soborno trasnacional: mecanismo de lucha contra la

SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO

DOGMÁTICO 1

Soborno Trasnacional: Mecanismo de Lucha Contra la Corrupción. Estudio

Dogmático

AUTOR

SERGIO ANDRES DIETES CALDERON

DIRECTOR

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

FACULTAD DE DERECHO

PONTIFICIAS

BOGOTA

2017


DOGMÁTICO 2

Resumen: La corrupción es un fenómeno mundial que aqueja a las sociedades modernas y a

todas las formas de poder. A lo largo de los años el fenómeno ha evolucionado a la par con la

humanidad y la expansión global de los mercados. En ese sentido, los Estados, preocupados por

el vínculo entre la corrupción y las transacciones internacionales, decidieron con el fin de luchar

contra el fenómeno, específicamente el soborno trasnacional, celebrar convenios multilaterales

de prevención – medidas para evitar el soborno- y cooperación internacional. Colombia, con el

objetivo de luchar contra el fantasma de la corrupción que nos aqueja, optó por ratificar varios

convenios internacionales contra la lucha del fenómeno. De esa manera, en aras de acoger dentro

de la legislación las medidas y recomendaciones asumidas, nuestro Estado decidió incorporar

desde la Ley 599 de 2000 el delito de soborno transnacional, el cual a lo largo de los años ha sido

modificado en consideración a las recomendaciones internacionales. De allí, que a través de la

Ley 1778 de 2016, Colombia, incluyó dentro de su legislación la responsabilidad administrativa

de las personas jurídicas, y modificó el tipo penal de soborno transnacional contemplado en el

Código Penal.

Palabras clave: Corrupción, Soborno transnacional, Cohecho de servidores públicos, Convenio

internacional, Servidor público, Estado, Transacción Internacional.

Abstract: Corruption is a worldwide phenomenon that afflicts modern societies and all forms of

power.

As the years have gone by this phenomenon has evolved along with humanity and global

expansion of markets. In this sense, the States, worried about the bond between corruption and


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international transactions, decided in order to fight against this phenomenon, specially bribes. To

perform multilateral agreements of prevention with specific measures to avoid bribery and

international cooperation.

Colombia, with the objective to fight against the ghost of corruption that afflicts us, opted to

ratify several international agreements for the fight against the phenomenon. That way, for the

sake of taking in assumed measurements and recommendations within the legislation, our State

decided to incorporate in the law 599 from the year 2000 the felony of transnational bribery,

which has been modified along the years considering the international recommendations.

Thence, through the law 1778 of the year 2016, Colombia included within its legislation the

administrative responsibility of legal persons, and modified the penal type of transnational

bribery contemplated in the Penal code.

Key words: Corruption, transnational bribery, bribery from a public server, international

agreement, public server, State, International Transaction.


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Tabla de Contenido

Introducción .................................................................................................................................... 7

1. Aproximación Criminológica sobre las causas del fenómeno de la corrupción. ...................... 11

1.1 ¿Qué es la corrupción? ............................................................................................................ 11

1.2 Elementos fundamentales y enfoques teóricos de la corrupción ............................................ 13

1.3 Cuáles son las causas de la corrupción ................................................................................... 17

1.3.1 Teoría de la asociación diferencial………………………………………………………...19

1.4 Cuáles son las consecuencias de la corrupción ....................................................................... 21

2. Estudio normativo de la regulación internacional para Combatir el Cohecho de Servidores

Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales .......................................... 25

2.1 Instrumentos internacionales para combatir la corrupción trasnacional ................................. 27

2.1.1 Convención Interamericana contra la Corrupción. .............................................................. 27

2.1.2. Convenio de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las

transacciones comerciales internacionales, del 21 de noviembre de 1997 – Paris. ...................... 31

2.1.3. Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, del 31 de octubre de 2003. ..... 34

2.2. Modelos de tipificación penal en la legislación comparada del soborno trasnacional. ......... 39

2.2.1. Estados Unidos.................................................................................................................... 39

2.2.2. México. ............................................................................................................................... 44

2.2.3. Argentina............................................................................................................................. 45

2.2.4. Chile. ................................................................................................................................... 47

2.2.5. España. ................................................................................................................................ 49


DOGMÁTICO 5

3. Análisis de la Ley 1778 de 2 de febrero de 2016 “por la cual se dictan normas sobre la

responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y se dictan otras

disposiciones en materia de lucha contra la corrupción\ .............................................................. 53

3.1. Responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por soborno de servidores públicos

extranjeros en transacciones comerciales internacionales. ........................................................... 55

3.1.1. Régimen sancionatorio........................................................................................................ 60

3.1.2. Atribuciones y obligaciones de la Superintendencia. ......................................................... 63

4. El delito de soborno trasnacional en la legislación colombiana. Estudio dogmático ............... 70

4.1. Código Penal de 2000 ............................................................................................................ 70

4.2. Estatuto Anticorrupción - ley 1474 de 2011. ......................................................................... 74

4.3. Ley 1778 de 2016.................................................................................................................. 78

4.4. Análisis dogmático del delito de soborno trasnacional.......................................................... 81

4.4.1. El bien jurídico tutelado. ..................................................................................................... 81

4.4.2. Tipicidad objetiva del delito de soborno trasnacional ........................................................ 98

4.4.2.1. Sujeto activo..................................................................................................................... 98

4.4.2.2 Sujeto pasivo. .................................................................................................................. 102

4.4.2.3. Objeto de la acción......................................................................................................... 103

4.4.2.4. Conducta. ....................................................................................................................... 109

4.4.2.5 Elemento normativo. ...................................................................................................... 112

4.4.2.6. Elemento subjetivo distinto del dolo............................................................................. 113

4.4.3. Tipicidad subjetiva en el delito de soborno trasnacional. ................................................. 116


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4.4.3.1. El error. .......................................................................................................................... 120

4.4.4. Consumación y tentativa. .................................................................................................. 122

4.4.5. Concurso de delitos. ......................................................................................................... 123

5. Conclusiones ........................................................................................................................... 125

Referencias bibliográficas ........................................................................................................... 131


DOGMÁTICO 7

Introducción

De manera muy sabia, Ballén (1994) expresa sobre el fenómeno y su especial conexión con la

historia de la humanidad, lo siguiente:

La corrupción es un fantasma milenario de verdad. Ha derrocado todos los sistemas de

gobierno que el mundo ha conocido, y ha cambiado el curso de la historia cuantas veces

ha penetrado en las más diversas civilizaciones de la humanidad. Y continuará como

fantasma agazapado en todos los rincones del universo, destruyendo sociedades,

derrumbando gobiernos, quebrantando conciencias, cambiando la escala de valores, e

imponiendo un nuevo clima ético, si la sociedad contemporánea no reacciona a tiempo.

(Ballén, 1994, p. 15)

Bien como describió Ballén (1994), la corrupción es un fenómeno peligroso que actúa de

manera silenciosa y puede destruir hasta el gobierno mejor consolidado al convertirse en el

elemento idóneo de las empresas para conquistar el mercado, constituyendo el soborno una

eficaz herramienta.

No puede olvidarse que el contexto actual de los mercados y las transacciones comerciales

internacionales ha permitido que el fenómeno se expanda a escala mundial, afectando

gravemente la política y economía de países del primer mundo y en vía de desarrollo. En ese

sentido, se destaca que las amplias relaciones comerciales entre Estados, funcionarios públicos,

empresarios, han dado rienda suelta a la corrupción en diversos ámbitos de lo público.


DOGMÁTICO 8

Como lo señala Ortega (s.f.), la tecnología se ha convertido en una pieza fundamental dentro

de la dinámica de integración global, pues no solo es el eje que la posibilita y facilita, sino que

también implica la apertura a un fenómeno de gran peso en la actualidad, originando nuevas

formas de manifestación de la criminalidad, en un mundo con economías conexas y dependientes

unas de otras.

Las prácticas corruptas impiden materializar los principios y los objetivos del Estado Social

de Derecho, en la medida en que concentran en manos de unos pocos los recursos y bienes que

deberían destinarse a intereses colectivos; distorsionan la adopción de decisiones a favor de

beneficios particulares; debilitan el respeto por la autoridad, erosionan la confianza ciudadana en

las instituciones, y contribuyen a debilitar la legitimidad del Estado. De esa manera, es acertado

que se señale que no puede haber democracia sin lucha contra la corrupción, porque la

corrupción no es solamente un trasgresión a la Ley, es un sistema de poder rebelado al sistema

democrático (Gonzalez Mora, 2015).

De allí, que en el capítulo primero del trabajo se realice una aproximación criminológica

sobre las causas del fenómeno de la corrupción, explicando diversas acepciones del concepto,

elementos fundamentales, enfoques teóricos y consecuencias en la modernidad.

Por otro lado, la corrupción trasnacional ha cobrado especial importancia en las últimas

décadas, razón por la cual, los Estados preocupados por el fenómeno que aqueja globalmente los

mercados (obstaculiza la inversión, el desarrollo, y principalmente el bienestar de los


DOGMÁTICO 9

consumidores) adoptaron medidas expresadas en Convenios Internacionales para combatir la

corrupción y el cohecho de servidores públicos extranjeros. Todo ello, a fin de crear una base

jurídica de cooperación internacional en esta lucha, que propenda por las reformas necesarias en

el marco nacional y propicie una acción conjunta de responsabilidad solidaria entre los Estados,

la sociedad civil, los estamentos internacionales y los entes privados.

Así, se plasmaron en Convenios Internacionales pautas y prácticas para que los Estados Parte

luchen interna y transnacionalmente contra la Corrupción, especialmente en negocios

comerciales internacionales donde el fenómeno adquiere dimensiones imprevistas al constituirse

en el lenguaje común de funcionarios de diferentes Estados. En consecuencia, se genera que este

acto nocivo se constituya en la condición necesaria para cualquier negocio o transacción

internacional.

Tal panorama dio lugar a que en el capítulo segundo del trabajo, en su primera parte, se

realice el análisis de las principales convenciones internacionales expedidas en la lucha contra la

corrupción de servidores públicos extranjeros; y en la segunda, se efectué una visión de derecho

comparado en relación a la forma de como se ha incorporado al ámbito penal el delito de

soborno trasnacional en países como EEUU, México, Argentina, España y Chile.

Colombia en su afán por ser parte de la Organización de Cooperación y Desarrollo

Económico, donde se encuentran los países con las mejores prácticas económicas, adoptó dentro

de su legislación (Ley 1778 de 2016) las observaciones del grupo de trabajo de cohecho para la

OCDE, además de instituir una responsabilidad para las personas jurídicas y cambios en la


DOGMÁTICO 10

estructura del tipo penal de soborno transnacional. De allí, que en el capítulo tercero del trabajo

se haga un análisis detallado de la Ley 1778 de 2 de febrero de 2016 “por la cual se dictan

normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y

se dictan otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción” en sus diferentes matices,

como la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por soborno de servidores

públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales y su régimen sancionatorio.

Nuestro país, desde la ley 599 de 2000, pasando por el estatuto anticorrupción – ley 1474 de

2011- contempló dentro de su legislación el soborno transnacional, no obstante, en razón a

vacíos legislativos fue necesario un cambio drástico en el tipo penal, así como también agregar el

concepto de servidor público extranjero. De esa manera, teniendo en cuenta las graves

consecuencias del soborno transnacional, se consideró necesario realizar en el capítulo cuarto del

trabajo un estudio dogmático del tipo penal, para brindar claridad y desarrollar conceptualmente

una conducta punible que poco ha sido analizada por la doctrina y la jurisprudencia nacional

como internacional. Por lo anterior, el presente trabajo explica los elementos objetivos y

subjetivos del tipo penal, además de los amplificadores del tipo, como la tentativa y concursos.

Por último, el presente trabajo, a manera breve, precisa las conclusiones y medidas que deben

ser adoptadas por los Estados con el objetivo de luchar contra la corrupción, especialmente en

transacciones internaciones que afectan transcendentalmente el mundo de los negocios, así como

la legitimidad y confianza en los Estados.


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1. Aproximación Criminológica sobre las causas del fenómeno de la corrupción.

1.1 ¿Qué es la corrupción?

El concepto de corrupción ha evolucionado de manera dinámica con el desarrollo económico

global y la expansión de las transacciones internacionales. No obstante, debido al constante

cambio, se sostiene conveniente plantear diferentes acepciones, que se compaginan entre sí y

contemplen íntegramente el alcance del fenómeno.

Así las cosas, en primera instancia desde un punto de vista semántico, la corrupción ha sido

definida por el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (2001) como: ¨la acción

y efecto de corromper o corromperse1¨. Por otro lado, el Banco Mundial (citado por Misas,

González, Pérez, Arango & Chaux, 2006) de forma simple y concreta opta por definir el

fenómeno como “el abuso de autoridad pública para conseguir un beneficio privado” (p. 379).

A las anteriores, se suma la definición propuesta en el año 2004 por el Programa de Naciones

para el Desarrollo (PNUD) sobre soborno, la cual sostiene: ¨El mal uso del poder público o de la

autoridad para el beneficio particular, por medio del soborno, la extorsión, la venta de

influencias, el nepotismo, el fraude, el tráfico de dinero y el desfalco¨ (PNUD, 2004, p.2).

El doctrinante Rafael Ballén entiende por corrupción, el acto ilegal, ilícito e ilegitimo, a través

del cual un sujeto, al servicio o no del Estado, pretende obtener un resultado o una decisión que

satisface sus intereses. De esa forma, el fenómeno es la materialización de un propósito

1 Según la Real Academia de la Lengua Española, se define como corromper o corromperse: Alterar y trastrocar la forma de a lgo; Echar a perder, depravar, dañar o pudrir algo; Sobornar a alguien con dádivas o de otra manera.


DOGMÁTICO 12

deliberado de obtener un provecho propio, con fundamento al cargo o posición de privilegio que

ostenta (Ballén, 1994).

De la misma manera, Cabanellas (1962) expresa sobre el fenómeno lo siguiente:

¨se estima como corrupción, el acto de quienes, estando revestidos de autoridad pública,

sucumben a la seducción, como los realizados por aquellos que tratan de corromperlos.

En realidad, la corrupción viene a confundirse con el soborno o el cohecho” (p. 533).

Así, sabiendo que la corrupción viene a confundirse con el cohecho, y que las desviaciones

suceden en la vida cotidiana de un país, no hay ninguna razón para sospechar que no va ocurrir

en el contexto del comercio entre Estados. Ahora bien, con el objeto de hacer énfasis en el

cohecho de servidores públicos extranjeros, de manera breve se hará mención a la definición

otorgada.

En ese orden de ideas, Manfroni, (1998) en su libro el soborno transnacional, explica que la

actividad consiste en ofrecer o entregar dinero, bienes de valor pecuniario u otras ayudas como

favores, promesas o ventajas a un servidor público extranjero, con la finalidad de obtener que el

funcionario realice u omita cualquier acto destinado a influir sobre una transacción de naturaleza

económica o comercial vinculada al ejercicio del cargo que ostenta (p. 35).

Se puede concluir entonces, que el soborno transnacional resulta más gravoso que el soborno

interno, pues generalmente los contratos que se manejan son de un capital voluminoso, la


DOGMÁTICO 13

ciudadanía tiene sobre el contrato menos poder de supervisión, y por último, porque el delito,

afecta de manera grave al sistema de libre mercado (Manfroni, 1998, p. 37).

Así las cosas, de las diferentes definiciones aquí desarrolladas, se pueden determinar

elementos comunes que sirven como fundamento para determinar de manera integral lo que se

entiende por corrupción, especialmente el cohecho de servidores públicos extranjeros.

1.2 Elementos fundamentales y enfoques teóricos de la corrupción

La corrupción es un fenómeno social que principalmente contiene tres elementos básicos, entre

los cuales se encuentran: i. Una relación de poder o confianza, ii. Un desvío de poder, y iii. La

obtención de un beneficio particular. En ese sentido, estos tres elementos principales, pueden ser

asociados con otros, que darían lugar a diferentes clases de corrupción. Así, se puede manifestar

que la corrupción puede ser pública o privada, o según el ámbito que desarrolla puede ser

legislativa, administrativa, judicial, electoral y política (Oficina de las Naciones Unidas contra la

Droga y el Delito [UNODC] & Cámara de comercio de Bogotá [CCB] 2014, p. 27).

Por otro lado, a lo largo de la historia, se han brindado diferentes enfoques al fenómeno, razón

por lo cual de manera breve se resaltarán los más relevantes. En primera instancia, se precisa

sobre la escuela desarrollada por Kaufman (2000), quien siguiendo un punto de vista

institucional, analizó la corrupción como una actividad que se presenta dentro de organizaciones

de cualquier naturaleza, cuyo funcionamiento, así como la interrelación entre los individuos que


DOGMÁTICO 14

la componen, se encuentra reglada por un conjunto normativo, que dependiendo de su esencia

puede impedir, incentivar, facilitar a los individuos a realizar actos de corrupción.

No siendo suficiente lo anterior, Kaufman (2000) analiza y plantea un nexo causal que existe

entre las determinaciones políticas y la falta de gobernabilidad que conlleva la captura de la

política por las elites generando así una gran influencia en la adopción de políticas públicas, en

especial de carácter económico que beneficia al selecto grupo de personas que se relacionan con

el financiamiento de partidos políticos y los comicios electorales.

Kaufman (2000) desarrolla un enfoque que primordialmente toma las instituciones como

punto de partida de los actos corruptos. Sin embargo, lo esencial, más allá de la naturaleza de la

institución, son las normas que regulan la estructura y organización de la entidad, pues de las

anteriores se extrae la prevención, prohibición, o facilidad de los sujetos que la componen para

cometer actos de naturaleza corrupta. Por último, precisa el autor que las elites económicas que

participan activamente en la política, logran disuadir a los gobiernos para instituir normas que

benefician sus posiciones dentro de la sociedad, afectando de manera grave el tráfico económico

y la libre competencia.

Desde otro punto de vista, el profesor Klitgaard (1994) desarrolla un enfoque racional, que

propone desde una perspectiva económica – racionalista, un modelo de relación entre una

autoridad del gobierno (Principal), un funcionario público (Agente), y un ciudadano (Cliente).

Adicionalmente, el modelo se construye apoyado en las ideas microeconómicas de los incentivos


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y de la información, a lo que añade consideraciones sobre la estructura de la organización y las

actitudes individuales.

En ese orden de ideas, entre los sujetos mencionados anteriormente, existe una relación

triangular, donde el Principal presenta un mayor interés por el bien común que el Agente, quien

actúa en representación de él. El Agente, puede traicionar los fines comunes en aras de su interés

personal, y actúa de manea corrupta cuando sus ganancias sean superiores a sus costos netos, es

decir, la probabilidad de ser capturado. Por último, el Cliente realizará actos de corrupción,

específicamente el soborno, cuando el provecho o beneficio que obtenga sea superior al costo.

El análisis del profesor Klitgaard (1994) se enfoca en un tratamiento microeconómico, en el

que se relacionan elementos de la oferta – el soborno-, la demanda – el mandante-, y el precio –

la cantidad monetaria o beneficio entregado-. Así, el autor presenta una ecuación para el enfoque

teórico donde: C (corrupción) = M (monopolio) + D (discrecionalidad) – R (responsabilidad).

A este enfoque, se suma el profesor Pritzl (2000) quien desarrolla un modelo económico que

analiza la génesis decisional de la corrupción fundamentado en una teoría de la elección

individual, dentro de la cual es posible clasificar diferentes situaciones que consideran las

decisiones de los sujetos, dependiendo de las condiciones del medio, y según los grados de

certeza, riesgo e incertidumbre que rodean el ser corrupto o no.

Además de los anteriores, Ackerman (1997) desarrollando un enfoque económico sobre la

corrupción, analizó las consecuencias del mismo, centrándose en los incentivos que se originan


DOGMÁTICO 16

producto del contacto entre el sector público y privado. En ese orden de ideas, el fenómeno de la

corrupción no depende únicamente de la magnitud del soborno, sino también de los efectos

distorsionantes que se ocasionan en la economía, especialmente en los mercados.

En su trabajo, Arckerman (1997) determina las invitaciones más comunes a la corrupción: i.

cuando el Estado compra bienes y servicios, ii. Cuando el Estado es proveedor de servicios

limitados, iii. Pagos para evitar costos de la regulación estatal, reduciendo impuestos, y iv. En las

operaciones de pagos para agilización de los servicios.

La autora propone como mecanismo contra la corrupción disminuir el papel del Estado en la

economía, sin embargo, de antemano advierte que existen riesgos de corrupción en la misma

reducción del Estado, principalmente cuando se asumen tres clases de políticas: i. políticas de

recortes presupuestarios2,3ii. Políticas de desregulaciones45, y iii. Políticas en las privatizaciones

(Ackerman, 1997).

Ahora bien, aunque el tema de las privatizaciones es uno de los aspectos centrales de su

trabajo, la autora identificó cuatro oportunidades de corrupción en dichos procesos: i. listas de

licitaciones precalificatorias, ii. Subvaluación en la privatización de grandes empresas, iii. Falsa

información de la situación real de la empresa, y iv. Poder monopólico.

2 Los recortes en el gasto hacen que disminuya la contratación, razón por la cual los beneficiarios resultan afectados, pudiendo recurrir al soborno

para obtener un parte de lo que fue reducido. 4 Se disminuyen inspecciones y controles.


DOGMÁTICO 17

En conclusión, el modelo de Arckerman (1997), se basa en la reducción de la intervención

estatal en la actividad económica, es decir, la materialización del Estado mínimo y de la gestión

de la sociedad con fundamento en el libre mercado, pues económicamente se concibe como

contundente a la corrupción todo aquello vinculado al Estado (Rincón, 2005).

Teniendo presente los principales elementos sobre la corrupción (i. una relación de poder o

confianza, ii. Un desvío de poder, y iii. La obtención de un beneficio particular.), y los diferentes

enfoques académicos que los autores le han dado al tema, se precisa conveniente, analizar las

causas que más allá de instituciones y análisis económicos, son las originadoras de los actos de

corrupción.

1.3 Cuáles son las causas de la corrupción

Ahora bien, la naturaleza de los sujetos y el desarrollo de la civilización, dan cuenta que los

intereses individuales son generalmente los que mueven al hombre frente a la corrupción (Joly,

1982).

Diferentes historiadores y antropólogos han realizado apreciaciones sobre el tema, y están de

acuerdo, que las sociedades primitivas fueron muy igualitarias y equitativas desde el punto de

vista de sus bienes, pues se consideraban civilizaciones colectivas (Savater, 1992, p. 146). En ese

orden de ideas, cuando una sociedad no conoce la propiedad privada, las riquezas y mucho

menos la pobreza, se encuentra en la situación más benéfica para el desarrollo de buenas


DOGMÁTICO 18

costumbres, pues en la misma no brotan ni la violencia ni las injusticias económicas (Platón,

trad. en 1944, p. 1312).

Sin embargo, en la historia de la humanidad hubo un cambio abrupto cuando un individuo

decidió tomar como suyo un objeto o bien, que fuese adquirido con el fin de beneficiar a la

comunidad. Desde aquí, se puede advertir cómo la humanidad se aventuró en lustros de guerras,

asesinatos y hurtos, por cuenta de la propiedad privada y las riquezas.

En ese sentido, el historiador español Fernando Garrido manifiesta que nada desarrolla más

apetitos desordenados, monstruosos e insensatos en el hombre que la posesión de riquezas: “la

propiedad, hija de la conquista, creadora de todas las aristocracias, fue siempre el elemento más

corruptor de la sociedad” (Garrido, 1970, p. 43).

Se extrae de lo anterior, que la corrupción desde tiempos inmemorables se encuentra

motivada en la ambición de tener riqueza sin importar los medios utilizados. De la misma forma,

es claro como la ambición individual ha triunfado sobre los intereses generales de la sociedad.

En ese sentido Joly (1982), sobre el tema ha manifestado: ¨todos los hombres, aspiran al dominio

y ninguno renunciaría a la opresión si pudiera ejercerla. Todos, o casi todos los hombres están

dispuestos a sacrificar los derechos de los demás por sus propios intereses” (Joly, 1982, p. 137).

No obstante, las causas de la corrupción más allá de las ambiciones o intereses personales,

están relacionadas también a factores culturales, económicos e institucionales de los Estados. De

esa manera se destacan entre las causas de la corrupción dependiendo de cada Estado, las


DOGMÁTICO 19

siguientes: Ausencia de normas y políticas, debilidad de los sistemas de ejecución, control y

supervisión, falta de responsabilidad ante el público, falta de transparencia, falta de mecanismo

de equilibrio entre los poderes del Estado, monopolio del poder, alto grado de discrecionalidad,

salarios bajos, ganancias altas en comparación con los riesgos y una baja tasa de detección

(UNODC & CCB, 2014, p. 10).

Así las cosas, es necesario advertir que la corrupción, denota un riesgo menor a otras

actividades, pues aquí la víctima es la sociedad representada en el Estado, es decir, es la

violencia ejecutada de manera directa contra el Estado y contra la comunidad en general que no

intervino en la actividad corrupta (Ballén, 1994, p. 129).

1.3.1. Teoría de la asociación diferencial: Si bien, de manera previa se señaló el interés

individual como el principal motivo para cometer actos de corrupción, existen otras

circunstancias sociales, culturales, políticas y económicas de cada Estado para fomentar el

fenómeno. Sin embargo, más allá de las causas planteadas, concurren teorías criminológicas que

dan luces a otros motivos para que las personas cometan actos de corrupción. En ese orden de

ideas, de manera breve se hará un enfoque a la teoría de la asociación diferencial propuesta en

los años treinta por el doctrinante E. H. SUTHERLAND.

La teoría referida, relaciona los procesos de aprendizaje social, sus técnicas, alcances,

restricciones y consecuencias. Es decir, que para SUTHERLAND (1940) la teoría se basa en el

aprendizaje efectivo de valores criminales.


DOGMÁTICO 20

De esa manera, para SUTHERLAND (1940) el delito se aprende por asociación e

incorporación al intelecto de circunstancias positivas y negativas que se aprecian en la sociedad,

es decir, que el delito se multiplica a través del mal ejemplo, y la conexión con los valores,

actitudes y pautas de conductas criminales.

Ahora bien, la teoría de la asociación diferencial se resume en nueve puntos (Shtherland &

Cressey, 1939):

1. La conducta criminal se aprende.

2. La conducta criminal se aprende con la relación con otros individuos, mediante un

proceso de comunicación.

