Bolilla1 Javier Hervada- 64-69

Sobre el concepto de persona:

Persona real como fundamento del Derecho: Javier Hervada señala que el derecho

encuentra su fundamento en el ser humano, es decir, en la persona: “el fundamento

del derecho, de todo derecho, y en consecuencia el fundamento de la justicia, estriba

en el hecho de que el hombre es persona”1.

Y ¿qué es se persona?, se pregunta el autor. Persona es un ser que se domina a sí

mismo “Una persona es un ser, que es ser tan intensamente –de tal manera es ser-,

que domina su propio ser”2. Este domino sobre sí mismo, que viene de la facultad

racional del hombre3, es lo que, para Hervada, caracteriza a la persona y lo distingue

de los demás seres del mundo (los animales no se dominan a sí mismos, sino que se

rigen por el instinto, por las fuerzas naturales). En ese sentido nos dice: “El dominio de

la persona humana sobre su propio ser engendra, por de pronto, el dominio por sobre

cuanto le constituye (su vida, su integridad física, su pensamiento, su relación con

Dios, etc.) Al mismo tiempo, el ser del hombre es, junto a naturaleza, historia: se

ordena a unos fines; por lo tanto, el dominio del hombre sobre su ser se extiende a la

apertura y tensión a obtener sus propios fines. Este dominio se manifiesta en una

multiplicidad de derechos naturales del hombre, que son la expresión de ese dominio

radical4. El autor está indicando que el hombre es un ser ordenado a cumplir

determinados fines (principalmente su salvación), y que por ello tiene dominio

primeramente sobre su propio ser (para poder encaminarlo en ese sentido), y

secundariamente sobre las cosas que necesita para cumplirlos. A esto último alude

Hervada al decir que “A la vez, la capacidad de dominio se extiende a aquel círculo de

cosas que encuentra en el universo y que, por no ser personas, son seres que no

poseen el dominio sobre su propio ser y, en consecuencia, son radicalmente

dominables. El hombre puede hacer entrar en su dominio a las cosas exteriores a él.

La persona humana tiene capacidad de apropiación, y en esta capacidad de

apropiación se funda el derecho y, en consecuencia la justicia. Una vez atribuida,

apropiada, la cosa pasa a ser como una extensión de la persona, es su esfera de

dominio: por eso es suya y, en virtud del estatuto ontológico de la persona humana5, le

es debida. La deuda se funda, en última instancia, en el estatuto ontológico de la

1 HERVADA JAVIER, Introducción crítica al Derecho Natural, EUNSA, Pamplona, 1994, p. 64.2 Íbidem anterior. 3 El ser humano, gracias a su razón, puede conocerse y dominarse, y, gracias a esto, puede actuar con libertad, inclinando su voluntad y sus acciones en un sentido previamente determinado.4 HERVADA JAVIER, op. cit., p. 65. 5 Es decir, su estatuto de superioridad –por su autodominio- frente a los demás objetos del universo.

1

persona humana; de ahí que la fuerza del derecho sea igual e idéntica en todos los

hombres”6.

Hervada es claro: al ser el hombre un ser creado con una determinada dignidad y,

para cumplir con un determinado fin, puede (y debe) utilizar las cosas para aquél fin.

En ese “estatuto ontológico” se fundamenta el derecho. En otras palabras: como la

naturaleza del hombre le permite auto-dominarse y dominar a su entorno –siempre con

miras a su fin último- es adecuado afirmar que los demás deben respetarlo en ese

sentido. Allí surge el derecho, como la justa posesión de las cosas apropiadas (que

son “derechos suyos”), y que nadie puede violentar sin justas razones (sin una “ley” sin

derecho).

