sentencia nº 848/2016 -...

T.S.J.C.V. Sala Contencioso Administrativo

Sección Quinta Asunto nº “AP-470/2014“

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Sentencia nº 848/2016 Sección. - Quinta

Número recurso. – AP-470/2014 Fecha. - 26.4.2016

Materia. – Resolución contrato de gestión de servicio público de suministro

agua. Ponente. - Edilberto Narbón Laínez.

Litigantes. – Ayuntamiento de XXX / XXXX

A) Resolución recurrida. a) Acuerdo del Ayuntamiento – Pleno de XXX de 22 de diciembre de 2010,

que desestima el recurso de reposición interpuesto por “XXXX.” contra el acuerdo del Ayuntamiento – Pleno de 8 de octubre, relativo a la resolución

del contrato de la concesión de la explotación del servicio público de abastecimiento de agua potable y alcantarillado, así como este último.

b) Acuerdo del Ayuntamiento – Pleno de 22 de diciembre de 2010, que

cuantifica en la cifra de dos millones sesenta y seis mil ochocientos noventa y cinco euros (2.066.895, 03 €) los daños y perjuicios con los que la mercantil

“XXXXX debe indemnizar al Ayuntamiento de XXX, y como incauta la fianza (452.121, 72 €) requiere a “XXXXX” para que proceda al ingreso de

1.614.773, 31 €.

c) Acuerdo del Ayuntamiento – Pleno de 10 de marzo de 2011, que fijó la

cuantía de los daños y perjuicios ocasionados al Ayuntamiento con motivo de la resolución del contrato de la concesión de la explotación del servicio

público de abastecimiento de agua potable y alcantarillado de XXX, en 1.614.773, 31 Euros.

B) Hechos base.

1. En el año 2002, el Ayuntamiento adjudica a la empresa el contrato

de gestión del agua potable a la empresa XXXX, por sucesivos

acuerdos le va adelantando el canon de los años posteriores. En el año 2009 el Ayuntamiento ante lo que considera incumplimientos de la

contratista incoa expediente de resolución de contrato. Seguido por sus

trámites, ante la oposición de la empresa remite el expediente al Consell Jurídico Consultivo que lo emite en sentido favorable. Mediante

Acuerdo del Ayuntamiento – Pleno de 8 de octubre de 2010 se acordó la

resolución del contrato y la incautación de la fianza. Contra el anterior acuerdo “XXXX” interpuso el correspondiente recurso de reposición, que

fue desestimado mediante el Acuerdo del Ayuntamiento – Pleno de 22 de diciembre de 2010. Previo informe del ingeniero municipal de 29 de junio



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de 2010 y 20 de abril de 2010, y un informe de la asesoría jurídica cuantificando los daños y perjuicios y el informe del Interventor accidental

de 24 de noviembre de 2010, mediante Acuerdo del Ayuntamiento – Pleno de 22 de diciembre de 2010, se cifran los daños y perjuicios con los que la

mercantil “XXXX” tiene que indemnizar al Ayuntamiento de XXXX en 2.066.895,03 €, y como incautan la fianza de “XXX” por importe de

452.121, 72 €, resulta una cantidad líquida a ingresar por “XXXX” de 1.614.773, 31 €. Con fecha 28 de diciembre de 2010, el Ayuntamiento de

XXXX notificó a la empresa la liquidación para el pago en periodo voluntario

de 1.614.773, 31 € en concepto de daños y perjuicios. Contra dicha liquidación XXXX interpuso el correspondiente recurso de reposición que

fue estimado parcialmente mediante Acuerdo del Ayuntamiento – Pleno de 10 de febrero de 2011, en la medida en que no se había dado audiencia

con carácter previo a la cuantificación de los daños y perjuicios. Posteriormente, previa audiencia a “XXXX” y formulación por ésta de las

correspondientes alegaciones, mediante Acuerdo del Ayuntamiento – Pleno de 10 de marzo de 2011, se desestimaron las alegaciones de “XXXXX”, y

se fijó la cuantía de los daños y perjuicios ocasionados al Ayuntamiento en 1.614.773, 31 €. 1. Mediante escrito con registro de entrada de fecha 14

de septiembre de 2011 la empresa apelante solicitó el pago de la liquidación del contrato de concesión de la gestión y explotación del

servicio público de abastecimiento de agua potable y alcantarillado de XXXX, así como los correspondientes daños y perjuicios.

2. Mediante resolución de 7 de noviembre de 2011, se acordó iniciar el expediente de liquidación del contrato. La dirección letrada del

Ayuntamiento de XXXX, a la vista de dicha resolución, solicitó ante el Juzgado la acumulación del expediente iniciado al presente recurso, siendo

desestimada dicha pretensión mediante el Auto de 20 de enero de 2012.

3. A la vista de la resolución de ese Juzgado, mediante Providencia del Alcalde 13 de febrero de 2012, se acordó continuar con la tramitación

ordinaria del expediente de liquidación, ordenando a los servicios técnicos del Ayuntamiento que emitieran los correspondientes informes en el más

breve plazo de tiempo posible y acordando solicitar al Juzgado la suspensión del presente procedimiento “por el tiempo preciso para dictar

resolución definitiva” en el expediente de liquidación del contrato iniciado mediante la providencia de 7 de noviembre de 2011. Solicitada la

suspensión por la dirección letrada del Ayuntamiento de XXXX, la misma

fue desestimada mediante la Providencia de ese Juzgado de 12 de abril de 2012. Como la Administración demandada no practicaba actuación alguna

en el expediente de liquidación, mediante escrito con registro de entrada de fecha 15 de mayo de 2012 (transcurridos más de seis meses desde la

iniciación del expediente, y más de tres meses desde que el Alcalde hubiese adoptado el Acuerdo de continuación de dicho expediente,

requiriendo a los técnicos municipales para que emitiesen sus informes en el tiempo más breve posible) se solicitó la ampliación del objeto del



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presente recurso a la desestimación presunta de la reclamación de pago de la liquidación del contrato formulada el 13 de septiembre de 2011, siendo

acordada la misma mediante el Auto de ese Juzgado de 8 de junio de 2012.

C) Doctrina: La podemos dividir:

1. En primer lugar, en el fundamento de derecho sexto, la Sala hace una crítica de la forma de proceder del Juzgado en el análisis de los

hechos y pruebas practicadas al prescindir de las mismas. Respecto a

la pretensión de resolución del contrato, nos encontramos con un expediente de casi 5000 folios, una demanda densa y detallada,

contestación del Ayuntamiento y codemandada, abundante prueba

documental y dos dictámenes periciales. La resolución recurrida prescinde –como afirma en el fundamento de derecho segundo párrafo

tercero- de la prueba documental, de los argumentos de la demanda y

contestación y acepta el dictamen del perito municipal. No se puede admitir esta forma de razonar, para admitir el dictamen del perito

municipal debió previamente analizar los hechos (base fáctica) y

contrastarlos con la prueba documental, sobre esta base analizar los dictámenes periciales y plasmar la conclusión. La Sala va a proceder al

análisis de cada uno de los motivos que llevaron a la desestimación

esta pretensión, no se acepta la valoración de la sentencia.

2. Sobre la prueba pericial, se hace una crítica a la sentencia del

Juzgado en el sentido de que ante dos pruebas periciales prevalece la del Técnico Municipal. La parte actora aportó los dictámenes periciales

en la forma que determina la Ley de Enjuiciamiento Civil, si cada vez

que hay discordancias entre los informes de los Técnicos Municipales y la pruebas periciales el único argumento es la imparcialidad y

objetividad del informe de los técnicos municipales frente a lo que la

sentencia denomina (sin analizar) “evidente interés de las periciales de parte”, la solución está en no admitir nunca la pericial de parte –a

pesar de la dicción de la Ley de Enjuiciamiento Civil-; de ser

coincidentes sobra, de no serlo, con ese sólo razonamiento nunca podrá tener virtualidad en un proceso.

3. La Sala concluyó que la resolución del contrato por causa imputable al contratista es contraria a derecho, tras analizar cada

uno de los supuestos incumplimientos que le imputaba la

Administración.



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4. La primera conclusión que obtenemos, y que ignora la sentencia apelada, es que en cualquiera de los supuestos en que se acuerde la

resolución de un contrato de gestión de servicio público éste entra en liquidación, la Administración tiene que hacerse cargo de nuevo del

servicio, bien para realizar una gestión directa o sacarlo nuevamente a concurso, en el caso examinado XXXXX cesó en el servicio el 1.3.2011 y se

formalizó la recepción del servicio, el Ayuntamiento optó nuevamente por gestión indirecta y lo adjudicó a XXXXXX Con arreglo a lo expuesto a lo

largo de la presente sentencia nos encontramos con la concesión de un

servicio público que fue resuelta de forma contraria a derecho, la primea solución sería decretar la nulidad y que XXXX se hiciera de nuevo cargo del

servicio. Esta posibilidad está cerrada, desde el año 2011 la UTE XXXXXX se ha hecho cargo legalmente del servicio en virtud de concurso y lleva

explotándolo más de cinco años. En la práctica supondría que el Ayuntamiento tendría que devolver el servicio a XXXX, hacerle una

liquidación por los cinco años que habría dejado de prestar el servicio, resolver la concesión con la UTE y liquidarle conforme al 288 del R.D.Leg

3/2011. Ante esta perspectiva de imposibilidad material y económica, la demanda solicita la liquidación por el art. 1124 del Código Civil y lo vincula

al art. 167 del R.D.Leg 2/2011, las causas que podemos tomar del precepto serían: (1) un rescate del servicio por parte de la Administración;

(2) La imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato.

Estimamos que en el caso que nos ocupa la vía adecuada es el art. 167.d)

(imposibilidad de explotación por decisión de la Administración), el efecto es el mismo según el art. 169.4 del RDLeg 2/2000

D. Decisión.

-Estimación del recurso con revocación de la sentencia del Juzgado.

-Anulación de la resolución decretada por el Ayuntamiento,

aunque se mantiene la misma por causa imputable al mismo.

-Ante la imposibilidad de devolver el servicio, se fija una

indemnización como liquidación de 4.657.426,64€ (Cuatro millones

seiscientos cincuenta y siete mil cuatrocientos veintiséis euros con sesenta y cuatro céntimos), la citada cantidad devengará el interés legal del dinero

desde la fecha de la sentencia de primera instancia (30.4.2014) hasta la fecha de su efectivo pago.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA



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En la Ciudad de Valencia, cuatro de octubre de dos mil dieciséis.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,

EN GRADO DE APELACIÓN, compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. José Bellmont Mora.

Dña. Rosario Vidal Mas. D. Edilberto Narbón Láinez.

Dña. Begoña García Meléndez

SENTENCIA NUM 848/2016

En el recurso núm. 470/2014, interpuesto como parte apelante

XXXX, representado por el Procurador Dña. CELIA SIN SÁNCHEZ y defendida por el Letrado D. JOSÉ MARÍA BAÑO LEON contra “Sentencia nº 173/2014,

de 30 de abril de 2014, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de

Alicante que desestima el recurso frente a:

A.- Acuerdo del Ayuntamiento – Pleno de XXXX de 22 de diciembre de 2010, que desestima el recurso de reposición interpuesto por “XXXXX” contra el

acuerdo del Ayuntamiento – Pleno de 8 de octubre, relativo a la resolución del contrato de la concesión de la explotación del servicio público de

abastecimiento de agua potable y alcantarillado, así como este último.

B.- Acuerdo del Ayuntamiento – Pleno de 22 de diciembre de 2010, que cuantifica en la cifra de dos millones sesenta y seis mil ochocientos noventa y

cinco euros (2.066.895, 03 €) los daños y perjuicios con los que la mercantil “XXXX” debe indemnizar al Ayuntamiento de XXXX, y como incauta la fianza

(452.121, 72 €) requiere a “XXXXX” para que proceda al ingreso de 1.614.773, 31 €.

C.- Acuerdo del Ayuntamiento – Pleno de 10 de marzo de 2011, que fijó la cuantía de los daños y perjuicios ocasionados al Ayuntamiento con motivo de

la resolución del contrato de la concesión de la explotación del servicio público de abastecimiento de agua potable y alcantarillado de XXXX, en

1.614.773, 31 Euros.



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D.- Acuerdo del Ayuntamiento - Pleno de 5 de mayo de 2011 que desestimó el recurso de reposición interpuesto por “XXXX” contra la liquidación

municipal por importe de 1.614.773, 31 €, así como esta última.

E.- Desestimación presunta de la reclamación de pago de la liquidación del contrato y liquidación de los daños y perjuicios, por importe de 5.432.883,

06 €, formulada por “XXXX” con fecha 14 de septiembre de 2011.

Habiendo sido parte en autos como parte apelada AYUNTAMIENTO DE XXXX, representado por el Procurador Dña. ELEGA GIL BAYO y defendido

por el Letrado D. ERNESTO TOMÁS PASTOR; codemandado, UTE XXXXX. representada por el Procurador Dña. CORAL ESCOLANO PÉREZ y defendido

por el Letrado Dña. MARÍA D. LERMA GUISASOLA y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. EDILBERTO NARBÓN LAINEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. - Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por

la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no

ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO. - La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que

se confirmase la resolución recurrida, en el mismo sentido la codemandada.

