OBLIGACIONES DE LAS SOCIEDADES DEBENTURES Y CONTRATO DE UNDERWRITING

Obligaciones de las sociedades o debentures DefinicinEl termino obligacin tiene diferentes formas o aspectos en los cuales podemos definirlo, por lo que abarcando la totalidad de su concepto, podemos decir que significa todo vnculo que impone la ejecucin de una cosa.El artculo 544 del Cdigo de Comercio, establece que: las obligaciones sociales o debentures, son ttulos de crdito que incorporan una parte alcuota de un crdito colectivo constituido a cargo de una sociedad annima. Sern consideradas bienes muebles, aun cuando estn garantizadas con derechos reales sobre inmuebles.En este caso, la normativa le otorga la naturaleza de un bono a la obligacin social, cuyo fin es convertirse en capital lquido para las empresas emisoras.Las obligaciones o debentures, son ttulos de crdito que surgen de una declaracin unilateral de voluntad de una sociedad annima, que incorporan una parte alcuota de un crdito colectivo cuyo sujeto pasivo-deudor es la sociedad creadora. 1Ttulos de crdito negociables emitidos en masa que otorgan a su portador legitimada un derecho de crdito contra la sociedad emisora, en las condiciones documentales que literalmente se establece en ellos, de acurdo con el contrato de suscripcin del emprstito, al que se debe hacer referencia en su texto esencial.2Son valores emitidos en serie o en masa, mediante las cuales la sociedad emisora reconoce o crea una deuda de dinero a favor de quienes los suscriban.3Por lo tanto, podemos deducir que las obligaciones de las sociedades o debentures implican un prstamo, que se constituye a travs de la adquisicin de ttulos emitidos por la misma empresa mercantil al pblico en general. El importe del prstamo solicitado se divide en una gran cantidad de fracciones iguales, y se invita a cualquier persona para que preste una o ms veces, la suma representada por cada una de aquellas.

1Villegas Lara, Ren Arturo. Derecho Mercantil guatemalteco. Tomo II: Ttulos de Crdito. Pg. 86.2Gmez Leo, Osvaldo R. Instituciones de derecho cambiario. Tomo I: Ttulos de crdito. Pg. 302.3Uria Rodrigo, Menndez Aurelio. Curso de derecho mercantil. Pg. 983.Su naturaleza jurdica es la de ser bienes muebles de naturaleza mercantil; y la naturaleza del derecho que la obligacin confiere a su titular es un derecho de crdito, ya que el tenedor goza de un crdito frente a la sociedad para cobrar los intereses y para recibir en su poca el reembolso del capital dado en prstamo, a travs de la adquisicin de los ttulos. Es decir, la obligacin es un ttulo que incorpora un derecho de crdito contra la sociedad emisora.

Motivos de su creacinEste ttulo de crdito est ligado directamente a la existencia de las sociedades mercantiles, cuya funcionalidad radica en la generacin de capital a travs de inversiones.La entrada en vigencia del nuevo Cdigo de Comercio Decreto 2-70 del Congreso de la Repblica de Guatemala, trajo consigo una serie de cambios y modificaciones a las relaciones mercantiles en el pas, pero algunas figura jurdicas innovadoras para aquel entonces, con el trascurrir del tiempo pasaron a ser obsoletas o a carcter de eficacia.Entre los aspectos innovadores, estaba la posibilidad de que una sociedad pudiera ampliar su capital para poder seguir con sus operaciones. En el caso de Guatemala, la sociedad cuenta con dos opciones para aumentar su capital: mediante el aumento de capital social o mediante la emisin de obligaciones.El aumento de capital social se puede llevar a cabo mediante la emisin de nuevas acciones o mediante el aumento del valor nominal de acciones existentes; pero en determinadas circunstancias se puede encontrar la sociedad ante la necesidad de poseer ms bienes de capital de trabajo, pero no se tiene el propsito de aumentar el capital social, porque puede representar inconvenientes para los accionistas, ya que dicho crecimiento atrae nuevos recursos a la entidad mercantil sin contraer compromisos, en cambio obliga a los accionistas a efectuar nuevas aportaciones a favor de la sociedad, con el objeto de cubrir el valor del aumento de capital y en peor de los casos, aquellos accionistas que no estn en disposicin de hacer nuevas aportaciones, ven disminuido su poder dentro de la sociedad, al quedar su nmero de acciones reducido por el aumento de capital social. La sociedad puede concurrir a una institucin financiera o un banco y obtener un prstamo; pero, si la suma requerida es de considerable monto, es muy probable que no encuentre quien se la proporcione. En defecto de eso, consigue el mismo resultado, es decir, obtiene fondos, mediante la creacin de los ttulos denominados debentures. Estos ttulos, en forma fraccionada, representan, en total, el capital que se necesita para trabajar; y precisamente, por ser una fraccin mnima, se pueden colocar entre pequeos inversionistas que los adquieren para percibir intereses. Podramos decir que la sociedad hace con los debentures, lo que el Estado hace con la emisin de bonos frente a una masa considerable de acreedores inversionistas en la adquisicin de valores. En resumen, la sociedad crea debentures para obtener capital de trabajo que se lo proporcionan quienes adquieren los ttulos.Es importante mencionar, que la legislacin contemplo la posibilidad de que nicamente la sociedad annima pudiera recurrir a la creacin de debentures para su autofinanciamiento.

