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LOS MECANISMOS DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS EN LACOMUNIDAD ANDINA DE NACIONES: desarrollo, tendencias y los desafos
del comercio internacional
Anbal Sierralta R. *
El crecimiento vertiginoso del comercio internacional, los flujos de inversin y las
corrientes financieras entre los pases o entre los distintos bloques econmicos suscita,
con frecuencia, conflictos o controversias, que deben ser abordados para no impedir el
libre intercambio y la convivencia pacfica de los pueblos. Ello ha planteado la necesidad
de disear procedimientos de solucin de controversias que posibiliten superar las
situaciones de conflicto que origina la naturaleza cambiante de los nuevos modelos
contractuales y las ms variadas formas de operacin comercial, as como la accin de
los Estados por dominar los mercados.
El esquema tradicional de la jurisdiccin ordinaria en cada uno de los pases y an la
jurisdiccin internacional no han logrado satisfacer plenamente los requerimientos de
confianza, seguridad y rapidez que demandan las relaciones comerciales y de inversin.
Lo que ha dado origen al surgimiento de nuevos mecanismos de solucin de
controversias en un esfuerzo de adecuar la cultura del comercio, basada sustancialmente
en el ms rpido intercambio y la fluida intermediacin, con la necesidad de justicia.
El medio tradicional de enfrentar las controversias ha sido y lo es, hasta ahora, el rgano
jurisdiccional ordinario en el mbito soberano de las naciones y la jurisdiccin
internacional o supranacional cuando libremente los pases se someten a ella. Junto a
stos han surgido otros mecanismos que buscan una solucin ms rpida del conflicto.
Siguiendo la tendencia de categorizar las etapas del desarrollo tecnolgico en
generaciones podemos afirmar que existen cuatro generaciones de medios de tratamiento
de controversias o conflictos. La primera lo constituye la jurisdiccin ordinaria, segn la
cual las partes someten a un tercero, que no haya sido seleccionado expresamente, para
* Profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Academia Diplomtica del Per,Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales(Buenos Aires) Arbitro internacional. e-mail: [email protected]
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que dicte (iuris dictio) la solucin del conflicto. La segunda generacin es la refrescada
figura del arbitraje que, a diferencia del esquema tradicional, tiene un carcter
autocompositivo por la seleccin de los juzgadores; de igual manera la conciliacin y
tambin la mediacin. La tercera la constituyen la negociacin, el minijuicio o el servicio
legal prepagado, e incluso las opiniones de los paneles de expertos que facilitan unarreglo o solucin directo de las controversias. Mientras que la ltima generacin es el
mecanismo interno o dispositivo que tiene cada contrato, convenio o acuerdo, y que acta
automticamente cuando se presenta la discrepancia o conflicto como son las garantas a
la primera solicitud o los crditos documentarios que, a diferencia de los otros, superan el
prerrequisito farragoso de la prueba.
1. EL CONFLICTO Y LOS MECANISMOS DE SOLUCIN
Basta apreciar las relaciones comerciales econmicas, polticas y culturales entre los
pases, la accin de las grandes transnacionales y el esfuerzo de los pases por
conquistar un mercado, para comprender lo que es una controversia o un conflicto
comercial internacional.
Para entender el conflicto hay que describirlo brevemente. En primer lugar la controversia
requiere de dos partes, por lo menos, para existir, principalmente en las relaciones de
mercado en el que las asimetras de poder evidencian una desigualdad de fuerzas entrelos distintos operadores. El segundo elemento es la accin, sin embargo a veces los
conflictos slo son percibidos por una o ambas partes, quedando, al menos en un primer
momento, slo en la mente de los actores o en el de uno de ellos. De tal manera que se
puede suscitar un conflicto sin que ocurra una accin.
El conflicto es pues una conexin entre partes; por lo tanto, la accin debe crear la
relacin para que nazca el conflicto, y ese es un tercer elemento. La relacin expresada
por un silencio o una respuesta de la otra parte.
El conflicto surge, entonces, cuando se dan estos tres elementos conjunta y
secuencialmente, a menos que una de las partes decida no reaccionar y aceptar o admitir
lo pretendido por la primera. Sin embargo, si existieran mtodos o procesos aceptados
que claramente enfrentasen la controversia brindando una solucin inmediata,
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previamente admitida por las partes, el conflicto quedara resuelto. Ese es el propsito de
los llamados medios de la ltima generacin en los que la existencia de mecanismos
preestablecidos no invalidan per se la calificacin conflictual de una determinada relacin,
sino que ofrecen una solucin inmediata y automtica sin recurrir a la prueba.
Aunque el objetivo y fin de un proceso de integracin es el desarrollo equilibrado y
dinmico de sus pases miembros en condiciones de equidad, como lo estima la
Comunidad Andina de Naciones (CAN), el diferente nivel de desarrollo econmico y
tecnolgico de cada pas, los distintos intereses de sus unidades econmicas y las
relaciones preferentes con otros Estados suscita, con frecuencia, confrontaciones que
paradjicamente van creciendo a medida que el proceso va escalando hacia la formacin
de un mercado comn latinoamericano. Estos aumentan a medida que los temas de
convergencia y la intensidad de las relaciones laborales, culturales y comerciales fluyen.De tal manera que las controversias se presentan sin que los Estados miembros lo
quieran expresamente, sino que la propia interrelacin en cada uno de los campos de las
relaciones comunitarias, acicateada por la competencia, conlleva a la friccin y con
frecuencia al conflicto, y ellas, debido a su dinamismo, sern mayores en el mbito
comercial.
1.1 El conflicto comercial internacional
El gran desafo de un comercio internacional justo es lograr que las fuerzas de la oferta y
la demanda, la accin de las transnacionales y el inters de los Estados sean equilibrados
para que la resultante sea beneficiosa para todos. En este contexto, los pases con menor
desarrollo y los individuos aparecen como la parte ms dbil de las relaciones
comerciales, ocasionando controversias o conflictos.
Tales relaciones deben tener tambin, como necesario correlato, la posibilidad de laspartes intervinientes de dirimir sus controversias. La interrelacin que establecen los
operadores o las diferentes unidades dentro de un organismo de integracin puede
suscitar una colisin de intereses por su frecuencia y afn de conseguir objetivos
especficos de actuacin.
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La misma interrelacin, como acto cotidiano repetido y necesario, encierra dentro de s las
consecuencias derivadas de toda relacin humana: necesidad, satisfaccin, conocimiento
y adecuacin. Como contrapartida, este acto puede tornarse innecesario o inadecuado
pudiendo dar lugar a la insatisfaccin y creando un medio de desasosiego que no
coadyuva al sentido de integrar a los pueblos.
As, a medida que los procesos de integracin se hacen ms fluidos, surgen mayores
posibilidades de colisin entre los propios Estados miembros, los aplicadores y las
diferentes unidades del organismo de integracin por tener intereses distintos. Tal
situacin requiere, para que el proceso de integracin sea efectivo, de sistemas o
mecanismos que superen tales inconvenientes y permita a los operadores conseguir una
adecuada satisfaccin. Estos medios de resolucin de conflictos generan certidumbre
para los agentes y, obviamente, dichas certezas se transfunden al mercado. Un procesode integracin con reglas de juego que permita una adecuada distribucin de beneficios y
logre el equilibrio de las partes crea un mercado confiable y justo. Si la posibilidad de los
sujetos de solucionar sus conflictos es baja, entonces la credibilidad en la integracin
tambin ser baja, las actitudes de los pases miembros y de los operadores tendern al
incumplimiento y los beneficios del intercambio no llegarn a alcanzar en forma adecuada
el bienestar de la sociedad en su conjunto.
Como bien seala la Unin Europea, en su libro de acceso de los consumidores a la
justicia y solucin de litigios, al analizar los conflictos provenientes de incumplimiento de
los contratos: En todos los Estados miembros, la no ejecucin (o mala ejecucin) de los
contratos puede dar lugar a un procedimiento de resolucin del litigio resultante. Desde el
punto de vista econmico, el procedimiento juega tambin (y sobre todo) un papel
preventivo: a falta de procedimientos eficaces, tienden a aumentar los casos de no
ejecucin y, a mediano plazo, lo que resulta afectado es el funcionamiento del mercado;
en cambio, la existencia de procedimientos apropiados de resolucin de litigios favorece
la ejecucin espontnea de las obligaciones contractuales.1
1COMISIN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Libro Verde de acceso de los consumidores ala justicia y solucin de Litigios en materia de Mercado nico, Com. (93) 576 final, N catlogo: CV- CO 93 614 ES-C, 16 de Noviembre de 1993.
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Resulta entonces claro que implementar mecanismos de solucin de controversias cuyo
objeto sea la solucin de los conflictos tiene, entre otras importantes funciones, la de
brindar credibilidad al proceso de integracin, mejorar la confianza en la existencia de la
justicia y asegurar sta, sin que la cuanta del perjuicio sea un argumento desalentador.
En la actual perspectiva mundial, el denominado acceso de los operadores comerciales ala justicia es un tema de actualidad. Por un lado, la realidad de la jurisdiccin ordinaria
seala la difcil posibilidad que los consumidores tienen de acudir a la justicia para
conseguir una compensacin por los daos que derivan de un incumplimiento contractual.
Por otro, las soluciones de acceso a la justicia no se circunscriben solamente al terreno
judicial. Los esfuerzos tambin se concentran en dotar a los operadores internacionales
de mecanismos de solucin de conflictos que sean giles, eficientes, informales y
gratuitos o poco onerosos2.
