stelmach jerzy-kodeks argumentacyjny dla prawnikow

Kodeks argumentacyjny dla prawnikw

Elbiecie

5


6


SPIS TRECI WSTP .......................................................................... 9 DYSKURS ARGUMENTACYJNY ................................. 11 KATALOG A: REGUY OGLNE ............................... 37 KATALOG B: REGUY PRAWNICZE .......................... 57 KATALOG C: ARGUMENTY I TOPIKI PRAWNICZE ... 71 WYBRANA LITERATURA ......................................... 107

7


8


WSTPW cigu ostatnich blisko pidziesiciu lat powstao okoo piset prac powiconych problematyce argumentacyjnej, z czego zdecydowana wikszo dotyczya bezporednio teorii dyskursu prawniczego. Zainteresowanie badaniami nad argumentacj, topik i retoryk prawnicz zostao w duej mierze spowodowane publikacjami Th. Viehwega, Topik und Jurisprudenz, z 1954 r., oraz Ch. Perelmana, ktry wraz z L. Olbrechts Tyteca wyda w 1958 r. pierwsz z serii prac powiconych argumentacji prawniczej, La nouvelle rhtorique. Trait de largumentation. Spory wpyw na podtrzymanie i oywienie sabncego ju w latach siedemdziesitych zainteresowania zagadnieniami dotyczcymi argumentacji prawniczej miaa wydana w 1978 r. ksika R. Alexyego, Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begrndung. Mam wraenie, e w chwili obecnej wikszo uczestnikw prowadzonej od wielu lat, zreszt do schematycznie, dyskusji poczua si ju zmczona. Ronie ilo opracowa krytycznych, teoria argumentacji prawniczej przestaje by modna. Czy jest wic to dobry moment, aby proponowa Czytelnikowi piset pierwsz prac na ten ju, jak mogoby si wydawa, wyeksploatowany temat? Moim zdaniem istnieje co najmniej pi powodw uzasadniajcych pozytywn odpowied na postawione tu pytanie. Po pierwsze, dyskurs prawniczy toczy si niezalenie od przekona teoretykw prawa. Z okolicznoci, e przemina konferencyjnose9

Wstp

minaryjna moda nie wynika w szczeglnoci, e zniky te problemy zwizane z dyskutowaniem przypadkw trudnych w prawie. Po drugie, praktycznego dyskursu argumentacyjnego nie mamy czym zastpi, pojawia si wszelako wwczas, gdy swoje moliwoci wyczerpuje skdind rozstrzygalny i sprawdzalny dyskurs teoretyczny. Po trzecie, prace powicone problematyce dyskursu prawniczego miay prawie bez wyjtkw teoretyczny lub metateoretyczny charakter. W konsekwencji po czwarte, prace te nie wywary adnego, a w kadym razie adnego powaniejszego, wpywu na praktyk prawnicz. Pozostay w wikszoci albo nieznane, albo w znanej mniejszoci bezuyteczne dla przedstawicieli dogmatyki prawniczej. No i wreszcie po pite, duym zainteresowaniem cieszyy si zawsze prace, ktre proponoway konkretne metody i zasady postpowania, dajce si po prostu wykorzysta w dyskursie argumentacyjnym. Przykadem moe by kontrowersyjna przecie, bo powicona erystyce, rozprawka A. Schopenhauera. Formua kodeksu, katalogu zasad i regu, wydaje si wic w naturalny sposb odpowiada naszym interpretacyjnym potrzebom. Nie bez znaczenia jest i ta okoliczno, e w literaturze prawniczej nie podjto nigdy prby napisania kodeksu argumentacyjnego wszystko zawsze rozpoczynao si i koczyo na poziomie teoretycznych sporw. Pokusa bya wic zbyt silna. Chciabym przy tej sposobnoci podzikowa Profesorowi Stanisawowi Wejmanowi za przygotowanie, wycznie dla potrzeb tego opracowania, znakomitego cyklu graficznego. auj, e mogem wykorzysta tylko dziewi spord zaproponowanych grafik. Heidelberg, wrzesie 2002 r. Jerzy Stelmach10

DYSKURS ARGUMENTACYJNY1.Oceniajc stan rozwoju metodologii nauk prawnych chce si po prostu powiedzie: racja fizyka, Kaka butw nie ma. Po dwustu latach dyskusji i sporw na temat prawniczej metody wci pozostajemy w punkcie wyjcia bez butw za to z dziesitkami koncepcji, teorii i hipotez, nie posiadajcych adnego znaczenia dla zajmujcych si praktyk stosowania prawa. Im mniej przydatne s interpretacyjne filozofie, z tym wikszym zapaem budowane s nowe, jeszcze bardziej wyrafinowane i niezrozumiae. Pomidzy teori i praktyk przestaje istnie jakikolwiek funkcjonalny zwizek. Mona te odnie wraenie, e taki stan rzeczy wszystkich zadowala. Twrcy filozofii interpretacyjnych nie musz zajmowa si trywialn przynajmniej z ich punktu widzenia praktyk, natomiast przedstawiciele praktyki maj si dobrze sami ze sob, bowiem w ten sposb uzyskuj dodatkow autonomi, a ich dziaania pozostaj poza jakkolwiek metodologiczn kontrol. Dzieje si to troch w myl zasady, e jeli nie ma powszechnie wanych i akceptowalnych zasad, to wszystko lub prawie wszystko jest w procesie interpretacji dozwolone. Wspczesne filozofie interpretacji zadziwiaj istotnie stopniem abstrakcyjnoci, wykluczajcym moliwo ich praktycznego zastosowania. Na studiach prawniczych i nie tylko,11


uczymy logiki najczciej rachunku zda. Znacznie rzadziej natomiast mwimy, po co tego uczymy. Przecie ten typ logiki nie znajduje adnego bezporedniego zastosowania w rozumowaniach typu normatywnego. Rwnie odwoywanie si do logik nieklasycznych, np. logiki deontycznej czy modalnej, nie ma adnego praktycznego znaczenia dla prawnika. One rwnie maj zastosowanie tylko do zda, nie za do norm. Wicej ju sensu miaaby logika norm, gdyby istniaa w postaci nadajcej si do zastosowania ale nie istnieje. Podobnie rzecz si ma z rnymi typami analizy jzykowej. Jeli nawet prawnik posuguje si nimi w praktyce, czyni to bezwiednie, na wycznie wasny uytek, nie wnikajc i moe na szczcie w formaln struktur rnych rodzajw analizy. Po pierwsze jej nie zna, po drugie nie potrzebuje jej zna. Znw brakuje przejcia pomidzy teori i praktyk interpretacyjn. Czy dla prawnika ma jakiekolwiek znaczenie, e w danym momencie dokona eksplikacji, parafrazy, presupozycji, czy te posuy si argumentacj z przypadkw wzorcowych? On chciaby co najwyej dowiedzie si, jak ma poprawnie przeprowadzi tak operacj, no i oczywicie po co ma jej dokona. Ale tego nie ma si ju skd nauczy, bowiem metateoretyczne i teoretyczne traktaty nie omawiaj zwykle przykadw praktycznych zastosowa. Pozostaje wic miksza i bardziej dostpna argumentacja. Ale jeli argumentacja, to jaka? I znw sytuacja si powtarza. Ogromna ilo opracowa i traktatw ma czysto teoretyczny charakter. Czytamy wic o retoryce, dialektyce, topice, erystyce, wreszcie argumentacji, potem poznajemy niezliczon ilo zasad i regu systematyzowanych wedle rnych, czsto niezrozumiaych kryteriw. Nie bardzo wiemy, jak z tego wszystkiego skorzysta. Si wic rzeczy korzystamy z tej wiedzy selektywnie, bardziej polegajc na wasnym rozsdku ni na oglnych zasadach i twierdzeniach.12

Dyskurs argumentacyjny

Nie zapominamy oczywicie rwnie o hermeneutyce, oferujcej prawnikowi szczeglny rodzaj interpretacyjnej wolnoci. Jednak zaufanie do wasnego rozumienia i intuicji si rzeczy musi by ograniczone. Zawsze istnieje bowiem groba popenienia interpretacyjnego naduycia. Dlatego poszukujemy innych jeszcze kryteriw i ogranicze, tego chociaby minimum pewnoci, ktra pozwoliaby rozstrzygn analizowane zagadnienie, a co za tym idzie zakoczy interpretacyjny spr. Chcc wic czy nie, musimy zwrci si w stron dyskursu argumentacyjnego. Innych moliwoci w gruncie rzeczy nie posiadamy. Albo bowiem odwoamy si do bardziej sformalizowanych metod (logiki i analizy), by szybko zda sobie spraw, e w istocie nie s one stosowalne (lub s stosowalne w bardzo ograniczonym zakresie) w dyskursie normatywnym, albo bdziemy dokonywa interpretacyjnych rozstrzygni w oparciu o trudn do jednoznacznego okrelenia metodologi hermeneutyczn, jeli w tym przypadku w ogle mona mwi o jakiej metodologii, zwaszcza gdy w gr wchodzi fenomenologiczna odmiana hermeneutyki. Wszystko dobrze wyglda w zasadzie tylko na poziomie nawet nie teoretycznym, co metateoretycznym. Wszelkie za prby efektywnych zastosowa praktycznych nie przynosz podanych rezultatw. Pozostawiona sama sobie praktyka bdzie si rzeczy rozwija si chaotycznie. Jeli nie ma bowiem powszechnie akceptowalnej metody, powszechnie wanych zasad i regu, to znaczy, e wszystko lub prawie wszystko jest dozwolone. Skuteczno staje si w zasadzie jedynym kryterium oceny pracy prawnika. On ma po prostu wygrywa, bez wzgldu na to w jaki sposb, choby tylko przy zachowaniu pozorw racji per fas et nefas. Znika problem susznoci, racjonalnoci, kompetencji nie chodzi ju przecie o to, by mie racj, lecz by wygra spr. W rezultacie jedynie uprawnionymi staj si13


rozmaitego typu wykady i traktaty erystycznoretoryczne zawierajce wskazwki na temat tego, za pomoc jakich rodkw mona wygra interpretacyjny spr. Zaiste dziwny to repertuar rodkw. Dowiadujemy si np., jak mamy mwi, kiedy zwalnia, a kiedy przyspiesza, kiedy zawiesza gos, jak si ubiera i zachowywa w trakcie rozprawy sdowej lub negocjacji. Nie dowiadujemy si natomiast, wedle jakich zasad i regu powinien by prowadzony dyskurs argumentacyjny, jakie s ostatecznie kryteria jego akceptacji oraz dajce si aksjologicznie usprawiedliwi rezultaty. Brak prawdziwej filozofii argumentacyjnej w swoisty sposb uzasadnia te wszystkie bzdury z dziedziny psychologii negocjacji. Idc tropem tego typu rozwaa mona doj do do prostej konkluzji. Jeli chodzi tylko o wygranie sporu za wszelk cen to po co zawraca sobie gow sposobami mwienia, ubierania czy zachowania, moe od razu uczmy modych prawnikw, jak maj oszukiwa czy dawa apwki, przecie to daje rwnie gwarancje wygrania sporu i to bez koniecznoci kupowania eleganckich ubra czy uczenia si dwornego jzyka. Przypominam sobie, jak kilka lat temu pewne wydawnictwo zaproponowao mi napisanie pracy o erystyce prawniczej. Gdy zapytaem, czy istotnie chodzi im o erystyk (w kocu do szczeglny rodzaj sztuki prowadzenia sporu) czy jednak o argumentacj, odpowiedzieli bez wahania, e jednak o erystyk bo lepiej, z komercyjnego punktu widzenia, nazywa si i kojarzy. Ano wanie!

2.Kryteria prawomocnoci oraz akceptowalnoci dyskursu argumentacyjnego wyznaczaj reguy oglne zawarte w katalogu A, reguy z katalogw B i C dotycz przede wszystkim14


argumentacji prawniczej. Zanim przystpi do prezentacji i opisu regu, chciabym co wicej powiedzie o najwaniejszych waciwociach i cechach samego dyskursu argumentacyjnego. Nie prbuj natomiast w tej chwili rozstrzyga, czy tezy te maj deskryptywny czy te normatywny charakter. W moim przekonaniu dyskurs argumentacyjny musi by rozumiany tak, jak przedstawiam to poniej, bo tylko wwczas mona bdzie go jednoznacznie wyodrbni spord innych typw dyskursw (np. teoretycznego), a co za tym idzie uczyni moliwym sformuowanie katalogu rzdzcych nim regu.

