sinopses p conc v2 -salim-azevedo -dir penal · pdf fileexemplos: para si ou para outrem; com...

7a ediçãorevista, ampliada e atualizada

2CoordenaçãoLeonardo Garcia

coleção

SINOPSESpara concursos

M A R C E L O A N D R É D E A Z E V E D OA L E X A N D R E S A L I M

2018

DIREITO PENALPARTE ESPECIAL - DOS CRIMES CONTRA

A PESSOA AOS CRIMES CONTRA A FAMÍLIA

Sinopses p conc v2 -Salim-Azevedo -Dir Penal.indb 3Sinopses p conc v2 -Salim-Azevedo -Dir Penal.indb 3 23/01/2018 13:37:1423/01/2018 13:37:14

?IC a p í t u l o

Dos crimes contra a pessoa

1. DOS CRIMES CONTRA A VIDA1.1. HOMICÍDIO

Homicídio

Art. 121. Matar alguém: Pena – reclusão, de seis a vinte anos.

§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

Forma privilegiada

§ 2º-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: I – violência doméstica e familiar; II – menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

Norma interpreta-

tiva

§ 2° Se o homicídio é cometido: I – mediante paga ou promessa de recompensa, ou por ou-tro motivo torpe; II – por motivo fútil; III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, as xia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimu-lação ou outro recurso que di culte ou torne impossível a defesa do ofendido; V - para as-segurar a execução, a ocultação, a impunida-de ou vantagem de outro crime; VI - contra a mulher por razões da condição de sexo femi-nino; VII - contra autoridade ou agente descri-to nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguí-neo até terceiro grau, em razão dessa con-dição: Pena - reclusão, de doze a trinta anos.

Forma quali cada


30 Direito Penal – Parte Especial • Marcelo André de Azevedo e Alexandre Salim

§ 4º No homicídio culposo, a pena é au-mentada de 1/3 (um terço), se o crime re-sulta de inobservância de regra técnica de pro ssão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em a-grante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (qua-torze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

Forma majorada

§ 5º Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as con-sequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção pe-nal se torne desnecessária.

Perdão judicial

Homicídio

§ 7º A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado: I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto; II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com de ciência; III - na presença de descendente ou de as-cendente da vítima.

Forma majorada

§ 6º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de servi-ço de segurança, ou por grupo de extermínio.

Forma majorada

§ 3º Se o homicídio é culposo: Pena – deten-ção, de um a três anos.

Forma culposa

1. BEM JURÍDICO

O tipo penal visa a proteger a vida humana.

2. SUJEITOS

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). Entre-tanto, na hipótese de omissão relevante (art. 13, § 2º, do CP), será sujeito ativo a pessoa que podia e devia agir para evitar o resulta-do (homicídio por omissão, hipótese em que será crime próprio).


31Cap. I • Dos crimes contra a pessoa

Apesar da ausência de relevância prática, cita-se a situação do homicídio praticado por gêmeos xifópagos (gêmeos que estão liga-dos por uma parte do corpo, ou têm uma parte do corpo comum aos dois). Vejamos algumas possibilidades:

a) os dois concorreram dolosamente para o homicídio: ambos responderão pelo crime.

b) se apenas um quis praticar o crime, contra a vontade do outro: não haverá punição. Surgem duas possibilidades: i) o culpado deve ser absolvido, caso contrário o irmão inocente seria punido; ii) poderia haver condenação do culpado, mas sem aplicação da pena, a m de que o inocente não seja punido por crime que não praticou, em violação ao princípio constitucional da intranscendência da pena.

O sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa (ser vivo nascido de mulher).

Se o homicídio for praticado com motivação política e tendo como vítima o Presidente da República, do Senado Federal, da Câ-mara dos Deputados ou do Supremo Tribunal Federal, aplica-se a Lei nº 7.170/83, art. 29 c/c art. 2º (Lei de Segurança Nacional).

Se a ação de matar for dirigida a gêmeos xifópagos, responde-rá o agente por dois homicídios. Se a intenção era atingir apenas um, em relação a este haverá dolo direto de primeiro grau. Se a morte do outro for consequência necessária do meio escolhido, haverá em relação a este outro dolo direto de segundo grau (dolo de consequências necessárias). Nessa situação, as penas serão so-madas, observando a regra do concurso formal imperfeito (CP, art. 70, caput, 2ª parte).

3. TIPO OBJETIVO

Elementos do tipo penal. Como se trata do primeiro tipo penal a ser analisado neste volume 2 (Parte Especial), cumpre repetir o que já foi explicado no volume 1 (Parte Geral) sobre os elementos do tipo.

O tipo penal possui elementos objetivos (aspectos materiais e normativos) e elementos subjetivos (dados relacionados à consci-ência e vontade do agente).



Tipo Penal

Elementos subjetivos especiais

DoloTipo

subjetivo

Elementos objetivos normativos

Elementos objetivos descritivosTipo

objetivo

a) Elementos objetivos (tipo objetivo):

• objetivos descritivos: descrevem os aspectos materiais da conduta, como objetos, animais, coisas, tempo, lu-gar, forma de execução. São atos perceptíveis pelos sentidos, que não exigem nenhum juízo de valor para compreensão de seu signi cado.

• objetivos normativos: são descobertos por intermédio de um juízo de valor. Expressam-se em termos jurídicos (ex.: funcionário público, documento, cheque, duplica-ta), extrajurídicos ou em expressões culturais (ex.: deco-ro, pudor, ato obsceno).

b) Elementos subjetivos (tipo subjetivo):

• elemento subjetivo geral (dolo): ocorre quando o agen-te quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo.