3. La parte esencial del proceso de aprendizaje y comunicación tiene lugar en las

relaciones más íntimas del sujeto. En ese sentido, las influencias dependen del grado

de intimidad del contacto personal.

4. El aprendizaje del comportamiento criminal se circunscribe a las técnicas y medidas

para la comisión del delito, así como la orientación de los móviles, impulsos,

actitudes de la conducta delictiva.

5. Los móviles e impulsos se aprenden de las definiciones más variadas de los preceptos

legales, favorables o desfavorables. Es decir, que cada sujeto tiene puntos de vista

diferentes en cuanto a la conveniencia o inconveniencia de cometer delitos.

6. Una persona se convierte en delincuente cuando las definiciones favorables a la

violación de la ley superan a las desfavorables.


DOGMÁTICO 21

7. Las asociaciones y contactos diferenciales del individuo pueden ser distintos según la

frecuencia, duración, prioridad e intensidad de los mismos.

8. El proceso de aprendizaje del comportamiento criminal a través de la asociación

diferencial del individuo con modelos delictivos y no delictivos, implica todos los

mecanismos inherentes a cualquier proceso de aprendizaje.

9. La conducta delictiva es una expresión de necesidades y valores generales, no

obstante, no puede explicarse como concreción de los mismos, ya que también la

conducta conforme a derecho responde a idénticas necesidades.

Se puede concluir de lo anterior, que el delito según el autor, no responde a absurdos

biológicos ni psíquicos, pues el mismo, es un efecto común del aprendizaje en las relaciones

entre los sujetos, es decir, que el ser humano se forma básicamente a través de lo que aprende de

los demás.

Adicionalmente se colige de la teoría, que cualquier persona sin distinguir la clase social, ni la

jerarquía económica o cultural, puede dar el salto hacia la criminalidad, siempre y cuando, la

posición que se encuentre sea más beneficiosa que desventajosa. De allí, que las personas

realizan un ejercicio de balanza diferencial, para sopesar o valorar si resulta menor en un

momento dado cometer actos delictuales o no.

1.4 Cuáles son las consecuencias de la corrupción


DOGMÁTICO 22

El fenómeno de la corrupción ha sido señalado por diversas organizaciones internacionales y

Estados, como el principal obstáculo para el desarrollo de las sociedades, pues amenaza el

Estado Social de Derecho vulnerando la estructura sobre la cual se instituye la democracia (Bull

& Newel, 2000, p. 244). En ese sentido, la corrupción genera consecuencias en diferentes áreas,

como el crecimiento económico, la pobreza, desigualdad, y la gobernanza educación (Corte

constitucional, Sentencia C-944, 2012).

En primera medida se sostiene que la corrupción, frente a la actividad económica, desalienta

la inversión nacional y extranjera, favorece mediante el lavado de activos el ingreso de capitales

producto de actividades ilícitas y reduce los beneficios de la competencia económica (UNODC

& CCB, 2014, p. 10). Sobre la competencia, el fenómeno fomenta la formación de monopolios

de hecho (Caparrós, 2008, p. 126) – conformados por las empresas que pagan sobornos-, a su vez

la eliminación de la competencia ocasiona que la empresa que pague sobornos no invierta los

recursos necesarios para superar la competencia, como serían los costos de proyectos,

modernización e investigación (Zanchetta, 1996, p. 88), circunstancias que transgreden los

derechos de los consumidores y el desarrollo de la misma empresa (Corte constitucional,

Sentencia C-944, 2003).

Adicionalmente, debido a la corrupción se aumentan los costos económicos, se disminuyen

las tasas de retorno (Tanzi & Davoodi, 1998, p. 95) y frena el comercio internacional. Lo

anterior, genera un aumento indiscriminado de los precios de los bienes y servicios, además de

reducir su volumen y calidad (Collier & Hoeffer, 2005, p. 9).


DOGMÁTICO 23

En relación a la gobernabilidad, el fenómeno debilita la igualdad de acceso a la justicia,

quebranta la legitimidad del gobierno (Rico, 1994, p. 676), disminuye la confianza pública ya

que los ciudadanos se sienten totalmente ajenos a las decisiones adoptadas (Bustos, 2004, p. 71),

reduce la participación ciudadana (Bull & Newell, 2000, p. 244) y afecta el equilibrio de poderes

(UNODC & CCB, 2014, pp. 31-32). Adicionalmente, desde el punto de vista político, la

corrupción deslegitima las instituciones públicas y alimenta la lucha violenta de los grupos que

buscan su derrocamiento (Ministerio de Gobierno de Colombia, 1993, p. 8).

Por otro lado, desde el punto de vista administrativo público, el fenómeno de la corrupción

genera que se desvíen los recursos públicos hacia los patrimonios individuales o del entorno de

los funcionarios corruptos, lo que disminuye la cantidad del gasto para cumplir con los fines del

Estados, especialmente salud y educación (Corte constitucional, Sentencia C-944, 2012).

No siendo suficiente lo anterior, desde el punto de vista jurídico, la corrupción vulnera el

correcto funcionamiento de la administración pública, es decir, el funcionamiento del Estado

conforme a los principios de la función pública (Corte constitucional, Sentencia C-944, 2012),

especialmente la objetividad, la imparcialidad, la legitimidad y la eficiencia (Ley 80, 1993).

En ese sentido, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado sobre el asunto:

la administración pública es lesionada cuando el servidor, debiendo ceñir su

comportamiento a las normas constitucionales y legales que organizan y diseñan


DOGMÁTICO 24

estructural y funcionalmente todo lo relacionado con los bienes, sintiéndose señor y

dueño de las cosas que con base en la confianza se le han entregado para que las custodie,

cuide, administre o vigile, las toma para sí y/o para otro, con lo cual rompe esa

normatividad, desmorona esas organizaciones y estructuras regladas, incurre y genera la

sensación o certeza de deslealtad, improbabilidad y ausencia de transparencia dentro de

los coasociados. (Corte Suprema de Justicia, sala penal, 2003 citada por la Corte

Constitucional, Sentencia C-944, 2012, pp. 22-23)

En conclusión, el cohecho de servidores públicos o empleados de empresas privadas desvía

las ganancias y beneficios hacia las decisiones menos favorables para la comunidad que

representan (Manfroni, 1998, p. 35). Motivo por el cual se precisa que el soborno de servidores

públicos extranjeros, afecta todas las esferas sociales, principalmente la economía, la política, la

administración pública, y en general a los menos favorecidos aumentando el capital de un grupo

de personas que acaparan cada vez más riquezas y poder.

Teniendo en cuenta las graves consecuencias que genera el soborno en las transacciones

comerciales internacionales, los Estados del mundo, preocupados y agobiados por sus

consecuencias económicas y políticas decidieron mediante convenios internacionales fomentar

mecanismos y prácticas contra la corrupción.


DOGMÁTICO 25

2. Estudio normativo de la regulación internacional para Combatir el Cohecho de

Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales

A lo largo de los años, la corrupción ha evolucionado exponencialmente, no obstante, a la par de

dicha dinámica ha aumentado la preocupación internacional por la incidencia del fenómeno en

escenarios políticos, económicos y sociales. Ahora bien, los Estados interesados en defender los

principios y valores rectores que los gobiernan, han tratado de combatir la corrupción mediante

la promulgación de directrices, normas y convenios impulsados por organismos de carácter

internacional (Parés, 2017, p. 55).

El cohecho de servidores públicos extranjeros en desarrollo de transacciones económicas

internacionales, ha evolucionado a la par de la expansión global, razón por la cual, las sociedades

modernas han superado barreras internas, que facilitan el flujo económico y las operaciones

internacionales. En ese sentido, la jurisprudencia Constitucional ha expresado sobre el asunto, lo

siguiente:

Para la Corte es claro que la creciente globalización e internacionalización de la

economía, la cada vez más necesaria disolución de las fronteras para el ejercicio del

comercio entre países dada la apertura de los mercados, y el avance acelerado de la

ciencia y la tecnología, aspectos que modificaron sustancial y estructuralmente el manejo

de las relaciones y del comercio internacional, ocasiona, como consecuencia inevitable, la

paralela transnacionalización de los delitos, especialmente de aquellos en los que


DOGMÁTICO 26

subyacen conductas de corrupción, lo que implica que los sistemas legales de los países

que aspiren a colaborarse recíprocamente para la prevención y sanción de los mismos,

deban adaptarse y modificarse para el efecto. (Corte constitucional, Sentencia C-397,

1998, p. 28).

Ahora, con el ánimo de salvaguardar bienes jurídicos de relevancia para el derecho penal, es

imperativo manifestar que, en consideración al exponencial crecimiento económico, que se

traduce en la globalización de los mercados, se generaron situaciones que por la naturaleza

pecuniaria de las transacciones, conllevó a contemplar tipos penales de índole supranacional, que

arropen bajo un mismo conjunto normativo, los lineamientos para que los países combatan la

corrupción.

Así las cosas, se pensó necesario e indispensable, crear cuerpos normativos que

voluntariamente acogieran los Estados Parte, para desarrollar mecanismos administrativos y

penales de cooperación contra la lucha de la corrupción, especialmente el cohecho de servidores

públicos extranjeros. Sin embargo, como lo sostiene Sánchez (2011): la movilización de los

organismos internacionales frente a la corrupción trasfronteriza no siempre es sancionada por

todos los países como se espera, porque lo cierto es que no todos ratifican ni incorporan en sus

ordenamientos internos el delito de soborno trasnacional en los que la participación de empresas

que sobornan a funcionarios públicos extranjeros es el eje de preocupación.


DOGMÁTICO 27

2.1 Instrumentos internacionales para combatir la corrupción trasnacional

2.1.1 Convención Interamericana contra la Corrupción. La Convención Interamericana

contra la Corrupción, suscrita el 29 de marzo de 1996 en Caracas, Venezuela, fue uno de los

primeros instrumentos internacionales que tuvo como objetivo combatir la corrupción,

especialmente, el cohecho de los servidores públicos extranjeros. Colombia, en su afán por

combatir el fenómeno de la corrupción, y las consecuencias devastadoras para el Estado Social

de Derecho, previo al cumplimiento del trámite correspondiente y por medio de sentencia de la

Corte Constitucional C- 397 de 1998, declaró exequible la ley 412 de 6 de noviembre de 1997,

por medio de la cual se aprueba la “Convención Interamericana contra la Corrupción”. Lo

anterior, en consideración del artículo 227 Constitucional, que prima por la integración regional,

mediante tratados internaciones de cooperación.

La Convención referida, pretende especialmente que los Estados signatarios adquieran y

cumplan el compromiso de introducir en las legislaciones internas, mecanismos para prevenir,

controlar y sancionar el cohecho de funcionarios públicos. Por otro lado, es necesario advertir,

que Colombia para la época, se encontraba a la par de algunas de las propuestas planteadas por el

Convenio, pues como se observará posteriormente, unas instituciones estaban contempladas

dentro de la legislación interna de nuestro país (Corte constitucional, Sentencia C-397, 1998).

Ahora bien, los Estados Americanos decidieron suscribir el Convenio aquí referido, debido a

la gran preocupación sobre el fenómeno de la corrupción, su desmedida expansión en la región e

intromisión en transacciones internacionales. Lo anterior, teniendo en cuenta que el fenómeno


DOGMÁTICO 28

referido carcome la legitimidad de las instituciones públicas, la transparencia e imparcialidad de

la Administración Pública, y corroe la confianza en la misma democracia representativa, la cual

es entendida como un pilar de nuestra sociedad (Corte constitucional, Sentencia C-397, 1998).

De esa manera, la Convención en su cuerpo normativo estableció, primero, las definiciones de

función pública, funcionario público y Bienes (Organización de Estados Americanos [OEA],

1996)6. Ello, con la finalidad de plantear desde un origen, los límites y cimientos sobre los que se

edificó la normatividad. Por otro lado, el artículo 2 promueve la cooperación de los Estados para

regular y asegurar la eficacia de medidas para evitar los actos de corrupción.

Sobre las medidas preventivas, se establecen entre otras: i. Consagrar manuales de conducta

para los servidores públicos7,

ii. Mecanismos para asegurar el cumplimiento de las normas y sus

sanciones (Ley 80, 1993), iii. Sistemas de declaración de patrimonio de los funcionarios8, iv.

Sistemas públicos para la adquisición de bienes y servicios para el Estado, y v. Mecanismos para

la participación ciudadana (OEA, 1996).

El Convenio con la finalidad de unificar la legislación sobre los actos de corrupción,

determinó en su Artículo 6, las siguientes circunstancias:

a) El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una

persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros

6Organización de estados americanos [OEA]. (3 de marzo de 1996). Convención Interamericana contra la Corrupción. Recuperado de:

http://www.anticorrupcion.gov.co/Documents/Convenciones%20Internacionales/Convencion%20Interamericana%20de%20Lucha%20Contra%20la%20Corrupcion%20de%20la%20Organizacion%20de%20Estados%20Americanos%20OEA.pdf 7 La Ley 200 de 1996 contiene el Estatuto Único Disciplinario aplicable a los servidores públicos. 8 En la legislación Colombiana por ejemplo, el artículo 13 de la Ley 190 de 1995, estipula como requisito previo a la posesión en un cargo público, la declaración de ingresos, activos y pasivos de la persona.

http://www.anticorrupcion.gov.co/Documents/Convenciones%20Internacionales/Convencion%20Interamericana%20de%20Lucha%20Contra%20la%20Corrupcion%20de%20la%20Organizacion%20de%20Estados%20Americanos%20OEA.pdf



DOGMÁTICO 29

beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o

entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus

funciones públicas;

b) El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una

persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros

beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para

otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio

de sus funciones públicas;

c) La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones

públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener

ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero;

d) El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualquiera de los actos a

los que se refiere el presente artículo.

Los actos de corrupción a los que hace referencia la norma citada, coinciden en su gran

mayoría en la descripción de los tipos penales contra la Administración Pública que consagró el

Código Penal Colombiano. Significa entonces, que Colombia de manera eficaz y célere procedió

a aplicar e incorporar en su legislación interna, los postulados consagrados en el convenio. (Corte

constitucional, Sentencia C-397, 1998)

Por otro lado, la Convención empezó a desarrollar el delito de soborno trasnacional,

estipulando que cada Estado parte, prohibirá y sancionará el acto de ofrecer u otorgar a un


DOGMÁTICO 30

funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente por parte de sus nacionales

(naturales o jurídicas) cualquier objeto de valor pecuniario (OEA, 1996).

La Convención de manera integral, consideró como delitos no solamente los actos

directamente relacionados al fenómeno de la corrupción sino que incluyó también delitos que

castigan indirectamente el producto de actos contra las funciones administrativas, como lo es, el

aumento ilícito e injustificado del patrimonio de servidores públicos, es decir, el

enriquecimiento ilícito (OEA, 1996).

El legislador Colombiano, teniendo en cuenta el Tratado adoptado por el Estado, decidió

consagrar en el artículo 4129del Código Penal el enriquecimiento ilícito como delito.

Estableciendo así, como sujeto activo al servidor público que con ocasión a su cargo y del

ejercicio en la administración y manejo de bienes o recursos públicos, incremente de manera

ilegal su patrimonio causando correlativamente un detrimento a al Estado y la sociedad en

general (Corte Constitucional, Sentencia C-319, 1996).

En términos generales, se observa, que aun cuando la misma normatividad era por si misma

nueva en el tema, Colombia en algunos puntos se encontraba actualizada sobre la regulación

asumida. Sin embargo, no todos los elementos se encontraban satisfechos, razón por la cual el

legislador al expedir el Código Penal del 2000, decidió introducir instituciones nuevas acorde

con las obligaciones asumidas.

9 *El servidor público que durante su vinculación con la administración, o quien haya desempeñado funciones públicas y en los dos años siguientes a su desvinculación, obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, siempre que la conducta no constituya otro

delito, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa equivalente al doble del valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a

cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de seis (6) a diez (10) años.


DOGMÁTICO 31

2.1.2. Convenio de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las

transacciones comerciales internacionales, del 21 de noviembre de 1997 – Paris. Teniendo

presente que todos los países comparten la responsabilidad de combatir el fenómeno de la

corrupción, el 21 de noviembre de 1997, en Paris-Francia, se suscribió la Convención contra la

Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales.

Ahora, con el objetivo de conformar una cooperación multilateral, se invitó a participar

activamente en la creación de la Convención a: la ONU, el Banco Mundial, el Fondo Monetario

Internacional, la Organización Mundial del Comercio, el Consejo de Europa y la Unión Europea.

Además, por primera se sumaron a la cooperación Internacional para reprimir la corrupción, las

mayores empresas comerciales y de inversión del mundo, así como también organizaciones de

negocios y sindicatos (Consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo

Económicos [OCDE], 1997).

Colombia, en consideración a las recomendaciones y observaciones realizadas por el grupo de

trabajo de la OCDE, decidió en ejercicio de los principios rectores que gobiernan el Estado

Social democrático y de derecho, suscribir el citado convenio, que posteriormente se sancionó

como la Ley 1573 de 2012, la cual fue declarada exequible en Sentencia C- 944 de 2012 por la

Corte Constitucional en desarrollo de las funciones asignadas.

Interesante resulta señalar, que esta Convención es el único instrumento internacional que

centra su preocupación en el soborno trasnacional, ello porque se sostiene que sobornar a

funcionarios públicos para obtener ventajas en el comercio internacional, socaba la


DOGMÁTICO 32

gobernabilidad, el crecimiento económico y la competitividad en los mercados (González &

Lusic, 2014).

En función de la cooperación multilateral asumida por diferentes Partes para lograr la

suscripción del convenio, se logró después de un arduo trabajo que los signatarios convinieran lo

siguiente: En primera instancia, se ratificó la obligación de los Estados Parte de tipificar en sus

legislaciones internas el delito de cohecho. En ese sentido, la Corte Constitucional expresó sobre

el referido delito, lo siguiente:

i. el sujeto activo es indeterminado, ii. La conducta consiste en ofrecer, prometer o

conceder directa o mediante intermediarios cualquier ventaja indebida pecuniaria o de

otra índole a un servidor público extranjero, iii. Desde el punto de vista subjetivo esta

conducta punible deber ser cometida de manera dolosa y además exige un elemento

subjetivo especial consistente en la finalidad de que el servidor público extranjero actúe o

se abstenga de hacerlo en relación con el cumplimiento de deberes oficiales, con el

propósito de obtener o de quedarse con un negocio o de cualquier otra ventaja indebida

en el manejo de negocios Internacionales (Corte constitucional, Sentencia C-944, 2012, p.

37)

Adicionalmente, los Estados Parte tienen el deber de implementar medidas para sancionar la

complicidad y la confabulación respecto de la conducta punible, así como también establecer que

los términos de prescripción serán proporcionales a la pena estipulada por la Parte en su

legislación interna para el cohecho de servidores públicos nacionales (OCDE, 1997).


DOGMÁTICO 33

Por último, con el objetivo de garantizar la unidad temática, se estipuló taxativamente lo que se

entiende a efectos de la Convención por: servidor público extranjero*10, país extranjero**11” y

actuar o abstenerse de actuar en relación con el cumplimiento de deber oficial”*** (OCDE,

1997, p. 6)12.

Es así, que se puede establecer que la conducta punible busca primordialmente la protección

de principios y valores de naturaleza socioeconómica (Corte constitucional, Sentencia C-944,

2012). Sin embargo, con su transgresión, se pueden ver afectadas la imparcialidad y

transparencia (De la Cuesta & Blanco, 2002, p. 12), la igualdad de los competidores (Suárez-

Mira, 2005, p. 514), y la posición de los competidores frente a quienes utilizan la corrupción para

abusar de la posición dominante que ostentan (Caparros, 2010, pp. 80-81).

De manera novedosa, el convenio suscrito en Paris- Francia, contempló que cada Parte,

adoptará las medidas necesarias conforme a los principios y normas instituidas dentro del

ordenamiento jurídico, para establecer la responsabilidad de las personas jurídicas por la

comisión del delito de cohecho de servidores públicos extranjeros. En todo caso, sí conforme a la

legislación interna el Estado Parte, no puede implementar la responsabilidad penal de las

personas morales, este deberá asegurar que las mismas serán sujetas a sanciones eficaces,

proporcionales y disuasorias, además de las multas monetarias (OCDE, 1997).

10 Cualquier persona que ocupe un cargo legislativo, administrativo o judicial de un país extranjero, ya sea nombrado o elegido; cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, por ejemplo en una dependencia pública o en una empresa pública; y cualquier

funcionario o representante de un organismo público internacional. 11incluye todos los niveles y subdivisiones de gobierno, desde el nacional al local. 12 incluye cualquier uso del puesto del servidor público, sea o no de la competencia autorizada del servidor.


DOGMÁTICO 34

Ahora, es necesario mencionar que en el ordenamiento jurídico colombiano, no existen

normas que dispongan o permitan atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas que

hayan servido como herramienta o se hayan beneficiado de conductas punibles. Sin embargo, sí

existen normas y presupuestos que de alguna manera sancionan el actuar delictivo de las

personas morales, como la facultad para la imposición de multas por parte de la

Superintendencia de Sociedades (Ley 222, 1995, art. 86) y el artículo 91 de la Ley 906 de 2004,

el cual establece como consecuencia accesoria la suspensión y cancelación de la personería

jurídica, a empresas que se han dedicado total o parcialmente a la ejecución de actividades

ilícitas (Corte constitucional, Sentencia C-944, 2012), entre otras.

Por otro lado, la Convención en aras de evitar los conflictos de jurisdicción entre las Partes,

consagró en los artículos 4 y 5, reglas para asignar y dirimir controversias, así como la

normatividad aplicable para la investigación y juzgamiento en consideración a los principios y

normas internas de cada Estado Parte.

En consideración a la inclusión de las personas jurídicas, dentro de ámbito de responsabilidad

penal o administrativa por el cohecho de servidores públicos extranjeros, se pensó necesario que

los Estados Parte implementaran medidas de carácter normativo para la regulación de la

contabilidad, y evitar así, entre otros, la doble contabilidad, el registro de gastos inexistentes y la

creación de cuentas no asentadas en los libros contables (OEA, 1996).

2.1.3. Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, del 31 de octubre de

2003. Teniendo en cuenta que la corrupción es una plaga, que socava la democracia y el Estado


DOGMÁTICO 35

de Derecho, el 31 de octubre de 2003 se suscribió el presente instrumento internacional que tiene

por objetivo hacer frente al flagelo de la corrupción a escala mundial. En ese orden de ideas, las

Partes consolidaron la Convención para atenuar la preocupación del fenómeno de la corrupción

de cara a la estabilidad política, social, económica, y jurídica que socava las instituciones, la

justicia y los principios que rigen la democracia representativa (Parés, 2017, p. 74).

Entonces, la Convención introduce un conjunto de normas y medidas aplicables a los países

Parte para reforzar y mejorar sus regímenes legales y constitucionales destinados a la lucha

contra el fenómeno de la corrupción. Por ello, se solicita se tipifiquen como delitos las conductas

corruptas más reiteradas tanto en el sector público como privado. Por último, y reconociéndolo

como un gran logro para los países suscritos a aquella, se exige que los bienes producto de la

corrupción deben devolverse al país de donde fueron sustraídos (Corte Constitucional, Sentencia

C-499, 2012).

Colombia, ante la grave afectación de bienes jurídicos estrechamente relacionados con

principios constitucionales, producto de las consecuencias que irrogan los actos de corrupción,

adoptó la Convención mediante la ley aprobatoria 970 de 2005, declarada exequible a través de

sentencia C- 172 de 2006, en el entendido que toda actuación que pretenda evitar dicho

fenómeno, más allá de ser compatible con la Carta Magna, es una herramienta indispensable para

cumplir con los fines de la administración pública.

Ahora bien, la Convención es un completo cuerpo normativo que recoge la mayoría de

regulación sobre el fenómeno de la corrupción. De allí, que el tratado este compuesto por 8


DOGMÁTICO 36

capítulos, no obstante, se hará mención únicamente sobre las disposiciones más relevantes, que

de manera especial desarrollan un ámbito específico sobre la problemática que nos ocupa en el

presente trabajo.

El capítulo 1 (sobre las disposiciones generales) está dirigido a establecer generalidades que

aplican para el instrumento internacional. En especial, se insiste en los principios de autonomía y

soberanía que rigen los Estados Parte. De otro lado, el artículo 2 establece las acepciones más

relevantes que tienen incidencia en la aplicación de la normatividad acogida13.

El Capítulo 2, consagra las medidas preventivas destinadas a frenar la corrupción mediante la

promoción de prácticas transparentes dentro los diferentes niveles de la administración pública y

privada. En ese orden de ideas, se estipularon políticas y prácticas que deben adoptar los Estados

Parte, con el fin de evitar el progresivo avance de la corrupción (artículo 5). De igual manera, se

consagra la creación de un órgano, de carácter independiente y debidamente organizado, que

cumpla eficazmente con dicha función de prevención dentro del Estado miembro de la

convención (Artículo 6).

Adicionalmente, el artículo 8 sostiene la creación de manuales especiales de conducta para

funcionarios públicos, los cuales de antemano deben fijar las prohibiciones y limitaciones que

recaen sobre aquel. Por último, se establecen medidas necesarias y adecuadas para gestionar la

contratación pública y la gestión de la hacienda pública (artículo 9), así como también la

importancia de la publicación de la información de la administración pública (artículo 10), la

13 Para efectos de la Convención, se consigna lo que se entenderá por: funcionario público, funcionario público extranjero, funcionario den una organización internacional pública, bienes, producto del delito, embargo preventivo, decomiso, delito determinante, y entrega vigilada.


DOGMÁTICO 37

participación activa de la sociedad en las decisiones gubernamentales, y las medidas para evitar

el blanqueo de dinero (artículo 14).