2.1. Dyskurs argumentacyjny ma charakter praktycznyOznacza to, e podejmujemy argumentacj tylko w sytuacjach normatywnych, w ktrych istniej rne moliwoci interpretacyjnego postpowania. Inaczej ni w przypadku dyskursu teoretycznego, w dyskursie praktycznym bdzie chodzi nie o prawd lub fasz, lecz o racjonalno bd suszno. Stwierdzenie takie nie przesdza o kwestii udziau obydwu dyskursw w procesie interpretacji prawniczej. Spr natomiast o to, czy dyskurs dogmatycznoprawny jest bardziej teoretyczny (Neumann) czy bardziej praktyczny (Alexy), uwaam za trywialny. Oba dyskursy mog si toczy niezalenie od siebie. Dyskurs teoretyczny dotyczy bdzie wszystkich tych zagadnie, ktre mog zosta rozstrzygnite w jednoznaczny, z logicznego punktu widzenia, sposb; praktyczny za tylko w tych przypadkach, w ktrych dokonane rozstrzygnicie bdziemy ocenia za pomoc kategorii racjonalnoci i susznoci. Prawda musi by za pomoc logicznych lub empirycznych metod dowiedziona, natomiast suszno interpretacyjnego rozstrzygnicia potwierdzona poprzez racjonaln ar15


gumentacj. W istocie proces argumentacyjny jest podejmowany tylko w tzw. przypadkach trudnych, gdzie w peni uzasadniony jest interpretacyjny spr i gdzie istniej istotne problemy z dokonaniem waciwego rozstrzygnicia. Odrzucam zdecydowanie pogld Dworkina, e rwnie w przypadkach trudnych (hard cases) istnieje tylko jedno prawidowe (suszne) rozstrzygnicie (right answer). Gdyby tak byo, to taki przypadek nie zasugiwaby prawdopodobnie na miano trudnego. Pisz o tym jeszcze w pkt 2.4. oraz przy okazji omawiania pierwszej reguy z katalogu A.

2.2. Dyskurs argumentacyjny jest racjonalnyNajbardziej elementarna definicja racjonalnoci dyskursu argumentacyjnego mogaby brzmie w nastpujcy sposb: dyskurs argumentacyjny jest racjonalny wtedy i tylko wtedy, gdy rwnoczenie spenia wszystkie reguy wymienione w katalogu A. W moim przekonaniu takie formalnoproceduralne ujcie zagadnienia racjonalnoci jest w peni uprawnione. Inne podejcie do tej kwestii grozi definicyjnym regresem. W tym te kierunku posza wspczesna teoria dyskursu argumentacyjnego. Przypomn, e Perelman kryterium racjonalnoci dyskursu sprowadza do kwestii akceptacji dyskursu argumentacyjnego przez tzw. uniwersalne audytorium. Uniwersalne audytorium jest rozumiane przez niego w idealny i formalny sposb, obejmujc wszystkich dobrze poinformowanych i rozsdnych ludzi (...) gotowych przyj powszechnie wane postulaty i rozumowania. W konsekwentnie proceduralny i formalny sposb interpretuje pojcie racjonalnoci rwnie inny wspczesny przedstawiciel teorii dyskursu argumentacyjnego, a mianowicie wspominany ju wyej Alexy, ktry poszukuje kryteriw racjonalnoci16


i susznoci w uniwersalnych reguach dyskursu. Jego zdaniem ide racjonalnoci wyraa ostatecznie sze nastpujcych formalnie rozumianych zasad: konsystencji (Prinzip der Konsistenz), racjonalnoci celowej (Prinzip der Zweckrationalitt), sprawdzalnoci (Prinzip der berprfbarkeit), koherencji (Prinzip der Kohrenz), uoglniania (Prinzip der Verallgemeinerbarkeit) oraz prawdomwnoci otwartoci (Prinzip der Aufrichtigkeit). Racjonalno jest podstawow wartoci dyskursu argumentacyjnego. W peni zgadzam si z Alexym, e kryterium racjonalnoci naley poszukiwa w powszechnie wanych (uniwersalnych) reguach dyskursu argumentacyjnego. Na podstawie tego kryterium przyjmujemy lub odrzucamy dyskurs. Racjonalno (odpowiednio suszno) jest w przypadku praktycznego dyskursu argumentacyjnego dokadnie tym, czym prawda dla dyskursu teoretycznego.

2.3. Ustalenie, e dyskurs argumentacyjny jest racjonalny, jest rwnoznaczne ze stwierdzeniem, e jest on suszny (sprawiedliwy)Istotnie, w przypadku gdy racjonalno ujmujemy w formalny i proceduralny sposb, czynic z niej podstawowe kryterium oceny dyskursu argumentacyjnego, to i suszno bdziemy musieli zinterpretowa w analogiczny sposb. Gdybymy t warto rozumieli inaczej, np. materialnie, to wwczas doszoby do nieuchronnego pomieszania kryteriw, na podstawie ktrych przyjmujemy bd odrzucamy dyskurs argumentacyjny. Kada prba zdefiniowania susznoci w kategoriach innych ni formalne i proceduralne grozi nam19


nierozstrzygalnym w istocie sporem ontologicznym, a w konsekwencji definicyjnym regresem podobnie jak w przypadku samego pojcia racjonalnoci. Przy takich zaoeniach uprawniona staje si wic teza, e kady dyskurs argumentacyjny, ktry zosta przeprowadzony zgodnie z reguami gwarantujcymi jego racjonalno, jest dyskursem wanym, prawomocnym, czyli po prostu susznym. Te same warunki (reguy) okrelaj kryteria zarwno racjonalnoci, jak i susznoci. Od kontekstw, w ktrych te pojcia zostaj uyte, zaley, czy w danym przypadku bdziemy mwi o racjonalnoci czy te o susznoci.

2.4. Celem dyskursu argumentacyjnego jest waciwe rozstrzygnicie spornego przypadkuTa teza ma w istocie ogromne znaczenie dla proponowanego tutaj rozumienia dyskursu argumentacyjnego. Uwaam, e wolno nam podj dyskurs argumentacyjny tylko w przypadku wtpliwoci uzasadniajcej zawizanie si sporu (regua pierwsza katalogu A). Argumentacja przewidziana jest wic dla przypadkw trudnych, w ktrych kwestia ostatecznego rozstrzygnicia pozostaje do koca otwarta. W danym przypadku moe istnie jedno lub wicej waciwych rozstrzygni. Jeli wybr waciwego rozstrzygnicia nie moe by dokonany w oparciu o reguy dyskursu argumentacyjnego, ustalajce kryteria racjonalnoci i susznoci (np. gdy mamy dwa tak samo dobrze uzasadnione rozstrzygnicia), wtedy i tylko wtedy moemy odwoa si do innych kryteriw, chociaby siy przekonywania skutecznoci, ktrej z argumentacji. Raz jeszcze podkrel, e nie zgadzam si z Dworkinem, ktry uwaa, e istnieje tylko jedno waciwe rozstrzygnicie, a zadaniem sdziego Herkulesa jest to roz20


strzygnicie znale. Caa praktyka prawnicza przemawia przeciwko takiemu zaoeniu. Bo to wanie w sprawach trudnych wzgldnie jednolite orzecznictwo si zaamuje, a podejmowane rozstrzygnicia nierzadko precedensowe w takich samych lub podobnych trudnych przypadkach istotnie si od siebie rni (wystarczy porwna lini polskiego orzecznictwa realizowan przez Sd Najwyszy oraz przez Naczelny Sd Administracyjny). Ponadto tylko w nieznacznym procencie waciwego rozstrzygnicia poszukuje sd lub organ administracyjny. Wspczesny obrt prawny w coraz wikszym stopniu ma pozasdowy charakter. Realizuje si przy stole w toku mudnych negocjacji. O adnym argumentujcym Herkulesie w ogle nie moe by wic mowy. Dlatego tak wane staj si reguy dyskursu argumentacyjnego przesdzajce w istocie o wartoci caego procesu zwizanego z podjciem kocowego rozstrzygnicia. Z tezy goszcej, e celem procesu argumentacyjnego jest waciwe, czyli racjonalne i suszne, rozstrzygnicie wynika jeszcze jedna bardzo doniosa konsekwencja, a mianowicie zakwestionowanie skutecznoci jako podstawowego kryterium oceny dyskursu argumentacyjnego. Powszechnie bowiem przyjmuje si, e celem dyskursu jest zwycistwo w sporze, bez wzgldu na to, czy nasza argumentacja spenia wszystkie wymogi racjonalnoci i czy wobec tego prowadzi do waciwego (susznego) rozstrzygnicia czy te nie. Mamy po prostu przekona do naszych racji w celu pozyskania lub wzmocnienia akceptacji dla naszych twierdze. Podkrela to rwnie Perelman, stwierdzajc, e retoryka (obejmujca wszelkie techniki waciwe dysputom i sporom, w tym rwnie topik i dialektyk) stara si przekona za pomoc dyskursu. Dla dyskursu argumentacyjnego najwaniejszym kryterium jest bez wtpienia racjonalno i suszno. Jest rwnoczenie jednak rzecz bezsporn, e prowadzimy w dys21


kurs po to, by z jego pomoc wygra spr. Jeli nasza argumentacja spenia formalne wymogi racjonalnoci i susznoci, mamy prawo odwoa si do innych, bardziej ju materialnych kryteriw, np. faktycznej akceptacji. Zawsze jednak kryteria te bd musiay by wtrne. W przeciwnym razie musielibymy przyjmowa (uznawa za wane i prawomocne) rozstrzygnicia, ktre s skutkiem przeprowadzenia nieracjonalnych erystycznosofistycznych dyskursw, ktre nierzadko maj ogromn si przekonywania. Bierze si ona z tego, e za pomoc takiego typu dyskursu da si waciwie wszystko udowodni, kad nawet najbardziej absurdaln tez. Wiele przykadw dostarcza nam w szczeglnoci dyskurs polityczny. Z jego pomoc wygrywaj wybory wszelkiego typu partie populistyczne; wygrywaj, bo unikajc racjonalnej argumentacji mog wykaza co tylko chc, a zwaszcza to, co chc usysze ich wyborcy. Jeli jest tylko jedno suszne rozstrzygnicie spornej kwestii, powinnimy stosunkowo atwo zakoczy dyskurs argumentacyjny. Rzecz si komplikuje, gdy w przypadkach trudnych dysponujemy wicej ni jednym waciwym rozstrzygniciem. Wwczas mamy dopiero prawo odwoa si do dodatkowych materialnych kryteriw, np. wikszego stopnia psychologicznie lub socjologicznie rozumianej akceptacji jednego z ustalonych w dyskursie rozstrzygni.

2.5. Reguy dyskursu argumentacyjnego maj formalny charakterBiorc pod uwag proponowane tutaj rozumienie dyskursu argumentacyjnego, naley stwierdzi, e reguy tego dyskursu musz mie formalny, lub jak kto woli formalnoproceduralny, charakter. Tylko w ten sposb mona broni ich22


uniwersalnoci powszechnej wanoci. Reguy te w istocie okrelaj form, a nie tre dyskursu argumentacyjnego. Czytelnik moe czu si w zwizku z tym nieco zawiedziony, e nie uzyskuje bezporednio odpowiedzi na pytanie, co skada si na cao procesu argumentacyjnego. W moim przekonaniu wane s tylko te reguy, ktre tworz argumentacyjn matryc, buduj formaln struktur dyskursu, okrelaj minimum procedury. Pozostae istotne dla ju konkretnego dyskursu reguy o bardziej materialnym i technicznym charakterze s formuowane i stosowane w dalszej kolejnoci. Co wicej, wszystkie te szczegowe reguy argumentacyjne odznaczaj si wzgldn wanoci. Sposb ich rozumienia oraz granice zastosowania ulegaj w konkretnych ju dyskursach do istotnym zmianom. Inaczej rzecz si ma z podstawowymi reguami argumentacyjnymi. Reguy oglne (katalog A) s powszechnie wane i kady dyskurs argumentacyjny musi je respektowa, by mg by uznany za racjonalny i suszny. Ich uniwersalno (powszechna wano) znajduje potwierdzenie w dwch okolicznociach. Po pierwsze, s one zgodne ze zwykym argumentacyjnym rozsdkiem bdc faktycznie elementarnymi warunkami dla kadego moliwego sposobu porozumiewania si midzy ludmi. Bez ich zaoenia dyskurs argumentacyjny nie bdzie w ogle moliwy. S czym w rodzaju aksjomatw argumentacyjnych, wyznaczajcych dla dyskursu pewne minimum racjonalnoci i susznoci (moralnoci). Chc podkreli wanie sowo minimum, bo to dodatkowo legitymuje konieczno ich przyjcia i zastosowania. Po drugie, s one uniwersalne (powszechnie wane), bowiem maj charakter formalnych imperatyww, swoistych nakazw rozumu praktycznego. Nie chc w tym miejscu oczywicie rozpoczyna dyskusji na temat koncepcji rozumu praktycznego czy te sposobw uzasadniania imperatyww kategorycznych. Jestem natomiast przekonany, e nie da si23


okreli adnych uniwersalnych regu argumentacyjnych czy jakichkolwiek innych regu bd zasad (np. moralnych), jeli nie ujmiemy ich w czysto formalny sposb. Reguy te bd rwnoczenie okrela powszechnie wan procedur dyskursu argumentacyjnego. Natomiast to, czy w procesie uzasadniania tych regu bdziemy odwoywa si do konstrukcji rozumu praktycznego, rozsdku, zmysu moralnego czy intuicji okrelonego rodzaju, jest ju spraw drugorzdna. S pewne oglne, uniwersalne i powszechnie wane reguy, bez ktrych dyskurs argumentacyjny nie mgby by moliwy. Liczba tych formalnych regu jest ograniczona. Wszelkie inne reguy, ktrymi posugujemy si w procesie argumentacji nie s w tym stopniu konieczne, oglne, uniwersalne i powszechnie wane. Moemy si nimi posuy w konkretnym dyskursie argumentacyjnym tylko wwczas, gdy zachodzi jedna z dwch opisywanych poniej sytuacji.

