sentencia: do. primera instancia n. 11 de gijon · aluden, en esencia, a la inexistencia de causa...

SENTENCIA:

DO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 DE GIJON

Teléfono:

Fax:

N.I.G.:

Procedimiento origen: /

Sobre

DEMANDANTE D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA

En Gijón, a 18 de Mayo de 2.015.

Vistos por Sergio García García, Magistrado-Juez delJuzgado de Primera Instancia Nº 11 de Gijón, los autoscorrespondientes al juicio ordinario Nº 327/14, en ejerciciode acción de nulidad de cláusula contractual, instada por DºAAA, representado en juicio por el Procurador Dº ManuelSuárez Soto y defendido por el Letrado Dº José AntonioBallesteros Garrido, contra “CITIBANK España, S.A.”,representado por la Procuradora Dª Mar Moro Zapico y asistidatécnicamente por los Letrados Dº Gonzalo Ardila Bermejo y DªMarta Pérez Carrascosa.

ANTECEDENTES DE HECHO

Sentencia descargada en www.asufin.com

PRIMERO. Por el Procurador de los Tribunales, Dº ManuelSuárez Soto, en nombre y representación de Dº AAA, seformuló, en fecha 9 de Abril de 2.014, demanda de juicioordinario contra “CITIBANK España, S.A.”; en ella, alegaba lasuscripción de un contrato de tarjeta de crédito con laentidad demandada, que le fue ofertado en su propio domiciliopor uno de los comerciales de aquélla, sin que se lesuministrara por dicho comercial una información adecuadasobre los intereses a cobrar por la entidad, su forma dedevengo o su acumulación al capital pendiente de abono, alobjeto de devengar nuevos intereses, y sin que dichainformación se pudiera conocer a través del propio documentocontractual, al hallarse tales especificaciones incorporadascomo condiciones generales en el Reglamento de la tarjeta decrédito, que se hallaba adjuntado en el reverso del contrato,con letra diminuta e ilegible, sin que se le hubiera exhibidoal demandante, y que le fue remitido con posterioridad, trassolicitar expresamente el actor una copia del contrato; y deotro lado, ponía de manifiesto la realización dedisposiciones exclusivamente por importe de 7.942 euros,hasta el año 2.009, pese a lo cual en el año 2.013 todavía nose había amortizado el crédito dispuesto, como consecuenciadel elevado tipo de interés aplicado, del 22,29%, de suelevación injustificada y no puesta en su conocimiento, al24%, y por la imposición de una serie de comisiones porreclamación de deuda, de 20 euros, incrementadas nuevamentesin preaviso al cliente y de modo injustificado a la cuantíade 30 euros; por todo ello, y tras alegar asimismo laexistencia de irregularidades en la liquidación de la deudapracticada, suplicaba a este Juzgado que, previa la admisióna trámite de la demanda, se dictara sentencia por la que sedeclarara, con carácter principal, la nulidad del contrato detarjeta de crédito concertado, por el carácter usurario deltipo de interés estipulado en el mismo, alternativamente, quela cláusula atinente al tipo de interés no se incorporódebidamente al contrato, y subsidiariamente, bien la nulidadpor abusiva de la referida cláusula, bien la nulidad delcontrato por incumplimiento de la normativa de contratoscelebrados fuera de los establecimientos mercantiles, y entodos estos casos, con la consiguiente condena del demandadoal abono de la cantidad de 4.226,91 euros; osubsidiariamente, que se declarara la ilegalidad delincremento de tipo de interés al 24% anual y de la comisiónpor reclamación de impagados, así como de la elevación de suimporte, con reducción de la cuantía de la deuda en lacantidad correspondiente; y todo ello, con expresa imposiciónde costas a la entidad de crédito demandada.

SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda, y teniéndose porparte al indicado Procurador en la referida representación,se dio traslado de la misma al demandado, “CITIBANK España,S.A.”, para contestación; en ella, aducía la ausencia de todacausa de nulidad en la operación concertada: no pudiendocalificarse de usurario el tipo de interés, dado el tipo denegocio jurídico, de tarjeta de crédito, y el mayor riesgoque asume la entidad en este tipo de operaciones, la ausenciade toda situación de perentoria necesidad en el actor, y lafijación de un tipo de interés acorde al aplicado concarácter general por las entidades de crédito para estamodalidad contractual; debiendo estimarse correctamente


incorporada la cláusula al contrato, al haber tenido elcliente la posibilidad real de conocer su contenido, dada suclaridad y su inserción en el Reglamento de la tarjetaobrante en el reverso del documento contractual, constando enel anverso su declaración expresa de haber leído y estarconforme con dicho Reglamento; no pudiendo calificarse deabusivos los intereses remuneratorios, al constituir unelemento esencial del contrato, afectante al precio delmismo, y quedar excluidos del control de abusividad;cumpliendo la operación concertada la normativa de contratoscelebrados fuera de los establecimientos mercantiles, alhaber sido concertado efectivamente en el domicilio deldemandante, si bien a petición expresa de éste tras el previocontacto telefónico mantenido; siendo conforme a derecho lamodificación del tipo de interés, al hallarse expresamenteprevista en el contrato, posibilitando el mismo su resoluciónen caso de falta de aceptación de tal modificación; y nopudiendo considerarse abusiva ni la comisión por reclamaciónde impagados, admitida por la normativa bancaria, ni suincremento, por lo anteriormente expuesto con relación a lamodificación del tipo de interés; por todo ello, trasresaltar la utilización de la tarjeta de crédito durante másde ocho años, sin queja alguna por parte del actor, pese a larecepción periódica de los extractos con las operacionesrealizadas y las cantidades objeto de los respectivos cargos,alegar la persistencia de tales cargos hasta el momentopresente al haber optado el actor por la modalidad de pagoaplazado o “revolving”, y concretar que las cantidadesdispuestas por el demandante ascendían a 7.912 euros y lospagos por él realizados a 13.013,01 euros, suplicaba ladesestimación total de la demanda, con expresa imposición decostas a la actora.