Funcin econmica y legal

Funcin econmica:Tiene como funcin econmica financiar a las sociedades annimas. Las sociedades annimas pueden financiarse de tres modos distintos: el aumento de capital social, emitiendo obligaciones y mediante crdito bancario o privado.Pero la que nos ocupa es emitiendo obligaciones, en este caso la sociedad se desarrolla con capital ajeno recibido a crdito. Emitir obligaciones es medio de financiacin que libera al accionista de nuevos desembolsos y no significa vinculacin de extraos de manera permanente a la vida de la sociedad; eso s, es un medio ms costoso, puede para obtener el crdito, la sociedad debe pagar intereses y frecuentemente tiene que dar en garanta su propio patrimonio. Se realiza mediante la emisin de ttulos denominacin precisamente, obligaciones que representan la participacin individual de sus tenedores, denominados obligacionistas, en un crdito colectivo constituido a cargo de la sociedad annima el cual corresponde al dinero ingresado masivamente por la compra de los ttulos. En ciertos casos las obligaciones se pueden convertir en acciones.4 Funcin legal:En cuanto a la funcin legal podemos mencionar las obligaciones que le surgen a la sociedad creadora de los debentures, en virtud de la funcin econmica.4 Loc. Cit.

La sociedad annima que crea obligaciones sociales o debentures, fuera de las que se imponga en su declaracin unilateral, est sujeta a ciertos deberes especificados en la ley y que tienden a proteger los intereses de los obligacionistas, siendo ellos, los siguientes: Requisitos:Para establecer los requisitos de las obligaciones de las sociedades o debentures las dividiremos en dos partes, una Doctrinaria y otra Legal conforme al cdigo de Comercio de la Repblica de Guatemala. Doctrinarios:Estos requisitos van acorde a la doctrina en general. Del contexto general de la ley, se refiere a que el primer acto que se realiza para la creacin de las obligaciones sociales o debentures, proviene de la necesidad de contar con capital de trabajo o por cualquier otra causa, es la celebracin de una asamblea extraordinaria de los socios de la sociedad annima5Entonces podemos indicar que en dicha asamblea se acuerda que en la sociedad se acuerdan las obligaciones y facultan al representante legal para que pueda hacerlo, utilizando el procedimiento respectivo de nuestra legislacin.Se practicara la auditoria de la sociedad para determinar el activo, pasivo y el capital lquido contable. Explicando entonces que debe llevarse los siguientes pasos: Celebracin de una asamblea general extraordinaria de accionistas, donde se autorizaran la creacin de los ttulos Realizar la auditoria para determinar los activos, pasivos y capital realizando tambin un balance general Se levantara el acta notarial acreditando la personalidad de quienes debern suscribir los ttulos a nombre de sociedad annima creadora Inscripcin de las garantas generales que se constituyen Indicacin de los bienes que haya de adquirirse con el importe de la colocacin de los ttulos5Villegas Lara, Ren Arturo. Derecho Mercantil guatemalteco. Tomo II: Ttulos de Crdito. Pg. 86.

Designar un representante comn de los tenedores del ttulo, monto de su retribucin y constancia de aceptacin de su carga. Termina con la formalizacin de los ttulos de obligaciones en escritura pblica, por una declaracin unilateral de la sociedad creadora. Donde el testimonio ser inscribir en el Registro General Mercantil y en los otros que sean necesarios.

Requisitos Legales:Nos guiaremos de acuerdo con lo que establece la legislacin Guatemalteca en el Cdigo de Comercio siendo estos los siguientes:Los primeros son los requisitos del Artculo 386 de cdigo de comercio siendo los requisitos generales: El nombre del ttulo de que se trate La fecha y lugar de creacin Derechos que el titulo incorpora Lugar y fecha de cumplimiento o ejercicio de tales derechos La firma de quien lo creaLos segundos los encontramos en el artculo 548 de la misma ley que son los requisitos especiales: La denominacin de obligacin social o debentures El nombre, objeto y domicilio de la sociedad creadora El monto del capital autorizado y la parte pagada del mismo, as como el de su activo y pasivo, segn el resultado de la auditoria. El importe de la emisin, con expresin del nmero y del valor nominal de las obligaciones La indicacin de la cantidad efectivamente recibida por la sociedad creadora. El tipo de inters La forma de amortizar los ttulos La especificacin de las garantas especiales que se constituyan, as como los datos de su inscripcin en el registro correspondiente El lugar , la fecha y el nmero de la escritura de creacin, as como el nombre del Notario autorizante y el nmero y fecha de la inscripcin de la escritura en el Registro Mercantil La firma de la persona designada como representante comn de los tenedores.