• elementos subjetivos especiais (elemento subjetivo do injusto): são dados que se referem ao estado aními-co do autor (intenção especí ca distinta do dolo). O tipo contém como elemento uma nalidade especí ca do agente. Esses elementos indicam o especial m ou motivo de agir do agente. Exemplos: para si ou para outrem; com o m de obter; em proveito próprio ou alheio; por motivo de; para m libidinoso etc.

Realizada essa anotação, passemos para a análise do tipo obje-tivo no crime de homicídio.

O tipo penal em sua gura simples (caput) possui como elemen-tos objetivos matar alguém, que signi ca retirar a vida de outro ser humano. Assim, o sujeito passivo deve estar vivo. Caso contrário, se a conduta for dirigida a um morto, será crime impossível por absoluta impropriedade do objeto material (art. 17).



Ressalte-se, porém, que a interrupção da gravidez (que ocorre antes do início do parto) com a morte do feto con gura aborto. Do início do parto em diante haverá homicídio ou infanticídio (art. 123).

ABORTO (antes do início

do parto)

HOMICÍDIO (durante o parto ou logo após, bem como a qualquer tempo) ouINFANTICÍDIO (durante o parto ou logo após)

INÍCIO DO PARTO

Obs.: Será homicídio ou infanticídio a ocisão do feto durante o parto, hipótese chamada de feticídio.

De acordo com parte da doutrina médica, o parto passa por quatro fases:

1ª) período de dilatação: contrações do útero. Em alguns casos, inicia-se com a ruptura do saco amniótico.

2ª) período expulsivo: inicia-se com o colo do útero com-pletamente dilatado e termina com a expulsão do feto.

3ª) período de secundamento ou dequitadura: expulsão da placenta e membranas.

4ª) período de Greenberg: primeira hora depois da expul-são da placenta.

Assim, da primeira fase em diante a morte será considerada homicídio ou infanticídio. Frise-se, porém, que parte da doutrina penal sustenta que o parto se inicia com a expulsão do feto. Dis-cordamos dessa posição. A entender assim, se o médico, por im-prudência, vier a dar causa à morte do feto na primeira fase acima descrita (dilatação), haverá aborto culposo, e, diante da ausência de previsão legal da forma culposa, esse fato seria atípico. Somen-te haverá punição se causar a morte ou lesão corporal em relação à mulher.

A prova do ‘nascimento com vida’ geralmente se dá com a res-piração. Mas, como assevera Hungria, o neonato apneico já possui vida mesmo antes de respirar. A vida pode manifestar-se com o movimento circulatório, pulsações do coração e outros sinais. Se o feto ‘nascer morto’ não será sujeito passivo de homicídio.

Trata-se de um crime comissivo (o tipo descreve uma ação proi-bida), de sorte que a conduta de matar consistirá em um fazer.



Entretanto, poderá ocorrer homicídio por omissão, nas hipóteses do art. 13, § 2º, do CP (omissão relevante). É o caso do salva-vidas que, percebendo uma pessoa se afogando, nada faz, quando podia e devia agir para evitar o resultado morte. Nesse caso, o crime será comissivo por omissão ou omissivo impróprio ou omissivo impuro.

(FCC – 2011 – TRT1 – Técnico Judiciário) “Tício tentou suicidar-se e cortou os pulsos. Em seguida arrependeu-se e chamou uma ambulância. Cel-sus, que sabia das intenções suicidas de Tício, impediu dolosamente que o socorro chegasse e Tício morreu por hemorragia. Nesse caso, Celsus responderá por: a) auxílio a suicídio. b) homicídio doloso. c) instigação a suicídio. d) induzimento a suicídio. e) homicídio culpo-so”. Gabarito: B.

O homicídio é um crime de conduta livre, ou seja, o agente pode utilizar quaisquer meios executórios idôneos. Exemplos:

a) diretos: o próprio agente utiliza o instrumento ofensivo con-tra o corpo da vítima (ex.: facadas ou disparos de arma de fogo);

b) indiretos: o agente provoca um ato inicial, mas não executa diretamente (ex.: colocar um escorpião na cama da vítima enquanto esta dorme);

c) materiais: podem ser físicos, químicos, patogênicos ou pato-lógicos;

d) morais: causam a morte da vítima pela alteração de seu estado psíquico. Também se aceita a hipótese de matar al-guém por susto. Ex.: assustar uma pessoa cardíaca desejan-do que ocorra um enfarto.

Homicídio e error in persona. Se o agente mata a vítima A, imaginando que matou B, ocorrerá erro sobre a pessoa, devendo responder como se tivesse matado B. Serão consideradas as con-dições ou qualidades pessoais da vítima virtual (B), nos termos do art. 20, § 3º, do CP.

Homicídio e aberratio ictus. Pode ocorrer também o erro de execução (art. 73 do CP). Dá-se quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa.



Exemplo: A, desejando matar B, por erro de pontaria, vem atin-gir e matar C (culposamente), que estava nas proximidades. De acordo com o art. 73, A responde como se tivesse praticado o crime contra B, sendo consideradas as condições ou qualidades pessoais da vítima pretendida. Assim, A responderá apenas por homicídio doloso consumado, apesar de ter praticado dois delitos: tentativa de homicídio e homicídio culposo.

Se além da vítima efetiva for também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, será aplicada a mais grave das penas cabíveis ou, se idênticas, somente uma delas, mas com o aumento, em qualquer caso, de um sexto até metade (concurso formal pró-prio ou perfeito).

Exemplo: A, com intenção de matar B, efetua um disparo de arma de fogo. Além de atingir e matar B, atinge culposamente o motorista de um ônibus, provocando um acidente, do qual resulta a morte de 10 pessoas. A responde pelo crime de homicídio doloso consumado, aplicando-se o aumento de 1/6 a 1/2 em relação aos demais delitos.

