TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA

CALABRIA

Ricorso

per i dottori GIUSEPPE DE MARCO (c.f. DMR GPP 76H05 D086B) il dott. URSO FILIPPO

(c.f. RSU FPP 78E06 D086L) e il dott. LUCA DE MARCO (C.f. DMR LCU 79H19 D086Z)

rappresentati e difesi nel presente giudizio, giusta procura resa a margine del presente atto dall'avv.

Federico Jorio (c.f. JROFRC78R29D086R pec studiojorio@legalmail.it) e dal prof. avv. Ettore

Jorio (c.f. JROTTR 51C29F839H pec ettorejorio@tin.it) presso lo studio dei quali, sito in Cosenza

alla Via R. Misasi n. 80/D, eleggono domicilio

contro

La REGIONE CALABRIA in persona del Presidente della Giunta Regionale p.t.

e nei confronti

della dott.ssa CONSERCURI CINZIA.

PER L’ANNULLAMENTO PREVIA PARZIALE SOSPENSIVA

- del decreto dirigenziale del 20.7.2017 prot. 451 Dipartimento tutela della salute e Politiche

sanitarie della Regione Calabria (dip.9 sett. 13) reg. 8131 del 24.7.2017 di assegnazione delle sedi

farmaceutiche a seguito del primo interpello (doc.1 - con richiesta di sospensiva limitatamente

all’obbligo di aprire la farmacia entro180 giorni e limitatamente ai soli ricorrenti);

- di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale (ancorché non conosciuto

dalla ricorrente), ove lesivo, tra cui l’avviso 19.7.2017 prot. 238844 della regione Calabria con cui

si da comunicazione dell’esito del primo interpello con accettazione di 65 sedi e 13 sedi rifiutate e

la successiva nota 24.7.17 prot. 243124 (doc.2), la nota 251283 del 31.7.2017 e allegati (doc.3) -

inviata via PEC ai ricorrenti in data 3.8.17 - ed in particolare l’allegato 2 nella parte in cui impone,

ai fini della richiesta di autorizzazione all’apertura e all’esercizio, la presentazione di documenti

inerenti il locale ove esercitare l’attività entro il termine del 31.10.2017, così praticamente

dimezzando il termine di sei mesi per l’apertura della farmacia (con richiesta di sospensiva

limitatamente all’obbligo di depositare i documenti inerenti l’immobile entro il 31.10.2017), con

riserva di presentare ulteriori motivi aggiunti.

Studio Jorio Via Misasi n. 80/D - 87100 Cosenza

Tel. 0984.76531/74995 - fax. 0984.790288

studiojorio@legalmail.it

* * * * *

I ricorrenti tutti farmacisti hanno inteso partecipare in forma associata al concorso straordinario per

l'assegnazione delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione in Calabria. Ai stessi è stata aggiudicata

la sede farmaceutica di Crotone che nel termine di 180 dalla assegnazione sono abbligati ad aprire.

Il dott. Luca De marco è titolare della sede farmaceutica rurale mentre il dott. Giuseppe De Marco e

il dott. Filippo Urso sono dipendenti della farmacia ospedaliera presso l'Azienda Ospedaliera di

Cosenza. Con la entrata in vigore della legge sulla concorrenza, essendo venuti meno i vincoli

soggettivi di incompatibilità prevista dalla legge, sussistono le condizioni affinché gli odierni

ricorrenti costituitisi in una società di capitali possano aprire la sede farmaceutica aggiudicata.

Il provvedimento gravato, per effetto delle specificazioni e delle clausole in esso contenute,

impedirebbe ai ricorrenti di divenire titolari o comunque di possedere quote societarie di una

regolarizzata associazione di farmacisti in S.r.l. e ritenendo la disposizione gravemente lesiva degli

interessi di cui i medesimi si ritengono portatori chiedono l'annullamento del provvedimento per i

seguenti motivi di

DIRITTO

1) Violazione e falsa applicazione di legge: art. 112 del r.d. 1265/1934- art. 11 e 12 l. 475/1968 -

art. 11 d.l. 1/2012- art. 7 e 8 l. 362/1991 (sia nella versione vigente al momento di indizione della

procedura concorsuale sia nella versione modificata con l. 124/2017) - art. 7, comma 4-quater

d.l. 1° dicembre 2014, n. 192- d.l. 4 luglio 2006 n. 223; art. 1 e 3 l. 241/90; violazione di legge per

contrasto con l'art. 39 del trattato cee, violazione del bando di concorso; eccesso di potere anche

per carenza di motivazione, difetto di istruttoria, irragionevolezza, illogicità, incongruenza,

ingiustizia grave e manifesta, violazione del principio di imparzialità e razionalità; violaz. art. 3 e

97 cost.