Elementos Personales:

Librador Librado: ser la entidad bajo forma mercantil de sociedad annima la cual creara los ttulos y la vez se obligara a pagarlos a travs de su representante legal. Tenedor u Obligacionista: ser el propietario del ttulo o ttulos correspondientes quien tendr el derecho de percibir los intereses fijados para el efecto o las amortizaciones del ttulo.En el caso de los obligacionistas el representante comn actuara como mandatario en conjunto con ellos y representara a estos frente a la sociedad acreedora y en su caso, frente a terceros. Como lo indica el Artculo 559 del cdigo de comercio. Forma en que se Libran:Este tipo de ttulos pueden crearse de forma nominativa, a la orden o al portador, aun cuando impliquen pagar dinero. El valor de los ttulos tiene que ser, como mnimo, de cien quetzales o mltiplos de cien. Y este valor nominal al igual que el de las acciones debe de ser uniformes. Adems de su forma de operar, se cran en serie una o varias, confiriendo siempre los mismos derechos y si segn dado el caso que se crean varias series, no se puede emitir una nueva si antes no se ha colocado la anterior. 6El rgimen jurdico de la circulacin ser referida a cada una de las referidas categoras de los ttulos de crdito, indicando que cuando se haya creado en series diferentes, para poner en circulacin una nueva serie es indispensable que la serie anterior este totalmente colocada como lo indica nuestra legislacin del cdigo de comercio en el artculo 547 que trata de las nuevas series.

6Villegas Lara, Ren Arturo, OP. CIT. pgina 96

Explicaremos las formas: Nominativas: se trasfieren por endoso, entrega del ttulo y cambio en el registro. A la orden: por endoso y entrega del titulo Al portador: por la solo entrega manual del ttulo.

Creacin de obligaciones sociales:

Para crear esta clase de ttulos de crdito los cuales ataen a sociedades annimas se realiza el siguiente procedimiento: 1. Se realiza una asamblea extraordinaria, de conformidad con el Artculo 135 literal segundo del Cdigo de Comercio si no estuviere estipulado en la escritura constitutiva de la sociedad. 2. Habindose aprobado la creacin de obligaciones de las sociedades para aumento de capital y nombrado al representante legal que se encargar de dicha gestin se debe determinar el capital autorizado y la parte pagada del mismo as como el activo y pasivo, segn el resultado de la auditoria que se practique, de conformidad con el Artculo 548 numeral 3. Del Cdigo de Comercio. De 35 conformidad con el Artculo 550 del Cdigo de Comercio el valor total de la emisin de esta clase de ttulos no exceder del monto del capital contable de la sociedad creadora, con deduccin de las utilidades repartibles que aparezcan en el balance que se haya practicado previamente al acto de creacin, a menos de que de las obligaciones se hayan creado para destinar su importe a la adquisicin de bienes por la sociedad. En este caso la suma excedente del capital autorizado podr ser hasta las tres cuartas partes del valor total de los bienes. 4. Elevar a escritura pblica la creacin de los ttulos de obligaciones a travs de una declaracin unilateral, como lo contempla el Artculo 553 del Cdigo de Comercio escritura que deber contener los requisitos generales que establece el Artculo 29 del Cdigo de Notariado y los especiales establecidos en el Artculo 554 del Cdigo de Comercio. 5. Autorizada la escritura, se procede a crear los ttulos por alguna de las formas establecidas en el Artculo 545 del Cdigo de Comercio, y por orden de serie, para colocarlas ante los inversionistas por el medio que la sociedad haya convenido.

Forma de pago

El pago de esta clase de ttulos de crdito se realiza a travs de sorteo, el cual es requisito especial segn lo estipulado en el Artculo 548 literal 7. Del Cdigo de Comercio y se realiza de la siguiente manera: 1. El sorteo debe celebrarse ante notario con asistencia de los administradores de la sociedad y el representante comn como lo estipula Artculo 568 del Cdigo de Comercio. Los ttulos no pueden ser amortizados por una suma superior a su valor nominal, es decir al valor por el cual fue creado el debentur, o por primas o premios, a menos que el inters devengado sea mayor al seis por ciento anual. Si los ttulos se crearan contraviniendo lo antes expuesto cualquier tenedor de los debentures podr exigir la nulidad de dicho procedimiento de pago. 2. Realizado el sorteo los resultados debern publicarse en el Diario Oficial y en otro de los de mayor circulacin en el pas, indicando la fecha sealada para el pago y que deber ser despus de los quince das siguientes de la publicacin como lo estipula el Artculo 570 del Cdigo de Comercio. 3. La sociedad deudora deber depositar en un Banco el importe de los ttulos sorteados, a ms tardar un da antes del sealado para el pago. 4. Finalmente el tenedor o tenedores de los ttulos respectivos se presentaran a realizar el cobro de los ttulos y sus respectivos intereses. Finalmente cabe mencionar que si los tenedores no se presentan a cobrar el importe de los ttulos, la sociedad deudora podr retirar sus depsitos despus de noventa das del sealado para el pago, sin embargo la obligacin de pago existe.

Las acciones para el cobro de los intereses prescriben en cinco aos, y para el cobro del principal en 10 aos. La prescripcin de los ttulos amortizados por sorteo correr a partir de la fecha de la primera publicacin realizada del sorteo, como lo estipula el Artculo 577 del Cdigo de Comercio. Transcurridos los plazos de la prescripcin, la sociedad deudora pondr el importe de las obligaciones prescritas a disposicin de la Universidad de San Carlos de Guatemala, la cual tiene accin ejecutiva para exigir dicho importe, as lo expresa el Artculo 578 del Cdigo de Comercio. Las obligaciones sociales o debentures pueden crearse con el derecho de convertirlas en acciones de la sociedad deudora, para lo cual se deber estipular el plazo d dentro del cual se pueda ejercitar el derecho y las bases de las mismas.