Mundo irracional (o el de la fuerza) y mundo racional (el del derecho)

Para aclarar los conceptos que viene señalando Hervada presenta una contraposición

que resulta muy didáctica entre el mundo irracional y el racional (el del hombre). Así

nos dice: “El mundo irracional se organiza como un juego de fuerzas físicas, biológicas

e instintivas. Lo que rige el mundo irracional es la fuerza. Y ello es así porque los seres

que lo componen no son personas, sino meros individuos que no dominan su ser ni

son otra cosa que partes de una especie y del universo: ni se poseen a sí mismos ni

poseen nada: son piezas de un conjunto. En el mundo animal, por ejemplo, se dan

ciertos fenómenos que en apariencia recuerdan el dominio del hombre y su capacidad

de apropiación. Los animales tienen guaridas o nidos, se reparten el territorio, forman

unidades entre progenitores y crías, etc. Parece que puede hablarse, respecto de un

animal, de su guarida o nido, sus crías, su territorio, su caza. Sin embargo, todo esto

es simple instinto y fuerza. El animal asentado en un territorio es expulsado de él por

otro más fuerte, sus crías le son quitadas por las aves rapaces y los depredadores, su

caza le es arrebatada y sobre todo él puede ser muerto o incluso servir de alimento sin

que se produzca ningún atentado a su estatuto ontológico. El animal no posee de por

sí nada, porque ni él mismo se posee. El depredador que arrebata una pieza cobrada

a otro animal o le arranca una cría no es ladrón ni asesino no está obligado a restituir,

porque el depredador y el depredado no son más que elementos de un conjunto que

se mueve por un juego de fuerzas”7.

“El hombre no es pieza de un conjunto, sino protagonista de la historia por medio de

decisiones libres; cada hombre es señor de sí, de modo que la sociedad humana es la

armónica conjunción de libertades. En el universo humano la razón sustituye a la

fuerza, porque es un universo libre. Donde hay libertad no hay fuerza sino, en su caso,

6 HERVADA J, op. cit. pp. 65/66. 7 HERVADA J, op. cit. pp. 66/67.

2

obligación, que es algo propio del ser racional. Y libertad y obligación presuponen el

dominio de la persona sobre su ser; sólo el que domina su ser es capaz de decidir

entre el sí y el no, y sólo el que domina su ser es capaz de estar obligado, pues la

obligación supone la capacidad de decisión… En el universo humano la fuerza está

sustituida por el dictamen racional (que es lo que propiamente llamamos, en sentido

general, ley). A diferencia del animal, la persona se posee a sí misma y domina las

cosas de su entorno, que, cuando pasan a su dominio, son verdaderamente suyas. La

persona posee su ser y posee cosas, se modo que atacar ese dominio ataca su

estatuto ontológico… En el universo humano, la fuerza, cuando sustituye el dictamen

racional y al derecho, ataca siempre a la índole personal del hombre, pues lo sitúa al

nivel del universo irracional; por eso entraña injusticia. La fuerza sin derecho es

violencia, injusticia”8.

Sintetizando: el fundamento del derecho, es decir, el motivo y causa de su

existencia, es la persona humana, que al ser libre y racional puede auto-gobernarse y

gobernar a su entorno, apropiándose de cosas que pasas así a formar “derechos

suyos”. Los animales son irracionales y se rigen por reglas naturales y colectivas. El

ser humano es la persona en sentido real, es decir, como señala Hervada: el ser

“dueño de sus actos (que) por la razón es capaz de dominar el curso de sus actos.

Pero a la vez es dueño de su propio ser, en el sentido de que se auto pertenece a sí

misma y es radicalmente incapaz de pertenecer a otro ser”9. Este es el sentido real de

persona, que coincide con el ser humano, es el fundamento del derecho (el derecho

existe por él). Hervada señala que este sentido real de persona, no coincide con el

jurídico (la persona ya no como fundamento metafísico de la existencia del derecho,

sino –y como un paso posterior- como la poseedora del mismo).

Unidad 1 Javier Hervada 115-125

El sujeto de derecho: (“persona” en sentido jurídico)

Hervada señala que el concepto jurídico de persona no es idéntico al concepto

ontológico de persona (el que señalamos arriba) “la palabra persona en sentido

jurídico designa un concepto distinto de la palabra persona en sentido ontológico (o

filosófico, como suele decirse)”10. “En lenguaje jurídico, el término persona designa

otro concepto: indica el sujeto de derecho, el protagonista del orden social y jurídico”11.