TERCERO. - No habiéndose recibido el proceso a prueba en esta instancia,

se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado,

quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO. - Se señaló la votación para el día cuatro de octubre de dos mil dieciséis.

QUINTO. - Que en el proceso se han seguido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - En el presente proceso la parte apelante XXXXX interpone recurso contra “Sentencia nº 173/2014, de 30 de abril de 2014,

del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante que desestima el recurso frente a:

A.- Acuerdo del Ayuntamiento – Pleno de XXXX de 22 de diciembre de 2010, que desestima el recurso de reposición interpuesto por “XXXX” contra el



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acuerdo del Ayuntamiento – Pleno de 8 de octubre, relativo a la resolución del contrato de la concesión de la explotación del servicio público de

abastecimiento de agua potable y alcantarillado, así como este último.

B.- Acuerdo del Ayuntamiento – Pleno de 22 de diciembre de 2010, que cuantifica en la cifra de dos millones sesenta y seis mil ochocientos noventa y

cinco euros (2.066.895, 03 €) los daños y perjuicios con los que la mercantil “XXXXXX” debe indemnizar al Ayuntamiento de XXXX, y como incauta la

fianza (452.121, 72 €) requiere a “XXXXX” para que proceda al ingreso de

1.614.773, 31 €.


la resolución del contrato de la concesión de la explotación del servicio público de abastecimiento de agua potable y alcantarillado de XXXX, en

1.614.773, 31 Euros.

D.- Acuerdo del Ayuntamiento - Pleno de 5 de mayo de 2011 que desestimó el recurso de reposición interpuesto por “XXXXX” contra la liquidación

municipal por importe de 1.614.773, 31 €, así como esta última.

E.- Desestimación presunta de la reclamación de pago de la liquidación del contrato y liquidación de los daños y perjuicios, por importe de 5.432.883,

06 €, formulada por “XXXXX” con fecha 14 de septiembre de 2011.

SEGUNDO.- Para la resolución del caso examinado debemos partir

de los siguientes puntos de hecho:

A. Hechos base del acuerdo del Ayuntamiento acordando la resolución del contrato.

1.- Mediante Acuerdo del Ayuntamiento – Pleno de Monovar de 21 de

marzo de 2001, se incoó un expediente para la contratación de la concesión de gestión de los servicios públicos de abastecimiento de agua

potable y alcantarillado de dicho municipio. En coherencia con dicho acuerdo, se redactó el pliego de prescripciones técnicas; se relacionaron las

instalaciones que formaban parte de los servicios; se elaboró el correspondiente pliego de cláusulas administrativas; el anteproyecto de

explotación de los servicios, y el estudio de costes de explotación,

aprobándose mediante Acuerdo del Ayuntamiento – Pleno de 27 de diciembre de 2001, el pliego de cláusulas administrativas y de

prescripciones técnicas. Como artículos relevantes en relación con el objeto del presente proceso:

a. El art. 5 del pliego de prescripciones técnicas (en adelante, PPT) que

establece como obligación del concesionario disponer los medios propios de



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gestión, adecuados y suficientes, para prestar los servicios objeto de la concesión.

b. El artículo 10 del PPT que dispone: “el concesionario dispondrá del

personal administrativo y de explotación necesario para la correcta realización de las actividades de los Servicios Jurídicos y económicos

capaces de resolver los problemas de este orden típicos de la explotación concedida”, añadiendo que para que pueda hacerse efectivo el control

económico – financiero de los servicios, el Concesionario constituirá una

unidad contable independiente de cualquier otra que pudiera tener la empresa contratista, debiendo presentar anualmente una copia certificada

de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias y del Balance de Situación.

c. El art. 24.d) del pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP) al regular las obligaciones del Concesionario, afirma:

(…) El Concesionario será directamente responsable en relación con

terceros, en caso de daños causados como consecuencia del funcionamiento normal o anormal del Servicio, para lo cual deberá

acreditar tener suscrito (1 compromiso firme de suscribir, a la firma del contrato, Seguro de Responsabilidad Civil en una o varias pólizas,

acumulativas, con linos riesgos cubiertos no inferiores a doscientos cincuenta (250) millones de pesetas por siniestro y año, cuya cuantía será

factor valorable por la Mesa de Contratación(…).

2. Seguido el procedimiento de selección de contratista, por acuerdo de

Pleno de 18.4.2002, se adjudicó el servicio a “XXXX”. Mediante escrito con registro de entrada de fecha 2 de septiembre de 2002, se puso en

conocimiento del Ayuntamiento de XXXX el cambio de denominación social de “XXXX”, que pasó a denominarse “XXXXX”, siendo aceptado el mismo

mediante el Decreto nº 2.088/2002, de 7 de octubre de 2002.

3. Con fecha 7 de mayo de 2002, se firmó el correspondiente contrato entre el Ayuntamiento de XXXX y la mercantil adjudicataria. En el contrato

citado se plasman una serie de mejoras en las infraestructuras de los servicios, consistentes en la cartografía de la red de agua, instalación de

contadores en dependencias municipales, módems para conexión de datos al Ayuntamiento, instalación de contadores generales y de sector,

renovación de válvulas de control de la red de agua potable, cerramientos

y mejoras en depósitos reguladores, mejoras en los equipos de cloración, instalación de un equipo analizador de cloro en continuo, instalación de

válvulas reductoras de presión, mejoras en los equipos de telecontrol e instrumentación, construcción de redes para la evacuación de aguas

pluviales etc.



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En materia de personal, en el contrato se establecía que “la empresa contará con una plantilla de 8 personas adscritas al servicio, en

régimen de exclusividad, según la siguiente relación:

-Categoría Nº de personas -Jefe de Servicio 1

-Jefe Administrativo 1 -Auxiliar Administrativo 1

-Lector de contadores 1

-Encargado 1 -Oficial 1ª 2

-Operario 1

La jornada del personal adscrito al servicio será la reflejada en la oferta económica. En la anterior relación podrá o no estar incluido el

personal funcionario y/o laboral del Ayuntamiento, que sea adscrito en cumplimiento del art.11 del pliego de Cláusulas Administrativas del

Contrato.”

4. Con fecha 1 de junio de 2002, se suscribió el acta de entrega de instalaciones y la adscripción de personal, adscribiéndose al funcionario

municipal D. XXXX como oficial de 1ª y el personal laboral municipal D. XXXX como Peón de la brigada de obras y servicios.

5. Con fecha 1 de junio de 2002, se suscribió el acta de entrega de instalaciones y la adscripción de personal, adscribiéndose al funcionario

municipal D. XXXXX como oficial de 1ª y el personal laboral municipal D. XXXX como Peón de la brigada de obras y servicios.

6. De acuerdo con lo dispuesto en la cláusula cuarta apartado A. b) del

contrato, “XXXXX” prestó su conformidad al anticipo del canon del año 2003, procediendo a ingresar en las arcas municipales 848.182,27 € que se

correspondían con la capitalización del canon anual de 2003 establecido en la cifra de 871.645, 49 € de acuerdo con la oferta que sirvió de base para

la adjudicación del contrato.

7. Mediante escrito con registro de entrada de fecha 4 de julio de 2003, la empresa concesionaria puso en conocimiento de la corporación local unos

usos fraudulentos en el suministro, delegando el Alcalde, mediante Decreto

nº 2158/2003 de 25 de julio de 2003 (folio 769 del expediente), en “XXXX” la potestad sancionadora por posibles faltas por infracción de las

ordenanzas municipales.

8. Mediante escrito con registro de entrada de fecha 24 de diciembre de 2002, la Jefe de Servicio, Dª XXXX puso en conocimiento del Ayuntamiento

las deficiencias detectadas en la red de la Romaneta. De acuerdo con el escrito citado y con el informe del Ingeniero municipal, mediante acuerdo



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del Ayuntamiento – Pleno de 15 de mayo de 2003, se modificó por razones de interés público la cláusula cuarta del contrato. El acuerdo afirma:

(…) 1º.- Modificar, por razones de interés público, la cláusula

cuarta del contrato suscrito en fecha siete de mayo de 2002, de forma que quede incluida la instalación de la línea para el suministro de energía

eléctrica al depósito de la XXXX, cuyo presupuesto asciende a la cantidad de 15.531, 17 euros.

2º.- El Ayuntamiento de XXXX realizará las gestiones previas para

conseguir, de los propietarios de las parcelas afectadas, los permisos de paso de la línea eléctrica aérea y de instalación de los postes que la

soporten. 3º.- Autorizar a XXXX concesionaria de la gestión de los servicios públicos

de abastecimiento de agua potable y alcantarillado a la población de XXX, a la instalación del sistema automático de cloración del depósito de la XXXX,

al montaje del contador de salida en el depósito de Casas del Señor y a la instalación para el suministro de energía eléctrica al depósito de la XXXX,

cuyo coste asciende a la cantidad de 19.253,05 euros, con cargo a las partidas ofertadas como mejoras (descontándolas de las partidas

equivalentes cuando exista esa equivalencia) e incorporadas en su oferta para la adjudicación del Servicio y que ascienden a la cantidad de 450.759,

08 euros. 4º.- Notificar la presente resolución a la empresa XXXX. y a la Intervención

de Fondos Municipal para su conocimiento y efectos oportunos (…).

9. Atendiendo a la precaria situación económica del municipio, mediante

una moción de 20 de mayo de 2004, el Alcalde propuso al Pleno ingresar anticipadamente los incrementos de canon ofertados por “XXXX” para los

años 2008 al 2011, ambos inclusive, y mediante Acuerdo del Ayuntamiento – Pleno de 28 de diciembre de 2004, se acordó el mismo, por un importe

total de 723.565, 24 €, estableciendo un tipo de capitalización de 3,3535602%, resultando una cantidad a abonar por “XXXX” de 619.565,

97 €.

10. Asimismo, con el objeto de que el Ayuntamiento de XXXX pudiera financiar el coste del proyecto reformado de la piscina cubierta, mediante

Acuerdo del Ayuntamiento – Pleno de 29 de abril de 2008, se acordó el anticipo del canon correspondiente a los años 2009, 2010, 2011 y parte del

2012, por un importe total de 557.341,75 €.

11. Mediante providencia de 16 de abril de 2009, se acuerda iniciar

diligencias previas en el expediente de concesión para la gestión de los servicios públicos de abastecimiento de Agua potable y alcantarillado de

XXXX, con el fin de conocer el grado de cumplimiento de las obligaciones asumidas por “XXXXX”



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12.- Mediante escrito con registro de entrada en “XXXX” de fecha 23 de septiembre de 2009, el Interventor de Fondos municipal requirió a la

concesionaria para que aportara la siguiente documentación:

(…)a) TC1 y TC2 de la Seguridad Social de los seis últimos meses, del

personal que presta sus servicios para dicha mercantil en el municipio de XXXX, indicando y acreditando el nombre del Jefe/a del Servicio, Ingeniero

Técnico con experiencia profesional acreditada en la gestión de servicios hidráulicos, así como el/la Jefe Administrativo, con experiencia profesional

acreditada en dirección económico – financiera de la gestión de servicios

públicos. b.) Reglamento regulador de los servicios objeto de concesión.

c.) Documento acreditativo del seguro de responsabilidad civil, suscrito con compañía de Seguros, según lo estipulado en el artículo 24 del

Pliego de Cláusulas Administrativas del contrato. d.) Libros de contabilidad de la empresa de los últimos seis meses,

con los certificados de la cuenta de pérdidas y Ganancias y del balance de situación de los últimos tres años.

e.) Listado de los abonados al servicio a fecha del recibo del presente. (…).

13. Mediante escrito con registro de entrada de fecha 25 de septiembre de

2009 se aportó la documentación solicitada, a la vista de la documentación citada, el Interventor puso de manifiesto que respecto a los TC1 y TC2 de

la Seguridad Social, se habían aportado los relativos a 140 trabajadores,

cuando se había solicitado exclusivamente el del personal que presta sus servicios en el municipio de XXXX. También manifestaba que no se había

acreditado la experiencia profesional de Dª XXXX y de Dª XXXX. A la vista de que el Reglamento regulador de los servicios no

había sido aprobado, solicitaba que se concretara la forma en que eran atendidos los usuarios y las normas que se aplican a los mismos.

Respecto al seguro de responsabilidad civil, manifestaba que el

aportado era genérico y no concreto para el Ayuntamiento de XXX. Y, respecto a los libros de contabilidad y certificados de las cuentas de

pérdidas y ganancias, así como el listado de abonados al servicio, sostenía que la documentación remitida no se correspondía con lo solicitado.

Asimismo, requirió a la empresa apelante para que aportara los partes de servicio realizados por los empleados, detallando los partes para

mantenimiento general de las redes, los prestados a los abonados, y el

control horario de los trabajadores, detallando los nombres y demás circunstancias personales.

14. Mediante escrito con registro de entrada de fecha 13 octubre de 2009,

la empresa apelante puso de manifiesto que la normativa aplicable de la Seguridad Social no permite la concreción que pretendía el Ayuntamiento.



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También adjuntó el título profesional y currículum de Dª XXXX, y el currículum de Dª XXXXX.