TERCERO. En fecha 23 de Octubre de 2.014, se procedió a lacelebración de la Audiencia Previa al juicio, en la que, antela falta de avenencia de las partes sobre la cuestión objetodel presente litigio, se instó la prosecución del acto, ytras la fijación por las partes de los hechos objeto decontroversia, éstas propusieron las pruebas necesarias parasu defensa, consistiendo únicamente en la documentalacompañada a los respectivos escritos iniciales de demanda ycontestación; por lo que, una vez admitida y declaradapertinente, y tras conferir a las partes trámite paraconclusiones, quedó el juicio concluso y visto parasentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. En la demanda rectora de este procedimiento, porla representación procesal de Dº AAA se ejercita una acciónde carácter contractual, al amparo del contrato de tarjeta decrédito suscrito con la entidad “CITIBANK España, S.A.”, enfecha 3 de Octubre de 2.004 (Doc. Nº 3 de la demanda y Nº 2de la contestación), a través de la cual se solicita lanulidad del referido contrato, y alternativa ysubsidiariamente, la nulidad de la cláusula atinente al tipode interés a aplicar en la mencionada operación negocial,sobre la base de una serie de argumentaciones diversas, yatranscritas en los Antecedentes Fácticos de la presenteresolución, y que se contraen a los siguientes extremos: el


carácter usurario del tipo de interés estipulado en elcontrato, postulando la aplicabilidad, a tal respecto, de laLey de Represión de la Usura, de 23 de Julio de 1.908; la noincorporación de la citada cláusula en conformidad a lasprescripciones legales, y en especial, a las previsionescontenidas en la Ley 7/98, de 13-IV, sobre CondicionesGenerales de la Contratación; la nulidad por abusiva de lareferida cláusula, al amparo del Real Decreto-Legislativo1/07, de 16-XI, por el que se aprueba el Texto Refundido dela Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuariosy otras leyes complementarias; y finalmente, la nulidad delcontrato en sí, por incumplimiento de la normativa decontratos celebrados fuera de los establecimientosmercantiles, y en concreto, de la Ley 26/91, de 21-XI,reguladora de la materia.

Frente a ello, por la entidad de crédito demandada,“CITIBANK España, S.A.”, se formula oposición a la pretensióndeducida de contrario, en los términos ya descritos, quealuden, en esencia, a la inexistencia de causa alguna denulidad en la operación concertada: tanto en el contrato ensí, al no poder ser calificado como usurario el tipo deinterés establecido en el mismo, y al haberse cumplimentadolos requisitos exigidos por la Ley 26/91, de 21-XI; comorespecto de la cláusula definitoria del tipo de interés, alhallarse debidamente incorporada al contrato, y deber quedarexcluida del control de abusividad, por constituir unelemento esencial y definitorio del mismo.

SEGUNDO. Delimitados así los términos del debate, y por loque se refiere a la primera de las cuestiones suscitadas, porel demandante se sostenía la aplicabilidad de lasprescripciones contenidas en el artículo 1 de la Ley deRepresión de la Usura, de 23 de Julio de 1.908, en cuyavirtud, "será nulo todo contrato de préstamo en que seestipule un interés notablemente superior al normal deldinero y manifiestamente desproporcionado con lascircunstancias del caso, o en condiciones tales que resulteaquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sidoaceptado por el prestatario a causa de su situaciónangustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de susfacultades mentales".

Sin embargo, sustentándose por el demandante tal carácterusurario exclusivamente en el tipo de interés pactado,resulta evidente que tal motivo de oposición no puede seracogido, al no haberse probado tal carácter desproporcionado,ni haberse aportado, y ni siquiera alegado, prueba alguna enacreditación de cuáles fueron las circunstancias subjetivasque motivaron la suscripción del contrato por parte delacreditado.

En efecto, y tal y como señala la sentencia del TribunalSupremo de 2 de Octubre de 2.001, en orden a la determinaciónde si los intereses de un determinado préstamo son o nonotablemente superiores a los normales del dinero, a losefectos de considerar si son o no usuarios, la comparación nodebe tener lugar con el denominado interés legal, sino con elinterés normal o habitual, en concurrencia con lascircunstancias del caso y la libertad contractual existenteen la materia, habida cuenta lo dispuesto en el artículo 2 dela Ley, y sin perjuicio de la vigencia general del régimen deprueba y de la distribución de la carga probatoria; argumento


en base al cual concluía, para el supuesto entoncesenjuiciado, que “no existen datos relativos al valor deldinero para este tipo de operaciones de préstamo mercantil ala fecha de su celebración, ni que los intereses aquípactados no fueran los habituales de entidades financierasque no sean ni Bancos ni Cajas”.

Pues bien, una situación similar es la que concurre en elpresente caso, en el que, lejos de aportarse por eldemandante los elementos probatorios que justificaran el tipode interés habitual en las operaciones de tarjeta de créditocelebradas en la época en que se suscribió el contratolitigioso, y con entidades similares a la ahora demandante, yque revelaran la notoria desproporción entre tal tipocotidiano de interés y el aplicado en la operación ahorasujeta a análisis, antes al contrario, era la propia entidadde crédito demandada la que adjuntó a su contestación a lademanda un cuadro comparativo de los diferentes tipos deinterés aplicados por las entidades de crédito que operan enEspaña, que permitía constatar que todas ellas aplicaban unostipos medios similares, de entre el 1,85 y el 2,20% mensual(Doc. Nº 5); ante lo cual, no parece que quepa calificar elpréstamo como usurario por el solo hecho de que se estipuleun interés nominal del 22,29% anual.

Y debiendo concluirse, por tanto, que el mero datoobjetivo del tipo de interés pactado no permite calificar elpréstamo como usuario al amparo de la conocida como LeyAzcárate, a ello habrá de agregarse necesariamente la totalfalta de prueba acerca de la concurrencia en el supuesto quenos ocupa de los requisitos que, desde un punto de vistasubjetivo, de igual modo se exigen tradicionalmente paraconceptuar una operación como usuraria: elementos a los quealude el propio artículo 1 de la Ley, cuando hace referenciaa la situación angustiosa del prestatario, a la limitación desus facultades mentales, o a la total ignorancia de suscondiciones, como consecuencia de su inexperiencia.