2.6. Odwoanie si w trakcie dyskursu argumentacyjnego do innych regu, ni wymienione w katalogach A i B, jest moliwe tylko w dwch przypadkach:a) gdy reguy te s konsekwencjami regu wymienionych w katalogach A i B b) gdy reguy te nie s sprzeczne z adn z regu z katalogw A i B, a znajduj bezporednie zastosowanie w dyskursie argumentacyjnym

Jeli chodzi o pierwszy przypadek, to wydaje si on by oczywisty. Zwaszcza katalog A regu oglnych moemy w do dowolny sposb rozbudowywa. Tre nowych re24


gu bdzie konsekwencj (uszczegowieniem) treci poszczeglnych regu oglnych lub pewnych moliwych ich pocze. Zwracam zreszt na to uwag komentujc reguy zawarte w katalogu A. Bardziej interesujcy jest z pewnoci przypadek b) uycia w dyskursie argumentacyjnym regu, ktre nie s bezporednimi konsekwencjami regu wymienionych i opisanych w katalogach A i B. Aby tak regu mc si posuy, musz by rwnoczenie spenione dwa warunki. Po pierwsze, regua taka nie moe by sprzeczna z ktrkolwiek ze skatalogowanych regu dyskursu argumentacyjnego, po drugie, musi znale bezporednie zastosowanie w dyskursie argumentacyjnym. Warunek niesprzecznoci pozwala na wyeliminowanie ogromnej liczby regu z dyskursu argumentacyjnego. Bd to w szczeglnoci wszelkiego typu zasady erystyczne, a w pewnym stopniu rwnie reguy szeroko rozumianej retoryki. Dziki temu dyskurs argumentacyjny moe pozosta jednorodny i spjny. Nawet gdy pewna regua spenia warunek niesprzecznoci, to i tak chccy si ni posuy musi wykaza, e jej uycie jest w dyskursie argumentacyjnym niezbdne dla zwikszenia stopnia akceptacji jakiego twierdzenia, ktrego przyjcie moe zwikszy prawdopodobiestwo zakoczenia sporu podjcia waciwego rozstrzygnicia. Podstawowym kryterium, wedle ktrego oceniamy dyskurs argumentacyjny, jest racjonalno (suszno), wtrnym za skuteczno sia przekonywania faktyczna akceptacja. Moemy odwoa si do tego kryterium tylko wwczas, gdy dwa przeciwstawne dyskursy argumentacyjne rwnoczenie speniaj kryteria racjonalnoci i susznoci, a musimy dokona wyboru tylko jednego z nich. Ponowne odwoywanie si do kryterium aksjologicznego wybieramy ten dyskurs argumentacyjny, to rozstrzygnicie, ktremu przypisujemy wiksz (np. z punktu widzenia sprawiedliwoci) warto jest moim zda25


niem nieuprawnione. Uwaam tak dlatego, e przecie oglne reguy pozwalaj na okrelenie minimalnych warunkw moralnych, ktre musi speni dyskurs argumentacyjny. Aby wic unikn decyzyjnego regresu, mamy w takiej sytuacji prawo posuy si tymi wszystkimi reguami, ktre pozwol na uzyskanie argumentacyjnej przewagi, umoliwiajcej podjcie decyzji i zakoczenie sporu. Bezporednio zastosowania oznacza ponadto zakaz uywania dodatkowych regu na wszelki wypadek. Nawet jeli nie s sprzeczne z reguami podstawowymi, ale nie s konieczne, to nie naley ich po prostu uywa. Ten bd jest do nagminnie popeniany zwaszcza przez prawnikw lubicych popisywa si swoj czsto majc aciski rodowd erudycj, bez wzgldu na potrzeby okrelonej sytuacji argumentacyjnej.

2.7. Dyskurs prawniczy jest jednym z przypadkw dyskursu argumentacyjnegoDyskurs prawniczy jest ostatecznie tylko jednym z przypadkw dyskursu argumentacyjnego. Z ca pewnoci posiada na tyle duo cech indywidualnych nie wystpujcych w innych dyskursach, e mona rozpatrywa go jako w peni samodzielny typ dyskursu argumentacyjnego. Potwierdzeniem tego twierdzenia jest zreszt komentarz do regu wymienionych w katalogu B. Zwracam na to szczegln uwag, dlatego e coraz czciej prbuje si ujmowa prawo oraz proces argumentacji prawniczej jako cz systemu spoecznego czy te politycznego. Moim zdaniem grozi to rozmyciem dyskursu prawniczego i uczynieniem go w sensie funkcjonalnym (moliwoci zastosowania) cakowicie bezuytecznym. Dlatego te opowiadam si za wszym i bardziej wyspecjalizowanym rozumieniem dyskursu prawniczego.26


Czy opowiadajc si za takim rozumieniem dyskursu prawniczego akceptuj rwnoczenie sformuowan przez Alexyego tzw. Sonderfallthese goszc, e dyskurs prawniczy jest szczeglnym przypadkiem oglnego dyskursu praktycznego? Z pewnoci bez wielu zastrzee nie mgbym przyj tej tezy. Rozpatrywanie relacji pomidzy oglnym dyskursem praktycznym i dyskursami szczegowymi zakada pewne okrelone rozumienie dyskursu oglnego. Moim zdaniem, dyskurs oglny, z punktu widzenia moliwoci jego samodzielnego zastosowania, w ogle nie istnieje. Dyskurs z samej swej natury musi by zastosowany (urzeczywistniony), a taka moliwo istnieje tylko przy konkretnych (szczegowych) dyskursach argumentacyjnych, w tym rwnie dyskursie prawniczym. Z pewnoci natomiast istniej reguy oglne, tzw. miejsca wsplne (loci communes) kadej argumentacji. One ustalaj kryteria wanoci i akceptowalnoci kadego dyskursu szczegowego, odgrywajc w argumentacji rol analogiczn do aksjomatw w systemie formalnym. Nie do koca zgadzam si te z podanymi przez Alexyego trzema kolejnymi tezami rozwijajcymi Sonderfallthese. I tak w myl pierwszej z nich, Sekundarittsthese tezie o fasadowoci dyskursu prawniczego w przypadkach, ktre nie mog by rozstrzygnite wycznie w oparciu o przepisy obowizujcego prawa (ustaw), oglny dyskurs praktyczny stanowi rzeczywist podstaw do podjcia decyzji, za dyskurs prawniczy spenia rol tylko wtrnej legitymacji. Przyjmujc zaoenie, e w dyskursie prawniczym reguy oglne i reguy szczeglne stanowi jedn niepodzieln i powizan ze sob cao, Sekundarittsthese traci w ogle sens. Druga, Additionsthese teza o komplementarnoci oglnego dyskursu praktycznego gosi, e argumentacja prawnicza jest wystarczajca tylko do pewnego momentu, gdy specyficzne argumenty prawnicze nie wystarczaj, wwczas musz zosta uzupenione argumentami ogl27


nego dyskursu praktycznego. Znw nie mog si zgodzi, moim bowiem zdaniem jest dokadnie na odwrt punktem wyjcia s nie reguy prawnicze, lecz oglne reguy dyskursu argumentacyjnego. Te pierwsze tylko uzupeniaj reguy oglne, umoliwiajc w istocie ich zastosowanie w dyskursie prawniczym. Trzecia, Integrationsthese teza o integralnoci dyskursu zakada, e stosowanie specyficznych argumentw prawniczych winno by na kadym etapie prowadzonego dyskursu poczone z oglnymi argumentami praktycznymi. Pomijajc okoliczno, e mona dopatrywa si sprzecznoci pomidzy tez drug i trzeci oraz niezalenie od tego, e teza druga ma charakter deskryptywny, a trzecia normatywny, mog jako zgodn z moim rozumieniem dyskursu argumentacyjnego zaakceptowa t tez. Opowiadajc si za bardzo ograniczonym wykorzystaniem Sonderfallthese, pozostaje mi ustosunkowa si jeszcze do poniekd przeciwnej interpretacji, ktra ujmuje dyskurs prawniczy jako przypadek wzorcowy dyskursu argumentacyjnego. Zwolennikiem takiego pojmowania dyskursu prawniczego by m.in. Perelman, ktry uwaa, e klasycznym przykadem rozumowania praktycznego jest dla teorii argumentacji rozumowanie sdziego, bdce wzorem dla wszelkich rozumowa prawniczych. I z takim ujciem dyskursu prawniczego nie do koca si zgadzam. Dyskurs prawniczy jest jak kady inny w jakiej mierze specyficzny, cho nie jest przypadkiem szczeglnym oglnego dyskursu w sensie, o ktrym pisa Alexy, to nie jest chyba rwnie przypadkiem wzorcowym dla innych dyskursw. Po pierwsze, dyskurs prawniczy, poprzez swoj specyfik (powizanie z obowizujcym prawem), pozostaje z powodw kompetencyjnych niedostpny dla przedstawicieli innych dziedzin humanistyki; po drugie, sporne jest rwnie zaoenie, e rozumowanie sdziego jest paradygmatem dla wszelkich rozumowa28


prawniczych. Istotnie sdzia znajduje si w permanentnej sytuacji decyzyjnej. Jednak jego pozycja daje mu znaczca przewag nad innymi uczestnikami wolnego przecie i rwnego dyskursu argumentacyjnego. Nie bez znaczenia jest i ta okoliczno, e ogromna cz obrotu prawnego odbywa si bez udziau sdziego. W rezultacie jako pewne moemy tylko przyj to, co zaoylimy wczeniej, e dyskurs prawniczy jest tylko jednym z przypadkw dyskursu argumentacyjnego.

3.Kolejno zajm si prezentacj i omwieniem regu oglnych praktycznego dyskursu argumentacyjnego, nastpnie przedstawi reguy prawnicze oraz tzw. argumenty i topiki prawnicze.

3.1. Katalog A: Reguy oglneKatalog ten zawiera osiem najwaniejszych regu oglnych praktycznego dyskursu argumentacyjnego. Reguy te okrelaj kryteria akceptacji kadego moliwego do przeprowadzenia dyskursu praktycznego. Tylko ich czne spenienie daje podstaw do przyjcia dyskursu argumentacyjnego, uznania go za wany i prawomocny. Naruszenie ktrejkolwiek z regu oglnych bdzie stanowi dostateczne uzasadnienie dla odrzucenia, lub co najmniej zawieszenia, dyskursu. W sensie aksjologicznym mona powiedzie, e reguy te okrelaj formalne zasady etyki argumentacyjnej. Konsekwentne postpowanie zgodne z formalnymi reguami praktycznego i racjonalnego dyskursu argumentacyjnego w zasadzie wyklucza stosowanie metod i technik ery31


stycznych. Erystyka jest zdaniem zarwno Platona, jak i Arystotelesa nieuczciwym podstpnym sposobem walki sownej, nie majcej z racjonalnoci i susznoci wiele wsplnego. Propagowanie metod erystycznych jest rezultatem albo cynizmu, albo po prostu niewiedzy. Zdecydowana wikszo technik erystycznych, opisywanych m.in. przez Schopenhauera w rozprawce Erystyka czyli sztuka prowadzenia sporw, w oczywisty sposb narusza oglne reguy dyskursu argumentacyjnego. Generalnie rzecz biorc dlatego, e celem erystyki jest zwycistwo w sporze za wszelk cen, dyskursu za znalezienie waciwego (susznego) rozstrzygnicia, konkretnie za z tego wzgldu, e poszczeglne zasady erystyczne pozostaj w sprzecznoci z reguami oglnymi dyskursu argumentacyjnego. Na przykad tzw. ekspansja erystyczna, czy postulat rozwlekania dyskursu, narusza reguy 6 i 7, mwice o tym, e argumentacja winna by prowadzona z poszanowaniem zasad wolnoci i rwnoci oraz e musi ona zmierza bezporednio do celu, uywanie trywialnych synonimw narusza regu 8, nakazujc respektowanie zasad komunikacji jzykowej, ironiczne zgaszanie swojej niekompetencji narusza z kolei regu 4, domagajc si od uczestnikw dyskursu posiadania okrelonego stopnia kompetencji i respektowania ustale merytorycznych itd. Uczciwie jednak trzeba przyzna, e s pewne nieliczne erystyczne sposoby, ktre w pewnych przypadkach mog by wykorzystane w oglnym dyskursie argumentacyjnym, jeli oczywicie speniaj wymg niesprzecznoci i ich uycie jest uzasadnione okrelon sytuacj argumentacyjn. Chociaby wymieniany przez Schopenhauera sposb tzw. retorsio argumenti, polegajcy na uyciu tego samego argumentu, ktry przeciwnik chcia wykorzysta wycznie na wasny uytek; przeciwnik mwi np.: to jeszcze dziecko, trzeba mu pobaa, my natomiast stosujc retorsio, moemy odpowiedzie: dlatego e jest jeszcze dzieckiem, na32