Obs.: no seguinte exemplo não se aplica a regra do erro de execução, uma vez que houve dolo direto e dolo eventual. Veja-se: A, com intenção de matar B, percebe que poderá atingir também C. Mesmo ciente que possui péssima pontaria, não deixa de agir, assumindo o risco de matar C. Além de atingir e matar B, atinge do-losamente (dolo eventual) C. No caso, A responde pelos dois crimes de homicídio doloso (concurso formal impróprio ou imperfeito).

(CESPE – 2017 – TRE-BA – Analista Judiciário) Pedro, José e Alfredo inte-gram uma organização criminosa que opera com trá co de drogas e comete vários crimes na periferia de uma grande cidade brasileira. José ocupa uma posição mais alta na organização, sendo responsável por punir quem não correspondesse às expectativas do grupo. Certo dia, tendo Alfredo falhado na cobrança de uma dívida do trá co, José, com a ajuda de Pedro, deu-lhe uma surra. Com o objetivo de se vingar de ambos, Alfredo armou um plano para acabar com a vida de José e atribuir a responsabilidade a Pedro. Assim, durante um tiroteio entre integrantes da organização criminosa e policiais, Alfredo, apontando na direção de José, que estava atrás de um arbusto, orientou Pedro a atirar nele, sob a alegação de que se tratava de um policial. O tiro atingiu José e Alfredo fugiu. Tendo percebido o erro, Pedro levou José



ao hospital, o que evitou sua morte. Considerando que, conforme o Código Penal, o crime de homicídio consiste em matar alguém e o crime de lesão corporal em ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem, assinale a opção correta a respeito da responsabilização de Alfredo e Pedro na situação hipotética apresentada.

a) Pedro não será responsabilizado pela prática de crime, em razão do erro sobre pessoa, e Alfredo responderá por tentativa de homicídio.

b) Alfredo será responsabilizado por tentativa de homicídio e Pedro por lesão corporal.

c) Nem Alfredo nem Pedro serão responsabilizados pela prática de crime, já que Pedro impediu a morte de José.

d) Tanto Pedro quanto Alfredo responderão por tentativa de homicídio.

e) Pedro não será responsabilizado pela prática de crime, por estar con gurada discriminante putativa, e Alfredo responderá por lesão corporal.

Gabarito: B.

4. TIPO SUBJETIVO

O homicídio simples somente prevê o dolo (animus necandi ou occidendi) como elemento subjetivo, consistente na consciência e vontade de matar alguém (dolo direto) ou na simples assunção do risco de matar (dolo eventual).

No que tange ao dolo, importante destacar a diferença entre dolo direto de primeiro grau, dolo direto de segundo grau e dolo eventual.

a) Dolo direto de primeiro grau: o agente tem a consciência (representação) que sua conduta causará um resultado e a vontade de praticar a conduta e produzir o resultado. O dolo abrange a produção do m em si. Refere-se ao m proposto.

Exemplo: A efetua disparo de arma de fogo (conduta consciente e voluntária) em direção a B, pretendendo produzir a sua morte (resultado consciente e voluntário).

b) Dolo direto de segundo grau (dolo de consequências ne-cessárias): previsão dos efeitos colaterais (resultado típico) como consequência necessária do meio escolhido. O sujeito prevê o delito como consequência inevitável para atingir ou-tro m proposto.



Exemplo: o agente, para matar seu inimigo ( m proposto), co-loca uma bomba no avião em que ele se encontra, vindo a matar, além do desafeto (dolo direto de primeiro grau), todos os demais que estavam a bordo como consequência necessária do meio es-colhido (dolo direto de segundo grau).

c) Dolo eventual (dolo de consequências possíveis): o agente não quer o resultado, mas, representando como possível a sua ocorrência, não deixa de agir, assumindo o risco de produzi-lo. O sujeito pretende praticar uma conduta para atingir um m proposto. Entretanto, prevê (representa; está consciente; antevê) que sua conduta tem a possibilidade de produzir, além do resultado pretendido, outro resulta-do. Mesmo assim, não deixa de agir, assumindo o risco da produção desse outro resultado. O agente prevê (“efetivo conhecimento”) esse outro resultado como consequência possível de sua conduta.

Exemplo 1: o autor arremessa um saco de entulho do 10º andar do seu apartamento visando a acertar a caçamba que se encontra na rua ( m proposto). Entretanto, prevê que pode atingir o pe-destre que se encontra nas proximidades (‘efetiva consciência’ da possibilidade de produzir o resultado), principalmente por saber que não possui boa pontaria, mas, mesmo assim, não deixa de agir e pratica o arremesso, assumindo o risco de produzir o resultado, que realmente ocorre (morte do pedestre). Nesse caso, em relação à morte da vítima, há dolo eventual.

Exemplo 2: o STJ já decidiu que ocorre dolo eventual na hipótese do agente que, imprimindo velocidade excessiva a veículo automo-tor (165 km/h), trafega em via pública urbana movimentada (Pon-te JK) e provoca desastre que ocasiona a morte do condutor de automóvel que se deslocava em velocidade normal, à sua frente, abalroando-o pela sua parte traseira (REsp 912.060, j. 14/11/2007).