Alcances de la distinción: Pero ahora aclara que “tan erróneo sería confundir

estos dos conceptos como concluir de su distinción que la realidad connotada por ellos 8 Íbidem, pp. 67/68. 9 HERVADA JAVIER, op. cit., p. 116. 10 Ídem anterior. 11 Ídem anterior.

3

es diversa. Una cosa es la distinción de conceptos y otra la distinción de realidades.

Rey y hombre, por ejemplo, son conceptos diferentes, pero uno y otro se predican de

la misma realidad singular: el individuo humano que es rey12. Persona en sentido

jurídico y persona en sentido ontológico son conceptos distintos, pero se predican de

la misma realidad: el hombre, aún cuando quepa que, además del hombre singular,

puedan ser consideradas personas –en sentido jurídico- otras realidades, como las

universitates personarum y las universitates rerum (personas jurídicas o morales)”13.

La pregunta fundamental en el tema: Hervada afirma que el “problema crucial

que se plantea en este asunto es el de la relación entre ambos conceptos”; señala que

resulta claro que “ambos son distintos –significan aspectos distintos-, pero (y allí está

la cuestión) ¿son dos conceptos no relacionados, totalmente distintos, o, por el

contrario, están imbricados entre sí, o sea, que persona en sentido jurídico es un

concepto que está contenido radicalmente en el de persona en sentido ontológico, de

forma que se trata de conceptos parcialmente distintos?”14.

Enseña Hervada que la existencia misma del derecho es un fenómeno natural y no

cultural (como vimos en el fundamento del derecho), el ser humano es un ser jurídico

por naturaleza, es un ser que, como sostuvo Aristóteles, tiende (y de hecho lo hace) a

vivir en sociedad. Y esta juridicidad natural del hombre se revela, según el maestro, en

dos niveles, como capacidad de adquirir derechos y obligaciones en las relaciones

intersubjetivas (es decir, entre los hombres relacionados entre sí), y como titularidad

de derechos (los derechos naturales, que se tienen por el sólo hecho de ser persona,

sin presuponer la interacción social). Entonces: la “persona ontológica” es el sustrato

(lo que “está debajo”) de la “persona jurídica”. El ser humano, por el solo hecho de

serlo, ya es poseedor de derechos naturales. Luego, como su naturaleza lo lleva a

interactuar con otros y a “crear” cultura (que no es algo netamente artificial, como

sostiene algunos autores, sino que tiene su basamento en la naturaleza social del

hombre y en sus derechos innatos)15 se “actualizan” –por así decirlo- otros derechos y

formas jurídicas. En ese sentido Hervada afirma: “Todo hecho cultural se basa

12 Hervada está refiriendo a los universales o predicables, que son aquellos conceptos que pueden predicarse de muchos individuos a la vez. Es aquello “uno” que se predica de muchos: así por ejemplo “la blancura” es algo uno, como concepto, pero se aplica a una infinidad de sujetos (la pared, la persona, el auto, etc.) Dos o más predicables pueden confluir, a la vez, en un único individuo: un sujeto puede ser: “hombre”, “blanco”, “bueno”, “grande”, etc. En el mismo sentido un ser humano es “persona ontológica” y “persona jurídica”. Pero el predicable de “persona jurídica” también se puede aplicar a una realidad diferente del individuo: esto es, la persona colectiva o de existencia ideal (una sociedad). 13 Personas jurídicas o morales son los “entes colectivos” que nuestro código define como “susceptibles de adquirir derechos y obligaciones, tales como las sociedades, las asociaciones y las fundaciones. 14 HERVADA, op. cit. p. 117. 15 En ese sentido expresa nuestro autor: “Aun suponiendo que todo el sistema jurídico fuese una creación cultural, no es cultural sino natural la existencia misma del sistema de derecho”, op. cit. p. 118.

4

necesariamente –es presupuesto de existencia- en un hecho natural, a partir del cual

se desarrolla según la medida de su indeterminación (su indeterminación natural).