El capítulo 3 de la Convención se enfoca en la obligación de los Estados de tipificar como

delito los actos de corrupción contemplados en el documento, recordando el elemento subjetivo –

dolo- de las conductas punibles. Entre estos comportamientos se distinguen el soborno de

funcionarios públicos nacionales, extranjeros, y funcionarios de organizaciones internacionales

públicas (Artículos 15, 16 y 17); la malversación, peculado y desviación de bienes por

funcionarios públicos (Artículo 17); el tráfico de influencias (Artículo 18); el abuso de funciones

o del cargo con el fin de obtener un beneficio indebido (Artículo 19); el enriquecimiento ilícito

de funcionarios públicos (Artículo 21); el soborno a personas con cargos directivos o que ejerzan

empleo en el sector privado (Artículo 22); la malversación o peculado de bienes en el sector

privado (Artículo 22); el blanqueo del producto de los delitos previstos por la Convención

(Artículo 23); el encubrimiento o retención a sabiendas de los bienes productos de dichos delitos

(Artículo 24) y; la obstrucción a la justicia respecto de los procesos que se adelante en virtud de

la investigación y juzgamiento de los delitos mencionados (Artículo 25) (Corte constitucional,


Sobre la cooperación internacional, la Corte Constitucional en sentencia C- 172 de 2006

menciona que el capítulo 4 del Tratado, a rasgos generales incorpora:

previsiones acerca de la asistencia en investigación y procedimientos relativos a

cuestiones civiles o administrativas relacionadas con la corrupción (Artículo 43); un


DOGMÁTICO 38

detallado sistema de reglas de procedencia y trámite sobre la extradición de los

implicados en esas conductas (Artículo 44); la posibilidad de celebrar acuerdos para el

traslado de personas condenadas a efectos de cumplir la pena en su territorio (Artículo

45); el conjunto de materias y procedimientos dirigidos a garantizar la más amplia

asistencia judicial entre los Estados (Artículo 46); la facultad de remitirse a las

actuaciones penales adelantadas por otros Estados, en beneficio de la debida

administración de justicia (Artículo 47); instrumentos para la cooperación en materia de

cumplimiento de la ley, en especial lo relativo al mejoramiento de los canales de

comunicación entre las autoridades de cada Estado y la puesta en común de la

información sobre la detección de los actos de corrupción y sus responsables (Artículo

48); la posibilidad de realizar acuerdos bilaterales o multilaterales destinados a adelantar

investigaciones conjuntas entre Estados (Artículo 49) ) (Corte constitucional, Sentencia

C-172, 2006).

Por otro lado, los capítulos restantes establecen la normatividad correspondiente a: I. La

recuperación de activos (capitulo 5), II. La asistencia técnica e intercambio de información

(capitulo 6), III. Mecanismos de aplicación (capitulo 7), y IV. Disposiciones finales sobre el

trámite de adhesión al convenio (capitulo 8).

De esa forma, a rasgos generales, la convención trata de manera integral el fenómeno de la

corrupción, presentándose así como uno de los principales instrumentos Internacionales para

fortalecer la cooperación de los Estados en la lucha contra todos los actos de corrupción,

especialmente, aquellos desplegados en sede de transacciones comerciales Internacionales, que


DOGMÁTICO 39

de manera más gravosa, afectan económicamente los recursos de dos o más Estados

involucrados.

En conclusión, señala la Corte Constitucional que la normatividad contemplada en el

convenio que fue analizado y comparado con la Carta Política, es compatible con el

ordenamiento jurídico. Adicionalmente, la incorporación del tratado por parte de nuestro Estado,

es un desarrollo acertado en la aplicación de los principios constitucionales, preferentemente la

protección del erario, el ejercicio de la función administrativa y el robustecimiento de las

instituciones democráticas (Corte constitucional, Sentencia C-172, 2006).

2.2. Modelos de tipificación penal en la legislación comparada del soborno trasnacional.

Factor común de los distintos instrumentos internacionales de lucha contra la corrupción es que

los Estados Parte adquieren la obligación de castigar internamente el cohecho realizado a

servidor público extranjero para la obtención de algún contrato, negocio o transacción económica

internacional.

En cumplimiento de dicha obligación internacional, los distintos países del hemisferio han

venido realizando los ajustes en su normatividad interna, atendiendo las recomendaciones de los

diferentes Grupos de Trabajo conformados por los países miembros de la Convención.

2.2.1. Estados Unidos. Como consecuencia de las averiguaciones del caso Watergate, los

investigadores del Congreso americano descubrieron inesperadamente en 1974 que algunas


DOGMÁTICO 40

compañías locales habían otorgado sobornos a políticos y funcionarios públicos de otros países.

Posteriormente, se determinó que más de 300 empresas de los Estados Unidos habían incurrido

en ese mismo tipo de prácticas, viéndose la necesidad urgente de imponer penas a una conducta

que fue considerada indigna desde el comienzo (Cabezas, 2013).

De allí, que en 1977, el gobierno de los Estados Unidos bajo la presidencia de James Carter

lanzó su ahora internacionalmente famosa Ley de Prácticas Corruptas en el Exterior conocida

como ‘Foreign Corrupt Practices Act’ (FCPA), a través de la cual se prohibía la entrega de

dádivas o el ejercicio de influencias de particulares sobre funcionarios públicos, partidos

políticos o entidades públicas extranjeras, salvo que se trate de una acción del gobierno

norteamericano o que el gobierno extranjero lo permita o que se trate de gastos razonables de

viaje o de promoción.

Dicha ley establece severas sanciones privativas de la libertad y pecuniarias para las

empresas, para el personal ejecutivo y ciudadanos particulares de los Estados Unidos que con el

fin de conseguir o conservar un negocio, otorgan sobornos a funcionarios gubernamentales del

exterior, partidos políticos, funcionarios o candidatos de partidos políticos del exterior.

Con la expedición de la citada ley, el Congreso se inquietó por las compañías nacionales, en

el sentido que las mismas operaban en desventaja en comparación con las sociedades extranjeras

que pagaban sobornos reiteradamente. Por ello, Estados Unidos lanzó una campaña en favor de

la ética, sin contrapartida económica y política (Cabezas, 2013).


DOGMÁTICO 41

La FCPA tiene la condición de ser una norma penal que solo castiga al autor del soborno

activo, es decir, a quien ofrece el soborno y no a quien lo requiera o acepta bajo el entendido que

un país no puede castigar al funcionario público de otro, por hechos cometidos en el territorio del

Estado al que pertenece el funcionario.

La Ley de Prácticas Corruptas en el Exterior prohíbe la entrega u ofrecimiento de bienes a un

funcionario público extranjero con el fin de conseguir la obtención o conservación de un

negocio. Todos estos elementos, algunos de naturaleza objetiva (como el acto material de

entregar u ofrecer) y otro de naturaleza subjetiva (como la finalidad que el autor del delito

persigue), integran la conducta que está penada por la FCPA.

Según Manfroni (1998), los actos de entrega, y ofrecimiento, promesa o autorización, para

caer dentro la FCPA, deben reunir, además, dos condiciones objetivas, sin perjuicio de la

consideración de su finalidad, que se analiza por separado:

a) deben haber sido cometidos mediante el uso del correo o cualquier otro medio de comercio

interestatal, que puede ser un llamado telefónico, un fax, un e-mail, o incluso un traslado de

una persona hacia o desde país a cuyo gobierno sea sobornado. Es decir, tiene que haber un

vínculo entre un país extranjero y el territorio desde los Estados Unidos. Esta es

precisamente la causa por la que se establece la jurisdicción federal para la FCPA y no la de

un estado de los Estados Unidos.


DOGMÁTICO 42

b) Deben ser corruptos o ilegítimos. La ley dice que deben haber sido cometidos corruptamente

o ilegítimamente respecto del país al que pertenece el funcionario público extranjero, porque

si las leyes de ese país admiten la entrega, ofrecimiento o promesa, tampoco hay delito

según la FCPA.

Debe considerarse incluidos en las categorías de funcionarios públicos de un Estado

extranjero no sólo los empleados de la administración ejecutiva, sino también los

miembros del poder legislativo y, los empleados una empresa estatal y los componentes

de una familia real (Manfroni, 1998, p. 55).

El citado cuerpo normativo federal14

contiene varias leyes que consagran figuras especiales de

soborno en los EE.UU. Por ejemplo, el soborno de un examinador de bancos, relativo a la

designación a un cargo público, a diversas operaciones de crédito y bancarias, a la venta o

distribución de bebidas alcohólicas, etc.

(…) La sección 201 regula específicamente el cohecho efectuado a los funcionarios públicos

y a los testigos. La ley entiende como “funcionario público” a los miembros del Congreso, a todo

funcionario, empleado o persona que actúe en nombre o representación de los Estados Unidos o

a un miembro de un jurado.

En con secuencia, la ley sanciona a quien:

Directa o indirectamente, corruptamente d , ofrezca o prometa algo de valor a cualquier

funcionario público o persona que haya sido seleccionado para ser un funcionario público

14 *Código de los Estados Unidos o US Code es una compilación de legislación federal que incluye normas sobre las más diversas materias (criminales, administrativas, tributarias, de familia, etc.). Disponible en: http://bcn.cl/1q0cg (Marzo, 2015).


DOGMÁTICO 43

con la intención:

-De influir en cualquier acto oficial,

-De influir en tal persona para que cometa, o colabore o permita la comisión, de cualquier

fraude en los Estados nidos, ó,

-De inducir a tal persona para realizar o dejar de realizar cualquier acto en violación de sus

obligaciones legales.

Siendo funcionario público (o habiendo sido seleccionado para tal cargo), directa o

indirectamente, corruptamente demande, busque, reciba, acepte o convenga en recibir o

aceptar, cualquier cosa de valor, sea en forma personal o a través de cualquier otra persona o

entidad, a cambio de influir en cualquier acto oficial, etc. (conductas ya descritas

precedentemente).

Directa o indirectamente, en forma corrupta, d , ofrezca o prometa algo de valor a cualquier

persona que deba dar un testimonio en juicio, audiencia, u otro procedimiento, ante

cualquier tribunal, comisión legislativa, agencia, comisión, o funcionario autorizado por las

leyes de los Estados Unidos para escuchar pruebas o tomar declaración, o con la intención

de influir en su testimonio o para que esta se ausente en tales instancias.

(…) La pena prevista para estas conductas es multa a una cantidad no mayor al triple del

equivalente monetario de la cosa de valor (ofrecida o entregada), lo que sea mayor, o a una pena

de cárcel no superior a quince años, o ambas. Además, el funcionario puede ser condenado a la

prohibición de ejercer cualquier cargo federal de honor, de confianza o con fines de lucro

(Cavada, 2015, pp. 9-10).


DOGMÁTICO 44

2.2.2. México. El Senado ratificó en 1999 la Convención para Combatir el Cohecho de

Servidores Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales. Al firmar

esta Convención, México busca, entre otras cosas, nivelar las condiciones de competencia entre

empresas nacionales y extranjeras con el establecimiento de reglas claras para la operación del

mercado internacional de bienes y servicios (OECD, 2014).

A partir de ello, el delito de cohecho a servidores públicos extranjeros es consagrado en el

Título XI artículo 222 bis del Código Penal Federal15, el cual transcribe los mismos verbos

rectores consagrados en el convenio, pero luego hace una descripción de las finalidades que

podrá tener el sujeto activo para la comisión de esta conducta punible (OCDE, s.f., p. 14).

Sin embargo, la organización no gubernamental Trasparencia Mexicana mencionó en el

informe del Cumplimiento global de la Convención de la OCDE contra el Cohecho

Transnacional 2015 (Transparencia Mexicana, 2010), que México, aunque suscribió el Convenio

en 1999, no ha iniciado ninguna averiguación previa contra empresas y funcionarios por este

delito entre 2011 y 2014.

15 “Artículo 222 bis.- e impondrán las penas previstas en el artículo anterior al que con el propósito de obtener o retener para sí o para otra persona ventajas indebidas en el desarrollo o conducción de transacciones comerciales internacionales, ofrezca, prometa o d , por sí o por

interpósita persona, dinero o cualquiera otra dadiva, ya sea en bienes o servicios:

I. A un servidor público extranjero para que gestione o se abstenga de gestionar la tramitación o resolución de asuntos relacionados con las

funciones inherentes a su empleo, cargo o comisión;

II. A un servidor público extranjero para llevar a cabo la tramitación o resolución de cualquier asunto que se encuentre fuera del ámbito de las

funciones inherentes a su empleo, cargo o comisión, o III. A cualquier persona para que acuda ante un servidor público extranjero y le requiera o le proponga llevar a cabo la tramitación o resolución

de cualquier asunto relacionado con las funciones inherentes al empleo, cargo o comisión de este último.

Para los efectos de este artículo se entiende por servidor público e tran ero, toda persona que ostente u ocupe un cargo público considerado así por la ley respectiva, en los órganos legislativo, e ecutivo o udicial de un Estado e tran ero, incluyendo las agencias o empresas autónomas,

independientes o de participación estatal, en cualquier orden o nivel de gobierno, así como cualquier organismo u organización publica

internacionales. Cuando alguno de los delitos comprendidos en este artículo se cometa en los supuestos a que se refiere el artículo 11 de este Código, el uez

impondrá a la persona moral una multa equivalente a quinientas veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal y podrá decretar su

suspensión o disolución, tomando en consideración el grado de conocimiento de los órganos de administración respecto del cohecho en la transacción internacional y el daño causado, o el beneficio obtenido, por la persona moral.


DOGMÁTICO 45

En octubre de 2011, la OCDE realizó un informe en el que evaluó la aplicación de la

Convención en México. Deploró las múltiples carencias de la legislación mexicana en la materia

y emitió 22 recomendaciones. En diciembre de 201416, la misma OCDE realizó un seguimiento

del reporte y estimó que el gobierno sólo había aplicado cuatro de las 22 recomendaciones en su

totalidad (…) Diez más lo fueron “parcialmente” y ocho fueron ignoradas: “M ico todavía no

tiene ninguna persecución ni condena por sobornos e tran eros”. (…) Lamentó entonces la

OCDE, al aseverar que la Ley Federal Anticorrupción de 2012 “no resulta totalmente e itosa”

pues incluye definiciones vagas de “servidor público e tran ero” o no prev de forma clara la

confiscación de bienes de las empresas (OECD, 2014).

De la misma manera señaló que “M ico no modificó su legislación para obligar a auditores

externos a reportar sobornos extranjeros a las autoridades competentes”, y observó que “las

estadísticas sobre las condenas y sanciones aplicadas en casos de sobornos domésticos fueron

incompletas”.

2.2.3. Argentina. El delito de soborno trasnacional se incorporó a través de la ley 24759,

siendo uno de los primeros países del mundo en tipificarlo, transcribiendo el texto

correspondiente de la Convención Interamericana contra la Corrupción. Actualmente esta

conducta punible se encuentra consagrada en el artículo 258 bis del Código Penal17 modificado

16 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OECD (2014). Foreign Bribery Report: An Analysis of the Crime of Bribery of

Foreign Public Officials. Recuperado de: http://www.oecd.org/corruption/oecd-foreign-bribery-report-9789264226616-en.htm.

17 Artículo 258 bis: Será reprimido con reclusión de uno (1) a seis (6) años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública el que, directa o indirectamente, ofreciere u otorgare a un funcionario público de otro Estado o de una organización pública internacional, ya sea en

su beneficio o de un tercero, sumas de dinero o cualquier objeto de valor pecuniario u otras compensaciones, tales como dádivas, favores,

promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un acto relacionado con el ejercicio de sus funciones públicas, o para que haga valer la influencia derivada de su cargo, en un asunto vinculado a una transacción de naturaleza económica, financiera o comercial.

http://www.oecd.org/corruption/oecd-foreign-bribery-report-9789264226616-en.htm


DOGMÁTICO 46

por la ley 25825 de noviembre 19 de 2003 con el mismo espíritu del Convenio de Lucha contra

la Corrupción de agentes públicos extranjeros.

Sí bien se realizó una reforma al Código Penal Argentino (CPA) que establece en el artículo

258 bis, el delito de cohecho de funcionario público extranjero, a fin de implementar la

Convención Interamericana Contra la Corrupción (Convención OEA), el Grupo de Trabajo de

países miembros de la OCDE basó su evaluación en esta legislación e istente y consideró que en

lo concerniente a elementos específicos del delito no se ajusta de manera completa a los

estándares de la Convención de la OCDE. En particular, el Grupo de Trabajo observó que la ley

existente carece de responsabilidad efectiva de las personas jurídicas (OECD, 2017).

En cuanto a los elementos del delito de cohecho del funcionario público extranjero no

contempla ciertos elementos, y como tal, no cumple de manera completa con la Convención.

Estos elementos son: (i) Definición de Funcionario Público Extranjero: El Grupo e presó

preocupación acerca de la posible definición no autónoma de funcionario público extranjero en

la legislación Argentina existente. El grupo tomó nota de la explicación de las autoridades

Argentinas de que el proyecto de ley introduciría una definición autónoma de funcionario

público extranjero. En particular, se observó que el artículo 258 bis del CPA se aplica solo a

funcionarios públicos de “otro Estado” (OECD, 2017).

En consecuencia, la actual legislación Argentina no criminaliza el cohecho de agentes, etc. de

organizaciones internacionales y de funcionarios públicos de un área o entidad extranjera. ii) El

Argentina, Congreso de la república. (2003). Ley 25.825 Recuperado de: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16546/texact.htm.


DOGMÁTICO 47

artículo 258 bis no se aplica expresamente al caso cuando el cohecho es en beneficio de una

tercera parte. Las autoridades argentinas explicaron que, no obstante la falta de jurisprudencia,

cubriría el caso en el que la tercera parte es “alguien en el círculo íntimo del funcionario

público”. Más aún, ellos sostuvieron que (1) se requiere la prueba del hecho de que la ventaja es

dada, etc. a una tercera parte para beneficiar al oficial público. De este modo, se requiere que

“alguien en el círculo íntimo del funcionario público” sea alguien que comparta patrimonio con

el oficial público o alguien que tiene un alto nivel de intimidad con él/ella (ej. concubina, amigos

íntimos); y (2) no cubre el caso en que la ventaja va directamente a la tercera parte y, (iii) A fin

de que el oficial actué/ se abstenga de actuar en relación al ejercicio de funciones públicas.

El artículo 258 bis no cubre el caso en el que la intención de quien soborna es inducir el

acto omisión del funcionario público que no está dentro de su competencia, pero que está

relacionado a ella.

2.2.4. Chile. El 17 de diciembre de 1997, Chile adoptó la Convención para Combatir el

Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de

la OCDE y ratificada el 8 de marzo de 2001. Instrumento internacional que recomienda medidas

para disuadir, prevenir y penalizar a las personas naturales. Y a las empresas que prometan, den

o encubran el cohecho a funcionarios públicos extranjeros que participan en transacciones

internacionales.


DOGMÁTICO 48

El delito de cohecho de funcionario público extranjero fue consagrado por primera vez a

través de la ley 19.829 del 8 de octubre de 2002, la cual incorporó al Código Penal los artículos

250 bis A y 250 bis B.

Tipificación del delito de soborno trasnacional que resultó insuficiente para el Grupo de

Trabajo de países miembros de la OCDE (2014) al considerar que la misma resultó restrictiva al

contemplar como conducta sancionada sólo el ‘ofrecer un beneficio’, cuando la Convención

sanciona además las conductas de "ofrecer, prometer y dar" conforme se desprende del artículo

primero, párrafo primero de la Convención. Además, sólo contempla el tipo penal, el

ofrecimiento de beneficio de carácter económico, mientras que la Convención señala los

beneficios económicos y los de otra clase.

Tampoco, contempla la obtención de una ventaja indebida por parte de quien ofreció el

beneficio económico, ya que no recoge esta situación en la norma penal. Además estima que el

delito de cohecho podía verificarse en transacciones internacionales que pueden no ser

comerciales y sugiere e cluir el concepto de "comerciales’. e estimó que el concepto de

funcionario público extranjero no contempla todos los elementos señalados en la Convención así

como limitó el concepto de ‘empresa pública’ sólo a una especie de ‘empresa de servicio

público’. Finalmente, que la penalidad por la comisión del delito de cohecho de funcionario

público extranjero no es de gravedad y no cumple el estándar de la Convención, en cuanto a

tratarse de penas efectivas, proporcionadas y disuasivas (González & Lusic, 2014, pp 8-9).


DOGMÁTICO 49

Dichas observaciones del Grupo de Trabajo de la OCDE, dieron lugar a que se promulgara la

ley número 20341, publicada en el diario oficial del 22 de abril de 2009 que introduce

modificaciones al Código Penal, en la regulación de ciertos delitos en contra de la administración

pública al suprimir los artículos 250 Bis A y 250 Bis B y en su lugar, añade un nuevo párrafo, al

título V del Libro II del Código Penal, el cual se dedica exclusivamente a tratar la figura del

cohecho a funcionario público extranjero18.

2.2.5. España. Las nuevas formas de criminalidad corrupta, en concreto, la que emerge del

sector público a través de los agentes públicos extranjeros que irrumpen en el tráfico económico

y el sector privado, dieron lugar a que España además de dar cumplimiento a los compromisos

internacionales estableciera normas a nivel interno para combatir dicho flagelo.

A partir del Convenio de la OCDE surgió la necesidad ineludible de adaptar la regulación de

forma más amplia a los tipos de cohecho. Producto de lo anterior, surgió dentro el Título XIX del

Código Penal, el Capítulo X ‘de los delitos de corrupción en las transacciones comerciales

internacionales’, novedosa incorporación en el Código de 1995, que sustituía al antiguo artículo

445 bis introducido por la Ley Orgánica número 03 del 11 de enero de 2000 que a su vez fue

modificada y redactada de nuevo por la Ley Orgánica número 15 de 2003 (Rasillo, 2016). La

18 Artículo 251 bis. El que ofreciere, prometiere o diere al funcionario público extranjero, beneficio económico o de otra naturaleza, en provecho

de este o de un tercero, para que realice una acción o incurra en una omisión con miras a la obtención o mantención, para sí u otro, de cualquier

negocio o ventaja indebidos en el ámbito de cualesquiera transacciones internacionales, será sancionado con la pena de reclusión menor en su

grado medio a máximo y, además, con las de multa e inhabilitación establecidas en el inciso primero del artículo 248 bis. Si el beneficio fuere de

naturaleza distinta a la económica, la multa será de cien a mil unidades tributarias mensuales. De igual forma será castigado el que ofreciere, prometiere o diere el aludido beneficio a un funcionario público extranjero por haber realizado o por haber incurrido en las acciones u omisiones

señaladas.

El que, en iguales situaciones de las descritas en el inciso anterior, consintiere dar el referido beneficio, será sancionado con pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio, además de las mismas penas de multa e inhabilitación señaladas.

Artículo 251 ter. Para los efectos de lo dispuesto en el artículo anterior, se considera funcionario público extranjero toda persona que tenga un

cargo legislativo, administrativo judicial en un país extranjero, haya sido nombrada o elegida, así como cualquier persona que ejerce una función pública para un país extranjero, sea dentro de un organismo público o de una empresa pública. También se entenderá que inviste la referida

calidad cualquier funcionario o agente de una administración pública internacional.


DOGMÁTICO 50

introducción de este tipo delictivo de cohecho como un delito independiente contra la

administración pública se debió a la evolución de la normativa a nivel europeo e internacional, y

a la creciente corrupción que ha superado el ámbito estrictamente nacional.

La Ley Orgánica número 5 de 2010 reformó nuevamente el delito analizado, introduciendo la

posibilidad de que se cometiese por personas jurídicas y previendo las correspondientes

sanciones.

La última reforma al Código Penal a través de la Ley Orgánica número 01 de 2015, ha

trasladado estos delitos al sector privado y a la corrupción en los negocios ubicados en el artículo

286 ter (Parés, 2017, p. 106), dentro el Título XIII relativo a los delitos contra el patrimonio y el

orden socioeconómico del Capítulo XI, relativo a su vez a los delitos contra el mercado y los

consumidores, ección Cuatro, denominada de los “delitos de corrupción en los negocios”. El

citado precepto se ubica a partir de esta reforma a continuación de la denominada corrupción

entre particulares del artículo 286 Bis.

El artículo 286 ter no contempla la definición de funcionario público extranjero, como si lo

hacía el anterior artículo 445 ibídem, pero remite al artículo 427 del Código Penal para

conceptuar lo que típicamente ha de entenderse por agente público extranjero. Igualmente

incorpora la posibilidad de que el soborno trasnacional se comenta con un funcionario español,

pues el propio artículo 286 Ter también remite al artículo 24.


DOGMÁTICO 51

Así mismo, el hecho de que la nueva norma se ubique dentro el capítulo relativo a la

Corrupción en los Negocios, de igual modo determina, la introducción de los elementos típicos

de la ventana o negocio que tiene el particular tras sobornar al funcionario en el tráfico

económico internacional.

(Parés, 2017, p. 107) señala que resultaba, pues, una necesidad imperiosa fortalecer la

confianza que se ha ido viendo minada por la corrupción y que afecta también, sin lugar a duda,

al tráfico económico y el correcto funcionamiento del mercado de Comercio. La conexión entre

el sector privado y el sector público reviste importancia para la nueva configuración delictiva,

porque además de un tipo de soborno, en ella está implicada la mayoría de las veces, la

participación de la delincuencia en el ámbito internacional.

El tipo penal contenido en este art. 286 ter está concebido como un delito común (“Los que”),

por lo que cualquier particular, que corrompa o intente corromper al funcionario público

extranjero, con la finalidad descrita en dicho precepto, cometerá el delito.

La acción consiste en ofrecer, prometer o conceder, cualquier beneficio indebido, económico

o de otra clase, al funcionario, con la finalidad de corromper o intentar corromperlo, o atender a

las solicitudes del funcionario, esto es, aceptar (por el particular) la propuesta realizada por el

funcionario, consistente en la entrega, inmediata o futura, de una dádiva. La finalidad que ha de

perseguir el particular con su conducta es que el funcionario actúe o se abstenga de actuar para

conseguir o conservar un contrato, negocio o cualquier otra ventaja competitiva, en la realización

de actividades económicas internacionales.


DOGMÁTICO 52

El delito, además, se consuma con el mero intento de corromper al funcionario público

extranjero (adelantándose, pues, la protección penal), sin que sea necesario que éste acepte y

mucho menos que realice el acto. Basta que se haya puesto en peligro la función pública de

forma idónea.

Se trata, pues, del cohecho activo (o de particular), dirigido al que corrompe o intenta

corromper, esto es, al corruptor, no al corrupto, pues a este último habrá que aplicarle los delitos

especiales de funcionarios, especialmente el de cohecho pasivo: arts. 419 a 423, y está referido a

“actividades económicas internacionales”, pues – no se olvide – estamos hablando del cohecho

transnacional, no de otro tipo de comportamientos delictivos, con el que se quiere salvaguardar el

principio de libre y limpia competencia, esencial para el buen funcionamiento del mercado, pues

cuando alguien soborna a un funcionario que interviene en un acto de contratación pública, no

sólo adquiere una ventaja ilícita sobre su competidor, sino que además vulnera los principios de

imparcialidad y objetividad en la función pública.