Y es que, a este respecto, no puede por menos que ponersede manifiesto, tal y como resaltaba la entidad de créditodemandada, que en momento alguno se alegó que Dº AAA sehallara en una situación angustiosa que le hubiera compelidoa la firma del contrato: no consta que hubiera contraídoempréstitos o cualquier otro tipo de deudas que exigieran unafinanciación para subvenir tales contingencias, y antes alcontrario, en la propia solicitud de tarjeta se hacía constarque disponía de un trabajo estable, como trabajador porcuenta ajena para la Empresa Municipal de Transporte de Gijón(EMTUSA), y unos ingresos regulares de 24.000 euros anuales.

Y siendo ello así, todo ello ha de descartarnecesariamente la concurrencia del carácter usurario en laoperación concertada.

TERCERO. En segundo lugar, por el actor se alegaba lavulneración de la normativa de condiciones generales decontratación, la falta de una debida incorporación de talescondiciones generales al contrato, y como consecuencia, lainaplicabilidad de las mismas; todo ello, al amparo de lasprescripciones contenidas en la Ley 7/98, de 13-IV, sobreCondiciones Generales de la Contratación, y de la exigenciade superación del control de incorporación, en un modo acordea la reciente Jurisprudencia recaída sobre el particular.


Frente a ello, por la entidad de crédito demandada sealegaba la correcta incorporación de las condicionesgenerales al contrato, al hallarse insertas en el reverso deldocumento contractual; constando además, en el anverso, ladeclaración expresa del actor de haber leído y estar conformecon dicho Reglamento.

A este respecto, y viniendo determinado el régimen legalaplicable para la resolución de esta controversia por lamencionada Ley 7/98, de 13-IV, sobre Condiciones Generales dela Contratación (al que se remitía el artículo 10.3 de la Ley26/84, de 19-VI, General para la Defensa de los Consumidoresy Usuarios, vigente a la fecha de celebración del contrato, yque constituye el antecedente del actual artículo 59.3 delReal Decreto-Legislativo 1/07, de 16-XI, por el que seaprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensade los Consumidores y Usuarios y otras LeyesComplementarias), debe recordarse que tal cuerpo legal haestablecido una serie de deberes y requisitos formales,relativos a las cláusulas o estipulaciones no negociadas, queel predisponente debe satisfacer si quiere que pasen a formarparte del contrato; y que la finalidad de tal normativareguladora del control de inclusión o incorporación es la deconseguir que quien se adhiere a una cláusula contractualpredispuesta por un empresario o profesional tenga laposibilidad real de conocer su contenido.

Así, y en una primera aproximación, por el demandante sealegaba la vulneración del artículo 5 del referido cuerpolegal, que establece, en su Apartado 1º, que “las condicionesgenerales pasarán a formar parte del contrato cuando seacepte por el adherente su incorporación al mismo, y seafirmado por todos los contratantes”, que “todo contratodeberá hacer referencia a las condiciones generalesincorporadas”, y que “no podrá entenderse que ha habidoaceptación de la incorporación de las condiciones generalesal contrato, cuando el predisponente no haya informadoexpresamente al adherente acerca de su existencia y no lehaya facilitado un ejemplar de las mismas”.

De este modo, en los contratos concertados por escrito,como el que nos ocupa, el artículo 5.1 L.C.G.C. somete laeficacia vinculante de tales condiciones generales alcumplimiento por el predisponente de tres requisitos: eldeber de hacer referencia expresa en el contrato a lascondiciones generales que se pretendan incorporar; el defacilitar un ejemplar de las mismas al adherente afectado pordicha unión; y la necesidad de que la aceptación de lasmismas la exteriorice este último con su firma. Ahora bien,la Jurisprudencia mayoritariamente ha señalado que, en ordena integrar este requisito de incorporación de las condicionesgenerales al contrato, basta que la firma del consumidorconste en el documento contractual propiamente dicho y en eldocumento en que figuren, en su caso, las condicionesgenerales; admitiendo, de este modo, la validez de lascláusulas de referencia, a fin de entender incorporadas lasestipulaciones contenidas en documentos anexos o en elreverso del propio documento firmado. Y es por ello que talesrequisitos deben estimarse cumplidos en aquellos casos dedocumentos contractuales en cuyo anverso, que es dónde figurala firma, se efectúa una remisión al condicionadoposteriormente transcrito, al estimarse que tal circunstanciacumplimenta el requisito de accesibilidad de las condiciones


generales, a los efectos de posibilitar su conocimiento(S.A.P. Toledo, de 23-VI-14; A Coruña, de 14-IX-12 y 19-II-08; Salamanca, de 17-XI-08; Baleares, de 26-VII-06; León, de14-IV-05; Asturias, de 20-IX-04; y A.A.P. Barcelona, de 18-III-09).

Y desde este punto de vista, no cabe duda de que, en elcaso que nos ocupa, tales requisitos han de estimarsecumplidos en el contrato sometido a análisis, si se tiene encuenta que es en el propio reverso del documento contractualfirmado por el demandante donde se incorporan las condicioneseconómicas de la operación concertada, y entre ellas, lasatinentes al tipo de interés remuneratorio, y a lascomisiones a aplicar en la mencionada operación, entre ellas,la comisión por reclamación de cuotas impagadas.

CUARTO. Ahora bien, ello sentado, no cabe duda de que elcumplimiento de tales requisitos formales no puede estimarsesuficiente para considerar debidamente incorporadas talescondiciones generales al contrato; y ello por cuanto que,junto a las prescripciones contenidas en el Apartado 1º delartículo 5 L.C.G.C., además tanto la Ley de CondicionesGenerales de la Contratación como la Ley General para laDefensa de los Consumidores y Usuarios, establecen una seriede requisitos cuyo objeto es asegurar que el adherente tengaefectivamente la ocasión de acceder a las mismas; pues,obviamente, sólo si las cláusulas a las que el consumidor seadhiere se encuentran accesibles a aquél, si puede llegar aleerlas o a conocer dónde se encuentran, podrán tener algúnefecto las reglas anteriores referentes a la forma en quedeben ser elaboradas.

