1

Bogotá D.C. 1007 Doctor CARLOS DAVID BELTRÁN QUINTERO Director de Hidrocarburos MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Calle 43 No. 57-31 CAN BOGOTA D.C. - COLOMBIA Asunto: Radicación: 17-359378- -5-0 Trámite: 396 Evento: Actuación: 440 Folios: 11 Referencia: Solicitud de concepto de abogacía de la competencia de que trata el artículo

7 de la Ley 1340 de 2009

Proyecto de resolución a través del cual “se definen las tarifas de transporte terrestre para el alcohol carburante”.

Respetado Doctor Beltrán: En atención a la comunicación de la referencia, identificada con el número de radicación 17-359378-1 del 1 de noviembre de 20171, esta Superintendencia rinde concepto sobre el proyecto de resolución a través del cual “se definen las tarifas de transporte terrestre para el alcohol carburante” (en adelante el “Proyecto”), sometido a consideración por parte del Ministerio de Minas y Energía (en adelante “MME”), para surtir el trámite administrativo de abogacía de la competencia. Para estos efectos, la Superintendencia presentará en su orden: (i) el fundamento legal de abogacía de la competencia; (ii) los aspectos relativos al Proyecto; (iii) el análisis del Proyecto desde el enfoque de la libre competencia económica y; (iv) las recomendaciones. 1. FUNDAMENTO LEGAL DE LA ABOGACÍA DE LA COMPETENCIA

1 Cabe destacar que la señalada comunicación se remite en el marco del radicado 17-359378-3 del 13 de diciembre de 2017 en el cual la SIC solicita al MME, “en consideración a la relevancia que este tema representa para la economía nacional, (…) los antecedentes administrativos y el análisis que justificó en su momento la expedición de la Resolución 41277 de 2016 y todas las que le antecedieron y a través de las cuales se regularon precios para el transporte de alcohol carburante”. En ese orden de ideas, el término de 10 días de que trata el artículo 2.2.2.30.10. del Decreto 1074 de 2015 para rendir concepto respecto de la solicitud presentada, empezará a contar a partir de la fecha en que fue allegada la información requerida, esto es, desde el 16 de enero de 2017.

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO RAD: 17-359378- -5-0 FECHA: 2018-01-30 12:27:16 DEP: 1007 GRUPO DE TRABAJO DE ABOGACIA DE LA C

EVE: SIN EVENTO

TRA: 396 ABOGACIA COMPETENCIA FOLIOS: 11 ACT: 440 RESPUESTA

2

De conformidad con el artículo 7° de la Ley 1340 de 2009, reglamentado por el Decreto 1074 de 2015, “(…) la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que pueden tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir (…)”. En consonancia con lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció sobre el efecto jurídico que podría derivarse del incumplimiento de las obligaciones del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 por parte de una autoridad de regulación, en los siguientes términos:

“El efecto jurídico que podría traer para la autoridad de regulación el no remitir un proyecto regulatorio a la Superintendencia de Industria y Comercio para su evaluación dentro de la función de abogacía de la competencia, o el de apartarse del concepto previo expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio, sin manifestar de manera expresa los motivos por los cuales se aparta, en principio, sería la nulidad del acto administrativo y violación de las normas en que debe fundarse, causales que deberán ser estudiadas y declaradas, en todo caso, por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”2.3 (Destacado fuera de texto).

Adicionalmente, es importante destacar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.2.30.7 del Decreto 1074 de 2015, la autoridad de regulación, a efectos de dar cumplimiento con el trámite de abogacía de la competencia:

“(…) deberá dejar constancia expresa en la parte considerativa [del acto administrativo] acerca de si consultó a la Superintendencia de Industria y Comercio o no y si esta emitió concepto o no.”

Así pues, en la parte considerativa de un acto administrativo que tenga cualquier tipo de incidencia en la libre competencia, deberá indicarse (i) si se consultó a la Superintendencia en sede de abogacía de la competencia; y (ii) si la Superintendencia emitió concepto o no. 2. ASPECTOS RELATIVOS AL PROYECTO 2.1. Antecedentes normativos del Proyecto

Se pueden destacar las siguientes: las Resoluciones 180687 de 2003, 181088 de 2005, 181760 de 2005, 181760 de 2005, 91771 de 2012, 91867 de 2012, 41078 de 2015 y 41277 de 2016; el CONPES 3510 de 2008; y el Decreto 1617 de 2013.

Resolución MME 180687 de 20034

2 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de julio de 2013. 3 Reviste de especial importancia precisar que el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 establece que el regulador deberá explicar en la parte considerativa de la decisión, las razones por las cuales se aparta del concepto de abogacía de la competencia, de ser este el caso. Así mismo, el Consejo de Estado ratificó, en el concepto del 4 de julio de 2013, que los fundamentos para no acoger del concepto de abogacía deben plasmarse en la parte considerativa del acto administrativo correspondiente. 4 Resolución MME 180687 del 17 de junio de 2003. “Por la cual se expide la regulación técnica prevista en la Ley 693 de 2001, en relación con la producción, acopio, distribución y puntos de mezcla de los alcoholes carburantes y su uso en los combustibles nacionales e importados”.

3

A través de ella se establecieron las condiciones técnicas para el manejo de alcohol carburante y condiciones de transporte de este biocombustible. No obstante, en el mencionado acto administrativo no se estableció de manera expresa el valor de remuneración económica por concepto de transporte.

Resolución MME 181088 de 20055 La regulación en cita hace énfasis en la necesidad de establecer un valor monetario de referencia a efectos de remunerar la actividad de transporte terrestre de Etanol. Para tal efecto, estableció como uno de los componentes dentro de la estructura de precios de referencia de los combustibles, el flete de transporte de Etanol.

Resolución MME 181760 de 20056 Prevé la modificación del método de actualización anual de la tarifa de transporte terrestre de Etanol, estableciendo que el mismo se actualizará cada 1° de enero de acuerdo con el IPC y con corte noviembre del año inmediatamente anterior.

CONPES 3510 de 20087 En el documento CONPES 3510 de 2008, se establecieron los “Lineamientos de Política para promover la producción sostenible de biocombustibles en Colombia”, precisando como una de las estrategias y planes de acción la “Definición de un nuevo esquema de regulación de precios de biocombustibles”. En ese orden de ideas y, en lo que al transporte del biocombustible se refiere, el CONPES determinó que era necesario “desarrollar un marco regulatorio para la actividad de transporte de biocombustibles que responda a la dinámica de un mercado creciente. Así, se recomienda al MME desarrollar un esquema de regulación de cargos unitarios para remunerar la actividad de transporte de biocombustibles”8. Cabe destacar que, si bien el esquema de regulación de precios de transporte terrestre de Etanol se incorpora a partir del año 2005, fijando precios techo de referencia para esta actividad, el CONPES de 2008, en línea con esta directriz, recomendó al MME desarrollar “un esquema de regulación de cargos unitarios para remunerar la actividad de transportes”. Por lo anterior, y de conformidad como lo manifestado por el MME, la definición de tarifas techo para el transporte terrestre de alcohol carburante responde a una recomendación de política pública dada por ministerio del CONPES.