ley go ukara, eby si jego ze przyzwyczajenia nie zakorzeniy. Jeli natomiast chodzi o wykorzystywanie w dyskursie argumentacyjnym regu i zasad retorycznych, to sytuacja przedstawia si w bardziej zoony sposb. Oczywicie nie moe by mowy o zastpowaniu argumentacji retoryk. Zasady retoryki maj raczej techniczne znaczenie i stosunkowo ograniczony zakres zastosowania w dyskursie argumentacyjnym. Zanim uzasadni poprzednie stwierdzenie, chciabym krtko zaj si samym pojciem retoryki. Wyraz ten pochodzi od niezachowanej w grece klasycznej formy czasownika rheo mwi celowo, stosownie, piknie. Sowo rhtor oznaczao w kulturze helleskiej m.in. mwc publicznego, wydajcego wyroki sdziego, nauczyciela wymowy, krasomwc. Wspczenie retoryka bywa ujmowana albo wziej, jako technicznofilologiczna umiejtno posugiwania si mow, albo szerzej, jako sztuka przekonywania za pomoc dyskursu. Tak w kadym razie rozumia swoj now retoryk Perelman, ktry w jej zakresie umieszcza rwnie topik, dialektyk oraz wszelkie inne techniki argumentacyjne, rozszerzajc w ten sposb granice opisanej przez Arystotelesa, Cycerona i Kwintyliana dyscypliny. W moim przekonaniu zastpowanie dyskursu argumentacyjnego retorycznym jest z dwch co najmniej wzgldw nieuprawione. Po pierwsze, dlatego e retoryka stara si przekona za pomoc mowy, my za uznalimy skuteczno za wtrne kryterium wyboru rozstrzygnicia w dyskursie argumentacyjnym. Po drugie, dlatego e retoryka jest wycznie zwizana z mow. Jzyk mwiony jest natomiast tylko jednym ze rodkw prowadzenia dyskursu argumentacyjnego pozostaje bowiem jeszcze jzyk pisany. Przekonanie, e dyskurs argumentacyjny jest ex definitione dyskursem mwionym, jest niczym nieuzasadnione. Znakomitych przykadw obrazujcych omawian tu kwesti do33


starcza wanie dyskurs prawniczy. Przyjmuje si, nie wiedzie dlaczego, e prawnik przede wszystkim mwi, a to nieprawda, bo wspczesny prawnik przede wszystkim pisze; prowadzi negocjacje najczciej pisemnie, uzasadnia swoje rozstrzygnicia zwykle pisemnie, sporzdza opinie i zajmuje stanowiska w sprawach spornych oczywicie pisemnie, jako uczestnik postpowania sdowego, te raczej pisze, a nie mwi. W takiej wic sytuacji dyskurs retoryczny jako dyskurs mwiony z samej swej istoty peni ograniczon rol w dyskursie argumentacyjnym. Niewielk przydatno retoryki znakomicie te ilustruje, moliwy przecie, przypadek tzw. monodyskursu. W przypadkach trudnych bywa i tak, e nie ma drugiej strony, ale jest interpretacyjny spr. Wwczas rwnie musimy przeprowadzi dyskurs argumentacyjny w penym zakresie, by doj do waciwego rozstrzygnicia. W takiej skdind szczeglnej sytuacji argumentacyjnej retoryka nie ma nam ju waciwie nic do zaoferowania.

3.2. Katalog B: Reguy prawniczeOczywicie do dyskursu prawniczego w penym zakresie odnosz si reguy oglne. Staraem si wczeniej wykaza, e dyskurs prawniczy jest tylko jednym z przypadkw oglnego dyskursu argumentacyjnego. Dlatego te tak jak kady inny dyskurs posiada swoje miejsca wsplne (loci communes), czyli reguy oglne, oraz miejsca specjalne (loci specifici), czyli reguy i zasady prawnicze (argumenty i topiki). Szczeglno dyskursu prawniczego wynika przede wszystkim z tego, e musi by on prowadzony w bezporednim zwizku z obowizujcym prawem, o czym mwi regua 10. Mamy wic z jednej strony uniwersalne powszechnie wane reguy oglne, z drugiej za przepisy (normy) obowi34


zujcego prawa. Formalny charakter regu oglnych jest swoistym gwarantem ich zgodnoci z kadym konkretnym systemem regu czy norm, rwnie norm prawnych. Reguy oglne nie ingeruj bowiem w tre tych norm, ograniczajc si wycznie do ustalenia elementarnych zasad, wedle ktrych ma by prowadzony dyskurs argumentacyjny. Reguy prawnicze tak naprawd s tylko pewnym uzupenieniem katalogu regu oglnych. Nieprzypadkowo te podaj tylko trzy takie reguy, cho zakadaem, e katalog regu prawniczych bdzie znacznie duszy. W zasadzie samodzieln wzgldem regu oglnych jest tylko regua 10. Regua 9 mwi o tym, e dyskurs prawniczy (tak jak i kady inny), aby sprosta wymogom racjonalnoci i susznoci, musi uwzgldnia reguy z katalogu A, natomiast regua 11 jest zaledwie rozwiniciem wyraonej w regule 5 zasady bezwadnoci. Tylko regua 10, nakazujca prowadzenie dyskursu w bezporednim zwizku z obowizujcym prawem, daje nam pewne wzgldne zreszt uprawnienie do dokonywania modyfikacji (ogranicze) zakresu zastosowania niektrych regu oglnych, dokadniej za reguy 3, 4, 6 i 8. Wszelkie modyfikacje musz jednak wynika wprost z przepisw obowizujcego prawa i w adnym wypadku nie mog by interpretowane rozszerzajco.

3.3. Katalog C: Argumenty i topiki prawniczeOdrnienie argumentw i topik prawniczych jest zabiegiem do umownym. Do XVIII wieku wszelkie swoiste rozumowania prawnicze zasady, argumenty i reguy, okrelane byy mianem topik. Dopiero we wspczesnych teoriach argumentacji dokonane zostaje odrnienie argumentw (zwizanych z podstawowymi typami rozumowa prawni35


czych), od innych oglnych regu i zasad, czyli wanie topik prawniczych. Uczyni to w kadym razie Perelman w pracy Logika prawnicza. Nowa retoryka. Zdecydowaem si na zamieszczenie katalogw argumentw i topik, bowiem uwaam, e w istotny sposb wzbogacaj one proponowane przeze mnie rozumienie dyskursu prawniczego. Ponadto w procesie argumentacji prawniczej rzeczywicie bardzo czsto odwoujemy si do nich. Ostatecznie jednak znaczenia argumentw i topik nie naley przecenia. Nie zapominajmy, e jakkolwiek wyraaj one wiele spord powszechnie akceptowanych we wspczesnej kulturze prawnej intuicji, to jednak nie posiadaj one dogmatycznej legitymacji. Mwic prociej, te argumenty i topiki nie s zwykle wprost wyraone w normach systemw prawa krajowego. Nie mog by wic samodzieln podstaw dla dokonywanych rozstrzygni prawniczych. Zakres ich zastosowania jest ograniczony z innego jeszcze powodu. Rozumowania prawnicze s z samej swej istoty zawodne, natomiast od uwaanych skdind za bezdyskusyjne zasad prawnych istnieje bardzo wielka liczba wyjtkw. Wystarczy choby bliej przyjrze si jednej tylko zasadzie mwicej o nieretroaktywnym dziaaniu prawa (lex retro non agit): z rwnym przekonaniem jej bronimy, co ustanawiamy od niej wyjtki. Sporzdzajc katalog argumentw wzorowaem si na zestawieniu dokonanym przez Tarella w artykule Sur la spcificit du raisonnement juridique, a powtrzonym przez Perelmana w cytowanej powyej rozprawie. Natomiast podstaw dla katalogu topik byo lista sporzdzona przez Strucka w pracy Topische Jurisprudenz. Argument und Gemeinplatz in der juristischen Arbeit. Katalogi te zostay jednak w istotnym stopniu uzupenione i zmodyfikowane.

36


KATALOG A: REGUY OGLNE1. Argumentacja powinna by prowadzona tylko w przypadku powstania niejasnoci uzasadniajcej zawizanie si sporuWarunkiem podjcia dyskursu argumentacyjnego jest powstanie niejasnoci, bowiem rzeczy jasne i oczywiste nie wymagaj interpretacji (clara non sunt interpretanda). Ta niejasno musi by rzeczywista, a nie zaoona np. dla celw negocjacyjnej gry, co zreszt czsto zdarza si zwaszcza w dyskursie prawniczym. Rozpoczynamy wic dyskurs tylko wwczas, gdy mamy do czynienia z tzw. przypadkiem trudnym, czyli takim, ktry nie moe zosta rozstrzygnity przy pomocy standardowych metod interpretacji samego tylko dyskursu teoretycznego. To wanie w zwizku z badaniem takich przypadkw rozwina si m.in. caa wspczesna filozofia i teoria interpretacji prawniczej. Przypadek trudny posiada zwykle wicej ni jedno legitymowane w kategoriach racjonalnoci i susznoci rozstrzygnicie. Niezbdny staje si wic dyskurs praktyczny, pozwalajcy na dokonanie ostatecznego wyboru. Sdzia, zdaniem Harta, rozstrzygajc przypadek trudny powinien opiera si wycznie na reguach prawnych, co jednak nie oznacza, e nie moe on wyda precedensowego orzeczenia w danej sprawie. Inaczej widzi t kwesti Dworkin, ktry z jednej strony dopuszcza w procesie podejmowania decyzji przez sdziego moliwo powoania si nie37


tylko na reguy prawne, lecz rwnie na standardy (principles oraz policies), twierdzc jednak rwnoczenie, e istnieje jedno i tylko jedno waciwe rozstrzygnicie przypadku trudnego, a sdzia powinien to waciwe rozstrzygnicie (right answer) znale. Z takim pogldem trudno jest mi si zgodzi. Przekonanie, e w przypadkach trudnych istnieje tylko jedno dobrze uzasadnione rozstrzygnicie, nie jest oparte na adnym powaniejszym argumencie. Jest wrcz przeciwnie, co w dostatecznym stopniu dokumentuje m.in. historia sdownictwa. Powstanie niejasnoci powinno uzasadnia zawizanie si sporu. Musi istnie cisy zwizek pomidzy rzeczywist niejasnoci a koniecznoci jej usunicia w drodze argumentacyjnego dyskursu. W moim przekonaniu moemy mie do czynienia z trudnymi interpretacyjnie przypadkami, ktre jestemy w stanie rozstrzygn bez potrzeby uciekania si do argumentacyjnego sporu. Istnieje niejasno, zgadzamy si, e mamy interpretacyjny problem, proponujemy akceptowalne dla wszystkich rozwizania, dokonujemy wreszcie wyboru. Element sporu nie pojawia si, w konsekwencji dyskurs argumentacyjny nie zostaje wszczty, a my ograniczamy si w zasadzie tylko do dyskursu teoretycznego (ustalamy stan faktyczny, odnoszce si do niego zasady, reguy czy normy, uzgadniamy kryteria wyboru zadowalajcego nas rozstrzygnicia). Oczywicie granica oddzielajca zwyk interpretacyjn niejasno od sporu, ktry bdzie wymaga podjcia dyskursu argumentacyjnego jest czsto do nieostra. W przypadkach trudnych spr ten bdzie najczciej nie do uniknicia, co zreszt nie moe specjalnie dziwi, bo dla takich przypadkw jest wanie przewidziany praktyczny dyskurs argumentacyjny. Dyskurs argumentacyjny moe by dyskursem mwionym lub pisanym. Zwracam na to po raz kolejny uwag dla38

Katalog A: Reguy oglne

tego, e w wikszoci znanych mi opracowa jest on traktowany jako wycznie dyskurs mwiony (chodzi nie tylko o ujcia dotyczce retoryki). Takie uprzywilejowanie wycznie jednej z form dyskursu nie daje si w przekonujcy sposb uzasadni (zwracaem wczeniej uwag, e wspczesny dyskurs prawniczy jest bardziej dyskursem pisanym ni mwionym). Dochodzi do tego jeszcze kwestia monodyskursu. Czy sytuacja sporu wymaga zawsze istnienia drugiej strony? Jestem przekonany, e nie. W przypadkach trudnych moemy podj dyskurs argumentacyjny rwnie sami ze sob czynimy to w istocie bardzo czsto, zwaszcza gdy podejmujemy wane yciowo wybory lub przygotowujemy skomplikowane opinie prawne.

2. Argumentacja powinna by prowadzona z przekonaniem o jej susznociNajistotniejsze znaczenie w odniesieniu do tej reguy ma nastpujce pytanie, a mianowicie: czego dotyczy to przekonanie o susznoci samego procesu argumentacyjnego czy jego oczekiwanego rezultatu? Odpowied na to pytanie wydaje si by do oczywista. Chodzi bdzie przede wszystkim o procedur argumentacyjn, dopiero pniej o rezultat. Jeli dyskurs argumentacyjny zostanie przeprowadzony zgodnie z formalnymi reguami i przyjt na pocztku procedur, to wwczas rezultat musi by w sensie aksjologicznym jako suszny (sprawiedliwy) akceptowalny. Wystarcza wic nasze przekonanie o susznoci regu argumentacyjnych. W przeciwnym razie dopasowywalibymy dyskurs do zaoonego (oczekiwanego) rezultatu, chcc go osign za wszelk cen, rwnie za pomoc nieracjonalnych i niesprawiedliwych metod. Jedynym kryterium39


oceny przeprowadzonej argumentacji stawaaby si wwczas skuteczno. Racjonalny (praktyczny) dyskurs argumentacyjny zostaby zastpiony jakim dyskursem typu erystycznego. Cel (zwycistwo w sporze) niestety w tym wypadku nie moe uwica rodkw. W dyskursie argumentacyjnym jest dokadnie na odwrt to rodzaj uytych rodkw uwica cel, ktrym jest waciwe (suszne), a nie jednostronnie podane rozstrzygnicie. Skd czerpiemy przekonanie o susznoci regu argumentacyjnych? Uzasadniajc to przekonanie moemy odwoa si albo do rozumu praktycznego, albo do zdrowego rozsdku. Rezultat w obydwu przypadkach bdzie taki sam. Jeli kto nie chce w reguach tych widzie nakazw rozumu praktycznego, to pozostaje zwyky rozsdek, racjonalna intuicja. U rde susznoci ley w kocu oczywisto, a ta uprawnia do stwierdzenia, e reguy te s powszechnie wane. Odrzucajc je, odrzucamy moliwo jakiegokolwiek porozumienia si. Reguy te ustalaj formalne warunki dla przeprowadzenia dyskursu, a nastpnie umoliwiaj ustalenie szczegowych procedur argumentacyjnych. Z ostatniego zdania wynikaoby, e chc zaznaczy rnic pomidzy rozumieniem regu w sensie formalnym i proceduralnym. Generalnie rzecz biorc nie. W przypadku regu prezentowanych w katalogach A i B zasadnie moemy stwierdzi, e maj one zarwno formalny, jak i proceduralny sens. Od kontekstu zastosowania zalee ostatecznie bdzie, czy dana regua bdzie miaa tylko formalne czy rwnie formalnoproceduralne znaczenie. Natomiast to, czy na podstawie tych formalnych regu bdziemy chcieli okreli bardziej szczegowe reguy proceduralne czy te nie, bdzie zalee ju od potrzeb konkretnego dyskursu argumentacyjnego.