Naturalmente, como será frecuente que la persona física que soborna o intenta sobornar al

funcionario extranjero actúe en nombre de una empresa que aspire a lograr una posición

dominante respecto de la competencia, está prevista aquí la responsabilidad penal de las personas

jurídicas (art. 288, párr. 3º), notablemente mejorada ahora en la reforma operada por la Ley

Orgánica 1/2015 (arts. 31 bis y ss.). Responsabilidad penal de la persona jurídica que también

está prevista para el delito de cohecho en general en el art. 427 bis.


DOGMÁTICO 53

3. Análisis de la Ley 1778 de 2 de febrero de 2016 “por la cual se dictan normas sobre la

responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y se dictan

otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción”

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante OCDE) es una

entidad internacional que principalmente busca promover políticas para mejorar el bienestar

económico y social de los Estados del mundo (OCDE, s.f.). En mayo de 2013, nuestro país fue

formalmente invitado a adherirse a la OCDE (Presidencia de la República, 2016). Sin embargo,

integrarse al organismo internacional solo se podrá lograr después de un riguroso trámite, y la

adopción de normatividad a fin de cumplir con los lineamientos y estándares de la OCDE.

La adhesión a la OCDE permitirá que Colombia se integre al grupo, donde, en palabras del

Presidente de la República, están “los países con las me ores prácticas económicas, sociales y de

gobernabilidad del mundo entero” (Presidencia de la Republica, 2013).

Ahora bien, adherirse el selecto grupo de países que conforman la OCDE no es tarea sencilla,

pues entre el cúmulo de buenas prácticas que el país debe implementar antes de unirse a la

organización, se señalan aquellas contempladas en la Convención para combatir el cohecho de

servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales, así como también

lo contemplado por el artículo 26 de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción

(CNUCC), en el que se resalta que cada Estado Parte se obliga a instaurar medidas necesarias, en

virtud de sus ordenamientos legales y constitucionales para implementar la responsabilidad de


DOGMÁTICO 54

las personas morales por el soborno de servidores públicos extranjeros (Congreso de Colombia,

2014).

En ese orden de ideas, el grupo de trabajo sobre cohecho de la OCDE -conformado por países

miembros- realizando un análisis minucioso de nuestra legislación (respecto de la

responsabilidad de las personas jurídicas y el cohecho de servidores públicos extranjeros)

concluyó que en la Ley 1474 de 2011 existían una serie de vacíos que impedían la

implementación de la Convención (OCDE, 2012). Así las cosas, entre las deficiencias

encontradas por el grupo de trabajo se destacan:

Vacíos en el régimen de responsabilidad de personas jurídicas establecido en el artículo 34 de

la Ley 1474 de 2011. En particular la inaplicabilidad frente a entidades sin ánimo de lucro

(párrafo 143 informe); vacíos en la responsabilidad de las personas morales por los actos

cometidos por funcionarios que no son administradores o representantes legales (párrafo 144),

el monto mínimo de las sanciones (párrafo 146) y, por último, la ausencia de definición sobre

la competencia territorial en cabeza de la Superintendencia de Sociedades (párrafo 147)

(OCDE, 2012).

Con el propósito de implementar las medidas dictadas por las Convenciones referidas, y

teniendo en cuenta las observaciones realizadas por el grupo de trabajo sobre el cohecho de la

OCDE, además de considerar el régimen constitucional y legal de Colombia (OECD, 1997), se

decidió someter en consideración del Congreso de la República un proyecto de Ley – hoy Ley

1778 de 2016 - que contemplara la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas.


DOGMÁTICO 55

3.1. Responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por soborno de servidores

públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales.

Desde que Colombia suscribió las Convenciones referidas, asumió como obligación instituir

dentro de su régimen legal, normas que prohíban y sancionen el soborno transnacional desde dos

clases de responsabilidad. Primero, la responsabilidad penal individual (OECD, 1997) y

segundo, la responsabilidad de las personas morales (OECD, 1997). De esa manera, la

Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones

comerciales internacionales no estipuló una responsabilidad a las personas jurídicas en particular,

motivo por el cual indistintamente puede ser penal, administrativa, o de otra naturaleza

(Congreso de Colombia, 2014). En efecto, el instrumento internacional únicamente menciona

frente a la imposibilidad de consagrar una responsabilidad penal, la necesidad de imponer

sanciones eficaces, proporcionales y disuasivas (OECD, 1997).

Por su parte, el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas no es pasivo en

Colombia, pues, en la sentencia C- 320 de 1998, la máxima Corporación Constitucional

manifestó sobre dicha responsabilidad, lo siguiente:

En el campo de ciertos delitos, la extensión de la imputabilidad penal a las personas

jurídicas, resulta necesaria para proteger debidamente a la sociedad. Es el caso de los

delitos vinculados con el lavado del dinero proveniente del enriquecimiento ilícito, de los

delitos financieros que afectan a los pequeños ahorradores, de los delitos de peligro


DOGMÁTICO 56

común o que puedan causar grave perjuicio para la comunidad, de los delitos que

amenacen el ambiente o causen daños en él, de los delitos cometidos contra los

consumidores etc. En una economía dominada por los grandes capitales, las acciones

sociales gravemente desviadas no pueden siempre analizarse a partir del agente

individual. De otro lado, la realización de conductas punibles en el seno de las empresas

(delincuencia económica y ecológica), puede en muchos casos corresponder a políticas no

explícitas que se desarrollan a través de períodos largos de tiempo y, además, a esquemas

de acción que abarcan de manera más o menos intensa a empleados que no sólo

constantemente se renuevan, sino que apenas controlan procesos aislados de la compañía

que, no obstante todo esto, se encuentra globalmente incursa en una actividad contraria a

las normas penales y resulta ser beneficiaria real de sus resultados.

Los procesos de socialización que envuelve la condena penal, tienen un significado

inequívocamente educativo tanto en fase preventiva como sancionatoria. La sanción

penal que se extiende a la persona jurídica la enfrenta a la censura social, puesto que ella

lejos de aparecer como simple víctima del administrador que ilegítimamente hizo uso de

su razón social, se muestra como autora y beneficiaria real de la infracción, por lo cual

está llamada a responder. En realidad, la fraccionada reacción punitiva enderezada

únicamente contra los administradores, cuando la actividad del ente se mueve en el

terreno de la ilicitud, contribuye a relajar las instancias no estatales de control de los

comportamientos potencialmente delictivos. De esta manera, se le resta vigor a la

asunción plena de los valores éticos por parte de todos los actores sociales (Corte

constitucional, Sentencia C- 320, 1998, pp. 10-11).


DOGMÁTICO 57

A pesar de lo anterior, se extrae de la exposición de motivos de la Ley 1778 que el gobierno

nacional propuso en virtud de la celeridad, diligencia y el régimen probatorio, establecer una

responsabilidad administrativa que imponga multas y sanciones eficaces, proporcionales y

disuasivas. Como argumento de lo anterior, precisan, que aun cuando la responsabilidad penal de

las personas jurídicas se compagina con nuestra Carta Magna, muy compleja es la transición para

instituir dicha responsabilidad, pues supondría realizar varias reformas al código penal y demás

legislación. A manera de ejemplo: en virtud del derecho fundamental al debido proceso y el

derecho de defensa, sería necesario reformar el ámbito procesal para garantizar la participación

efectiva de la persona moral en las distintas fases procesales; por otro lado, en el campo de la

teoría de delito, sería imperativo reformar conceptos de la esencia del derecho penal, como la

imprudencia, la culpabilidad, la acción y la misma punibilidad (Congreso de Colombia, 2014).

Por otro lado, es necesario advertir que a pesar de la posibilidad de implementar una

responsabilidad penal de las personas morales, Colombia decidió instituir a su arbitrio una

responsabilidad administrativa. En concordancia con lo anterior, se estipuló en el artículo 2 de la

Ley 1778 de 2016, lo siguiente:

Artículo 2°. Responsabilidad administrativa de las personas jurídicas. Las personas jurídicas que

por medio de uno o varios:

(i) empleados,

(ii) contratistas,

(iii) administradores, o


DOGMÁTICO 58

(iv) asociados, propios o de cualquier persona jurídica subordinada:

(i) den,

(ii) ofrezcan, o

(iii) prometan, a un servidor público extranjero, directa o indirectamente:

(i) sumas de dinero,

(ii) cualquier objeto de valor pecuniario u

(iii) otro beneficio o utilidad, a cambio de que el servidor público extranjero;

(i) realice,

(ii) omita,

(iii) o retarde,

Cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio

o transacción internacional. Dichas personas serán sancionadas administrativamente en

los términos establecidos por esta ley.

Las entidades que tengan la calidad de matrices, conforme al régimen previsto en la Ley

222 de 1995 o la norma que la modifique o sustituya, serán responsables y serán

sancionadas, en el evento de que una de sus subordinadas incurra en alguna de las

conductas enunciadas en el inciso primero de este artículo, con el consentimiento o la

tolerancia de la matriz.

Parágrafo 1. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se considera servidor

público extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial


DOGMÁTICO 59

en un Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o una jurisdicción

extranjera, sin importar si el individuo hubiere sido nombrado o elegido. También se

considera servidor público extranjero toda persona que ejerza una función pública para un

Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o en una jurisdicción extranjera,

sea dentro de un organismo público, o de una empresa del Estado o una entidad cuyo

poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad del Estado, sus subdivisiones

políticas o autoridades locales, o de una jurisdicción extranjera. También se entenderá

que ostenta la referida calidad cualquier funcionario o agente de una organización pública

internacional.

Parágrafo 2. Lo previsto en esta ley para las personas jurídicas se extenderá a las

sucursales de sociedades que operen en el exterior, así como a las empresas industriales y

comerciales del Estado, sociedades en las que el Estado tenga participación y sociedades

de economía mixta.

Parágrafo 3. Lo previsto en el presente artículo no se aplica cuando la conducta haya sido

realizada por un asociado que no detente el control de la persona jurídica (Ley 1778,

2016).

En consideración a las observaciones realizadas por el grupo sobre el cohecho de la OCDE, el

régimen de responsabilidad administrativa incluye a todas las personas morales, tengan o no

ánimo de lucro. Adicionalmente, el régimen cobija también a las personas naturales que cometan

dichas conductas o actúen como intermediarios (Congreso de Colombia, 2014).


DOGMÁTICO 60

Atendiendo a las observaciones realizadas, el artículo 3 de la Ley, precisa la competencia

general radicada en la Superintendencia de sociedades (excepcionalmente en la Superintendencia

financiera) para investigar y sancionar las conductas descritas en el artículo 2 de la referida

normatividad.

Por último y no menos importante, el artículo 4 instituyó la no prejudicialidad, es decir, que el

proceso administrativo ante la Superintendencia no dependerá ni estará condicionado o

supeditado a la iniciación de otro proceso o a la decisión que haya de adoptarse en el mismo,

cualquiera sea su naturaleza. En el sentido contrario, la actuación administrativa tampoco

constituirá prejudicialidad.

3.1.1. Régimen sancionatorio. Es imperativo mencionar desde ya, que un régimen

sancionatorio eficaz y efectivo para la implementación de la responsabilidad administrativa de

las personas morales, debe tener presente las características innatas a dichos sujetos. Razón por

la cual, es necesario hacer una breve mención a lo que entiende la legislación colombiana por las

personas jurídicas. Así, el artículo 633 del Código Civil expresamente consigna, lo siguiente:

Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer

obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas

jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Hay

personas jurídicas que participan de uno y otro carácter (Código Civil, 1887, art. 633).


DOGMÁTICO 61

Del artículo referido, se extrae la naturaleza especial de las personas jurídicas como sujetos

capaces de ejercer derechos (limitados a su esencia) y contraer obligaciones (a través de un

representante/ administrador). En ese orden de ideas, con la finalidad de imponer sanciones

idóneas a sujetos especiales de derecho – personas morales – se estableció un régimen

sancionatorio diferente al de las personas naturales.

De esa manera, la Ley 1778 de 2016 estableció entre las sanciones a las personas jurídicas: i.

Multa de hasta doscientos mil (200.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes; ii.

Inhabilidad para contratar con el Estado colombiano por un término de hasta veinte (20) años; iii.

Publicación en medio de amplia circulación y en la página web de la persona jurídica sancionada

de un extracto de la decisión administrativa sancionatoria por un tiempo máximo de un año (1); y

iv. La prohibición de recibir cualquier tipo de incentivo o subsidios del Gobierno, en un plazo de

5 años (Ley 1778, 2016, art. 5).

Se consignó también en el cuerpo normativo, que el acto que imponga las sanciones de

carácter administrativo, deberá inscribirse en el registro mercantil de la persona jurídica

sancionada; adicionalmente, el acto administrativo se debe ver reflejado en el correspondiente

certificado de existencia y representación legal (Ley 1778, 2016).

Por su parte, el artículo 6 de la Ley, a manera de evitar la impunidad en el caso de reformas

estatutarias, puntualizó:


DOGMÁTICO 62

En los casos en que una persona jurídica, que hubiere incurrido en la conducta descrita en

el artículo 2°, reforme o cambie su naturaleza antes de la expedición del acto

administrativo sancionatorio, se seguirán las siguientes reglas:

1. En los casos en que una sociedad, que hubiere incurrido en alguna de las

conductas señaladas en el artículo 2° de esta ley, se extinguiere por efecto de una

fusión, la sociedad absorbente o de nueva creación se hará acreedora de la sanción

señalada en esta ley.

2. En los casos en que una sociedad incurra en alguna de las conductas señaladas en

el artículo 2° de esta ley y posteriormente se escinda, todas las sociedades que hayan

participado en el / proceso de escisión, bien como escindente o beneficiaria, estarán

sujetas solidariamente a las sanciones de que trata esta ley.

3. En los casos de transferencia de control sobre una sociedad que hubiere incurrido

en alguna de las conductas señaladas en el artículo 2° de esta ley, el sujeto adquirente

del control estará sujeto a las sanciones de que trata esta ley.

4. Las reglas precedentes serán aplicables a todas las formas asociativas diferentes

de las sociedades.

Parágrafo. Este artículo se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el Código de

Comercio y la Ley 222 de 1995 en relación con la transmisión de derechos y

obligaciones en fusiones y escisiones, en los casos en que exista un acto

administrativo ejecutoriado imponiendo una sanción a la persona jurídica objeto de la

reforma estatutaria (Ley 1778, 2016, art. 5).


DOGMÁTICO 63

Por último, el artículo 7 instituyó que las sanciones por las transgresiones a la Ley, tendrán

como criterios de graduación, entre otras: el beneficio económico obtenido por el infractor, la

capacidad económica, la reincidencia, la obstrucción a la investigación o a la supervisión, el

reconocimiento o aceptación de la conducta antes del decreto de pruebas, y el grado de

cumplimiento de las medidas cautelares.

Se extrae del régimen sancionatorio, que Colombia cumplió con las recomendaciones y

observaciones del grupo de trabajo sobre cohecho de la OCDE, pues en la evaluación de la fase 1

realizada en diciembre de 2012, la OCDE precisó que el Estado debía adoptar los pasos

legislativos que se consideren necesarios para elevar considerablemente las sanciones monetarias

aplicadas a las personas morales en casos de cohecho transnacional, ello con el objetivo de

asegurar que las mismas sean eficaces, proporcionales y disuasorias.

3.1.2. Atribuciones y obligaciones de la Superintendencia. La Superintendencia de

Sociedades en virtud de la ley contrajo como obligación promover que las personas morales

sujetas a vigilancia adoptaran programas de ética empresarial. En ese orden de ideas, la

Superintendencia tuvo que determinar las personas jurídicas sujetas al régimen estipulado

legalmente. Lo anterior, teniendo en cuenta la capacidad patrimonial, el número de empleados y

el objeto social (Ley 1778, 2016, art. 23).

Además de la obligación otorgada legalmente a la Superintendencia, el artículo 36 de la Ley

1778 precisó como plazo máximo para establecer y poner en funcionamiento la estructura


DOGMÁTICO 64

administrativa necesaria para el ejercicio de las competencias previstas, seis meses a partir de la

entrada en vigencia de la normatividad aquí referida.

Así las cosas, el 25 de julio de 2016, el Superintendente Francisco Reyes Villamizar, en

ejercicio de sus facultades legales19

expidió la resolución No100-002657 por la cual se

establecen criterios de acuerdo con el inciso segundo del artículo 23 de la Ley 1778 de 2016.

La resolución expedida señaló que estarán obligadas a instituir un programa de ética

empresarial las sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades que inmediatamente

en el año anterior hayan desarrollado de manera habitual, negocios de cualquier naturaleza con

personas naturales o morales extranjeras -sean de derecho público o privado-, siempre que: i.

realicen transacciones internacionales a través de terceros20

; o ii. Celebren transacciones

internaciones relacionadas con sectores determinados. En ese sentido, el cuerpo normativo en su

artículo primero, consignó los sectores objeto de estudio, como los requisitos para que las

sociedades estén sujetas aplicar las normas establecidas:

A. Farmacéutico: a. Que haya obtenido ingresos brutos iguales o superiores a 75.000

salarios mínimos mensuales legales vigentes, b. Que tenga activos totales iguales o

superiores a 75.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, o c. Que disponga

de una planta de personal igual o superior a 2.000 empleados directos.

19 En especial, las previstas en los artículos 23 y 26 de la Ley 1778 de 2016 y el numeral 15 del artículo 8 del decreto 1023 de 2012 20Sean Contratistas, intermediarios, o por medio de una sociedad subordinada o de una sucursal que hubiere sido constituida en otro estado por esa sociedad.


DOGMÁTICO 65

B. Infraestructura y construcción: a. Que haya obtenido ingresos brutos iguales o

superiores a 150.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, b. Que tenga

activos totales iguales o superiores a 150.000 salarios mínimos mensuales legales

vigentes, o c. Que disponga de una planta de personal igual o superior a 2.000

empleados directos.

C. Manufacturero: a. Que haya obtenido ingresos brutos iguales o superiores a

150.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, b. Que tenga activos totales

iguales o superiores a 150.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, o c. Que

disponga de una planta de personal igual o superior a 2.000 empleados directos.

D. Minero-Energético: a. Que haya obtenido ingresos brutos iguales o superiores a

150.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, b. Que tenga activos totales

iguales o superiores a 150.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, o c. Que

disponga de una planta de personal igual o superior a 2.000 empleados directos.

E. Tecnologías de la información y comunicaciones: a. Que haya obtenido ingresos

brutos iguales o superiores a 500.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, b.

Que tenga activos totales iguales o superiores a 500.000 salarios mínimos mensuales

legales vigentes, o c. Que disponga de una planta de personal igual o superior a 1.000

empleados directos (Superintendencia de sociedades, Resolución 100-002657, 2016,

art. 1).


DOGMÁTICO 66

Por último, y con el objetivo de precisar el plazo para la adopción de los programas de ética

empresarial, las sociedades que a 31 de diciembre de 2015 cumplan con cualquiera de los

criterios antes referidos, se les otorgará un plazo máximo (31 de marzo de 2017) para acoger el

respectivo programa.

De igual manera, la Superintendencia con el objetivo de implementar la legislación y sentar

las bases para sancionar personas morales por soborno trasnacional, expidió la circular externa

No100-000003– Guía destinada a poner en marcha programas de ética empresarial para la

prevención de las conductas previstas en el artículo 2 de la Ley 1778 de 2016- . Así, sobre el

alcance de la guía, se estipuló que en caso de que una sociedad dejare de estar incursa en los

requisitos previstos en la resolución No 100-002657 del 25 de julio de 2016, tal sociedad deberá

informarlo por escrito y seguirá sometida al cumplimiento de lo previsto en la circular externa

por un término de un año21

.

Para tener claridad frente a los procesos que se adelantarán por hechos relacionados al

soborno transnacional, se incorporaron en el cuerpo normativo las acepciones de: altos

directivos, asociados, auditoría de cumplimiento, contratista, debida diligencia, empleado, guía,

manual de cumplimiento, oficial de cumplimiento, persona jurídica, políticas de cumplimiento,

principios, programa de ética empresarial, servidor público, sistema de gestión de riesgos de

soborno transnacional, entre otras (Superintendencia de sociedades, 2016).

21 Contado a partir del corte de cuentas del fin de año calendario que corresponda al período contable en que hubiere dejado de estar incursa en los requisitos de la aludida resolución.


DOGMÁTICO 67

Por su parte, en relación al programa de ética empresarial, se precisó que el mismo deberá

permitirle a la persona jurídica, prevenir, detectar y corregir situaciones que tengan la

potencialidad de convertirse en una infracción a la Ley 1778.

Ahora bien, para considerar un programa como efectivo, por lo menos deberá estar diseñado

con base en una evaluación minuciosa de los riesgos de soborno transnacional a los que son

propensos, además de establecer mecanismos para ejecutar las auditorias periódicas de

cumplimiento y debida diligencia. El programa debe precisar también las responsabilidades

asignadas a empleados y asociados que tengan funciones de dirección y administración, así como

aquellos que por su cargo estén más proclives a incurrir en sobornos transnacionales

(Superintendencia de sociedades, 2016).

Se agrega en la circular, que las sociedades en función del programa de ética empresarial

deben expedir un manual de cumplimiento, que como mínimo incorpore: i. identificación y

evaluación de riesgos, ii. Entrega de regalos a terceros, iii. Pago de comisiones, iv. Donaciones,

v. contribuciones políticas, entre otros. Además de establecer sistemas de control y auditoria

(Superintendencia de sociedades, 2016).

Para poner en marcha un programa de ética empresarial, la circular externa considera

imperativo que los altos directivos asuman un compromiso en la prevención del soborno

transnacional, para lo cual deberán: i. poner en marcha las políticas de cumplimiento y el

programa de ética empresarial, y ii. Adelantar acciones para divulgar la política de prevención

del soborno transnacional.


DOGMÁTICO 68

En virtud de la Ley, las personas jurídicas dependiendo de sus necesidades, deben adoptar

procedimientos de evaluación que sean proporcionales a la dimensión, naturaleza, países de

operación y actividades específicas que desarrollan, con la finalidad de determinar los riesgos a

los que se afronta frente a la corrupción (Superintendencia de sociedades, 2016).

El acto administrativo, adicionalmente, considera indispensable que la persona jurídica

designe a un individuo – preferiblemente alto directivo- como oficial de cumplimiento, para que

se delegue en aquel, la dirección del sistema de gestión de riesgos de sobornos trasnacionales.

Por último, se resalta la publicidad que deben tener los actos de la sociedad, así como también la

creación de canales de comunicación interna para fomentar políticas contra el soborno

transnacional (Superintendencia de sociedades, 2016).

Así las cosas, la Superintendencia de Sociedades cumplió con su obligación de expedir la

regulación necesaria para fortalecer y aplicar eficazmente la Ley 1778 de 2016. Por otro lado, la

Ley agrega entre las atribuciones y obligaciones de la Superintendencia, solicitar asistencia

jurídica reciproca internacional (Ley 1778, 2016, art. 24), practicar pruebas en el exterior (Ley

1778, 2016, art. 25), trasladar pruebas de otros procesos (Ley 1778, 2016, art. 26), y celebrar

convenios interinstitucionales (Ley 1778, 2016, art. 27).

Ahora bien, no se puede olvidar que la Ley 1778 de 2016 no solo instituyó el régimen de

responsabilidad administrativo de las personas jurídicas por actos de corrupción, sino también,

en razón del régimen de responsabilidad penal individual, incluyó disposiciones en dicha


DOGMÁTICO 69

materia, específicamente modificando el artículo 30 de la Ley 1474 de 2011 sobre el tipo penal

de Soborno transnacional.


DOGMÁTICO 70

4. El delito de soborno trasnacional en la legislación colombiana. Estudio dogmático

Son antecedentes legislativos del delito de soborno trasnacional en la legislación colombiana:

4.1. Código Penal de 2000

La ley 599 de 2000 creó una nueva figura delictual* (Universidad Externado de Colombia, 2011)

dentro del bien jurídico tutelado de los delitos contra la administración pública al establecer en el

capítulo 11 “de la utilización indebida de información y de influencias derivadas del e ercicio de

función pública”, la conducta punible de soborno trasnacional que expresamente señala:

Artículo 433. Soborno transnacional. El nacional o quien con residencia habitual en el

país y con empresas domiciliadas en el mismo, ofrezca a un servidor público de otro

Estado, directa o indirectamente, cualquier dinero, objeto de valor pecuniario u otra

utilidad a cambio de que éste realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus

funciones, relacionado con una transacción económica o comercial, incurrirá en prisión

de seis (6) a diez (10) años y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos

legales mensuales vigentes. (Código penal, 2000, art. 433).

Según se indica en la exposición de motivos presentada por Alfonso Gómez Méndez, en su

calidad de Fiscal General de la Nación, esta disposición encuentra su origen inmediato en la

Convención Interamericana Contra la Corrupción suscrita en Caracas el 29 de marzo de 1996,


DOGMÁTICO 71

que fuese incorporada a nuestro sistema normativo mediante la ley 412 de noviembre 6 de 1997,

publicada en el diario oficial No 43168 de 7 del mismo mes y año y declarada exequible por la

Corte Constitucional en sentencia C-397 de agosto 5 de 1998 con ponencia del doctor Fabio

Morón Díaz. En efecto, allí puede leerse:

Igualmente se incluye un tipo penal que sanciona con pena de prisión de tres a seis años

el llamado soborno trasnacional, considerado como un acto de corrupción, dándose de

esta forma cumplimiento a la ley 412 de 1997 (Arboleda & Ruiz, 2001, p. 743), por

medio de la cual se aprobó la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC)

suscrita en Caracas el 29 de marzo de 1996 en el marco de la Organización de Estados

Americanos (Escobar, 2001, p. 304),

La Convención que nos ocupa, sugiere la implantación, en las legislaciones internacionales,

de sendas disposiciones referidas al soborno trasnacional y en el artículo VIII establece:

Con sujeción a su constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento

jurídico, cada Estado parte prohibirá y sancionará el acto de ofrecer u otorgar a un

funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de nacionales,

personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresa domiciliadas en él,

cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas

o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el

ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza

económica o comercial.


DOGMÁTICO 72

Entre aquellos estados partes que hayan tipificado el delito de soborno transnacional, este

será considerado un acto de corrupción para los propósitos de esta convención.