Respecto al reglamento de servicio, se puso en conocimiento del Ayuntamiento que, al no existir reglamento aprobado por la Corporación,

se aplicaba la ordenanza municipal reguladora del suministro de agua potable, adjuntándose la misma. Respecto al Seguro de responsabilidad

civil, se puso de manifiesto que no existía obligación de tener un seguro concreto para el servicio de XXXX, cubriendo la póliza de responsabilidad

civil general que tiene la sociedad para cubrir todos los riesgos.

En relación con la documentación contable, se informó que la facilitada era lo más concreta posible al tratarse del libro diario, solicitando

que identificara los datos concretos que según la Administración debían aparecer en dichos libros.

Respecto a los datos de los clientes se puso de manifiesto que en cada facturación bimestral se hace entrega de un padrón detallado,

adjuntando como ejemplo una hoja de dicho padrón. También se adjuntaron los partes de trabajo de servicios y la

relación de los trabajos prestados a los abonados, así como el horario y datos de los trabajadores.

NOMBRE

PUESTO CATEGORIA

TIPO DE

CONTRATO

XXXXX

Lector/Op. de

abastecimiento y de

saneamiento

Oficial de 3ª Indefinido

XXXXX

Op. de abastecimiento

y de

saneamiento


XXXXX

Op. de

abastecimiento

y de saneamiento


XXXXX Oficial 1ª

Administración Oficial de 1ª Indefinido

XXXX Jefefe de Servicio

Jefe de Servicio

Indefinido

XXXXX

Op. de

abastecimiento

y de saneamiento

Peón Indefinido

XXXX Op. de Peón De duración



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abastecimiento

y de saneamiento

determinada

(hasta fin contrata)

15. Con fecha 20 de abril de 2010, el Ingeniero municipal emite un informe

sobre el cumplimiento de diversas cláusulas del contrato. El Interventor emitió otro informe el 2 de junio de 2010, incorporados al mismo con

motivo de la última ampliación solicitada por la concesionaria, apartado l),

y el jefe de la sección de contratación emitió otro informe con fecha 3 de junio de 2010. El contenido de los informes era el siguiente:

a. Informe del Interventor de Fondos:

1º.- Incumplimiento por la concesionaria de la obligación de redactar y

someter al Ayuntamiento la aprobación de un reglamento del servicio, regulador de las relaciones entre los usuarios y la concesionaria (artículo

12 del pliego de condiciones administrativas). 2º.- No se justifica debidamente los trabajadores que prestan sus servicios

para la empresa en la localidad de XXXX, al haberse limitado a presentar un listado de 140 trabajadores.

3º.- El seguro de responsabilidad civil aportado, que está suscrito por XXXX, sin especificar los daños que pueden ocasionarse con ocasión de la

prestación del servicio en XXX (artículo 24, apartado d, del pliego de

condiciones). 4º.- Incumplimiento del horario de atención al público, al tener abiertas las

oficinas correspondientes para ello en horario de 9 a 13 horas, cuando el pliego de condiciones (artículo 24, apartado c) impone un horario de 9 a 14

horas de lunes a viernes. 5º.- No se ha acreditado que el personal contratado es especializado,

vulnerando lo dispuesto en el artículo 11 del pliego. 6º.- No se ha cumplido con el requerimiento efectuado por la intervención

municipal relativo a la presentación de los libros de contabilidad de la empresa de los últimos seis meses, con los certificados de la cuenta de

pérdidas y ganancias y balance de situación. 7º.- Incumplimiento de un segundo requerimiento relativo a la aportación

de los partes de servicio, sin aportar los contratos de los empleados que también fue requerido.

B. Informe del Jefe de Sección de Contratación:

1º.- Ausencia del reglamento de Servicio (artículo 12 del pliego de condiciones administrativas).

2º.- El impago por parte de la concesionaria de los suministros de agua efectuados por el ente de cuenca en algunos meses, y el intento de que



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dichas facturas fueran giradas a nombre del Ayuntamiento, lo que resulta contrario al artículo 14 del Pliego de prescripciones administrativas.

3º.- La incoación de 9 expedientes sancionadores a mi representada. 4º.-Los incumplimientos a los que alude el informe de la oficina técnica de

20 de abril de 2010. 5º.- No consta que el concesionario haya presentado el plan general de

actuaciones que debía redactar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 del pliego de prescripciones técnicas.

15. A la vista de los anteriores informes, el Ayuntamiento – Pleno, en sesión celebrada el 10 de junio de 2010 (folios 3743 a 3749), acordó

resolver el contrato de concesión del servicio de agua potable y alcantarillado celebrado con “XXXX”, concediendo un plazo de audiencia de

10 días a la empresa apelante y procediendo a la incautación de la garantía definitiva prestada en su día. El acuerdo del Pleno toma como base de la

resolución los propios informes –art. 89.5 de la Ley 30/1992-; también alude a un supuesto incumplimiento en la construcción de las redes para la

evacuación de aguas pluviales con un coste de 360.248, 36 € del año 2002, y que no se había realizado.

16. Ante la oposición a la resolución por parte de la empresa contratista, el

Ayuntamiento de XXX, previo informe del Asesor Jurídico y Letrado del Ayuntamiento, solicitó al Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat

Valenciana el correspondiente dictamen, que emite el 10.9.2010:

1º.- Respecto al supuesto incumplimiento de la obligación de redactar el

reglamento del servicio, el Consell concluye que estamos ante un incumplimiento parcial no imputable a la concesionaria y que no tiene

entidad suficiente para determinar la resolución contractual pretendida.

2º.- En relación a la segunda causa de resolución alegada por la

Administración (“no justificar debidamente los trabajadores y el número de ellos que prestan sus servicios para la empresa en la localidad de XXX”), el

Consell Consultiu afirma que es cierto que “XXXX” presentó los TC1 y TC2 en los que se reflejaba la declaración y pago ante la XXX, pero se trataba

de una declaración de carácter provincial, añadiendo que “esta circunstancia pudo ser subsanada perfectamente por la empresa aportando

una certificación expedida por su director gerente en la que se especificara de forma indubitada el nombre de los trabajadores adscritos al servicio de

la concesión en la localidad de XXX, la función de cada uno de ellos y sus

horarios.”

3º.- Respecto al Seguro de responsabilidad civil, el Consell en ningún momento afirma que se haya incurrido en incumplimiento contractual.

Considera que de la documentación aportada “no puede deducirse con absoluta claridad que se halle cumplido el requisito exigido en los pliegos



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consistente en que el riesgo cubierto ha de ser por un mínimo de 250 millones de pesetas por siniestro y año, pues no constando el número de

empresas comprendidas en la póliza ni las respectivas actividades de cada una de ellas, difícil resulta hacer afirmaciones categóricas, aunque

ciertamente la cobertura contratada es elevada.”

4º.- En relación al supuesto incumplimiento del horario de atención al

público, el Consell señala que “cabe estimar que el incumplimiento alegado no reviste carácter esencial, al ofrecerse un servicio paralelo y

complementario a los usuarios que abarca una mayor franja horaria”,

añadiendo que independientemente de la calidad de la prestación del servicio telefónico, el incumplimiento no puede calificarse como esencial.

5º.- Lo mismo sucede con la quinta causa de incumplimiento a la que alude la Administración, relativa al personal especializado, señalando el Consell

que la causa alegada por la Administración no reúne entidad suficiente para calificarse de incumplimiento.

6º.- En relación a la aportación de la contabilidad de la empresa, el Consell Consultiu entiende que sí que ha habido un incumplimiento de las

obligaciones del concesionario del servicio.

7º.- Respecto a la séptima causa en la que se basa la resolución

(incumplimiento de un segundo requerimiento, de aportar a la intervención de forma detallada los partes de servicios realizados por los empleados en

relación con el abastecimiento de agua potable y alcantarillado, no habiéndose aportado los contratos suscritos con los empleados que

también fueron requeridos), el Consell entiende que la documentación

aportada no se corresponde con la que fue requerida por la Corporación.

8º.- Respecto a los expedientes sancionadores, el Consell tampoco

entiende que pueda considerarse una causa de resolución contractual.

9º.- Respecto a “la falta de presentación del plan de actuaciones” al que

alude la Administración demandada, el Consell señala que consta que el 21 de septiembre de 2005 se presentó el Plan General de actuaciones, y la

inacción municipal impide considerar la existencia de un incumplimiento contractual.

10º.- Respecto a las mejoras, el Consell Consultiu analiza la construcción del colector general para la recogida de las aguas pluviales, llegando a la

conclusión de que se produce una imputación recíproca de culpabilidades



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entre las partes contratantes, llegando a la conclusión de que atendiendo al principio de prevalencia del interés público hay un incumplimiento material

de la concesionaria.

17. Mediante Acuerdo del Ayuntamiento – Pleno de 8 de octubre de 2010 se acordó la resolución del contrato y la incautación de la fianza. Contra el

anterior acuerdo “XXXX” interpuso el correspondiente recurso de reposición, que fue desestimado mediante el Acuerdo del Ayuntamiento –

Pleno de 22 de diciembre de 2010.

B. Hechos base de la resolución cuantificando los daños y perjuicios

ocasionados por la empresa contratista al Ayuntamiento de XXXX.

1. Previo informe del ingeniero municipal de 29 de junio de 2010 y 20 de abril de 2010, y un informe de la asesoría jurídica cuantificando los daños y

perjuicios y el informe del Interventor accidental de 24 de noviembre de 2010, mediante Acuerdo del Ayuntamiento – Pleno de 22 de diciembre de

2010, se cifran los daños y perjuicios con los que la mercantil “XXXX” tiene que indemnizar al Ayuntamiento de XXXX en 2.066.895,03 €, y como

incautan la fianza de “XXXX” por importe de 452.121, 72 €, resulta una cantidad líquida a ingresar por “XXXX” de 1.614.773, 31 €.

2. Para cuantificar los supuestos “daños y perjuicios”, la Administración

demandada procede a sumar los incrementos de canon ofertados por la

empresa apelante y el importe de las mejoras ofertadas pendientes de ejecutar.

3. Con fecha 28 de diciembre de 2010, el Ayuntamiento de XXXX notificó a

la empresa apelante la liquidación para el pago en periodo voluntario de 1.614.773, 31 € en concepto de daños y perjuicios. Contra dicha

liquidación XXXX interpuso el correspondiente recurso de reposición mediante escrito con registro de entrada de fecha 28 de enero de 2011,

que fue estimado parcialmente mediante Acuerdo del Ayuntamiento – Pleno de 10 de febrero de 2011, en la medida en que no se había dado

audiencia con carácter previo a la cuantificación de los daños y perjuicios.

4. Posteriormente, previa audiencia a “XXXX” y formulación por ésta de las correspondientes alegaciones, mediante Acuerdo del Ayuntamiento – Pleno

de 10 de marzo de 2011, se desestimaron las alegaciones de “XXXX”, y se

fijó la cuantía de los daños y perjuicios ocasionados al Ayuntamiento en 1.614.773, 31 €.

5. Posteriormente, el Ayuntamiento giró la liquidación de daños y

perjuicios, interponiendo “XXXX” el correspondiente recurso de reposición. En dicho escrito se solicitó la suspensión de la resolución recurrida,

aportando el correspondiente aval.



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6. A la vista del aval citado, mediante Decreto nº 730/2011 de 6 de abril, se acordó la suspensión de la liquidación, y mediante el Acuerdo del

Ayuntamiento – Pleno de 5 de mayo de 2011, se desestimó el recurso de reposición interpuesto.

C. Hechos base sobre la liquidación del contrato.

1. Mediante escrito con registro de entrada de fecha 14 de septiembre de

2011 la empresa apelante solicitó el pago de la liquidación del contrato de

concesión de la gestión y explotación del servicio público de abastecimiento de agua potable y alcantarillado de XXXX, así como los correspondientes

daños y perjuicios.

Los conceptos que se reclamaban en dichos escrito eran los siguientes:

a.- El importe de las inversiones realizadas pendientes de amortización que ascendía a 51.002, 14 €.

b.- Se reconoce al Ayuntamiento el derecho a percibir el porcentaje

correspondiente al periodo de vigencia del contrato respecto a la ejecución del colector general para la recogida de aguas pluviales, aunque dicho

proyecto fue presentado por XXXX y no fue ejecutado por el Ayuntamiento. Concretamente se reconoce el derecho a percibir por el Ayuntamiento de

162.541, 76 €.

c.- Las amortizaciones pendientes por el pago del impuesto de

transmisiones patrimoniales en liquidación del canon de concesión adelantado, que asciende a 96.177, 30 €.

d.- El canon anticipado a fecha de rescisión del contrato que asciende a

4.171.239, 18 €.

e.- Producción pendiente de facturar a fecha de resolución del contrato de 27.681, 80 €; deuda pendiente de las facturaciones de agua emitidas y no

cobradas de 39.493, 17 € y facturas que adeuda el Ayuntamiento a XXXX correspondientes por importe de 9.063, 61 €.

f.- Asimismo se reclamaba en concepto de lucro cesante la cantidad de

495.445,04 € y 452.121,72 € correspondientes al importe del aval que

había sido ejecutado por la Administración demandada.

g.- Finalmente, se aludía a otros conceptos, reclamando 127.023,74 € en concepto de revisiones de tarifas no realizadas y que estaba pendiente del

resultado del recurso contencioso 319/2010, y la revisión de precios de la compra de agua a “XXXXX”, que se cuantifica en 126.177, 12 €.