40


3. Argumentacja powinna by prowadzona z poszanowaniem zasady prawdomwnociW dyskursie nie mona kama, czyli mwi nieprawd lub przemilcza prawd. Nie mona te powoywa si na adne dodatkowe okolicznoci, szczeglno sytuacji ktrego z uczestnikw dyskursu, kontekst moralny itp. Mwic inaczej nie wolno kama (przemilcza prawdy) nawet w susznej sprawie. Taka sprawa nie moe by zreszt w sensie formalnym suszna, bowiem narusza wanie jedn z tych regu, ktre definiuj pojcie susznoci w dyskursie argumentacyjnym. Kamstwa nie mona rwnie legitymowa adnym rodzajem presji czy przymusu, bowiem (zgodnie z regu 6) dyskurs argumentacyjny odbywa si powinien z poszanowaniem zasad wolnoci i rwnoci. Przystpienie do niego jest dobrowolne, a pozycja kadego z uczestnikw musi by przynajmniej w sensie formalnym taka sama. Prawo do kamstwa prowadzioby nieuchronnie do zachwiania tej rwnowagi Mimo przekonania, e zasada prawdomwnoci winna by realizowana w dyskursie argumentacyjnym bez adnych ogranicze, nie mog w tym miejscu zapomina o bardzo specyficznej sytuacji z jak mamy do czynienia w zwizku z t zasad, wanie w odniesieniu do dyskursu prawniczego. Przykadw na ograniczenie zasady prawdomwnoci dostarczaj nam w szczeglnoci przepisy dotyczce postpowania w sprawach karnych, ktre w zasadzie formalnie sankcjonuj prawo do przemilczenia: oskarony nie ma obowizku dostarczania dowodw na swoj niekorzy, oskarony moe... bez podania powodw, odmwi odpowiedzi na poszczeglne pytania lub odmwi skadania wyjanie..., ...osoba najblisza dla oskaronego moe odmwi zezna..., ...obroca moe przedsibra czynnoci procesowe jedynie na korzy oskarone43


go... (cytaty pochodz z polskiego Kodeksu postpowania karnego z 1997 r. art.: 74, 175, 182 i 86). Mamy wic do czynienia z pewnym ograniczeniem oglnej reguy, nakazujcej prawdomwno, poprzez regu szczegow, mwic o koniecznoci prowadzenia dyskursu prawniczego w bezporednim zwizku z obowizujcym prawem (regua 10).

4. Argumentacja powinna uwzgldnia ustalenia faktyczneW praktycznym dyskursie argumentacyjnym chodzi o racjonalno i suszno, a nie o prawd. Kryterium prawdy nie daje si, w sposb nie budzcy wtpliwoci, efektywnie zastosowa jako kryterium oceny wartoci rozumowa normatywnych. Niekoczcy si spr pomidzy zwolennikami rozwiza kognitywistycznych i nonkognitywistycznych w wystarczajcym stopniu potwierdza sformuowan w poprzednim zdaniu tez. Z okolicznoci, e metody, ktre umoliwiaj rozstrzygnicia w kategoriach prawdy i faszu, nie znajduj bezporedniego zastosowania w normatywnym obszarze badawczym, bynajmniej nie wynika, e moemy lekceway jakiekolwiek ustalenia faktyczne pozostajce w zwizku z prowadzonym dyskursem argumentacyjnym. Ta kwestia rodzi zreszt najwicej bodaj wtpliwoci. Chodzi mianowicie o ustalenie, w jakim zwizku pozostaj do siebie dwa niezalene wzgldem siebie dyskursy, a mianowicie dyskurs teoretyczny i dyskurs praktyczny. Dyskurs teoretyczny, w obrbie ktrego dokonujemy intersubiektywnie sprawdzalnych rozstrzygni jest w moim przekonaniu punktem wyjcia caego procesu poznawczego zwizanego z szeroko rozumian interpretacj prawnicz. Przecie zawsze proces interpretacji rozpoczynamy od ustalenia stanu faktycznego. Posugujemy si wwczas44


w peni obiektywnymi metodami (logicznymi lub empirycznymi). Nastpnie, jest to oczywiste zwaszcza przy interpretacji prawniczej, ustalamy obowizujce w danym przypadku prawo. Dokonywane tutaj ustalenia maj rwnie charakter faktyczny. Wemy np. takie zdanie: najnisza stawka podatku dochodowego od osb fizycznych w Polsce w 2002 r. wynosi 19%. Nie rozpoczynamy przecie w tym przypadku dyskursu argumentacyjnego, tylko sprawdzamy w ustawie i stwierdzamy, e twierdzenie to jest po prostu prawdziwe. Jeli na tym etapie interpretacji jestemy w stanie uzgodni rozstrzygnicie, wwczas praktyczny dyskurs argumentacyjny w ogle si nie zawizuje. Po pierwsze, dlatego e nie ma niejasnoci, po drugie, dlatego e o faktach si nie dyskutuje fakty si ustala i sprawdza. Praktyczny dyskurs argumentacyjny jest otwarty. T otwarto mona rozumie co najmniej na dwa sposoby. Albo jako dostpno do dyskursu dla wszystkich zainteresowanych, albo jako otwarto dyskursu praktycznego wanie na dyskurs teoretyczny. Oznacza to, e rwnie w trakcie toczcego si dyskursu praktycznego moemy go zawsze przerwa lub zawiesi, odwoujc si do dyskursu teoretycznego. Moemy, a nawet musimy, to uczyni zawsze gdy pojawia si konieczno dokonania uzgodnie natury faktycznej (przy pomocy metod empirycznych lub analitycznych). Alexy mwi w tym przypadku o tzw. reguach przejcia (bergangsregeln), pozwalajcych na wykorzystanie innych dyskursw (w jego przypadku: empirycznego, jzykowoanalitycznego oraz teoretycznego) w przypadku gdy dyskurs praktyczny nie moe poradzi sobie z okrelonymi problemami. Obydwa wic dyskursy istniej obok siebie, a niekiedy przeplataj si. Praktyczny dyskurs argumentacyjny staje si nieodzowny, gdy wyczerpuj si moliwoci dyskursu teoretycznego, dyskurs teoretyczny staje si niezbdny, gdy musimy dokona jednoznacznych ustale faktycznych.45


Przyjcie reguy nakazujcej uwzgldnia ustalenia faktyczne ma jeszcze jedn konsekwencj. Jest ni zasada mwica o tym, e uczestnicy dyskursu musz posiada niezbdne minimum kompetencji oraz by w dostatecznym stopniu poinformowani o przedmiocie sporu. Zasada ta w jakiej mierze ogranicza wolny i rwny dostp wszystkich zainteresowanych do dyskursu argumentacyjnego, o ktrym mowa w regule 6, jednak trudno z takim ograniczeniem si nie zgodzi. Nieograniczony dostp grozi anarchizacj dyskursu wskutek niekompetencji jego uczestnikw. Wiele przykadw obrazujcych tak sytuacj dostarcza nam w szczeglnoci dyskurs polityczny. Troch w myl zasady, e na polityce znaj si wszyscy wic nie ma okrelonych minimalnych warunkw kompetencyjnych. Znacznie lepiej ju jest z dyskursem prawniczym, przede wszystkim dlatego, e jego uczestnikami s najczciej osoby posiadajce przynajmniej formalne potwierdzenie swojej kompetencji (ukoczone studia prawnicze, uprawnienia do wykonywania okrelonego zawodu). Omawiana tutaj zasada oznacza rwnie, e nie moemy w dyskursie powoywa si na wasn niewiedz okoliczno taka nie moe by w ogle wzita pod uwag. Znana zasada (topika) prawnicza wyraa to wprost: nie mona zasania si nieznajomoci prawa (ignorantia iuris nocet). Co nie zmienia faktu, e skrywanie si za zason niewiedzy stao si ulubionym zajciem wszystkich mionikw erystycznoretorycznych form prowadzenia sporw.

5. Argumentacja powinna uwzgldnia powszechnie akceptowane praktyki i zasadyPerelman chcc wzmocni proponowane przez siebie kryterium racjonalnoci i obiektywnoci argumentacji, ktrej jest pozyskanie akceptacji uniwersalnego audytorium, odwo46


uje si do tzw. zasady bezwadnoci lub inercji (Prinzip der Trgheit). Zasada ta gosi, e pewne raz ju przyjte przekonanie, nie powinno by bez wystarczajcych powodw odrzucone. Wana jest tu zwaszcza okoliczno, e powoanie si na istniejc ju praktyk nie wymaga adnego specjalnego usprawiedliwienia, wymaga go dopiero sytuacja, w ktrej praktyk tak chcemy zmieni. Zmiana praktyki, ustanowienie precedensu, wymaga po prostu szczegowego uzasadnienia, co prawnikw nie powinno dziwi. Zasada bezwadnoci jest zdaniem Perelmana fundamentem stabilnoci naszego duchowego i spoecznego ycia, zdaniem za niektrych krytykw przejawem mylenia konserwatywnego. Z takim zarzutem oczywicie si nie zgadzam. Zasada bezwadnoci bdc w peni racjonaln domaga si tylko uwzgldnienia w dyskursie argumentacyjnym powszechnie akceptowanych (w domyle rwnie racjonalnych) praktyk i zasad. Jej przestrzeganie ogranicza nadmierny relatywizm argumentacyjny, czynic praktyczny dyskurs argumentacyjny bezpieczniejszym i pewniejszym. Praktyki i zasady musz by oczywicie powszechnie akceptowane. To wany warunek obowizywania zasady bezwadnoci. Czsto niektrzy uczestnicy dyskursu argumentacyjnego powouj si na praktyki i zasady, ktre nie s powszechnie znane. Jeli przekonanie odwoujce si do takiej praktyki lub zasady nie zostanie zaakceptowane przez wszystkich, musi w myl zasady wyraonej w regule 6.8. jako jednostronnie korzystne zosta odrzucone.

6. Argumentacja powinna by prowadzona z poszanowaniem zasad wolnoci i rwnociDyskurs argumentacyjny powinien si toczy w zgodzie z formalnie rozumianymi zasadami wolnoci i rwnoci. Ozna47


cza to, e w trakcie dyskursu musimy postpowa zgodnie z co najmniej omioma nastpujcymi reguami: 6.1. Dyskurs argumentacyjny powinien by dostpny dla kadego, kto posiada minimum kompetencji, dostateczn wiedz o przedmiocie dyskursu, a w pewnych przypadkach, rwnie uzasadniony interes. O dwch pierwszych przesankach uczestnictwa w dyskursie mwiem przy okazji omawiania reguy 4, gdy za chodzi o uzasadniony interes, to ten warunek pojawia si przy pewnych tylko dyskursach, np. prawniczym, gdzie warunkiem uczestnictwa moe by wykazanie si uzasadnionym interesem prawnym. 6.2. Kady z uczestnikw dyskursu argumentacyjnego powinien posiada te same przywileje i podlega tym samym ograniczeniom. Uciliwo taka sama dla wszystkich nie ogranicza ani zasad wolnoci i rwnoci, ani zasady sprawiedliwoci w kadym razie w sytuacji, gdy kategorie te rozumiemy w formalny i proceduralny sposb. Dlatego nie mona tak naprawd mwi o ograniczeniach zasady wolnoci przez wymg minimum kompetencji czy znajomoci argumentacyjnego przypadku, bo jest to warunek, ktry musz speni wszyscy uczestnicy dyskursu. 6.3. Dodatkowe przywileje lub ograniczenia mog zosta wprowadzone tylko za zgod wszystkich uczestnikw dyskursu argumentacyjnego i tylko pod warunkiem, e bd one dotyczy wszystkich w takim samym stopniu. 6.4. Kady z uczestnikw dyskursu argumentacyjnego powinien mie takie same moliwoci udziau w nim, w szczeglnoci w zakresie jego otwarcia, zgaszania tez i przedstawiania pogldw, udzielania odpowiedzi, proponowania jego zawieszenia lub zakoczenia. 6.5. aden z uczestnikw dyskursu argumentacyjnego nie moe podlega presji, czy jakimkolwiek innym48


ograniczeniom, w zwizku z prowadzonym dyskursem. Chyba e ograniczenia te dotycz wszystkich w jednakowym stopniu zgodnie z reguami 6.1 i 6.2. 6.6. Kady z uczestnikw dyskursu argumentacyjnego powinien na danie innego uzasadni zgoszon w dyskursie tez lub udzieli odpowiedzi na zadane pytanie. 6.7. Jeli kto chce potraktowa jednego z uczestnikw dyskursu argumentacyjnego inaczej ni pozostaych, jest zobowizany to uzasadni. 6.8. W przypadku gdy dokonane ustalenie lub rozstrzygnicie zadowala tylko jednego z uczestnikw dyskursu argumentacyjnego wszyscy musz na takie ustalenie lub rozstrzygnicie wyrazi zgod. Tre regu 6.4.6.8. nawizuje do zasad sformuowanych przez Habermasa i Alexyego.