Resolución MME 91771 de 20129

5 Resolución MME 181088 del 23 de agosto de 2005. “Por la cual se derogan las resoluciones 180836 y 181710 de 2003 y se adoptan otras disposiciones en relación con la estructura de precios de la Gasolina Motor Corriente Oxigenada”. 6 Resolución MME 181760 del 26 de diciembre de 2005. “Por la cual se modifica la Resolución 181088 del 23 de agosto de 2005”. 7 Consejo Nacional de Política Económica y Social – CONPES 3850 del 23 de noviembre de 2015. Departamento Nacional de Planeación 8 Expediente 17-359378 Pág. 22. 9 Resolución MME 91771 del 29 de noviembre de 2012. “Por la cual se modifica el parágrafo 1 del Artículo 3 de la Resolución 181088 del 23

de agosto de 2005, en relación con los fletes de transporte de alcohol carburante, contenidos en la estructura de precios de la gasolina motor corriente oxigenada”.

4

Versa sobre la modificación del método de actualización anual de la tarifa de transporte terrestre de Etanol, estableciendo que el mismo se actualizará cada 1° de febrero de acuerdo con el IPC del año inmediatamente anterior.

Resolución MME 91867 de 201210 A través de la Resolución 91867 de 2012, el MME consolida y unifica las tarifas de transporte terrestre de biocombustibles (Etanol-Biodiesel).

Decreto 1617 de 201311

El acto administrativo en mención modifica y adiciona al marco de competencias del MME algunas funciones relacionadas principalmente con la potestad de definir la metodología para establecer el precio de referencia de la gasolina motor y ACPM, así como el precio de los biocombustibles y de sus mezclas.

Resolución MME 41078 de 201512 Mediante el acto administrativo en mención, se establece el valor de la tarifa de transporte terrestre de biocombustible para la planta de abastecimiento mayorista ubicada en Tocancipá. La definición de esta tarifa responde a la metodología de referencia para el cálculo de tarifas de transporte de combustibles, utilizada por la CREG para el efecto.

Resolución MME 41277 de 201613 Con la expedición de la Resolución en comento se definieron las tarifas de transporte terrestre para biocombustibles. Así, por ejemplo, el artículo 2° de la citada regulación, aborda las tarifas máximas de transporte de alcohol carburante, entre, las plantas destiladoras ubicadas en el suroccidente del país y el Eje Cafetero, y las plantas de abastecimiento mayorista que sirven de escenario para realizar la mezcla con el combustible fósil.

Resolución MME 41281 de 201614

A partir de este precepto normativo, se introduce la estructura de precios de combustibles líquidos que deberá observarse en el territorio nacional. En ese orden de ideas, la estructura de precios estará sujeta a los siguientes componentes, dentro de los que se destacan los siguientes: (i) Ingreso al Productor de Gasolina Motor Corriente (IP); (ii) Precio Máximo de Venta al Distribuidor Mayorista (PMM); (iii) Precio Máximo de Venta en Planta de

10 Resolución MME 91867 del 28 de diciembre de 2012. “Por la cual se definen las tarifas de transporte terrestre para biocombustibles”. 11 Decreto 1617 del 30 de julio de 2013. “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 381 del 16 de febrero de 2013”. 12 Resolución MME 41078 del 1 de octubre de 2015. “Por la cual se establecen las tarifas de transporte para biocombustible desde la planta de Tocancipá”. 13 Resolución MME 41277 del 30 de diciembre de 2015 “Por la cual se definen las tarifas de transporte terrestre para biocombustibles”. 14 Resolución MME 41281 del 30 de diciembre de 2016 “Por la cual se adopta la estructura para la fijación de precios de la gasolina corriente

motor, gasolina motor corriente oxigenada, ACPM y ACPM mezclado con biocombustible para uso en motores diésel, que regirá a partir del 1º de enero de 2017”.

5

Abastecimiento Mayorista; (iv) Precio de venta por Galón al Público (PVP); y (vi) Tarifa de Transporte Etanol. La fórmula mencionada, aplica para los productos de gasolina motor corriente, gasolina motor corriente oxigenada, ACPM y ACPM mezclado con biodiesel para uso en motores diésel. 2.2. El Proyecto

Pese a que en el Proyecto no se incorpora una disposición que desarrolle de manera especial el objeto de la regulación propuesta, esta Superintendencia pudo concluir, a partir de las consideraciones esbozadas en la memoria justificativa anexa a la solicitud, que la propuesta, además de responder a la materialización de algunas de las funciones atribuidas por ley al MME relacionadas con la potestad de fijar, entre otros, el precio de los biocombustible y sus mezclas, obedece a lo que el MME ha denominado como la conveniencia de:

“fijar las tarifas de transporte terrestre eficientes que reconozcan los costos de la actividad de transporte y que a su vez se reflejen en el valor del combustible que pagan los consumidores finales, sin poner en peligro el abastecimiento del biocombustible para realizar la mezcla con el fósil”.

En ese contexto, el MME considera que establecer “tarifas eficientes de transporte terrestre” permite “minimizar el costo que se traslada al consumidor”15. De otro lado, cabe destacar que el Proyecto busca derogar lo dispuesto en el artículo 2° de la Resolución 41277 de 2016 que prevé el actual régimen de tarifas de transporte terrestre para biocombustibles. Realizadas las anteriores precisiones, procede esta Superintendencia a explicar el contenido del Proyecto, en los siguientes términos: Artículo 1º del Proyecto. Definición de las zonas de origen de producción o importación. A través de esta disposición, el Proyecto determina y clasifica unas áreas geográficas del país en donde se ubican: (i) plantas de producción; (ii) centros de acopio o almacenamiento16; (iii) puntos de importación de alcohol carburante; y (iv) otras instalaciones técnicas que permitan el almacenamiento y entrega del biocombustible.

ZONAS DE ORIGEN

DEPARTAMENTO DE ZONA DE ORIGEN

SITIOS UBICADOS EN LOS MUNICIPIOS Y CERCANÍAS:

CAUCA, VALLE DEL CAUCA Miranda, Candelaria, Palmira VALLE DEL CAUCA Zarzal META Villavicencio

15 Expediente 17-359378 Pág. 7. 16 Plantas de abastecimiento mayorista.

6

RISARALDA Balboa BOLÍVAR Cartagena ATLÁNTICO Barranquilla

Artículo 2º del Proyecto. Definición de las zonas destino con fines de realización de la mezcla del biocombustible con combustible fósil. El presente artículo propone la definición de áreas geográficas del país consideradas como zonas de destino de alcohol carburante, las cuales sirven para los propósitos de la mezcla con el combustible fósil. Las zonas de destino comprenden (i) plantas; (ii) centros de acopio o almacenamiento; (iii) puntos de mezcla; y (iv) otra instalaciones técnicas.