Discute-se se dirigir embriagado causando a morte de alguém con gu-ra homicídio culposo (CTB, art. 302) ou homicídio doloso (CP, art. 121). Na verdade, conduzir veículo embriagado, por si só, não signi ca que tenha havido a assunção do risco de matar alguém, ou seja, dolo eventual de homicídio. O fato deve ser analisado com outras circunstâncias a m de veri car se a conduta do agente con gura assunção do risco de produzir o resultado ou se este foi causado por culpa. Veja-se:



STJ: “(...) o dolo eventual, na espécie, conforme consta da denúncia, está arrimado não somente na embriaguez, mas em outras constatações do inquérito, tais como elevada velocidade do veículo e desrespeito a sinal vermelho” (STJ, 6ª T., HC 356.204, j. 27/09/2016). Idem: “O acórdão recorrido vai ao encontro de jurisprudência assente desta Corte Superior no sentido de que, havendo elementos nos autos que, a princípio, podem con gurar o dolo eventual, como in casu (presença de embriaguez ao vo-lante, direção em em zigue-zague e na contramão, em rodovia federal de intenso movimento), o julgamento acerca da sua ocorrência ou da culpa consciente compete à Corte Popular, juiz natural da causa, de acordo com a narrativa dos fatos constantes da denúncia e com o auxílio do conjunto fático-probatório produzido no âmbito do devido processo legal” (STJ, 5ª T., AgRg no AREsp 965.572, 09/05/2017). STF: em caso de morte no trânsito praticada por agente embriagado,

o STF desclassi cou a imputação de homicídio doloso para culposo na direção de veículo automotor, sob o argumento de que a aplicação da teoria da actio libera in causa somente seria admissível para justi car a imputação de crime doloso no caso da embriaguez preordenada quando casse comprovado que o agente teria se inebriado com o intuito de praticar o ilícito ou assumir o risco de produzi-lo (HC 107.801, j. 06/09/2011, noticiado no Informativo 639).O art. 6º da Lei nº 13.281, de 04/05/16, com vigência a partir do dia 01/11/2016, revogou o art. 302, § 2º, do CTB, o qual dispunha: “Se o agen-te conduz veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da in uência de álcool ou de outra substância psicoativa que deter-mine dependência ou participa, em via, de corrida, disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em ma-nobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente: Penas – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor”. Este dispositivo não estava em conformidade com o art. 308, § 2º, do próprio CTB, além de di cultar a interpretação e aplicação do art. 121 do Código Penal no caso de dolo eventual.

A Lei n. 13.546, de 19 de dezembro de 2017, com vacatio legis de 120 dias, acrescentou um § 3º ao crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302 do CTB), nos seguintes termos: “Se o agente conduz veículo automotor sob a in uência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: Penas – re-clusão, de cinco a oito anos, e suspensão ou proibição do direito de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor”. Essa alteração vem em harmonia com a jurisprudência no sentido de que a embriaguez, por si só, não tem o condão de presumir o dolo eventual. Ressalte-se, porém, que mesmo com a alteração legislativa, será possível ocorrer dolo no caso de homicídio na direção de veículo automotor, seja direto ou eventual, hipótese em que o fato se amolda-rá ao art. 121 do Código Penal.



Ausência de elemento subjetivo especial. No homicídio simples (caput) não há previsão de elemento subjetivo especial ( nalidade especí ca). Entretanto, o m ou motivo de agir encontra-se pre-sente em algumas circunstâncias (privilegiadoras e quali cadoras).

Homicídio e erro de tipo. Ocorrerá erro de tipo se o agente não tem consciência que sua conduta causará o resultado morte. No erro de tipo o sujeito não possui consciência e vontade de realizar o tipo objetivo. Ante a ausência desse querer, não haverá o dolo. Na verdade, o tipo objetivo (matar alguém) se realiza, ao contrário do tipo subjetivo, que é afastado pela ausência de dolo. Exemplo: o sujeito, desejando matar um animal, vem a matar uma pessoa ima-ginando que seu alvo era o bicho. Ocorre o erro sobre a elementar alguém (CP, art. 121). Não responderá por homicídio doloso, pois não possuía consciência e vontade de matar alguém. No entanto, poderá responder por homicídio culposo caso o erro seja evitável ou inescusável. Assim, se o erro de tipo for inevitável, invencível ou escusável (não podia ser evitado, mesmo que o sujeito tivesse sido diligente), haverá a exclusão do dolo e da culpa. Caso o erro de tipo seja evitável, vencível ou inescusável (podia ser evitado pelo sujeito se ele tivesse maior diligência), haverá a exclusão do dolo, podendo subsistir o crime culposo.

5. CONSUMAÇÃO

Nos termos do art. 14, I, do CP, diz-se o crime consumado quan-do nele se reúnem todos os elementos de sua de nição legal. No caso do homicídio, consuma-se com a morte de alguém. Trata-se de um crime material, uma vez que para consumação é necessária a produção do resultado naturalístico previsto no tipo.

A Lei nº 9.434/97, que dispõe sobre a remoção de órgãos, teci-dos e partes do corpo humano para ns de transplante e tratamen-to, a rma no art. 3º que “A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica (...)”. Assim, entende-se que esse será o momento da morte.

Como se trata de um crime que deixa vestígios, a prova da morte é realizada por meio de exame de corpo de delito. No caso do homicídio, a perícia é realizada no cadáver, hipótese em que o exame será direto.



Se não houver a localização do corpo, admite-se o exame indireto. Tec-nicamente, trata-se de perícia realizada por meio de outros elemen-tos, tais como fotogra as e testemunhas. Da análise desses elementos, emite-se um laudo. Porém, na prática, em muitos casos não se elabora um laudo, sendo o exame indireto a produção de outras provas, como a testemunhal. É por isso que o exame indireto, na verdade, signi ca suprir a falta do exame direto com outros elementos de prova. Con-forme predomina na jurisprudência, esse exame indireto é admitido mesmo na hipótese de homicídio em que não se encontra o cadáver. Nesse sentido: “O exame de corpo de delito, embora importante à comprovação nos delitos de resultado, não se mostra imprescindível, por si só, à comprovação da materialidade do crime. No caso vertente, em que os supostos homicídios têm por característica a ocultação dos corpos, a existência de prova testemunhal e outras podem servir ao intuito de fundamentar a abertura da ação penal, desde que se mos-trem razoáveis no plano do convencimento do julgador, que é o que consagrou a instância a quo” (STJ, HC 79.735, j. 13/11/2007).