Il concorso Straordinario bandito ai sensi dell’art. 11 del Decreto Legge - 24/01/2012, n.1 ha avuto

la finalità di “favorire l'accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di

aspiranti, aventi i requisiti di legge, nonché di favorire le procedure per l'apertura di nuove sedi

farmaceutiche garantendo al contempo una più capillare presenza sul territorio del servizio

farmaceutico”.

Il decreto dirigenziale n. 8131/2017 è illegittimo e pertanto va annullato, nelle parti in cui:

- vieta il cumulo di due o più autorizzazioni in capo ad una sola persona fisica (o singola

associazione – in caso di candidatura in forma associata), ai sensi dell’art. 112 T.U.LL.SS e dell’art.

12 L. 475/1968;

- richiama la nota prot. n. 9007 del 23.11.2012 dell’Ufficio legislativo del Ministero della Salute

secondo cui i titolari in forma associata potranno costituire una società di persone optando per una

delle tipologie di cui all’art. 7 della L. 362/1991 e che tale società rileverà unicamente ai fini della

gestione, poiché la titolarità, per effetto dell’art. 11 del D.L. 1/2012 convertito nella L. 27/2012,

resta congiuntamente in capo ai singoli membri dell’associazione, in deroga alla fattispecie già

prevista dall’art. 7 della L. 362/1991;

- richiama il comma 7 dell’art. 11 del D.L. 1/2012 secondo cui non sarebbe possibile da parte dei

singoli associati cedere o trasferire ad altri la propria quota di autorizzazione, né potrà essere titolare

pro quota o per intero di altre autorizzazioni a pena di decadenza dell’intera autorizzazione anche

nei confronti di tutti gli altri componenti del gruppo;

- stabilisce che l’obbligo di mantenere la comunione in forma paritaria - tra tutti gli originari

concorrenti in forma associata - della titolarità dell'autorizzazione all'apertura ed all'esercizio della

farmacia nella sede vinta a seguito del Concorso permane, ed è limitato, per 10 (oggi tre) anni,

decorrenti dalla comunicazione del provvedimento di autorizzazione all'esercizio della farmacia

nella sede assegnata (art. 11, co. 7 del D.L. n. 1/2012), a meno che l'uscita di uno dei membri

dall'associazione non sia dovuta a premorienza o sopravvenuta incapacità;

- stabilisce che gli associati, pur potendo partecipare a due differenti concorsi regionali, in caso di

vincita in entrambe le procedure, non potranno acquisire la titolarità/contitolarità di entrambe le

farmacie, in quanto l'accettazione dell'assegnazione della seconda, con la connessa adozione del

provvedimento di autorizzazione, comporta la decadenza dalla prima (art. 12 della L. 475/1968) e

che in qualunque momento successivo all'assegnazione della sede emerga il cumulo di due o più

titolarità di farmacia in capo ad un assegnatario, l'assegnatario stesso - e i co-assegnatari della

medesima sede in caso di partecipazione in forma associata - decadono dall'assegnazione della sede

assegnata;

- che l’art. 8 co. 1 della legge 362/91 stabilisce che la partecipazione alla società titolare di farmacia

è incompatibile con la posizione di titolare di altra farmacia.

Ebbene, da tutto quanto esposto emerge una interpretazione ed applicazione delle norme vigenti non

conforme ed erronea.

La Regione, infatti, attraverso il decreto impugnato finisce per limitare ai farmacisti che hanno

partecipato in forma associata al concorso di poter assumere la titolarità di altra farmacia in forma

societaria o di assumerne altre quote societarie, attraverso la introduzione della “contitolarità”

(intesa nel senso che la società costituita dai farmacisti vincitori di concorso rileva solo ai fini della

gestione ma la titolarità anziché essere attribuita in capo alla società, rimane indivisa o pro- in capo

ai singoli soci) istituto disconosciuto nel nostro sistema ordinamentale.

La disciplina riguardante il settore farmaceutico ha subito diverse evoluzioni (da ultimo la legge n.

124/2017 c.d. “decreto concorrenza”), sempre orientate a liberalizzare il settore farmaceutico.

La stessa previsione che ha abilitato alla titolarità delle farmacie le società (di persone snc o sas sino

al 29 agosto 2017) anziché i farmacisti singoli ormai risalente - purché costituite da soli farmacisti

abilitati, di cui uno soltanto con la qualifica di direttore tecnico mentre gli altri classificabili anche

nell'ordine di soci di capitale purché sempre farmacisti - ci consegna un quadro della normativa ben

chiaro, da sempre orientato ad allargare l'accesso ad un sistema economico fino a qualche mese

riservato ai soli farmacisti.