ZONAS DE DESTINO

DEPARTAMENTO DE ZONA DE DESTINO

PLANTAS UBICADAS EN LOS MUNICIPIOS Y CERCANÍAS:

ATLÁNTICO Baranoa ATLÁNTICO Barranquilla, Galapa BOLIVAR Cartagena CESAR La Gloria ANTIOQUIA Turbo SANTANDER Bucaramanga SANTANDER Betulla, San Vicente de Chucuri SANTANDER Cimitarra ANTIOQUIA Girardota ANTIOQUIA Medellín ANTIOQUIA Rionegro ANTIOQUIA La Pintada CALDAS La Dorada TOLIMA Mariquita CALDAS Manizales CASANARE Aguazul CUNDINAMARCA Tocancipá RISARALDA Pereira CUNDINAMARCA Facatativá, Madrid CUNDINAMARCA Bogotá D.C CASANARE Sabanalarga VALLE DEL CAUCA Cartago TOLIMA Coello VALLE DEL CAUCA Guadalajara de Buga VALLE DEL CAUCA Buenaventura VALLE DEL CAUCA Yumbo META Villavicencio, Acacias HUILA Neiva NARIÑO Chachagui NARIÑO San Andrés de Tumaco

Artículo 3º del Proyecto. Tarifas de transporte terrestre de alcohol carburante. Este artículo tiene como objetivo establecer tarifas máximas de transporte terrestre de alcohol carburante17, tarifas que se estimarán en pesos colombianos por galón ($gal) y observarán como criterio la zona de destino en la que se recibirá el combustible.

17 “El alcohol carburante es un compuesto inflamable que no tiene color y tiene olor característico de los alcoholes. Se puede producir a partir

de cultivos como el maíz, la yuca, la papa, la remolacha, el sorgo y la caña, ya que estos contienen carbohidratos que se fermentan y se transforman en alcohol”.

7

ZONAS DE DESTINO

DEPARTAMENTO DE ZONA DE DESTINO

PLANTAS UBICADAS EN LOS MUNICIPIOS Y CERCANÍAS:

TARIFA MÁX. FLETE TRANSPORTE TERRESTRE EN $/GAL

ATLÁNTICO Baranoa 124 ATLÁNTICO Barranquilla, Galapa 112 BOLIVAR Cartagena 124 CESAR La Gloria 326 ANTIOQUIA Turbo 452 SANTANDER Bucaramanga 648 SANTANDER Betulla, San Vicente de Chucuri 604 SANTANDER Cimitarra 486 ANTIOQUIA Girardota 304 ANTIOQUIA Medellín 284 ANTIOQUIA Rionegro 376 ANTIOQUIA La Pintada 240 CALDAS La Dorada 352 TOLIMA Mariquita 334 CALDAS Manizales 274 CASANARE Aguazul 538 CUNDINAMARCA Tocancipá 340 RISARALDA Pereira 96 CUNDINAMARCA Facatativá, Madrid 402 CUNDINAMARCA Bogotá 444 CASANARE Sabanalarga 492 VALLE DEL CAUCA Cartago 164 TOLIMA Coello 154 VALLE DEL CAUCA Guadalajara de Buga 96 VALLE DEL CAUCA Buenaventura 160 VALLE DEL CAUCA Yumbo 150 META Villavicencio, Acacias 448 HUILA Neiva 300 NARIÑO Chachagui 450 NARIÑO San Andrés de Tumaco 616

Artículo 4º del Proyecto. Tarifas de transporte terrestre de alcohol carburante de referencia ante situaciones de Abastecimiento Temporal Especial según declaración del Ministerio de Minas y Energía. Si se verifica por parte del MME la existencia de una “Situación de Abastecimiento Temporal de alcohol carburante”, se aplicarán exclusivamente las tarifas establecidas en el artículo 4º mediante declaración que realizará el MME mediante resolución. Las tarifas que en adelante se relacionan se aplicarán únicamente a las zonas de destino y durante la vigencia establecida en dicha resolución.

ZONAS DE DESTINO

DEPARTAMENTO DE ZONA DE DESTINO

PLANTAS UBICADAS EN LOS MUNICIPIOS Y CERCANÍAS:

TARIFA DE REFERENCIA MÁX. DE FLETE DE TRANSPORTE

“En Colombia se promulgó la Ley 693 de 2011, la cual establece que en septiembre del año 2005, las ciudades con más de 500 mil habitantes, como Bogotá, Cali, Medellín y Barranquilla, deberán utilizar gasolina en una mezcla del 10% de alcohol carburante” Esta información se encuentra disponible en el documento “El Programa de alcohol carburante en Colombia” que puede ser consultado en el siguiente en enlace: http://www.upme.gov.co/Docs/cartilla=alcohol.pdf

8

TERRESTRE EN $/GAL SEGÚN DECLARACIÓN DE A.T.E.

ATLÁNTICO Baranoa 1.170 ATLÁNTICO Barranquilla, Galapa 1.166 BOLIVAR Cartagena 1.176 CESAR La Gloria 738 ANTIOQUIA Turbo 908 SANTANDER Bucaramanga 648 SANTANDER Betulla, San Vicente de Chucuri 612 SANTANDER Cimitarra 578 ANTIOQUIA Girardota 614 ANTIOQUIA Medellín 596 ANTIOQUIA Rionegro 602 ANTIOQUIA La Pintada 626 CALDAS La Dorada 698 TOLIMA Mariquita 698 CALDAS Manizales 698 CASANARE Aguazul 854 CUNDINAMARCA Tocancipá 844 RISARALDA Pereira 814 CUNDINAMARCA Facatativá, Madrid 820 CUNDINAMARCA Bogotá 826 CASANARE Sabanalarga 884 VALLE DEL CAUCA Cartago 844 TOLIMA Coello 814 VALLE DEL CAUCA Guadalajara de Buga 914 VALLE DEL CAUCA Buenaventura 1.022 VALLE DEL CAUCA Yumbo 972 META Villavicencio, Acacias 952 HUILA Neiva 978 NARIÑO Chachagui 1.110 NARIÑO San Andrés de Tumaco 1.256

Artículo 5º del Proyecto. Actualización de las tarifas. Los valores de las tarifas establecidas en los artículos 3º y 4º del Proyecto, serán reajustados el 1º de octubre de cada año de conformidad con la variación de índice de precios del consumidor (IPC) del los últimos 12 meses según el último valor disponible certificado por le DANE. Artículo 6º y 7º del Proyecto. Vigencia18 y Publicación19. 2.3. Sobre los actores involucrados en el sector de alcohol carburante

(i) Productores. Eslabón de producción de alcohol carburante en Colombia El eslabón de producción del alcohol carburante o etanol atiende a aquellos procesos de “fermentación e hidrólisis de materias primas comestibles”20 como por ejemplo la caña de azúcar y maíz.