1.2 Solucin de controversias y Ordenamiento Jurdico Andino
Las personas, los Estados y las empresas no pueden vivir dentro del conflicto, por lo
menos durante mucho tiempo, pues es desgastante, no productivo e impide la realizacin
de otros objetivos. Por ello es que el derecho, la ciencia del comportamiento humano, la
sociologa y la ciencia poltica han creado una serie de mecanismos para enfrentarlos y
resolverlos. El ms conocido y tradicional, como se ha dicho, es la jurisdiccin ordinaria
configurada por los jueces y tribunales nacionales o supranacionales, como es el caso delTribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Los otros, llamados genricamente
mecanismos de solucin de controversias, son la negociacin, la mediacin, la
conciliacin, el arbitraje; e incluso los amigables componedores o llamados
genricamente facilitadores.
La CAN ha abordado la solucin de controversias a travs de los mecanismos de la
primera y segunda generacin. Es decir, de la justicia ordinaria con un Tribunal de
Justicia, y del arbitraje. Ambos estn regulados y reconocidos en su derecho comunitario.
Mientras que los otros (tercera generacin) son utilizados, en algunos casos, sin poseer
normatividad especifica.
2AMAYA, Alejandro Mecanismos constitucionales de proteccin al consumidor, Buenos Aires, LaLey, 2004 p.24
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Tales mecanismos (jurisdiccional y arbitral) estn sistematizados dentro del ordenamiento
jurdico comunitario que constituye el ms avanzado orden en la subregin, pues deja en
el Tribunal de Justicia la salvaguardia del proceso de integracin, as como el
cumplimiento de los derechos y obligaciones que del tratado de integracin se deriven,
con capacidad de declarar el derecho comunitario, dirimir las controversias que surjan delmismo e interpretarlo uniformemente.
La Comunidad Andina de Naciones en su Tratado de creacin, el llamado Acuerdo de
Cartagena, constituy el Tribunal de Justicia (art. 47) como rgano de solucin de
controversias que surjan con motivo de la aplicacin del ordenamiento jurdico de la
Comunidad Andina. Mientras que, ms tarde, a travs de la Decisin 472, introdujo la
figura del arbitraje como un medio adicional de solucin de controversias.
Los dos mecanismos se articulan dentro del ordenamiento jurdico andino que est
constituido por:
El Acuerdo de Cartagena, sus protocolos e instrumentos adicionales
La Decisin 472, que codifica el rgano jurisdiccional y los medios de solucin de
controversias. Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la
Comisin de la Comunidad Andina
Las Resoluciones de la Secretara General de la Comunidad Andina
Los convenios de complementacin Industrial y otros que adopten los pases
miembros entre s y el marco del proceso de integracin subregional andina. (art. 1 de
la Decisin 472).
2. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA
La actual estructura institucional del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de
Naciones se encuentra contenida en el Protocolo Modificatorio del Tratado de creacin
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del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. suscrito el 28 de Mayo de 1996 y en
vigencia a partir del 25 de agosto de 1999. La Decisin 472 de la Comisin de la
Comunidad Andina lo codifica y precisa el mbito y las funciones jurisdiccionales. Dicha
norma, junto con la Decisin 500 (Estatuto de Tribunal de Justicia) y la Decisin 425
(Reglamento de Procedimientos Administrativos) constituyen el cuerpo orgnico jurdicode la administracin de justicia comunitaria.
El Tribunal tiene dos mbitos y, en consecuencia, incorpora los dos mecanismos de
solucin de controversias ms importantes: el de carcter jurisdiccional y el de naturaleza
arbitral. El primero debe ser tratado singularmente, aunque ste sea consustancial a la
existencia de un tribunal de justicia, y no precisamente un mecanismo especial y nuevo de
solucin de controversias. Posteriormente se apreciar la funcin arbitral.
La funcin jurisdiccional como la arbitral estn contenidas dentro de lo que se conoce
como el derecho comunitario andino, que debe ser tratado para comprender sus reales
dimensiones.
2.1 El ordenamiento jurdico comunitario
El derecho material, la jurisprudencia, la propia experiencia de los pases andinos y
algunas normas nacionales, como la Constitucin de Colombia (1968), reconocen la
existencia de un derecho comunitario andino.
Este ordenamiento, tal como lo ilustra el art. 1 de la Decisin 472, ya comentado, sigue un
orden kelseniano al referir de forma piramidal una escala de normas comunitarias
partiendo en primer lugar del Tratado del Acuerdo de Cartagena, sus protocolos e
instrumentos adicionales; continuando con el tratado de creacin del Tribunal de Justicia
(Decisin 472); las Decisiones del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores; las
resoluciones de la Secretara General; y, finalizando, con los convenios de
complementacin industrial.
De tal manera que el ordenamiento est constituido por un derecho material como son el
Tratado, sus Decisiones, las Resoluciones de la Secretara General y las Convenios de
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Estabilidad un derecho jurisprudencial, las sentencias que emita y un conjunto de
principios como el de aplicacin directa, y el de la preeminencia.
El primer principio se refiere a la capacidad que tienen la norma comunitaria y las
resoluciones del Tribunal para producir efectos jurdicos en sus cinco pases miembros sin
que se requiera de previa homologacin. Es decir se aplica directamente, sin
intermediacin de rganos nacionales de ningn tipo. El ordenamiento jurdico andino es
pues imperativo y de aplicacin obligatoria en todos los cinco pases tal como lo ha
entendido plenamente el propio Tribunal. (Sentencia del Tribunal del 10 de junio de 1987).
En base a este principio, los sujetos beneficiarios pueden accionar requiriendo la debida y
correcta aplicacin de la norma comunitaria. Es decir, que sus efectos produzcan
derechos y obligaciones para los particulares al igual que las normas de sus respectivos
derechos nacionales, posibilitando que puedan exigir su observancia ante sus propios
tribunales naturales.
Al respecto conviene hacer algunos comentarios. As, la aplicacin del derecho
comunitario supone que su rea de accin es distinta al rea de los derechos de los
Estados miembros y, por tanto, se requiere un reparto de competencias precisadas en su
mbito y en las diferentes acciones que reconoce como admisibles. Adems, el
ordenamiento jurdico comunitario tal como est expuesto excluye la posibilidad de
plantear un conflicto de leyes, a menos que exista un tratado especfico. De tal manera
que la relacin entre el derecho comunitario y los derechos nacionales est regida por
este principio.
Bajo este principio, los ciudadanos pueden exigir jurisdiccionalmente, ante la
administracin de justicia de sus pases, el cumplimiento de las obligaciones y el respeto
de los derechos emanados del ordenamiento comunitario. En tal razn, pueden accionar
contra el Estado que acte de manera incompatible con las normas comunitarias. Por su
parte, los jueces nacionales, de acuerdo con las prescripciones del derecho interno,
tienen el poder y el deber de preterir las normas internas que contravengan el orden
jurdico comunitario; anular las disposiciones de naturaleza legislativa y administrativa que
lo infrinjan; y establecer la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de tal
infraccin.
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El principio de la preeminencia de la norma comunitaria, es la condicin que tiene el
ordenamiento comunitario andino de primar sobre cualquier norma del derecho interno de
los pases miembros que se le oponga sin importar la jerarqua de la norma nacional. Es
bueno precisar que esta preeminencia no tiene facultad derogatoria sobre los derechos
nacionales sino que establece la inaplicabilidad. Es decir, nicamente torna en inaplicablela norma del pas miembro que colisione con la regla comunitaria, pero no la deroga.
El ordenamiento jurdico comunitario se caracteriza pues por establecer limitaciones y
obligaciones a los poderes de los Estados miembros, adems de por la creacin de una
institucin supranacional con capacidad para imponerles nuevos derechos y obligaciones
a dichos Estados y a sus ciudadanos en particular. Fija los objetivos que persigue la
integracin andina, los instrumentos jurdicos e institucionales para alcanzarlos, as como
el reparto de competencias legislativas, administrativas y judiciales entre los Estados y losrganos comunitarios. El derecho positivo emanado de sus rganos se aplica
directamente en el territorio de los pases miembros.
Esta es una caracterstica indita en Amrica Latina, pues permite a la estructura orgnica
de la Comunidad Andina generar un ordenamiento jurdico que convive con el derecho
interno de cada uno de sus pases miembros y que en caso de incompatibilidad
siguiendo la pirmide kelseniana prevalece sobre este ltimo.
Este ordenamiento jurdico comunitario, por su singularidad en el derecho de Amrica
Latina y porque rebasa, con frecuencia, la soberana de los pases, pudiendo colisionar
con ellas, requera de un rgano especfico: El Tribunal de Justicia, que garantice,
fundamentalmente que los rganos comunitarios ejerzan sus competencias de
conformidad con el Acuerdo de Cartagena, sin invadir los poderes que los Estados
Miembros se han reservado para s; que dichos Estados respeten las obligaciones que les
impone el ordenamiento comunitario; y logrando la aplicacin uniforme de las normas
comunitarias.
2.2 Organizacin
El Tribunal est integrado por cinco magistrados, quienes debern ser nacionales de
origen de los pases miembros, gozar de alta consideracin moral y reunir las condiciones
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requeridas en su pas para el ejercicio de las ms altas funciones judiciales o ser
jurisconsultos de notoria competencia. Durante el desempeo de sus funciones gozarn
de plena independencia y no podrn desempear otras actividades profesionales,
remuneradas o no, excepto las de naturaleza docente. (art. 6 de la Decisin 472).
Para ser elegido miembro del Tribunal, se requiere ser presentado por cada pas
miembro dentro de una terna, ante los Plenipotenciarios acreditados para tal efecto.
Su mandato dura un perodo de seis aos, renovndose parcialmente cada tres aos y
pudiendo ser reelegidos por una sola vez (art. 8 de la Decisin 472).
Se ha previsto la figura de suplentes, que sern dos por cada magistrado, quienes
podrn reemplazar a los titulares en los casos de ausencia definitiva o temporal, as comode impedimento o recusacin. Dichos suplentes debern reunir las mismas cualidades
que los titulares.