Así, tanto el artículo 10 L.G.D.C.U.´84 como el Apartado3º del artículo 5 L.C.G.C. prescriben que las cláusulas nonegociadas deberán ser redactadas de acuerdo con loscriterios de claridad, concreción y sencillez; criterios conlos que el legislador pretende que las cláusulas resultenpara el adherente, legibles y susceptibles de ser percibidas,y cognoscibles o susceptibles de ser entendidas, con laconsecuencia de tenerlas por no incorporadas en casocontrario, como se deduce del artículo el artículo 7.b)L.C.G.C., en cuya virtud “no quedarán incorporadas alcontrato las condiciones:… que sean "ilegibles, ambiguas,oscuras e incomprensibles”.

Junto a ello, el artículo 10 L.G.D.C.U.´84 tambiénreseñaba que las cláusulas no negociadas no pueden incluirseen el contrato por medio de "reenvíos a textos o documentosque no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusióndel contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacersereferencia expresa en el documento contractual".

Y finalmente, el artículo 7 L.C.G.C. determina, en suApartado 1º, que tampoco habrán de considerarse incorporadasal contrato las condiciones generales “que el adherente nohaya tenido oportunidad real de conocer de manera completa altiempo de la celebración del contrato” (en consonancia con lodispuesto en el actual artículo 80.1 T.R.L.G.D.C.U., queviene a constituir la transposición del antiguo artículo 10L.G.D.C.U.´84, y que expresamente exige, en las cláusulas delos contratos celebrados con los consumidores, los requisitosde "concreción, claridad y sencillez en la redacción, conposibilidad de comprensión directa” -Apartado a)-, y de“accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al


consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebracióndel contrato sobre su existencia y contenido" -Apartado b)-).

QUINTO. Partiendo de tal regulación legal, en este puntoadquiere especial relevancia la mención que necesariamente hade efectuarse en relación a la doctrina establecidarecientemente por el Tribunal Supremo, sentada en relación alas cláusulas de limitación a la variación mínima de lostipos de interés, a las denominadas “cláusulas suelo”, peroque contiene una serie de consideraciones generales sobre laincorporación de las condiciones generales al contrato y sucontrol por los Tribunales.

A este respecto, debe ponerse de manifiesto que el AltoTribunal ha declarado que el control de transparencia, comoproyección nuclear del principio de transparencia real en lacontratación seriada y, por extensión, en el desarrollogeneral del control de inclusión, queda caracterizado como uncontrol de legalidad en orden a comprobar, primordialmente,que la cláusula contractual predispuesta determinadirectamente la comprensibilidad real, que no formal, de losaspectos básicos del contrato en el marco de lareglamentación predispuesta; de forma que el consumidor yusuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que,de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a sucargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificiopatrimonial que realmente supone para el consumidor elcontrato celebrado, como en cuanto a la posición jurídica querealmente asume en los aspectos básicos que se deriven delobjeto y de la ejecución del contrato.

Y de acuerdo con dicha caracterización, señalaba que, enel ámbito del derecho de la contratación, y particularmentede este modo de contratar, el control de transparenciaresponde a un previo y especial deber contractual detransparencia del predisponerte, que debe quedar plasmado enla comprensibilidad real de los aspectos básicos del contratoque reglamenten las condiciones generales; y por ello, seproyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por elpredisponente de este especial deber de comprensibilidad realen el curso de la oferta comercial y de su correspondientereglamentación seriada.

Y sobre la base de tales fundamentos, el Alto Tribunalconcluía que el control de transparencia, como parteintegrante del control general de abusividad, no puede quedarreconducido o asimilado a un mero criterio o contrasteinterpretativo acerca de la claridad o inteligenciagramatical de la formulación empleada, sino que requiere deun propio enjuiciamiento interno de la reglamentaciónpredispuesta a los efectos de contrastar la inclusión decriterios precisos y comprensibles en orden a que elconsumidor y usuario pueda evaluar, directamente, lasconsecuencias económicas y jurídicas que principalmente sederiven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada(siendo éste el alcance que, en plena armonía con la doctrinaJurisprudencial expuesta de la Sala I, contempla a estosefectos la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unióneuropea, de 30 de Abril de 2.014, a la que se remitía lasentencia del Tribunal Supremo -si bien, en relación a unsupuesto totalmente alejado del presente-, y en la que sedeclaraba que “el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 debeinterpretarse en el sentido de que, en relación con una


cláusula contractual como la discutida en el asuntoprincipal, la exigencia de que una cláusula contractual deberedactarse de manera clara y comprensible se ha de entendercomo una obligación no sólo de que la cláusula consideradasea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor,sino también de que el contrato exponga de maneratransparente el funcionamiento concreto del mecanismo deconversión de la divisa extranjera al que se refiere lacláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo yel prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega delpréstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar,basándose en criterios precisos y comprensibles, lasconsecuencias económicas derivadas a su cargo") -en estesentido: S.T.S. de 25-III-15, 24-III-15, 8-IX-14 y 9-V-13; yen aplicación de tales criterios, en el ámbito de laJurisprudencia menor, y en relación ya a supuestos concretosde contratos de tarjeta de crédito: S.A.P. Málaga, de 1-IV-15y 26-IX-13; Madrid, de 30-XII-14; y Pontevedra, de 24-XI-14;y en dentro de nuestro ámbito territorial, S.A.P. Asturias,de 20-I-15-.

SEXTO. Siendo ello así, y debiendo analizarse, por tanto,la forma de inclusión de la cláusula al contrato, debeconcluirse que tal incorporación efectivamente carece de lascaracterísticas de claridad exigidas legalmente, nocontribuyendo tampoco a su conocimiento su ubicación dentrodel clausulado contractual.