18 El Proyecto entra a regir a partir del 1º de diciembre de 2017 y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial lo dispuesto en el articulo 2º de la resolución 41277 de 2016. 19 La resolución se publicará en el Diario Oficial. 20 “Biocombustibles en Colombia” http://www.upme.gov.co/docs/biocombustibles_colombia.pdf

9

En Colombia, la producción de alcohol carburante proviene principalmente del procesamiento de la caña de azúcar por parte de las siguientes plantas productoras de etanol21: (i) Incauca (Miranda-Miranda); (ii) Mayagüez (Candelaria-Valle del Cauca); (iii) Providencia (Palmira-Valle del Cauca); (iii) Manuelita (Palmira-Valle del Cauca); (iv) Riopaila (Zarzal-Valle del Cauca); (v) Ingenio Risaralda (Balboa-Risaralda) y (vi) Alcaravan-Bioenergy (Villavicencio-Meta).

Gráfica 1. Plantas de producción de Etanol en Colombia

Fuente: Tomado de “Distribución del porcentaje de mezcla de alcohol carburante (etanol) en el territorio nacional”. Disponible en:

http://www.fedebiocombustibles.com/estadistica-mostrar_info-titulo-Alcohol_Carburante_(Etanol).htm

Como se observa en la imagen, la mayoría de plantas que obtienen etanol de la caña de azúcar se encuentran ubicadas en el Valle Geográfico del Río Cauca, entre otras cosas, gracias a las condiciones “agro-climáticas ideales, esta región permite cosecha y molienda de caña de azúcar durante todo el año y no en forma estacional o por zafra, como lo es en el resto del mundo. Lo anterior hace del valle del río Cauca una región especial que la sitúa dentro de las mejores regiones cañeras del mundo”22.

21 “Propuesta de nuevas tarifas de transporte terrestre de Etanol”. Ministerio de Minas y Energía. Dirección de Hidrocarburos. Agosto 2017. 22 “Biocombustibles en Colombia”. Unidad de Planeación Minero Energética. Ministerio de Minas y Energía.

10

Gráfica 2. Proceso de producción de Etanol a partir de la caña de azúcar

Fuente: Disponible en https://agronegocios.uniandes.edu.co/2015/10/28/energia-otro-de-los-subproductos-de-la-cana-de-azucar/

Gráfica 3. Producción de Etanol en Colombia a partir de la caña de azúcar

Fuente: Elaboración propia y adaptación del programa de alcohol carburante en Colombia

Unidad de Planeación Minero Energética Ministerio de Minas y Energía

Así mismo, resulta importante destacar que “los productores de alcohol venderán el alcohol anhidro únicamente a los distribuidores mayoristas quienes lo mezclarán con la gasolina (10% de alcohol) y agregarán el conjunto de aditivos necesarios para este tipo de gasolinas. Los distribuidores mayoristas venderán el combustible oxigenado a los distribuidores minoristas (…)”23.

(ii) Transportadores. Eslabón de transporte de alcohol carburante en Colombia

23 “Optimización de la cadena de valor del bio-etanol a partir de la caña de azúcar y la yuca”. Miguel J. Martelo. Universidad del Norte.

FERMENTACION

Los azúcares contenidos en los jugos y las mieles

de los cultivos se transforman en alcohol

con la ayuda de levaduras

FERMENTACION

Los azúcares contenidos en los jugos y las mieles

de los cultivos se transforman en alcohol

con la ayuda de levaduras

DESTILACIÓN

A través de la evaporación se

separan los compuestos, de

donde se obtiene el alcohol más puro y la

vinaza.

DESTILACIÓN

A través de la evaporación se

separan los compuestos, de

donde se obtiene el alcohol más puro y la

vinaza.

DESHIDRATACIÓN

Se retira el agua del alcohol y se obtiene el

alcohol carburante.

DESHIDRATACIÓN

Se retira el agua del alcohol y se obtiene el

alcohol carburante.

11

Una vez culmina el proceso de producción de alcohol carburante, el biocombustible es transportado a través de carro-tanques hacia las plantas de almacenamiento, lugar en el que se mezclan la gasolina y el alcohol carburante24. El MME ha fijado las tarifas máximas de transporte de alcohol carburante por galón, desde las plantas de producción/destiladoras hacia las plantas de abastecimiento mayorista en las cuales se realizará la mezcla, a través de las siguientes Resoluciones: 91867 de 2012 y 41078 de 201525.

(iii) Distribuidores. Eslabón de distribución de alcohol carburante Respecto de la distribución de bio-etanol en Colombia, cabe destacar que: “la cadena de suministro de gasolinas y diesel la conforman tres actores principales: el distribuidor mayorista; los distribuidores mayoristas; los distribuidores minoristas”.

En ese contexto, la “...Empresa Colombiana de Petróleos (ECOPETROL) actúa como distribuidor mayorista y, con instalaciones propias, refina y transporta gasolinas básicas hasta las planas de abastecimiento de los distribuidores mayoristas (actualmente Exxon Mobil, Shell, Terpel y Texaco), que a su vez distribuyen a la red de estaciones de servicio de los distribuidores minoristas donde finalmente se atiende la demanda del público consumidor; esta cadena de suministro es la misma que se utiliza para los demás combustibles líquidos en Colombia. En algunos territorios nacionales ECOPETROL actúa como distribuidor minorista a través de Terpel, y existen casos especiales donde los grandes consumidores son atendidos directamente en las refinerías o en las plantas de abastecimiento de los distribuidores mayoristas”26.

Gráfica 4. Transporte de Etanol en Colombia

Fuente: Tomado del documento “Transporte de Biocombustibles en Colombia” de agosto de 2010 - Ministerio de Minas y Energía

http://www.minminas.gov.co/documents/10180//592418//Consultoria+transporte+de+Biocombustibles+-+Presentaci%C3%B3n+Final+Modo+de+compatibilidad.pdf

24 Cfr. “Programa de alcohol carburante en Colombia”. Unidad de Planeación Minero Energética - Ministerio de Minas y Energía. 25 Memoria Justificativa. Proyecto de resolución. “Por la cual se definen las tarifas de transporte terrestre para el alcohol carburante”. 26 “Optimización de la cadena de valor del bio-etanol a partir de la caña de azúcar y la yuca”. Miguel J. Martelo. Universidad del Norte.

