر، لساف العرب )ج(5

28

الشركة اصطالحًا:

كما .(1)ع"الشركة ىي: "ثبكت الحؽ في الشيء الكاحد الثنيف فصاعدنا عمى جية الشيك لك اشترؾ اثناف أك أكثر في تممؾ عقار أك منفعة، أك اشترككا في تصرؼ كالبيع كالشراء.

ََّبْعٍض :َّقكلو مشركعيتياكالدليؿ عمى ْىَّلََعَ ُّ َّاْْلُوََطاِءَََّلَتِِْغََّبْعُظ ٌَ ََّلثِرًياَِّي .((2َوإِن

حكم يد الشريك:كألنو نائب ،لما فييا مف اإلذف مف قبؿ المالؾ؛ اتفؽ الفقياء عمى أف يد الشريؾ يد أمانة

عف شريكو في الحفظ كالتصرؼ، فإف ما ىمؾ في يده يعد كاليالؾ في يد شريكو، خاصةن إذا كاف دكف تفريط أك تعدو منو، كيقبؿ قكلو بيمينو في مقدار الربح كالخسارة كضياع الماؿ، كعميو

ؿ في كؿ عقكد األمانات مف كديعة كككالة الضماف في حاؿ التعدم أك التقصير، كما ىك الحا .(3)كغيرىا

السبب في عدم تضمين الشريك: ال يصح تضمينو بشيء أف كبلن مف الشريكيف يعتبر في الشرع ككيبلن عف اآلخر، كبذلؾ

لـ يمزمو الشرع بو. :المضاربة .5

المضاربة لغًة: قكلوكدلي ذلؾ ،(4)ألرضالمضاربة ىي عمى كزف مفاعمة مشتقة مف الضرب، كىك السير في ا

:َِّ َّفَْظِنَّاّلل ٌْ رِْضَّيَبْخَُغَْنَِّيَوَُْنَِِّفَّاْْل .((5َوآَخُروَنَّيَْْضِ

المضاربة اصطالحًا:

.(6)المضاربة ىي: "إعارة الماؿ إلى مف يتصرؼ فيو ليككف الربح بينيما عمى ما شرطا"

(.5/7( الدميرم، النجـ الكىاج )ج(1 [24]ص: ( (2 ؛(11/157السرخسي، المبسكط )جك ؛(3/205ي المحتاج )جالشربيني، مغنك ؛(67( ابف رجب، القكاعد)ص(3

(.159الزحيمي، نظرية الضماف )صك (.1/218الجرجاني، التعريفات )جك ؛(1/545ف منظكر، لساف العرب )جاب ((4 [.20( ]المزمؿ:(5 (.10/43( العيني، البناية )ج(6

29

عمى حسب ما اتفقكا عميو، فالمالؾ يدفع مالو لمف يتجر فيو عمى أف يككف الربح بينيما تمكف أصحاب رؤكس األمكاؿ غير القادريف عمى العمؿ التي ذلؾ لحاجة الناس ليذه التعامبلتك

كالسفر مف تككيؿ غيرىـ ليقكـ بيذه األعماؿ. حكم يد المضارب:

إف الماؿ الذم تصرؼ فيو المضارب بمثابة األمانة في يده، فما ىمؾ، أك تمؼ ما تحت ألنو تصرؼ فيو ضماف عميو، مثؿ الككيؿ؛ضارب مف ماؿ مف غير تعدو أك تفريط فبل يد الم

ىك ككيؿ كنائب عف المالؾ. إذفبإذف مالكو،

كلكف في حاؿ الخسارة لممالؾ بقدر حصتو مف الربح ، فإف ربح المضارب أصبح شريكان و كاف بمنزلة الغاصب فيي كاإلجارة، كلو أجر المثؿ، أما إف خالؼ المضارب الشرط المتفؽ عمي

كما لك أف صاحب الماؿ شرط عميو أف يتاجر مثبلن في المبلبس ،(1)كيجب عميو الضماف فتاجر في الحديد فخسر في تجارتو، فيك ضامف.

لزامو بالضماف إذا كبما أف صفة يد المضارب يد أمانة، فينا يمتنع أف نقرر مسؤكليتو كا صير، أك التفريط.لـ يصدر منو أم نكع مف التق

السبب في عدم تضمين المضارب:

نو خسر جيده كتعبو في ىذه التجارة، فميس مف أف تضميف المضارب فيو ظمـ لو؛ حيث إ .اتجر بو الذم الماؿ خسارة أف نضمنو العدؿ

اآلثار الفقيية المترتبة عمى بعض العقود التي تكون اليد فييا يد أمانة:

التعدم، أك التقصير. في حاؿمضاربان ال يضمف إال ـان، أأف األميف سكاء أكاف شريك .1

الشريؾ، كالمضارب يصدؽ بيمينو في مقدار الربح كالخسارة. .2

أك بعضان أك تمفو كبلن الشريؾ كالكصي يصدقا في دعكل الربح كالخسارة، كضياع الماؿ .3

(.22/19السرخسي، المبسكط )جك ؛(8/446)ج البابرتي، العناية؛ ك (1/303بغدادم، مجمع الضمانات )ج( ال(1

30

المطمب الثاني العقود التي تعد فييا اليد يد ضمان

ان: أوًل: حقيقة الضم الضمان لغًة:

:عديدة, منيامعاٍن بالضمان يأتي

كمنو قكلو ،(1)الكفالة: كالكفالة تسمَّى ضمانان، فضمف الشيء كبو ضمنان كضمانان: كفؿ بو : .(2)"َرُجٌل َخَرَج َغاِزًيا ِفي َسِبيِل اهلِل , َفُيَو َضاِمٌن َعَمى اهلِل َحتَّى َيَتَوفَّاُه َفُيْدِخَمُو اْلَجنََّة"

الحفظ كالرعاية: كقكلو:"لحفظو عمى القكـ (3)"اإلماُم ضاِم