7. Argumentacja powinna zmierzabezporednio do celu Zasada bezporednioci oznacza, e dyskurs powinien zawiera tylko takie wypowiedzi, ktre wprost wi si z argumentacyjnym przypadkiem i ktrych celem jest rozstrzygnicie prowadzonego sporu. W czci pierwszej zwracaem ju uwag, e celem dyskursu argumentacyjnego jest znalezienie waciwego (susznego) rozstrzygnicia. Celem tym nie jest wic wygranie za wszelk cen, lecz znalezienie sprawiedliwego rozwizania. Kryterium efektywnoci staje si wobec tego wtrne. Regua ta ustanawia rwnoczenie swoist zasad ekonomiki argumentacyjnej. Wszelkie metody erystyczne oraz retoryczne, przeduajce w nieuzasadniony sposb spr, powinny zosta z dyskursu argumentacyjnego wyeliminowane. Metody te zreszt bardzo czsto maj na celu wanie wia49


dome przeduenie dyskursu (dugie wstpy, wiele niczemu nie sucych dygresji, pyta, czstkowych podsumowa, tworzenie pozornych komplikacji, uporczywe kwestionowanie w oczywisty sposb susznych tez przeciwnika, wywoywanie chaosu i dezorientacji itp.). Taka ekspansja ma suy zwycistwu poprzez zmczenie zagadanie przeciwnika. W dyskursie argumentacyjnym nie szukamy w niekoczcym si gadulstwie zwycistwa, lecz waciwego (susznego) rozstrzygnicia. Oznacza to zarwno zwycistwo, jak i przegran. Moe jednak zdarzy si tak, e dyskurs przerwiemy, koczc spr np. ugod, ktra nie bdzie przesdza o tym, kto ma racj i dlaczego. No i wreszcie nie jest wykluczony przypadek zawieszenia dyskursu. W gr mog wchodzi dwie sytuacje. Zawieszenie dyskursu na pewien czas (potrzeba zbadania stanu faktycznego, a w dyskursie prawniczym rwnie stanu prawnego), po upywie ktrego powracamy do sporu, lub zawieszenie bezterminowe ze wzgldu na niemoliwo znalezienia waciwego rozstrzygnicia (chociaby z uwagi na merytoryczn trudno argumentacyjnego przypadku). Z zasad bezporednioci mona zasadnie powiza co najmniej sze nastpujcych regu argumentacyjnych: 7.1. Kady z uczestnikw dyskursu argumentacyjnego moe sformuowa okrelon tez, tylko pod warunkiem, e jest ona zgodna z reguami z katalogw A i B i pozostaje w bezporednim zwizku z przedmiotem dyskursu. 7.2. aden z uczestnikw dyskursu argumentacyjnego nie moe zgasza tezy sprzecznej z ju przyjtymi, chyba e tez tak uzasadni lub na jej wprowadzenie do dyskursu uzyska zgod wszystkich. 7.3. aden z uczestnikw dyskursu argumentacyjnego nie moe sam sobie przeczy.50


7.4. Kady z uczestnikw dyskursu argumentacyjnego powinien ograniczy si do takich tez, regu czy argumentw, co do ktrych jest przekonany, e przyczyniaj si bezporednio do rozstrzygnicia argumentacyjnego przypadku. 7.5. Kady z uczestnikw dyskursu argumentacyjnego, ktry wprowadzi tez nie pozostajc w bezporednim zwizku z przedmiotem dyskursu powinien uzasadni powody, dla ktrych to uczyni. 7.6. Kady z uczestnikw dyskursu argumentacyjnego, ktry atakuje tez nie bdc bezporednim przedmiotem dyskursu powinien uzasadni powody, dla ktrych to uczyni. Trzy pierwsze reguy dotycz kwestii niesprzecznoci, natomiast trzy kolejne kwestii spjnoci dyskursu argumentacyjnego. W przypadku regu 7.2.7.6. moe pojawi si podobne jak w zwizku z regu 5 (zakadajc m.in., e uczestnicy dyskursu argumentacyjnego musz posiada minimum kompetencji) pytanie, czy nie dochodzi tutaj do ograniczenia zasady wolnoci argumentacyjnej (regua 6). Chocia w sensie faktycznym o ograniczeniu takim istotnie moemy mwi, to jednak z formalnego i proceduralnego punktu widzenia o adnym naruszeniu czy ograniczeniu zasady sprawiedliwoci nie moe by mowy, bowiem uciliwoci, o ktrych mowa w tych reguach, dotycz w takim samym stopniu wszystkich uczestnikw dyskursu.

8. Argumentacja powinna respektowa podstawowe zasady komunikacji jzykowejDyskurs argumentacyjny musi by intersubiektywnie komunikowalny. Aby mg taki by musi spenia szereg wa51


runkw, ktre okrelaj wymienione kolejno reguy, pozostajce zreszt w jak najcilejszym zwizku z reguami 7.1.7.6. 8.1. Dyskurs argumentacyjny powinien by jawny. Jawno jest oczywist przesank intersubiektywnej komunikowalnoci. Zasada ta wie si ponadto z regu 6.1. mwic o dostpnoci do dyskursu argumentacyjnego. W pewnych dyskursach jawno nie powinna by w adnej mierze ograniczana (np. w dyskursie etycznym), w innych moe by w uprawniony sposb ograniczana (np. w dyskursie politycznym, gdy chodzi o sprawy objte np. tajemnic pastwow czy subow, w dyskursie prawniczym, gdy chodzi rwnie o tajemnic subow, moliwo uchylenia postanowieniem sdu jawnoci rozprawy publicznej, jak rwnie ograniczenie jawnoci tylko do krgu osb zainteresowanych posiadajcych uzasadniony interes prawny). Moliwo wprowadzania jakichkolwiek dodatkowych ogranicze zasady jawnoci powinna by cile reglamentowana i zawsze uzyskiwa akceptacj wszystkich uczestnikw dyskursu. 8.2. Dyskurs argumentacyjny powinien by prowadzony przy uyciu moliwie prostych rodkw jzykowych. Zasada prostoty zawiera postulat korzystania w jak najwikszym stopniu z jzyka potocznego oraz regu (semantycznych, syntaktycznych i pragmatycznych), ktre s z tym jzykiem zasadami jego uywania i interpretowania zwizane. Jzyk potoczny jest powszechnie znany, im dalej odchodzimy w stron jzykw wyspecjalizowanych tym wiksze staje si ryzyko popenienia naduy, zwizanych gwnie z brakiem jednoznacznych definicji poj, ktre w jzyku potocznym w ogle nie wystpuj lub maj w tym jzyku inne znaczenie. Dlatego uprawnienie do wprowadzenia elementw jzyka innego ni potoczny musi pozostawa pod cis kontrol wszystkich uczestnikw dyskursu, co wyraa zreszt kolejna regua.52


8.3. Posuenie si w dyskursie argumentacyjnym pojciem, ktremu nadawane jest inne ni przyjte w jzyku potocznym znaczenie, jest moliwe tylko w przypadku jego zdefiniowania i przyjcia tej definicji przez wszystkich uczestnikw dyskursu. Sformuowan powyej zasad jednoznacznoci dyskursu argumentacyjnego rozwijaj trzy nastpne reguy. 8.4. Kady z uczestnikw dyskursu argumentacyjnego, ktry posuy si pewnym predykatem dla oznaczenia jakiego przedmiotu, powinien stosowa ten sam predykat do kadego innego podobnego pod wzgldem cech istotnych przedmiotu. 8.5. Kady z uczestnikw dyskursu argumentacyjnego powinien posugiwa si tym samym wyraeniem, w takim samym znaczeniu. Reguy 8.4. i 8.5. sformuowa Alexy w pracy Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Argumentation. 8.6. Dyskurs argumentacyjny powinien w moliwie szerokim zakresie korzysta z metod analizy jzykowej. Regua ta nakada na uczestnikw dyskursu obowizek korzystania z metod analitycznych, ktre w przypadku powstania niejasnoci gwarantuj moliwo dokonania ustale o wysokim stopniu jednoznacznoci. Otwiera ona rwnie drog do przejcia, w dowolnym momencie trwania praktycznego dyskursu, do teoretycznego dyskursu, celem dokonania koniecznych ustale. 8.7. Przebieg i rezultaty dyskursu argumentacyjnego powinny dawa si uoglni. Zasada uoglniania (rwnie generalizowania i uniwersalizacji) odgrywa w rnych teoriach dyskursu ogromn rol (Perelman, Schwemmer, Habermas, Alexy). W niej zawarta jest istota intersubiektywnej komunikowalnoci dyskursywnoci praktycznego dys55


kursu. Gdyby argumentacji nie dao si uoglni, praktyczny dyskurs argumentacyjny nie speniby warunkw otwartoci i jawnoci. Byby tylko szyfrem dla wybranych dla tych wszystkich, ktrzy maj swj wasny jzyk. Moe np. sta si takim jzykiem jzyk polityki, gdy stanie si zbyt ideologiczny, przeksztacajc si albo w jzyk wiary dla wybranych, albo w nowomow; moe nim si sta jzyk moralnoci, gdy zamiast otwartego dialogu zamykamy si na kontrargumenty, w myl zasady kto nie podziela naszych pogldw, to znaczy, e nie ma ich wcale; moe nim by wreszcie jzyk prawa, gdy prbujemy schowa si tym razem za zason wiedzy (omawiajc regu 4, mwiem o zasonie niewiedzy), czynic nasz jzyk cakowicie niezrozumiaym (hermetycznym), w kocu nawet dla samych jego uytkownikw.

56


KATALOG B: REGUY PRAWNICZE9. Argumentacja prawnicza powinna uwzgldnia reguy z katalogu AW czci pierwszej pkt 2.2. stwierdziem, e dyskurs argumentacyjny moe zosta uznany za racjonalny i suszny wtedy i tylko wtedy, gdy rwnoczenie spenia wszystkie reguy wymienione w katalogu A. Dotyczy to oczywicie kadego praktycznego dyskursu, a wic rwnie prawniczego. Reguy te speniaj analogiczn rol jak aksjomaty w systemach sformalizowanych, bdc miejscami wsplnymi punktem wyjcia kadego moliwego do przeprowadzenia dyskursu. Omawiana tutaj regua konstytuuje zasad pierwszestwa regu oglnych. Argumentacja prawnicza nie moe pozostawa w sprzecznoci (niezgodnoci) z oglnymi reguami dyskursu argumentacyjnego. Rwnoczenie reguy te gwarantuj uniwersalno (powszechn wano intersubiektywn komunikowalno) dyskursu prawniczego. Dwie jednak kwestie mog budzi pewne wtpliwoci. Pierwsza wie si z ewentualnym pytaniem o istnienie hierarchii w systemie regu oglnych. W praktyce argumentacyjnej moe pojawi si bowiem problem kolejnoci zastosowania regu z katalogu A. Zdecydowanie nie chc zakada, e istnieje hierarchiczne uporzdkowanie i e jedne reguy s waniejsze, a inne mniej wane. Konkretny dyskurs argumentacyjny jest nieustannie poddawany procedurze testowania z punktu widze57


nia regu oglnych. O kolejnoci powoania bdzie bezporednio decydowa sama sytuacja argumentacyjna, moment, w ktrym jestemy, a nie zrnicowana wano regu oglnych. Zreszt uzasadnienie takiej hierarchii grozi aksjologicznym regresem, pomieszaniem kryteriw formalnych i proceduralnych z kryteriami materialnymi. adna z regu nie moe ogranicza, ani tym bardziej wycza, innej reguy oglnej, wszystkie bowiem s tak samo wane i niespenienie ktrejkolwiek z nich jest rwnoznaczne z odrzuceniem dyskursu argumentacyjnego uznaniem go za niewany. Kade inne rozstrzygnicie prowadzi moim zdaniem do podwaenia proponowanej w nieniejszym Kodeksie koncepcji dyskursu argumentacyjnego. Druga kwestia jest natomiast bardziej zoona. Chodzi mianowicie o granic moliwych modyfikacji (ogranicze) regu oglnych w dyskursie prawniczym. Reguy prawnicze mog peni w stosunku do oglnych trojak funkcj: uzupeniajc, adoptujc oraz wanie modyfikujc. Z pierwszymi dwiema nie ma z grubsza rzecz biorc powaniejszych problemw. W przypadku kadego konkretnego dyskursu nie tylko moemy, ale wrcz musimy uzupeni i rozwin reguy oglne. Musimy te okreli jak procedur ich zastosowania. Reguy oglne ustalaj tylko warunki formalne, jakim powinien odpowiada kady moliwy do przeprowadzenia praktyczny dyskurs argumentacyjny. Treci zostaj one wypenione ju w trakcie samego procesu argumentacyjnego. Formuowane w trakcie dyskursu szczegowe reguy, argumenty, zasady i twierdzenia mog by, z punktu widzenia ich treci, dowolne, jeli tylko nie s one sprzeczne z oglnymi reguami i bezporednio su rozstrzygniciu argumentacyjnego przypadku. Inaczej rzecz ju si ma z dopuszczalnoci modyfikacji (ogranicze) regu oglnych. Modyfikacja to nie uzupenienie (rozwinicie), ale jaki rodzaj zmiany, ktra dotyczy powszechnie wanych regu. W tej mierze dyskurs prawniczy jest istotnie swoisty jest58