Garantas por las que se presta.

Los bienes que constituyan la garanta especfica de las obligaciones, debern asegurarse contra incendio y otros riesgos usuales, por una suma que no sea inferior a su valor destructible; establecido en el artculo 556 del Cdigo de Comercio.Aunque se constituyan garantas especficas, hipotecas o prendas, la sociedad emisora responder ilimitadamente con todos sus activos por el valor de la emisin.; establecido en el artculo 557 del Cdigo de Comercio.Las garantas de la emisin solo podrn ser canceladas, cuando proceda con intervencin del representante comn; establecido en el artculo 558del Cdigo de Comercio.

De la colocacin de los ttulos

Luego de la emisin de los debentures, estos se ofrecern al pblico a travs de anuncios o publicidad, que contendr un resumen de la escritura pblica de constitucin de los debentures, bajo ninguna circunstancia se podr establecer que los ttulos sean amortizados mediante sorteos por una suma superior a su valor nominal, o por premios, sino cuando el inters que se devengue sea superior al seis por ciento (6%) anual, si as lo hicieren, la creacin de los ttulos ser nula y cualquier tenedor podr exigir su nulidad, segn lo estipula el Artculo 549 del Cdigo de Comercio de Guatemala.

Cada tenedor podr ejercer individualmente las acciones que le correspondan, pero el juicio colectivo que el representante comn inicie, ser atractivo de todos los juicios individuales.7

7Anlisis Jurdico doctrinario de la funcin del notario de la creacin de Sociedades Debentures, Universidad de San Carlos de Guatemala, Junio de 2007, pgina 67.

Prescripcin y caducidad

Las acciones para el cobro de los intereses prescriben en cinco aos, y para el cobro delprincipal en 10 aos. La prescripcin de los ttulos amortizados por sorteo correr a partir de la fecha de la primera publicacin realizada del sorteo, como lo estipula el Artculo 577 del Cdigo de Comercio. Transcurridos los plazos de la prescripcin, la sociedad deudora pondr el importe de las obligaciones prescritas a disposicin de la Universidad de San Carlos de Guatemala, la cual tiene accin ejecutiva para exigir dicho importe, as lo expresa el Artculo 578 del Cdigo de Comercio. Las obligaciones sociales o debentures pueden crearse con el derecho de convertirlas en acciones de la sociedad deudora, para lo cual se deber estipular el plazo dentro del cual se pueda ejercitar el derecho y las bases de las mismas. Representante ComnDentro de la escritura de constitucin, deber asignarse un representante comn de los tenedores de los ttulos, el monto de su retribucin, la constancia de la aceptacin de su cargo y la declaracin siguiente: De que se ha cerciorado, en su caso, de la existencia y valor de los bienes que constituyan las garantas especiales. De haber comprobado los datos contables manifestados por la sociedad; De constituirse como depositario de los fondos que prodzcala colocacin de los ttulos hasta verificar el cumplimiento exacto de los fines de la emisin, si dichos fondos se dedicaren a la construccin o adquisicin de bienes hasta el momento en que dicha construccin o adquisicin se realice.Lo anterior se encuentra estipulado en el artculo 554 inciso 5 del Cdigo de Comercio.El representante comn actuar como mandatario del conjunto de obligacionistas y representar a stos frente a la sociedad creadora, y en su caso, frente a terceros, al igual tiene derecho de asistir, con voz, a las asambleas de la sociedad deudora, y deber ser convocado a ellas; se encuentra regulado en los artculos 559 y 565 del Cdigo de Comercio.El representante comn slo podr renunciar por causas graves que calificar el juez de domicilio de la sociedad emisora, en caso de que faltara ste se puede solicitar al Juez de Primera Instancia del domicilio de sta la designacin de un representante interino, la cual debe recaer en una institucin bancaria. El representante interino, dentro de los quince das siguientes a su nombramiento, convocar a una asamblea de obligacionistas que se ocupar en designar representante comn. El representante comn podr ser removido por la Asamblea y la retribucin de ste ser a cargo de la sociedad deudora. Regulado en los artculos 562, 563,564 y 575.

Contrato de Underwriting

Anlisis

La expresin underwriting deriva del verbo ingls to underwriting que traducido al espaol significa asegurar, suscribir, lo que literalmente no tiene ninguna relacin con el contrato de mencin, razn por la cual algunos especialistas del tema han adoptado por designarle nombre como:

Contrato de suscripcin temporal Contrato de emisin y colocacin de ttulos valores Contrato bajo suscripcin asegurada Contrato de pre financiamiento.

Siendo este ltimo nombre el que ms se adapta al contrato de referencia, ya que su funcin dentro de la actividad comercial es servir de intermediario entre una empresa emisora de acciones o ttulos de crdito y el mercado de capitales o inversionistas, realizando operaciones que aseguren la obtencin del pre financiamiento econmico para las empresas.