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2. Mediante resolución de 7 de noviembre de 2011, se acordó iniciar el expediente de liquidación del contrato. La dirección letrada del

Ayuntamiento de XXXX, a la vista de dicha resolución, solicitó ante el Juzgado la acumulación del expediente iniciado al presente recurso, siendo

desestimada dicha pretensión mediante el Auto de 20 de enero de 2012.

3. A la vista de la resolución de ese Juzgado, mediante Providencia del Alcalde 13 de febrero de 2012, se acordó continuar con la tramitación

ordinaria del expediente de liquidación, ordenando a los servicios técnicos

del Ayuntamiento que emitieran los correspondientes informes en el más breve plazo de tiempo posible y acordando solicitar al Juzgado la

suspensión del presente procedimiento “por el tiempo preciso para dictar resolución definitiva” en el expediente de liquidación del contrato iniciado

mediante la providencia de 7 de noviembre de 2011. Solicitada la suspensión por la dirección letrada del Ayuntamiento de XXXX, la misma

fue desestimada mediante la Providencia de ese Juzgado de 12 de abril de 2012.

4. Como la Administración demandada no practicaba actuación alguna en el

expediente de liquidación, mediante escrito con registro de entrada de fecha 15 de mayo de 2012 (transcurridos más de seis meses desde la

iniciación del expediente, y más de tres meses desde que el Alcalde hubiese adoptado el Acuerdo de continuación de dicho expediente,

requiriendo a los técnicos municipales para que emitiesen sus informes en

el tiempo más breve posible) se solicitó la ampliación del objeto del presente recurso a la desestimación presunta de la reclamación de pago de

la liquidación del contrato formulada el 13 de septiembre de 2011, siendo acordada la misma mediante el Auto de ese Juzgado de 8 de junio de

2012.

TERCERO. - Antes de analizar los concretos motivos de apelación conviene despejar dos problemas que han sido planteados por las partes y

analizados en la sentencia del Juzgado.

A. Normativa aplicable.

El concurso de adjudicación del contrato que nos ocupa se inicia en el año 2001 y se adjudica en el año 2002, la normativa vigente en esa época

era el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba

el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, TRLCAP), la disposición transitoria primera de la Ley 30/2007,

de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, estableció:

(…)1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se

entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de



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adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de

aprobación de los pliegos.

2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y

extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior. (…).

Por tanto, aunque como pone de relieve el párrafo primero del fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada carece de

trascendencia, la normativa aplicable al presente caso es el RDLeg. 2/2000.

B. La existencia de discrepancias entre ambas partes por contratos diferentes al que nos ocupa, en concreto, ejecución de la piscina municipal para su

posterior explotación. La parte actora entendió en su momento (no insiste en el tema) que se trataba de desviación de poder, la Administración cuando

resuelve el contrato que nos ocupa en este proceso, no habla del funcionamiento del servicio o de los incumplimientos sino de aquel contrato.

La contestación a la demanda dedica una parte importante al contrato de la piscina de XXXX, en concreto el Pleno Municipal:

(…) Son suficientes los antecedentes expuestos hasta el momento,

pero no podemos dejar de lado la actuación que la concesionaria está

manteniendo con el pueblo de XXXX. Me refiero por supuesto a la clara postura por acreditada que mantiene la misma en la construcción y

explotación de la piscina pública municipal. A modo de antecedentes cabe recordar que debido a un incumplimiento grave de la mercantil, se decidió

por el Ayuntamiento – pleno resolver el contrato suscrito para la construcción y explotación de la piscina pública, decisión que actualmente se encuentra

pendiente de resolución judicial al haberse interpuesto por la misma un recurso contra el acuerdo; pero la cuestión no es ya únicamente la del fondo

de la cuestión, esto es, si la resolución del contrato es la mejor solución al incumplimiento del mismo, sino lo que con posterioridad a la toma del

acuerdo ha realizado la mercantil. Al respecto se ha podido comprobar que la misma no es precisamente la empresa que puede mantener una buena

relación con el Ayuntamiento, al contrario se han puesto de manifiesto los verdaderos intereses que persigue y que no son otros que obtener unos

beneficios desmesurados a costa de los ciudadanos de XXXX, ello claro está

sin perjuicio de que como empresa persiga un beneficio industrial, no incompatible desde luego con el interés ‘público, que es el que como se ha

comprobado no está en sus objetivos, conllevando ello la lógica postura del Ayuntamiento de procurar utilizar los medios que tiene a su alcance con el fin

de defender los intereses generales de los ciudadanos de XXXXXX” (…).

El tema lo zanjó con sentencia firme esta Sala y Sección Cuarta de 30 de enero de 2012 (recurso de apelación 194/2011) favorable a los



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intereses de la empresa apelante, a pesar de la crítica que hace en su contestación a la demanda el Ayuntamiento, no se puede volver sobre una

sentencia firme.

CUARTO. - Los motivos del recurso de apelación son los siguientes:

1. Error en la valoración de las circunstancias fácticas y prueba existente

en autos, no existe incumplimiento de la empresa contratista.

2. Vulneración de los artículos 113.4 del TRLCAP y 113 del Reglamento General de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto

1098/2011). La incautación de la fianza y los daños y perjuicios no se ajustan a la legalidad.

3. Vulneración del art. 169.1 del TRLCAP en cuanto que desestima el derecho de XXXX a la liquidación del contrato.

4. La sentencia confunde la cuantificación de los daños y perjuicios del contrato con su resolución. La resolución instada por la demandante es

ajustada a derecho.

QUINTO. - Respecto del primero de los recursos sobre la

procedencia de la resolución del contrato con base en el art. 111 letras g y h del TRLCAP:

(…)g) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales. h) Aquellas que se establezcan expresamente en el contrato. (…).

Los incumplimientos que fueron examinados por el Juzgado en su

sentencia fueron los siguientes:

a. Incumplimiento de la obligación del redactar el reglamento del servicio.

b. Incumplimiento de la obligación de justificar los trabajadores y el número

de ellos que prestan sus servicios para el Excmo. Ayuntamiento de XXXXX.

c. Incumplimiento de los horarios de apertura.

d. Falta de seguro de responsabilidad civil.

e. Incumplimiento de la obligación de aportar documentación contable independiente.

f. Incumplimiento de aportar a la intervención los partes de servicios

realizados por los empleados en relación con el servicio de abastecimiento de



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agua potable y alcantarillado, que tampoco resulta colmada por la aportación de los TC 1y TC 2.

g. No ejecución de las mejoras propuestas por XXXXX:

-Cartografía de la red de agua.

-Ampliación, renovación y mejora de infraestructuras.

De los incumplimientos señalados, la sentencia estima como

causa de resolución los motivos d) e) f) g).

SEXTO. - Respecto a la pretensión de resolución del contrato, nos encontramos con un expediente de casi 5000 folios, una demanda densa y

detallada, contestación del Ayuntamiento y codemandada, abundante prueba documental y dos dictámenes periciales. La resolución recurrida prescinde –

como afirma en el fundamento de derecho segundo párrafo tercero- de la prueba documental, de los argumentos de la demanda y contestación y

acepta el dictamen del perito municipal. No se puede admitir esta forma de

razonar, para admitir el dictamen del perito municipal debió previamente analizar los hechos (base fáctica) y contrastarlos con la prueba documental,

sobre esta base analizar los dictámenes periciales y plasmar la conclusión. La Sala va a proceder al análisis de cada uno de los motivos que llevaron a la

desestimación esta pretensión, no se acepta la valoración de la sentencia.

SÉPTIMO. Respecto a la falta de Seguro de responsabilidad civil frente a terceros. El artículo 24 d) del pliego de cláusulas administrativas

particulares dispone que “el concesionario será directamente responsable en relación con terceros en caso de daños causados como consecuencia del

funcionamiento normal o anormal del servicio, para lo cual deberá acreditar

tener suscrito o compromiso firme de suscribir, a la firma del contrato, Seguro de Responsabilidad Civil en una o varias pólizas, acumulativas, con

unos riesgos cubiertos no inferiores a 250 millones de pesetas por siniestro y año, cuya cuantía será factor valorable por la Mesa de contratación”.

La empresa apelante adjuntó como documento nº 2 de la demanda, certificados de XXXX que acreditan que durante toda la vigencia

del contrato XXXX tiene suscrito un seguro de responsabilidad civil con un límite de indemnización por siniestro de 6.000.000 de €.

El certificado de “XXXX” que obra en el expediente (folio 986),

textualmente afirma:

(…)Que la empresa XXXX tiene contratada con esta sociedad

póliza de Responsabilidad Civil nº XXXX encontrándose aseguradas en la misma la actividad desarrollada por la entidad XXXXX



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Que en dicha póliza, en sus términos, alcance y condiciones, se cubren las responsabilidades civiles denominadas General, Patronal, Cruzada,

profesional, Contaminación accidental, de Trabajos terminados, Defensa y fianzas que puedan surgir con ocasión de la realización de sus actividades,

con un límite de indemnización por siniestro de 6.000.000 de euros. (…).

El certificado de XXXX que se adjuntó con la demanda, afirma:

(…)Que la empresa XXXX tuvo contratada con esta sociedad la

póliza de responsabilidad civil número XXXX encontrándose aseguradas en la misma la actividad desarrollada por la entidad XXXX y en especial debido

al servicio de abastecimiento y alcantarillado de XXXX (Valencia).

Que en dicha póliza, en sus términos, alcance y condiciones, se cubren las

responsabilidades civiles denominadas General, Patronal, Cruzada, profesional, Contaminación accidental, de Trabajos terminados, Defensa y

fianzas que puedan surgir con ocasión de la realización de sus actividades, con un límite de indemnización por siniestro de 6.000.000 de euros. (…).

El cumplimiento de la obligación establecida en el art. 24.d) del

pliego se completa con la prueba testifical del Interventor Accidental del Ayuntamiento de XXXX, a preguntas de la empresa apelante, afirma que

durante toda la ejecución del contrato no ha existido ningún supuesto en el

que un siniestro no haya sido cubierto por dicho seguro, ni ninguna advertencia o requerimiento por parte del Ayuntamiento respecto a la

cobertura del mismo. Se desestima este motivo como causa de resolución del contrato.

OCTAVO.-No haber aportado documentación contable

independiente en los términos establecidos en el art. 10.5 del Pliego. El párrafo 5º del artículo 10 del pliego de prescripciones técnicas, dispone que

“para que pueda hacerse efectivo el control económico – financiero de los Servicios, el Concesionario constituirá una unidad contable independiente

de cualquier otra que pudiera tener la empresa contratista. A esta

contabilidad tendrá acceso el Ayuntamiento de XXXX a través de sus servicios económicos en los momentos que considere conveniente, previa

comunicación y anuncio con una antelación de cuarenta y ocho (48) horas. Además, el concesionario presentará anualmente una copia certificada de

la cuenta de pérdidas y ganancias y del balance de situación.”.

Con fecha 23 de septiembre de 2008 (folio 967 del expediente), el Interventor municipal requirió a “XXXX” para que aportase los libros de

contabilidad de la empresa de los últimos seis meses con los certificados de la cuenta de pérdidas y ganancias y el balance de situación de los

últimos tres años. La empresa, dos días después, a través del Delegado de

XXXX en Alicante, remitió la cuenta de resultados de los ejercicios 2006, 2007 y 2008 (folios 987 a 989 del expediente), que arrojaban unas



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pérdidas de 252.110, 59 €; 167.432, 35 € y 401.698, 92 € respectivamente, y también se aportó el libro diario (folio 990 a folio 2575

del expediente) en el que aparecen reflejadas todas las operaciones de la sociedad.

Frente a dicha documentación, el Interventor de fondos municipal manifestó “que se había aportado una ingente cantidad de folios que no se

correspondía con lo solicitado, al carecer la documentación aportada de los datos concretos que deben figurar en dichos libros y no ser emitidos con la

correspondiente certificación”. A la vista de dicha resolución, mediante escrito de fecha 13 de octubre de 2009, “XXXXX” puso de manifiesto que la

documentación contable facilitada era los más concreta posible al tratarse del libro diario, rogando que identificara los datos concretos a los que se

refería el Interventor en su informe. Pues bien, dicha concreción en ningún momento fue efectuada por la Administración demandada, de modo que

difícilmente pueda afirmarse que no se ha dado cumplimiento al requerimiento efectuado por intervención.

Según el informe del Interventor Interino del Ayuntamiento de XXX, la información facilitada no se corresponde con lo exigido en el Pliego,

criterio que asume la sentencia apelada. El Código de Comercio regula los libros de los comerciantes en los artículos 25 a 30, fueron objeto de una

nueva redacción a raíz de la Ley de 25 de julio de 1989 de adaptación de la legislación mercantil a las directivas comunitarias. Establece el Código de

Comercio que todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento

cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo

establecido en Leyes y disposiciones especiales, un Libro de Inventarios y Cuentas anuales, y otro Diario (artículo 25.1). Se complementa el precepto

con el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital –en adelante

T.R.L.S.C.-, de 2 de julio de 2010 (que ha incorporado y derogado el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas). Igualmente cabe hacer

mención del Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Plan General de Contabilidad que se ocupa, en principio, del régimen de las

cuentas anuales de todos los empresarios.