Aquel Estado parte que no haya tipificado el soborno trasnacional brindará la asistencia y

cooperación previstas en esta convención, en relación con este delito, en la medida en que

sus leyes lo permitan (OEA, 1996, art 8).

La Corte Constitucional al ejercer el control previo conforme al artículo 241 numeral 10 de la

Carta Política, expresó que la figura del soborno trasnacional a la que se refiere el artículo VII de

la Convención sub examine, como tal no se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento

penal, pues no existe en el mismo norma que tipifique como delito la descripción típica brindada

por el artículo 8 de la Convención Interamericana Contra la Corrupción (Corte constitucional,


Existe si un tipo penal que castiga esas conductas cuando se dirigen a los servidores públicos

de nuestro país, que es el consagrado en el artículo 143 del nuestro código penal denominado

cohecho por dar u ofrecer. Quiere decir lo anterior, que el legislador colombiano, con el objeto

de desarrollar los mandatos de nuestra Carta Política, ha considerado que así como es necesario

castigar al servidor público que incurra en prácticas corruptas, dado que con las mismas afecta el

interés general, viola los principios rectores de la administración pública y transgrede los demás

principios fundamentales del Estado Social de Derecho, también debe proceder contra el

particular que participe de una u otra forma en la realización de las mismas (…) (Corte

constitucional, Sentencia C-397, 1998).


DOGMÁTICO 73

Y para concluir señala el máximo Órgano Constitucional:

En esta perspectiva, el objeto que se propone la Convención al solicitar de los países

signatarios la tipificación como delito de la conducta analizada, coincide con los

postulados y fundamentos del Estado Social de Derecho, que como tal impone un

paradigma ético a todas las personas, sean estas servidores públicos o particulares, en

consecuencia, mientras el Estado colombiano procede expresamente a tipificar el soborno

trasnacional como delito, el Estado podrá legítimamente y sin contrariar el ordenamiento

superior, brindar asistencia y cooperación a los demás países miembros de conformidad

con las disposiciones de nuestro ordenamiento interno.

Para la Corte es claro que la creciente globalización e internacionalización de la

economía, la cada vez más necesaria disolución de las fronteras para el ejercicio del

comercio entre países, de la apertura de los mercados, y el avance acelerado de la ciencia

y la tecnología, aspectos que modificaron sustancialmente y estructuralmente el manejo

de las relaciones y del comercio internacional, ocasiona, como consecuencia inevitable, la

paralela transnacionalización de los delitos, especialmente de aquellos en los que

subyacen conductas de corrupción, lo que implica que los sistemas legales de los países

que aspiren a colaborarse recíprocamente para la prevención y sanción de los mismos,

deban adaptarse y modificarse para tal efecto.

Es decir, que para esta Corporación el compromiso que adquiere el país, de prohibir y

sancionar la conducta que en el instrumento objeto de revisión se denomina soborno


DOGMÁTICO 74

trasnacional, se ajusta las disposiciones de nuestro ordenamiento superior, al igual que el

compromiso de colaboración a que se obliga el Estado, dentro del marco de la ley,

mientras el legislador procede a tipificarlo como delito según las normas y

procedimientos que la carta política establece para el efecto (Corte constitucional,


4.2. Estatuto Anticorrupción - ley 1474 de 2011.

La ley 1474 de 12 de julio de 2011, publicada en el Diario Oficial número 48128 de 12 de julio

de 2011, por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención,

investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública,

conocido como Estatuto Anticorrupción, en su artículo 30 modificó el artículo 433 del Código

Penal el cual quedará así:

El que dé u ofrezca a un servidor público extranjero, en provecho de este o de un tercero,

directa o indirectamente, cualquier dinero, objeto de valor pecuniario u otra utilidad a

cambio de que realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con una transacción

económica o comercial, incurrirá en prisión de nueve (9) a quince (15) años y multa de

cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Parágrafo. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se considera servidor


en un país extranjero, haya sido nombrada o elegida, así como cualquier persona que


DOGMÁTICO 75

ejerza una función pública para un país extranjero, sea dentro de un organismo público o

de una empresa de servicio público. También se entenderá que ostenta la referida calidad

cualquier funcionario o agente de una de una organización pública internacional (Código

penal, 2000, art. 433).

En la exposición de motivos (Presidencia de la República, 2016) que el gobierno nacional

anexó al radicar el proyecto de ley original que posteriormente se convirtió en la ley 1474 de

2011 señaló:

La corrupción es uno de los fenómenos más lesivos para los estados modernos, pues a

través del mismo se vulneran los pilares fundamentales de la democracia y se desvían

millonarios recursos en perjuicio las personas menos favorecidas. Por esta razón,

Colombia ha ratificado tratados y convenios internacionales en desarrollo de los cuales se

han aprobado leyes y decretos tendientes a perseguir este flagelo. Es importante resaltar

que las medidas adoptadas en nuestro país para la lucha contra la corrupción han

desarrollado experiencias con resultados satisfactorios, pero también que aquel es un

fenómeno dinámico cuyas manifestaciones varían con el transcurso del tiempo,

haciéndose cada vez más sofisticadas y difíciles de descubrir.

En el acápite segundo referido a las medidas penales en la lucha contra la corrupción pública

y privada se señala en el numeral h que se realizan una serie de modificaciones para armonizar la

legislación nacional con las Convenciones internacionales, mejorar la técnica legislativa de

algunas disposiciones y agravar algunas penas.


DOGMÁTICO 76

Frente al soborno trasnacional se expresa:

Se modifica el sujeto activo de la conducta del delito trasnacional en el sentido previsto

en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, en la cual no se establece

que este sea calificado como lo es el nuestro en nuestra legislación. Asimismo, se incluye

a los funcionarios de organizaciones internacionales públicas entre quienes pueden ser

objeto de soborno a cambio de realizar cualquier acto en el ejercicio de sus funciones,

relacionado con una transacción económica o comercial, acorde con lo previsto en la

misma Convención (Presidencia de la República, 2016).

El artículo 16 de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC)

celebrada y adoptada en Nueva York en el mes de octubre de 2003 hace referencia al soborno de

funcionarios públicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones internacionales públicas

señalando que:

Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias

para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente, la promesa, el

ofrecimiento o la concesión, en forma directa o indirecta, a un funcionario público

extranjero o un funcionario de una organización internacional pública, de un beneficio

indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fin

de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el ejercicio de sus funciones

oficiales para obtener o mantener alguna transacción comercial u otro beneficio indebido


DOGMÁTICO 77

en relación con la realización de actividades comerciales internacionales. Cada Estado

Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que

sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente, la

solicitud o aceptación por un funcionario público extranjero o un funcionario de una

organización internacional pública, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido

que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad, con el fin de que

dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el ejercicio de sus funciones oficiales

(Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito, 2004, p. 11).

El 13 de julio de 2005, el Congreso aprobó la "Convención de las Naciones Unidas contra la

Corrupción” mediante la ley 970 de ulio 13 de 2005, la cual fue declarada constitucional

mediante la sentencia C -172 de 8 de marzo de 2006, con ponencia del doctor Jaime Córdoba

Triviño, considerándose que es compatible con la Carta Política y, en buena medida, constituye

un desarrollo acertado de distintos principios y valores constitucionales, especialmente el

adecuado ejercicio de la función administrativa, la protección del patrimonio del Estado y el

fortalecimiento de las instancias democráticas de participación ciudadana.

El artículo 1 de la citada Convención consagra el delito de cohecho de servidores públicos

extranjeros con las siguientes características: se trata de un sujeto activo y determinado; la

conducta consiste en ofrecer, prometer o conceder directamente mediante intermediarios

cualquier ventaja indebida pecuniaria o de otra índole a un servidor público extranjero; la

conducta debe ser cometida de manera dolosa y exige un elemento subjetivo especial consistente

en la finalidad de que el servidor público extranjero actué o se abstenga de hacerlo en relación


DOGMÁTICO 78

con el cumplimiento de deberes oficiales, con el propósito de obtener un negocio o de cualquier

otra ventaja indebida en el manejo de negocios internacionales.

4.3. Ley 1778 de 2016

El artículo 30 de la ley 1778 de febrero 2 de 2016, por la cual se dictan “normas sobre la

responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción trasnacional y se dictan otras

disposiciones en materia de lucha contra la corrupción”, modificó el artículo 433 del Código

Penal referido al delito de soborno trasnacional, el cual quedará así:

El que dé, prometa ofrezca a algún servidor público extranjero, en provecho de este o de

un tercero, directa o indirectamente, sumas de dinero, cualquier objeto de valor

pecuniario u otro beneficio o utilidad a cambio de que éste realice, omita o retarde

cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio

o transacción comercial internacional, incurrirá en prisión de nueve (9) a quince (15)

años, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo

término y multa de seiscientos cincuenta ( 650) a cincuenta mil (50,000) salarios mínimos

legales mensuales vigentes.



en un estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o una jurisdicción



DOGMÁTICO 79


estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o en una jurisdicción extranjera,


poder de decisión se encuentra sometido a la voluntad del Estado, sus subdivisiones



internacional (Código Penal, art. 433).

En la exposición de motivos del proyecto de ley, se señala que Colombia en mayo de 2013

fue invitada a formar parte de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico

(OCDE) y previo a ello debe implementar unas buenas prácticas contempladas en la Convención

de Lucha Contra la Corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales

internacionales, del 21 de noviembre de 1997 celebrada en Paris y que fue objeto de adhesión

por Colombia en 2012 por medio de la ley 1573 de 2011, declarada exequible por la Corte

Constitucional en la sentencia C — 944 de 14 de noviembre de 2012 con ponencia del doctor

Jorge Ignacio Pretelt Chaljub (Presidencia de la República, 2016).

Igualmente, en el proyecto se busca acoger las recomendaciones del Grupo de Trabajo de la

OCDE formado por varios países adscritos a la Convención y que concluyó que en el Código

Penal y en la ley 1474 de 2011 existían una serie de vacíos que impedían la implementación

plena de la Convención, y sugirió modificaciones al tipo penal de soborno trasnacional, tales

como, vacíos en la definición del tipo penal aludido, en particular la definición de "servidor


DOGMÁTICO 80

público e tran ero" y el alcance de la e presión "transacción económica internacional”. Por ello,

es fundamental modificar el tipo penal de soborno trasnacional en dos partes.

En primer lugar, se aclara que la acción solicitada a un servidor público extranjero debe

ser indebida. En segundo lugar, el proyecto complementa la definición de "servidor

público e tran ero” en respuesta a los comentarios hechos por el grupo de traba o de la

OCDE. De esta forma se incluye dentro del concepto de "servidor público extranjero" a

quien ejerce una función pública en las subdivisiones políticas de los estados extranjeros

así como en cualquier "jurisdicción extranjera", lo cual incluye entidades que

teóricamente no son estados, como los territorios autónomos y la zona francas

independientes (Presidencia de la República, 2014, p. 11) .

Al respecto se advierte que en la evaluación de Colombia en la fase uno que se realizó en

diciembre 2012, el Grupo de Trabajo de la OCDE expresó textualmente lo siguiente:

El artículo 433 del Código Penal colombiano tipifica como delito el soborno de

funcionarios públicos extranjeros. El Grupo de Trabajo considera que, aparte de su marco

para la responsabilidad de las personas jurídicas, la legislación de Colombia aparece

generalmente capaz de ajustarse a las normas de la Convención. Sin embargo, el grupo de

trabajo tiene ciertas reservas, las cuales indican a continuación:

Definición de funcionario público extranjero. El artículo 433 del Código Penal que define

el cohecho de funcionarios públicos extranjeros incluye la definición de "funcionario


DOGMÁTICO 81

público e tran ero” como cualquier persona con una posición específica o el e ercicio de

una función específica en o para un “país e tran ero” en una “entidad pública” de ese

país. El Grupo de Traba o le preocupa que "país e tran ero” no está definido en la

legislación colombiana así, el delito podría no cubrir los funcionarios públicos de las

áreas organizadas extranjeras o entidades extranjeras que no califican o no son

reconocidas como estados, de conformidad con lo establecido en la convención. Además,

la estrecha definición legal en Colombia de empresas con participación del Estado puede

no cubrir toda la gama de "entidades públicas” definidas en el comentario 14 de la

Convención. Estas cuestiones deberían ser objeto de seguimiento en la fase dos.

En la conducción de los negocios internacionales. El artículo 433 tipifica como delito el

pago de sobornos a cambio de "cualquier acción relacionada con una transacción

financiera o comercial”. El Grupo de Traba o e presa su preocupación por la posibilidad

de que algunos sobornos pagados "en la conducción de los negocios internacionales"

podrían quedar fuera del alcance de las transacciones financieras comerciales, por lo que

sugiere que el seguimiento de esta cuestión en la fase dos” (Presidencia de la República,

2014, pp. 10-11).

4.4. Análisis dogmático del delito de soborno trasnacional.

4.4.1. El bien jurídico tutelado. El bien jurídico se refiere en términos generales a

determinados valores sociales que, según la opinión del legislador, merecen especial protección,

como sucede con la vida, la integridad personal, el medio ambiente, el patrimonio económico, la


DOGMÁTICO 82

administración pública, el orden económico social etc., sea de índole individual o colectivo, por

lo que se constituye en un pilar del derecho penal liberal que busca primordialmente, hoy en día,

la protección de bienes jurídicos tutelados.

Para Zafaroni (2000), el bien urídico penalmente tutelado es “aquella relación de

disponibilidad de un individuo con un objeto jurídico protegido por el Estado, que revela su

inter s mediante la tipificación penal de conductas que le afectan” (p. 289).

Cualquiera que sea la construcción histórica que se haya ensayado para explicar esta categoría

jurídico penal, lo cierto es que resulta un hecho indiscutible que la teoría del bien jurídico ha

alcanzado un inusitado desarrollo entendida no sólo desde el punto de vista formal- a partir del

ordenamiento constitucional -si no desde una perspectiva material con base en su incidencia en

las esferas de libertad ajenas, por lo que se convierte no sólo en un criterio rector para la

construcción dogmática del derecho penal sino en una pauta para la interpretación de la ley penal

(Velásquez, 2009, p. 122).

De allí que dicha noción se va entender en dos sentidos: de una parte, desde un punto de vista

político criminal, como todo lo que merece ser protegido por el derecho penal; y otra, desde el

ángulo dogmático, como el objeto efectivamente tutelado por las normas vulneradas en concreto.

Recapitulando, en un Estado Social y Democrático de Derecho, sólo debe ampararse como

bienes jurídicos aquellas condiciones que afecten las posibilidades de participación de los


DOGMÁTICO 83

individuos en el sistema social, lo que implica necesariamente que estén revestidos de una

importancia fundamental.

La Corte Constitucional señala que nuestra Carta Política es un límite invariable y una fuente

de inspiración y dirección del legislador en materias penales y sancionatorias, por lo cual

establece valores, preceptos y principios a los cuales debe ceñirse el legislador en la elaboración

de las normas penales. Entre ellos señala, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos

de acuerdo con el cual, el Derecho Penal está instituido para la protección de bienes jurídicos, es

decir, para la protección de valores esenciales de la sociedad.

Sobre este principio se ha pronunciado en diversas ocasiones:

Para efectos de la presente sentencia resulta relevante recordar que en esta materia la

Corte ha hecho énfasis en que es al legislador a quien corresponde determinar la política

criminal del estado y que desde esta perspectiva, a él compete, por principio, efectuar una

valoración en torno de los bienes jurídicos que ameritan protección penal, las conductas

susceptibles de producir lesiones en tales bienes, el grado de gravedad de la lesión que dé

lugar a la aplicación del ius puniendi, y el quantum de la pena que debe aplicarse (Corte

Constitucional. Sentencia C-334, 2013, p. 25).

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia acerca del bien jurídico ha expresado:


DOGMÁTICO 84

El bien jurídico se erige como fundamento y como límite del derecho punitivo del Estado,

lo primero, por cuanto se dirige a proteger los derechos individuales y colectivos

requeridos para una convivencia pacífica, próspera y participativa en procura de que sus

miembros tengan el cabal desarrollo de los derechos y libertades reconocidos por la carta,

es decir, que los bienes jurídicos deben ser instituidos y ponderados desde un contexto

político social; y como límite, en cuanto restringe el legislador a seleccionar sólo los

comportamientos que verdaderamente ostenten la potencialidad de dañar o poner en

riesgo los bienes jurídicos protegidos por la norma y al juez, en cada caso, a verificar si la

conducta efectivamente lesionó o colocó en riesgo el mismo bien jurídico tutelado (Corte

Suprema de Justicia, 2006, Sentencia 19499, p. 2)

De acuerdo a los anteriores parámetros, debe señalarse que al igual que en otras legislaciones

– verbigracia la española22, en la que existe un tipo bastante similar al nuestro denominado delito

de corrupción de servidores públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales

- desde que se tipificó por primera vez el delito de soborno trasnacional en la legislación penal

colombiana hasta la fecha ha sido enmarcado dentro del bien jurídico tutelado de la

administración pública, bajo el entendido que busca proteger el correcto funcionamiento interno

que se concreta en la legalidad, objetividad e imparcialidad que debe presidir la actuación de los

servidores públicos y los particulares cuando ejercen funciones públicas de manera transitoria o

permanente, conforme el artículo 20 de la ley 599 de 2000; concretamente se encuentra ubicado

en el Título XV, Capítulo XI – Delitos de utilización indebida de información y de influencias

22 El delito de corrupción de servidores públicos extranjeros o internacionales en las transacciones comerciales internacionales como se conoce al delito de soborno trasnacional en España se ubicaba en el Título XIV Capítulo X - Delitos contra la Administración Pública – del Código Penal

en vigencia de las Leyes Orgánicas 15 de 2003 y 5 de 2010 salvo con la última reforma del Código Penal a través de la Ley Orgánica 1 de 2015,

que trasladó este delito al sector privado y a la corrupción en los negocios ubicados en el artículo 286, dentro de la sección 4 del Capítulo XI del Título XIII relativo a los delitos contra el orden socio – económico.


DOGMÁTICO 85

derivadas del ejercicio de la función pública -, por lo que se hace necesario, analizar si

efectivamente está correctamente ubicado o por el contrario, existen otros intereses de mayor

entidad que daría lugar a la reubicación de la conducta punible.

El Título XV, Libro II de la ley 599 de 2000, como se anotó, consagra los delitos contra la

administración pública sancionando una serie de comportamientos que afectan la actividad

estatal y sus diferentes manifestaciones. A partir de la Constitución Política de 1991, en un

Estado Social y Democrático de Derecho, el concepto de bien jurídico protegido en este título

debe partir de los parámetros de legalidad, eficiencia y honestidad que se derivan del artículo

2023de la Constitución, precepto en el que se encuentran los principios y objeto de la función

administrativa.

La Corte Suprema de Justicia (Sentencia 29206, 2008) acerca del bien jurídico en los delitos

contra la administración pública desde antaño señaló:

El bien jurídico protegido, de acuerdo con la descripción legal, es la administración

pública. Se trata de un interés funcional o institucional porque la salvaguarda apunta

directamente a las vías o procedimientos que facilitan la relación entre los individuos o el

ejercicio de los derechos en la comunidad.

En todo caso no se tutela directamente la libertad de opinión, la igualdad, el derecho al

sufragio, la autodeterminación o cualquier privilegio radicado en los individuos, sino que

23 La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad,

eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las

autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.


DOGMÁTICO 86

se protege de manera inmediata el ejercicio debido o correcto de la administración con el

fin de que los primeros bienes mencionados puedan hacerse reales y efectivos.

Es necesario hacer trascender la diferencia entre bienes jurídicos individuales e

institucionales, porque si bien los segundos están al servicio de los primeros, como guía

para su realización, la antijuridicidad material debe referirse, en principio, al interés

e presamente escogido y tutelado por la ley. (…)

(…) En los delitos contra la administración pública se tutela como un interés al servicio la

comunidad y los gobernados, de tal manera que aparezca protegido algo funcional y

dinámico, pues, de lo contrario, se sancionaría como delito la mera desobediencia a la ley

(violación de prohibiciones o mandatos) y no la real transgresión de bienes jurídicos. El

ius puniendi, por su naturaleza extrema, no puede disponerse para aislados

quebrantamientos de deberes profesionales o para la protección de una vaga pureza de la

administración pública, pues ello se traduciría en una visión totalitaria de la actividad

administrativa, sino que es preciso establecer que la conducta juzgada pone en riesgo

concreto los procedimientos que los miembros de la colectividad tienen para resolver sus

conflictos (…) (pp. 29-30)

(…) egún todo lo e puesto se ha de entender, en general, que el bien jurídico protegido en

los delitos contra la administración pública se concentra en los servicios y funciones que la

ramas del poder público están obligados a ofrecer por medio de servidores públicos a los


DOGMÁTICO 87

miembros de la comunidad, con arreglo a principios y criterios marcados por la

constitución y el resto del ordenamiento jurídico (p. 33)

En anterior oportunidad, nuestro máxima Corporación de Justicia Penal reseñó:

La distribución de los tipos legales en capítulos, con sus respectivas denominaciones,

significa que en cada caso se tutela una dimensión distinta de la administración pública,

pues sería diverso el amparo según se trate de peculado, concusión, cohecho, la

celebración indebida de contratos, etc. Y es distinto el ámbito de protección, siempre

dentro de la administración pública, no sólo por la variedad existencial de las conductas y

los medios de convicción sino también por los sujetos que en cada caso se ven

involucrados (Corte Suprema de Justicia., 2002, Sentencia 12658, p. 1).

De acuerdo a los precedentes reseñados, la lesión o puesta en peligro en los delitos contra la

administración pública, depende del ámbito específico o concreto de protección, que se mide de

acuerdo con los tipos penales que conforman el título precitado, Es decir, dependiendo de la

adecuación típica de la conducta se puede concluir si se ha afectado los bienes, la función

pública, el instituto jurídico o al servidor público (Uribe, 2012, p. 52.)

De allí, que los tratadistas Pabón Parra (2013), Gómez Méndez & Gómez Pavajeau (2004)

sostengan que en el delito de soborno trasnacional el objeto jurídico:


DOGMÁTICO 88

Lo es la Administración Pública desde la perspectiva del derecho internacional. El

concierto de naciones trabajan conjuntamente en la configuración de una vida común

internacional, producto de los efectos necesarios e indefectibles de la globalización,

donde a la comunidad internacional también le importa que sus miembros tengan un

sistema de administración pública regidos por el derecho, toda vez que, de no ser así, la

integración necesaria para la materialización de los intercambios resultaría traumática y

hasta imposible. (…). Como muy bien lo ha dicho la doctrina, "la legitimidad de la

protección de un bien jurídico puede provenir tanto de su referencia constitucional

interna, como de su referencia en el marco del ordenamiento supranacional (Arroyo

Zapatero citado por Gómez Méndez & Gómez Pavajeau, 2008, p. 2).

Por su parte, Peña Ossa (2005) sostiene que el soborno trasnacional es un delito que traspasa

las fronteras patrias al estimar que el interés concerniente al normal funcionamiento y prestigio

de la administración pública, como objeto jurídico genérico, desborda la esfera interna en el

propósito de mantener la normalidad y prestigio referido a liberar a las transacciones comerciales

de la venalidad, con lo cual se entiende combatir la corrupción extendida en la esfera

trasnacional.

Manfroni (1998) estima que el soborno trasnacional es un delito que afecta la lealtad

internacional, esto es, la lealtad que debe existir entre las empresas, para competir únicamente

con precio y calidad y no con el desplazamiento fraudulento de las otras; la lealtad que debe

existir entre países para evitar el engrandecimiento de una economía a costa de la corrupción del

sector público, que paga en precio o en impuestos los productos que fueron adquiridos o


DOGMÁTICO 89

autorizados por sus gobiernos con la sola consideración del monto de un soborno. Y frente al

bien jurídico afectado sostiene:

El bien afectado en el caso de soborno trasnacional no es la integridad de la

Administración Pública del propio país. Tampoco, para el Estado que se disponga a

considerar la legislación sobre esta materia, el bien a preservar con el castigo será la

Administración Pública extranjera, ya que un país no puede atribuirse por sí mismo la

tutoría sobre la integridad de la Administración Pública de otro. Si así fuera, la legislación

debería calificar de soborno trasnacional cualquier tipo de beneficio que se otorgase

ilícitamente a un funcionario extranjero, incluso el que estuviere encaminado a evitar una

infracción de tránsito.

(…) El soborno trasnacional, como acto ilícito, atenta claramente contra los reglas de la

competencia global, que deben estar apoyadas en la lealtad. Y este es, precisamente, el

bien jurídico que protege la legislación sobre soborno trasnacional: La lealtad en el

comercio exterior.

A diferencia de los demás bienes jurídicos protegidos por la legislación penal, la lealtad

comercial es un bien jurídico de la comunidad internacional y no solo de una nación. Es un

presupuesto que a todos los países en conjunto les interesa proteger para preservar la

libertad en el sistema de intercambio y no hacer pagar costos injustos a sus

administraciones, a sus empresas y a sus pueblos (Manfroni, 1998, pp. 39-40).


DOGMÁTICO 90

Sin embargo, teniendo en cuenta los antecedentes mediatos e inmediatos de la conducta

punible de soborno trasnacional desde su inicial consagración normativa a la fecha, debe

señalarse que esta ha sido consecuencia de la suscripción de diferentes instrumentos

internacionales que han buscado de una manera u otra, luchar contra las prácticas corruptas en

que se ven inmersos particulares cuando dan, prometen u ofrecen a servidor público extranjero,

en provecho de este o de un tercero, suma de dinero, cualquier objeto de valor pecuniario u otro

beneficio o utilidad a cambio de que este realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con

el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional.

Si ello es así, el delito de soborno trasnacional no se identifica ni directa ni indirectamente con

el bien jurídico tutelado de la administración pública porque no castiga a ningún servidor público

nacional que abuse de su cargo o de sus funciones sino al particular que soborne o trate de

sobornar a servidor público extranjero aunado a que no se estaría afectando la administración

pública nacional. Y en caso en que intervenga un servidor público nacional, puede no estar

actuando en dicha calidad o si lo hiciere, existen consagraciones normativas de carácter punitivo

que lo sancionarían pero no por el precitado punible.