12

3. ANÁLISIS DEL PROYECTO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA Como se ha explicado hasta este punto, el Proyecto tiene por objeto la fijación de tarifas máximas para el transporte de Etanol desde las plantas de producción o puntos de importación hacia las plantas de abastecimiento o distribuidores mayoristas. En este contexto, y para efectos de exponer las preocupaciones que, desde la óptica de la libre competencia económica tiene esta Superintendencia, es preciso acotar en primer lugar, el que consideramos es el mercado de transporte de Etanol en Colombia, que es el objeto central del Proyecto y en el que interactúan los siguientes agentes:

Gráfica 5. Mercado de transporte de Etanol en Colombia

Fuente: Adaptación propia con base en información del documento “Transporte de Biocombustibles en Colombia” de agosto de 2010 - Ministerio de Minas y Energía

http://www.minminas.gov.co/documents/10180//592418//Consultoria+transporte+de+Biocombustibles+-+Presentaci%C3%B3n+Final+Modo+de+compatibilidad.pdf

3.1. Caracterización del mercado de transporte de Etanol El Programa de Alcohol Carburante en Colombia inició a partir de la Ley 693 de 2001 y con esta se sentaron las bases para la producción, comercialización y consumo de biocombustibles en el país, al establecer que “las gasolinas que se utilicen en el país en los centros urbanos de más de 500.000 habitantes tendrán que contener componentes oxigenados tales como alcoholes carburantes, en la cantidad y calidad que establezca el Ministerio de Minas y Energía, de acuerdo con la reglamentación sobre control de emisiones derivadas del uso de estos combustibles y los requerimientos de saneamiento ambiental que establezca el Ministerio del Medio Ambiente para cada región del país”. Así mismo,

OFERTA DEMANDA

13

mediante la ley en mención se crearon estímulos para la producción, comercialización y consumo de dichos biocombustibles. Así por ejemplo, dicha legislación contiene disposiciones sobre el transporte de Etanol, al proscribir el transporte de alcohol carburante y mezclas que lo contengan a través de poliductos que transporten productos derivados del petróleo27. En este sentido, conviene destacar que el transporte de Etanol al interior del país se hace exclusivamente a través de carro- tanques. Así mismo, y de conformidad con la información allegada por el MME con posterioridad a la comunicación 17-359378-2 de 201728, esta Superintendencia observa que uno de los componentes involucrados en la estructura de precios de los combustibles, es el flete de transporte terrestre de Etanol, el cual reconoce el costo eficiente de transportar este biocombustible desde las plantas de producción e importación hasta las plantas de abastecimiento mayorista. De esta forma, la regulación propuesta apunta a que, el precio de la gasolina oxigenada (Etanol) que pagan los consumidores finales, reconozca efectivamente el costo eficiente del transporte terrestre de Etanol, atendiendo a las condiciones actuales de mercado, como se explicó.

Gráfica 6. Estructura de precio de referencia de la gasolina (Caso Bogotá)

Fuente: Ministerio de Minas y Energía Expediente 17-359378 Pág. 17.

27 Parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 693 de 2001. 28 Expediente 17-359378. Pág. 15. Comunicación 17-359378-2 del 17 de noviembre de 2017. “En mérito de lo expuesto y, puntualmente, frente a las deficiencias de la información en los términos de que trata el numeral 3 del artículo 8 del Decreto 2897 de 2010, la Superintendencia de Industria y Comercio se abstendrá de emitir un concepto de abogacía de la competencia hasta tanto no sea remitida a esta Superintendencia la información relevante sobre el mercado de transporte de etanol, como ya quedó indicado. En este sentido, debemos manifestarle que, en este estado del trámite de expedición de la resolución objeto de consulta, el Ministerio de Minas y Energía no cuenta con el concepto de abogacía de la competencia que se hace obligatorio obtener, para poder expedir la misma en cumplimiento de lo establecido en el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 y, en consecuencia, quedamos a la espera de la remisión de la información

y datos aquí requeridos”.

14

Ahora bien, en relación con los volúmenes de Etanol despachados a los distribuidores mayoristas de gasolina, de conformidad con lo registrado en el Sistema de Información de Combustibles Líquidos – SICOM, en el periodo comprendido entre enero y octubre de 2017 se enviaron:

Gráfica 7. Volumen de Etanol despachado por distribuidor mayorista.

Fuente: Ministerio de Minas y Energía Expediente 17-359378 Pág. 18.

De la gráfica anterior entiende este Superintendencia que, las empresas Chevron Petroleum Company, Exxonmobil de Colombia S.A. y Orgaización Terpel, al mezclar el Etanol, terminan de esta forma, despachando hacia los minoristas, el 82% de ese biocombustible en el periodo seleccionado. En la siguiente gráfica se relacionan (i) las empresas de transporte con las cuales han contratado el servicio de transporte terrestre durante el año 2017; (ii) el promedio de duración de los respectivos contratos; (iii) el número de vehículos utilizados; y (iv) el volumen promedio mensual transportado.

Gráfica 8. Empresas de transporte de Etanol por distribuidor mayorista.

Fuente: Ministerio de Minas y Energía Expediente 17-359378 Pág. 18.

15

Por último y a efectos de determinar la participación de cada transportador en el mercado nacional de Etanol destinado para la venta de combustible fósil, se relaciona a continuación el porcentaje promedio mensual distribuido por empresa transportadora:

Gráfica 9. Empresas de transporte de Etanol y su participación en el mercado.

Fuente: Ministerio de Minas y Energía Expediente 17-359378 Pág. 18.

En ese orden de ideas, esta Superintendencia, luego de realizar el análisis correspondiente, y, a partir de la aplicación del índice HHI teniendo como fundamento la información relacionada en el gráfico anterior, concluye que el mercado de transporte terrestre de Etanol, es un mercado moderadamente concentrado. De aquí que, la intervención del Estado en este sector, deba estar suficiente y debidamente justificada, teniendo en cuenta que, por lo menos, desde la perspectiva de la libre competencia económica, se hace menos evidente la necesidad de interferir los mecanismos de formación de los precios de transporte de Etanol en condiciones de competencia. 3.2. Generalidades sobre la intervención excepcional del Estado en la economía en escenarios de fallas de mercado Frente a este punto, conviene traer a colación la posición de la Corte Constitucional sobre la justificación de la intervención del Estado en la economía29 en cualquiera de sus modalidades30. En efecto, según la Corte Constitucional, dicha intervención tiene como principal objetivo la corrección de fallas de mercado. Así lo puso de presente la H. Corporación Constitucional, a través de sentencia C-150 de 2003:

“4.3.2. La corrección de las fallas del mercado forma parte de los fines de la

29 Ver, por ejemplo, Corte Constitucional, Sentencias SU-182 de 1998 y C-432 de 2010. 30 En sentencia C-228 de 2010 la Corte Constitucional ha reconocido que existen diversas maneras de intervenir la economía y estas no solo se limitan a la intervención regulatoria como la que aquí se analiza:

“La intervención del Estado en la economía corre por cuenta de distintos poderes públicos y se ejerce por medio de diferentes instrumentos. Un rol protagónico corresponde sin duda, al Congreso de la República, por medio de la expedición de leyes, bien sea que se trate específicamente de leyes de intervención económica (Arts. 150.21 y 334), como de otras leyes contempladas en el artículo 150 constitucional ( por ejemplo, las leyes marco del numeral 19, o las leyes que versen sobre servicios públicos domiciliarios previstas en el numeral 23 de la misma disposición) o en general mediante el ejercicio de su potestad de configuración en materia económica. Pero la Constitución de 1991 también le confirió a la rama ejecutiva del poder público importantes competencias en la materia, no sólo mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, sino asignándole específicas atribuciones de inspección, vigilancia y control respecto de ciertas actividades o respecto de determinados agentes económicos. En conclusión, la Carta de 1991 tanto en su parte dogmática, como en su parte orgánica configuró un Estado con amplias facultades

de intervención en la economía, las cuales se materializan mediante la actuación concatenada de los poderes públicos.”