La empresa a requerimiento del Ayuntamiento entrega la contabilidad de la empresa exigida por la legislación vigente. El balance,

cuenta de pérdidas y ganancias y libro diario en la forma que exige el art. 35 del Código de Comercio, lo expuesto viene ratificado el Perito D. XXXX

(Licenciado en ciencias Económicas y Empresariales; miembro del Instituto

de Censores Jurados de Cuentas de España y del Registro Oficial de Auditores de Cuentas, así como miembro del registro de economistas

forenses), en la ratificación de su informe pericial manifestó que los libros diarios y la cuenta de explotación reflejan la contabilidad del servicio de

XXX, y que no se puede llevar un balance porque éste afecta a toda la



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compañía. En conclusión, no haber aportado documentación contable independiente en los términos establecidos en el art. 10.5 del Pliego, no

puede ser considerado como causa de resolución del contrato.

NOVENO.- Incumplimiento de facilitar a la Intervención parte de

servicios. La sentencia apelada entiende que hay incumplimiento de la empresa demandante, el razonamiento es el siguiente:

(…)El incumplimiento de la obligación de aportar a la Intervención

los partes de los servicios realizados por los empleados en relación con el servicio de abastecimiento de agua potable y alcantarillado, que tampoco

resulta colmada por la aportación de los TC1 y TC2. (…)

La Sala no acepta el razonamiento, la empresa apelante aportó

los partes de trabajo de servicios (folios 2608 a 2880) y la relación de los trabajos prestados a los abonados (folios 2881 a 2893) así como los

horarios y datos de los trabajadores (folios 2894 a 2896). El Consejo Jurídico Consultivo entendió que no bastaba con la aportación de los partes

y trabajos realizados por los empleados de la concesionaria, debían haberse aportado los contratos de trabajo. Ignoramos la documentación

que se remitió al Consejo Jurídico Consultivo, la empresa, como hemos señalado en la presente sentencia (fundamento de derecho segundo A-13)

había presentado al Ayuntamiento la relación de trabajadores que estaban adscritos al servicio de XXXX, igualmente un listado de los trabajadores, TC

1 y TC2 de la Seguridad Social. Sucede que estamos siempre dando vueltas al mismo problema, el Ayuntamiento contrata a una empresa de

ámbito nacional y quiere que la empresa actúe como una empresa local,

trabajadores adscritos al servicio, contabilidad individualizada, Seguridad Social individualizada etc, sucede que la legislación mercantil, laboral y de

Seguridad Social parten del concepto de empresa como una unidad y le exigen la documentación como tal empresa. En el punto examinado, la

empresa facilita la relación de trabajadores –no del servicio de aguas de Monóvar- sino de la empresa adscritos a ese servicio, cuya Seguridad

Social (TC1 y TC2) se abona de todos los trabajadores de la provincia como tal empresa. Una vez facilitada la relación de trabajadores, los TC1 y TC2

de la Seguridad Social (aunque sean 140) y la relación de trabajos y servicios prestados, no vemos incumplimiento de ningún tipo sobre este

aspecto.

DÉCIMO. - No ejecutar las mejoras propuestas que fueron la base

de la adjudicación. La sentencia parte de aceptar el informe del técnico municipal, sin analizar el informe aportado de parte.

(…) Pero sin duda, la circunstancia que ha llevado a la que

suscribe a considerar que en el caso que nos ocupa ha concurrido un incumplimiento esencial del contrato, ha sido sin duda, la no ejecución de

las mejoras propuestas por XXXX. Y ello por cuanto que, la obligación de



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ejecutar tales mejoras técnicas, fue un compromiso que asumió AQUALIA y que sin duda fue determinante de la adjudicación del contrato a dicha

mercantil frente al resto de licitadoras. Tales mejoras técnicas se recogieron de manera expresa y detallada en el contrato suscrito,

otorgándoles así la relevancia y esencialidad como obligaciones especiales de la relación contractual cuyo incumplimiento es lo que debe dar lugar a la

resolución del contrato con arreglo a las previsiones contenidas en los apartados g) y h) del artículo 11 del TRLCAP. (…)

El razonamiento se puede observar en numerosas sentencias, sin embargo, no es de recibo. La parte actora aportó los dictámenes periciales

en la forma que determina la Ley de Enjuiciamiento Civil, si cada vez que hay discordancias entre los informes de los Técnicos Municipales y la

pruebas periciales el único argumento es la imparcialidad y objetividad del informe de los técnicos municipales frente a lo que la sentencia denomina

(sin analizar) “evidente interés de las periciales de parte”, la solución está en no admitir nunca la pericial de parte –a pesar de la dicción de la Ley de

Enjuiciamiento Civil-; de ser coincidentes sobra, de no serlo, con ese sólo razonamiento nunca podrá tener virtualidad en un proceso.

1. Cartografía de la red de agua.

El técnico municipal, en su informe, sostiene que no se ha realizado la cartografía GIS de Agua y Alcantarillado. Pues bien, al margen

de que el GIS no tenía plazo de ejecución, dicha cartografía se registró en formato digital y papel, mediante el escrito con registro de entrada de

fecha 11 de Octubre de 2007 (documento 4 de la demanda).

El informe pericial emitido por el Ingeniero de Caminos Canales y

Puertos D. XXXXX (documento nº 1 de la demanda), también acredita que dicha mejora fue realizada, y en el acto de ratificación de dicho informe se

puso de manifiesto que “la documentación entregada por XXXX era una base de datos con información geográfica. Es un GIS porque se puede

referenciar geográficamente (tiene cotas con todos los puntos e instalaciones de la red) y extrapolar para realizar otros proyectos”,

añadiendo que si se pincha en cada punto del programa (válvula, tubo etc) se saben las características de ese punto concreto. Respecto a la

sectorización del GIS, el perito concluye que sí que está sectorizado,

porque la sectorización se basa en instalar una serie de contadores o válvulas para poder aislar y gestionar de forma independiente la red, y

XXXX instaló más contadores que a los que se comprometió, pues frente a los 10 ofertados se instalaron 21. Finalmente, el Ingeniero municipal en su

informe de 20 de abril de 2010, reconoce que XXXX ha iniciado los trabajos de sectorización de la red (folio 2942 del expediente). Teniendo en cuenta

que esta mejora no estaba sujeta a plazo y no consta requerimiento del Ayuntamiento para fijar un plan de trabajo para su instalación, entendemos

que no procede estimar esta causa como motivo para la resolución.



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2. Ampliación, renovación y mejora de infraestructuras.

La sentencia establece como argumento el siguiente:

(…)Ampliación, renovación y mejora de infraestructuras.- Es un

hecho no controvertido entre las partes que las redes de evacuación de aguas pluviales proyectadas no fueron ejecutadas, y ello por cuanto que,

en opinión del Técnico Municipal, los proyectos aportados por la actora, no reunían el rigor técnico exigible. Tampoco fueron ejecutadas Las mejoras

consistentes en “estudio de infraestructuras contra incendios”, “Instalación de contadores generales y de sector”- al no haberse llevado a cabo la tarea

de sectorializacion de las distintas zonas del casco urbano, no existiendo planos que reflejen el estado de las válvulas para llevar a cabo las

actuaciones encaminadas al control de fugas-, la mejora consistente en el “equipo de cloración con bomba dosificadora”- no existiendo en la conexión

a red de distribución de Hondón una bomba sino un clorador de pastilla-; “

la instalación de 7 analizadores en continuo de cloro residual y 5 bombas dosificadoras electromagnéticas para el suministro de hipoclorito con sus

correspondientes bidones de almacenamiento y equipos eléctricos; “ sistema de telelectura de contadores”... etc. Es evidente por tanto que nos

hallamos ante incumplimientos de obligaciones esenciales, que en su día fueron ofertadas por la recurrente en su proposición, recogidas

expresamente en el contrato y que a juicio del Ayuntamiento, que es quien interpreta el mismo, son suficientes para considerarlos como esenciales,

dando por tanto lugar a la aplicación del artículo 111 ya citado. (…).

a. Evacuación de aguas pluviales.

La sentencia afirma que es un hecho incontrovertido que las redes

de evacuación de aguas pluviales no fueron ejecutadas. La explicación que nos da la empresa apelante en el escrito de conclusiones y su cotejo con la

documentación demuestran que no concurre esta causa como motivo para la resolución. El propio informe emitido por el Ingeniero municipal acredita

que los proyectos han sido redactados por la empresa apelante.

Efectivamente, en el informe del Ingeniero municipal de 16 de

noviembre de 2012 (Anexo III de la contestación a la demanda del Ayuntamiento) se reconoce que XXXX presentó el proyecto de pluviales en

el que se recogían los cambios y sugerencias solicitados por el Ingeniero municipal, y que desde la oficina técnica se propuso la realización de la

obra por el precio ofertado por XXXX en su mejora (como consta en el propio informe del ingeniero municipal de 11 de octubre de 2004, el

presupuesto de las obras pasaba de los 360.246 € a 550.043). Sin embargo, la Administración demandada en ningún momento aprobó el

proyecto de pluviales, de modo que es imposible que exista un incumplimiento culpable de la apelante. Además, en el informe del

Ingeniero municipal se reconoce que parte del importe de esa Mejora se ha



27

destinado a la ejecución de otras obras, de acuerdo con los acuerdos municipales aceptados por la concesionaria. Es decir, el Ayuntamiento no

aprueba el proyecto, de modo que no se puede proceder a su ejecución; la Corporación local acuerda destinar el importe de la mejora del proyecto de

pluviales a la ejecución de otras obras, y ahora pretende resolver el contrato porque el proyecto de pluviales no se ha ejecutado, de modo que

sobran los comentarios.

Lo cierto es que mediante escrito con registro de entrada de fecha

3 de mayo de 2004, “XXXX”, entregó el anteproyecto de colector de pluviales de la Calle Mayor (folio 3810 del expediente). Posteriormente, el

negociado de infraestructuras emitió un informe con fecha 4 de junio de 2004, y mediante escrito de XXXX con registro de entrada de fecha 25 de

agosto de 2004 (folio 3812 del expediente), se presentó nuevamente el proyecto de colector de pluviales de la C/ Mayor, en el que se recogían los

cambios y sugerencias solicitados por el Ingeniero municipal. Textualmente, en el escrito al que se adjuntaba el proyecto, se afirmaba:

(…) Quedamos a la espera de sus nuevas indicaciones o bien la aprobación del proyecto presentado, para iniciar las obras en un plazo de

quince días a partir de dicha notificación. (…).

Sin embargo, a pesar del tiempo transcurrido el Ayuntamiento no ha procedido a la aprobación de dicho proyecto, de modo que la falta de

ejecución de dicha obra únicamente es imputable a la Corporación local, entendiéndolo así también el Ingeniero de Caminos Canales y puertos D.

XXXXX en su informe pericial.

b. Estudio de infraestructuras contra incendios.

El estudio e infraestructuras contra incendios también se adjuntó

al escrito con registro de entrada de fecha 11 de octubre de 2007 (documento nº 4) junto a la cartografía, en la que aparece la situación de

los hidrantes y bocas de riego que actualmente forman parte de las

instalaciones. El Ingeniero de Caminos Canales y puertos D. XXXXX, en su informe pericial (documento nº 1), afirma que “ha podido comprobar la

cartografía digitalizada de la Red, en la cual se puede comprobar la situación y características de los hidrantes y bocas de riego que

actualmente forman parte de las instalaciones.” Aunque considera que no hay ningún estudio específico y no debe entenderse ejecutada, es evidente

que no se trata de un incumplimiento que pueda determinar una resolución contractual porque es una cuestión de menor entidad.

c.- Resto de deficiencias.