Criterio sostenido por el tratadista Molina Arrubla (2009) frente a la norma original

consagrada en el artículo 433 de la ley 599 de 2000, cuando acerca de la novedosa figura

delictiva que hizo aparición en el panorama jurídico nacional precisó:

Si tal es el origen de la disposición en comento, lo primero que hemos de decir es que,

definitivamente, este tipo penal no consulta la protección, siquiera indirecta, del bien


DOGMÁTICO 91

jurídico de la Administración Pública, por lo que ningún sentido tiene su aparición dentro

de este Título, sino, todavía más, dentro del Capítulo XI del mismo, con el cual,

supuestamente, se pretendía reglamentar las conductas de los ex servidores. La forma en

que se ha concebido tal artículo, la forma en que se ha ubicado dentro del capítulo XI del

Título correspondiente a los delitos contra la administración pública, está dando como

resultado una infortunada implementación normativa para este proceder.

(…) Aquí no se está sancionando a quien corrompe a un servidor público nacional

(colombiano). Se está sancionando al ciudadano colombiano, o al extranjero con

residencia en el país (y empresas en el mismo: dos requisitos), que se va a otro país y,

como mínimo, le ofrece una utilidad o dádiva a un servidor público en ese país. Pregunta:

¿En que se afecta la administración pública nacional, colombiana? Respuesta: en

absolutamente nada, si se tienen cuenta que el agente delictual no ostenta, siquiera, la

calidad de servidor público en nuestro país (como que se trata de un particular).

Por tal motivo, es claro que no sólo no se compadece a este artículo ni con el propósito

del capítulo XI del Título XV del nuevo Código Penal, sino que, lo que es más, no se

compadece, siquiera, con el Título XV, en sí mismo considerado: Ni hace referencia a

conductas punibles patentizadas por ex servidores públicos (fundamentación original

dispensada al capítulo en la exposición de motivos), ni dice alusión, tampoco, a la

protección del bien jurídico de la administración pública (Molina Arrubla, 2000, p. 133).

Por su parte, Caparros (2013) al referirse al artículo 433 del Código Penal Colombiano

sostiene:


DOGMÁTICO 92

A mi juicio se trata de una ubicación errónea. En primer lugar, esta tipicidad no castiga a

ningún servidor público que abuse de la influencia que derive de sus funciones, sino al

particular que lo soborne o trate de sobornarlo. En segundo término -y entiendo que es

este lo más importante-, se trata de una conducta que no atenta en lo absoluto contra la

administración pública colombiana, que es la que protege el Título XV (p. 191).

En el mismo sentido, Álvarez (2016) sostiene que el objeto de protección del tipo penal de

soborno transnacional:

Trasciende la esfera interna de la actividad estatal y se sitúa en un contexto más amplio,

en el cual los sujetos que intervienen y las conductas que se prohíben, no cabrían dentro

del tradicional concepto de la administración pública, y más específicamente, de su

correcto funcionamiento como bien urídico protegido”. Agrega, por tanto, que no es el

correcto funcionamiento de la administración pública el bien jurídico protegido por

cuanto la conducta tipificada, al igual que en el caso español, “no toma como punto de

referencia la existencia de un pacto ilícito entre el funcionario público extranjero y el

particular, el cual constituiría el núcleo de lo ilícito, con independencia de que la

actividad se concrete o no en una transacción económica o comercial, sino que por el

contrario, lo injusto penal está centrado en el acto corrupto en el ámbito de un negocio o

transacción internacional (pp. 251-252.).


DOGMÁTICO 93

Si la descripción típica debe realizarse en relación con un negocio o transacción en el ámbito

internacional y el sujeto a quien se corrompe debe ser un servidor público extranjero, se itera, no

puede afirmarse que la administración pública nacional en su correcto funcionamiento es lo que

se pretende proteger por el legislador al expedir la ley 1778 de febrero 2 de 2016 y consagrar en

el artículo 30 la conducta punible de soborno trasnacional, por lo que hoy resulta difícil defender

la tesis de que este comportamiento delictivo afecta la administración pública.

Si es suficiente que en esa operación intervenga un servidor público extranjero a quien se le

soborne para que realice alguna de las conductas descritas en el tipo penal y si lo relevante es que

se trate además de un negocio o transacción internacional, sin importar si está o no involucrada

en dicho negocio alguna entidad pública perteneciente al Estado colombiano o servidor público,

debe aceptarse que por lo menos de manera inmediata no es la administración pública el objeto

de protección penal.

En el mismo sentido, la mayoría de la doctrina española24 en armonía con la expedición de la

Ley Orgánica número 1 de 2015, ha estimado que el delito de corrupción en las transacciones

comerciales internacionales – similar al soborno trasnacional - no puede considerarse como una

conducta punible contra el correcto funcionamiento de la administración pública como se

consagró inicialmente, porque si el legislador hubiera querido tutelar este bien jurídico, le

hubiera bastado con ampliar la definición del sujeto activo en el delito de cohecho para incluir

también a los funcionarios públicos extranjeros y además, no hubiera limitado el ámbito de

comisión de este delito a aquellos supuestos relacionados con las actividades económicas

24 Rodríguez Puerta, M. J & Caparros, E.A, consideran que el interés tutelado no es el correcto funcionamiento de la administración pública a diferencia de Salvo Cugat Mauri. Citados por Henao, L. y Castro, C. (2011). Manual de Derecho Penal. Bogotá: Editorial Temis, pág. 412.


DOGMÁTICO 94

internacionales. Por ello, estiman que el bien jurídico tutelado hace referencia a principios de

naturaleza socio económica, como la actitud de los competidores frente a quienes se valen de la

corrupción para abusar de una posición dominante en el ámbito internacional.

Recapitulando, los actos de corrupción en los negocios o transacciones internacionales no

están dirigidos a proteger el correcto funcionamiento de la administración pública interna, ni la

imparcialidad y la objetividad de los servidores públicos ni el correcto ejercicio de las funciones

públicas, sino más bien encaminados a frenar los efectos de dichas prácticas en el campo del

comercio internacional, afectándose el orden socio – económico (Álvarez, 2016) y

concretamente la libre competencia como objeto de tutela penal en el delito de soborno

trasnacional, toda vez que el particular que realiza esta conducta punible no busca otro objetivo

distinto que el de ponerse en una situación ventajosa frente a sus competidores en el ámbito de

un negocio o transacción económica internacional.

Para Gil (2015), el bien jurídico protegido es la competencia leal o correcto funcionamiento

del mercado en términos de igualdad de oportunidades de los competidores a la hora de ofrecer,

adquirir o contratar productos o servicios en el ámbito de las relaciones comerciales

internacionales:

La libre competencia se configura como un elemento esencial de la economía del

mercado y, en consecuencia, implica lógicamente el desarrollo de estrategias que

permitan desplazar los productos/ o servicios de los competidores directos. Pero no todo

vale en esta lucha por la supervivencia, únicamente cuando se respetan las reglas del

juego que garantizan el acceso al mercado para poder competir eficazmente (Gil, 2015, p.

1137).


DOGMÁTICO 95

No se puede pasar por alto que los delitos que afectan el orden económico y social, hoy en

día, es uno de los temas más llamativos en el derecho penal, en tanto que el desarrollo de la

industria, la globalización, la integración de las economías y las nuevas tecnologías han

permitido que la criminalidad organizada permee los distintos sistemas jurídico – económicos,

valiéndose de dichos avances, lo que ha dado lugar en el hemisferio jurídico moderno a una

reingeniería de las categorías dogmáticas y la reforma de estructuras típicas para combatirlas.

La Corte Constitucional acerca del orden público económico ha sostenido:

Los compromisos constitucionales que en materia económica y social le corresponde

cumplir al Estado, exigen de éste la implementación de políticas institucionales y la

obtención de los instrumentos idóneos para su realización material. Este intervencionismo

estatal que, como se anotó, actúa en las diferentes etapas del proceso económico e incluye

el control sobre las actividades financiera, bursátil, aseguradora y aquellas relacionadas

con el manejo de recursos captados del público, no sólo compromete activamente a todos

los órganos instituidos sino que además se manifiesta en la expedición de una completa

reglamentación destinada a garantizar el funcionamiento, manejo y control del sistema

económico estatuido. Esto explica por qué en el ordenamiento jurídico se consagran una

serie de medidas administrativas y jurisdiccionales tendientes a proteger ese bien jurídico

denominado “orden económico social”.

Precisamente, el orden legal económico se constituye en objeto de tutela del derecho,

particularmente del derecho punitivo, dado el interés que representa para el Estado su


DOGMÁTICO 96

conservación. Ciertamente, resulta de singular importancia para la administración pública

que el régimen económico establecido por la Constitución y la ley se desenvuelva en

condiciones de normalidad, sin alteraciones, buscando asegurar la prestación de los

servicios que de él se desprenden (Corte Constitucional, Sentencia C-083.1999, p. 4).

Por ello, se estima que el delito de soborno trasnacional es una conducta más cercana a la

delincuencia económica internacional que a la protección de la administración pública interna en

la medida que se busca proteger el mercado globalizado imperante, fundado en principios, tales

como, la libre competencia y la lealtad en las prácticas en el mercado internacional, lo que si no

se controla eficazmente, alteraría el orden socio – económico, dado que dichos agentes corruptos

amenazan la estabilidad de dichos preceptos y afectan la igualdad de los competidores en el

mercado.

La expresa referencia a las transacciones o negocios internacionales, según Álvarez (2016)

permite inferir que lo que se quiere garantizar es el adecuado desenvolvimiento de las mismas en

un mercado globalizado, en el que, al menos en teoría, se pretende asegurar la libre competencia.

Al alterarse las reglas de la libre competencia en beneficio del agente corruptor o de un tercero,

el efecto que se produce no es otro que el de generar una situación de desigualdad para aquellos

que participan en las transacciones y se mantienen dentro de las reglas. La desigualdad originada

en la entrega u ofrecimiento de dadivas al servidor público extranjero afecta en última instancia

el orden económico en sentido amplio, esto es, la producción, distribución y reparto de bienes y

servicios, más precisamente, la libre competencia (p. 261).


DOGMÁTICO 97

La Corte Constitucional en sentencia C- 944 de 14 de noviembre de 2012, M.P. Jorge Ignacio

Pretelt Chaljub, al declarar exequible la Ley 1573 de 2012 “Por medio de la cual se aprueba la

Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones

comerciales internacionales”, adoptada en la ciudad de París, el 21 de noviembre de 1997, acerca

bien jurídico tutelado en el delito de soborno trasnacional precisó:

Esta conducta punible afecta principios de naturaleza socioeconómica25, como la posición

de los competidores frente a quienes se valen de la corrupción para abusar de una

posición dominante en el ámbito internacional (Caparrós, 1998), la igualdad de los

competidores (Suárez-Mira, 2005), la corrección del tráfico económico internacional

(Rodríguez Puerta, 2007). y la imparcialidad (De la Cuesta & Blanco, 2001).

(…) De esta manera, la consagración del delito de corrupción de agente público

extranjero es compatible con la Constitución, al sancionar conductas punibles lesivas de

valores constitucionales fundamentales como el orden económico, la igualdad de los

competidores, la corrección del tráfico económico internacional y la imparcialidad, a lo

cual cabe agregarse que este delito fue consagrado en nuestro ordenamiento hace más de

diez (10) años (Corte Constitucional, sentencia C- 944, 2012).

Se concluye, que se hace necesaria la reubicación del delito de soborno trasnacional,

extrayéndolo de los delitos contra la administración pública y llevarlo al Título que corresponde

a los delitos contra el orden socio – económico.

25 Al contrario, Donna, E. A.: Delitos contra la administración pública, quien considera que el bien jurídico tutelado es la imparcialidad el funcionario público extranjero.


DOGMÁTICO 98

4.4.2. Tipicidad objetiva del delito de soborno trasnacional

4.4.2.1. Sujeto activo. A diferencia del texto original establecido en el artículo 433 de la ley

599 de 2000 que en cuanto al sujeto activo establecía que era cualificado porque hacía referencia

al ‘nacional o quien con residencia en el país y con empresas domiciliadas en el mismo’, con la

expedición de la ley 1474 de 2011 conocida como Estatuto Anticorrupción y la ley 1778 de

2016, tal como se desprende del pronombre relativo "el que” usado por el legislador para

encabezar la redacción legal de la conducta punible, el sujeto agente, autor o sujeto activo de la

conducta de soborno trasnacional, puede ser cualquier persona humana, sin distingo de ninguna

índole.

Por ello, si se atiende al sujeto activo como criterio clasificador, el tipo penal en estudio puede

ser considerado como monosubjetivo porque para su realización sólo se requiere la presencia de

un único autor. Así mismo, es común o indeterminado pues no se necesita ninguna condición

especial para ejecutar la conducta descrita ni tener vínculo alguno con la administración estatal

interna, es decir, que puede ser actualizado por cualquier individuo, sin que se exija cualificación

natural, jurídica o profesional. Como es obvio, es posible que concurran a la realización de la

conducta típica diversos intervinientes en sentido amplio de autores (coautores, autores mediatos,

autores inmediatos) o partícipes en sentido estricto (determinadores y cómplices) conforme los

artículos 28 a 30 del Catálogo Punitivo.


DOGMÁTICO 99

Si bien el artículo 30 de la ley 1778 de 2016 modificatorio del artículo 433 de la ley 599 de

2000 lo configura como un delito común, se itera, lo que significa que cualquier persona está en

condiciones de ser sujeto activo, también lo es, que es difícil imaginar un supuesto en el que

alguien, de manera particular, entregue un soborno a un servidor público de otro país con la

finalidad de que éste realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con el ejercicio de las

funciones y en relación con un negocio o transacción internacional, sin pensar que actúa en

nombre de una empresa que seguramente aspirar a tener una posición dominante en el mercado

respecto a sus competidores.

De allí, que conscientes del papel que desempeñan las empresas en el pago de sobornos en el

comercio mundial, los diversos instrumentos supranacionales de lucha contra la corrupción han

dedicado varios preceptos de su articulado a abordar el tema de la responsabilidad de las

personas jurídicas por actos de corrupción y al reclamar sanciones – penales o de otra índole –

para dichas personas jurídicas.

Así, en el artículo 2 de la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos

Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE, referido a la

responsabilidad de las personas jurídicas, establece que "cada Parte tomará las medidas que sean

necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos, para establecer la responsabilidad de las

personas urídicas por la corrupción de un agente público e tran ero”, aclarándose en los

Comentarios sobre la Convención aprobados por la Conferencia Negociadora el 21 de noviembre

de 1997, en el acápite 20 que, ‘según el r gimen urídico de una Parte, la responsabilidad penal

no sea aplicable a las personas jurídicas, no sé exigirá que establezca dicha responsabilidad


DOGMÁTICO 100

penal”, lo que no e cluye sanciones de otra naturaleza, esto es, civiles o administrativas (OECD,

1997). En los Comentarios al Convenio y con independencia de las pecuniarias, se citan como

sanciones en el artículo tercero, acápite 24, la exclusión del derecho a beneficios o ayudas

públicas, la inhabilitación temporal o permanente para participar en la contratación pública o en

la práctica de otras actividades comerciales, la sumisión a supervisión judicial, y una orden

judicial de disolución.

En nuestro país hasta el momento no se encuentra establecida la responsabilidad penal de las

personas jurídicas, como sucede en la legislación española a partir de la reforma al Código Penal

con la Ley Orgánica No 5 de 2010, lo cual supuso un cambio de paradigma en lo referente al

sistema de responsabilidad penal. Sin embargo, hoy en día existen múltiples discusiones

doctrinales acerca de la necesidad de mantener incólume el sistema o adentrarse a esta nueva

realidad jurídica en la que las personas jurídicas cometen defraudaciones y actos corruptos y

merecen que se les exija compromiso penal.

Ahora, si bien en la estructura típica del soborno trasnacional se infiere que el sujeto activo es

un particular, persona física o jurídica, también lo es, que se requiere dos elementos personales:

el particular y el servidor público extranjero. Ambos sujetos actúan en la misma situación

corrupta de manera complementaria, existiendo dos conductas independientes interrelacionadas,

en la que uno (particular) da, promete u ofrece suma de dinero, cualquier objeto de valor

pecuniario u otro beneficio utilidad a otro (servidor público extranjero) que recibe a cambio de

que se realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con el ejercicio de funciones y en

relación con un negocio o transacción internacional.


DOGMÁTICO 101

De allí que sea necesario preguntarnos si se trata de un delito bilateral cuando el servidor

público extranjero acepta la corrupción como sucede con la conducta punible de cohecho en la

que responde tanto el particular como el servidor público aunque por diferentes modalidades o si

por el contrario, solo se castiga en el soborno trasnacional al particular dejando de lado al

servidor público extranjero al entender que no se desprende de la configuración del tipo penal

que la intención del legislador fuera penar al funcionario extranjero como cooperador o participe

aunado a la falta de tipificación de que sea el servidor público extranjero el que tome la iniciativa

y el particular el que acepte dicha proposición corrupta.

Es necesario inferir que si el delito es cometido por particular con la participación efectiva de

servidor público extranjero, y ambos sujetos buscan la finalidad específica de obtener un

beneficio o ventaja en el tráfico económico internacional, no se descarta que el funcionario

público extranjero responda penalmente en nuestro país con fundamento en el artículo 16 del

Catálogo Punitivo que consagra el principio de extraterritorialidad de la ley penal cuando señala

en el numeral primero que:

La ley penal colombiana se aplicará a la persona que cometa en el extranjero delito contra

la existencia y seguridad del Estado, contra el régimen constitucional, contra el orden

económico y social excepto la conducta definida en el artículo 323 del presente código,

contra la administración pública, o falsifique moneda nacional o incurra en el delito de

financiación de terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades


DOGMÁTICO 102

terroristas, aun cuando hubiere sido absuelta o condenada en el exterior a una pena menor

que la prevista en la ley colombiana (Código Penal, art. 433).

Sin embargo, la idea legislativa que protagonizó la modificación del delito de soborno

transnacional en el Código Penal es el cumplimiento del convenio de la OCDE que pretende

sancionar la conducta del particular, por lo que podría creerse que las autoridades colombianas

no serían competentes para castigar los comportamientos realizados por los servidores públicos

en el ejercicio de su cargo que contrarían las obligaciones asumidas en relación especial de

sujeción a la administración pública extranjera de la que dependan.

4.4.2.2 Sujeto pasivo. En dogmática el sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurídico

tutelado: El Estado, la sociedad o colectividad o el individuo, según sea la afectación producida.

No debe confundirse con el perjudicado, es decir, la persona que recibe el perjuicio o menoscabo

directo como consecuencia de la conducta desplegada por el agente, aunque muchas veces las

dos calidades coinciden (Velásquez, 1997, p. 573).

Para el tratadista Higuita (2001) en el delito de soborno trasnacional el sujeto pasivo es el

estado al que pertenece el servidor público al cual se le da, promete u ofrece dinero o cualquier

otra utilidad, ya que se está atentando contra la imagen y honestidad de dicho país al igual que se

ve atacado en su honra y rectitud (pp. 236-237).


DOGMÁTICO 103

Por su parte, Gómez Méndez & Gómez Pavajeau (2004) sostienen que lo es el estado, puesto

que, al resentirse la comunidad internacional por actos de corrupción al interior de uno o varios

de sus miembros, causa traumatismos en las relaciones bilaterales o multilaterales (p. 544).

Partiendo de la base de que el bien jurídico afectado no sería realmente la administración

pública sino el orden socioeconómico, debe entenderse que el sujeto pasivo en el delito de

soborno transnacional es el Estado a cargo de quien se encuentra la dirección general de la

economía y la obligación de preservar el orden económico social, como lo precisa el artículo 334

de la Constitución Política.

Con todo, en este delito existen perjudicados directos con la infracción penal bajo el

entendido que resultan afectados personas que componen la comunidad internacional que

intervienen en transacciones en el tráfico comercial e internacional y en el orden

socioeconómico.

4.4.2.3. Objeto de la acción. Conforme al tratadista Cancino (1979) el objeto material es

aquella persona, cosa, animal o fenómeno, hacia el cual se dirige el obrar humano representado

en el núcleo rector, produciendo comportamientos, modificaciones de daños, según el caso. Para

Velásquez (1997), la expresión objeto material es poco afortunada, pues las cosas inmateriales

pueden ser objeto de acción, de allí, que estime que se hable de objeto de la acción bajo el

entendido que es’ todo aquello sobre lo que se concreta la transgresión del bien urídico tutelado

y hacia el cual se dirige el comportamiento del agente’ y puede ser personal, real o inmaterial.


DOGMÁTICO 104

En el delito de soborno trasnacional el objeto material es personal26 por cuanto la acción del

sujeto activo – particular – recae sobre el servidor público extranjero cuyo alcance se encuentra

definido en el parágrafo del artículo 443 del Catálogo de las Penas (Pabón, 2013, p. 1165).

El servidor público extranjero es un indispensable elemento del tipo, porque sin su anuencia y

concurrencia, no puede existir acto corrupto para conseguir un acto ilícito relacionado con el

ejercicio sus funciones o con un negocio o transacción internacional. El sujeto activo no puede

llevar a cabo la conducta típica sin la intermediación del funcionario público, si bien este no

ostenta la posición de sujeto activo ni de sujeto pasivo.

El artículo 433 original de la ley 599 de 2000 sólo hace referencia a un servidor público de

otro estado como receptor del ofrecimiento de cualquier dinero, objeto de valor pecuniario u otra

utilidad, directa o indirectamente por parte del nacional o quien con residencia habitual en el país

y con empresas domiciliadas en el mismo.

Precepto normativo que como se señaló fue modificado por la ley 1474 de 2011-Estatuto

Anticorrupción – en el que se cambia el t rmino de ‘servidor público de otro estado’ por

‘servidor público e tran ero’ señalando en el parágrafo que’ para los efectos de lo dispuesto en el

presente artículo, se considera servidor público extranjero toda persona que tenga un cargo

legislativo, administrativo o judicial en un país extranjero, haya sido nombrada o elegida, así

como cualquier persona ejerza una función pública para un país extranjero, sea dentro de un

organismo público o de una empresa de servicio público. También se entenderá que ostenta la

26 Para algunos tratadistas españoles (Pares, 2017) y chilenos (González & Lusic, 2014) el objeto material no es personal sino que recae en un beneficio económico o de cualquier naturaleza.


DOGMÁTICO 105

referida calidad cualquier funcionario o agente de una de una organización pública

internacional”.

Dicho cambio normativo conforme a la exposición de motivos del proyecto de ley 142 de

2010 ‘por el cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención,

investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública"

que dio lugar a la expedición de la ley 1474 de 2011, se inspiró en la necesidad de adaptar la

legislación interna a los compromisos internacionales, especialmente los derivados de la

convención de las Naciones Unidas contra la corrupción. Se añade que se incluye a los

funcionarios de organizaciones internacionales públicas entre quienes pueden ser objeto de

soborno a cambio de realizar cualquier acto de sus funciones, relacionado con una transacción

económica comercial, acorde con lo previsto en la misma Convención’.

Por último, la ley 1778 de 2016 modificó de nuevo el artículo 433 del Código Penal,

acogiendo la recomendaciones del Grupo de Trabajo sobre Cohecho de la OCDE formuladas en

el año 2012 (OCDE, 2012). Conforme la exposición de motivos del proyecto de ley 159 de 2014

por el cual se dictan normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de

soborno trasnacional y se dictan otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción, la

reforma tiene como objetivo implementar las pautas señaladas en la Convención para combatir el

cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales de la

OCDE expresando:


DOGMÁTICO 106

La definición presentada en el artículo 433 del código penal de servidor público

extranjero, podía dar lugar a vacíos debido a que el Código Penal colombiano no contenía

una definición de país extranjero, también, pudiendo quedar por fuera del alcance de

dicha expresión, áreas o entidades extranjeras organizadas que no califican o no han sido

reconocidas como estados. Adicionalmente, la definición legal en Colombia de empresas

con participación del Estado podría no cubrir a la gama de entidades públicas definidas en

el comentario 14 de la Convención de la OCDE (Álvarez, p. 2).

Conforme dichas recomendaciones, se reformó la definición de servidor público extranjero.

Según el texto vigente, tendrá tal calidad quien ejerza cualquier función pública en un estado

incluyendo el de sus subdivisiones políticas o autoridades locales, así como en cualquier

jurisdicción extranjera a diferencia de la ley 1474 de 2011 que sólo hacía mención a la expresión

país extranjero. Así mismo, con la reforma se amplió el concepto de empresa pública para

cobijar todas aquellas entidades en las que el Estado, directa o indirectamente, tenga influencia

dominante, por lo que también será considerado funcionario público extranjero no son solo quien

ejerza una función pública para un estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o en

una jurisdicción extranjera, sino también, como lo dice el nuevo artículo:



en un estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o una jurisdicción



estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o en una jurisdicción extranjera,


DOGMÁTICO 107


poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad del Estado, sus subdivisiones



internacional (Código Penal, art. 433).

Conforme el precepto anterior, se considera servidor público extranjero:

1. Quien tenga cargo legislativo, administrativo o judicial en un estado, sus subdivisiones

políticas o autoridades locales, o una jurisdicción extranjera, sin importar si el individuo

hubiere sido nombrado o elegido.

Desde una perspectiva jurídico penal, es preciso que se haya producido una incorporación

efectiva de la persona de que se trate a la actividad pública, sea por elección o por nombramiento

de la autoridad competente, tanto del nivel nacional como local.

2. Quién ejerza una función pública para un estado, sus subdivisiones políticas o autoridades

locales, o en una jurisdicción extranjera, sea dentro un organismo público, o de una empresa

del Estado o una entidad cuyo poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad del

estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o de una jurisdicción extranjera.

Ejerce función pública en un país extranjero o jurisdicción extranjera quien realiza actividad

de interés público, delegada por ese país extranjero, en donde la representación que realice dicho


DOGMÁTICO 108

funcionario guarda relación con un negocio o transacción internacional, como por ejemplo, los

encargados de determinados proyectos o negocios en las misiones diplomáticas. También si se

realiza en un organismo público entendido como una entidad constituida bajo las normas

públicas que implican una tarea específica en aras del interés público o en una empresa pública

sobre la que los gobiernos puedan ejercer cierta influencia en el mando, por lo que engloban

también a las empresas semipúblicas, en cuanto a la participación parcial en el capital social.