Il percorso seguito dalla Regione Calabria va nella versione diametralmente opposta.

Nel decreto impugnato viene richiamato l'art. 112 del r.d. 1265/1934 (che effettivamente vieta il

cumulo di più autorizzazioni in capo ad una medesima persona) e l'art. 12 della L. 475/1968 (che

consente il trasferimento della titolarità' della farmacia decorsi tre anni dalla conseguita titolarità),

senza tenere, però, conto delle modificazioni profonde che hanno coinvolti l'ordinamento

farmaceutico.

L'articolo 7, comma 4-quater, del D.L. 1° dicembre 2014, n. 192, convertito, con modificazioni,

dalla Legge 27 febbraio 2015, n. 11, ha stabilito che l'efficacia delle disposizioni in materia di

requisiti per il trasferimento della titolarità della farmacia, di cui all’art. 12 della L. 475/68, è

differita fino al 31 dicembre 2016.

Fino a tale data, ai fini dell'acquisizione della titolarità di una farmacia è richiesta esclusivamente

l'iscrizione all'albo dei farmacisti ed inoltre l'articolo 1, comma 1, del D.Lgs. 1° dicembre 2009, n.

179, ha dichiarato indispensabile la permanenza in vigore dell’art. 12 suddetto.

Con riferimento all’art. 112 cit. non si ignora l’orientamento giurisprudenziale secondo cui il

divieto di cumulo di due o più autorizzazioni (in capo a soggetto persona fisica) esprime un

principio di carattere generale in tema di gestione di farmacie private, inteso ad evitare conflitti di

interesse nonché a garantire il corretto svolgimento del servizio farmaceutico, di rilievo

fondamentale per la tutela del diritto alla salute, coerente applicazione dei criteri enunciati dalla

Corte costituzionale con la sent. n. 275 del 2003 (Consiglio di Stato sez. V 06 ottobre 2010 n.

7336), ma rispetto a quei principi, individuati quando vigeva ancora un regime individuale della

titolarità, si è aggiunta anche la partecipazione e la titolarità in forma societaria con l’art. 7 della

legge 362/1991 (nella versione vigente dal 25/03/2012 al 28/08/2017, prima dell’entrata in vigore

della l. 124/2017). Detta norma chiarisce anche che le società, i cui soci devono essere farmacisti

iscritti all'albo, in possesso del requisito dell'idoneità previsto dall'articolo 12 della legge 2 aprile

1968, n. 475, hanno come oggetto esclusivo la gestione della farmacia, e che la direzione deve

essere affidata ad uno dei soci che ne è responsabile.

Il comma 4-bis del richiamato art. 7 (introdotto dall'articolo 5, comma 6-ter, del D.L. 4 luglio 2006,

n. 223, convertito, con modificazioni, dalla Legge 4 agosto 2006, n. 248) ha aggiunto che ciascuna

società può essere titolare dell'esercizio di non più di quattro farmacie ubicate nella provincia dove

la società ha la propria sede legale (rimanendo fermo il limite di una sola titolarità per il farmacista

singolo).

Al comma 8 dell’art. 7, infine, si stabilisce che il trasferimento della titolarità dell'esercizio della

farmacia è consentito dopo che siano decorsi tre anni dal rilascio dell'autorizzazione da parte

dell'autorità competente (salvo quanto previsto ai commi 9 e 10 in tema di successione mortis

causa).

L' art. 8 della legge 362/1991 specifica, invece, il regime delle incompatibilità tra cui (sempre nella

versione antecedente le modifiche apportate con L. 124/2017) non è riportata alcuna forma di

incompatibilità legata al possesso di quote societarie in più società titolari di farmacia. Tale norma

infatti anche laddove chiarisce che la partecipazione alle società è incompatibile con la posizione di

titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia non impedisce affatto il mero

possesso di più quote societarie nell’ambito di più associazioni/società in qualità di meri soci

finanziatori (e non gestori o direttori).

Sia al momento della pubblicazione del bando di concorso della regione Calabria, che a quello della

pubblicazione del decreto di assegnazione delle sedi era consentita la titolarità di una farmacia in

capo ad una associazione di più farmacisti, così come era già possibile, per i singoli soci, possedere

più quote societarie in più società/associazioni a loro volta titolari di farmacie.

In questo senario si è venuto a collocare la legge Legge - 04/08/2017, n.124 - Gazzetta Uff.

14/08/2017, n.189 che ha stabilito che possono essere titolari dell'esercizio della farmacia le

persone fisiche, le società di persone, le società di capitali e le società cooperative a responsabilità

limitata e, abrogato il comma 4 bis dell’art. 7 l. 362/91, ha aggiunto che detti soggetti possono

controllare, direttamente o indirettamente, ai sensi degli articoli 2359 e seguenti del codice civile,

non più del 20 per cento delle farmacie esistenti nel territorio della medesima regione o provincia

autonoma.