16

regulación La Constitución contempla que el adecuado funcionamiento del mercado, también es uno de los fines que el Estado persigue por medio de la regulación económica. En efecto, el artículo 333 de la Carta prevé que "[l]a libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades", prescripción que debe ser interpretada en conjunto con el mandato del artículo 334, según el cual el Estado intervendrá para racionalizar la economía, fomentar el desarrollo y promover la productividad y la competitividad. (…) La Corte subraya que la Constitución define la libre competencia como un derecho, una de cuyas consecuencias consiste en que, en condiciones de mercado, ninguno de los actores puede fijar de manera arbitraria el precio de los bienes o servicios disponibles para la compra o la venta, sino que su precio es consecuencia de la interacción de la oferta y la demanda. De esta forma, el sistema de precios depende de un equilibrio impersonal, que resulta de esta misma interacción, y no de los intereses o de los caprichos de algunos de los

actores económicos31

. En este orden de ideas, la participación de los oferentes en el mercado y su obtención de ganancias depende de que vendan bienes o servicios en iguales o mejores condiciones que sus competidores. En un mercado competitivo, los

resultados de un oferente dependen, en principio32, de su propia eficiencia y de la eficiencia de sus competidores y no de actuaciones contrarias al mercado. (…) Un mercado competitivo conlleva a una permanente búsqueda de la eficiencia de los oferentes, lo cual supone que los compradores podrán beneficiarse de una reducción relativa de los precios o de una mejora de la calidad de lo que adquieren. Sin embargo, cuando no se presentan los supuestos teóricos de la libre competencia, el mercado genera resultados indeseables, muchos de los cuales resultan contrarios al Estado social de derecho.

La literatura sobre "fallas del mercado" versa sobre este problema.33

Fenómenos tales como las externalidades, la ausencia de información perfecta, los monopolios naturales y las barreras de entrada o de salida, competencia destructiva, entre otros, conllevan a que el precio y la calidad de los bienes, servicios y oportunidades que hay en el mercado no sean

31 “La Corte Constitucional sostuvo, en el mismo sentido, que "[u]na empresa u organización empresarial tiene una posición dominante cuando dispone de un poder o fuerza económica que le permite individualmente determinar eficazmente las condiciones del mercado, en relación con los precios, las cantidades, las prestaciones complementarias, etc., sin consideración a la acción de otros empresarios o consumidores del mismo bien o servicio. Este poder económico reviste la virtualidad de influenciar notablemente el comportamiento y las decisiones de otras empresas, y eventualmente, de resolver su participación o exclusión en un determinado mercado. La regulación constitucional y legal de la posición dominante de las empresas en el mercado tiene como finalidad evitar que estos sujetos, prevaleciéndose de su supremacía económica y comercial, que goza de la protección jurídica del Estado (artículo 58 de la C.P.), puedan utilizarla para eliminar a sus competidores" (Sentencia C-616 de 2001; M.P. Rodrigo Escobar Gil, precitada).” 32 “Obviamente, también son relevantes otros factores, tales como la capacidad de responder a las preferencias y gustos variables de los consumidores o la publicidad y el mercadeo.” 33 “Por ejemplo, desde una perspectiva general sobre diferentes "fallas de mercado", ver: Stephen Breyer. Regulation and its Reform. Harvard

University Press. Cambridge, 1982; Richard J. Pierce, JR. and Ernest Gellhorn, Regulated Industries. West Publishing Co, 1994; y Jeffrey L. Harrison. Regulation and Deregulation. Cases and Materials. West Publishing Co. ST. Paul, Minn, 1997.”

17

ofrecidos de acuerdo con la interacción de la oferta y la demanda, sino en las condiciones impuestas por algunas personas en perjuicio de otras.

Del anterior extracto jurisprudencial se pueden resumir ciertos criterios que dan luces sobre los límites a la intervención del Estado en la economía y la posibilidad correlativa de limitar la libertad económica. En efecto, con fundamento en esta jurisprudencia de la Corte Constitucional, la intervención del Estado en la economía se justifica cuando los mercados por sí solos no logran obtener resultados eficientes o cuando se producen efectos “indeseables”. De manera semejante, existen otras razones de política pública que pueden no enmarcarse dentro de las fallas de mercado y que, excepcionalmente, se reconocen para efectos de justificar la intervención del Estado en la economía pero que, en todo caso, deben estar adecuadamente justificadas para efectos de admitirlas como una excepción al funcionamiento de la libre competencia económica. Lo expuesto es consistente y se enmarca en el sistema económico previsto en la Constitución Política y que corresponde al de una economía social de mercado34, cuya premisa es precisamente la expuesta en la jurisprudencia citada y, según la cual, si los mercados funcionan adecuadamente, tal intervención resulta innecesaria e incluso puede terminar por distorsionar el desempeño de los mismos. Por el contrario, cuando los mercados fallan, se activa la facultad de intervención del Estado en la economía y, en ese momento, surge en todo caso la carga del Estado de identificar las fallas y demás razones de política pública que expliquen por qué es necesaria la respectiva intervención. Puntualmente, desde una perspectiva de la libre competencia económica, es preciso recordar que, en condiciones de libre competencia, es la libre interacción de la oferta y la demanda la que define los precios y las condiciones del mercado. Esta afirmación se deriva del artículo 333 de la Constitución Política, según el cual, los agentes económicos en su intento por maximizar utilidades, seleccionan libremente sus combinaciones de factores de producción para minimizar costos y, por otro lado, los niveles apropiados de producción para maximizar utilidades35. Con fundamento en ello, en condiciones normales de mercado, todas las empresas concurren libremente al mismo y conforman la estructura básica de un mercado competitivo a través del cual se alcanza, en principio, una distribución eficiente de los recursos de una sociedad. Partiendo de lo anterior, como se indicó, la Corte expone acertadamente la teoría de las “fallas de mercado”, conforme con la cual “… cuando no se presentan los supuestos

34 En relación con el modelo económico adoptado por la Carta Política expresó la Corte Constitucional en Sentencia C-228 de 2010 lo siguiente:

“La Carta adopta un modelo de economía social de mercado, que reconoce a la empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condición de motor de la economía, pero que limita razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia económica, con el único propósito de cumplir fines constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés general. Este marco de referencia, a su vez, tiene profundas implicaciones en el modo en que se comprende los derechos y libertades de los agentes de mercado. En ese sentido, la jurisprudencia ha definido de manera consistente y reiterada a la libertad de empresa como un criterio amplio, que en su aspecto más esencial puede definirse como una facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio. Empero ese carácter amplio, como ya se indicó, la libertad económica encuentra su definición concreta a partir de sus componentes particulares:

la libertad de empresa y la libre competencia económica.” 35 Cfr. Niamh Dunne. “Competition Law and Economic Regulation. Making and Managing Markets.” Cambridge University Press. 2015. Pág. 7.