En la exposición de motivos del proyecto de ley 159 de 2014 se advierte "de esta forma se

incluye dentro del concepto de servidor público extranjero a quien ejerce una función pública en

la subdivisiones políticas de los estados extranjeros así como en cualquier jurisdicción

extranjera, lo cual incluye entidades que técnicamente no son estados, como los territorios

autónomos y la zona francas independientes”.

3. Cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional.

Organización pública internacional es toda asociación conformada normalmente por sujetos

de derecho internacional público y regulada por un conjunto de normas propias, con miembros,

alcance, o presencia internacional y unos fines comunes (Organización internacional, s.f.). Verbi

gracia, Organización de las Naciones Unidas, Interpol, Unicef, Organización para la

Cooperación y el Desarrollo Económico, Organización del Tratado del Atlántico Norte,

Organización Mundial del Comercio, Organización de Estados Americanos, Organización

Mundial de la Salud etc., y se entiende por funcionario de una organización internacional pública

a toda persona que tal organización haya autorizado actuar en su nombre.


DOGMÁTICO 109

4.4.2.4. Conducta. Como los tipos penales describen conductas humanas, es apenas normal

que en ellos aparezca la acción que se debe cumplir, con mayor razón si nuestro derecho penal es

de acto y no de autor. Como dice Ferrajoli (1995):

El juez no debe someter la indagación el alma del imputado, ni debe emitir veredictos

morales sobre su persona, sino sólo investigar sus comportamientos prohibidos. Y un

ciudadano puede ser juzgado, antes de ser castigado, sólo por aquello que ha hecho, y

luego, como en el juicio moral, también por aquello que es (p. 223). Esto es, se castiga

por lo que se hace y no por lo que se es (Corte Constitucional, Sentencias C- 221, 1994;

C- 239 de 20 de mayo de 1997 y C- 425 de 4 de septiembre de 1997).

El tipo doloso de comisión describe acciones en sentido estricto o, para lo cual se vale

generalmente de una inflexión verbal, de un verbo o verbos rectores encargados de regir la

acción descrita en el modelo descriptivo de carácter prohibitivo.

Para el caso del soborno trasnacional, con la expedición de la ley 1778 de 2016, el

comportamiento que se castiga es el de dar, prometer u ofrecer sumas de dinero, cualquier objeto

de valor pecuniario u otro beneficio, a diferencia de la norma original de la ley 599 de 2000 que

solo mencionaba el ofrecer y en la ley 1474 de 2011 que solo se hacía referencia a los verbos dar

u ofrecer. Con la norma actual se da cabal cumplimiento al artículo 1 de la Convención de la

OCDE que habla de prometer, ofrecer y conceder.


DOGMÁTICO 110

Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (RAE) el término dar puede

definirse como’ donar, entregar, conceder, otorgar, conferir, proveer’. Prometer es ‘obligarse a

hacer, decir o dar algo u otorgar un beneficio’ y el vocablo ofrecer se define como

‘comprometerse a dar, hacer o decir algo, presentar y dar voluntariamente algo’.

El ofrecimiento supone la propuesta y la manifestación de voluntad para delinquir y obtener

un beneficio indebido pero no significa que se llegue a alcanzar el acuerdo corrupto. Por el

contrario, la promesa confirma y garantiza un acuerdo corrupto entre el particular y el servidor

público extranjero, donde se promete un beneficio indebido mutuo. El dar implica gratificar o

compensar el acto ya consolidado, realizado o pendiente de realización.

Comportamiento delictivo que contiene verbos rectores alternativos toda vez que no es

necesario que se estructuren todos los señalados en la norma prohibitiva porque basta que se

presente uno de ellos para que la conducta se entienda realizada con quebrantamiento de la ley

penal. Por tanto, con solo dar, ofrecer o prometer sumas de dinero, cualquier objeto de valor

pecuniario u otro beneficio o utilidad al servidor público extranjero, resulta suficiente para

estructurar la conducta punible, sin que sea necesario que este acepte el ofrecimiento o reciba

efectivamente el dinero o beneficio pactado (Molina, 2003, p. 616).

Los tratadistas Higuita (2001) al igual que Gómez Méndez & Gómez Pavajeau (2004) estiman

que el soborno trasnacional es un tipo penal de peligro abstracto o presunto27

que se perfecciona

27 *Tipo penal de amenaza que peseta que son rechazados por el legislador en el artículo 11 del código penal, encuentran muy claras manifestaciones en la parte especial, por lo que urge un replanteamiento si se quiere preservar el mandato de taxatividad.


DOGMÁTICO 111

por el solo acto de dar, prometer u ofrecer, sin que sea necesario que el servidor público

extranjero acepte el ofrecimiento o sea necesario el pago efectivo.

Ahora bien, lo que se da, promete u ofrece es sumas de dinero, cualquier objeto de valor

pecuniario u otro beneficio o utilidad, es decir, cualquier bien de valor o de interés para el

servidor público e tran ero, a diferencia de la ley 1474 de 2011 en la que se habla de ‘cualquier

dinero, ob eto de valor pecuniario u otra utilidad’.

En cuanto al valor de la contraprestación económica, en los comentarios sobre la Convención

para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales

Internacionales, acápite séptimo, se establece que constituye también delito,

‘independientemente de, entre otras cosas, del valor del beneficio, sus resultados, la percepción

de estos hechos a la luz de las costumbres locales, la tolerancia de dichos pagos por las

autoridades locales, o la supuesta necesidad el pago con el fin de obtener o conservar beneficios

irregulares, siendo, en definitiva, indiferente el valor del beneficio’. Por tanto, el criterio no es ni

cuantitativo ni social normativo toda vez que lo importante es que la contraprestación ilícita debe

tener capacidad objetiva de corromper, para casos en los que las sumas implicadas sean

verdaderamente relevantes.

Igualmente, la acción de dar, prometer u ofrecer por el particular al servidor público

extranjero se puede hacer directa o indirectamente o lo que es lo mismo, el delito debe realizarse

de forma directa o a través de intermediarios o interpuesta persona.


DOGMÁTICO 112

En el ámbito de las transacciones o negocios internacionales, las empresas necesitan valerse

de terceros que dominen el campo donde debe desarrollarse el beneficio irregular y que conozcan

a los funcionarios adecuados para poder sobornar, por lo que resulta crucial su participación para

que se lleve a cabo. Obviamente, la utilización de personas interpuestas dificulta la investigación

de los hechos y la averiguación de los beneficios indebidos porque el sujeto particular que se

vale de un tercero, se sirve del instrumento perfecto para la comisión del delito, porque su

persecución será difícil de averiguar.

La utilización de interpuesta persona por parte del sujeto activo del delito de soborno

trasnacional refleja el nivel tan alto y complejo que puede llegar a tener el negocio o transacción

internacional ilícita ya que facilita la puesta en contacto del particular con el servidor público

extranjero.

Además, el acto de corrupción del servidor público extranjero es también punible cuando la

suma de dinero, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad sea en provecho

de este o de un tercero, por lo que quedan cubiertos los casos en los que la ventaja se entrega a

un tercero como consecuencia del pacto entre el particular y el extranjero corrupto.

4.4.2.5 Elemento normativo. Como se aceptado en la doctrina, en ocasiones el legislador con

el propósito de concretar los esquemas objetivos – formales de la conducta que quiere describir y

sancionar, debe acudir en la descripción de la norma a la utilización de expresiones cuya

interpretación requiere juicios de valor, conocidos ordinariamente como elementos normativos

de contenido jurídico (Ibáñez, 2002, pp. 179-180).


DOGMÁTICO 113

En la conducta punible de soborno trasnacional se hace referencia dentro de su definición

típica a expresiones que requieren una valoración especial en cuanto a su contenido, debido al

mismo origen del precepto normativo en estándares internacionales, de allí que el intérprete debe

buscar precisar dichos conceptos para clarificar el alcance de la norma prohibitiva. En la

descripción del tipo penal se menciona la expresión negocio o transacción internacional,

Tambi n, se menciona ‘ urisdicción e tran era’, ‘organismo público’, ‘empresa del Estado’ y

organización pública internacional.

Así por ejemplo, en los comentarios sobre la Convención para Combatir el Cohecho de

Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, aprobados por la

Conferencia Negociadora el 21 de noviembre de 1997 señala en el acápite 14 que por empresa

pública debe entenderse ‘cualquier empresa, independientemente de su figura legal, sobre la cual

un gobierno o gobiernos pueda directa o indirectamente ejercer una influencia dominante. Éste se

considera debe ser el caso, cuando el gobierno o gobiernos, es el tenedor de la mayor parte del

capital suscrito de la empresa, controla la mayoría de los votos suscritos a las acciones emitidas

por la empresa, o puede nombrar la mayoría los miembros del consejo de supervisión, del órgano

administrativo o directivo de la empresa’.

4.4.2.6. Elemento subjetivo distinto del dolo. Son aquellas expresiones que utiliza el

legislador, de índole subjetiva, para precisar la conducta, evitando sancionar comportamientos

inocuos. Advierten de la especial situación psicológica en que debe encontrarse el autor al


DOGMÁTICO 114

realizar su acción u omisión, como quiera que sin ella, lo actuado por él resulta impune, aunque

se estructure el aspecto objetivo del tipo penal.

En el soborno trasnacional la acción de dar, prometer u ofrecer sumas de dinero, cualquier

objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad, debe hacerse por el particular con la

finalidad de que el servidor público e tran ero ‘a cambio realice, omita o retarde cualquier acto

relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción

internacional’.

Este acto funcional existe desde la consagración original de la norma (ley 599 de 2000)

cuando se hablaba de ‘realice u omita cualquier acto en el e ercicio de sus funciones’ pasando

por la ley 1474 de 2011 – Estatuto Anticorrupción – en la que únicamente se menciona ‘acto

relacionado con una transacción económica o comercial ‘, por lo que se vio la necesidad de

ampliar y retomar la fórmula en la vigente adecuación de la ley 1778 de 2016 de que sea ‘en

relación con un negocio o transacción internacional’, reemplazando la e presión ‘cualquier acto

relacionado con una transacción económica o comercial’ como consecuencia del informe del

Grupo de Trabajo de países de la OCDE de 2012 en la que advirtieron un vacío de punibilidad en

la redacción del delito en ‘eventos en los que el pago de ciertos sobornos, en el ámbito de

negocios internacionales, no quedara comprendido dentro la expresión transacciones financieras

y comerciales contenida en el artículo vigente para la época en que se propuso la reforma (ley

1474 de 2011).’


DOGMÁTICO 115

Frente a este ingrediente, la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos

Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales en el artículo primero numeral cuarto

literal c) señala que para efectos de la misma "actuar o abstenerse de actuar en relación con el

cumplimiento de deberes oficiales” incluye cualquier uso del puesto del servidor público, sea o

no de la competencia autorizada por el servidor. Igualmente, los comentarios realizados a la

convención en el numeral en el acápite 19 complementan la interpretación, señalando, a modo de

ejemplo, que está cubierto por esa expresión el caso en "el que un directivo de una sociedad

entrega un soborno a un alto funcionario de un gobierno con el fin de que se utilice su cargo (que

bien actuando fuera de su esfera de competencia) para hacer que otro funcionario adjudique un

contrato a esta sociedad”, situación no e traña al comercio internacional, en el cual, al su eto

activo quizá le sea difícil acceder directamente al servidor público que adopta la decisión que le

favorecerá, por lo que recurrirá a algún medio indirecto, verbigracia, un servidor público pero

que actúa en este caso fuera de su competencia autorizada.

Sin embargo, si el servidor público extranjero no actúa en ejercicio de sus funciones públicas,

no se podrá penar la conducta conforme al delito de soborno transnacional, a lo sumo dicha

acción podrá lugar a otros comportamientos delictivos, por ejemplo, a un delito de estafa o un

tráfico de influencias. Situación que se puede presentar con frecuencia debido a que en ocasiones

el sujeto activo del delito se tiene que desenvolver en el terreno desconocido de una

administración pública extranjera o internacional y por ende, el particular puede entrar en

contacto con un servidor público extranjero que no disponga de las potestades públicas a las que

aspira para conseguir el beneficio irregular y que le permitan actuar en el sentido pretendido.


DOGMÁTICO 116

Se requiere que el servidor público extranjero infrinja el deber jurídico de la salvaguardia del

correcto funcionamiento de la administración extranjera, que garantiza el principio de

imparcialidad y de igualdad frente al resto los administrados.

Así mismo, la acción del servidor público extranjero como contraprestación a la conducta del

particular debe estar enmarcada no sólo desde su competencia funcional sino que tiene que

referirse necesariamente a un negocio o transacción internacional para que quede cobijado como

delito de soborno transnacional. La actividad que desarrolle el agente público extranjero debe

encuadrarse en todos los casos dentro de la economía internacional, pues cualquier otro tipo de

actividad resultaría atípica en el código penal vigente, de tal manera que cualquier actividad

mercantil no se puede calificar de negocio o transacción internacional.

4.4.3. Tipicidad subjetiva en el delito de soborno trasnacional. El tipo penal en los hechos

de comisión dolosos presenta, además de la fase objetiva, una faceta interna cuyo componente

principal es el dolo que conforme el artículo 22 del Código Penal se presenta cuando el agente

conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será

dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y

su no producción se deja librada al azar.

El dolo comporta tener conciencia, conocimiento del hecho y voluntad de realizar el hecho

injusto. El sujeto que actúa dolosamente acepta, en principio, todas las consecuencias que se

derivan de su conducta.


DOGMÁTICO 117

La conducta punible de soborno trasnacional sólo admite la comisión dolosa que consiste en

que el particular conoce que se está frente a un servidor público extranjero y quiere realizar la

acción descrita en el tipo. Esto es, dar, prometer u ofrecer sumas de dinero, cualquier objeto

pecuniario u otro beneficio o utilidad a un servidor público extranjero en búsqueda de un fin

ilícito en el marco de un negocio o transacción internacional.

Los documentos internacionales que anteceden al delito de soborno trasnacional indican que

se tratan de comportamientos dolosos y sin duda con dolo directo (Durán, 2013). El artículo 1.1.

de la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en

Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE contempla el adverbio modal

"deliberadamente" al definir las conductas de corrupción en las transacciones comerciales

internacionales, y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, también conocida

como la Convención de Mérida, cuyo origen se sitúa en la oficina de las Naciones Unidas contra

la Droga y el Delito y que entró en vigor el 14 de diciembre de 2005 en el artículo 16.1 introduce

la locución "se cometan intencionalmente", lo que indica que sólo tendrán cabida los actos

dolosos.

En nuestro ordenamiento jurídico, sólo se consideran culposos o preterintencionales los

comportamientos que expresamente el legislador les asigne dicha condición, por lo que los

demás, que son la mayoría, son dolosos como el consagrado en el artículo 30 de la ley 1778 de

2016 que modifica el artículo 433 del Estatuto Punitivo.


DOGMÁTICO 118

Para Pares (2017), la comisión dolosa ocurre únicamente en cuanto el sujeto tenga una

perfecta conciencia de que mediante el ofrecimiento, promesa o concesión persigue corromper a

las autoridades o funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales. De igual

modo, el particular debe ser consciente del carácter y la finalidad de la solicitud, así como de la

aceptación de la dádiva o promesa del beneficio indebido por parte del servidor público

extranjero. Mientras haya dolo, será indiferente el móvil que impulse el funcionario público

extranjero a aceptar el acuerdo corrupto con el particular, será igualmente irrelevante que el

soborno le reporte un beneficio para sí mismo o para un tercero.

Por consiguiente, para apreciar el dolo en el delito de soborno trasnacional se hace necesario

que el sujeto activo (particular) persiga que el servidor público extranjero realice, omita, o

retarde cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio

o transacción internacional, no siendo imprescindible que llegue a obtener los objetivos

pretendidos por el sujeto activo.

La propia naturaleza de la conducta penada de soborno trasnacional es incompatible con la

responsabilidad imprudente porque su propia naturaleza hace que sea muy difícil interpretar los

actos de corrupción al margen de la voluntaria de su autor (Díaz-Maroto, 2008).

Por otra parte, se debe analizar si el delito de Soborno Transnacional admite la modalidad de

dolo eventual28

. Para Gómez Méndez & Gómez Pavajeau (2004) se actúa con dolo directo**29

y

28 También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada

al azar (artículo 22 inciso dos código penal). 29 Aquel se presenta cuando la realización del tipo ha sido perseguida de manera directa por la voluntad del agente. Predomina el componente volitivo sobre el cognoscitivo.


DOGMÁTICO 119

es impensable el dolo eventual, el cual queda repudiado, por la exigencia del elemento subjetivo

especial del tipo.

Sánchez (2014) al analizar el tratamiento del delito de soborno trasnacional en el derecho

Penal español precisó que la admisión o no del dolo eventual no está exenta de polémica, aunque

reconoce que de los Convenios Internacionales parece inferirse que el dolo eventual queda

excluido porque se sigue por parte del sujeto activo una total voluntariedad y en ese sentido, sólo

podría corromper quién es totalmente consciente del contenido de su conducta. Sin embargo,

advierte que en el comercio internacional son perfectamente imaginables situaciones en las que

un representante de una empresa acepte realizar un pago a un funcionario público de otro estado,

dudando de si tal pago es debido o indebido; casos nada extraños pues entran en juego

ordenamientos jurídicos desconocidos para quien entrega el pago.

Frente a este evento sería más adecuado valorar el papel que desempeñaría un error porque

admitir un posible resultado corrupto y conformarse con la duda de que el pago realizado pudiera

ser un delito, signifique en sí mismo un dolo directo. Es cierto que el sujeto puede no conocer el

orden público extranjero, pero si debe conocer que en su país natal los sobornos a funcionarios

públicos constituyen un acto ilícito.

Por tanto, la exclusión del dolo eventual se encuentra justificada en el contenido intencional

que surge de la relación entre el beneficio que aporta para el particular y el que le reportaría al

servidor público extranjero, más aún que el sujeto activo pretende un fin concreto, para lo cual,

selecciona un medio idóneo para su consecución y no lo deja librado al azar. El sujeto activo


DOGMÁTICO 120

quiere y acepta el resultado corrupto al que aspira, porque de lo contrario, no daría, ofrecería o

prometería sumas de dinero, objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad.

4.4.3.1. El error. Tampoco hay tipicidad si el agente, a pesar de haber realizado el aspecto

objetivo del supuesto de hecho, no obra con el dolo exigido. Igualmente si no se presenta uno los

componentes del dolo, o ambos al mismo tiempo, no hay tipicidad.

Puede definirse el error como aquella situación en la que se produce una divergencia entre lo

que sucede realmente y lo que se representa el sujeto. El error de tipo es aquel que recae sobre

los elementos que integran el tipo y el error de prohibición afecta la antijuridicidad de la

conducta.

De allí que se hace necesario si en delito de soborno trasnacional determinar si opera el error

de tipo. Para Gómez Méndez & Gómez Pavajeau (2004) es impensable el error de tipo, toda vez

que quienes tengan aptitud y actitud para realizar tales ofrecimientos o promesas, son personas

poderosas económicamente, representantes o voceros de estos, o con gran influencia en la

administración pública de otros países, por demás ilustrados en comercio y transacciones

internacionales, si resulta verdaderamente difícil admitir un error de tipo en el cohecho por dar

ofrecer, pues la generalidad de los ciudadanos saben, así sea en la órbita del lego, que ello es

contrario a derecho, con más razón aquellos que pueden estar en el escenario propicio para hacer

este tipo de ofrecimientos. De todos modos, de presentarse un error de tipo, sea vencible o

invencible, la conducta es atípica.


DOGMÁTICO 121

Sin duda, el problema de la apreciación del error reside en la consideración del sujeto activo

sobre la ilicitud de la dádiva o beneficio indebido, más aún cuando el beneficio resulta ínfimo, lo

que no permite diferenciar si la conducta es delictiva o no para el sujeto activo (particular). De

manera que el error sobre la ilicitud del beneficio indebido es en principio un error de tipo, pues

los elementos del tipo son elementos típicos en el sentido de que dispone el artículo 443 del

código penal.

Igualmente, podría pensarse como error de tipo cuando la equivocación recayera sobre la

cualidad del servidor público extranjero, incluso pudiéndose castigar como imprudente si fuera

vencible, pero la norma en estudio no admite la modalidad imprudente, por lo que la conducta

podría quedar impune al igual que si fuera invencible, lo que conduciría a que la responsabilidad

penal también quedará excluida.

Ahora podría imaginarse en principio en un error de prohibición cuando el sujeto activo

(particular) crea que en el país extranjero al que pertenece el servidor público, no es delito sino

una práctica habitual en los negocios comerciales internacionales. Sin embargo, lo cierto es que

probablemente no desconozca que el soborno en el país de origen es castigable.

La condición de vencible o invencible del error tendrá exclusivamente efecto sobre la

reducción de la pena. Sin embargo, resulta bastante difícil imaginar el error de prohibición

invencible en un soborno trasnacional porque cualquier persona conoce el significado corrupto

de un soborno, en especial cuando se realiza al funcionario público.


DOGMÁTICO 122

4.4.4. Consumación y tentativa. El delito de soborno nacional es un delito de consumación

anticipada y de mera actividad30

porque se consuma con la simple manifestación exterior de la

actitud personal del sujeto agente, no siendo necesaria la producción de un resultado externo para

la consumación de la conducta punible.

El artículo 30 de la ley 1778 de 2016 contempla tres verbos rectores alternativos: dar,

prometer u ofrecer, por lo que con cualquiera de estas tres acciones del sujeto agente (particular)

se entiende consumada la conducta punible, sin que sea necesario que el servidor público

extranjero acepte el ofrecimiento o reciba efectivamente el dinero o beneficio pactado. Vale

decir, para alcanzar la consumación no deviene imprescindible el hecho de que tenga lugar y se

cierre el acuerdo con el servidor público extranjero, tan solo bastará que el particular busque

corromper con independencia de cuál sea la actitud que adopte el servidor público extranjero y

de que se ejecute o no la contraprestación de ese beneficio entregado, prometido u ofrecido.

Tampoco sería necesario que el particular obtenga las ventajas pretendidas en el negocio o

transacción internacional.

Ahora bien, la realización del comportamiento posterior del servidor público extranjero

representa un elemento que pertenece a la esfera del agotamiento o terminación31 de la conducta

punible más no condiciona la consumación del mismo. Se hace necesario reiterar que el delito se

consuma con el dar, prometer u ofrecer por parte del particular al servidor público extranjero de

sumas de dinero, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad.

30 Son aquellos en que la descripción se agota en una acción del autor que no requiere la producción de un resultado en el mundo exterior que sea separable espacio – temporalmente. En estos casos, el legislador ha valorado de manera negativa la conducta (desvalor de acción) con

independencia del resultado que se produzca. 31 Hoy en día se discute si el recorrido criminal termina con la consumación penal, si verdaderamente el tipo penal se completa plenamente con esta categoría, o si es necesario, introducir plenamente la figura de la terminación o agotamiento o acabamiento de la conducta.


DOGMÁTICO 123

Si por tentativa se entiende aquel momento en que el sujeto agente da principio a la ejecución

del delito por medio de actos idóneos e inequívocos que darían lugar a producir el resultado, pero

sin embargo, este no tiene lugar debido a causas independientes a la voluntad del autor como lo

señala el artículo 27 de la ley 599 de 2000, debemos afirmar que el delito de soborno

trasnacional por ser tipo penal de conducta instantánea32

no admite el dispositivo amplificador de

la tentativa debido a que se consuma con alguno de los verbos rectores reseñados,

independientemente de que el servidor público extranjero acepte el acto de corrupción.

4.4.5. Concurso de delitos. La teoría de la unidad y pluralidad de acciones típicas se

encuentra contemplada en el artículo 31 del Código Penal al señalar:

El que con una sola acción u omisión o con varios acciones u omisiones infrinja varias

disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la

que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin

que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas

conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas (Código Penal, art. 433).

Norma que tiene su correspondencia en la Carta Constitucional en el artículo 29 inciso 5 y en

artículo 8 del código Penal de 2000 que prohíbe juzgar a una misma persona dos veces por el

mismo hecho.

32 Aquellos supuestos de hecho en los que la realización del comportamiento descrito buen resultado, según el caso, se agotan en un solo momento. Así, por ejemplo, la injuria, el homicidio o el incendio.


DOGMÁTICO 124

Si bien el delito de soborno trasnacional es autónomo (Higuita, 2001) y se estructura con la

sola manifestación exterior de la actitud personal del sujeto agente (dar, prometer u ofrecer) al

servidor público extranjero sin que sea necesario que este acepte el ofrecimiento o que reciba

efectivamente el dinero o beneficio pactado o que realice, omita o retarde cualquier acto

relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción

internacional, también lo es que anterior o posterior a ello, pueden existir acciones típicas

escindibles que supondrán por tanto el fundamento jurídico de un posible concurso de conductas

punibles.

Si lo que se pretende es alcanzar, verbigracia, un contrato en el marco económico

internacional a través de un soborno de un servidor público extranjero, es posible que

anteriormente el sujeto activo (particular) haya cometido un delito de tráfico de influencias (Ley

599 de 2000 art. 411) al ejercer indebidamente influencias sobre un servidor público distinto al

que sobornara en asunto que este conociendo o haya de conocer para estar en posición dominante

frente a los demás futuros competidores u obtener beneficio económico, por lo que podrá darse el

concurso con el soborno trasnacional.

Igualmente, si como consecuencia del soborno obtiene el negocio o transacción comercial

internacional, estaría incrementando injustificablemente su patrimonio producto de actividades

delictivas y podría concursar el soborno trasnacional con el delito de enriquecimiento ilícito de

particulares (art. 327 ley 599 de 2000).


DOGMÁTICO 125

5. Conclusiones

Sobre el fenómeno de la corrupción y las medidas para luchar contra el mismo,

especialmente el cohecho de servidores públicos extranjeros llamado en nuestra legislación

patria, soborno trasnacional, se concluye:

A. La corrupción es el acto ilegal o ilícito, mediante el cual un sujeto, pretende obtener un

resultado que satisface sus intereses. El fenómeno es la materialización de un propósito

arbitrario de obtener un provecho, con fundamento en el cargo o posición que ostenta.

B. Para que se configure la corrupción, son necesarios tres elementos básicos: i. una relación

de poder o confianza, ii. Un desvío de poder, y iii. Obtención de un beneficio particular.