Todo sistema jurídico positivo se basa, al menos, en la juridicidad natural de los

hombres, esto es, en que por naturaleza existe la capacidad y la tendencia de

relacionarse jurídicamente… La juridicidad natural significa que, por naturaleza, el

hombre está relacionado jurídicamente con los otros y, en consecuencia, que es por

naturaleza protagonista del sistema jurídico. Ser persona no es de origen positivo sino

natural, porque los hombres, por naturaleza, son sujetos de derecho”16.

Otra pregunta importante: ¿son personas todos los hombres? Hervada reseña las

dos respuestas más importantes que se han ensayado desde la filosofía jurídica: la del

positivismo jurídico y la del iusnaturalismo17.

A) La respuesta positivista: “el positivismo jurídico contesta negativamente a

la pregunta formulada, por entender que la personalidad jurídica es una

creación del derecho positivo. Basado en esto, entiende que sólo son

personas aquellos hombres a quienes el derecho positivo reconoce como

tales”18. “Ningún hombre sería de suyo persona, pues todos los hombres

tendrían la personalidad concedida por el derecho positivo”. Y Hervada señala

las consecuencias negativas que tendría sostener semejante posición: “Las

consecuencias que de esto se derivan son claras: la falta de reconocimiento

de la personalidad a categorías o grupos de hombres por parte del derecho

positivo no constituiría de suyo una injusticia; no constituiría una injusticia el

esclavismo norteamericano, en cuyo contexto el Tribunal Supremo de los

Estados Unidos declaró en 1856 (caso Dred Scout v. Sanford) que los

esclavos no eran personas; como no constituiría lesión al derecho a la vida

del recién nacido matarlo antes de las 24 horas de vida extrauterina. Es decir,

el hombre no sería titular de derechos naturales; es más, no sería por sí

sujeto de relaciones jurídicas”

“El positivismo jurídico lleva el tema del derecho a un callejón sin salida.

No sólo destruye cualquier dimensión natural de justicia, que queda reducida

a mera legalidad (pues los valores, a los que algunos positivistas apelan, no

son de por sí derechos –la única fuente de derecho es la ley positiva para el

16 Ídem anterior, p. 119. 17 Es interesante reparar en como el autor muestra que la respuesta a esta pregunta es la que ha dividido las aguas en el pensamiento jurídico. Los positivistas respondiendo negativamente, y los iusnaturalistas afirmativamente.18 Simplificando podemos señalar que los positivistas sostienen que “el derecho” es pura y exclusivamente creación del legislador. El derecho está sólo en las leyes dictadas por la autoridad competente, cualquiera sea el contenido que estas tengan y sin atender a ningún elemento dado por la naturaleza.

5

positivismo-ni en consecuencia engendra una verdadera relación de

justicia), sino que además despoja a la persona humana de toda juridicidad

inherente a ella, lo cual es rigurosamente imposible. Ya hemos dicho antes

que todo hecho cultural se asienta en un dato natural. Si el hombre no fuese

naturalmente sujeto de derecho, persona en sentido jurídico –sujeto natural

de juridicidad-, el fenómeno jurídico no existiría por imposibilidad de

existencia”19.

B) La respuesta iusnaturalista: Hervada afirma de manera categórica que:

“Como sea que la personalidad jurídica es, en su raíz, un dato natural, la

consecuencia es obvia: todo hombre es persona; allí donde hay un ser

humano, allí hay una persona en sentido jurídico. Advirtiendo que esta

personalidad jurídica natural no es solamente la capacidad para ser titular de

derecho y obligaciones, sino que además… comporta la titularidad de

derechos y deberes naturales. De donde se deduce que negar la

personalidad jurídica a un ser humano, cualquiera que sea su condición o

estado, es una injusticia”20

Volviendo a la pregunta fundamental: Nuestro autor, utilizando un método de

espiral, vuelve al punto de partida (pero ahora con muchos más datos para

resolver la cuestión de manera concluyente) “Podemos volver a un interrogante

que antes nos planteábamos, a saber, si persona en sentido ontológico y persona

en sentido jurídico son conceptos totalmente distintos –sin relación entre sí- o sí,

por el contrario, uno de ellos está implicado en el otro (conceptos parcialmente

distintos). Y concluye: “Pues bien, de lo dicho se desprende que no hay distinción

total, ya que el concepto de persona en sentido jurídico está contenido en el

concepto ontológico de persona, del que es un corolario. No se trata de que toda

persona en sentido ontológico sea persona en sentido jurídico por una coincidencia

de hecho, sino de que si todo ser humano –toda persona en sentido ontológico- es

persona en sentido jurídico, lo es porque ser persona en sentido ontológico implica

por definición ser persona en sentido jurídico. Las razones ya están dichas antes.