Finalmente, los magistrados podrn ser removidos a requerimiento del gobierno de un
pas miembro nicamente cuando en el ejercicio de sus funciones hubieran incurrido en
falta grave.
2.3 Jurisdiccin supranacional
La existencia de un ordenamiento jurdico comunitario, sin precedentes en Amrica
Latina, cuyas reglas se tornan efectivas dentro de los Estados y para los propios Estados,
requiere de un tribunal capaz de dictar el derecho y la sancin en caso de su
incumplimiento. De no ser as, ese derecho deviene no slo en una expresin lrica, sino
en un engao por su ineficacia e ineficiencia.
Al crearse el Tribunal de Justicia, sus Estados miembros, los organismos comunitarios ylas personas naturales y jurdicas pasaron a tener sus derechos protegidos no slo por el
conjunto de las reglas comunitarias, sino tambin por la capacidad y poder de decisin del
rgano administrador de justicia supranacional.
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De tal manera que los pases miembros de la CAN optaron por la supranacionalidad de su
Tribunal de Justicia dejando a un lado el esquema de la accin intergubernamental que,
prefiriendo la interactuacin de los pases actores, deja en el desvn la posibilidad de un
rgano que est por encima de la soberana de los propios pases creadores.
As, los cinco pases miembros, a la luz de la experiencia europea que opt por la
concepcin institucional de su integracin, se sometieron voluntariamente a un derecho
comunitario y a una estructura jurisdiccional supranacional.
Conviene analizar la justicia supranacional para apreciar si ella es capaz de fortalecer o
frenar una real integracin econmica subregional. Al efecto, conviene recordar que el
derecho econmico se forma a partir de fuentes publicas y privadas; luego una justicia
supranacional debe serlo frente a cualquier tipo de conflicto como son los vinculados a losEstados, los que comprometen a los organismos, pblicos y los que involucran a los
particulares o entre stos y los Estados.
De tal manera que ha sido un acierto que los pases de la Comunidad Andina para
viabilizar la integracin hayan creado organismos supranacionales, como es la Comisin o
el Tribunal de Justicia, cuya jurisdiccin abarca a los cinco pases miembros. Pero,
adems de ello, con competencias que van ms all de los sistemas de solucin de
controversias previstos en acuerdos bilaterales o multilaterales de libre comercio. Enefecto:
Controla la legalidad de las decisiones de los rganos comunitarios con capacidad
decisoria a travs de procesos especficos.
Vigila la legalidad comunitaria de las acciones de los Estados miembros de la
Comunidad Andina.
Asegura la aplicacin uniforme del ordenamiento comunitario.
Conoce las controversias laborales que se suscitan en instituciones del Sistema
Andino de Integracin.
Posee facultad arbitral.
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El Tribunal de Justicia de la CAN constituye, en consecuencia, uno de los ms avanzados
mecanismos de solucin de controversias en el mbito de las organizaciones econmicas
internacionales, al permitir que un juez y recientemente un rbitro est revestido de los
ms amplios poderes con una jurisdiccin supranacional.
Dicha jurisdiccin supranacional se hace patente a travs de un mbito de competencias
que abarca las acciones de nulidad, incumplimiento, interpretacin judicial y omisin o
inactividad.
La accin de nulidad
El Tribunal de Justicia, dentro de su mbito jurisdiccional, ejerce el control de la legalidad
del derecho comunitario.
Este control sigue la misma tendencia que el derecho constitucional moderno y el derecho
internacional pblico, destinada a proteger a las partes del poder poltico o
particularmente, en el caso, los posibles excesos de algn rgano de la Comunidad
Andina.
La teora del control de la legalidad de las normas en este caso de las Decisiones y los
convenios es reciente en el Derecho y se nutre de dos fuentes: una jurisprudencial,basada en el caso Marbury vs. Madison (1803) elaborado por el Juez Marshall; conocida
como el modelo americano o modelo difuso, y otra doctrinaria, gracias al aporte del
celebre Hans Kelsen (1919). conocida como el modelo europeo o concentrado. Ambas
teoras han sido incorporadas en muchas constituciones de Amrica Latina.
En la doctrina y en el derecho latinoamericano se conoce esta accin como una accin
de inconstitucionalidad que se utiliza en muchas direcciones y con fines diversos, pero su
ncleo central es el control de las leyes o las normas. Se ha seguido, al respecto, elllamado modelo difuso pero tambin, en casos particulares, se ha seguido el llamado
modelo concentrado. As Venezuela sigue un sistema mixto o dual; Colombia
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igualmente, aunque con la peculiaridad de que su Supremo Tribunal no anula la ley sino
que la declara inexigible; en tanto que Per sigue los dos modelos.3
El derecho comunitario andino ha seguido un sistema dual respecto al control
jurisdiccional de las normas, como son las Decisiones de los rganos comunitarios. Asadmite la accin de nulidad, siguiendo el llamado modelo concentrado, y tambin el
modelo difuso.
Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y los Convenios
que adopten los pases miembros entre s y en el marco del proceso de integracin son
susceptibles de estar sometidas al control concentrado de la legalidad por parte del
Tribunal de Justicia. Pero tambin se reconoce el modelo difuso.
El modelo concentrado: Segn el primer prrafo del art. 20 de la Decisin 472
corresponde al Tribunal de Justicia determinar si un pas miembro ha incumplido las
obligaciones derivadas del ordenamiento jurdico andino. La accin puede ser interpuesta
por la Secretara General, por los pases miembros, o por las personas naturales o
jurdicas afectadas en sus derechos.
La accin es precedida de una etapa prejudicial que se plantea ante la Secretara General
y que se encuentra regulada en el Tratado del Tribunal de Justicia y el Reglamento deProcedimientos Administrativos (Decisin 425). Esta etapa puede iniciarse de oficio por la
propia Secretara General, a peticin de parte de algn pas miembro o por accin
privada.
Esta accin y sus consecuencias han sido eficientes y eficaces, pues la prctica ha
demostrado que los pases han cumplido con las sentencias y en consecuencia con sus
obligaciones.
El control difuso:El control de cumplimiento del ordenamiento jurdico corresponde al
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, pero tambin a los rganos judiciales
nacionales, quienes ejercen un control difuso sobre el cabal cumplimiento del
ordenamiento comunitario.
3Domingo GARCA BELAUNDE. La Constitucin en el pndulo, pp. 162, 167 y 168.
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Este control se ejerce a travs de la facultad prevista en el segundo prrafo del citado art.
20, as como del mecanismo de interpretacin prejudicial, dirigido a garantizar la
aplicacin uniforme del derecho comunitario. A tal efecto, los jueces nacionales deben
consultar al Tribunal Andino acerca de la correcta interpretacin de una norma
comunitaria.
Los Estados y los particulares pueden entablar una accin de nulidad acudiendo a la
jurisdiccin del Tribunal (modelo concentrado) dentro de los dos aos de la entrada en
vigencia de la norma impugnada. Transcurrido dicho lapso podr demandarse ante los
jueces la inaplicabilidad de la norma (modelo difuso), quienes consultarn ante el Tribunal
acerca de la legalidad de dicha norma.
Durante el proceso se pueden interponer y plantear medidas cautelares, incluida lasuspensin provisional de la ejecucin de la Decisin, Resolucin o Convenio
denunciados de nulidad, cuando dicha ejecucin pudiera causar al demandante perjuicios
irreparables o de difcil subsanacin hasta que se emita la sentencia definitiva.
Dentro de la accin de nulidad, los jueces de cada uno de los pases miembros se
encuentran obligados a consultar al Tribunal Andino acerca de la legalidad de una norma
contenida en una Decisin, Resolucin o Convenio, cuando una parte dentro de un
proceso o el propio juez nacional cuestionen su validez y la consideren inaplicable al casoconcreto.
De esa manera, cualquiera de las partes en un litigio planteado ante los jueces o
tribunales nacionales podr solicitar a sus propios jueces o tribunales la inaplicabilidad de
la norma comunitaria al caso concreto, siempre que el mismo se relacione con la
aplicacin de tal norma y su validez se cuestione, conforme a la naturaleza de la accin
(art. 19, 20 y 17 de la Decisin 472).
Se debe hacer notar que, aun cuando la cuestin prejudicial de apreciacin de validez
tiene en comn con la accin de nulidad el control de legalidad de los actos de derecho
comunitario, posee sus propias caractersticas.
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Para que proceda la accin son necesarios tres requisitos: existencia de un conflicto
planteado ante los jueces o tribunales nacionales, que cualquiera de las partes en el
proceso interno considere que una norma comunitaria pudiera tener relevancia para
decidir el asunto controvertido; y, finalmente, que una de las partes, o el propio juez
nacional, considere que la validez de esa norma comunitaria pudiera estar afectada porhaber sido dictada o acordada con violacin de las normas que conforman el
ordenamiento jurdico comunitario.
La resolucin que el Tribunal Andino emite absolviendo la consulta de validez, al igual
que en la interpretacin prejudicial, deber ser aplicada obligatoriamente por el juez
nacional. Si en dicha sentencia el Tribunal considera que la norma no contraviene el
ordenamiento comunitario y por tanto declara su validez, esa declaratoria slo producir
efectos en el caso concreto.
Sin embargo, en el supuesto de que el Tribunal declarare la invalidez de la norma
comunitaria, estaramos frente a una regla carente de eficacia jurdica no slo respecto
del caso concreto si no erga omnes, pues una norma invlida lo es per sey no slo para
un caso especifico. Es una cuestin de lgica jurdica. Empero, siguiendo la teora del
control difuso, podra concluirse que la invalidez es slo para el caso concreto, es decir al
acto jurdico especfico, pero que no se extiende al universo de otras circunstancias.