Así, no puede por menos que ponerse de manifiesto, ya enuna primera aproximación, la extrañeza que supone la claridadexpositiva del redactado de la propia cláusula, que se limitaa señalar que el “Tipo Nominal Anual será del 22,29%, T.A.E.:24,71%”, escueto y perfectamente inteligible, y pese a ello,la ausencia de toda mención a tales elementos en el anversodel contrato, que constituye la parte más visible del mismo,y en el que, sin embargo, únicamente se hacían constar losdatos identificativos del solicitante de la tarjeta y susdatos profesionales y de posible solvencia, así como elnúmero de la cuenta corriente a la que habría de ir asociadala tarjeta para la realización de los cargoscorrespondientes; concisión de tales datos que, precisamentepor ello, no habría de exigir su remisión a cualquier otrotipo de documento, al permitir dicho carácter escueto suplasmación en un lugar dentro del documento contractual, defácil y accesible percepción por el contratante.

Junto a ello, en segundo lugar, y estrechamente conectadocon lo anterior, tampoco puede desconocerse que lainformación sobre el tipo de interés se derivaba al reversodel documento contractual. Y si bien es cierto que debepredicarse la licitud de tal remisión, tal y como se expusopreviamente, ello no obstante, no puede obviarse lo confusode la misma, pues en realidad, la cláusula del reversoatinente a “intereses, cuotas y comisiones”, la CláusulaSéptima del Condicionado General, tampoco ofrece informaciónalguna sobre tales elementos económicos del contrato aconcertar, sino que efectúa un nuevo reenvío al Anexo delpropio Reglamento, al señalar que “el tipo nominal anualaplicable en cada momento a la cantidad aplazada (o al saldodispuesto en el caso de la tarjeta CITIBANK Pago Fácil) seráel tipo que figura en el Anexo”, que “el mismo tipo seráaplicable a las cantidades no satisfechas en plazo en


concepto de interés moratorio”, que “el Banco podrácapitalizar mensualmente los intereses, de tal forma que enlas fechas de vencimiento los intereses devengados nosatisfechos devengarán nuevos intereses al tipo de interésnominal aplicable”, y que “el Banco cargará en la cuenta deltitular la cuota anual por emisión de tarjetas y lascomisiones que constan en el Anexo a este Reglamento”;verificándose, de este modo, una suerte de remisiones yreenvíos sucesivos, ciertamente de difícil comprensión,habida cuenta que ambas estipulaciones se hallan situadas enla misma página del reverso contractual, y que nuevamenteobstaculizan la accesibilidad del contratante a lascondiciones económicas del contrato.

En tercer lugar, asimismo debe ponerse de relieve que lascláusulas relativas a intereses y comisiones en modo algunoaparecen destacadas en el contrato, sino que se hallaninsertas en el conjunto global del Reglamento de la tarjeta,entremezcladas con otras relativas al uso de la tarjeta, losposibles sistemas de pago, las obligaciones de notificaciónde la entidad de crédito en relación a los saldos dispuestos,el régimen de incumplimiento, y la información relacionadacon la normativa de protección de datos. Y siendo ello así,es por lo que en este punto resulta necesario traer aquí acolación las aseveraciones realizadas por la sentencia delTribunal Supremo, de 9 de Mayo de 2.013, cuando señalaba queobstaba a la claridad expositiva de la cláusula el hecho deque pudiera hallarse “enmascarada, entre informacionesabrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan suidentificación y proyectan sombras sobre lo que consideradoaisladamente sería claro”.

Y finalmente, la ausencia de todo tipo de realce de lareferida cláusula dentro del documento contractual (tanto laCláusula Séptima como el Anexo posterior), se muestra máspatente todavía si cabe ante el hecho de que para suplasmación se utilice una letra similar al del resto delclausulado, y de un tamaño de fuente tan pequeño que en modoalguno contribuye a resaltar los elementos esenciales delcontrato. Y de hecho, el propio legislador también ha sidoconsciente de la importancia de este aspecto a los fines deque el cliente y consumidor pueda alcanzar en el momentoprecontractual un conocimiento cabal y suficiente sobre loselementos esenciales del contrato que le permitan compararotras ofertas del mercado y decidir, hasta el punto de que, aeste respecto, la Circular del Banco de España Nº 5/12, de27-VI (posterior a la suscripción del contrato, pero válidaen cuanto elemento interpretativo de la legislación ydoctrina aplicable), ya obliga a resaltar en la informaciónprecontractual determinados elementos del contrato, relativosa los tipos de interés y las comisiones habitualmenteaplicados a los servicios bancarios -Norma Tercera-, sin quepuedan resaltarse otros conceptos o datos distintos de ellos,ni utilizarse el medio que se emplee para destacar estainformación, como, por ejemplo, negritas o mayúsculas, paraninguna otra información, incluidos los títulos deldocumento, todo ello a fin de evitar que pierdan presencia yque se menoscabe su transcendencia entre las demáscondiciones del producto o servicio -Norma 7-; y establece demodo expreso que la letra tendrá un tamaño apropiado parafacilitar su lectura y en ningún caso inferior a un milímetroy medio -Norma 10-.


En definitiva, y a la vista del contrato de tarjeta decrédito suscrito por las partes, no puede sino estimarse quela cláusula atinente a los intereses remuneratorios (así comolas de intereses moratorios y comisiones), que pertenece alámbito de las condiciones esenciales del contrato yconstituye uno de sus elementos definitorios, se incorpora enel reverso del documento contractual, en unos caracteresdifícilmente legibles, y enmascarada junto a unamultiplicidad de información, que diluye la atención delconsumidor dentro de un extenso documento en el que no sedestaca en modo alguno tal elemento esencial, pese a laposibilidad de tal realce, bien mediante su inclusión en elanverso del contrato, dado el carácter escueto de talcláusula, bien mediante la utilización de los signos gráficospertinentes que permitan atraer la atención del consumidor. Yello necesariamente ha de llevar a la conclusión de que talcláusula general no supera el control de incorporación, porincumplir los criterios legalmente exigidos, a los que sehizo referencia en los Fundamentos Jurídicos previos de lapresente resolución, con la consecuencia jurídica de quetales condiciones se entiendan no incorporadas al contrato,deviniendo por tanto inefectivas, por inexistentes.