Si la persona es un ser que es dueño de su propio ser, y de su entorno en cuanto

capaz de apropiación y titular de derechos naturales, ser persona implica de suyo

el fenómeno jurídico como fenómeno natural y la dimensión de ser sujeto de

derecho”21.

19 HERVADA JAVIER, op. cit., p. 121. 20 Ídem anterior, pp. 121 y 122. 21 Ídem anterior, p. 123.

6

De lo dicho se desprende: que si bien la “personalidad jurídica” es una

dimensión de la persona (la dimensión que lo erige como sujeto de derecho), esta

personalidad no se reduce ni se confunde (aunque sí fundamenta) el conjunto de

derechos y obligaciones que tiene la persona. Dice Hervada: “Este conjunto de

derechos y deberes constituyen el contenido de la personalidad”, y remarca tres

aspectos de esto:

1) “En primer lugar debemos recordar que el contenido de la personalidad incluye

un conjunto de derechos naturales y, básicamente los (llamados) derechos

naturales primarios”

2) “En segundo término, ese contenido incluye también factores positivos, cuya

relación corresponde a la ley positiva.

3) En tercer lugar, la ley positiva puede regular la personalidad en su conjunto,

atendiendo a las necesidades del tráfico jurídico y así puede negar derechos

sucesorios al nacido inviable, establecer plazos para el comience de disfrutes

de esos derechos… Ahora bien, esta potestad de regulación tiene dos límites

claros: a) no puede una ley positiva negar de raíz la personalidad a un ser

humano (bien de principio no reconociéndole la personalidad, bien privándole

de ella por muerte civil), cualquiera que sea su condición (nacido o no nacido,

viable o inviable, de una raza u otra raza, etc.); y b) la limitación de la

personalidad no puede extenderse a los derechos naturales, ya que “la ley civil

no puede destruir los derechos naturales”22.

Sintetizando: el autor señala que la personalidad jurídica tiene su basamento en

la personalidad ontológica, esto es, en lo que el ser humano es por naturaleza.

Que esta personalidad contiene siempre, por eso mismo, a los derechos naturales.

Que, además, el hombre puede, en función de las necesidades de la vida en

comunidad, legislar sobre el contenido y alcance de dicha personalidad (aspecto

positivo); aunque nunca puede desconocer, con esta legislación positiva, a los

derechos naturales ni a la personalidad ontológica misma.

Unidad 1 Javier Hervada 139-144

La persona humana y su ley natural

22 Ídem anterior, p. 125.

7

“el quebrantamiento de la ley natural no es ontológicamente indiferente;

conlleva consigo una lesión a la persona humana y, en su caso, a la

sociedad”

Hervada explica ahora qué es la ley natural, esto es, esa ley que es previa y

superior a la positiva (a la dictada por el legislador) y que está “dada” por la

naturaleza misma del hombre. Es una ley cuya presencia objetiva se nos revela

cuando comprobamos que hay cosas que queremos hacer, pero sabemos que no

se deben hacer.

La ley natural, es natural (nos dice), “porque no procede de factores culturales,

sino de la estructura psicológica-moral del ser humano. La experiencia personal de

cada uno muestra que así es; de lo contrario, si no fuese una operación natural, si

no hubiese naturalmente en nuestra razón esta estructura mental que lleva a esos

juicios deónticos, no existiría la disociación entre lo que comprendemos que debe

hacerse y no queremos hacer, o que debe evitarse y queremos hacer, porque la

razón se limitaría a enunciar lo único que captaría, que sería la preferencia de

nuestra voluntad. ¿Cómo iba a producir la razón el juicio “debe hacerse A?, que no

es lo que prefiere la voluntad del sujeto, sino existiese ninguna exigencia objetiva?