La novella, introducendo tra le società abilitate ad essere titolari di farmacie anche quelle di capitali

ha voluto scindere l'aspetto puramente professionale dei soci abilitati prima a poter costituire una

società speziale di soli farmacisti con la possibilità di rendere direttamente titolare di un rapporto

concessoria una società di capitali dotata di personalità giuridica. Una netta separazione tra la

qualifica soggettiva dei soci con quella della società. Con la introduzione delle società di capitali,

anche i non farmacisti diventano abilitati ad essere soci di una società di capitali titolare di

farmacia, perché il rapporto concessorio si instaura con la società dotata di personalità giuridica. Un

profilo, quest'ultimo che nella sostanza finisce per superare anche quel regime di incompatibilità

che caratterizzerebbero i requisiti soggetti dei singoli aspiranti.

Quindi, anche prima dell’entrata in vigore della L. 124/2017, o il titolare poteva (e può) essere un

farmacista singolo ed in tal caso può assumere la titolarità di una sola farmacia, o il titolare è una

persona giuridica in forma societaria (v. anche Consiglio di Stato sez. III 31 ottobre 2014 n. 5389 e

ANAC deliberazione del 23 aprile 2014), e i singoli soci possono assumere le quote anche

nell’ambito di altre società titolari di farmacie (con il limite di 4 nel regime ante riforma 2017 e,

ora, con il limite del 20% in ciascuna regione).

La gestione comune, quale imposta dalla norma, ed il patrimonio comune, costituito appunto

dall’azienda farmacia, realizza la nozione stessa di società così come prevista nel codice civile. I

farmacisti individuali e la società di persone da essi formata sono soggetti diversi o comunque

centri di imputazione diversi ed è per questo che la c.d. contitolarità individuale adottata dalla

Regione, oltre che illegittima per la violazione delle norme di legge esistenti, si presta anche a

soluzioni che sono del tutto arbitrarie, illogiche ed irrazionali.

La c.d. “contitolarità” pare emergere dall’interpretazione del tutto fuorviante ed erronea della nota,

richiamata dalla Regione, del Ministero della salute, del 23 novembre 2012 a firma del Capo

dell'Ufficio Legislativo, secondo cui avendo vinto il concorso, i titolari in forma associata

potrebbero costituire, fermo restando il vincolo decennale, una società ai sensi dell'art. 7 della legge

362/91 e che tale società rileverebbe unicamente ai fini della gestione, perché la titolarità

resterebbe, congiuntamente, in capo ai soci, in deroga alla fattispecie già prevista dall'art. 7 della

legge n. 362/1991.

Siffatta ipotesi non è prevista da alcuna norma e non si comprende come un parere dell'ufficio

legislativo del Ministero possa introdurre una deroga ad una norma di legge.

Laddove tale nota possa determinare un simile effetto, la stessa si impugna in questa sede e se ne

chiede l’annullamento o comunque si chiede che il Giudice ne disponga la disapplicazione.

La “contitolarità” che la Regione ha voluto adottare è in palese contrasto con le disposizioni del

Bando (su cui si era formato un legittimo affidamento dei concorrenti quanto alle regole di

partecipazione e circa il successivo svolgimento dell’associazione) e con l’art. 11, comma 7, del

D.L. n. 1/2012, come modificato dall’art. 23 del D.L. n. 95/2012.

Si introduce una forma di incompatibilità non espressamente prevista e che, quindi, i concorrenti

non erano in condizione di conoscere al momento in cui hanno adottato la decisione di partecipare

al concorso e che forse li avrebbe determinati a non partecipare o a partecipare diversamente se ne

avessero conosciuto gli effetti.

Il lungo lasso di tempo resosi necessario per la definizione delle indette procedure concorsuali ha

creato non poche distorsioni al sistema, in parte anche irreversibili.

Un procedura che avrebbe dovuto esaurire i suoi effetti nell'arco temporale di due anni si sta

protraendo oltre modo, senza che la stessa possa oggi ritenersi a distanza di cinque anni definita.

Molti vincitori hanno ereditato farmacia, altri ne hanno acquistato delle partecipazioni, molti altri

come i ricorrenti hanno trovato posto di lavoro presso pubbliche amministrazioni.