6. TENTATIVA

É admissível a tentativa perfeita e a imperfeita. Ocorre a tenta-tiva imperfeita (inacabada) quando a fase executória é interrom-pida antes de ser esgotada por circunstâncias alheias à vontade do agente. Exemplo: o agente dispara um tiro na vítima e é logo segurado por terceiro antes de efetuar outro disparo. Por sua vez, na tentativa perfeita (acabada ou crime falho) a fase de execução é esgotada, mas não ocorre a produção do resultado por circuns-tâncias alheias à vontade do agente. Exemplo: o agente dispara seis tiros na vítima e abandona o local, imaginando que consumou o delito. No entanto, o ofendido não vem a falecer.

Pode ocorrer a tentativa incruenta (branca) no homicídio, que se dá quando a pessoa não é atingida, bem como a tentativa cruen-ta (vermelha), hipótese em que a vítima chega a sofrer lesões.

No caso de tentativa branca será dispensada a perícia, uma vez que, não ocorrendo dano, não há corpo de delito a ser examinado. Nesse sentido: STJ, RHC 22.433, j. em 23/03/2010.

7. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ (ART. 15 DO CP)

A desistência voluntária ocorre quando o agente desiste vo-luntariamente de prosseguir nos atos executórios, impedindo a



consumação (art. 15, 1ª parte). Exemplo: o agente, desejando matar a vítima, desfere três facadas no corpo dela. Em seguida, podendo prosseguir na execução, proferindo outras facadas, desiste do seu intento, permitindo que o ofendido sobreviva.

O arrependimento e caz (arrependimento ativo ou resipiscência) se dá quando o agente, depois de realizados os atos executórios, pratica uma ação impedindo a produção do resultado, não consu-mando, assim, o crime inicialmente pretendido. O sujeito arrepen-de-se depois de esgotados os atos executórios. Frise-se que, se ocorrer a consumação, o arrependimento não será e caz. Exemplo: o agente, desejando matar a vítima, ministra veneno na comida dela (esgota a fase de execução). Em seguida, arrepende-se e en-trega o antídoto à vítima antes dos efeitos letais.

Obs.: o crime impossível (art. 17) é chamado de tentativa inidô-nea ou inadequada e a desistência voluntária e o arrependimento e caz (art. 15) são chamados de tentativa abandonada.

8. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO (ART. 121, § 1º)

Trata-se de causa de diminuição de pena. Sendo assim, melhor seria sua denominação como homicídio ‘minorado’ e não ‘privile-giado’. Isso porque privilegiadora refere-se à circunstância que re-duz a pena cominada em seus limites mínimo e máximo. Ou seja, a privilegiadora possui pena autônoma (ex.: reclusão de x a y anos). No caso do § 1º, não se trata de pena autônoma, mas apenas de uma causa de diminuição (minorante) variável de 1/6 a 1/3.

Obs.: como se está diante da 3ª fase do critério trifásico de xação da pena privativa de liberdade, a incidência da minorante pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal.

(FAURGS – 2017 – TJ-RS – Analista Judiciário) Foi considerada incorreta a seguinte alternativa: “O agente que praticar o crime de homicídio sob o domínio da violenta emoção logo após a injusta provocação da vítima poderá ter a sua pena reduzida de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço) ou ser isento de pena em virtude da concessão do perdão judicial”.

(FCC – 2015 – TJ-GO – Juiz de Direito) “O homicídio privilegiado: a) pode levar a pena abaixo do mínimo legal; b) é aquele em que o agente



comete o crime sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta agressão da vítima; c) pode concorrer com as quali cadoras subjetivas; d) pode ser identi cado pelo juiz na decisão de pronúncia; e) é crime hediondo, segundo paci cado entendimento jurispruden-cial”. Gabarito: A.

O homicídio privilegiado pode ser reconhecido em três situações:

• Relevante valor social. Interesse da coletividade. Exemplo: a morte do traidor da pátria.

• Relevante valor moral. Interesse particular do agente, mas apurado de acordo com os princípios morais da sociedade. Exemplo: matar alguém, com o consentimento deste, agindo por compaixão, para abreviar sofrimento físico insuportável, em razão de doença grave (trata-se da denominada euta-násia, também chamada de homicídio piedoso, compassivo, caritativo ou consensual).

(MP-SP – 2015 – Promotor de Justiça) “O agente que, para livrar sua esposa, de ciente física em fase terminal em razão de doença incu-rável, de graves sofrimentos físico e moral, pratica eutanásia com o consentimento da vítima, deve responder, em tese: a) por homicídio quali cado pelo feminicídio, pois o consentimento da ofendida nenhu-ma consequência gera; b) por homicídio quali cado pelo feminicídio, agravado pelo fato de ter sido praticado contra pessoa de ciente, já que o consentimento da ofendida é irrelevante para efeitos penais; c) por homicídio privilegiado, já que agiu por relevante valor social, que compreende também os interesses coletivos, entre eles os humanitá-rios; d) por homicídio privilegiado, já que agiu por relevante valor mo-ral, que compreende também seus interesses individuais, entre eles a piedade e a paixão; e) por homicídio privilegiado, pois o estado da vítima faz com que pratique o crime sob o domínio da violenta emo-ção”. Gabarito: D.

(PC-RJ – 2009 – Delegado de Polícia) Foi considerada correta a seguinte alternativa: “O agente que, para livrar um doente, sem possibilidade de cura, de graves sofrimentos físicos e morais, pratica a eutanásia com o consentimento da vítima, deve, em tese, responder por homicí-dio privilegiado, já que agiu por relevante valor moral, que compreen-de também os interesses individuais do agente, entre eles a piedade e a compaixão”.