Katalog B: Reguy prawnicze

jedynym rodzajem dyskursu, w ktrym dopuszczalne s pewne modyfikacje (ograniczenia) zakresu zastosowania regu oglnych. Dzieje si tak ze wzgldu na regu 10, ktra nakazuje prowadzi argumentacj prawnicz w bezporednim zwizku z obowizujcym prawem. Gdyby dyskurs prawniczy nie by prowadzony w bezporednim zwizku z obowizujcym prawem (istnieje przecie taka moliwo), wwczas stawaby si po prostu dyskursem etycznym. Dyskurs prawniczy aby mg by prawomocny i efektywny musi wic posiada dogmatyczny charakter. Konieczny zwizek dyskursu z obowizujcym prawem nie moe podwaa jednak ani zasady integralnoci dyskursu argumentacyjnego, ani zasady mwicej o pierwszestwie regu oglnych. Modyfikacje, o ktrych tu mwi, musz sprowadza si do niezbdnego minimum. Ostatecznie dotyczy bd tylko czterech regu oglnych (reguy: 3, 4, 6 i 8), i to w stosunkowo wskim zakresie. W adnym wypadku nie mona dokonywa rozszerzajcej interpretacji uprawnie uczestnikw dyskursu prawniczego do dokonywania zmian treci regu oglnych. O dopuszczalnych wyjtkach bd mwi przy okazji omawiania reguy 10. Reguy oglne stanowi podstaw nie tylko etyki dyskursu prawniczego (i oczywicie kadego innego dyskursu), lecz rwnie powinny by brane pod uwag przy kadym poszczeglnym argumencie lub rozstrzygniciu prawniczym.

10. Argumentacja prawnicza powinna by prowadzona w bezporednim zwizku z obowizujcym prawemDyskurs prawniczy niezalenie od swych roszcze do uniwersalnoci musi by prowadzony w bezporednim zwizku z obowizujcym prawem.59


10.1. Uczestnicy prawniczego dyskursu argumentacyjnego powinni w moliwie szerokim zakresie korzysta z argumentw dogmatycznych. Jednak: 10.2. Uczestnikom prawniczego dyskursu argumentacyjnego nie wolno w trakcie trwania dyskursu powoywa si na przepisy obowizujcego prawa, jeli nie pozostaj one w bezporednim i istotnym zwizku z argumentacyjnym przypadkiem. Jak rwnie: 10.3. Uczestnikom prawniczego dyskursu argumentacyjnego nie wolno zasania si nieznajomoci przepisw prawnych, ktrych powoanie jest niezbdne dla rozstrzygnicia argumentacyjnego przypadku. Punktem wyjcia argumentacji prawniczej jest okrelenie obowizujcego dla spornego przypadku prawa. Wszelkie ustalenia wstpne, czynione najczciej jeszcze w ramach dyskursu teoretycznego, umoliwiajcego nam ustalenie stanu faktycznego i prawnego, s wic ustaleniami de lege lata. Praktyczny dyskurs prawniczy przenosi nas natomiast w sfer ustale de lege ferenda, czyli prawa postulowanego. W odniesieniu do systemu kontynentalnego (stanowionego) oznaczaoby to, e rezultaty obydwu dyskursw (teoretycznego i praktycznego) powinny by zbiene, a nawet wicej, one w zasadzie powinny by tosame. W systemie prawa stanowionego argumentacja contra legem jest niedopuszczalna. W takiej sytuacji zasadnym staje si pytanie, czy dyskurs praktyczny w ogle jest potrzebny. Wielokrotnie podkrelaem, e do praktycznego dyskursu argumentacyjnego odwoujemy si tylko w tzw. przypadkach trudnych. W sprawach prostych wystarczaj ustalenia dokonywane w ramach dyskursu teoretycznego, a ich rozstrzygnicia posiadaj w istocie algorytmiczny (powtarzalny) charakter. Wszystko to zmienia si w przypadkach trudnych. Podejmujc dyskurs praktyczny, rozpoczynamy poszukiwanie prawa, niejako automatycznie, przenoszc si na60


paszczyzn ustale de lege ferenda, ktre oczywicie musz zawsze pozostawa w bezporednim zwizku (czyli musz by zgodne) z obowizujcym prawem, nawet wwczas, gdy prowadz do precedensowego rozstrzygnicia. Wci pozostaje jednak problem obowizujcego prawa. Nie jest to kwestia jednoznaczna ani w odniesieniu do systemw prawa stanowionego, ani do systemw prawa precedensowego. Oczywiste z pozoru rnice zaczynaj si zaciera wanie wwczas, gdy w gr wchodz przypadki trudne. Nie gdzie indziej jak wanie na terenie kontynentalnej filozofii i teorii prawa rozwiny si m.in. koncepcje prawnonaturalne, realistyczne, hermeneutyczne i argumentacyjne, ktre zdecydowanie odchodziy od pozytywistycznej koncepcji rde obowizywania prawa. Co wicej, nigdy nie istniaa jedna i powszechnie akceptowana wersja pozytywizmu prawniczego wystarczy porwna XIXwieczny pozytywizm kontynentalny i analityczn jurysprudencj Austina, z XXwiecznym pozytywizmem Kelsena i Harta. Spr o prawo obowizujce toczy si nie tylko na paszczynie teoretycznej, lecz rwnie praktycznej. I chocia niekiedy znajdujemy, co najmniej formalne, rozstrzygnicie tego zagadnienia wprost w ustawie zasadniczej, tak jak ma to miejsce w Konstytucji RP w art. 87 (mwicym, e rdami obowizujcego w Polsce prawa s obok Konstytucji, rwnie ustawy, ratyfikowane umowy midzynarodowe, rozporzdzenia oraz w terytorialnie ograniczonym zakresie akty prawa miejscowego), to jednak problem uwzgldnienia innych jeszcze rde obowizujcego prawa (np. precedensowych orzecze sdowych zwaszcza za orzecze trybunaw i sdw wyszych) wci pozostaje otwarty. Konieczno pozostawania argumentacji prawniczej w cisym zwizku z obowizujcym prawem czyni zasadnym pytanie o granice dopuszczalnych modyfikacji (ogranicze)61


zakresu zastosowania regu oglnych w dyskursie prawniczym. Ograniczenia te mog wiza si m.in. z szecioma nastpujcymi sytuacjami: 1. Rna pozycja stron w postpowaniu sdowym. Zwaszcza szczeglne uprzywilejowanie sdziego, ktry jest niezawisy i peni rol arbitra w sporze, prowadzi do ograniczenia reguy 6, mwicej o koniecznoci poszanowania zasad wolnoci i rwnoci w dyskursie argumentacyjnym. Dlatego nie zgadzam si z Perelmanem, e argumentacja sdziowska ma paradygmatyczne znaczenie dla wszelkich rozumowa praktycznych. Moim zdaniem jest dokadnie na odwrt sytuacj, w jakiej znajduje si sdzia trzeba traktowa jako wyjtek od zasady, e wszyscy uczestnicy dyskursu posiadaj takie same przywileje i podlegaj takim samym ograniczeniom. Ograniczenia takie nie wystpuj w przypadku negocjacji lub wwczas, gdy postpowanie sdowe koczy si np. ugod. 2. Prawo odmowy odpowiedzi lub skadania wyjanie przez oskaronego na swoj niekorzy oraz prawo odmowy zezna przez osob najblisz oskaronemu. Prawo przemilczenia moe prowadzi do pewnych ogranicze zarwno reguy 3, dotyczcej prawdomwnoci, jak i 4, nakazujcej uwzgldnia w dyskursie argumentacyjnym ustalenia faktyczne. 3. Obowizek podejmowania przez adwokata czynnoci procesowych wycznie na korzy oskaronego oraz brak obowizku dostarczania dowodw na swoj niekorzy przez oskaronego. Znw w gr moe wchodzi ograniczenie regu 3 i 4. 4. Obowizek zachowania w tajemnicy wszystkich informacji uzyskanych w zwizku z prowadzon przez adwokata lub radc prawnego spraw. Ewentualne ograniczenie regu 3 i 4. 5. Uchylenie jawnoci rozprawy publicznej. W tym przypadku ograniczeniu podlega regua 8.1., ustalajca dla dyskursu argumentacyjnego wymg intersubiektywnej komunikowalnoci. 6. Konieczno posu62


giwania si w dyskursie prawniczym definicjami legalnymi. Znw chodzioby o regu 8, dokadniej za o regu 8.3. W tym jednak przypadku, jakkolwiek dochodzi do pewnego ograniczenia intersubiektywnej komunikowalnoci dyskursu argumentacyjnego, to jednak regua 8.3. tak czy owak zezwala na odmienne zdefiniowanie pewnych poj, uzaleniajc to od zgody wszystkich uczestnikw dyskursu argumentacyjnego. W dyskursie prawniczym zamiast zgody moemy mie po prostu przepis obowizujcego prawa zawierajcy okrelon definicj legaln. Z wymienionymi powyej sytuacjami mona powiza dwie nastpujce reguy szczegowe. 10.4. Ograniczenia zakresu zastosowania regu oglnych w prawniczym dyskursie argumentacyjnym mona dokona tylko w przypadku, gdy wynika to bezporednio z przepisw obowizujcego prawa. 10.5. Posuenie si w prawniczym dyskursie argumentacyjnym pojciem, ktremu nadawane jest inne ni przyjte w jzyku potocznym znaczenie jest moliwe tylko w przypadku, gdy istnieje definicja tego pojcia w przepisach obowizujcego prawa (tzw. definicja legalna) lub gdy zaproponowana nowa definicja zostanie przyjta przez wszystkich uczestnikw dyskursu.

11. Argumentacja prawnicza powinna uwzgldnia powszechnie akceptowane praktyki i zasadyZasada bezwadnoci (inercji) odgrywa w dyskursie prawniczym istotn rol, przyczyniajc si do zwikszenia stopnia bezpieczestwa i pewnoci procesu argumentacyjnego.63


Dyskurs, ktry musi pozostawa w bezporednim zwizku z obowizujcym prawem, powinien rwnie respektowa praktyki i zasady, ktre bez istotnych i uzasadnionych powodw nie powinny by odrzucane. Dyskurs argumentacyjny zawsze odbywa si w jakim okrelonym czasie i miejscu, co go poprzedza, co po nim bdzie nastpowa. Musimy to wszystko w dyskursie argumentacyjnym uwzgldni, by unikn zarzutu, e jest on zamknity (ograniczony wycznie do badania obowizujcego prawa). Zasada bezwadnoci moe wic peni obok funkcji stabilizujcej rwnie pewn funkcj dynamizujc, bowiem zmusza nas do wyjcia poza cile dogmatyczny punkt widzenia. W przypadkach trudnych, ktre uzasadniaj rozpoczcie dyskursu argumentacyjnego, obowizujce prawo jest zwykle niewystarczajc podstaw do rozstrzygnicia sporu. Obok perspektywy dogmatycznej (wewntrznej) musimy uwzgldni jeszcze dwie inne (zewntrzne) perspektywy argumentacyjne, a mianowicie t, ktr wyznaczaj reguy oglne (katalog A), oraz t ktr wyznacza prawnicza wersja zasady bezwadnoci. 11.1. Powszechnie akceptowane praktyki i zasady nie powinny by zmieniane lub odrzucane bez uzasadnienia i bez zgody wszystkich uczestnikw prawniczego dyskursu argumentacyjnego. Odrnienie praktyk i zasad jest oczywicie kwesti cakowicie umown. Ja czyni to wycznie z uwagi na katalog C zawierajcy wykaz najwaniejszych argumentw i topik prawniczych, zwaszcza e pojciu praktyki mona nadawa rozmaite znaczenia. Moemy pod tym pojciem rozumie tylko orzecznictwo lub przy szerszym ujciu zarwno orzecznictwo, jak i zwyczaje oraz doktryn prawnicz. W kadym jednak ze znacze praktyka peni w dyskursie prawniczym istotn funkcj. Czyni nasz dyskurs pewniejszym (bo opartym na dodatkowych, obok obowizujcego prawa, podstawach) i z ca pewnoci cie64