18

teóricos de la libre competencia, el mercado genera resultados indeseables, muchos de los cuales resultan contrarios al Estado social de derecho.”36 Así pues, cuando las fallas de mercado impiden que este alcance resultados económicos eficientes, se hace deseable la intervención del Estado para corregir esas fallas y alcanzar una asignación económicamente óptima de recursos y con ello, se enmiendan los problemas de los mercados que adolecen de esas fallas. Adicionalmente, incluso con carácter excepcional, la intervención regulatoria del Estado sería justificable si a través de ella, se puede obtener que un mercado sea aún más competitivo, lo cual, no debería eximirse de la carga del Estado de explicar clara y concretamente cómo el mecanismo de intervención en efecto resulta ser procompetitivo. 3.3. La intervención regulatoria del MME en el caso concreto Explicado lo anterior, se observa que el MME justifica la intervención regulatoria con fundamento en la “potencial falla de mercado asociada al no traslado de las eficiencias que conlleva el uso de Etanol importado por parte de todos los distribuidores mayoristas, la cual consiste en que las tarifas máximas de transporte de Etanol actuales, que se reconocen para efectos de la estructura de precios de los combustibles, son más altas en hasta $ 1.200/galón adicionales frente a las tarifas efectivas de transporte al momento de movilizar el producto importado.”37 (destacado fuera de texto) De acuerdo con lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio observa que la que se ha definido como una falla de mercado en realidad corresponde a una potencial falla regulatoria, puesto que en verdad lo que se pretende, es corregir la Resolución 41277 de 2016, en tanto que esta no tenía en cuenta los nuevos puntos de importación ubicados en la Costa Atlántica del país. Cabe destacar que, en la última comunicación enviada a consideración de la Superintendencia, no se mencionó, como sí se hizo en la memoria justificativa, que era además necesario considerar las tarifas de transporte de Etanol con origen en la planta de Bioenergy en los Llanos Orientales38. Por lo anterior, en opinión de esta Superintendencia, y de acuerdo con las consideraciones expuestas en el punto 3.2. de este documento, el MME debería identificar con claridad la necesidad real de intervenir el mercado de transporte terrestre de Etanol en el sentido de establecer tarifas máximas. Por el contrario, en los documentos que obran en el expediente, el MME simplemente enfatiza en razones de “conveniencia” que justificarían la necesidad “fijar las tarifas de transporte terrestre eficientes que reconozcan los costos de la actividad de transporte y que a su vez se reflejen en el valor del combustible que pagan los consumidores finales, sin poner en peligro el abastecimiento del biocombustible para realizar la mezcla con el fósil”. En ese contexto, el MME considera que establecer “tarifas

36 Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003. 37 Expediente 17-359378 Pág. 27. 38 Expediente 17-359378 Pág. 7.

19

eficientes de transporte terrestre” permite “minimizar el costo que se traslada al consumidor”39. Pese a lo anterior, tampoco se ponen de presente, aunque sea de manera cualitativa, cómo las eficiencias asociadas con la fijación de precios máximos se pueden trasladar al consumidor, en contraste con las que ocurrirían naturalmente en un mercado en el que no se establecieran tarifas y que, podría operar en condiciones de competencia por no ser este un mercado altamente concentrado o monopólico. Sobre este particular, es claro para esta Superintendencia la lógica esbozada por el MME en el sentido de tener que actualizar las disposiciones vigentes, puesto que, de cara a la regulación actual, como suele ocurrir con este tipo de regulaciones, aquella ha quedado rezagada frente a las realidades cambiantes del mercado. Esta carga de permanente actualización no ocurriría de no ser por la primera vez que el MME decidió intervenir el mercado, mucho antes de la aludida necesidad de dar cumplimiento al mandato del documento CONPES 3510 de 2008. En este escenario, persiste la falencia de la determinación de una falla o varias fallas de mercado que hagan imperiosa la necesidad de intervenir la formación espontánea de precios como consecuencia de la libre interacción de la oferta y la demanda. Además, para esta Superintendencia, el hecho de que existan mayores puntos de producción e importación de Etanol, no es tampoco un argumento del cual se infiera que las tarifas del transporte del mismo deban ser reguladas. En efecto, de ser necesario un mayor número de transportadores en el mercado por el aumento de la necesidad de transportar el Etanol, tal circunstancia podría incentivar el ingreso de nuevos competidores para transportar el Etanol, lo cual, pasado un tiempo, debería presionar los precios a la baja. En opinión de esta Superintendencia, la fijación de un precio máximo interfiere con este mecanismo de ajuste de oferta y demanda y puede terminar siendo desventajoso para el mercado y para los consumidores que el Proyecto dice proteger. Es claro entonces que, aparte de la “conveniencia” mencionada o la necesidad de recoger “nuevos puntos de oferta” en el Proyecto, o la de enmendar una falla regulatoria o si se quiere, la simple necesidad de actualizar una norma anterior, no obedece a una falla de mercado, en los términos aquí señalados, que haga justificable o necesaria la intervención del Estado en la economía, a través de medidas tan drásticas como la fijación de precios máximos de transporte terrestre de alcohol carburante. Ello, además, atendiendo a las características propias del sector de transporte respecto de las cuales no se advierte por parte del MME que se trate de un mercado en el que no existan condiciones de competencia, o barreras de entrada difícilmente superables, u otras circunstancias semejantes que permitan concluir que se trata de un mercado en el que la competencia potencial no es posible. Ahora bien, el hecho de que exista una regulación vigente de precios desde el 2012, que inició con la Resolución 91867 de ese año, no se deriva necesariamente que esta deba ser prolongada, ajustada y corregida indefinidamente. En tal sentido, bien valdría la pena evaluar en este punto los resultados de haber mantenido por tanto tiempo una regulación de tarifas y si más bien procedería adelantar un proceso paulatino de desregulación de

39 Expediente 17-359378 Pág. 7.

20

precios o considerar la posibilidad de utilizar un mecanismo menos intrusivo como puede ser el régimen de libertad vigilada para las rutas establecidas en el Proyecto.