2.3.1 La accin de incumpl imiento
Esta es una de las acciones ms singulares en el ordenamiento jurdico andino, pues
permite a los ciudadanos comunitarios plantear una accin de incumplimiento sobre
cualquier disposicin emanada por un rgano de la Comunidad Andina de Naciones,
previo agotamiento de una fase administrativa ante la Secretara General. La sentencia
correspondiente, cuando fuere un particular el reclamante, constituir ttulo legal y
suficiente para que el particular pueda solicitar al juez nacional la indemnizacin de daosy perjuicios que correspondiere (art. 30 de la Decisin 472).
Se obliga a la Secretara General a solicitar el pronunciamiento del Tribunal, cuando el
dictamen que emita sea de incumplimiento y el pas miembro persista en la conducta que
ha sido objeto de observaciones. El plazo para que el pas miembro o el particular
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afectado, pueda acudir directamente al Tribunal cuando la Secretara General no emita
su dictamen es de setenta y cinco das.
Dentro de esta accin, el Tribunal prev un procedimiento abreviado cuando se trate de
aquellos casos en que se hubiere emitido una Resolucin de verificacin de la existenciade gravamen o restriccin, o cuando se trate de un incumplimiento flagrante.
Igualmente posibilita incoar medidas cautelares; para lograr la suspensin provisional de
la medida presuntamente infractora, si sta causare o pudiere causar al demandante o a
la Subregin perjuicios irreparables o de difcil reparacin.
Una de las funciones ms importantes de la accin es permitir el acceso directo de los
particulares a ejercitarla, posibilitando articular los mecanismos necesarios para vigilar elcumplimiento de las obligaciones y derechos pactados. Esta es una garanta procesal
adicional que tienen los particulares, junto a las de sus propias jurisdicciones nacionales,
cuando vean afectados sus derechos. Esta posibilidad se extiende a los extranjeros
provenientes de pases fuera de la subregin, ya que no hay distingo. Este es un aspecto
original en Amrica Latina pues facilita la participacin de los particulares, personas
naturales o jurdicas, otorgndoles as la plenitud del ejercicio de sus deberes y derechos
como sujetos del ordenamiento comunitario. De esa manera, los individuos, ciudadanos
de los pases miembros, pueden participar en el control de la legalidad y la aplicacin delas normas comunitarias.
El Tribunal Andino, en sentencia del 1 de febrero de 2002, seala que para acreditar la
legitimacin de un particular para entablar una accin de nulidad se requiere
fundamentalmente, ... que se beneficie directamente del ordenamiento jurdico andino,
en donde los particulares tienen derecho a que se les ofrezca eficaz tutela en defensa de
sus legtimos intereses inevitablemente comprometidos en virtud de las iniciativas y de
los riesgos que estn llamados a asumir, por ser destinatarios del proceso deintegracin.
Empero, las condiciones de acceso de los particulares a la accin de incumplimiento no
son las mismas que para la accin de nulidad. En efecto el artculo 25 del Tratado del
Tribunal Andino, seala que solo las personas naturales o jurdicas afectadas en sus
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derechos pueden acudir a la Secretara General y al Tribunal en accin de
incumplimiento. Lo cual presupone la existencia de una relacin jurdica en la que el
titular del derecho ocupa una posicin de ventaja frente a otro sujeto que se halla
obligado a ejecutar una prestacin dirigida especficamente a la satisfaccin del inters
del primero, a cuyo efecto debe demostrarse la existencia de un perjuicio, la privacin deun derecho o el impedimento, restriccin u obstaculizacin de su ejercicio.
La existencia significativa de procesos jurisdiccionales por incumplimiento (alrededor de
80 acciones entre 1996 al 2004) es un reflejo de la madurez institucional de la
Comunidad Andina, del cual no se conocen precedentes, y que se adelanta a los
conflictos que surgen por la relacin comercial ms intensa entre los pases miembros de
un proceso de integracin o un bloque econmico. Basta comprobar las estadsticas de
los diferentes casos que se han planteado en el marco de la Comunidad Andina paraapreciar el mayor incremento comercial comunitario.
2.3.2 La interpretacin prejudicial
Como es lgico, corresponde al Tribunal de Justicia interpretar las normas que conforman
el ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina con el fin de asegurar su aplicacin
uniforme en la subregin (art. 32 de la Decisin 472). La interpretacin prejudicial procede
en los casos en los que la sentencia sea susceptible de recursos en el derecho internonacional. (art. 33 de la Decisin 472). Sin embargo, por razones de economa procesal el
Juez nacional por si solo podr emitir sentencia si es que, al llegar la oportunidad, el
Tribunal no hubiera emitido pronunciamiento.
Es necesario establecer que la interpretacin del Tribunal debe estar referida al caso
concreto as como la aclaracin de que el Tribunal no podr interpretar el contenido y
alcance del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso (art. 34), con la
cual se consagra el principio de la objetividad de la sentencia posibilitando una estrictaactuacin del juez.
El juez nacional que conozca el proceso deber adoptar en su sentencia la interpretacin
del Tribunal (art. 35), con lo cual, se est buscando un criterio jurisprudencial uniforme y
armnico.
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2.3.3 El recurso por omisin o inactividad
En la doctrina jurdica se le conoce como accin de cumplimiento, o tambin accin por
omisin o inactividad como prefiere llamarlo la Decisin 472 cuyo art. 37 seala: Cuando
el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisin de la ComunidadAndina o la Secretara General se abstuvieren de cumplir una actividad a la que
estuvieren obligados expresamente por el ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina,
dichos rganos, los Pases Miembros o las personas naturales o jurdicas...podrn
requerir el cumplimiento de dichas obligaciones.
As, los tres rganos de la Comunidad Andina de Naciones estn obligados a cumplir y
ejecutar las normas comunitarias. Cuando ello no llegara a ocurrir, sea por omisin o
inaccin, los propios rganos comunitarios, los pases miembros y los particulares podranaccionar exigiendo o pidiendo se reparen las omisiones en las que pueden incurrir los
rganos de la CAN.
Son sujetos pasivos de la accin, los rganos con capacidad normativa y ejecutiva, como
el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisin y la Secretara General de
la Comunidad Andina. En tanto que titulares de la accin lo son el Consejo Andino de
Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisin, la Secretara General, los pases
miembros y los particulares.
Los sujetos activos o titulares de la accin deben previamente plantear recursos
creemos notarialmente al organismo correspondiente exigiendo el cumplimiento de la
actividad omitida (artculo 131 del Estatuto).
La accin por omisin procede tanto contra la inactividad de naturaleza normativa
(omisin de regular) as como contra la inactividad administrativa (falta de diligencia). Sin
embargo, es bueno precisar que no basta la simple abstencin para que proceda elrecurso; es menester que tal inactividad conlleve el incumplimiento de una obligacin
emanada del ordenamiento jurdico comunitario, y sea imputable a la estructura
institucional de la CAN. De tal manera que si la omisin se ha producido como
consecuencia de una conducta atribuible al denunciante, sera improcedente en mrito al
principio de la buena fe y la teora del estoppel.
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3. MECANISMOS DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS
Los mecanismos de solucin de conflictos o resolucin de disputas es un nombre
genrico dado a un nmero creciente de opciones que, con excepcin de su apartamiento
de los tradicionales procedimientos adversariales de los tribunales, poco tienen en comn.Su desarrollo se inici en los Estados Unidos de Amrica, a partir del decenio del 70, en
que se plante la necesidad de brindar a las personas con menores recursos econmicos
acceso a la justicia e incluso a personas de clase media que no podan afrontar los
inmensos gastos que implicaba la resolucin jurisdiccional de las controversias por los
altos costos de los abogados as como de las cauciones que se exigan a las partes. Esa
fue la intencin de la Dispute Resolution Act.de 1980.
Algunos de dichos medios han sido incorporados en la estructura institucional de laComunidad Andina de Naciones, como el arbitraje, otros han sido alentados, como la
negociacin, y la conciliacin, y los otros nuevos y recientes pueden ser una buena opcin
para enfrentar eventuales controversias.
3.1 Negociaciones
La negociacin es el mecanismo ms recurrido por que: Implica lograr que dos partes,
con intereses diferentes o en conflicto, se renan para llegar a un acuerdo. En general,cada parte aportar al proceso una serie de propuestas que luego se discuten y ponen en
prctica.4
Las partes involucradas en el conflicto hacen ofertas, contraofertas y concesiones,
directamente o a travs de representantes. Si el proceso es exitoso una solucin
aceptable en la relacin contractual para ambos lados es aceptada y el conflicto es
efectivamente resuelto. Si, en cambio, la negociacin no es exitosa, el conflicto puede
llegar a intensificarse, ocasionando un deterioro en las relaciones de los individuos con losEstados, aunque es bien cierto que queda por lo menos un resultado, que es la
identificacin y existencia de un conflicto, frente al cual podrn articularse otros
mecanismos ms efectivos.
4 ROBBINS, S. Comportamiento Organizacional, Mxico D.F, Prentice Hall Hispanoamericano,1996 p. 511
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Cuando la negociacin, a pesar de que ambas partes hayan realizado sus mejores
esfuerzos, parece no generar los resultados deseados, lo mejor ser recurrir a una tercera
parte, no involucrada directamente en la disputa, requirindose entonces de la mediacin,
conciliacin, arbitraje, amigables componedores o el minijuicio.