kawszym. Wprawdzie odwoujemy si do praktyk i zasad, ktre zwykle nie s przynajmniej w prawie kontynentalnym (stanowionym) czci obowizujcego systemu prawa, to jednak ich faktyczna rola jest trudna do przecenienia. Dotyczy to zwaszcza orzecznictwa, ktre w praktyce argumentacyjnej nierzadko traktowane jest na rwni z obowizujcym prawem. Nieco mniejsze znaczenie ma zwyczaj, cho i on odgrywa znaczc rol, zwaszcza w pozasdowym obrocie prawnym. Doktryna prawnicza dostarcza z kolei ustale, ktre mog by brane pod uwag zarwno w czci teoretycznej, jak i praktycznej dyskursu prawniczego. Argumentacyjny konserwatyzm wyraa si ponadto w upodobaniu prawnikw do sigania do oglnych, w mniemaniu wikszoci, uniwersalnych i powszechnie wanych zasad. Zasady te podzieliem w katalogu C na dwie grupy: w pierwszej umieciem argumenty, w drugiej natomiast topiki prawnicze. Argumenty dotycz najbardziej znanych typw rozumowa prawniczych, na ktre bardzo czsto powoujemy si w dyskursie prawniczym. Sformuowane na ich podstawie tezy uzyskuj zwykle akceptacj uczestnikw dyskursu. Topiki prawnicze s z kolei pewnymi specyficznie prawniczymi zasadami, na ktre rwnie, z wielkim przekonaniem i pewnoci, powoujemy si w dyskursie prawniczym. rde akceptacji dla argumentw i topik prawniczych trzeba szuka zarwno w legitymujcej ich tradycji, wiele z tych zasad zostao sformuowanych jeszcze przez jurystw rzymskich, jak i w elementarnych prawniczych intuicjach o analitycznym i etycznym charakterze. Nie zapominajmy, e mwimy o takich argumentach i zasadach, ktre s stale wykorzystywane w praktycznym dyskursie prawniczym. Wprawdzie zasady logiki prawniczej wyraone w argumentach nie poddaj si formalizacji, nie moemy wic rozstrzygn, czy otrzymany wynik, bdcy rezultatem ich zastosowania, jest prawdziwy67


czy te nie, lecz rwnoczenie nikt nie bdzie podwaa oczywistoci i wanoci np. argumentu a fortiori. Jego prawomocno wynika nie tylko z analitycznych wzgldw, lecz rwnie z etycznych, z powszechnego przekonania, e jest on po prostu suszny. Trudno byoby te podwaa moralny sens zasad wyraanych w topikach prawniczych, ktre np. nakazuj dotrzymywa umw, naprawia wyrzdzone szkody itp. Reguy oglne okrelaj zasady etyki dyskursu argumentacyjnego, z kolei argumenty i topiki zasady logiki i etyki dyskursu prawniczego. Pierwsza z etyk dotyczy miejsc wsplnych (loci communes), druga miejsc specjalnych (loci specifici). Argumenty i topiki prawnicze wypeniaj argumentacyjn przestrze, jaka znajduje si pomidzy reguami oglnymi dyskursu argumentacyjnego a obowizujcym prawem. Tak jak mwiem w pkt 3.3., nie ma jasnego kryterium odrnienia argumentw od topik prawniczych. Uznaem wic za argumenty wszystkie te reguy, ktre okrelaj zasady nieformalnie rozumianej logiki dyskursu prawniczego (czyli dotyczce najbardziej znanych rozumowa prawniczych), za topiki natomiast gwnie te reguy, ktre odnosz si do zasad etyki dyskursu prawniczego. Rwnoczenie nie moemy jednak przecenia znaczenia zasady bezwadnoci w dyskursie prawniczym, bowiem: 11.2. Praktyki i zasady, ktre nie s powszechnie akceptowane, nie powinny by podstaw argumentacyjnych rozstrzygni, chyba e na ich przyjcie wyra zgod wszyscy uczestnicy prawniczego dyskursu argumentacyjnego. Pomijajc ju okoliczno, e na praktyki moemy powoa si tylko w przypadku, gdy nie s one sprzeczne z oglnymi reguami dyskursu argumentacyjnego oraz z obowizujcym prawem, to jeszcze musz one by powszechnie akceptowane. Z t za powszechn akceptacj bywa rnie. Orzecznictwo sdowe czsto nie jest jednolite,68


na co ju wczeniej zwracaem uwag. Nawet powszechnie akceptowany zwyczaj musi, w wypadku braku zgody na jego powoanie, zosta zastpiony przepisami obowizujcego prawa. Natomiast formuowane w doktrynie pogldy rzadko kiedy speniaj wymg powszechnej akceptowalnoci. Jak ju mwiem, nieco inny jest status argumentw i topik. S one bowiem koherentne zarwno z reguami oglnymi dyskursu argumentacyjnego, jak i z samej swej istoty z obowizujcym prawem. W dyskursie prawniczym mog wic by wykorzystywane w stosunkowo szerokim zakresie. Nie mona jednak o kilku ograniczeniach zapomina. Argumenty i topiki najczciej nie s bezporednio wyraone w przepisach obowizujcego prawa, nie mog wic by samodzieln podstaw rozstrzygni prawniczych. Jakkolwiek systemy prawa zwykle respektuj wyraone zwaszcza w topikach zasady, to jednak stanowi te od nich wyjtki (wspominaem ju wczeniej o zasadzie lex retro non agit). Argumenty cho uznawane za racjonalne i suszne, zawsze mog zosta, jako podstawa pewnych rozumowa, zakwestionowane. Nie dostarczaj bowiem jednoznacznych i sprawdzalnych w kategoriach prawdy lub faszu rezultatw. Dochodzi do tego jeszcze wymg powszechnej akceptowalnoci i bezporednioci. Na okrelone argumenty lub topiki moemy powoa si w konkretnej sytuacji argumentacyjnej tylko wwczas, gdy okrelona zasada jest istotnie powszechnie akceptowana, nie za wymylana przez uczestnikw dyskursu prawniczego ad hoc (do takiej sytuacji odnosi si wanie regua 11.2.). Katalog C zawiera wykaz takich, w moim przekonaniu, powszechnie znanych i akceptowanych argumentw i topik. Moe wic by pomocny w ustaleniu, czy powoywana w dyskursie prawniczym zasada jest powszechnie akceptowana czy te nie. No i wreszcie, powoany argument lub topika musi da si bezporednio zastosowa (zgodnie z wymogiem sfor69


muowanym w regule 7) do argumentacyjnego przypadku. Nierzadko w dyskursie prawniczym mamy do czynienia z naduywaniem takich powoa, majcych w rzeczywistoci stworzy pozr racjonalnoci argumentacyjnych tez.

70


KATALOG C: ARGUMENTY I TOPIKI PRAWNICZE1. ArgumentyKolejno omwi pitnacie argumentw, po ktre moim zdaniem najczciej sigamy prowadzc dyskurs prawniczy. Wzorem dla prezentowanego tu katalogu byo, jak pisaem ju w czci pierwszej, zestawienie trzynastu rnych argumentw dokonane przez Tarella w artykule Sur la spcificit du raisonnement juridique, omwione nastpnie przez Perelmana w pracy Logika prawnicza. Nowa retoryka, ktre rozszerzyem dodajc dwa nowe argumenty (a loco communi oraz a loco speciali), zmieniajc rwnoczenie w istotnym stopniu komentarze do kadego z tych argumentw. Zdaniem bowiem Tarella, omawiane przez niego argumenty pozwalaj na dokonanie wykadni przepisw prawnych z uwagi na intencje, jakie chcemy przypisa ustawodawcy. Moim zdaniem zakres zastosowania wikszoci spord omawianych poniej argumentw jest bardziej uniwersalny i nie ogranicza si tylko do rekonstrukcji intencji (hipotetycznej woli) historycznego lub aktualnego ustawodawcy. Na argumenty te moemy si powoywa w kadym momencie i kadej sytuacji dyskursu prawniczego, nie za tylko wwczas, gdy dokonujemy wykadni przepisw obowizujcego prawa. Pamita naley rwnie, e argumenty, o ktrych tu mowa, nie poddaj si formalizacji, a wic na ich podstawie nie moemy przepro71


wadzi rozumowania prowadzcego do wyniku, o ktrym moglibymy powiedzie, e jest prawdziwy lub faszywy. Std ich przydatno wanie w dyskursie praktycznym, a nie teoretycznym, gdzie rozstrzygamy ju nie o prawdzie, lecz o racjonalnoci i susznoci. Prezentacj ograniczyem do argumentw, z ktrych korzystamy w dyskursie prawniczym stosunkowo czsto, a wic takich, ktre rwnoczenie speniaj wymg powszechnej akceptowalnoci. Najistotniejsze znaczenie posiadaj z pewnoci trzy, omwione jako pierwsze, argumenty: a simili, a contrario oraz a fortiori. Naley te podkreli, e waciwie wszystkie wymienione poniej argumenty znajduj swoje zastosowanie rwnie w innych, ni prawniczy, dyskursach praktycznych. Od kontekstu ich uycia bdzie ostatecznie zalee, czy uznamy je za przynalene do miejsc wsplnych (loci communes), czyli oglnych topik dyskursu argumentacyjnego, czy te do miejsc specjalnych (loci specifici), czyli szczegowych topik prawniczych. 1. Argument a simili. Argument a simili lub argument z analogii (per analogiam) jest jednym z najczciej stosowanych w dyskursie prawniczym. U jego podstaw ley przekonanie, e w przypadkach podobnych (analogicznych lub porwnywalnych) sytuacji normatywnych, mamy prawo zastosowa tak sam argumentacj. Przekonanie takie mona uzna za sprawiedliwe, bowiem kady otrzymuje lub traci tyle samo w takich samych (w istocie podobnych lub analogicznych) okolicznociach, co odpowiada formalnie (proceduralnie) rozumianej zasadzie rwnoci. Argument a simili moe by uyty w dyskursie prawniczym w rnych sytuacjach: w bezporednim odniesieniu do konkretnej normy obowizujcego prawa, do caej ustawy (analogia legis) lub nawet do caego porzdku prawnego (analogia iuris), precedensowego rozstrzygnicia, zwyczaju czy wreszcie kadej innej72

Katalog C: Argumenty i topiki prawnicze

reguy lub zasady. Warunkiem powoania si na ten argument jest stwierdzenie podobiestwa (analogii lub porwnywalnoci) midzy przypadkiem rozstrzyganym a dowolnym innym wczeniej rozstrzygnitym. Z okolicznoci, e argument a simili jest w powszechnym uyciu nie wynikaj tylko pozytywne nastpstwa. Istnieje bowiem realna groba jego naduywania w dyskursie prawniczym. Moe to wynika chociaby z trudnoci zwizanych z ustaleniem jednoznacznych kryteriw podobiestwa w odniesieniu do sytuacji normatywnych. Inn jeszcze jest kwestia relacji pomidzy pojciami podobiestwa, analogii czy porwnywalnoci. Tym bardziej e pojcia te nie w kadej sytuacji musz by rozumiane jako synonimy. Jest to tym istotniejsze, e do poj tych odwoujemy si rwnie przy okazji stosowania innych argumentw, np. ab exemplo, a nawet a contrario. Wbrew pozorom bowiem granica oddzielajca argument a simili i przeciwny wzgldem niego argument a contrario nie jest ostra. Obydwa stosowane s bardzo czsto w tych samych sytuacjach. Przykadowo hipotetyczna norma prawna mwi tylko o dziedziczeniu synw spadkodawcy, a simili argumentujemy, e dotyczy to rwnie crek tego spadkodawcy, za a contrario wywodzimy, e chodzi wycznie o synw, a nie o crki, bo tylko o nich mwi interpretowana norma. To, ktrym argumentem si posuymy, zalee bdzie od tego, interes czyjej strony reprezentujemy w argumentacyjnym sporze. Co wicej, obydwa skdind przeciwne argumenty mog posiada rwnie silne uzasadnienie. Dyskurs argumentacyjny jest prowadzony wanie po to, bymy mogli dokona racjonalnego wyboru. 2. Argument a contrario. Argumenty a contrario i a simili stanowi bardzo czsto, zgodnie z tym co powiedziaem powyej, rewers i awers tej samej sytuacji argumentacyjnej. Jeden zakada podobiestwo, drugi go odrzuca.73


Obydwa odwouj si do takiego samego rozumienia zasady sprawiedliwoci. Przy czym o ile w przypadku argumentw a simili i a foriori rozszerzamy zakres reguy rozstrzygnicia na inne sytuacje, to w przypadku argumentu a contrario zakres ten ograniczamy, stosujc regu rozstrzygnicia tylko do sytuacji uznanych za odmienne. Tarello w wymienionym wyej artykule na s. 104 pisze: (...) argument a contrario jest to sposb rozumowania, w myl ktrego przyjmujc twierdzenie prawne o powstaniu obowizku (lub o innej kwalifikacji normatywnej) po stronie jakiego podmiotu (lub grupy podmiotw), naley wyczy, o ile brak wyranego odmiennego przepisu, prawdziwo innego twierdzenia prawnego o powstaniu takiego samego obowizku (lub o innej kwalifikacji normatywnej) po stronie cakiem innego podmiotu (lub grupy podmiotw) (...). Argumentem tym posugujemy si bardzo czsto i to w odniesieniu do rnych typw rozumowa praktycznych (nie tylko prawniczych). Nie zawsze zreszt potrzebnie. Jeli np. jaki przepis lub regua jednoznacznie okrela podmiot dysponujcy pewnym uprawnieniem, przeprowadzanie rozumowa a contrario w celu ustalenia, jakim podmiotom uprawnienie to nie przysuguje, jest wprawdzie dopuszczalne, lecz zbyteczne. Po prostu nie powstaje adna wtpliwo uzasadniajca potrzeb uycia tego argumentu. Sigamy po niego dopiero wwczas, gdy zarwno wykadnia literalna przepisu, jak i rozumowanie a simili nie pozwala na pr

stelmach jerzy-kodeks argumentacyjny dla prawnikow

Documents