A requerimiento del Juzgado (ampliación del expediente acordada mediante la providencia de ese Juzgado de 12 de abril de 2012), el



28

Ingeniero municipal reconoció que no localizaba el informe sobre las mejoras presentado por XXXXX, el documento nº 4 de la demanda

acreditaba que se hizo informe sobre mejoras presentado por XXXX mediante escrito con registro de entrada de fecha 11 de octubre de 2007,

así como el escrito de XXXX con registro de entrada de fecha 13 de noviembre de 2007 en el que se presentan las memorias correspondientes

a la renovación de redes (documento nº 5 de la demanda). El resultado es el siguiente:

c.1.- Respecto a la instalación de contadores en dependencias municipales, el técnico municipal considera que está ejecutado. Como acredita el

informe pericial emitido por el Ingeniero de Caminos Canales y puertos D. XXXX (documento nº 1 de la demanda), aunque AQUALIA en su oferta

aludía a 15 contadores, ha instalado hasta un total de 59 en dependencias municipales, lo que supone una mejora mucho mayor.

c.2.- Respecto a los módems Conexión Ayuntamiento. Como el propio técnico municipal reconoce, XXX cumplió con la entrega de esta mejora y lo

acreditó en fecha 27 de enero de 2006 (Anexo II de las alegaciones con registro de entrada de fecha 11 de octubre de 2007), faltando únicamente

que el Ayuntamiento de XXXX haga la conexión y solucione sus problemas con la antena de la casa consistorial. No se puede imputar al concesionario

los problemas que tiene la Administración demandada con la antena de la Casa Consistorial. Así lo reconoce también el Ingeniero de Caminos Canales

y Puertos D. XXXX en el informe pericial que se adjuntó a la demanda como documento nº 1.

c.3.- En relación a la instalación de contadores generales y de sector. En el escrito con registro de entrada de fecha 11 de octubre de 2007, ya se

informó al Ayuntamiento de XXXX de la ubicación y el calibre de los contadores generales y de sector, este requerimiento está cumplido. El

técnico de la codemandada sostiene que algunos contadores tienen deficiencias, pero lo que no se concreta es cuándo se apreciaron las

mismas, aunque es evidente que pudieron producirse tras la resolución del contrato, porque la demandada en ningún momento requirió a la

concesionaria para que subsanase alguna deficiencia. Como se puso de manifiesto en las alegaciones efectuadas en el expediente, la inversión

realizada ha sido muy superior a la comprometida en la oferta. Corrobora este extremo el informe pericial emitido por el Ingeniero de Caminos

Canales y puertos D. XXXX (documento nº 1 de la demanda) en el que afirma que se han instalado 21 contadores, mejorando la oferta inicial de

10 contadores.

c4.- La renovación de válvulas de control en la red de agua potable; los

cerramientos y mejoras en depósitos reguladores; la mejora en los equipos de cloración, la instalación de una válvula reductora de presión; las

mejoras en los equipos de control e instrumentación; la compra de



29

material adscrito al servicio municipal de aguas; el suministro de agua a dependencias municipales exento de pago; la ampliación del plan de

análisis, y el estudio del parque de contadores también se consideran ejecutadas (informe del Ingeniero municipal de 20 de abril de 2010 que

obra a los folios 2.941 a 2946 del expediente), y así consta también en el informe pericial emitido por el Ingeniero de Caminos Canales y puertos D.

XXXXX (documento nº 1 de la demanda).

UNDÉCIMO. - Tras el examen de los motivos que han llevado a la

resolución del contrato, con independencia de los que se han ido quedando en el camino (diez expedientes sancionadores-9 caducaron y uno lo anuló

la Sala etc), el Tribunal concluye que no ha existido causa de resolución. El Ayuntamiento por desavenencias en otros contratos ha buscado causas

ficticias y se ha apoyado en las mismas, alguna posible deficiencia se pudo subsanar con un adecuado requerimiento o plan de trabajo, en su defecto,

ejecutarla el Ayuntamiento con cargo a la fianza (art. 97 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general

de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, Reglamento de Contratación). Tras la anterior conclusión, procede

examinar los siguientes acuerdos:

-Acuerdo del Ayuntamiento – Pleno de 22 de diciembre de 2010, que


“XXXX” debe indemnizar al Ayuntamiento de XXX, y como incauta la fianza (452.121, 72 €) requiere a “XXXXX” para que proceda al ingreso de

1.614.773, 31 €.

-Acuerdo del Ayuntamiento – Pleno de 10 de marzo de 2011, que fijó la

cuantía de los daños y perjuicios ocasionados al Ayuntamiento con motivo de la resolución del contrato de la concesión de la explotación del servicio

público de abastecimiento de agua potable y alcantarillado de XXXX, en 1.614.773, 31 Euros.

El art. 113.4 del TRLCAP establecía:

(…) Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar

a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada. (…).

Hemos concluido que la resolución del contrato por

incumplimiento culpable del contratista es contraria a derecho, por tanto, la Administración no puede fijar daños y perjuicios ni incautar la fianza,

desde este prisma debemos anular las resoluciones relacionadas con este

punto. No obstante, la analizaremos a los solos efectos dialécticos.



30

DUODÉCIMO. -Para la determinación y cuantificación de los daños debemos acudir al art. 113 del Reglamento de Contratación, establece:

(…) En los casos de resolución por incumplimiento culpable del

contratista, la determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar

éste se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia del mismo, atendiendo, entre otros factores, al retraso

que implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administración. (…).

Llama la atención de este Tribunal que el escrito de contestación

a la demanda dedica a este punto una hoja (pág. 42 in fine a 44), tampoco la codemandada incide sobre este punto, se remite a la contestación de la

demanda por parte del Ayuntamiento, los escritos de conclusiones son más parcos en este sentido. El precepto no establece una lista cerrada de

factores que pueden dar lugar a indemnización de daños y perjuicios, cita

como ejemplos el retraso que implique para la inversión proyectada y los mayores gastos para la Administración. En la impugnación del recurso de

apelación que hace la actual empresa concesionaria XXXXX (folio 20 de la impugnación del recurso de apelación) en el sentido de que la parte

apelante vuelve a incidir sobre los mismos argumentos ya analizados en la instancia, el problema es que en la sentencia de instancia no se hace

ningún análisis ni valoración, se afirma que se acepta el dictamen pericial “porque es proporcionada y equilibrada”. Analizando el escrito de demanda

del Ayuntamiento, cuando llega al punto de la determinación de los daños y perjuicios causados a la administración (folios 41 in fine, 42 y principio

del folio 43) no dice una sola palabra sobre la argumentación del escrito de demanda ni se refiere a la valoración hecha por el Ayuntamiento, se limita

a afirmar que lo esencial no es el hecho de los “incumplimientos del concesionarios considerados de forma aislada sino la eficacia en la gestión

del servicio público que tiene encomendada”, estamos de acuerdo con la

apreciación de la legal representación del municipio. El problema radica en que, tras el examen del expediente administrativo y resoluciones del propio

Ayuntamiento, no se dedica una sola línea al funcionamiento del servicio. En el fundamento de derecho segundo A-4 de la presente resolución consta

que el municipio adscribió al funcionario municipal D. XXXX como oficial de 1ª y el personal laboral municipal D. XXXXX como Peón de la brigada de

obras y servicios, no hemos visto ningún informe de estos empleados públicos sobre el funcionamiento del servicio, tampoco los informes que

han dado lugar a la resolución del contrato (ya analizados) dedican una sola línea, con estas premisas se hace difícil determinar la eficacia o

ineficacia en la gestión del servicio público. El único parámetro lo muestra la prueba pericial de la empresa apelante D. XXXX (documento nº 1 de la

demanda) donde señala que el servicio funcionaba perfectamente.

La Administración cifra los daños y perjuicios sobre la base de dos

conceptos:



31

1. Incremento de mejoras no ejecutadas.

2. Incremento del canon ofertado por la actora.

3. Total daños y perjuicios DOS MILLONES SESENTA Y SEIS MIL

OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO euros con TRES CÉNTIMOS de euro (2.066.895,03) €.

Respecto al punto primero, se ha expuesto, analizando los

acuerdos administrativos sobre la resolución del contrato que no han existido los incumplimientos que relata la Administración. De todas formas,

en una concesión a 25 años lo correcto sería que el propio concurso fijase

unos plazos para ejecutar las mejoras, en su lugar, haber elaborado la Administración un plan de implantación y requerir al contratista para su

cumplimiento y ejecución. En su lugar, en el folio 3807 y siguientes del expediente obra el escrito con registro de entrada de fecha 21 de

septiembre de 2005, en el que la Concesionaria presenta el proyecto sobre el que la Administración no se pronuncia, además, consta como documento

nº 11 de la demanda certificado municipal donde se afirma que el servicio se estaba prestando a plena conformidad. Para muestra vale un botón, el

importe de esta partida asciende a 571. 503,92 €, la partida principal con valor inicial 360.248,36€ la incrementa un 25% y pasa a 419.083,24 €

corresponde a Colector para la evacuación de aguas pluviales, estaba previsto que se iniciaran en el año 2002: con posterioridad, en la zona de

influencia del colector se han instalado las canalizaciones de telecomunicaciones y de distribución de gas, que han ocupado zonas de

calzada, por lo que ahora la ejecución del colector de pluviales se ha

encarecido como consecuencia de las afecciones, protecciones y desvíos que deberán realizarse por la existencia de las otras dos redes. Este

incremento de costes se estima en el 25 % del presupuesto del colector, es decir, 104.770,81 €.

El tema ya lo hemos tratado, mediante escrito con registro de

entrada de fecha 3 de mayo de 2004, “XXXXX”, entregó el anteproyecto de colector de pluviales de la Calle Mayor (folio 3810 del expediente).

Posteriormente, el negociado de infraestructuras emitió un informe con fecha 4 de junio de 2004, y mediante escrito de XXXX con registro de

entrada de fecha 25 de agosto de 2004 (folio 3812 del expediente), se

presentó nuevamente el proyecto de colector de pluviales de la C/ Mayor, en el que se recogían los cambios y sugerencias solicitados por el Ingeniero

municipal. Textualmente, en el escrito al que se adjuntaba el proyecto, se afirmaba:

(…) Quedamos a la espera de sus nuevas indicaciones o bien la

aprobación del proyecto presentado, para iniciar las obras en un plazo de quince días a partir de dicha notificación. (…).



32

Sin embargo, a pesar del tiempo transcurrido el Ayuntamiento no ha procedido a la aprobación de dicho proyecto, de modo que la falta de

ejecución de dicha obra únicamente es imputable a la Corporación local, el informe del Ingeniero municipal reconoce que parte del importe de esa

Mejora se ha destinado a la ejecución de otras obras, de acuerdo con los acuerdos municipales aceptados por la concesionaria, entendemos que no

es serio entender que la falta de construcción debe imputarse como daños y perjuicios causado por la concesionaria al Ayuntamiento.

Respecto a la partida correspondiente al incremento de canon ofertado, la Administración -folio 14 de las conclusiones- nos dice que el

perjuicio calculado sobre el canon dejado de percibir por el Ayuntamiento, lo es únicamente sobre el ofertado de mejora. En definitiva, de haberse

ejecutado correctamente el contrato, el Ayuntamiento habría percibido además del canon obligatorio, el de mejora ofertada por la concesionaria,

de ahí el claro perjuicio para las arcas municipales. No se puede admitir el argumento del Ayuntamiento, la mejora del canon que haya podido hacer

una empresa, una vez aprobada por el Ayuntamiento y adjudicado el contrato, se convierte en el único canon existente que la concesionaria se

obliga a pagar a la Administración por cada año en que presta el servicio,

cuestión diferente son los anticipos de canon a los que se hará referencia cuando se trate de la liquidación del contrato. Una vez rescindido el

contrato con XXXX, la Administración, el 22.12.2010 saca a concurso el servicio público de abastecimiento de agua potable y alcantarillado en

XXXX, tras los oportunos trámites lo adjudica a la codemandada (UTE-XXXX, el precio según consta en las conclusiones de la empresa apelante

fue de 2.900.000 €, por tanto, con el sistema del Ayuntamiento, los años en que se solape la nueva concesión y lo que debería haber durado la

resuelta, cobra dos veces: el canon de Aguas de Valencia y la supuesta mejora de canon de XXXXX. No se admite el mismo, sorprende todavía

más escuchar el interrogatorio del Ingeniero Municipal en la grabación cuando responde a preguntas de la legal representación de XXX, que “no

hay duplicidad: la vida sigue”, estamos de acuerdo en que la vida sigue, pero hay duplicidad.

A mayor abundamiento, el informe pericial emitido por D. XXXX y D. XXXX (documento nº 8 de la demanda) ratificado a presencia judicial

llega a la misma conclusión que se acaba de exponer:

(…) El canon se paga por la explotación de un bien, de modo que mientras se explota el bien se devenga el canon. Como los ingresos y

gastos deben ser anualmente reconocidos por el principio de correlación de

ingresos y gastos, el canon se devenga anualmente, de modo que el exceso de canon que se pague debe ser considerado un anticipo (…).

Aclara el perito que, desde el punto de vista contable, el canon se

registra como un gasto en el grupo 6; subgrupo 62, cuenta 621



33

(arrendamientos y cánones), el Técnico Municipal sigue afirmando que no es un gasto, evidentemente lo es para la empresa que debe abonarlo a la

Administración.

En definitiva, concluimos que, aunque la Sala hubiera llegado a la

conclusión de que procedía la resolución del contrato no hubiera aceptado la liquidación de daños y perjuicios tal como ha sido fijada por la

Administración.

DECIMOTERCERO. - Procede en este momento analizar la impugnación que hace la empresa apelante de la desestimación presunta de

la reclamación de pago de la liquidación del contrato y liquidación de los daños y perjuicios, por importe de 5.432.883, 06 €, formulada por “XXXXX”

con fecha 14 de septiembre de 2011. Los argumentos de la sentencia son los siguientes:

(…)sin que sea admisible atender a la petición que se formula por la actora a modo de reconvención de resolución del contrato con amparo

en lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil- de un lado por cuanto que el mismo se invoca de manera genérica, sin indicar la causa o motivo

por el que se insta la resolución, y de otro lado, por cuanto que dicho precepto no es de aplicación, al regirse el contrato por la normativa

prevista en el RD L 2/2000 y en el contenido de los Pliegos-, como tampoco atender a la liquidación que se articula de adverso, ya que, constando

acreditada la existencia de un incumplimiento culpable de la adjudicataria, es evidente que cabe confirmar la desestimación presunta por silencio

administrativo, de las reclamaciones en materia de daños y perjuicios

formuladas ante la Administración….Las anteriores consideraciones, conducen inexorablemente a la desestimación del recurso y a la

confirmación de los diferentes Acuerdos del Excmo. Ayuntamiento de XXXX objeto de impugnación, por considerar que la actividad administrativa

desplegada hay sido del todo punto acorde a Derecho. (…).