La CAN, desde marzo de 1991, con la Decisin 283 (Normas para corregir las
distorsiones en la competencia generadas por dumping o subsidio) alent la negociacin
a travs de su art. 14, que facult a la entonces Junta del Acuerdo a convocar a los entes
a reuniones con el propsito de buscar una solucin directa. Tal actitud se ha mantenido
en otras disposiciones sobre el mismo tema, como la Decisin 284 (art. 8) y la Decisin
285 (art. 10). Posteriormente, si bien no como negociaciones especficamente sino como
una apertura al dialogo, que es el inicio de la negociacin, las Decisiones 456 (art.37) y la
Decisin 457(art. 43) abren la posibilidad de que las partes, durante el periodo deinvestigacin de prcticas desleales del comercio internacional, puedan realizar consultas
entre ellos.
Tales dispositivos comunitarios abren la posibilidad de sistematizar este medio de
solucin de controversias y de formar negociadores que puedan servir a los pases
miembros no slo para los aspectos vinculados a la integracin, sino tambin, para que
sus operadores y funcionarios pblicos cuenten con un instrumental terico y prctico en
las relaciones con otros mercados u organismos internacionales.
El desarrollo de las negociaciones comerciales, como disciplina sistematizada, es reciente
en Amrica Latina. A principios del decenio del 80, la Organizacin de Estados
Americanos (OEA), a travs de su Centro Interamericano de Comercializacin (CICOM),
con sede en Ro de Janeiro, empez a investigar el tema, desarrollar cursos de
divulgacin y elaborar el primer material acadmico, tanto en aspectos tericos como
casos prcticos, que hizo posible que varias instituciones pudieran, posteriormente,
interesarse en esta tcnica. A partir de 1985, expertos de la OEA/CICOM se encargaronde desarrollar trabajos de consultora para formar negociadores y especialistas en toda la
regin. En una labor que merecer en su oportunidad, el reconocimiento internacional, los
especialistas de la OEA divulgaron esta disciplina y propiciaron que en universidades e
instituciones acadmicas de Amrica Latina se desarrollen o se formen centros de
investigacin y estudios.
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Recientemente, desde el 2004, la Secretara General de la CAN ha convocado a expertos
para desarrollar cursos de capacitacin sobre la tcnica que seguramente propiciar
formar cuadros de especialistas.
3.2 Mediacin
La mediacin facilita los acuerdos voluntarios entre las partes disputantes. Esta tcnica
enfatiza los intereses comunes de los grupos en conflicto y minimiza sus diferencias. En
efecto, si se resaltan los puntos de vista que son compartidos en relacin a ciertos
aspectos, se facilitar el movimiento hacia una meta comn. El mediador es siempre un
profesional que propone frmulas de arreglo a las partes y las conduce a aceptarlas.
La utilizacin de un mediador permite que una persona imparcial trabaje con ambaspartes para llegar a un acuerdo que beneficie a los dos y a toda la organizacin. Introducir
un mediador con suficiente anticipacin en el proceso permite que se resuelvan los
conflictos antes de que se declaren las hostilidades entre los grupos, pues stas podran
propiciar resultados disfuncionales5.
Los mediadores no tienen un poder formal y no pueden imponer un acuerdo, solamente lo
esbozan. Buscan clarificar los temas en controversia y estimular la comunicacin entre los
oponentes. Ofrecen algunas veces recomendaciones especficas para el compromiso opara soluciones de integracin; en otros casos ellos meramente guan las disputas para
que los participantes las solucionen por s solos.
No tenemos conocimiento de que dentro del proceso de integracin andino se haya
instrumentalizado este mecanismo.
3.3 Conciliacin
La conciliacin es tambin un medio de solucin de controversias mediante el cual las
partes que tienen una diferencia tratan de superar el conflicto con la colaboracin activa
5J. GREENBERG, Behavior in Organizations: Uniderstandig & Managig the human Side of work,New York, Prentice Hall Int., 1995. p. 436
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de una persona especializada que busca averiguar y proponer frmulas de solucin con
miras a mantener una relacin fluida de los operadores comerciales.
A diferencia del procedimiento judicial en el que un tercero, el juez, es quien da la
solucin, en la conciliacin son las partes las que, de mutuo acuerdo, la esbozan a travsdel acuerdo conciliatorio.
Entre el arbitraje y la conciliacin existen diferencias. La primera de ellas es que, en el
caso del arbitraje, su director, el rbitro, est revestido de la misma autoridad que el juez;
es decir, las partes se someten libremente a la decisin de un tercero. En cambio, en la
conciliacin, el agente o el conciliador no pueden decidir sobre el conflicto o la
controversia; slo pueden sugerir o motivar para que las partes, por s solas, decidan. Por
otro lado, en lo que corresponde al nivel de decisin y su consolidacin, apreciamos queel arbitraje, una vez culminado con el laudo, se impone a cada una de las partes; en tanto
que en la conciliacin, si sta no llega a un acuerdo conjunto, se puede recurrir a la va
arbitral o a la judicial. Finalmente, en cuanto a la formalidad, el arbitraje tiene un
procedimiento establecido, sea a travs de los centros de arbitraje o del arbitraje ad hoc,
mientras que la conciliacin es un proceso menos formal, que da al intermediario la
posibilidad de indagar confidencialmente el propsito y el nimo de las partes.
Este mecanismo, junto con el arbitraje, es uno de los ms antiguos para resolver lasdisputas comerciales y de cualquier ndole. Responde a la justicia coexistencial que busca
resolver, sin contratiempos ni arrepentimientos, las controversias por gestin individual y
creadora de las propias partes en conflicto. Son ellas las que directamente elaboran las
frmulas de acuerdo o solucin; de tal manera que seran los propios contratantes o
Estados involucrados los que buscaran un arreglo a sus diferencias o a la ejecucin y
cabal interpretacin de las clusulas contractuales.
Cuando interviene un tercero, lo hace slo para providenciar a las partes del instrumentaltcnico necesario para que ellos mismos se obliguen a lograr resultados mutua y
libremente aceptados. La decisin de consenso es la resultante principal, la tcnica, en
cambio, es responsabilidad del profesional responsable de orientar a las partes. Es por
ello que en Colombia y Per, dentro de los pases de la CAN, se forman y entrenan a los
conciliadores.
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En el marco de la Comunidad Andina de Naciones la conciliacin ha sido prevista para las
cuestiones laborales, incluso en las acciones de nulidad, incumplimiento y omisin, en las
que se plantea una audiencia de conciliacin en el Tribunal de Justicia que incluso debe
propiciarla invitando a las partes a resolver directamente sus diferencias.
3.4 Arbitraje
El arbitraje es, sustancialmente, una institucin dotada de un conjunto de procedimientos
y de tcnicas destinadas a resolver conflictos o dudas en la interpretacin y ejecucin de
acuerdos internacionales o contratos comerciales, con un nfasis en la especialidad de
quines deben emitir una solucin y aquellas cuyo mbito de accin abarca diferentes
pases con distintos ordenamientos y sistemas jurdicos.
Es uno de los mecanismos ms antiguos de solucin de controversias, segn el cual las
partes someten su divergencia a la opinin ilustrada de un rbitro, que acta como si
fuera un juez pero con la diferencia que ha sido escogido por las partes y se le ha
revestido de poder, de all su carcter autocompositivo.
Los rbitros tienen el poder de imponer los trminos de un acuerdo que se llama laudo.
Existen arbitrajes en los que ambas partes estn obligadas a aceptar el fallo del rbitro
mientras que en otras tiene la facultad de rechazar su decisin e interponer una apelacinsin embargo la expertise del rbitro hace muy difcil rechazar dicho fallo.
Previo al arbitraje es recomendable siempre que se efecte una conciliacin, pues ello
facilita a las partes llegar a un acuerdo mutuamente aceptable. El rbitro, adems, puede
ofrecer un paquete de soluciones para que las partes directamente involucradas escojan
la ltima solucin. Incluso, las partes en conflicto pueden solicitar arbitraje para la decisin
final entre dos opciones, una por cada parte.
Este mecanismo est reconocido dentro del derecho comunitario, a travs del art. 38 de la
Decisin 472, que establece la funcin arbitral del Tribunal Andino de Justicia y de la
Secretara General.
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3.5 Amigables componedores
Es un mecanismo utilizado con frecuencia en las relaciones polticas internacionales o en
las negociaciones econmicas internacionales entre diferentes Estados.
Consiste en buscar un tercero que acte amigablemente para distender el conflicto y crear
un clima receptivo y de colaboracin, sin entrar a enfrentar la controversia ni a precisarla.
3.6 El minijuicio
El minijuicio es un procedimiento introducido hace pocos aos con el fin de evitar largos y
costosos litigios entre empresas. Es un breve y sumarsimo juicio, en el que las partes en
disputa eligen una tercera persona neutral, quien puede ser un abogado eminente, unprofesor de derecho, un ex juez, o bien una autoridad en la materia especifica en que se
centra el problema. El minijuicio en s, que generalmente demora un da o dos, consiste
en la presentacin de los expertos de ambas partes ante un consejero imparcial y ante los
representantes de las dos partes (generalmente un alto ejecutivo de una institucin,
empresa u rgano vinculado a ambas). Cada experto hace su presentacin, explicando
porqu su cliente debe ganar el caso, debiendo contestar las preguntas que le haga el
profesional de la otra parte.
Luego, los representantes de las partes generalmente llegan a un acuerdo. Si esto no
sucede, el profesional neutral aconseja a las partes, proponiendo soluciones o resaltando
las fortalezas y debilidades de las partes.
En otras palabras, el minijuicio es en primera instancia una negociacin estructurada entre
operadores comerciales pero, si stos no logran una resolucin, el proceso se convierte
automticamente en una mediacin.
3.7 Servicio legal prepagado
La concepcin del sistema legal prepagado como forma de otorgar a grupos numerosos
de personas, en forma directa o a travs de entidades intermedias, asistencia jurdica, se
inicia en los Estados Unidos de Amrica. Si bien los planes de servicios legales
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prepagados resultan ser un fenmeno de los ltimos treinta aos, existe un precedente en
el ao 1899 cuando una compaa de defensa mdica proporcionaba a sus suscriptores
coberturas legales prepagadas de mala praxis.