Si pensi ancora, al socio di "farmacia rurale sussidiata" che abbia partecipato al concorso in

associazione risultando vincitore e che ora sarebbe incompatibile. Così come ulteriore ipotesi di

incompatibilità si verificherebbe per i dipendenti pubblici ex art. 13 della l. 475/68. Questi infatti

sono incompatibili solo con riferimento alla titolarità in capo a farmacista individuale ma non lo

sono e non lo sono mai stati con riferimento alla titolarità in forma societaria (i dipendenti pubblici

possono detenere quote societarie a titolo, quindi, di meri finanziatori).

In base a quanto stabilito nel decreto dirigenziale, e per effetto della “contitolarità”, si verrebbero a

creare queste ulteriori ipotesi di incompatibilità mai previste dalle norme vigenti. A questa

conclusione, la Regione è pervenuta pur nella consapevolezza che la società costituita tra i vincitori

in gestione associata dispone sicuramente di propria soggettività giuridica ed è pertanto ad essa

soltanto che dovrebbe essere riconosciuta la titolarità della sede farmaceutica a conclusione del

concorso.

Viceversa, se la tesi ministeriale avesse seguito (così come il decreto regionale impugnato pare

prospettare), al farmacista vincitore in gestione associata potrebbe venire precluso, per tutti i dieci

anni di partecipazione obbligatoria nella società della sede prescelta, il possesso di quote in altra

società titolare di farmacia ai sensi dell’art. 7 cit., per acquisto sia inter vivos, sia mortis causa,

analogamente a quanto accade per il titolare individuale.

E, si sottolinea ancora una volta, senza che ciò fosse previsto nel bando di concorso, il quale

specificava soltanto che il vincolo associativo dovesse rimanere tale per la durata di dieci anni, non

che fosse impedito il possesso di altre e diverse quote societarie da parte dei singoli farmacisti

dell’associazione.

Previsione che laddove fosse stata inserita nel bando, avrebbe determinato i partecipanti alle più

opportune valutazioni di convenienza (valutazioni che, invece, sono state effettuate sulla base delle

norme vigenti, e, quindi, nel senso di una evidente possibilità sia di acquisire diverse quote

societarie da parte dei singoli soci, sia di poter ottenere una seconda titolarità come associazione

laddove si sarebbe raggiunta la posizione di vincitore in altro concorso di altra regione – e non è un

caso che la maggior parte dei concorrenti abbiano partecipato in forma associata).

Infine, non si può mancare di evidenziare anche la grave situazione che le clausole della determina

comportano nei rapporti tra i singoli associati:

a. Qualora uno o più soci, dopo aver accettato una prima sede, volessero accettare una seconda sede

in altra regione, dovrebbero eventualmente sciogliersi dal vincolo societario, ma questo non sarebbe

consentito laddove valga il vincolo di incedibilità dei 10 anni di cui parla la regione;

b. In caso di scioglimento del vincolo societario per effetto della iniziativa di alcuni dei soci, gli

stessi si esporrebbero ad azioni risarcitorie tra singoli componenti dell’associazione.

c. Se la partecipazione al concorso è avvenuta in forma associata, in base alle disposizioni del

bando, l’assegnazione della sede non potrebbe poi avvenire in capo al singolo farmacista neppure

attraverso lo scioglimento dall’associazione/società. La Nota ministeriale e la determina regionale,

inoltre, fanno riferimento alla “forma paritaria” del vincolo associativo, che non è facilmente

interpretabile. Il Legislatore pare aver inteso riferire la “base paritaria” all’aspetto professionale

dell’esercizio dell’impresa, con pari poteri di gestione e amministrazione, salve ovviamente le

specifiche responsabilità previste dalla legge in capo al direttore, lasciando invece libertà ai soci per

i conferimenti di denaro al fine della suddivisione in quote del capitale sociale e della

partecipazione agli utili, che gli stessi dovranno valutare al momento dell’accettazione della sede

farmaceutica e dunque al momento del necessario piano di sviluppo dell’attività;

d. fermi restando i vincoli imposti dal decreto regionale, le società resesi aggiudicatarie delle

farmacia non potrebbero rendersi acquirenti di altre farmacie nel periodo previsto dalla legge.

Difficile immaginare, invece, che il legislatore abbia voluto impedire la possibilità di costituire

società con quote di partecipazione differenziate, atteso che sotto il profilo civilistico siffatta

previsione finirebbe per ledere il diritto di iniziativa economica costituzionalmente garantito.

L’interpretazione fornita dalla Regione sembrerebbe imporre una società con partecipanti a quote

paritetiche e quindi con obbligo di eguale conferimento di denaro al momento della costituzione in

una direzione totalmente opposta alla liberalizzazione voluta dalle norme degli ultimi anni.