A la vista del razonamiento de la sentencia del Juzgado no podemos aceptar el mismo. Nos encontramos ante la concesión de un

contrato de gestión de servicio público cuya resolución y efectos se regulan en el art. 167 a 169 del TRLCAP (en sentido similar el art. 286 a 288 del

R.D.Leg 3/2011), concretamente el art. 167 recoge como supuestos:

(…)Son causas de resolución del contrato de gestión de servicios

públicos, además de las señaladas en el artículo 111, con la excepción de sus párrafos e) y f), las siguientes:

a) La demora superior a seis meses por parte de la Administración en la

entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a

que se obligó según el contrato.



34

b) El rescate del servicio por la Administración.

c) La supresión del servicio por razones de interés público.

d) La imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de

acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato. (…).

La primera conclusión que obtenemos, y que ignora la sentencia

apelada, es que en cualquiera de los supuestos en que se acuerde la resolución de un contrato de gestión de servicio público éste entra en

liquidación, la Administración tiene que hacerse cargo de nuevo del

servicio, bien para realizar una gestión directa o sacarlo nuevamente a concurso, en el caso examinado XXXX cesó en el servicio el 1.3.2011 y se

formalizó la recepción del servicio, el Ayuntamiento optó nuevamente por gestión indirecta y lo adjudicó a UTE XXXXX

Con arreglo a lo expuesto a lo largo de la presente sentencia nos

encontramos con la concesión de un servicio público que fue resuelta de forma contraria a derecho, la primea solución sería decretar la nulidad y que

XXXX se hiciera de nuevo cargo del servicio. Esta posibilidad está cerrada, desde el año 2011 la UTE XXXXX se ha hecho cargo legalmente del servicio

en virtud de concurso y lleva explotándolo más de cinco años. En la práctica

supondría que el Ayuntamiento tendría que devolver el servicio a XXXX, hacerle una liquidación por los cinco años que habría dejado de prestar el

servicio, resolver la concesión con la UTE y liquidarle conforme al 288 del R.D.Leg 3/2011. Ante esta perspectiva de imposibilidad material y

económica, la demanda solicita la liquidación por el art. 1124 del Código Civil y lo vincula al art. 167 del R.D.Leg 2/2011, las causas que podemos

tomar del precepto serían: (1) un rescate del servicio por parte de la Administración; (2) La imposibilidad de la explotación del servicio como

consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato. Estimamos que en el caso que nos ocupa la vía

adecuada es el art. 167.d) (imposibilidad de explotación por decisión de la Administración), el efecto es el mismo según el art. 169.4 del RDLeg

2/2000:

(…)En los supuestos de los párrafos b), c) y d) del artículo 167,

sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, la Administración indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que se

le irroguen, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio y a la pérdida del

valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización. (…).

No se trata de una interpretación donde el concesionario, ante un supuesto incumplimiento de la Administración, pueda acudir directamente



35

al art. 1124 del Código Civil, sino que, ante una situación como la que nos encontramos de imposibilidad de hacerse cargo de nuevo del servicio,

acude al Código Civil para poder conectar la resolución con el art. 167 del R.D.Leg. 2/2000, máxime ante la eventualidad de un recurso de casación

ante el Tribunal Supremo que podía demorar la solución uno o dos años.

DECIMOCUARTO. - Hemos resuelto que procede la liquidación del

contrato vía art. 167.d) en relación con el art. 169.4 del R.D.Leg 2/2000, procede en este momento analizar la concreta liquidación sobre esos

parámetros normativos. El Ayuntamiento entendió –con distintos criterios- que procedía realizar la liquidación, así lo acuerda el 7 de noviembre de

2011, sin que en dicho procedimiento emitiera ningún informe ni adoptase resolución de ningún tipo (fundamento de derecho segundo “C” de la

presente sentencia). La empresa apelante presenta como reclamación la cantidad de 4.823.943,55 € más intereses, la reclamación viene sustentada

desde el punto de vista técnico por el informe pericial emitido por los economistas, miembros del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de

España y del ROAC, D. XXXX y D. XXXX, que cuantifican el perjuicio económico sufrido por “XXXX” (documento nº 13 de la demanda), fue objeto

de ratificación ante el juzgado.

CONCEPTO IMPORTE

CONCEPTOS LIQUIDATORIOS

INVERSIONES -111.539,62 Realizadas 51.002,14

Inv. Compromet. no realizadas -162.541,76

ITP 96.177,30 CANON ANTICIPADO 3.562.299,67 FACTURACIONES PENDIENTES Y DEUDA 76.238,58

Facturación pendiente 27.681,80

Deuda recibos agua 39.493,17

Deuda obras Ayuntamiento 9.063,61

TOTAL LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ex art. 169.1 TRLCAP

3.623.175,93

CONCEPTOS INDEMNIZATORIOS

LUCRO CESANTE 495.445,04 AVAL 452.121,72

TOTAL RECLAMACIÓN DE AQUALIA 4.570.742,69 OTROS CONCEPTOS 127.023,74



36

REVISIÓN TARIFARIA IPC

COMPRA AGUA A LA HERRADA 126.177,12

TOTAL A FAVOR AQUALIA 4.823.943,55

DECIMOQUINTO.- En primer lugar analizaremos la partida base de

la reclamación que efectúa el apelante, es decir, el canon anticipado por importe de 4.171.239,18 €, de los que se ha detraído la partida de 557.341,

75 € aprobado por el Ayuntamiento el 29 de abril de 2008 que había sido reclamada por la empresa apelante en el procedimiento ordinario 601/2009,

que se siguió ante el juzgado nº 2 de Alicante y que en esos momentos estaba en proceso de ejecución, y una vez ejecutada la sentencia no procede

su reclamación en este pleito. Conviene poner de relieve qué entendemos por canon anticipado, en el fundamento de derecho doceavo señalábamos

que no era posible hacer la distinción entre canon obligatorio y canon mejorado, una vez que acepta la Administración el ofrecido por la empresa

contratista y se firma el contrato se convierte en canon único. En nuestro

caso, se puede y debe tratar el tema del anticipo de canon, la razón es obvia, se anticipa un canon con la perspectiva de 25 años de duración de la

concesión, en caso de resolución anticipada debe devolverlo en la parte proporcional. Se expuso en el mismo fundamento, aceptando la tesis del

perito de la parte apelante, que el canon se genera año a año, de no cumplirse los 25 años debe proceder la Administración a la devolución en la

parte no generada. El interventor Municipal Accidental del Ayuntamiento afirmaba que se trataba de canon de mejora donde no había derecho a la

devolución, criterio que ratificó en la prueba testifical ante el Juzgado cuando se le exhibió el folio 292 del expediente administrativo (que es el escrito

del Ayuntamiento de XXXX en el que se clarifica a varios aspirantes la interpretación del canon señalando que en los primeros 5 años de la

concesión se anticipa el 50% del importe total a satisfacer), la aclaración decía textualmente:

(…) “Teniendo en cuenta que el objetivo del pliego es el ingreso en

concepto de anticipo del 50% del importe total a satisfacer durante toda la concesión de este servicio; y que dicho anticipo se ha considerado

oportuno que se realice durante los primeros 5 años de la concesión, es por lo que en el cuadro de aportaciones que aparecen en el Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares del expediente de referencia, figura en el periodo 2002 al 2006 el anticipo expresado, que suma el 50% del total de

la concesión. Consecuencia de ello es que en los siguientes años de la concesión se

abonarán anualmente el 50% restante.



37

En definitiva, la progresión decreciente del canon resulta del pago anticipado por parte del concesionario durante los cinco primeros años del

50% de la cantidad total a abonar por dicha concesión (…).

Aparte del anticipo que se acaba de exponer hubo otros anticipos:

- El 14 de octubre de 2002 el Ayuntamiento, a causa de sus necesidades de liquidez, solicitó a XXX que le pagase por anticipado el

canon anual correspondiente a 2003. XXXX respondió a dicha solicitud

pagando al Ayuntamiento el importe de 848.182,27 euros, correspondientes al resultado de descontar el pago acordado para 2003 –

que ascendía a 871.645,49 euros – al momento de la citada solicitud.

- Tras el acuerdo plenario del Ayuntamiento, de fecha 28 de diciembre de 2004, y a consecuencia de “la crítica situación económica que

atravesaba” el consistorio, XXXX realizó un nuevo pago por adelantado, en este caso por importe de 619.565,97 euros. Esta cantidad correspondía a

los importes ofertados por XXXX en concepto de mejora para los años comprendidos entre 2008 y 2011, que sumaban en total de 723.565,21

euros, descontados a una tasa del 3,53% a la fecha efectiva del pago, que se realizó el 14 de febrero de 2005.

- El último de los anticipos que se realizó fue el pagado en mayo de

2008 por importe de 557.341,74.- €, tras el acuerdo del Ayuntamiento de

29 de abril de 2008. Dicho importe correspondía al adelanto del canon anual establecido en pliego de los años del período entre 2009 y 2011 y

parte de la mejora de canon ofertada por XXXX para 2012. Dicho pago no fue abonado en efectivo por XXXX sino que iba ligado a la aprobación del

modificado en el Proyecto inicial de la Piscina de XXX, también construida por XXXX, éste ha quedado excluido como se ha expuesto.

DECIMOSEXTO.- Con los anteriores precedentes el dictamen pericial

realiza el siguiente cálculo:

A. Pagos o compensaciones hechos al Ayuntamiento de XXXXX, posteriormente se ha descontado la cantidad de 557.341,75 € según se ha

expuesto:



38

Fecha

Importe de los pagos o

compensaciones realizados por

XXXXX08/05/2002 2.217.321,47

14/10/2002 848.182,27

2004 577.904,83

14/02/2005 619.565,97

17/05/2005 408.938,10

02/05/2006 347.590,44

22/05/2007 298.728,15

29/04/2008 557.341,75

28/07/2008 131.948,90

B. Canon total pagado por anticipado por XXXX al Ayuntamiento a

la fecha de resolución del contrato (28 de febrero de 2011). La explicación pericial es la siguiente: el Canon anual estimado es el calculado sobre la

hipótesis de que no se hubiese producido ningún anticipo; el incremento ofertado por XXXX es el canon adicional ofertado por XXXX como mejora;

el total canon estimado devengado, es la suma del Canon anual estimado y el Incremento ofertado por XXXX; pagos realizados por XXXX, son los

importes pagados o compensados por XXXX, y Canon anticipado es la diferencia para cada año entre los pagos realizados por XXXX y el Total

canon estimado devengado.

Año

Canon anual

estimado

Incremento

ofertado por

XXXXX

Total canon

estimado

devengado

Pagos realizados

por XXXX

Canon

anticipado

2002 133.247,33 150.253,03 283.500,36 3.065.503,74 2.782.003,38

2003 142.383,10 154.009,35 296.392,45 -296.392,45

2004 152.145,25 157.859,58 310.004,83 577.904,83 267.900,00

2005 162.576,70 161.806,07 324.382,77 1.028.504,07 704.121,30

2006 173.723,37 165.851,23 339.574,60 347.590,44 8.015,84

2007 185.634,28 169.997,51 355.631,79 298.728,15 -56.903,64

2008 198.361,83 174.247,44 372.609,27 689.290,65 316.681,38

2009 211.962,01 178.603,62 390.565,63 -390.565,63

2010 226.494,66 183.068,72 409.563,38 -409.563,38

C. Actualización. Los cánones están calculados a euros constantes de cada año, es necesario actualizar a la fecha de rescisión del contrato,

para ello se toman como referencia los tipos de interés legal del dinero publicados por el Banco de España entre los años 2002 y 2011. Son los

siguientes:



39

Año

Tipo de interés legal

del dinero

2002 4,25%

2003 4,25%

2004 3,75%

2005 4,00%

2006 4,00%

2007 5,00%

2008 5,50%

2009 4,38%

2010 4,00%

2011 4,00%

D. Valores actualizados a 28.2.2011:

Año

Canon anticipado

(Cuadro 6)

Canon anticipado actualizado a 28/02/2011

2002 2.782.003,38 3.939.306,58 2003 (296.392,46) - 402.580,95 2004 267.900,00 350.728,19 2005 704.121,30 886.363,99 2006 8.015,85 9.702,44 2007 (56.903,63) - 65.596,69 2008 (240.660,37) - 262.910,87 2009 (390.565,64) - 408.852,13 2010 (409.563,37) - 412.249,37 2011 (71.611,52) - 71.611,52

Total canon anticipado

3.562.299,67

La cantidad por este concepto asciende a 3.562.299,67€.