3.4. Sobre la regulación de precios máximos Como se ha agotado en líneas precedentes, a través de los artículos 3° y 4° del Proyecto, el MME se propone establecer tarifas máximas para el transporte terrestre de Etanol, desde las plantas de producción y/o puntos de importación, hacia las plantas de abastecimiento mayoristas o puntos de mezclas, destacando para estos efectos que, esta última disposición (artículo 4) solo resultará aplicable en la medida en que el MME declare una “Situación Temporal de Abastecimiento”, mediante resolución. Así pues, en un escenario de control de precios como el que supone la definición de precios máximos para el transporte terrestre de alcohol carburante, conviene traer a colación lo señalado por la OCDE:

"En general, la literatura muestra que, aunque los gobiernos pueden buscar alcanzar metas socioeconómicas legítimas mediante el control de precios en algunos mercados, estos controles tienen una gran variedad de efectos dañinos en el largo plazo, como la reducción en la eficiencia de la producción, menor adopción de nuevas tecnologías y disminuciones en la calidad y en la variedad de los productos.15 Esto implica que en mercados en los que la competencia entre empresas tiene posibilidades de florecer, la regulación de precios debe ser vista con un gran escepticismo y evitarse en la medida de lo posible."40 (destacado fuera de texto)

En relación con la fijación de precios máximos de bienes y servicios, la OCDE ha expresado:

“(…) De manera similar, al establecerse precios máximos, se reducen substancialmente los incentivos de innovar mediante la oferta de productos nuevos o de alta calidad. En cualquier caso, se limita substancialmente la capacidad dinámica del mercado necesaria para responder a las preferencias del consumidor” (destacado fuera de texto)41.

De acuerdo con lo anterior, esta Superintendencia pone de presente los siguientes riesgos relacionados con la fijación de un precio máximo de transporte de Etanol:

Distorsión de la dinámica propia de ajuste libre de los precios Tal y como se mencionó brevemente, preocupa a la Superintendencia que el establecimiento de techos máximos, interfiera con la libre formación de precios y su correlativo ajuste eficiente en el mercado. En efecto, si lo que busca el MME es recoger en la regulación nuevas rutas de transporte por el surgimiento de nuevos oferentes, el techo

40 OCDE, "Competition Assesment Toolkit". Spanish Version, 2007. Pág. 142. Disponible en <https://www.oecd.org/daf/competition/reducingregulatoryrestrictionsoncompetition/39680183.pdf> 41 Ibídem.

21

podría desincentivar la entrada de nuevos transportadores que estén dispuestos a ofrecer sus servicios únicamente por encima de dichos máximos. Distorsionar esta posibilidad puede impedir en el mediano plazo una reducción de las tarifas de transporte como consecuencia de la entrada de nuevos competidores. Además, el establecimiento de precios máximos puede implicar en muchos casos, riesgos que los transportadores no estén en disposición de transportar por debajo de los precios máximos definidos por el Estado, con lo cual se reducen las dinámicas naturales de competencia por mayores porciones del mercado.

Precios máximos y riesgos colusorios – Desincentivos en la reducción de los precios

Otro riesgo asociado con la fijación por parte del Estado de tarifas máximas tiene que ver con las señales que se envían al mercado para que los competidores se comporten de manera colusoria y coordinen los precios alrededor de los máximos fijados por el regulador42. Tal posibilidad depende de distintos factores que deberían estudiarse por parte del MME para evaluar el nivel de riesgo en el presente mercado. Sobre el particular, ha señalado esta Superintendencia:

“Debido a que uno de los mayores riesgos para la libre competencia lo representa que en condiciones de total transparencia se obtengan resultados coordinados anticompetitivos, cabe recordar que existen ciertos “factores estructurales”43 que precisamente pueden facilitar tales resultados. (…). Los factores a considerar serían, entre otros: (i) nivel de concentración del mercado; (ii) barreras de entrada; (iii) propiedad cruzada u otra clase de vínculos entre competidores; (iv) regularidad y frecuencia en las órdenes de adquisición de bienes o servicios; (v) poder del comprador; (vi) elasticidad de la demanda; (vii) evolución futura de la demanda; (viii) homogeneidad del producto; (ix) simetría entre competidores; y (x) conexiones de competidores en varios mercados; entre otros”44. (destacado fuera de texto)

A manera de ejemplo, puede señalarse que, como parece suceder en este caso, entre más homogéneo sea el bien o servicio, mayor es la probabilidad de que este comportamiento coordinado ocurra. De cualquier forma, aun sin que se presente una colusión o comportamientos coordinados, la determinación de los precios máximos también puede servir a los oferentes del servicio de transporte de Etanol, como ya se mencionó, para fijar sus tarifas cercanas a esos máximos y ello también puede reducir los incentivos para disminuir los precios.

42 Sen, A., Clemente, A., & Jonker, L. (2011). “Retail Gasoline Price Ceilings and Regulatory Capture: Evidence from Canada.” American Law and Economics Review, 13(2), 532-564. Obtenido de http://www.jstor.org/stable/42705602 43 Cfr. Massimo Motta. "Competition Policy, Theroy and Practice". Pág. 138. Cambridge University Press, 2004. 44 Superintendencia de Industria y Comercio, Concepto de Abogacía de la Competencia 17-161337- -3-0.

22

En consonancia con lo expresado, esta Superintendencia sugiere al MME evaluar con precaución la medida de establecer el valor máximo a pagar en las “180 rutas resultantes de la combinación de los nodos de origen y de demanda”45, no solo porque resulta en principio una medida potencialmente restrictiva de la libre competencia económica, por las razones señaladas, sino porque además decisiones de esta naturaleza pueden ir en detrimento del consumidor final por las razones expuestas. 4. RECOMENDACIONES De acuerdo con lo expuesto, la Superintendencia de Industria y Comercio recomienda al MME:

Realizar el estudio o evaluación del impacto que ha tenido la regulación de precios del transporte de Etanol, con el fin de determinar si convendría adelantar un proceso de desregulación total de precios en dicho mercado o, de lo contrario, simplemente implementar una medida intermedia como la de declarar un régimen de libertad vigilada en el mismo.

Adicionalmente, sería conveniente que el MME evalúe si de acuerdo con los

resultados de la evaluación de impacto mencionada, sería necesario consecuentemente revisar la estructura de precios de los combustibles para permitir mayores eficiencias en los precios en beneficio de los consumidores.

Finalmente, esta Superintendencia agradece al MME que, al momento de expedir la regulación en cuestión, se remita copia electrónica de la misma al correo ibeltran@sic.gov.co. Cordialmente, JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Elaboró: Liz Carolina Gil – Ismael Beltrán Prado Revisó: Ismael Beltrán Prado Aprobó: Dr. Jorge Enrique Sánchez Medina

45 Expediente 17-359378. Memoria Justificativa del Proyecto de resolución. Pág. 7.