Una sociedad mercantil annima, en especial, puede tener necesidad de capital para su actividad econmica, encontrndose con varias posibilidades para satisfacerla:

Aumentar el capital emitiendo acciones. Emitir obligaciones sociales o debentures y, Recurrir a un prstamo que le podra dar una institucin de crdito: un banco o una sociedad financiera.

Este contrato se encuentra inmerso dentro de los denominados contratos atpicos, que son, como la doctrina las concepta: aquellos que no poseen regulacin legal propia 8

8Diez Picazo, Luis. Sistema de Derecho Civil. Volumen II. Madrid. 1997.

Breve Historia

El antecedente ms cercano nos refiere a Inglaterra, pas en el que a finales del siglo XVII se puso en prctica el contrato de seguro martimo, el cual consista en que los aseguradores llamados underwriters, asuman el riesgo de la travesa marina por un valor determinado en el contrato.

Los autores coinciden que el underwriting se origin en el derecho anglosajn en el siglo XVIII conjuntamente con el gran crecimiento empresarial, surgiendo con ello la necesidad de acudir al crdito pblico. Comenzaron a surgir las primeras empresas que se dedicaban a la promocin de ttulos valores y a la bsqueda y colocacin de los mismos entre el pblico inversionista.

Definicin

Para entender de mejor forma que es este contrato vamos a acudir a dos maestros:

El maestro Juan Manuel Farina afirma: que el underwriting es utilizado como operacin financiera para la colocacin de operaciones negociables emitidas por una empresa y, en general, ttulos al portador para ser ofrecidos al pblico con el fin de obtener ingreso de fondos, adelantando el banco los fondos que despus intentar recuperar, interesando a potenciales ahorristas en la adquisicin de dichos ttulos valores 9

Los maestros Ulises y Hernando Montoya Alberti afirman que el contrato de underwriting es aquel celebrado entre un intermediario financiero, ( un underwriter), y una sociedad emisora, por el cual el primero se obliga a prefinanciar a la segunda, parcial o totalmente, los recursos que se obtendran como resultado de su colocacin, garantizando su total o parcial suscripcin dentro de un plazo, bajo el compromiso de adquirir en firme el saldo de los valores no colocados en caso que al trmino del plazo quedaran valores sin suscribir 10

9Farina, Juan Manuel. Contratos Comerciales Modernos. 2 Edicin. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 1993. Pg. 493. 10Montoya Alberti, Ulises y Montoya Alberti, Hernando. Derecho Comercial. Lima 2006. Tomo III. Pg. 585.

Anlisis Conforme a este concepto y al tratar de los contratos de bolsa en Guatemala, hemos afirmado que este contrato es similar al que prev el artculo 77 del Decreto 34-96 del Congreso de la Repblica, tipificado como contrato de suscripcin de valores, porque all se dice que las sociedades financieras o agentes pueden adquirir valores inscritos para la oferta pblica, con el objeto de proveer recursos a la sociedad emisora, a cambio de un descuento o comisin y con la finalidad de colocarlos ms tarde, en el mercado. Y como al colocarlos se supone que ser por una cifra nominal mayor a la de la adquisicin, la diferencia constituye su ganancia. En principio podra considerarse que el contrato de suscripcin de valores es el mismo underwriting de la doctrina contractual moderna; sin embargo, en el contrato burstil la previsin de los recursos como financiamiento slo la puede dar una sociedad financiera o un agente; debe tratarse de valores ya inscritos para la oferta pblica, lo cual supone que ya fueron emitidos; y, el contrato se celebra dentro de las operaciones de bolsa. Obviamente, aunque la finalidad del underwriting es parecida: obtener financiamiento con respecto a ttulos valores, consideramos que este ltimo se va a caracterizar porque:

No es un negocio realizado en la bolsa. Quien da el financiamiento puede ser un banco, una sociedad financiera o cualquier sujeto econmicamente solvente para realizar este giro de negocios. El pre financiamiento es sobre ttulos valores por emitir, pues esa es la obligacin que contrae la sociedad pre financiada al celebrar el contrato.

En resumen al contrato de underwriting se le debe considerar como aquella contratacin que se va a realizar por escrito, que es consensual, bilateral, onerosa y atpica, que se celebra entre una empresa o sociedad que es emisora de acciones o ttulos valores y un ente financiero que puede ser un:

Banco de Inversin Banco de Desarrollo Sociedad Financiera

Naturaleza Jurdica

La mayora de tratadistas coinciden en que este tipo de contratacin pertenece al Derecho Privado; afirmando algunos que esto se debe a que el Derecho Bancario y el Derecho Mercantil, se encuentran contenidos dentro de la rama del Derecho Privado; sin embargo, podemos agregar que no solamente por esta causa su naturaleza jurdica es de carcter privado, sino porque en la operacin underwriting que contiene este tipo de contratacin , las partes que intervienen son de ndole privado, es decir que tanto la entidad emisora como la entidad que brinda el pre financiamiento actan en beneficio de sus propios intereses.

Elementos personales

Los sujetos del contrato de underwriting son:

El ente encargado de la emisin de acciones o ttulos valores (la Empresa organizada).