SÉPTIMO. Por último, a las conclusiones alcanzadas no hade obstar, finalmente, el hecho de que en la propia solicitudde tarjeta de crédito se incluyera una reseña que indicabaque el cliente “había leído y estaba conforme con elReglamento de la Tarjeta CITIBANK y, en su caso, con elseguro de pagos protegidos de CITIBANK”. Y es que, pese a sutenor literal, una adecuada exégesis de tal reseña exigetener en consideración la interpretación que de este tipo demenciones ha efectuado la Jurisprudencia menor, y en nuestroámbito territorial, la Audiencia Provincial de Asturias; acuyo respecto, señalaba, en su sentencia de 15 de Marzo de2.013, que la inclusión en el contrato de una declaración deciencia, que suele constar en los contratos que suscriben losconsumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, enel sentido de haber sido debidamente informados, no significaque se haya prestado al consumidor, cliente o inversorminorista la preceptiva información, ni tampoco constituyeuna presunción "iuris et de iure" de haberse cumplido dichaobligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca losriesgos, que es el último designio de toda la legislaciónsobre transparencia e información. Y en base al (actual)artículo 89.1 T.R.L.G.D.C.U., que considera como cláusulasabusivas "las declaraciones de recepción o conformidad conhechos ficticios", estimaba que tales declaraciones deciencia debe estimarse nulas si se acredita que los hechos alos que se refiere son inexistentes o "ficticios" (en estesentido, también: S.A.P. Madrid, de 20-III-14; y Guadalajara,de 14-I-14 y 15-III-13, por solo citar algunos ejemplosrecientes).

En definitiva, nos encontramos ante un documento tipo,elaborado por la entidad de crédito, que únicamente podríaadquirir virtualidad en cuanto presunción “iuris tantum” desuministro de información al consumidor, cliente o inversorminorista; presunción que no puede sino estimarse claramentedesvirtuada ante las deficiencias puestas de relieve enrelación a la corrección de la incorporación de la cláusula


general al contrato, y que se reseñaron en el FundamentoJurídico precedente.

OCTAVO. Por último, por el demandante, pese a no solicitarformalmente la declaración de no incorporación de la cláusularelativa a “comisión por reclamación de impagados”, ello noobstante, sí ponía de relieve el carácter abusivo de lamisma, y la improcedencia de su aplicación; pretensiónrespecto de la que es necesario efectuar las siguientesconsideraciones.

Así, en primer lugar, debe recodarse que la normativa queregula las comisiones aplicables a las operaciones de lasentidades de crédito viene constituida, esencialmente, por laLey 26/88, de 29-VII, sobre Disciplina e Intervención de lasEntidades de Crédito, con sus modificaciones posteriores ynormativa de desarrollo, especialmente la Orden delMinisterio de Economía y Hacienda de 12 de Diciembre de 1989,y por la Circular del Banco de España Nº 8/90, de 7-IX,también con sus sucesivas actualizaciones; normativasustentada en el principio de libertad en la fijación de lascomisiones que, ello no obstante, aparece circunscrito en lanormativa de transparencia bancaria por una serie de límitesformales y materiales, para la protección de la clientela,que pretenden garantizar, de una parte, la adecuadainformación al cliente, y, de otra, la correspondencia con laprestación de un servicio que justifique la comisión y quehaya sido solicitado por su destinatario:

a) Entre las exigencias formales se encuentra la necesidadde la publicación de las comisiones aplicables, de formaclara, completa y fácilmente comprensible, así como lanecesidad de que el pacto sobre comisiones se incorpore en eldocumento contractual de forma explícita y clara.

b) Dentro de las exigencias materiales, se incluye elprincipio de efectividad, que establece como criterio básicopara enjuiciar la licitud del cobro de comisiones, el queéstas respondan a servicios efectivamente prestados.

c) También se explicita, entre las exigencias materialesde las comisiones bancarias, que éstas deben respetar elprincipio de voluntariedad o aceptación, quedando prohibidaslas comisiones no aceptadas o solicitadas en firme por elcliente.

Partiendo de tales criterios, existen numerosospronunciamientos de la Jurisprudencia menor en el sentido deexigir que la comisión bancaria se haya pactadocontractualmente con claridad y precisión; restringiendo laposibilidad de aceptaciones o solicitudes tácitas, yrechazando la interpretación de la conducta del cliente quese aquieta a anteriores liquidaciones de comisiones por elmismo concepto, como un acto propio del que deducir suconformidad con ellas, pues el reconocimiento de deuda ha deser claro, inequívoco y demostrativo de que se está aceptandola certeza y validez del débito en cuestión (de conformidadcon la teoría general de los actos propios, que precisa parasu aplicación la observancia de un comportamiento con plenaconciencia de crear, definir, modificar, extinguir oesclarecer una determinada situación o relación jurídica, deuna actuación que debe ser concluyente, indubitada einequívoca, de modo que entre la conducta anterior y laenjuiciada se aprecie sin dificultad una palpable


incompatibilidad o contradicción -por todas, S.T.S. de 28-I-00 y 20-XII-96-).

Desde este punto de vista, no cabe duda de que la cláusulaatinente a las comisiones de devolución de impagados adolecede similares tachas de incorporación en un modo no acorde alas prescripciones legales, que las anteriormente reseñadaspara la cláusula relativa a los intereses remuneratorios:figuran exclusivamente en el Anexo, al final del reverso deldocumento contractual, tras el reenvío superfluo que seefectúa en la Cláusula Séptima, y enmascarada tras lainformación que se deriva de las diecisiete cláusulasprevias.