• Homicídio emocional (crime de ímpeto). Requisitos:

1º) injusta provocação da vítima. Nessa hipótese a vítima provoca (estimula, dá causa, origina algo) o agente injustamente (sem autorização legal, sem justi cativa razoável). Exemplos: risadas com desprezo; ofensas à honra. É possível que o ato injusto seja dirigido a um terceiro ou contra um animal, mas na presença de quem reage (agente). Exemplo: a vítima humilha o lho do agente na presença dele. Haverá, assim, uma injus-ta provocação.

Segundo Hungria, a errônea suposição de uma provocação in-justa (provocação putativa) pode, dadas as circunstâncias, autori-zar o privilégio da pena diminuída. É reconhecível a provocação in-justa ainda mesmo num fato culposo, como pisar imprudentemente no pé de alguém.

Se o ato injusto da vítima for uma agressão, atual ou iminente, à vida do agente, poderá caracterizar legítima defesa, desde que preenchidos os requisitos do art. 25 do CP.

2º) domínio de violenta emoção. Emoção signi ca alteração mental, em casos de excitação ou depressão. Na hipótese, o agente ca com sua capacidade de autodeterminação diminuída em razão de ter sido injustamente provocado.

Atenção: a emoção e a paixão não excluem a imputabilidade (CP, art. 28, I), mas, como no caso, podem funcionar como causas de diminuição de pena.

3º) logo em seguida. Requisito relacionado à imediatidade entre a injusta provocação e a reação. Alguns autores sustentam que a imediatidade deve estar relacionada com o momento que o agente toma conhecimento da injusta provocação e não ao tempo da sua prática.

O homicídio emocional não deve ser confundido com a hipótese da atenuante genérica “sob a in uência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima” (CP, art. 65, III, c), pois neste caso não se exige o domínio de violenta emoção, bastando a mera in uência de violenta emoção; ademais, não é necessário o requisito temporal logo em seguida (imediatidade).



(VUNESP – 2015 – TJ-MS – Juiz de Direito) Foi considerada incorreta a seguinte alternativa: “Para con guração do homicídio privilegiado, pre-visto no art. 121, § 1º, do Código Penal, basta que o agente cometa o crime sob o domínio de violenta emoção”.

(MP-SP – 2012 – Promotor de Justiça) Foi considerada incorreta a seguin-te alternativa: “O agente que toma conhecimento do estupro de sua lha e, sob a in uência de violenta emoção, no dia seguinte encomen-da a terceiro, a morte do estuprador – fato que se concretiza poste-riormente –, pratica o denominado homicídio privilegiado, previsto no § 1º, do art. 121, do Código Penal”.

Observações nais:

• Direito subjetivo do condenado. Sendo reconhecida uma das modalidades de homicídio privilegiado, o juiz deve (é um dever e não uma faculdade) aplicar a causa de diminuição de pena.

• Fixação do quantum. O juiz deverá levar em consideração, para xar o quantum, a espécie de valor moral ou social e, na última hipótese (homicídio emocional), a intensidade da emoção e o grau da injusta provocação da vítima.

• Premeditação. A terceira hipótese de homicídio privilegiado (homicídio emocional) é incompatível com a premeditação, uma vez que a vontade de matar surge somente após a in-justa provocação e não em momento anterior.

• Homicídio híbrido. Prevalece o entendimento que poderá haver compatibilidade entre circunstâncias privilegiadoras e as circunstâncias quali cadoras, desde que estas sejam de natureza objetiva (incisos III e IV do § 2º).

(FAURGS – 2017 – TJ-RS – Analista Judiciário) Foi considerada correta a seguinte alternativa: “No crime de homicídio doloso, é predominante o entendimento que admite a coexistência das circunstâncias privilegia-doras com as quali cadoras de natureza objetiva”.

(FCC – 2012 – MP-AL – Promotor de Justiça) “No homicídio privilegiado, o agente comete o crime sob: a) o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima. b) a in uência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima. c) o domínio de violenta



emoção, logo em seguida a injusta agressão da vítima. d) a in uência de violenta emoção, logo em seguida a injusta agressão da vítima. e) o domínio de violenta emoção, ainda que tardia em relação à injusta agressão da vítima”. Gabarito: A.

(Magistratura – 2011 – TJDFT) Foram consideradas incorretas as seguin-tes alternativas: “A causa especial de redução da pena, “sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima”, prevista no § 1º, do artigo 121, do Código Penal, é aplicável mesmo não estando o agente completamente dominado pela emoção”; “Ainda que o homicídio seja praticado friamente dias após a injusta provocação da vítima, a simples existência da emoção por parte do acusado, é bastante para que o mesmo possa ser considerado privilegiado”.

(CESPE – 2010 – MP-SE – Promotor de Justiça) “Assinale a opção correta acerca do homicídio privilegiado. a) A natureza jurídica do instituto é de circunstância atenuante especial. b) Estando o agente em uma das situações que ensejem o reconhecimento do homicídio privilegiado, o juiz é obrigado a reduzir a pena, mas a lei não determina o patamar de redução. c) O relevante valor social não enseja o reconhecimento do homicídio privilegiado. d) A presença de quali cadoras impede o reconhecimento do homicídio privilegiado. e) A violenta emoção, para ensejar o privilégio, deve ser dominante da conduta do agente e ocor-rer logo após injusta provocação da vítima”. Gabarito: E.

9. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2º)

9.1. Mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe (inciso I)

Mediante paga ou promessa de recompensa. É o chamado ho-micídio mercenário. Envolve sempre duas pessoas (quem paga e quem executa), de sorte que é uma hipótese de concurso necessá-rio de pessoas ou crime bilateral. O executor também é conhecido como sicário.

(FAURGS – 2017 – TJ-RS – Analista Judiciário) Foi considerada incorreta a seguinte alternativa: “Diante da relação de parentesco existente entre vítima e réu, alguém que mate o próprio pai após grave discussão praticará o crime de homicídio quali cado”.

(MP-SP – 2012 – Promotor de Justiça) “Agente que, mediante paga, fa-zendo uso de revólver mata a vítima e, após, para assegurar a ocul-tação e impunidade do crime, com uma faca esquarteja o cadáver e



espalha as diversas partes do corpo por locais ermos variados pratica homicídio: a) triplamente quali cado: art. 121, § 2º, inc. I (mediante paga), inc. III (com emprego de meio cruel) e inc. V (para assegurar a ocultação e impunidade de outro crime), do Código Penal. b) dupla-mente quali cado: art. 121, § 2º, inc. I (mediante paga) e inc. V (para assegurar a ocultação e impunidade de outro crime), do Código Penal. c) quali cado: art. 121, § 2º, inc. I (mediante paga) em concurso material com o delito de destruição, subtração ou ocultação de cadáver (art. 211), do Código Penal. d) duplamente quali cado: art. 121, § 2º, Inc. I (mediante paga) e inc. III (com emprego de meio cruel) em concurso material com o delito de vilipêndio a cadáver (art. 212), do Código Pe-nal. e) duplamente quali cado: art. 121, § 2º, inc. III (com emprego de meio cruel) e inc. V (para assegurar a ocultação e impunidade de outro crime) em concurso material com o crime de destruição, subtração ou ocultação de cadáver (art. 211), do Código Penal”. Gabarito: C.

A forma paga acontece com o recebimento anterior ao cometi-mento do crime, ao passo que a promessa ocorre com a expectati-va do recebimento da recompensa após a prática do delito.

• Natureza da vantagem. Orientações: 1ª) Segundo Hungria, “a paga fei-ta ou recompensa prometida tanto pode consistir em dinheiro, como em qualquer vantagem econômica (aquisição de direito patrimonial, perdão de dívida, promoção de emprego, etc. )”. No mesmo sentido: Fragoso, Bitencourt, Mirabete e Greco; 2ª) a vantagem pode ter natu-reza econômica ou qualquer outra. Ex.: promessa de casamento, de emprego ou de favores sexuais etc. Nesse sentido: Damásio. Nossa po-sição: a segunda, uma vez que matar alguém para receber vantagem, qualquer que seja a natureza, con gura motivo torpe.

• Comunicabilidade da quali cadora ao mandante. Orientações: 1ª) não há comunicabilidade, pois a quali cadora (tipo quali cado) não é uma elementar, mas sim uma circunstância, de sorte que não se comunica se de natureza subjetiva, como é o caso. Nesse sentido: Fragoso, Biten-court, Greco e Masson. Ainda: STJ, 5ª T., REsp 1415502, j. 15/12/2016; STJ, REsp 1.209.852, DJe 2/2/2016; REsp 1171788, j. 16/12/2010; REsp 467810, j. 20/11/2003.

2ª) há comunicabilidade, pois as circunstâncias de natureza subjeti-va comunicam-se quando se tratarem de circunstâncias elementares, como é o caso das quali cadoras. Nesse sentido: “Nos termos da ju-risprudência desta Corte, no homicídio mercenário, a quali cadora da paga ou promessa de recompensa é elementar do tipo quali cado e se estende ao mandante e ao executor” (STJ, 5ª T., REsp 1262706,



j. 22/11/2016). Essa corrente a rma a existência de duas espécies de circunstâncias: “circunstâncias não elementares” (aquelas que não possuem pena autônoma, como as causas de aumento e de diminui-ção) e “circunstâncias elementares” (aquelas que possuem pena autô-noma, como as quali cadoras e privilegiadoras). É o posicionamento de Hungria e Mirabete. Ainda: STF: HC 69940, j. 09/03/1993; STJ, 6ª T., HC 291.604, j. 01/10/2015; STJ: AgRg no REsp 912.491, j. 09/11/2010; HC 133.324, j. 05/10/2010; HC 99.144, j. 04/11/2008; HC 78.643, j. 21/10/2008. Nossa posi-ção: a primeira. Isso porque o motivo do mandante é distinto do motivo do executor. O mandante, inclusive, pode até mesmo responder pelo in-ciso I, não pela comunicabilidade da quali cadora, mas sim por ter agido por outro motivo torpe (ex.: mandou matar o pai para receber a herança).

O inciso I prevê a interpretação analógica. Depois de dispor sobre a fórmula exempli cativa (mediante paga ou promessa de re-compensa), expressa uma fórmula genérica (ou outro motivo torpe).

Motivo torpe é aquele que ofende o sentimento ético e moral da sociedade. Torpe é o repugnante, ignóbil, asqueroso, vil. Exem-plo: matar o próprio pai para receber herança.

Predomina que a vingança, em algumas circunstâncias, pode ser considerada torpe, como na hipótese de matar a vítima que meses antes havia cometido supostos furtos na residência do agente (RT 730/508). STF e STJ possuem o mesmo entendimento. A propósito: “A veri cação se a vingança constitui ou não motivo torpe deve ser feita com base nas peculiaridades de cada caso concreto, de modo que não se pode estabelecer um juízo a priori, seja positivo ou negativo. Conforme ressaltou o Pretório Excelso: ‘a vingança, por si só, não substantiva o motivo torpe; a sua a rmativa, contudo, não basta para elidir a imputação de torpeza do motivo do crime, que há de ser aferida à luz do contexto do fato’ (HC 83.309/MS, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 06/02/2004). IV – No caso concreto, entretanto, a circunstância do crime ter sido cometido em decorrência de abuso sexual sofrido pelo paciente, no passado, pela vítima do homicídio, afasta, de plano, a apontada torpeza do motivo” (STJ, HC 126.884, j. 15/09/2009).