Con el correr de los aos setenta los planes de servicios legales prepagados comenzarona proliferar en los Estados Unidos de Amrica, siendo favorecidos en el ao 1976 a travs
de un tax preferencial para los planes de obreros, habindose fundado, en la ciudad de
Chicago, el American Prepaid Legal Service Institute (API), asociacin sin fines de lucro,
que representa los intereses de las diversas entidades de asistencia jurdica prepagada y
de los profesionales adheridos al sistema. A partir de entonces el sistema legal
prepagado ha tenido un gran xito y se ha extendido a otros pases, como Australia,
Canad y Alemania.
En ningn pas de la Comunidad Andina de Naciones se sabe de este mecanismo, que
obedece ms bien a un sistema jurdico distinto como es la common law. Hay una ligera e
incipiente referencia no idntica, con los consultorios jurdicos gratuitos alentados por
universidades o cmaras empresariales, como son el caso de la Asociacin Argentina de
Empresas de Servicios Jurdicos y la Cmara Argentina de Empresas de Servicios
Jurdicos Prepagados.
De todos los mecanismos expuestos, est claro que la negociacin, el arbitraje y laconciliacin son los nicos que han sido incorporados dentro de la Comunidad Andina de
Naciones, como organismo de integracin, aunque dentro de la prctica comercial se
viene utilizando independientemente en los pases miembros de manera cada vez ms
intensa.
De los tres mecanismos es el arbitraje y la conciliacin los que, por ser reconocidos en las
Decisiones de la CAN, deben merecer la mayor explicacin en el presente anlisis.
3.8 Tribunal multipuertas
Es un mecanismo reciente y que est siendo difundido en Estados Unidos de Amrica en
donde se le conoce como Multidoor Court House, pues funciona dentro del mismo edificio
de las Cortes Distritales.
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Los interesados plantean sus divergencias en dicho tribunal y un especialista en
resolucin de conflictos revisa cada demanda, hace una evaluacin y seala cul es el
medio alternativo ms adecuado para resolver el caso concreto; sta recomendacin es
puesta en conocimiento de las partes, quienes pueden optar por seguir el medio
alternativo propuesto o simplemente ingresar la demanda al proceso judicial para que searesuelto por el juez competente. Mediante ste medio, las partes pueden elegir, a
propuesta del especialista que evalo previamente el caso, diversos medios distintos a la
va judicial, teniendo presente que al final siempre tendrn la posibilidad de acudir al
rgano jurisdiccional.
Este mecanismo podra ser introducido en la CAN como una forma de orientar a las
partes y desarrollar una labor pedaggica que propicie el uso de los nuevos medios de
solucin de controversias.
4. EL ARBITRAJE EN EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA
En mayo de 1979, bajo la inspiracin del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, se
cre el Tribunal de Justicia de lo que hoy es la Comunidad Andina de Naciones, entrando
en funciones en el ao 1984. En la medida que el proceso de integracin fue avanzando
en medio de tropiezos, deserciones y resistencias a cumplir muchas Decisiones, se
plante la necesidad de ampliar las competencias del Tribunal para hacer ms efectivas yeficaces las resoluciones de los rganos comunitarios as como amparar los actos de los
agentes econmicos. Ello dio motivo para que en 1990 el Consejo Presidencial Andino
dispusiera la reforma del Tribunal de Justicia que dio finalmente origen al llamado
Protocolo de Cochabamba, que introdujo una serie de reformas. Entre las
correspondientes a los medios de Solucin de Controversias, dota al Tribunal de Justicia
de funcin arbitral, abre la posibilidad de someter a jurisdiccin comunitaria controversias
internacionales y permite el acceso de los particulares a la nueva jurisdiccin arbitral.
As, a partir de la Decisin 472 (setiembre de 1996), el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina asume estas funciones y facultades especficas de solucin de
controversias.
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La funcin arbitral se abre para dirimir las controversias que se suscitan entre rganos e
instituciones del Sistema Andino de Integracin o entre stos y terceros; as como las que
se deriven de los propios particulares como consecuencia de los contratos de carcter
privado. La ltima de estas situaciones nos lleva al campo del comercio internacional,
pues son los particulares, los operadores del mercado andino, los que podran acudir a unarbitraje comercial.
4.1 Arbi traje Comercial
El arbitraje, como medio de solucin de controversias mediante el cual se trata de resolver
las diferencias de las partes a travs de la actuacin de una o varias personas escogidas
expresamente por ellas y revestidas del poder que los mismos interesados deciden
concederle, ha sido replanteado en la poca contempornea a fin de atender a lasnecesidades de un intercambio cada vez ms frecuente entre naciones con diferentes
sistemas jurdicos y, obviamente, con soberanas distintas, ya que las reglas del Derecho
Internacional Privado no han logrado resolver la desconfianza de los operadores,
aumentada por la distancia geogrfica y cultural debido a que sus reglas someten las
controversias a la jurisdiccin del pas de una de las partes, manteniendo as esa
acrecentada desconfianza de dejar toda la controversia o el asunto en manos de un juez
desconocido, probablemente con una cultura, un idioma y hasta un sistema jurdico
diferente.
El arbitraje comercial internacional y la conciliacin se han encontrado con la dificultad
explicable de desarrollarse a travs de sistemas jurdicos distintos, as como diferentes
percepciones sobre la ley aplicable y las contingencias del Derecho Internacional Privado
respecto de la eficiencia de la norma extranjera. Por ello, su divulgacin y armonizacin
internacional empez dentro de un mismo sistema jurdico en el que convivan diferentes
regmenes u ordenamientos legales que, obviamente, se desenvolvan en soberanas
diferentes.
Por eso, las armonizaciones se hicieron en primer lugar dentro de cada sistema; ello
explica la Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, que fue
diseada para los pases latinoamericanos, herederos del mismo sistema romano
germnico, y que se refiere principalmente a la ejecucin de laudos extranjeros, a fin de
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no interferir con la accin de los jueces y rbitros nacionales que expresan la accin
soberana de cada Estado.
De igual manera fue en el caso de los pases socialistas agrupados en el Consejo de
Asistencia Econmica Mutua (COMECOM), que por medio de la Convencin de Moscdel 26 de mayo de 1972 establece, con carcter obligatorio, el arreglo de las
desavenencias a travs de las cortes de arbitraje. En tal sentido, el 28 de febrero de 1984
el COMECOM aprob el Reglamento Uniforme de Procedimiento de las Cortes de
Arbitraje de las Cmaras de Comercio de sus pases miembros, que en contraste con
otros reglamentos internacionales, no est destinado al arbitraje ad hoc sino a los
tribunales arbitrales permanentes adscritos a las indicadas cmaras.
Posteriormente se busco su armonizacin a travs de las normas de la CNUDMI y lascorrespondientes a la Cmara de Comercio Internacional (Pars), que intentan conciliar
los distintos sistemas jurdicos que existen en el mundo y cuyas diferencias han dificultado
un procedimiento uniforme.
Los primeros esfuerzos tendentes a darle una dimensin internacional al arbitraje le
correspondieron a Amrica Latina, cuando se suscribi el Tratado sobre Derecho
Procesal Internacional, en 1889. Posteriormente, en 1975 se aprob la Convencin
Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (Convencin de Panam), que hasido ratificada por Argentina, Brasil, Costa Rica, Chile, El Salvador, Estados Unidos de
Amrica, Honduras, Mxico, Panam, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela, lo que ubic
a la regin en el grupo de pases ms avanzados en materia de solucin de controversias,
pues la Convencin de Panam incluso supera a la de Nueva York. Organiza y estructura
el procedimiento arbitral al sealar, en su art. 3, que a falta de acuerdo expreso entre las
partes, el arbitraje se realizar conforme a las reglas de procedimiento de la Comisin
Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC), aunque no define con precisin lo que se
entiende por laudo arbitral, pero consagra la figura del arbitraje comercial internacional enuna accin sin precedentes en el continente, incluso si la comparamos con la antedicha
Convencin de Nueva York (1958), a pesar de que esta fue, en algunos casos, fuente de
inspiracin.
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La Convencin de Panam exige que el convenio arbitral conste por escrito (art. 1) o
mediante documentos que hagan indubitable tal acuerdo !es decir, intercambio de tlex,
fax, telegramas o cartas!, y que adems est firmado por las partes. Pero con frecuencia
los operadores se encuentran con contratos formulario, sobre todo de compraventa, que
casi siempre contienen clusulas arbitrales, lo que hace surgir dudas sobre suobligatoriedad. Para despejarlas hay que acudir a las prcticas y usos del comercio
internacional, as como a los trminos y referencias anteriores que las partes hayan
utilizado para operaciones similares. De tal manera que los Estados contratantes darn
validez a tales convenios arbitrales si tienen referencias y usos anteriormente utilizados
por los sujetos, aun cuando no estn firmados, pero s expresados.
Se han propuesto una serie de reglas y procedimientos tanto para el arbitraje como para
la conciliacin comercial internacional. Los principales procedimientos son los elaboradospor la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI
o UNCITRAL) y por la Cmara de Comercio Internacional de Pars.