Tal juicio no existiría y, en caso de existir, sería una enfermedad mental. El hombre

normal sería amoral y se limitaría a juicios “técnicos” de conveniencia, interés y

utilidad.

Quizás podría pensarse –se ha pensado y se ha dicho-que los juicios deónticos

naturales –ley natural- son un producto cultural, un fenómeno psicológico creado

por la sociedad. Pero esto es rigurosamente imposible, pues todo hecho cultural

descansa necesariamente en un dato natural. Si el hombre naturalmente no fuese

moral, si su razón no tuviese naturalmente la estructura psicológica en cuya virtud

entiende que hay cosas moralmente buenas y moralmente malas (cosas que

deben hacerse y cosas que deben evitarse), jamás la cultura hubiese podido

producir tal estructura, ya que esto significaría una mutación ontológica, que de

ninguna manera está al alcance de la cultura. A lo único que puede dar lugar la

cultura la cultura –la influencia social- es a la captación de lo sociológicamente

normal y de lo sociológicamente anormal, y en consecuencia al juicio de

conveniencia de adaptarse a lo normal. Pero, en ningún caso, puede dar lugar a la

noción de que debe hacerse algo. La conciencia del deber obedece

necesariamente a una estructura natural de la razón práctica23. Por lo demás, es

23 Aristóteles distinguía entre conocimiento teórico (que es el conocimiento por el conocimiento mismo, por ejemplo el de la metafísica) y el conocimiento práctico (que es el conocimiento para actuar, busco conocer algo para luego actuar en consecuencia). La razón práctica pertenece a este ámbito de

8

claro que si los juicios deónticos obedecen a una estructura natural de la razón

práctica y hay un núcleo fundamental de tales juicios que son independientes de la

sociedad –lo cual es evidente-, existe una ley natural”

Los fines del hombre son la base de la ley natural: “Si nuestra razón emite

juicios deónticos naturales, si dicta la ley natural, ello es debido a que hay algo que

debe hacerse y algo que –por ser contrario a lo que debe hacerse- debe evitarse.

¿Por qué el punto de referencia de lo que debe hacerse y, consecuentemente, de

lo que debe evitarse es la naturaleza humana? En primer lugar, ese punto de

referencia no puede ser nada exterior al hombre mismo, porque los juicios que

origina lo exterior al hombre son juicios técnicos o de conveniencia: “no debo

golpear fuertemente esta mesa porque se rompería” es un juicio técnico; o bien “no

debo mentir, porque me expulsarían del club”, es un juicio de conveniencia. En

cambio, “no debo mentir porque lo propio del hombre (lo que su naturaleza le

indica) es decir la verdad” es un juicio deóntico de ley natural.

En segundo lugar, supuesto que el punto de referencia indicado es el hombre

mismo, aquello que en el hombre es capaz de constituirse en regla o medida de su

obrar es la estructura fundamental de su ser – aquello por lo cual es precisamente

hombre: su esencia- en cuanto que el obrar es la expresión de su dinamismo (la

esencia como principio de operación en términos aristotélicos). Pues bien, esa

estructura fundamental en cuanto dinámica es lo que llamamos la naturaleza

humana. La naturaleza humana proporciona la regla fundamental del obrar

humano, porque siendo lo que constituye al hombre como hombre, es criterio de lo

que al hombre corresponde como tal.

Como la ley natural es ley del obrar del hombre, hay en ella una esencial

referencia a la dinamicidad natural de la persona humana. Ahora bien, la

dinamicidad natural del hombre no es un impulso y movimiento sin sentido –en tal

caso sería el reino del absurdo-, sino una ordenación a los fines naturales del

hombre. Su sentido son los fines, los cuales comportan la realización o perfección

del hombre y, en el ámbito social, el progreso humanizador de la sociedad. Los

fines constituyen el sentido y la plenitud de la vida humana, individual y social.