DECIMOSEPTIMO.-A continuación procede examinar el punto de

inversiones. “XXX” realizó una serie de inversiones que no van a poder ser recuperadas con motivo de la resolución unilateral del contrato. En el

cuadro que reproducimos se muestra el importe de la inversión realizada y el que estaba pendiente de amortizar a la fecha de resolución del contrato

(28 de febrero de 2011).

DENOMINACIÓN DE LA INVERSIÓN

IMPORTE INVERSION

AMORTIZACIÓN PENDIENTE

Bomba dosificadora 7.065,18 1.921,28 Telecontrol red abastecimiento 24.412,90 11.350,82 Instalación de contadores de sectorización 10.194,00 9.027,90 Obra de Pluviales 60.780,00 22.232,05 Obra de acondic. de la 9.733,55 1.859,79



40

oficina de XXXX

Base de antena y repetidor 4.948,13 976,07 Mampara 4.958,00 2.953,07 Mobiliario 9.695,46 681,16 TOTAL 131.787,22 51.002,14

En consecuencia, a fecha de 28 de Febrero del 2011, el importe pendiente de amortizar de las inversiones realizadas por “XXXX” asciende a

51.002,14.- €.

DECIMOOCTAVO.- Inversiones comprometidas en el contrato y no

realizadas cuyo importe asciende a 162.541, 76 €. Aunque la ausencia de ejecución del colector de pluviales únicamente es imputable al

Ayuntamiento, la realización de la misma seguiría siendo exigible a la concesionaria, de modo que debemos calcular su importe a fecha de

resolución del contrato, debiendo abonar XXXX al Ayuntamiento la cantidad correspondiente.

DECIMONOVENO.- Amortizaciones pendientes por el pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales en liquidación del canon de

concesión adelantado, cuyo importe asciende a 96.177, 30 €. Al inicio de la concesión se liquidó en concepto de ITP el importe de 148.748,79.- €.

Dicha cantidad se ha estado amortizando linealmente a 25 años - el período concesional -, quedando a fecha 28 de febrero de 2011 la cantidad

de 96.177,30.- € pendientes de amortizar. Sobre este concepto la Administración demandada mostro su total rechazo, no obstante, todos los

gastos de la concesión tienen su correspondiente amortización ya que se hacen sobre un cálculo de 25 años, al resolverse anticipadamente el

contrato deben indemnizarse al concesionario las cantidades pendientes de amortizar.

VIGÉSIMO.- Facturaciones pendientes por aplicación de la tarifa de abastecimiento y alcantarillado correspondiente a periodos de gestión

realizados y deuda.

La prestación del servicio por parte de XXXXX, finalizó el día 28 de Febrero del 2011, y hasta tal fecha se han asumido todos los costes de

la citada gestión.

El día medio de la última facturación realizada por XXXX, fue el 1

de febrero del 2011, se estima que a tal fecha había una producción pendiente de facturar de 27.681,80 euros, correspondiente a esos días.

Ese importe se obtiene de multiplicar la tarifa media por el número estimado de metros cúbicos pendientes de facturar. Esta cantidad va a ser

estimada por la Sala, es cierto que no se ha acreditado la cuantía exacta de la facturación cobrada en el mes de febrero de 2011 por parte del

municipio o nueva concesionaria, lo cierto es que el servicio lo prestó



41

XXXX, el motivo de la estimación es el principio de facilidad probatoria, es decir, nos hubiera bastado con un certificado municipal poniendo de relieve

lo cobrado correspondiente a ese período o que la Administración hubiera practicado o dictaminado sobre la liquidación del contrato, nada de esto se

ha producido, por tanto, una vez devuelto el servicio al Ayuntamiento el único que podía haber probado lo inexacto en todo o parte.

Respecto a que en la actualidad existe una deuda pendiente de las facturaciones de recibos de agua emitidas y no cobradas, que asciende

a 39.493,17 euros, no lo vamos a estimar. En toda actividad existen impagados, es el riesgo y ventura del empresario, a falta de mayor

explicación o acreditación sobre las posibilidades de cobro la cantidad va a ser desestimada.

Respecto a la afirmación de que el Ayuntamiento adeuda a XXXX 9.063,61 euros correspondientes a cinco facturas emitidas por ésta al

mismo tras la realización de obras solicitadas por éste. Son las siguientes:

Nº

Factura F. Factura Importe

12922 3/9/2003 2.754,84 €

12927 4/9/2003 459,07 €

12214 15/9/2008 3.756,64 €

138 1/7/2010 1.555,48 €

1000242 26/8/2010 537,58 €

Total 9.063,61 €

La única objeción municipal es que no presentaba las facturas, las

facturas fueron presentadas con la numeración que consta.

VIGESIMOPRIMERO.- Quedan dos conceptos por analizar:

1. Devolución de la fianza.

Una vez anulados los acuerdos de resolución del contrato por

causa imputable al contratista y los que acordaban daños y perjuicios, obviamente la fianza debe devolverla la Administración con los gastos e

intereses.

2. Lucro cesante.



42

Decretada la nulidad de la resolución del contrato y daños y perjuicios a la Administración, procede determinar el lucro cesante para la

empresa, se acepta el dictamen pericial.

Año

Costes totales

estimados

Beneficio Industrial no

percibido (6%)

Importe descontado a

28/02/2011

marzo - diciembre 2011 530.626,90 31.837,61 30.319,72

2012 659.675,36 39.580,52 35.554,20

2013 683.423,67 41.005,42 34.749,21

2014 708.026,92 42.481,62 33.962,43

2015 733.515,90 44.010,95 33.193,47

2016 759.922,48 45.595,35 32.436,74

2017 787.279,68 47.236,78 31.702,32

2018 815.621,74 48.937,30 30.984,53

2019 844.984,13 50.699,05 30.283,00

2020 875.403,54 52.524,21 29.592,62

2021 906.918,07 54.415,08 28.922,60

2022 939.567,12 56.374,03 28.267,75

2023 973.391,55 58.403,49 27.627,72

2024 1.008.433,64 60.506,02 26.997,88

2025 1.044.737,26 62.684,24 26.386,61

2026 1.082.347,79 64.940,87 25.789,18

Enero - abril 2027 370.770,77 22.246,25 8.675,06

Total 13.724.646,52 823.478,79 495.445,04

Se acepta la explicación del dictamen pericial. Para calcular el lucro cesante dejado de percibir por XXX, se toma como punto de partida

los costes de explotación en los que se hubiese incurrido en cada ejercicio, se actualizan a partir del IPC correspondiente los costes establecidos en la

oferta, con esa base se obtiene el 6% de beneficio industrial. Del mismo modo que se han actualizado los importes de canon anticipado al momento

de la finalización de la prestación de servicio (28 de febrero de 2011) en este caso deben retrotraerse a ese mismo momento los flujos futuros

calculados; para ello, utiliza una tasa de descuento equivalente al Coste Medio Ponderado de Capital o rentabilidad esperada para esta actividad,

que en este caso es igual al porcentaje de beneficio industrial establecido,

es decir, el 6%.

VIGESIMOSEGUNDO.- Quedan dos conceptos por analizar:

1. Las revisiones de tarifas no realizadas.

No vamos a aceptar este concepto por importe de 127.023,74 €.

Se ha seguido un proceso separado con el nº 319/2010 de autos en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Alicante, la demanda ha

sido desestimaba por el Juzgado y está siendo objeto de recurso de apelación.

2. Revisión del precio de la compra de agua a XXXXX.



43

En el momento de la última revisión de tarifas existían 2 suministradores de compra de agua en el Servicio de XXXX. Concretamente

se trataba de la Comunidad General de Usuarios del Alto Vinalopó y de la Generalitat Valenciana, Consellería de Agricultura, Batería nº 8. El precio

de la compra a este último suministrador era de 0,15 €/m³. En diciembre de 2009 la gestión de la citada Batería nº 8 pasó de la Generalitat

Valenciana a la Comunidad General de Usuarios del Medio Vinalopó i Alacantí, que suministró agua a XXXX por medio de XXXX. El Ayuntamiento

de XXXX es integrante de esta Junta de Aguas, y de que fue con su

acuerdo cuando se procedió a subir el precio de compra de agua de 0,15 €/m³ a 0,33 €/m³, lo que supuso un desequilibrio para el servicio, que

desde el momento de su aplicación hasta la fecha de 28 de febrero de 2011, que se cuantifica en 126.177,12 €. El cálculo ce la cuantificación es

el siguiente:

Mes M3 comprados

01/10 54.563

01/10 43.421

02/10 30.000

03/10 30.000

04/10 60.000

05/10 50.000

06/10 45.000

INCREMENTO PRECIO COMPRA DE XXXXX

Señala la parte actora que no se reclamó está cuantidad precisamente por la resolución del contrato. Se acepta el concepto y la cantidad reclamada.

VIGESIMOTERCERO.- Como resumen de las cantidades

adeudadas por todos los conceptos examinados podemos concluir a modo

de resumen:

CONCEPTO IMPORTE

CONCEPTOS LIQUIDATORIOS

INVERSIONES

-111539,62

Realizadas 51.002,14



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Inv. Compromet. no realizadas -162541,76 ITP 96.177,30

CANON ANTICIPADO 3.562.299,67 FACTURACIONES PENDIENTES Y

DEUDA 76.238,58

Facturación pendiente 27.681,80

Deuda obras Ayuntamiento 9.063,61

TOTAL LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ex art. 169.1

TRLCAP

3.623.175,93

CONCEPTOS

INDEMNIZATORIOS

LUCRO CESANTE 495.445,04

AVAL 452.121,72

TOTAL RECLAMACIÓN DE AQUALIA 4.570.742,69

OTROS CONCEPTOS

COMPRA AGUA A XXXXX 126.177,12

TOTAL A FAVOR AQUALIA 4.657.426,64€

VIGESIMOCUARTO.- En cuanto a los intereses solicitados, no se

puede dar lugar a la solicitud, para que una deuda genere intereses debe tener como caracteres que sea vencida, líquida y exigible conforme al art.

1196 del Código Civil, desde ese momento general intereses conforme al art. 1108 del Código Civil. En nuestro caso, el apelante solicita el pago por

dos conceptos:

a. Daños y perjuicios derivados de la resolución.

b. Liquidación del contrato.

En ambos casos la deuda nace desde el momento en que se

reconocen por el Tribunal los daños y perjuicios y se aprueba y fija la



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liquidación del contrato. Desde este prisma no podemos dar lugar a los intereses solicitados, la deuda reconocida generará el interés legal desde la

fecha de la sentencia de primera instancia (30.4.2014) hasta su efectivo pago.

VIGESIMOQUINTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley

29/1998, no procede imponer las costas a tratarse de una estimación parcial

del recurso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general

y pertinente aplicación.

FALLAMOS

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso planteado por XXXXX.

interpone recurso contra “Sentencia nº 173/2014, de 30 de Abril de 2014, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante que desestima

el recurso frente a:

A.- Acuerdo del Ayuntamiento – Pleno de XXX de 22 de diciembre de 2010,

que desestima el recurso de reposición interpuesto por “XXXXX” contra el acuerdo del Ayuntamiento – Pleno de 8 de octubre, relativo a la resolución

del contrato de la concesión de la explotación del servicio público de abastecimiento de agua potable y alcantarillado, así como este último.

B.- Acuerdo del Ayuntamiento – Pleno de 22 de diciembre de 2010, que


“XXXX.” debe indemnizar al Ayuntamiento de XXXX, y como incauta la fianza (452.121, 72 €) requiere a “XXXXX” para que proceda al ingreso de

1.614.773, 31 €.


la resolución del contrato de la concesión de la explotación del servicio

público de abastecimiento de agua potable y alcantarillado de XXXXX, en 1.614.773, 31 Euros.

D.- Acuerdo del Ayuntamiento - Pleno de 5 de mayo de 2011 que desestimó

el recurso de reposición interpuesto por “XXXXX.” contra la liquidación municipal por importe de 1.614.773, 31 €, así como esta última.

E.- Desestimación presunta de la reclamación de pago de la liquidación del

contrato y liquidación de los daños y perjuicios, por importe de 5.432.883, 06 €, formulada por “XXXXX” con fecha 14 de septiembre de 2011.



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SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA, en su lugar, SE ESTIMA EN POARTE EL RECURSO Y ANULAN TODAS LAS RESOLUCIONES

ADMINISTRATIVAS RECURRIDAS. SE RECONOCE COMO SITUACIÓN JURÍDICA INDIVIDUALIZADA, el derecho a cobrar del AYUNTAMIENTO DE

XXXX la cantidad de 4.657.426,64€ (Cuatro millones seiscientos cincuenta y siete mil cuatrocientos veintiséis euros con sesenta y cuatro céntimos), la

citada cantidad devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la sentencia de primera instancia (30.4.2014) hasta la fecha de su efectivo

pago. Todo ello sin expresa condena en costas.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Alicante, para el

cumplimiento y ejecución de la presente sentencia. Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo

establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala

3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad

Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo

tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores

previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras

condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de

Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior

sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como

Secretaria de la misma, certifico,

sentencia nº 848/2016 -...

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