Pero existen, adems, otras reglas y procedimientos, como son el Convenio MIGA
(Multilateral Investment Guaranty Agency) para las inversiones, que tambin prev un
medio de conciliacin; la Overseas Private Investment Corporation (OPIC), para solucin
de controversias en el mbito de la inversin privada; el Tribunal Martimo, para conflictos
navieros, y las Cortes de Arbitraje de Suiza. Asimismo, el International Center for theSettlement of Investment Disputes (ICSID) del Banco Mundial, igualmente llamado Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), que mediante
tratado suscrito por sus Estados miembros aprob la Convention on the Settlement of
Investment Disputes Between States and Nationals of other States, que administra las
disputas de inversiones extranjeras y denuncias contra los Estados por parte de
particulares. El Overseas Economic Cooperation Fund, de la Agencia de Cooperacin
Econmica del Japn, y su similar de Alemania, la Kreditanstalt fur Wiederaufbau, que
regulan las posibles controversias en los programas de asistencia y cooperacininternacional. Recientemente, y desde fines del siglo pasado a causa de la llamada
Iniciativa para las Amricas, impulsada por el Gobierno de los Estados Unidos de
Amrica, se cre el Centro de Arbitraje y Mediacin Comercial para las Amricas, que ha
sido diseado para proporcionar a los agentes que realicen negocios dentro del Acuerdo
de Libre Comercio de las Amricas (ALCA)
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Antes de que se creara la CNUDMI o UNCITRAL, la Organizacin de las Naciones Unidas
aprob la Convencin de Nueva York del 10 de junio de 1958 sobre el Reconocimiento y
Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, con el propsito de que los laudos
emitidos por tribunales nacionales pudieran ser ejecutados inmediatamente por la
administracin de justicia de terceros Estados. Aunque dicha Convencin no hablaexpresamente del arbitraje comercial, es aplicable al arbitraje en general, pudiendo, al
momento de su inscripcin o ratificacin, ser limitada al aspecto comercial (art. 1, inc. 3).
Esta convencin es el preludio del arbitraje mercantil en los tiempos modernos.
Posteriormente, la Organizacin de las Naciones Unidas aprob, el 15 de diciembre de
1976, el Reglamento de Arbitraje para el Derecho Mercantil Internacional (Resolucin
31/98), el que, elaborado para arbitrajes ad hoc, ha sido adoptado por numerosas
instituciones arbitrales.
Luego, la doctrina internacional reconoci que el comercio iba tan rpidamente que
requera normas y decisiones que se aplicaran o impusieran dentro de otros espacios y
jurisdicciones sin que ello afectara la soberana y el poder de la administracin de justicia
de los Estados. De esa manera se elaboraron reglas para que las partes pudiesen disear
su propio tribunal o jurado; es el llamado arbitraje ad hoc, es decir, para cada caso
concreto y particular. A continuacin, se propusieron otras reglas, con nfasis en la parte
procedimental, para el llamado arbitraje institucional, es decir, el trabajo a cargo deinstituciones sociales intermedias o de gremios como la Corte de Londres de Arbitraje
Internacional, la Asociacin Americana de Arbitraje, la Comisin Interamericana de
Arbitraje, la Cmara de Comercio de Polonia, la Comisin de Arbitraje Comercial
Internacional de la Cmara de Comercio Blgara, la Comisin de Arbitraje Martimo de la
Cmara de Comercio e Industria de Rusia, el Centro de Arbitraje Internacional de Hong
Kong o la Corte Internacional de Arbitraje. Sin embargo, no existen diferencias sustantivas
entre el arbitraje ad hoc y el arbitraje institucional. Toda la distincin reside en el campo
adjetivo. Tambin se propusieron leyes tipo o leyes modelo tanto para la dacin yrecepcin de los rbitros como para el procedimiento, que fueron las que, finalmente,
tuvieron mayor acogida.
La primera propuesta de ley tipo fue esbozada en 1980, en Mxico, por la Asamblea
General de la Unin Iberoamericana de Colegios y Agrupaciones de Abogados (UIBA),
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que diseo el Proyecto de Ley Tipo de Arbitraje para los pases hispano-luso-americanos.
Este Proyecto de Ley Tipo de Arbitraje, que consta de 40 artculos, fue finalmente
aprobado por la V Conferencia de Ministros de Justicia, celebrada en Lima del 13 al 17 de
julio de 1981. Posteriormente, la CNUDMI prepar reglas similares, que son ms
conocidas. Las leyes tipo son un mtodo de unificacin que no recurre al enfoqueconvencional (tratados), como lo es el contrato de compraventa, que requiere aprobacin
legislativa previa. Es una unificacin a travs de la aceptacin voluntaria por parte de
instituciones que adoptan las reglas de la CNUDMI y que no requieren el ius imperium
legis. Este nuevo criterio dio origen a la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial
Internacional (documento de las Naciones Unidas A/40/17, anexo I), aprobada por la
CNUDMI el 21 de junio de 1985, que puede ser adoptada libremente por cualquier pas
como parte de su Derecho interno o servir de inspiracin para que promulguen sus
propias leyes de arbitraje interno.
La tcnica de las leyes modelo tiene su origen en Estados Unidos de Amrica, que vive
entre dos sistemas jurdicos, el del common law, que abarca casi todos los estados de la
Unin, y el romano-germnico, vigente en el estado de Lousiana y en el estado asociado
de Puerto Rico. Adems, dentro de los estados de un mismo sistema existen diferentes
regmenes para enfrentar los mismos casos, lo que hace harto difcil entender, de manera
conjunta y dentro de una misma soberana, determinadas cuestiones legales. As, existe
un organismo, la National Conference, destinado a lograr la uniformizacin de las leyesentre los diferentes estados y jurisdicciones regionales de Estados Unidos de Amrica.
Esa tcnica ha sido adoptada por la CNUDMI y consiste en la elaboracin de reglas
generales que no estn integradas ni anexas a un tratado internacional, sino que
aparecen como recomendaciones que pueden ser admitidas por los Estados miembros de
las Naciones Unidas, pudiendo contener, adicionalmente, clusulas de reciprocidad,
soluciones facultativas o soluciones alternativas que les dan flexibilidad y, por lo tanto,
posibilitan a los pases su adopcin porque no fuerzan su Derecho interno ni su tradicin
jurdica.
La Comunidad Andina de Naciones, en 1996, a travs del art. 38 de la Decisin 472,
admite el arbitraje comercial como un mecanismo de solucin de controversias. De tal
manera que es un medio consagrado comunitariamente y del cual pueden hacer uso los
Estados contratantes, los operadores comerciales y los particulares en general, con la
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nica limitacin que dichos contratos, convenios o acuerdos estn regidos por el
ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina.
4.2 La funcin arbi tral en el Tribunal de Justic ia y en la Secretaria General.
La Comunidad Andina de Naciones no ha seguido la tcnica de las leyes modelos, el de
las leyes tipo, ni la de un tratado especfico entre estados, sino que es una Decisin
emitida por un rgano de integracin, como es la Comisin de la Comunidad Andina,
constituido por los representantes de los pases miembros. De tal manera que es una
disposicin de acatamiento obligatorio en los cinco pases basado en la supranacionalidad
de las instituciones comunitarias.
La funcin arbitral reviste cuatro caractersticas bsicas: la primera es que se trata de unmedio que es admitido como mecanismo de solucin de controversias que surjan con
motivo de la aplicacin del ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina (art. 47 del
Acuerdo suscrito en Trujillo el 10 de marzo de 1996). Se fija as un marco de competencia
legislativo.
Una segunda caracterstica es que se concede al Tribunal de Justicia, que tiene una
estructura heterocompositiva, es decir sus miembros son designados antes y sin
participacin de las partes en conflicto, una funcin autocompositiva o arbitral ya que lanaturaleza del arbitraje conlleva la designacin de los rbitros por accionar y decisin de
las partes. La tercera nota distintiva es que asigna a un mismo rgano facultades de
coercin, pues el tribunal puede imponer sus sentencias cuando as lo resuelva y tambin
sus laudos cuando actu como rbitro. Lo que podr hacerlo ms eficiente en lo que
corresponde a la ejecucin de cumplimiento de sus resoluciones, pero resulta extrao en
cuanto a la propia naturaleza del arbitraje que justamente se busca fortalecer como un
mecanismo ms gil que el de la justicia ordinaria. Finalmente, instituye dos unidades
arbitrales: el Tribunal mismo y la Secretaria General, como organismos autnomos.
Al dotar al mismo rgano, el Tribunal Andino de Justicia, de la funcin jurisdiccional para
resolver las acciones de nulidad, de incumplimiento, de interpretacin judicial, as como el
recurso de omisin o inactividad; y adicionalmente la funcin arbitral para las cuestiones
vinculadas a ... la aplicacin o interpretacin de contratos, convenios o acuerdos
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suscritos entre rganos e instituciones del sistema Andino de Integracin o entre estos y
terceros... (art. 38, primer pargrafo de la Decisin 472) as como ... las controversias
que se suscitan por la aplicacin o interpretacin de aspectos contenidos en contratos de
carcter privado y regidos por el ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina. (art. 38,
segundo pargrafo), se refundieron dos funciones que tienen caractersticas jurdica yprocesal diferente.
El Tribunal de Justicia y sus miembros tienen una cultura especfica para su actuacin
desde el origen mismo de su formacin como tribunal. As tiene un procedimiento
usualmente lato y riguroso. Sus magistrados deben conocer prcticamente todo el
derecho comunitario, tanto sustantivo como adjetivo; sus actuaciones y audiencias deben
ser siempre pblicas, as como sus resoluciones, no pueden salirse de los plazos que
conllevan aspectos de caducidad o prescripcin; puede disponer con eficiencia demedidas cautelares. En tanto que el arbitraje tiene una cultura distinta; as, utiliza un
mtodo o procedimiento especfico o las partes pueden disearlo, los plazos son ms
cortos dotndolo de celeridad; la especializacin de sus miembros permite arribar a
decisiones en razn de la especificidad de la controversia; posee, adems, un ritmo
distinto, siendo sus rbitros usualmente escogidos por las partes. Las audiencias y los
acuerdos son privados.