¿Por qué? Porque no son otra cosa que la correcta expansión del ser humano

según aquello que la naturaleza humana contiene como plenitud posible24.

conocimiento, indica lo que es bueno y lo que es malo a los fines de la acción. 24 En términos aristotélicos esto sería la esencia, lo que hace que una cosa sea lo que es y no otra cosa. La esencia agota al ente, es decir, establece los límites de su desarrollo (establece todas las potencialidades que luego, mediante la conducta libre, el hombre podrá o no desarrollar). El hombre va actualizando durante la existencia las potencialidades marcadas por su esencia, pero nunca puede ir más allá de los límites ontológicos que su esencia establece.

9

Pues bien, en relación con ese dinamismo finalista del hombre –que abarca tanto

al individuo como a la sociedad-se habla de ley natural. Por ley natural se

entiende, en propiedad de lenguaje, el conjunto de preceptos de la razón natural

que regulan el obrar humano en orden a los fines del hombre.

La ley natural no es, pues, un conjunto de prescripciones de la razón, sin

referencia a la naturaleza humana. Por el contrario, la ley natural manifiesta en

forma de deber las exigencias naturales del ser del hombre, que se resumen, en

definitiva, en la obtención de sus fines naturales, esto es, la realización del

individuo y el desarrollo humano de la sociedad.

Esto tiene una clara consecuencia: el quebrantamiento de la ley natural no es

ontológicamente indiferente; conlleva consigo una lesión a la persona humana y,

en su caso, a la sociedad. Hay un cierto paralelismo -en este aspecto- entre las

leyes físicas y la ley natural. El quebrantamiento de las leyes físicas produce

lesiones, enfermedades y aún la misma muerte. El quebrantamiento de la ley

natural degrada al hombre que la quebranta y, respecto de los aspectos sociales

de esa ley, produce perturbación y deshumanización en la vida social. Un hombre

y una sociedad que vivan de espaldas a determinados preceptos de la ley natural,

de degradan en la misma proporción. En lo que a nosotros nos interesa, esto es

especialmente importante en la vida social: no seguir la ley natural es introducir

automáticamente un real factor de perturbación social. El fraude y el engaño

provocan la desintegración social, el divorcio debilita la familia, el permisivismo

engendra una espiral de violencia, la injusticia es fuente de pobreza y marginación,

etc. Son efectos reales, bien conocidos por la experiencia y estadísticamente

comprobables”25.

Unidad 1 Javier Hervada 158-162

Los preceptos de la ley natural: Hervada distingue dos tipos de reglas que

provienen de la ley natural:

a) los originarios: que son aquellos que nacen directamente de la naturaleza

humana considerada en sí misma y, por lo tanto, son propios de todos los

hombres en cualquier estadio de la vida humana.

b) los subsiguientes: que son aquellos que dicta la razón natural para regular

situaciones creadas (y por ende no originarias) por el hombre26 .

25 HERVADA JAVIER, op. cit. pp. 139-144. 26 Para ejemplificar esta clasificación, Hervada nos remite a la análoga clasificación que ha realizado de los derechos naturales: “Por ejemplo, tanto el derecho a la vida como su derivado el derecho de

10

Otra clasificación que señala el autor es la que distingue a los preceptos en

necesarios y contingentes:

a) Necesarios: “Son preceptos necesarios los que enuncian mandatos y

prohibiciones que están exigidos incondicionalmente por la naturaleza

humana.

b) Contingentes: “Llamamos contingentes a aquellos preceptos que contienen

permisiones y capacidades naturales que pueden ser reguladas por la ley

positiva; v. gr. ocupación de bienes del subsuelo, requisitos de capacidad y de

forma en los contratos, impedimentos para contraer matrimonio, etc.”27

Esta clasificación nace del hecho de que hay materias regulables por la ley positiva

que, con anterioridad a esa ley, no permanecen en estado de anomia –sin ninguna

regulación-, sino que tiene una regulación natural, la cual es modificable por la ley

positiva. Supongamos el caso de los contratos. Toda palabra dada engendra de

suyo, por derecho natural, una obligación. Sin embargo, esa facultad de

compromiso está sometida a regulación por la ley positiva, la cual puede

establecer requisitos para la validez y para la licitud”28.