Nei lavori parlamentari relativi al DDL Concorrenza, infatti, si legge: “il superamento dei vincoli

alla multititolarità è richiesto dall’Antitrust in associazione al superamento dell’attuale sistema di

contingentamento del numero di farmacie presenti sul territorio nazionale. L’Antitrust riconosce i

progressi ottenuti con l’art. 11 del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla

L. 24 marzo 2012, n. 27, nell’allargamento della pianta organica delle farmacie, ma sottolinea che

si è ancora lontani da una corretta distribuzione territoriale delle farmacie in rapporto alla

domanda dei consumatori/pazienti, tanto che l’attuale numero massimo di farmacie potrebbe

essere trasformato in numero minimo. Con riguardo all’abolizione di vincoli alla multititolarità,

l’Antitrust sottolinea che tale misura potrebbe garantire lo sviluppo di adeguate economie di scala

e di rete e la nascita di nuovi modelli di business, che potranno riverberarsi in una riduzione dei

costi della distribuzione a beneficio dell’utenza, analoghi a quelli sperimentati in altri Paesi

europei. Secondo l’Antitrust, nel medio periodo, la maggior efficienza della distribuzione (e la

possibilità di comprimere i margini di intermediazione, oggi ancora particolarmente elevati) finirà

per riflettersi positivamente anche sulla spesa farmaceutica a carico del SSN”. E ancora: “La

Commissione europea nel documento sugli squilibri macroeconomici, riferendosi all’articolo 48 in

esame, sottolinea che “Per quanto riguarda la distribuzione dei prodotti farmaceutici, il disegno di

legge rimuove il divieto di possedere più di quattro farmacie e consente anche alle società di essere

titolari di farmacie. Tuttavia non sopprime il regime di quote, non apre il mercato dei farmaci 12

con ricetta obbligatoria e non pone rimedio alle strozzature alla diffusione di farmaci generici

indicate dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato”. L’Autorità Garante concorr. e

mercato (provv. 11 giugno 2013 n. 24414), inoltre, chiarisce definitivamente come il settore delle

farmacie deve essere considerato come un "mercato" anche ai fini dell'obbligo di separazione

societaria e operano in regime di concorrenza. A cui si aggiungono i fini espressi nell’art. 11 del

D.L. 1 del 2012 di voler “favorire l'accesso alla titolarita' delle farmacie da parte di un piu' ampio

numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge, nonche' di favorire le procedure per l'apertura di

nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una piu' capillare presenza sul territorio del

servizio farmaceutico”.

Alla luce di tali orientamenti assorbiti nella ratio delle norme che ne sono derivate nel tempo, la

contitolarità introdotta dalla Regione è frutto di evidente eccesso di potere, appare totalmente

difforme e contraria alla ratio stessa ed in ragione dei vizi evidenti e dei gravi effetti che è destinata

a produrre sui partecipanti al concorso straordinario, sull’associazione dei ricorrenti, si chiede

l’annullamento delle parti del decreto che si sono illustrate in epigrafe e più dettagliatamente nella

parte iniziale del presente paragrafo (oppure si chiede che il TAR le consideri nulle e come non

apposte).

Al pari illegittima è la parte che dispone la decadenza automatica dell’assegnazione nel caso di

accettazione di una seconda sede farmaceutica o nel caso in cui la titolarità di una seconda sede

emerga in seguito a controlli.

La decadenza, nei termini in cui è stata prevista, non solo è illegittima per le ragioni qui esposte,

ma non può operare automaticamente e che il titolare della sede assegnata debba essere messo in

condizione di rimuovere l’eventuale incompatibilità o comunque di decidere a quale sede

rinunciare, venendo in gioco posizioni particolarissime, costituzionalmente garantite, quali il diritto

al lavoro e alla libera iniziativa economica.

2. In ultimo vi è da rilevare che per effetto della novella (DDL concorrenza - legge n. 124/2017), i

farmacisti aggiudicatari in forma associata, hanno la possibilità/obbligo di regolarizzare la loro

associazione ai fini della attività di una attività di impresa in una delle forme societarie previste

dalla legge. L'introduzione delle società di capitali ha radicalmente modificato la finalizzazione del

rapporto di natura concessoria.

La Regione Calabria, all'esito del procedimento di aggiudicazione, pur avendo individuato il

principio della contitolarità in capo ai singoli membri dell'aggregazione, provvederà a riconoscere

con proprio decreto dirigenziale la titolarità del rapporto concessorio alle società costituite che,

qualora fossero di capitali (SRL o SpA), in quanto società dotate di personalità giuridica,

finirebbero per scindere la primitiva soggettività giuridica di cui sono dotate le società di persona

con quelle di capitali.