Por otro lado, cuando el Tribunal actue como rgano de arbitraje ... emitir su laudo, yasea en derecho o ya sea en equidad, y ser obligatorio, inapelable y constituir ttulo legal
y suficiente para solicitar su ejecucin... (art. 38, tercer pargrafo, de la Decisin 472).
Ante tal situacin surge la pregunta cuando el arbitraje es de derecho, ante quin se
apelar? ya que por naturaleza el arbitraje de equidad es inapelable, pero el de derecho
no, debido a la opinabilidad que tiene la interpretacin de la norma jurdica. Adems, el
propio numeral en mencin in fine dice con afirmacin categrica que en ambos casos
ser inapelable.
Pues bien, en un ejercicio acadmico podramos, aplicando este numeral, ponernos en el
caso de un arbitraje de derecho en el cual a una de las partes se le niega su pretensin,
es decir falla en contra de ella. La otra podr, al amparo del citado artculo, pedir la
ejecucin del laudo conforme a las disposiciones internas de cada pas miembro; vale
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decir conforme a su derecho interno. Como la mayora de los pases andinos ha adoptado
la ley modelo del UNCITRAL, su derecho interno prev que el arbitraje de derecho
siempre es apelable (art. 60 de la Ley 26572 del Per). Y ante tal supuesto la parte
obligada al cumplimiento del laudo emitido por el Tribunal podr deducir una excepcin,
por cuanto su derecho interno establece una norma pblica que prev la apelacin detodo laudo de derecho.
De tal manera que los magistrados del Tribunal de Justicia debern hacer un inmenso
esfuerzo para despojarse, en el caso del arbitraje, de las caractersticas y exigencias
propias de la administracin de justicia ordinaria. El esfuerzo ser aun mayor si la
formacin y experiencia previa de cada uno de ellas parte de actuacin jurisdiccional
previa. Por otro lado sus facultades coercitivas, entendibles en el caso de las resoluciones
como Tribunal de Justicia, pueden incomodar cuando se trata de los laudos ya que norequieren de homologacin o exequatur en ninguno de los pases miembros, pudiendo
originar alguna friccin sobre todo porque en los casos de arbitraje de derecho no se
admite la apelacin. La ltima caracterstica singular es que presenta dos rganos
arbitrales que podrn actuar paralelamente, lo cual podra atentar contra la seguridad
jurdica.
4.3 mbi to del arbitraje
El art. 38 de la Decisin 472, aunque no hace distingo entre las materias arbitrales
comerciales y las referidas al Derecho Internacional Pblico, posibilita determinar dos
mbitos: el que corresponde al Tribunal de Justicia y el referido a la Secretaria General.
En el primero, ste se extiende a las siguientes situaciones:
- Cuando se trate de controversias entre rganos e instituciones del Sistema Andino de
Integracin.- Cuando se trate de controversias entre rganos del Sistemas Andino de Integracin y
terceros, sean particulares o no.
- Cuando se trate de controversias entre cualquier pas miembro o los rganos del
Sistema Andino de Integracin con terceros pases.
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- Cuando se trate de controversias entre personas naturales o jurdicas derivadas de la
aplicacin o interpretacin de contratos regidos por el ordenamiento de la Comunidad
Andina
De esa manera, la Decisin 472 efecta una apreciacin extensiva a la consideracinmercantil, abarcando cualquier contrato de carcter privado como podra ser el de
suministro o compraventa, el contrato de distribucin, de representacin o mandato
comercial, de transferencia de crditos y cobros (factoring), contratos de leasing,
construccin pesada, de consultora, de ingeniera, concesin de licencias, de inversin,
financiacin, de banca, seguros, acuerdo o concesin de explotacin, asociaciones u
operaciones dejoint venturey transporte en general.
Es bueno precisar que el art. 38 tampoco hace distingo entre la nacionalidad de laspartes que acuerdan someter a arbitraje sus diferencias. Estimando que cualquier
particular de cualquier pas o que tenga su establecimiento fuera de la Subregin podra
acudir y ser amparado por el Tribunal de Justicia. Luego, el domicilio no es factor de
conexin para la relacin internacional.
El segundo mbito es el de la Secretara General, la cual es competente para dirimir
controversias cuando se trate de la aplicacin o interpretacin de contratos entre
particulares regidos por el ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina. Se debeentender, en consecuencia, que cualquier contrato, sea civil o comunitario, entre personas
naturales o jurdicas, sin importar su naturaleza o tipo est contemplado con la nica
limitacin de estar vinculado al ordenamiento jurdico de la Comunidad. De tal manera que
es un mbito de competencia restringido al derecho material comunitario.
4.4 Elementos del arbitraje
Al analizar el arbitraje en la Comunidad Andina de Naciones conviene apreciar loselementos propios y singulares, referidos a las realidades significativas en el momento de
perfeccionamiento de la relacin obligacional y de nacimiento del arbitraje. Podemos
apreciar tres consideraciones: el consentimiento de las partes, la causa justa y la forma o
frmula arbitral. Las mismas son fundamentales, ya que su ausencia afecta
sustancialmente la validez del mecanismo.
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4.4.1 El consentimiento de las partes
La expresa manifestacin de voluntad de las partes es necesaria para iniciar el negocio,
siendo que debe ser expresa y manifiesta. Es esa expresin la que le da carcter de
obligatoriedad para las partes y para la plena ejecucin del laudo en el planointernacional. El caso eventual de un arbitraje forzoso es, ms bien, un fenmeno aislado
en el campo del Derecho interno o nacional, como bien seala Fouchard.6El arbitraje es,
por esencia, un acuerdo libre de voluntades de las partes, sean sujetos individuales,
personas jurdicas o Estados. Admitir lo contrario es desnaturalizar su finalidad y funcin,
ya que el arbitraje busca recomponer cualquier asimetra de poder que exista entre las
partes, al momento de suscribir o realizar el contrato o convenio subyacente; de tal
manera que la libre expresin y decisin de sometimiento es la razn suficiente de su
existencia particular, distinta a la accin jurisdiccional en la que las partes no se puedenresistir a su sometimiento y, si as lo hicieran, seran penadas con el apremio.
El libre consentimiento de las partes es lo que le da consistencia y razn de ser a los
contratos y como tal al arbitraje, desde que es una institucin destinada a superar las
controversias derivadas de dicho contrato e incluso su validez y ejecutabilidad.
De tal manera que el arbitraje previsto en los artculos 38 y 39 de la Decisin 472,
coincidente con la naturaleza de la institucin jurdica, es absolutamente voluntario, como
as lo reconocen literalmente el art. 38 in fineal decir que el Tribunal es competente para
conocer de controversias ... cuando las partes as lo acuerden. En igual sentido el art. 39
al afirmar que la Secretara es competente para dirimir ... las controversias que le
sometan particulares. Ninguno de los numerales seala debern someterse a arbitraje.
4.4.2 La causa justa
La causa justa es otro elemento fundamental en este medio de solucin, de tal manera
que la decisin o compromiso arbitral debe guardar una equivalencia con los valores
jurdicos y principios del proceso de integracin en el que se ha pactado y debe
resolverse; pero tambin mantener una equivalencia y relacin con el negocio comercial
6FOUCHARD, Phillippe. L`arbitrage comercial international II. Pars: Dalloz, 1965, p. 8.
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que constituye el motivo de la operacin. Por ello, la Decisin 472 delimita el mbito de su
competencia al ordenamiento jurdico comunitario.
La eleccin del arbitraje como mecanismo de solucin de controversias es libre, pero
como toda libertad, tiene sus lmites: en este caso, algunos asuntos no pueden serarbitrables y, con frecuencia, tampoco conciliables. Por ello, la mencionada Decisin
marca dos delimitaciones: la esfera del ordenamiento jurdico comunitario y los actores
que pueden acudir a l (rganos del Sistema Andino de Integracin y cualquier particular).
La arbitrabilidad del litigio tiene especial relevancia con respecto al tema de la causa. De
tal manera que un litigio, para que pueda ser sometido a arbitraje, tiene que guardar una
equivalencia valorativa con el rgimen jurdico dentro del cual se va a discutir. Por ello hay
determinadas situaciones reconocidas por casi todas las legislaciones que no pueden sersometidas a arbitraje, como las relativas al estado y capacidad de las personas, el
derecho al nombre, la filiacin, la nacionalidad y la autoridad parental, aspectos todos que
ponen en juego el orden pblico. Tambin encontramos, a veces, la prohibicin en el
campo de la propiedad industrial y en materias relacionadas con la competencia
comercial. Por ello, la Convencin de Nueva York de 1958 hace referencia al orden
pblico del pas donde se ha de ejecutar el laudo arbitral, criterio que respeta la cultura de
los pueblos y el Derecho interno de cada nacin, ya que no se puede afirmar que, en
homenaje a los criterios de globalizacin, todo debe ser estandarizado, forzandosituaciones que resienten la cultura de las naciones. La norma comunitaria establece que
las controversias deben guardar una equivalencia valorativa con el ordenamiento jurdico
de la Comunidad Andina manteniendo este elemento del mecanismo.
La causa justa y la licitud del objeto o del asunto en discusin son elementos
sustanciales en el arbitraje. La consecuencia inevitable para un contrato as afectado es,
necesariamente, la nulidad absoluta. Y esa nulidad se proyecta, indefectiblemente, sobre
la validez del laudo.7
7PREZ VARGAS, Vctor. El contrato de arbitraje en el comercio internacional. Revista Judicial,a XI, N. 40, p. 123, marzo 1987. San Jos.
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4.4.3 La frmula cont ractual
El tercer y ltimo elemento es la forma o la frmula contractual, que viene a ser la
objetivacin de la voluntad explicitada anteriormente. La mayora de disposiciones y
convenciones internac