La ley natural es universal, rige a todos los hombres: Hervada explica que

como la ley natural obedece a una estructura natural del ser humano, rige de igual

manera para todas las personas. Esto porque: “en primer lugar obedece a los fines

naturales del hombre, a aquellas inclinaciones o tendencias que proceden de la

naturaleza humana. Por otra parte, sus enunciados responden a una estructura

psicológica natural. Por lo tanto, la ley natural inhiere en todos los hombres; es una

ley universal en el espacio y en el tiempo”29.

Preceptos absolutamente universales y preceptos relativamente

universales: Hervada distingue entre los preceptos que son universales e

inmutables, es decir, que no varían en ningún momento ni situación histórica.

Estos son los originarios; y los preceptos relativamente universales, que son

aquellos que varían de acuerdo a la situación histórica que se esté viviendo (son,

claro, los subsiguientes). “Así, por ejemplo, hay una serie de preceptos de ley

natural en relación a los transplantes de órganos, los cuáles ni existirían antes de

inventarse tal técnica, ni es descartable que ciertos aspectos de esos preceptos

medicarse para conservarla, son derechos originarios… Ejemplos de preceptos subsiguientes: “dado que el hombre se ha organizado en diversidad de estados… surgen una serie de derechos naturales del individuo (vgr. Derechos naturales del extranjero)”, op.cit., p. 93. 27 Ídem anterior, pp. 158/159. Es decir que las contingentes son aquellas reglas que, por no estar determinadas de manera categórica por la ley natural, pueden variar y presentar distintos grados. Así, la ley natural nos dice que debe haber orden para alcanzar el bien común, pero no especifica, por ejemplo, cuál debe ser la forma de los contratos. 28 Ídem anterior. 29 Ídem anterior, pp. 159/160.

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varíen, si varían sustancialmente las técnicas y posibilidades terapéuticas; si se

encontrase una técnica que hiciese innecesarios los transplantes de hombre vivo a

hombre vivo, éstos dejarían de ser lícitos, y podría suceder que tal ilicitud surgiese

en unos ámbitos muy desarrollados donde fuesen ya aplicables las técnicas

sustitutorias de los transplantes y éstos siguiesen siendo lícitos en otros ambientes

todavía no dotados de esas nuevas técnicas” Nuestro autor concluye: “Como sea

que los preceptos subsiguientes derivan y dependen de los preceptos originarios,

los cuales no varían, es claro que la variación de los preceptos subsiguientes no

proviene de la variación del principio de ley natural (el precepto originario), sino al

cambio de la realidad social, o sea de la mutación del supuesto de hecho”30.

Conocimiento de los preceptos de la ley natural: Hervada sostiene que

como estos preceptos están inscriptos en la naturaleza humana, pueden ser

conocidos por todos los hombres, de todos los tiempos y en todas las

circunstancias, aunque también reconoce que es cierto que, debido al error, la

ignorancia y las pasiones, algunos hombres (e incluso pueblos enteros), se han

encontrado con barreras para conocer con claridad los mencionados preceptos.

Carácter de la ley natural: La ley natural deriva de la naturaleza humana, y por

ello mismo, es inmutable. Esto no quiere decir, según nuestro autor, que la

historicidad y las circunstancias particulares no influyan, en modo alguno, en la

aplicación (pero no en la determinación) de la ley natural. A veces los preceptos

abstractos no abarcan todos los casos posibles, por ejemplo, un precepto natural

general dirá que: “está prohibido apoderarse de bienes ajenos”; pero esta norma

general no prevé todos los casos posibles y, por ejemplo, si hay casos de extrema

necesidad este precepto general no corre (sino otro, que también es natural e

inmutable: “en ciertas circunstancias extremas es lícito utilizar los bienes ajenos”).

En apariencia que hay una mutación en el precepto, pero en realidad no la hay31.

30 Ídem anterior, p. 160. 31 Cf., op. cit., p. 162

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