Ciò renderebbe del tutto ininfluente ogni profilo riferito alle incompatibilità soggettive riferite ai

singoli partecipanti, atteso che la titolarità delle farmacie verrebbe data alla SRL che i singoli

partecipanti si impegnano medio tempore a costituire.

Anche sotto questo secondo profilo, il provvedimento impugnato si appalesa illegittimo nonché

limitativo dei diritti dei ricorrenti.

3. Con riferimento agli ulteriori atti impugnati in questa sede, deve porsi l’accento, in particolare,

sulla nota prot. 251283 del 31.7.17 e sugli allegati ad essa ed in particolare sull’allegato n. 2.

Occorre notare che la Regione, in difformità alle norme vigenti e al bando che impongono

l’apertura della sede entro 180 giorni dall’accettazione, richiedendo ai 13 concorrenti non solo i

documenti di cui ai numeri da 1 a 11 (documenti amministrativi ordinari e necessari per avviare

l’iter della richiesta di apertura ed esercizio dell’attività), ma anche i documenti inerenti il locale

dove svolgere l’attività. Pare evidente che imponendo il deposito di detti documenti si impone ai

concorrenti di aver già reperito il locale, di aver già stipulato il contratto di locazione (o acquisto)

alla data del 31.10.2017 , così di fatto riducendo oltremodo il termine per l’apertura della farmacia

rispetto al termine di 180 giorni. Poiché la PEC è stata inviata dalla regione il 3.8.17, ciò significa

che i ricorrenti hanno meno di tre mesi per reperire il locale e tutta la documentazione necessaria

all’apertura, quando invece, ai fini dell’avvio dell’iter autorizzatorio, sono sufficienti i soli

documenti di cui ai punti 1-11 con riserva di depositare quelli relativi al locale anche in prossimità

dello scadere dei 180 giorni (o comunque entro un termine congruo a consentire alla ASL o alla

Regione di effettuare gli opportuni controlli e al rilascio dell’autorizzazione).La nota suddetta,

quindi, va annullata nella parte su evidenziata, così come la parte dell’allegato n. 2 che impone di

certificare “che relativamente ai requisiti di agibilità e conformità edilizia, i locali sono utilizzabili,

in forza di Certificato di Conformità Edilizia e di Agibilità rilasciato in data _______ con Prot. n.

______” perché anche tale dichiarazione può essere imposta solo al momento di reperimento del

locale il quale non può essere imposto dalla Regione entro il 31 ottobre 2017 ma deve essere

reperito entro un termine congruo e comunque entro 180 giorni dall’accettazione della sede. Una

diversa interpretazione si rivelerebbe eccessivamente gravosa per i ricorrenti che sarebbero costretti

a sopportare tutti i costi dell’apertura in tempi ristretti, ma soprattutto determinerebbe una evidente

disparità di trattamento, anche rispetto ai concorrenti di altre Regioni che hanno potuto usufruire di

tempi più lunghi per l’apertura senza rischio di incorrere nella decadenza. Le motivazioni ora

esposte, inoltre, richiedono che il TAR disponga, per i soli ricorrenti, la sospensione del suddetto

termine del 31.10.2017 per il deposito dei documenti che attengono all’immobile.

Istanza cautelare

Codesto Ill.mo TAR con la recentissima ordinanza n. 466/2017, in accoglimento della spiegata

domanda cautelare ha inteso sospendere il decreto della Regione Calabria n. 451 del 20 luglio 2017

(rectius il DDG 8131/2017 del 24 luglio 2017) nella parte in cui: a) vieta il cumulo di più titolarità

di farmacie in capo alla medesima società; b) assegna il termine di 180 giorni per l'apertura

subordinata alla "titolarità esclusiva" di una sola farmacia sul territorio nazionale, dovendosi

ritenere quest'ultimo prorogato di trenta giorni nei confronti di parte ricorrente.

Si rileva, in questa sede, che la spiegata domanda cautelare è orientata ad ottenere la sospensione di

parte del decreto di assegnazione che impone l’apertura entro 180 giorni, pena la decadenza

dell’assegnazione e si chiede che detta sospensione valga solo per gli odierni ricorrenti e non per

tutti i concorrenti risultati aggiudicatari di una sede da parte della Regione Calabria che, quindi,

saranno liberi di aprire le proprie sedi.

Si ritiene, infatti, che il fumus boni iuris sia interamente affidato alla evidente fondatezza dei motivi

esposti nel presente ricorso. Quanto al periculum in mora valga quanto segue. I ricorrenti qualora il

provvedimento impugnato non venisse sospeso rischierebbero di perdere la possibilità di vedersi

assegnatari della sede farmaceutica perdendo il loro posto di lavoro, per quanto concerne i ricorrenti

Giuseppe De Marco e Filippo Urso mentre per il dott. Luca De Marco il rischio si concretizzerebbe

nel perdere la titolari della propri farmacia rurale..