El ente financiero que se compromete a dar el pre financiamiento o a colocar el total de la emisin de acciones o ttulos valores en el mercado de capitales. (el underwriter, que puede ser un banco de inversin, banco de desarrollo o una sociedad financiera).

Objeto del contrato underwriting

La doctrina considera que son dos:

El pre financiamiento que se otorga. Los ttulos que se emiten.

FormaEs libre por la regla general en materia mercantil; sin embargo debe considerarse formalizarlo por escrito, dada la trascendencia del mismo y la naturaleza de los sujetos que intervienen.

El artculo 553 (formalidades) del Cdigo de Comercio, Decreto nmero 2-70 afirma que la creacin de los ttulos de obligaciones se formalizar en escritura pblica, por declaracin unilateral de voluntad de la sociedad creadora. El testimonio se inscribir en el Registro Mercantil y en los registros correspondientes a las garantas especficas que se constituyan.

El autor argentino, Carlos Alberto Ghersi, establece las etapas necesarias para la celebracin de un contrato de underwriting11, son:

Actos preparatorios

Cuando la sociedad ha definido su necesidad de capital y emitir los ttulos valores con pre financiamiento, recurrir a una entidad financiera para estudiar la posibilidad de celebrar un contrato de underwriting. A este respecto el autor citado advierte que debe tenerse en cuenta que la celebracin del contrato es sin perjuicio del derecho de suscripcin preferente que tienen los socios, si se tratara de emitir acciones u obligaciones convertibles en acciones, porque este es un derecho reconocido por la ley; aunque tambin expresa el criterio de que, si se pacta como obligacin de la entidad financiadora, que al colocar posteriormente las acciones u obligaciones convertibles, debe primero ofrecerles a los socios la adquisicin de los ttulos, estara a salvo el derecho de suscripcin preferente. En todo caso y aun cuando la solucin al problema del ejercicio del derecho de suscripcin preferente, pareciera as resuelto, creemos que tal derecho, al devenir de la ley, no podra ser afectado por un contrato. Sin embargo, por tratarse de un contrato atpico, las partes tienen libertad para utilizar la imaginacin y encontrar la frmula que permita armonizar la necesidad de la sociedad en cuanto al financiamiento y el ejercicio del derecho de suscripcin preferente. Parte tambin de los actos preparatorios es hacer el estudio sobre la factibilidad de celebrar dicho contrato.

Celebracin del contrato

Al concluir satisfactoriamente los actos preparatorios, se suscribe el contrato en el cual se establecer el monto de la emisin, el valor nominal de los ttulos, los trminos de la financiacin y las modalidades de la colocacin de los ttulos valores. En cuanto al valor 11Ghersi, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. 5 Edicin. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 1994, pp. 183-186. nominal de las acciones a emitir debe recordarse que se estar a lo que establezca la escritura constitutiva de la sociedad; y en las modalidades de la colocacin de los ttulos, es donde debe preverse la garanta del derecho de suscripcin preferente de los socios, si se trata de acciones o de obligaciones convertibles en acciones. Celebrado el contrato se proceder a la emisin formal de los ttulos, observando, segn el caso, los procedimientos que la ley establece para el efecto.

Importancia

Hoy en da para las empresas que pretendan obtener recursos para el desarrollo de sus proyectos, es imposible dejar de hablar del mercado de capitales, pues es a travs de ste, como pueden obtener el financiamiento que necesitan. Es el Contrato de Underwriting, una de las modalidades que tienen a su alcance las empresas para conseguir el anhelado financiamiento, que representa la satisfaccin de las necesidades de capital requerido para la realizacin de sus proyectos.

El contrato de underwriting resulta de vital importancia para las empresas, pues stas cuando se encuentren frente a carencia de recurso econmicos por cualquier circunstancia, pueden acordar la emisin de acciones o ttulos de crdito y a travs de este contrato, contactar un intermediario (Bancos de inversin, Bancos de Desarrollo, Sociedad Financiera).

Resulta beneficioso para la entidad financiera, pues dependiendo del valor que se cotice en el mercado de capitales, el precio que el Underwriter pagar a la empresa emisora ser menor, o bajo el valor nominal de las acciones, con lo cual su margen de producto por venta se incrementar.

Ventajas y Desventajas

Ventajas del contrato underwriting:

Posibilidad de incrementar el desarrollo econmico del pas por medio del ahorro nacional; as mismo, se contribuye al desarrollo del mercado de valores.

Mayor movilidad de acciones.

Distribucin masiva y amplia de Ttulos Valores.

El emisor obtiene rpidamente la liquidez que requiere para sus proyectos o, inclusive, sus problemas.

Una fuente de financiamiento a largo plazo, rpido y seguro.

Desventajas del contrato underwriting:

El desconocimiento casi general por parte de las sociedades organizadas de las formas de operacin del contrato de underwriting.

La falta de publicidad de los entes intermediarios del contrato de underwriting, para que conozcan en pblico los beneficios.

La necesidad de un mayor desarrollo de una banca de inversin en el pas (en cuanto a su aplicacin).

Un escaso desarrollo del mercado accionario.

Falta de entidades financieras dispuestas a asumir mayores riesgos en la colocacin de ttulos valores.