Pero, sobre todo, y por lo que aquí interesa en relación ala declaración de abusividad que se postula, no cabe duda dela ausencia de toda justificación para la aplicación de lasreferidas comisiones, al no acreditarse debidamente losconcretos servicios prestados por la actora, generadorestales comisiones, respecto de lo que ningún elementoprobatorio aportó la entidad de crédito demandada. Y es que,en este punto, y con relación a la improcedencia de lareclamación de cantidades por el mero hecho de producirse ladevolución de un efecto cuyo pago se ha encargado a losservicios bancarios, resulta relevante el criterio mantenidopor gran parte de la Jurisprudencia menor, que rechaza laefectividad de las cuestionadas comisiones de devolución, porausencia de causa que las justifique, y por contravenir elartículo 10 de la Ley 26/1984, de 19-VII, General para laDefensa de los Consumidores y Usuarios, al comportar, endetrimento de los intereses del consumidor, incrementos deprecios por servicios, accesorios, recargos y penalizacionesque no se corresponden a prestaciones adicionales, y noresponden a servicios efectivamente prestados o gastoshabidos (criterio trasladado a la legislación actual en elartículo 89.5 T.R.L.G.D.C.U., el cual dentro de las“cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento yejecución del contrato”, señala como tales las que estipulan“incrementos de precio por servicios accesorios,financiación, aplazamientos, recargos, indemnización openalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionalessusceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso,expresados con la debida claridad o separación”) -en estesentido, y por todas: S.A.P. Málaga, de 17-X-08, y Sevilla,de 7-V-01-.

NOVENO. Por otro lado, aunque la petición anteriormenteanalizada se esgrimía en la demanda rectora de esteprocedimiento con carácter subsidiario, tal y como seconstata con la lectura del Suplico de la misma, y enespecial de su Apartado Sexto, lo que conllevaría que no sehubiera de entrar a valorar dicha pretensión al haberseestimado la pretensión principal contenida en el ApartadoSegundo del referido Suplico, ello no obstante, talcircunstancia no ha de ser óbice para realizar taldeclaración de nulidad.

Y es que, en este sentido, debe recordarse que lascláusulas abusivas son controlables de oficio por losTribunales, tal y como recientemente ha puesto de relieve lasentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14de Junio de 2012, a propósito de la regulación delprocedimiento monitorio. Y es que, a este respecto, dicha


sentencia ha determinado “que un régimen procesal de estetipo, que no permite que el Juez que conoce de una demanda enun proceso monitorio, aun cuando ya disponga de todos loselementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examinede oficio -ni “a limine litis”, ni en ninguna fase delprocedimiento-, el carácter abusivo de las cláusulascontenidas en un contrato celebrado entre un profesional y unconsumidor, cuando este último no haya formulado oposición,puede menoscabar la efectividad de la protección que pretendegarantizar la Directiva 93/13, de 5-IV, sobre CláusulasAbusivas en los Contratos celebrados con Consumidores (véase,en este sentido, la sentencia de 21 de Noviembre de 2002,Cofidis, C-473/00, Rec. p. I-10875, apartado 35)”.

DÉCIMO. Finalmente, en cuanto a las consecuencias de lasdeclaraciones efectuadas de no incorporación y de expresaabusividad de las cláusulas contractuales anteriormenteanalizadas, resulta necesario poner de relieve que, aunquenuestro Ordenamiento Jurídico-positivo carece de una normageneral que regule de forma expresa la nulidad parcial de loscontratos, no obstante, sí contiene una primaria regulaciónde las consecuencias que pudieran derivarse de la declaraciónde nulidad por contravención de la normativa de condicionesgenerales de contratación; estableciendo el artículo 9.2L.C.G.C. que “la sentencia estimatoria, obtenida en unproceso incoado mediante el ejercicio de la acción individualde nulidad o de declaración de no incorporación, decretará lanulidad o no incorporación al contrato de las cláusulasgenerales afectadas y aclarará la eficacia del contrato deacuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propiocontrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporaciónafectara a uno de los elementos esenciales del mismo en lostérminos del artículo 1.261 C.C.”, y especificando elartículo 10 L.C.G.C. que “la declaración de nulidad de lasmismas no determinará la ineficacia total del contrato, siéste puede subsistir sin tales cláusulas”.

Tal es el criterio, por otro lado, de la Jurisprudenciadel Tribunal Supremo, que ha afirmado la vigencia delprincipio del “favor negotii” o tutela de las iniciativasnegociales de los particulares, en cuya virtud debe tratarsede mantener la eficacia del negocio en su integridad, sinreducirlo, y cuando ello no sea posible, podar el negocio delas cláusulas ilícitas y mantener la eficacia del negocioreducido (por todas, S.T.S. de 18-V-12, 16-VII-10 y 23-X-09);y es también, en definitiva, el criterio que se deduce delartículo 6.1 de la Directiva 93/13, que establece que elcontrato celebrado entre el profesional y el consumidorseguirá siendo obligatorio para las partes “en los mismostérminos”, si éste puede subsistir “sin las cláusulasabusivas”.

Sin embargo, tal criterio favorable a la subsistencia delnegocio jurídico no parece que pueda ser el mantenido en elsupuesto que nos ocupa, a la luz del propio contenidocontractual y de la afectación de la declaración de noincorporación a una cláusula definitoria de uno de loselementos esenciales del contrato.

En efecto, a este respecto, no pueden ser compartidas lasconclusiones alcanzadas por la sentencia de la AudienciaProvincial de Asturias, de 20 de Enero de 2.015, queseñalaba, para un caso similar al ahora enjuiciado, que la


declaración de no incorporación de la cláusula litigiosa noafectaba a la subsistencia y eficacia del contrato, pues enel préstamo, tanto civil como mercantil, no es esencial elprecio “ex art. 1.755 C.C. y 315 C.Com.; y ello, porque, porun lado, no nos hallamos ante un contrato de préstamo, sinoante un contrato de crédito articulado mediante tarjeta, yporque, por otro, es parecer de este Juzgador que el tipo deinterés a aplicar a las operaciones de crédito constituyeprecisamente el precio del contrato, y sí constituye unelemento esencial de la operación concertada.