C. Usualmente la causa principal del fenómeno son los intereses individuales de los

hombres. No obstante, se suma a lo anterior, factores culturales, económicos e

institucionales de los Estados como los siguientes: Ausencia de normas y políticas,

debilidad de los sistemas de ejecución, control y supervisión, falta de responsabilidad

ante el público, falta de transparencia, falta de mecanismos de equilibrio entre los poderes

del Estado, monopolio del poder, algún grado de discrecionalidad, ganancias altas en

comparación con los riesgos y una baja tasa de detención.

D. Un sujeto se convierte en delincuente cuando los resultados favorables a la violación de

la ley superan a las desfavorables.


DOGMÁTICO 126

E. La corrupción, tiene como consecuencias frente a la actividad económica y los mercados,

las siguientes: i. desalienta la inversión nacional y extranjera, ii. Favorece el ingreso de

activos producto de actividades ilícitas, iii. Fomenta la creación de monopolios de hecho,

iv. Ocasiona que no se inviertan los recursos necesarios para la innovación, desarrollo, e

investigación por parte de las empresas que pagan sobornos, y v. aumentan los costos

económicos.

F. Desde un punto de vista político, la corrupción: i. disminuye la igualdad de acceso a la

justicia, ii. Disminuye la confianza pública, iii. Quebranta la legitimidad del Estado, iv.

Deslegitima las instituciones públicas, y v. vulnera el correcto funcionamiento de la

administración pública.

G. La globalización e internacionalización de los mercados, la disolución de las fronteras

para la práctica del comercio entre Estados, el avance de la ciencia y la tecnología,

modificaron el manejo de las transacciones comerciales internacionales, ocasionando

como consecuencia, la transnacionalización de los delitos, especialmente, los que

involucran actos de corrupción.

H. El soborno trasnacional, es más perjudicial que el soborno interno debido a que los

contratos son de un capital más voluminoso, pocas personas tienen control y supervisión

sobre el mismo, y el delito afecta de manera gravosa la confianza en el sistema del libre

mercado.


DOGMÁTICO 127

I. La corrupción socava la materialización de los principios del Estado Social de Derecho,

toda vez que por dichas prácticas, se concentra en manos de unos pocos los recursos y

bienes que deberían destinarse al interés social; adicionalmente, se distorsiona la

adopción de decisiones a favor de intereses individuales.

J. Los Estados preocupados por el fenómeno que aqueja globalmente los mercados y las

transacciones comerciales Internacionales, adoptaron convenios supranacionales para

combatir la corrupción y el cohecho de servidores públicos extranjeros.

K. Sobre las medidas preventivas para evitar la corrupción, se mencionan: i. consagrar

manuales de conducta, ii. Mecanismos e instituciones para asegurar el cumplimiento de

las normas y las sanciones, iii. Sistemas de declaración de patrimonio de los funcionarios,

iv. Sistemas públicos para la adquisición de bienes y servicios para el Estado, y v.

mecanismos para la participación ciudadana.

L. Con el fin de combatir la corrupción trasnacional, las empresas privadas deben: i. realizar

una evaluación minuciosa de los riesgos de soborno a los que son vulnerables, ii.

Establecer auditorias periódicas de cumplimiento y debida diligencia, iii. Determinar

responsabilidades a empleados y asociados que tengan funciones de dirección y

administración, así como también aquellos empleados que por su cargo son más proclives

a incurrir en soborno, iv. crear e implementar un manual de ética empresarial, y v. asignar

un oficial de cumplimiento de la normatividad asumida.


DOGMÁTICO 128

M. Estados Unidos, con la Ley de prácticas corruptas en el exterior (Foreign Corrupt

Practices Act) fue pionero en la prohibición de entregar dadivas o el ejercicio de

influencias de particulares sobre funcionarios públicos, partidos políticos o entidades

públicas extranjeras, salvo que se trate de una acción del gobierno americano o que el

gobierno extranjero lo permita o que se trate de gastos razonables de viaje o de

promoción.

N. La Ley 1778 de 2016 incorporó normas sobre la responsabilidad de las personas

jurídicas, atendiendo a los convenios internacionales celebrados y ratificados en el orden

interno, además de modificar disposiciones en materia penal.

O. Acorde con la Legislación Colombiana, es posible la incorporación de un sistema de

responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin embargo, el gobierno nacional en

función de la celeridad y evitar el desgaste legislativo de dicha implementación, decidió

establecer una responsabilidad administrativa de las personas jurídicas.

P. Colombia desde la expedición del Código Penal de 2000, contempló dentro de su

legislación el soborno transnacional, no obstante, en consideración a vacíos legislativos

fueron necesarios varios cambios en el tipo penal para cumplir con las observaciones

realizadas por el grupo de trabajo sobre cohecho de la OCDE.

Q. La conducta punible busca la protección de principios y valores de naturaleza

socioeconómica, pues el mismo traspasa fronteras, afectando la lealtad internacional, el


DOGMÁTICO 129

comercio exterior, y la libre competencia. Sin embargo, en Colombia, el citado delito se

ubicó en el Código Penal dentro de los delitos contra la administración pública. Por lo

anterior, y atendiendo que un Estado no puede tutelar como bien jurídico la soberanía de

otro Estado, se considera necesario extraer el delito del bien jurídico de administración

pública.

R. El tipo penal referido, contiene verbos rectores alternativos, razón por la cual no es

necesario que se estructuren todos los verbos señalados por la norma, si no que basta que

se presente uno de ellos para que la conducta se encuentre realizada.

S. El soborno trasnacional es un tipo penal de consumación anticipada, mera actividad y

peligro abstracto que se perfecciona por el solo hecho de dar, prometer, u ofrecer sin que

sea indispensable que el servidor público extranjero acepte el ofrecimiento o el efectivo

pago.

T. Para la ocurrencia del tipo penal de soborno trasnacional es necesario el actuar doloso de

agente.

U. Se ha avanzado en la lucha contra el soborno trasnacional, pero claramente, falta mucho

más por hacer para tener éxito. Se necesita una acción positiva colectiva para ganar la

guerra contra la corrupción, aunque ahora existen mejores condiciones para prevenir,

detectar y sancionar este delito, y dar a la lucha contra el soborno trasnacional la

prioridad que merece.


DOGMÁTICO 130

V. La información sobre los casos de soborno trasnacional ocurridos en el hemisferio

deberían ponerse a disposición del público en la mayoría de los casos, lo que daría mayor

trasparencia a los procesos de investigación y juzgamiento.

W. Se debe fortalecer la detección y los mecanismos de reporte del soborno en el extranjero,

así como obtener una mayor cooperación entre los diferentes entes investigativos.

Además, implementar mecanismos de protección a los denunciantes.

X. Por último, y no menos importante, inculcar en los ciudadanos de todos los países, la

cultura de la legalidad, la cultura ética y el rescate y enseñanza de los valores empezando

por los niños, niñas y adolescentes que serán los ciudadanos del futuro.


DOGMÁTICO 131

Referencias bibliográficas

Ackerman, S.R. (1997). ¿Una administración reducida significa una administración más limpia?

Revista nueva sociedad, 145, 70-86. Recuperado de

http://nuso.org/media/articles/downloads/2533_1.pdf

Álvarez, J .C. (2016). Antecedentes y bien jurídico del soborno trasnacional en Colombia. revista

derecho penal contemporáneo, 56, Jul.-Sep. Bogotá: Editorial Legis.

Arboleda, M & Ruiz, J .A. (2001). Manual de Derecho Penal. Bogotá: Editorial Leyer. pág. 743.

Argentina, Congreso de la república. (2003). Código penal Ley 25.825. Recuperado de:

http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16546/texact.htm.

Ballén, R. (1994). Corrupción política. Bogotá: Ed. Gustavo Ibáñez.

Bull, M. & Newel, L. (2000). Conclusión: political corruption in contemporany democracies,

palgrave macmillan, London: Palgrave.

Bustos, R. (2004). La recuperación de la responsabilidad política en la lucha contra la corrupción

de los gobernante: una terea pendiente, en F. Caparros & Rodríguez, la corrupción en un

mundo globalizado: análisis interdisciplinar, Ratio. Salamanca: Legis.

http://nuso.org/media/articles/downloads/2533_1.pdf


DOGMÁTICO 132

Cabanellas, G. (1962). Diccionario de derecho usual. Buenos aires: Ediciones Antillana.

Cabezas, V. (2013). La ley FCPA ¿un caso de jurisdicción universal? Law review, 2(1), 57-82.

Cancino, A.J. (1979). El objeto material del delito. Bogotá. Universidad Externado de

Colombia.

Caparrós, F. (2008). La corrupción de los servidores públicos extranjeros e internacionales

(Anotaciones para un Derecho Penal Globalizado). Fraude y Corrupción en la

Administración Pública. Delitos financieros, fraude y corrupción en Europa, 3, 123.

Caparrós, F. (2010). La corrupción de funcionario público extranjero en el derecho penal chileno

a la luz del convenio de la OCDE de 1997, en: J. Cheyrem, N. Rodríguez. Chile en el Club

de los países desarrollados. Santiago de Chile: Ministerio de Asuntos Exteriores y

Cooperación / AECI.

Caparros, F. (2013). El delito de corrupción trasnacional en el derecho colombiano frente a los

compromisos internacionales. En F. J. Sintura y N. Rodríguez (ed.). El Estado de derecho

colombiano frente a la corrupción. Retos y oportunidades a partir del estatuto

anticorrupción de 2011. Bogotá: Universidad del Rosario.

Cavada Herrera, P. (2015). Análisis del delito de cohecho activo (soborno) en la legislación

extranjera. Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Recuperado de:


DOGMÁTICO 133

http://www.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/21454/5/Cohecho%20comparado_r

evMMG_v3_v5.pdf

Código de procedimiento penal [Código]. (2006). 3ra ed. Bogotá: Legis.

Collier, P. & Hoeffer, A. (2005). Los costos económicos de la corrupción en infraestructura. En

AA. VV: Informe global de la corrupción. Transparencia internacional.

Congreso de la Republica de Colombia. (28 de Octubre de 1993). Estatuto General de

Contratación de la Administración Pública. [Ley 80 de 1993]. Recuperado de:

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=304.

Congreso de Colombia. (20 de Diciembre de 1995). Por la cual se modifica el Libro II del

Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras

disposiciones [Ley 222 de 1995].

Congreso de Colombia. (31 de Diciembre de 2014). Proyecto de ley. [Le7 159 de 2014].

Exposición de motivos proyecto de ley ¨por la cual se dictan normas sobre la

responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y se dictan

otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción”. Recuperado de:

www.imprenta.gov.co%2Fgacetap%2Fgaceta.mostrar_documento%3Fp_tipo%3D05%26p_

numero%3D159%26p_consec%3D40551%20&cd=1&hl=es&ct=clnk&gl=co


DOGMÁTICO 134

Congreso de la república de Colombia. (2 de Febrero de 2016). Por la cual se dictan normas

sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y se

dictan otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción. [Ley 1778 de 2016].

Recuperado de: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=68338

Corte Constitucional. Sala plena (18 de Julio de 1996). Sentencia C-319. [M.P. Dr. Vladimiro

Naranjo Mesa].

Corte constitucional de Colombia. Sala plena (30 de Junio de 1998). Sentencia C- 320. [MP Dr.

Eduardo Cifuentes Muñoz].

Corte constitucional. Sala plena de la. (5 de agosto de 1998). Sentencia C-397. [MP Dr. Fabio

Morón Díaz].

Corte Constitucional. Sala plena (17 de febrero de 1999). Sentencia C-083. [M.P. Vladimiro

Naranjo Mesa].

Corte constitucional. Sala Plena. (15 de octubre de 2003). Sentencia C-944. [MP Jorge Ignacio

Pretelt Chaljub].

Corte constitucional. Sala Plena. (8 de Marzo de 2006). Sentencia C-172. [M.P. Dr. Jaime

Córdoba Triviño].

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=68338


DOGMÁTICO 135

Corte Constitucional. Sala Octava de Revisión (3 de Julio de 2012). Sentencia C-499. [MP

Humberto Antonio Sierra Porto].

Corte constitucional. Sala Plena (11 de Noviembre de 2012). Sentencia C-944. [MP Jorge

Ignacio Pretelt Chaljub].

Corte Constitucional. Sala plena (13 de junio de 2013).Sentencia C-334. [M.P. Jorge Ignacio

Pretelt Chaljub].

Corte Suprema de Justicia. Sala plena (18 de abril de 2002). Sentencia 12658. [M.P.Jorge Aníbal

Gómez Gallego].

Corte Suprema de Justicia. Sala de casación. (19 de octubre de 2006). Sentencia 19499. [M. P.

Julio Enrique Socha Salamanca].

Corte Suprema de Justicia. Sala plena (15 de mayo de 2008). Sentencia 29206. [M.P Yesid

Ramírez Bastidas]. *En ella se hace referencia a la sentencia de 19 de mayo de 1999

radicación 13922, magistrado ponente Jorge Aníbal Gómez Gallego.

De la Cuesta, J. & Blanco Cordero, I. (2001). Los nuevos delitos de corrupción en las

transacciones comerciales e internacionales. Revista de Ciencias Penales, (4).


DOGMÁTICO 136

Díaz-Maroto, J. (2008). La corrupción en las transacciones comerciales internacionales. El

artículo 445 del código penal español. Revista cuatrimestral de la facultad de derecho y

ciencias económicas y empresariales (74), pp. 199-223. Recuperado de:

https://revistas.upcomillas.es/index.php/revistaicade/article/viewFile/354/280

Donna, E. A. (2008). Delitos contra la administración pública. Rubinzal-Culzoni Editores.

Durán, R. (2013). Soborno Trasnacional. [Entrada de blog] Recuperado de:

onnyjduranu.blogspot.com/2013/09/soborno-transnacional.html.

Escobar López, E. (2001). Función Administrativa y delitos contra la administración pública.

Bogotá: Editorial Leyer, pág. 304.

Ferrajoli, L. (1995). Derecho y Razón. Madrid, Trotta.

Garrido, F. (1970). Historia de las clases trabajadoras: El siervo. Madrid: editorial Zero S. A.

Gil, M. (2015). El delito de corrupción en los negocios (art. 286 bis): Análisis de la

responsabilidad penal del titular de la empresa, el administrador de hecho y la persona

jurídica en un modelo puro de competencia. Universidad Santiago de Compostela. Estudios

Penales y Criminológicos, 35. Pp. 1137-7550. Recuperado de

www.usc.es/revistas/index.php/epc/article/download/2604/2970.

https://revistas.upcomillas.es/index.php/revistaicade/article/viewFile/354/280


DOGMÁTICO 137

Gómez Méndez, A & Gómez Pavajeau, C. A. (2004). Delitos contra la administración pública.

Bogotá: Universidad Externado de Colombia (2ª ed).

González, C. & Lusic, Y. (2014). Guía de apoyo jurídico y análisis para investigaciones

relativas al delito de soborno trasnacional. Recuperado de: https://www.direcon.gob.cl/wp-

content/uploads/2014/01/Gu%C3%ADa-sobre-detecci%C3%B3n-de-cohecho-Funcionario-

P%C3%BAblico-Extranjero-v13-yln.pdf.

González Mora, M. (2015). ¿Por qué fracasa Colombia? Bogotá D.C.: Sello Editorial Porthos.

Higuita, L. M. (2001). La responsabilidad penal del servidor público. Biblioteca jurídica Dike.

Medellín.

Ibáñez, A. (2002). Apuntes de Derecho Penal, Parte General. Ediciones Jurídicas Gustavo

Ibáñez (2ª Ed). Bogotá, pág. 179-180.

Johnston, M. (1998, 10 de abril). La búsqueda de definiciones: la vitalidad política y el problema

de la corrupción. Recuperado de www.unescco.org/issj/rics149(johnston.htm#labu

Joly, M. (1982). Diálogo en el infierno entre Maquiavelo y Montesquieu. Barcelona: Muchnik

Editores S.A.

https://www.direcon.gob.cl/wp-content/uploads/2014/01/Gu%C3%ADa-sobre-detecci%C3%B3n-de-cohecho-Funcionario-P%C3%BAblico-Extranjero-v13-yln.pdf



http://www.unescco.org/issj/rics149(johnston.htm#labu


DOGMÁTICO 138

Kaufman, D. (2000). Corrupción y reforma institucional: El poder de la evidencia empírica.

Revista Perspectivas, 3(2), 367-387. Recuperado de:

http://www.dii.uchile.cl/~revista/ArticulosVol3-N2/06-Kaufmann_s_parr.pdf.

Klitgaard, R. (1994). Como reprimir la corrupción en el gobierno: gobernabilidad y reforma del

Estado. Bogotá. Consejería presidencial para la modernización del Estado.

Manfroni, C. A. (1998). Soborno transnacional. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

Ministerio de Gobierno de Colombia (junio d1993). Moralización de la administración pública.

Bogotá.

Misas, G., González, E., Pérez, F., Arango, J. & Chaux, H. (2006). Control fiscal, modernización

y lucha contra la corrupción experiencias en América Latina. Bogotá. Servagraphic Ltda.

Molina, C. (2000). Comentarios al Nuevo Código Penal. Delitos contra la Administración

Pública. Bogotá: Grupo Editorial Leyer.

Molina, C. (2003). Delitos contra la Administración Pública. Bogotá, Editorial Leyer.

Montoya, M. (2000). La instrumentación política de la corrupción. Revista Estudios políticos,

(16). Universidad de Antioquia Medellín.


DOGMÁTICO 139

OECD. (2014). Phase 3 report on implementing the OECD anti-bribery convention in Chile.

Paris.

OECD. (2014). Phase 3 report on implementing the OECD anti-bribery convention in Argentina.

Paris.

OECD. (2017). Phase 3 bis report on implementing the OECD anti-bribery covention in

Argentina. Paris-

Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito [UNODC] & Cámara de comercio de

Bogotá –CCB–. (2014). Guía anticorrupción para las empresas: basada en el Estatuto

Anticorrupción. Bogotá. Recuperado de:

http://www.unodc.org/documents/colombia/2014/Diciembre/Guia_Anticorrupcion_empresa

s_UNODC_Web.pdf

Oficina de las naciones unidas contra la droga y el delito [UNODC]. (2004). Convención de las

Naciones Unidas contra la Corrupción. Nueva York. Recuperado de:

https://www.unodc.org/pdf/corruption/publications_unodc_convention-s.pdf

Organización de estados americanos [OEA]. (3 de marzo de 1996). Convención Interamericana

contra la Corrupción. Recuperado de:

http://www.anticorrupcion.gov.co/Documents/Convenciones%20Internacionales/Convencio

https://www.unodc.org/pdf/corruption/publications_unodc_convention-s.pdf



DOGMÁTICO 140

n%20Interamericana%20de%20Lucha%20Contra%20la%20Corrupcion%20de%20la%20Or

ganizacion%20de%20Estados%20Americanos%20OEA.pdf

Organización internacional (s.f.). En Wikipedia, The Free Encyclopedia. Recuperado Junio 26 de

2016, de https://es.wikipedia.org/wiki/Organizaci%C3%B3n_internacional

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OCDE (s.f). Convención de la

OCDE 14 de diciembre de 1960, París, Francia. Recuperado de

http://www.oecd.org/centrodemexico/laocde/convencióndelaocde.htm.

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) (s.f.). Reglas Claras,

Negocios Transparentes: Convención de la OCDE para Combatir el Cohecho de Servidores

Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales en México.

Recuperado de www.iacip-Gto.org.mx.

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos [OCDE] (1997). Convenio para

combatir el cohecho a funcionario públicos extranjeros en transacciones comerciales

internacionales, (preámbulo). 21 de noviembre de 1997. Recuperado de

https://www.oecd.org/daf/anti-bribery/ConvCombatBribery_Spanish.pdf

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OCDE (2012). Phase 1 report on

implementing the OECD anti-bribery convention in Colombia. Recuperado de:

http://www.oecd.org/daf/anti-bribery/colombiaphase1reporten.pdf



https://es.wikipedia.org/wiki/Organizaci%C3%B3n_internacional

http://www.iacip-gto.org.mx/

https://www.oecd.org/daf/anti-bribery/ConvCombatBribery_Spanish.pdf


DOGMÁTICO 141

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OECD (2014). Foreign Bribery

Report: An Analysis of the Crime of Bribery of Foreign Public Officials. Recuperado de:

http://www.oecd.org/corruption/oecd-foreign-bribery-report-9789264226616-en.htm.

Ortega, J. (s.f.). Soborno trasnacional en el derecho penal colombiano. Maximogris.

Recuperado de: http://maximogris.net/revista/?p=2155.

Pabón Parra, P. A. (2013). Manual de Derecho Penal. Parte Especia (9ª ed). l. Bogotá: Editorial

Doctrina y Ley

Parés, A. l. (2017). Delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales.

(Tesis doctoral). Universidad Complutense de Madrid. Madrid.

Peña Ossa, E. (2005). Delitos contra la Administración Pública. Bogotá: Ediciones Jurídicas

Gustavo Ibáñez.

Platón. (1997). Las leyes. Libro tercero. [Traducido en 1997]. Madrid: Ediciones Aguilar.

Presidencia de la República (2014). E posición de motivos Proyecto de Ley “Por la cual se

dictan normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción

transnacional y se dictan otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción.

http://www.oecd.org/corruption/oecd-foreign-bribery-report-9789264226616-en.htm

http://maximogris.net/revista/?p=2155


DOGMÁTICO 142

Bogotá, 31 de octubre de 2014. Recuperado de

http://www.cej.org.co/doc_sl/SL_PL_CAM_159_2014.pdf

Presidencia de la Republica. (2013). Palabras del Presidente Juan Manuel Santos sobre el ingreso

de Colombia a la OCDE, 30 de mayo de 2013. Recuperado de

http:/wsp.presidencia.gov.co/Prensa/2013/Mayo/ Paginas/20130530 03.aspx

Presidencia de la República. (2016). Estatuto Anticorrupción: Avances y desafíos de los cinco

años de su expedición. Secretaría de transparencia. recuperado de: www.

anticorrupción.gov.co/documents/Publicaciones/estatuto– anticorrupción–ley- 1474 -

2011.pdf.

Pritzl, R. (2000). Corrupción y rentismo en América Latina. Buenos Aires: Ediciones Ciedla.

Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo – PNUD (2004). Anticorrupción. Nota

Práctica. Recuperado de http://www.undp.org/governance/docs/AC_PN_Spanish.pdf

Rasillo, P. (2016). Los delitos de corrupción tras la reforma del Código Penal por LO 1/2015.

Recuperado de: http://www.elderecho.com/tribuna/penal/Delitos-corrupcion-reforma-

Codigo-Penal_11_1021180001.html.

Real Academia Española. (2001). Corromper. En Diccionario de la lengua española (22.a ed.).

Recuperado de www. http://dle.rae.es

http://www.cej.org.co/doc_sl/SL_PL_CAM_159_2014.pdf

http://www.undp.org/governance/docs/AC_PN_Spanish.pdf

http://www.elderecho.com/tribuna/penal/Delitos-corrupcion-reforma-Codigo-Penal_11_1021180001.html

http://www.elderecho.com/tribuna/penal/Delitos-corrupcion-reforma-Codigo-Penal_11_1021180001.html

http://dle.rae.es/


DOGMÁTICO 143

Rico, J. M. (1994). La corrupción pública y su control en América latina. Revista de derecho

penal y criminología, (4).

Rincón, R. (2005). Corrupción y derechos humanos, estrategias comunes por la transparencia y

contra la impunidad. Instituto Popular de Capacitación- I.P.C Medellín.

Rodríguez Puerta, M. J & Caparros, E.A, consideran que el interés tutelado no es el correcto

funcionamiento de la administración pública a diferencia de Salvo Cugat Mauri. Citados por

Henao, L. y Castro, C. (2011). Manual de Derecho Penal. Bogotá: Editorial Temis, pág.

412.

Sánchez, M. (2011). Una aproximación al delito de soborno trasnacional y la respuesta de las

instancias supranacionales en la lucha contra la corrupción. Revista jurídica del Consejo de

Defensa jurídica del Estado, 1, pp. 137-161. Lima: Nazca Estudio Gráfico S.A.C.

Recuperado de: https://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2014/01/Revista-CDJE-

2011-Interiores.pdf.

Sánchez Benito, D. (2014). Soborno Trasnacional. Su tratamiento en el derecho penal español.

Iustitia, 12.

Savater, F. (1992). Política para amador. Barcelona: Editorial Ariel.


DOGMÁTICO 144

Suárez-Mira Rodríguez, C. (2005). Manual de derecho penal: parte especial. Madrid: Civitas,

Madrid.

Superintendencia de sociedades (2016). Guía destinada a poner en marcha programas de ética

empresarial para la prevención de las conductas previstas en el artículo 2 de la Ley 1778 de

2016. Recuperado de: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=68338

Superintendencia de sociedades. (25 de julio de 2016). Por la cual se establecen unos criterios de

acuerdo con el inciso segundo de artículo 23 de la Ley 1778 de 2016 [resolución No 100-

002657 de 2016].

Sutherland, E. (1940). White Collar Criminality. American Sociological Review.

Sutherland , E., & Cressey, E. (1939). Principles of criminology.

Tanzi, V. & Davoodi, H. (1998). Corruption, public investment, and growth. In The Welfare

State, Public Investment, and Growth. Springer, Tokyo.

Transparencia Mexicana. (2010). Índice de Transparencia y Buen Gobierno. recuperado de:

http://www.tm.org.mx/indice-nacional-de-corrupcion-y-buen-gobierno-incbg/.

Universidad Externado de Colombia (Eds). (2011). Lecciones de Derecho Penal Parte especial

(2ª ed.). Bogotá: pág. 154. *Antonio José Cancino Moreno considera que la nueva norma


DOGMÁTICO 145

parece carecer de lógica, y que debería ser demandada por inconstitucional, como que no

respeta en lo mínimo el principio de legalidad y certeza.

Uribe García, S. (2012). Delitos contra la administración pública. Medellín: Ediciones Unaula.

Velásquez, F (1997). Manual de Derecho Penal, Parte General, (3ª Ed). Ed. Temis, Santafé de

Bogotá.

Velásquez, F. (2009). Derecho Penal. Parte General (4ª edición). Editorial Librería Jurídica

Comlibros, pág. 122.

Zafaroni, R. (2000). Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: Editora Comercial, Industrial

y Financiera.

Zanchetta, P. L. (1996). Tangentopoli entre perspectivas políticas y soluciones judiciales. En P.A

Ibáñez, Corrupción y estado de derecho: el papel de la jurisdicción, Valladolid: Trotta.