(IBADE – 2017 – PC-AC – Delegado de Polícia) Horácio, tra cante de dro-gas, é integrante de uma facção criminosa instalada em certa comuni-dade carente. Lucinda, ao seu turno, mora em comunidade dominada



por facção criminosa rival. Devido ao preço do aluguel, Lucinda se muda para a mesma comunidade de Horácio, que, ao descobrir a origem de Lucinda, decide matá-la. Assim, usando uma arma de fogo adquirida exclusivamente para aquela nalidade, Horácio vai à casa de Lucinda e derruba a porta. Após percorrer alguns cômodos, Horácio descobre o quarto de seu alvo, encontrando Lucinda sentada em uma cadeira de rodas. Só então descobre que a mulher é tetraplégica. Não obstante, Horácio coloca em prática sua intenção criminosa e mata a vítima com um tiro na testa. Considerando apenas as informações contidas no enunciado, pode-se dizer que Horácio praticou crime de:

a) feminicídio majorado

b) homicídio quali cado pelos motivos determinantes e pelo modo de execução.

c) homicídio quali cado pelos motivos determinantes.

d) homicídio quali cado pelo modo de execução.

e) feminicídio.

Gabarito: C.

(TJ-SP – 2009 – Juiz de Direito) “Pode constituir exemplo de homicídio quali cado por motivo torpe o crime praticado a) com o propósito de vingança. b) por motivação insigni cante. c) com extrema crueldade contra a pessoa da vítima. d) por vários agentes para subtrair bens de pessoa idosa”. Gabarito: A.

(CESPE – 2009 – Delegado de Polícia-PA) Foi considerada correta a se-guinte alternativa: “Com relação ao motivo torpe, a vingança pode ou não con gurar a quali cadora, a depender da causa que a originou”.

O ciúme, por si só, não con gura motivo torpe. Segundo o STJ, “cabe ao Tribunal do Júri decidir, no caso em concreto, decidir se o ciúme con gura ou não a quali cadora de motivo torpe”(STJ, 5ª T., AgRg no AREsp 1128138, j. 21/09/2017). Exemplo: o agente “por ciúme e vingança, ao pensar que a vítima, antiga namorada, mantinha relacionamento com outro homem, após espancá-la, desferiu-lhe um tiro” (RHC 7.593, j. 30/06/1998). De outra parte, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, “é possível a coexistência, no crime de homicídio, da quali cadora do motivo torpe, prevista no art. 121, § 2º, I, do Código Penal, com as atenuantes genéricas inseridas no art. 65, III, “a” e “c”, do mesmo dispositivo, podendo, pois, concor-rerem no mesmo fato” (AgRg no Ag 1060113, j. 16/09/2010).



9.2. Motivo fútil (inciso II)

Motivo fútil é o insigni cante, desproporcional, desarrazoado. Existe uma desproporção do crime com a sua causa moral. Ou seja, a causa que ensejou a conduta homicida do agente não seria mo-tivo su ciente para que o homem médio assim agisse. Exemplo: matar o motoboy que demorou na entrega de uma pizza. Essa cau-sa é incapaz de gerar no homem médio o impulso para a conduta homicida.

Futilidade direta/imediata e futilidade indireta/mediata: Nucci, citando Custódio da Silveira, ressalta que para ser fútil o motivo deve haver a futilidade direta ou imediata. Ex.: o motorista levou uma ‘fechada’ e matou o outro. Trata-se de uma futilidade direta. Por outro lado, na futilidade indireta ou mediata não incidiria a quali cadora. Ex.: depois da ‘fechada’, os dois motoristas iniciam uma discussão, culminando em um homicídio.

Motivo injusto. Não se deve confundir motivo fútil com motivo injusto. Isso porque todo crime possui motivo injusto, que nem sempre será fútil.

Ciúme. Não há consenso doutrinário nem jurisprudencial acerca da possibilidade de o ciúme con gurar a quali cadora do motivo fútil. A propósito: “Na linha dos precedentes desta Corte, ‘o senti-mento de ciúme pode tanto inserir-se na quali cadora do inciso I ou II do § 2º , ou mesmo no privilégio do § 1º, ambos do art. 121 do CP, análise feita concretamente, caso a caso. Polêmica a possibili-dade de o ciúme quali car o crime de homicídio é inadmissível que o Tribunal de origem emita qualquer juízo de valor, na fase do iu-dicium accusationis, acerca da motivação do delito expressamente narrada na denúncia’ (STJ, 5ª T., REsp 1415502, j. 15/12/2016).

Divergência. Discute-se se a ausência de motivo pode ser equiparada ao motivo fútil. Orientações: 1ª) predomina na doutrina que a ausência de motivo não é motivo fútil. Nesse sentido: Fragoso, Damásio, Biten-court, Delmanto, Nucci e Masson. Ainda: “A jurisprudência desta Corte Superior não admite que a ausência de motivo seja considerada motivo fútil, sob pena de se realizar indevida analogia em prejuízo do acusa-do” (STJ, 5ª T., HC 369.163, j. 21/02/2017). 2ª) se o motivo fútil quali ca, com maior razão a ausência de motivo quali cará. Nesse sentido: Capez. Nossa posição: a primeira, uma vez que pode o Estado não descobrir


sinopses p conc v2 -salim-azevedo -dir penal · pdf fileexemplos: para si ou para outrem; com...

Documents