Y es que, en este punto, nuevamente ha de traerse acolación el contenido de la sentencia dictada por el TribunalSupremo, en fecha 9 de Mayo de 2.013, en relación a lascláusulas suelo, que destacaba que aunque estas clausulas serefieren al objeto principal del contrato, no cabeidentificar "objeto principal" con "elemento esencial",siendo notorio que el tratamiento dado a las “cláusulassuelo” revela que no constituye un elemento inescindible dela definición contractual del tipo de interés aplicable alcontrato de préstamo, y con ello de su objeto y causa"; esdecir, consideraba que las denominadas “cláusulas suelo” noconstituían un elemento esencial del contrato, al poder serescindidas del elemento esencial que era el tipo de interésremuneratorio, el precio del contrato, sin que este últimoelemento, el tipo de interés, se viera por completodesnaturalizado.

Sin embargo, otra consideración ha de merecer el supuestoahora sometido a enjuiciamiento, en el que es precisamente lacláusula atinente al tipo de interés remuneratorio a aplicara las operaciones de crédito, la cláusula determinante delprecio del contrato, y como tal, constitutiva de uno de suselementos esenciales, la que se ve afectada por ladeclaración de no incorporación. Y siendo ello así, escriterio de este Juzgador el de la imposibilidad de declararla vigencia y persistencia de la relación contractual, al sernotoria la imposibilidad de pervivencia del contrato tras taldeclaración; pudiendo llegarse a la insólita situación deque, declarada la subsistencia del contrato, se habilitara aldemandante para solicitar en el futuro nuevos importes acrédito, que habrían de ser dispuestos por la entidaddemandada, y respecto de los que el actor únicamente tendríala obligación contractual de devolver el capital.

Es por ello que, en definitiva, y en virtud de lasconsideraciones previamente expuestas, estimándose imposiblela subsistencia del contrato tras la exclusión del contenidocontractual de la cláusula de tipos de interés, correlatonecesario de todo ello es que tal declaración habrá deabocar, asimismo y de modo consecuente, a la declaración denulidad del propio contrato concertad en su totalidad.

Y ello ha de adquirir especial relevancia en cuanto a lapretensión restitutoria ejercitada en la demanda, ya que,solicitándose en el escrito rector la devolución de lacantidad de 4.226,91 euros, equivalente a la diferencia entrelas cantidades dispuestas y las abonadas por el actor (unavez descontadas las comisiones de devolución de impagados),sobre la base de la falta de incorporación y, por tanto, dela no aplicación de tal cláusula pero sí del resto delcontrato, sin embargo, la declaración de nulidad del contratodebe conllevar la aplicación de las previsiones contenidasen el artículo 1.303 C.C., es decir, la “recíproca


restitución de las cosas que hubieren sido materia delcontrato, con sus frutos, y del precio, con los intereses”;tal y como, por otro lado, admitía el demandante para elsupuesto de declaración de nulidad del contrato porcontravención de la normativa de contratos celebrados fuerade los establecimientos mercantiles.

Y tales previsiones se habrán de concretar, en el presentecaso, en la condena de la entidad de crédito demandada alabono de la cantidad que resulte de la diferencia entre lascantidades abonadas de modo global por el actor, y el capitaldispuesto por éste, con sus intereses legales desde la fechade cada disposición y hasta el momento en que deban estimarsesatisfechas por los importes pagados de modo paulatino poraquél; debiendo estimarse que el importe de las cantidadesdispuestas era de 7.912 euros y los pagos de 13.013,01 euros,al ser tales cantidades admitidas por la entidad de créditodemandada y resultar más beneficiosas en su cuantía para eldemandante, y debiendo fijarse el límite de tal condena decantidad en el importe de 4.226,91 euros, al ser ésta lacantidad reclamada en la demanda para el supuesto dedeclaración de no incorporación de la cláusula controvertida,y por mor del principio de congruencia que ha de presidir lapresente resolución, y que se consagra en el artículo 218.1de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando señala que “lassentencias deben ser claras, precisas y congruentes con lasdemandas y las demás pretensiones de las partes,oportunamente deducidas en el pleito”.

DÉCIMOPRIMERO. A pesar de la necesidad de atender a losintereses devengados por las cantidades dispuestas por elactor, para su entrega a la entidad de crédito demandada, enunión con el capital por él dispuesto, todo ello víacompensación con las cantidades satisfechas, en los términosexpresados en el Fundamento Jurídico precedente, y aun apesar de no haber sido tenida en cuenta dicha circunstanciapor el actor en su demanda, en cualquier caso, no cabe dudadel carácter sustancial de la estimación de las pretensionesejercitadas, dado el carácter meramente accesorio de estepronunciamiento; lo que debe conllevar, de conformidad con elartículo 394 L.E.C., a la condena del demandado a las costasde este procedimiento

Vistos los artículos citados y demás de pertinenteaplicación

FALLO

La estimación sustancial de la demanda formulada por DºManuel Suárez Soto, Procurador de los Tribunales, en nombre yrepresentación de Dº AAA, frente a “CITIBANK España, S.A.”,declarando la no incorporación al contrato de tarjeta decrédito suscrito por las partes, en fecha 3 de Octubre de2.004, de la cláusula relativa a intereses remuneratorios, yla nulidad, por abusiva, de la cláusula relativa a comisiónpor reclamación de cuota impagada, y como consecuencia,declarando la nulidad del referido contrato, condenando a laentidad de crédito demandada, “CITIBANK España, S.A.”, alpago a Dº AAA de la cantidad que resulte de la diferencia


entre la cantidad abonada por Dº AAA, 13.013,01 euros, y elcapital dispuesto por éste, 7.912 euros, con sus intereseslegales desde la fecha de cada disposición y hasta el momentoen que deban estimarse satisfechas por los importes pagadospor aquél.

Asimismo, condeno a “CITIBANK España, S.A.” a las costasde este procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación ante laAudiencia Provincial de Asturias, a interponer ante esteJuzgado en el plazo de veinte días desde su notificación;debiendo constituir previamente a la preparación del recursoun depósito de 50 euros, mediante su consignación en laCuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado.

Así lo dispongo, Sergio García García, Magistrado-Juez delJuzgado de Primera Instancia Nº 11 de Gijón.


PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido dada, leída ypublicada por el Juez que la suscribe, hallándose celebradoaudiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.


sentencia: do. primera instancia n. 11 de gijon · aluden, en esencia, a la inexistencia de causa...

Documents