Alla luce delle disposizioni in questa sede impugnate ed inserite nel decreto di assegnazione delle

sedi, i ricorrenti hanno dovuto indicare ed accettare la sede anche nell’ambito della regione Calabria

(pena la perdita definitiva della possibilità di assegnazione) rischiano di essere dichiarati decaduti

dall’assegnazione della sede calabrese medio tempore intervenuta a meno che non dichiarino di

rimuove cause di incompatibilità che con la costituzione di una srl verrebbero tutte

irrimediabilmente meno. Inoltre avendo accettato la sede calabrese, in base sempre alle clausole

inserite nel decreto di assegnazione, sono costretti ad aprire la farmacia entro 180 giorni, pena la

decadenza della assegnazione della sede che verrebbe assegnata con un secondo interpello, con

conseguenti ulteriori ed ingenti danni anche di natura economica. Inoltre non avrebbe alcun senso -

fino a quando non intervenga la decisione nel merito del presente ricorso - l’apertura della sede

calabrese alla luce delle disposizioni in questa sede impugnate che impongono una decadenza

dell’assegnazione della sede stessa. Nel contemperamento di contrapposti interessi, invece, pare che

la sospensione della sola parte del decreto di assegnazione della sede che impone l’apertura entro

180 giorni, e limitatamente agli odierni ricorrenti (lasciando così liberi tutti gli altri assegnatari di

aprire le sedi accettate), non arrechi alcun pregiudizio né agli altri concorrenti, né alla Regione (che

potrebbe assegnare la sede ad un successivo interpello tenuto conto che la graduatoria sarà valida,

per legge, sino al 2023), né ai cittadini trattandosi di una sola sede. Allo stesso modo, per le ragioni

esposte nel primo paragrafo, deve essere sospeso per i soli ricorrenti, anche il termine del

31.10.2017 per il deposito dei documenti di cui alla seconda parte (punti da 1 a 5) della nota 251283

del 31.7.17 ma inviata via PEC il 3.8.17.

In definitiva, soltanto l’opportuna tempestiva sospensione cautelare della clausola suddetta inserita

nel decreto di assegnazione della sede e del termine del 31.10.17 per il deposito dei documenti

sull’immobile, può consentire ai ricorrenti di preservare la propria legittima aspettativa a non veder

gravemente lesi interessi e posizioni giuridiche personalissime e inalienabili presidiate a livello

costituzionale e che sarebbero seriamente compromessi in ipotesi di denegato rigetto della presente

istanza cautelare; la sospensione della suddetta clausola consentirebbe, infatti, ai ricorrenti, di

attendere l’esito del giudizio di merito all’esito del quale aprire la farmacia nei sei mesi in ipotesi di

accoglimento del ricorso, oppure di rinunciare alla sede assegnata laddove il TAR condivida

l’impostazione regionale che impedirebbe l’accettazione di una sede farmaceutica senza tener conto

di profili soggetti di incompatibilità imputabili ai singoli soci che dichiarano sin da oggi di volersi

costituire, in caso di apertura della farmacia, in una Società a responsabilità limitata. Alla luce di

quanto rilevato, dedotto ed eccepito, i ricorrenti, rappresentanti e difesi come in epigrafe così

concludono

Voglia l’Ill.mo TAR adito, previa sospensione cautelare richiesta nell'interesse dei soli ricorrenti

della sola clausola del decreto 8131 del 24.7.17 che impone l’apertura della farmacia nei 180 giorni

dall’accettazione e del termine del 31.10.17 per il deposito dei documenti da 1 a 5 seconda parte

della nota prot. 251283 del 31.7.15 nonché per la rimozione della previsione del divieto della

apertura della sede farmaceutica assegnata dalla regione Calabria, o comunque previa adozione di

ogni più opportuna misura cautelare ritenuta opportuna, accogliere il ricorso, con ogni conseguente

statuizione in ordine all’annullamento degli atti impugnati in epigrafe.

Si chiede sin da ora di essere autorizzati alla pubblicazione del presente ricorso, ove ritenuto

necessario la integrazione del contraddittorio attraverso la notificazione per pubblici proclami stante

la moltitudine dei soggetti controinteressati al presente giudizio.

Con vittoria di spese e competenze del giudizio, riserva di dedurre motivi aggiunti e formulare

richieste istruttorie.

Ai fini del contributo unificato si dichiara che il valore della presente causa è indeterminabile e

soggetta al pagamento del contributo unificato di euro 650.

Salvis Juribus.

Cosenza, 30 ottobre 2017.

prof. avv. Ettore Jorio Avv. Federico Jorio