Relacin del Contrato Underwriting con los Ttulos de Crdito

Tanto el contrato de underwriting como los ttulos de crdito son documentos onerosos, ya que las partes se obligan a prestaciones con sentido econmico.

Tanto el contrato de underwriting como los ttulos de crdito son consensuales, ya que basta el consentimiento de las partes para que se perfeccione.

Ambos se relacionan en que son bilaterales, ya que debe de existir dos partes contratantes, en el cual van a nacer derechos y obligaciones.

Se relaciona en que el contrato de underwriting no requiere de escritura pblica, ya que se puede realizar en contrato privado y los ttulos de crdito como el Pagar y las letras de cambio tampoco requieren de notario como el contrato de underwriting.

Ambos se relacionan en que deben ser por escrito, para su seguridad jurdica.

Tienen una gran similitud en cuanto a que bien se sabe que el contrato de underwriting es el contrato celebrado entre una entidad financiera y una sociedad comercial que se celebra con el propsito de obtener recursos para el desarrollo de sus proyectos, se relaciona en cuanto que un banco puede emitir un ttulo de crdito, por ejemplo un bono de prenda para dar crdito a una persona individual o jurdica, ya que el banco es un auxiliar de crditos.

Se relacionan en cuanto a la extincin del contrato underwriting que puede ser de forma normal y anormal como tambin se extingue con los ttulos de crdito de la mima forma, como bien sabemos de la forma normal se da cuando lo contempla el propio contrato, como lo es el vencimiento del plazo y la forma anormal cuando existe incumplimiento de la prestacin por alguna de las partes.

Se relacionan en que al momento de constituir contrato de underwriting, las empresas y sociedades mercantiles tienen a su alcance formas que le permiten obtener recursos financieros emitiendo ttulos de crdito, ya que con ello pueden aumentar sus patrimonios y ponerse en competencia con otras empresas.

Se relacionan en que ambas pueden estar sea su caso al servicio de las empresas productoras de bienes y prestacin de servicios para obtener el pre financiamiento para su desarrollo, a travs de la emisin de ttulos de crdito.

Ambas se relacionan de acuerdo al artculo 86 del Cdigo de Comercio Sociedad Annima quien puede emitir ttulos de crdito para obtener de los fondos que necesita para el desarrollo de sus proyectos negocindolos a travs del contrato de underwriting.

Se relacionan en que ambas poseen derechos y obligaciones como todo ttulo de crdito.

Regularmente son los bancos de inversin, bancos de desarrollo y sociedades financieras, las instituciones que se encargan de la intermediacin financiera que comprende la contratacin underwriting12

12Ley de Bancos y Grupos Financieros Decreto Nmero 19-2002, artculo 3. Intermediacin financiera bancaria. MODELO DE LAS OBLIGACIONES SOCIALES O DEBENTURESEl siguiente modelo fue extrado del Prontuario Derecho Mercantil II: Ttulos de Crdito de la Universidad Rafael Landvar, de la pgina 46 a la 48.

SERIE C GUATEPLAST, SOCIEDAD ANNIMA, DEBENTURE NO.1PERIMERO: GUATEPLAST, S.A., cuyo objeto social es la fabricacin y distribucin de productos a base de plstico y vidrio, para restaurantes y dems puntos de venta de alimentos. Con domicilio en la 4ta calle, 29-09, Ciudad San Cristbal zona 8 de Mixco, Guatemala. Con un capital autorizado de dos millones de quetzales, un capital suscrito y pagado de un milln seiscientos mil quetzales, con un activo de tres millones de quetzales y un pasivo de dos millones, segn balance efectuado para la creacin de dicho certificado por el auditor pblico Jos Javier Marroqun Guzmn.SEGUNDO: GUATEPLAST, S.A., pagar al portador el presente ttulo de crdito la cantidad de MIL QUETZALES EXACTOS (Q.1000.00), como tenedor de un DEBENTURE DE LOS UN MIL, con valor nominal de UN MILLN DE QUETZALES (Q1,000,000.00).TERCERO: GUATEPLAST, S.A., pagar intereses del diez por ciento (10%), sobre el valor nominal de los debentures por todo el plazo que estos permanezcan insolutos. Los intereses sern pagados por semestre vencido, los das primero de junio y primero de diciembre de cada ao.CUARTO: el capital representado por los debentures se pagar en esta ciudad capital de Guatemala en un plazo de dos aos, en cuatro amortizaciones, dos por ao. Siendo la primera el diez de enero y la segunda el diez de junio. De acuerdo a la siguiente tabla:Sorteo de 250 debentures de Q1000.00Q.250,000.00

Sorteo de 250 debentures de Q1000.00Q.250,000.00

Sorteo de 250 debentures de Q1000.00Q.250,000.00

Sorteo de 250 debentures de Q1000.00Q.250,000.00

TotalQ.1,000,000.00

QUINTO: A ms tardar el da anterior a la fecha de cada amortizacin, deber publicarse en el Diario Oficial u en otro de mayor circulacin, el resultado del sorteo, los debentures que resulten sorteados, dejarn de causar inters desde la fecha sealada para el pago de la amortizacin.SEXTO: El pago del capital y de los intereses se har por medio del BANCO INDUSTRIAL, S.A. Representante comn de los debenturistas. No habr sorteos extemporneos.SEPTIMO: Los debentures emitidos estn garantizados con los bienes presentes y futuros de la sociedad INVERSA; S.A. As mismo estn garantizadas por el aval representado por la entidad LAS VICTORIAS, S.A. Por el total del valor de los debentures.OCTAVO: Este debenture se puede compartir en accin presentndose con el ttulo a la Gerencia General de GUATEPLAST, S.A. indicando que desea convertir el debenture en accin.NOVENO: El BANCO INDUSTRIAL, S.A. como representante de los tenedores de los debentures, se convertir en depositario de los fondos que produzca la colocacin de este ttulo.DCIMO: Este ttulo se tendr por vencida, si la sociedad GUATEPLAST, S.A. deja de hacer efectivos uno de los pagos pactados por intereses, s omite el sorteo en la fecha sealada.DCIMO PRIMERO: GAUTEPLAST, S.A. renuncia al fuero de su domicilio y se somete a los tribunales de esta capital que elija el Representante comn de los obligacionistas, los cuales quedan exonerados de la obligacin de prestar fianzas o garantas judiciales.DCIMO SEGUNDO: Este ttulo se emite de acuerdo con la escritura nmero dieciocho del Notario Ortega Ramrez Juan Carlos, autorizada el veinte de mayo del ao dos mil uno, inscrita en el Registro Mercantil al nmero veinte y cuatro doscientos cincuenta del libro especial de debentures.Guatemala, 30 de enero del ao 2008_______________________F) BANCO INDUSTRIAL, S.A.Representante Comn___________________ GUATEPLAST, S.A. Sociedad emisora

_________________F) LAS VICTORIAS, S.A.Avalista

CONCLUSIONES

A travs del presente trabajo de investigacin logramos establecer las obligaciones de las sociedades debentures, como su creacin, formas de liberarse, los requisitos que deben de contener cada debenture.

Podemos colegir que las obligaciones de las sociedades o debentures son ttulos eminentemente de crdito, creados por una sociedad annima en virtud de una declaracin de voluntad como consecuencia de una carencia de activos de la sociedad que le impide poder continuar con sus operaciones, por la que se ve en la necesidad de constituir as una especie de prstamos que generan intereses a favor de las personas o entidades que adquieren dichos ttulos y por el cual dicha sociedad pasa a ser el sujeto obligado o deudor de los ttulos a favor de los entes o personas que los adquieran. Y su funcin econmica es la de representar el capital que la sociedad necesita para seguir operando en forma fraccionada y en pequeas cantidades para que sea ms factible poder adquirir dichos ttulos por pequeos inversionistas que desean adquirir intereses y que al mismo tiempo la sociedad adquiere la especie de prstamo que necesita para poder trabajar.

Los ttulos de crdito contendrn certeza jurdica, en la medida que el librador del ttulo conozca aquellos elementos formales, generales y especiales para que el mismo, en caso de incumplimiento sea una garanta suficiente para exigir el cumplimiento de la obligacin que entraa.

La presentacin para la aceptacin o el pago de un ttulo de crdito, es un acto trascendental que realizado en el plazo estipulado por la ley, produce el cumplimiento de la obligacin o el nacimiento de la accin cambiaria.

Vemos pues que los requisitos se dividirn en dos una parte doctrinaria donde indica el porque es necesario de la creacin de estos ttulos por medio de una asamblea extraordinaria que es parte de sus requisitos indispensable , que se levante un acta notarial acreditando la personalidad de quienes debern suscribir los ttulos a nombre de la sociedad annima entre otros requisitos doctrinarios que encontraremos ms adelante, luego tenemos los requisitos legales que sern los que estn establecidos en nuestra legislacin siendo los generales y los especiales.

La forma de librar los debentures ser de tres formas nominativa, a la orden y al portador siendo estos los indicados en la ley que sern explicados durante el trabajo, y sus elementos personales sern dos el librador librado entidad que crea los ttulos y el tenedor u obligacionista quien es propietario del ttulo.

Concluimos que el contrato de underwriting es un contrato de vital importancia, a pesar que no se encuentra regulado legalmente, ya que es un contrato de emisin y colocacin de ttulos valores y un contrato de pre financiamiento, es decir que este contrato es una de las modalidades que poseen las empresas que tienen necesidad de fondos para la realizacin de sus proyectos.

El contrato de underwriting es un contrato oneroso, bilateral y atpico, el cual se celebra entre una empresa o sociedad que es emisora de acciones o ttulos valores y un ente financiero. El contrato de underwriting tiene una gran relacin con los ttulos de crdito.

BIBLIOGRAFA

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II. Tesis:

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Caldern de Snchez, Fabiola Lily Cristian. Anlisis Jurdico Doctrinario de la Funcin del Notario en la Creacin de las Obligaciones de Sociedades Debentures. Guatemala, 2007. Tesis de Graduacin, Universidad San Carlos de Guatemala.

III. Legislacin:

1. Cdigo de Comercio, Decreto Nmero 2-70. 2. Ley de Bancos y Grupos Financieros, Decreto Nmero 19-2002.

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