sentencia del tribunal supremo sobre apropiación indebida

7/25/2019 Sentencia del Tribunal Supremo sobre Apropiacin Indebida

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Roj: STS 3122/2014

Id Cendoj: 28079120012014100567

rgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede: Madrid

Seccin: 1N de Recurso: 73/2014

N de Resolucin: 453/2014

Procedimiento: RECURSO CASACIN

Ponente: ANDRES MARTINEZ ARRIETA

Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrs de Julio de dos mil catorce.

En el recurso de casacin por infraccin de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de formainterpuesto por la representacin de Victoriano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial deAlbacete, Seccin Primera, que le conden por delito de apropiacin indebida, los componentes de la SalaSegunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votacin y fallo bajo laPresidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo tambinparte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Muelas Garca; ycomo recurrido GA MAAS LEDER BV representado por el Procurador Sr. Granados Bravo.

I. ANTECEDENTES

Primero.-El Juzgado de Instruccin n 1 de Almansa, instruy Procedimiento Abreviado 52/08 contraVictoriano , por delito de apropiacin indebida, y una vez concluso lo remiti a la Audiencia Provincial deAlbacete, que con fecha 3 de diciembre de dos mil trece dict sentencia que contiene los siguientes HECHOS

PROBADOS:"NICO.- La mercantil "G.A. MAAS LEDER BV", de nacionalidad holandesa y dedicada a lacomercializacin y venta de pieles curtidas ha venido manteniendo desde aproximadamente el ao 2001relaciones comerciales con la mercantil "WP IMPEX, S.L.", de la que era administrador solidario el acusadoVictoriano , y apoderados los tambin acusados, Cipriano y Gabino .

En virtud de dichas relaciones comerciales, "G.A. MAAS LEDER BV" remita a "WP IMPEX, S.L." en

consignacin y depsito, amparadas en facturas por forma en las que se indicaba el precio de las mismas,

pieles de su propiedad que la segunda mantena en sus locales de Almansa para su posterior venta a clientes

de la zona, crendose de esta forma un "stock" que, sin salir del mbito patrimonial de la primera, permitiera

la venta inmediata por la segunda a los clientes, clientes a los que facturaba, remitiendo a continuacin los

listados de venta a la sociedad holandesa, la cual a su vez facturaba a la mercantil "WP IMPEX, S.L." el importe

de las pieles segn las facturas de consignacin menos la comisin pactada del 5%.

La mercantil "W.P. IMPEX, S.L." vena, por tanto, obligada no slo a remitir a "G.A. MAAS LEDER B.V."dichas listas de ventas y a pagar su precio de forma peridica y en el plazo estipulado, sino tambin a facilitarle

regularmente el inventario de las pieles que, siendo propiedad de la segunda, quedaban todava almacenadas

y a su disposicin.

Las relaciones entre ambas sociedades se deterioraron como consecuencia de la percepcin, por parte

de "G.A. MAAS LEDER BV", de que "W.P. IMPEX, S.L." estaba cumpliendo con retraso sus obligaciones de

pago e irregularmente la de facilitar el conocimiento del inventario de pieles.

Debido a lo anterior, el 19 de enero de 2007, "G.A. MAAS LEDER BV" requiri por correo electrnico la

devolucin de las pieles que quedaran en el almacn, que a fecha 20 de diciembre haban sido inventariadas

por "W.P. IMPEX, S.L.": 102.469,49 pies con un valor de 111.6.48,94 euros.

El requerimiento -que fue reiterado mediante burofax de fecha 12.02.07 y notarialmente el 15.03.07- fue

desatendido, ya que el acusado Victoriano tom la decisin de enajenar las pieles y hacer suyo el importeobtenido con la venta, y adems no devolvi ninguna piel a su propietaria.


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El valor del stock de pieles de "G.A. MAAS LEDER BV" que qued en poder de "W.P. IMPEX, S.L." ms

lo que vendi sta ltima entre enero y mayo de 2007 asciende a la cantidad de 79.757,51 #"

Segundo.-La Audiencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS:Absolvemos a Cipriano y a Gabino de los hechos objeto de las actuaciones, declarando

de oficio dos terceras partes de las costas.

Y condenamos a Victoriano , como autor responsable de un delito de apropiacin indebida del artculo

252 en relacin con el 250.1.5 del Cdigo Penal, a las penas de dos aos de prisin, con la accesoria deinhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 8 meses de multa

con cuota diaria de 6 # y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 120 das, a indemnizar a

"G.A. MAAS LEDER BV" en la cantidad de 79.757,51 #, y al pago de la tercera parte de las costas, incluidas

las de la acusacin particular.

Notifquese esta sentencia a las partes hacindoles saber que contra la misma pueden interponer

Recurso de Casacin, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del tribunal Supremo, por

infraccin de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco das, a contar desde la ltima notificacin".

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se prepar recurso de casacin por la representacinde Victoriano , que se tuvo por anunciado remitindose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo

las certificaciones necesarias para su sustanciacin y resolucin, formndose el correspondiente rollo yformalizndose el recurso.

Cuarto.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representacin del recurrente, formalizel recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIN:

PRIMERO.- Al amparo del artculo 852 de la LECrim ., infraccin del derecho a la presuncin deinocencia.

SEGUNDO.- Al amparo del artculo 849.1 de la LECrim ., aplicacin indebida del artculo 250.1.5 delC.P .

TERCERO.- Al amparo del artculo 849.1 de la LECrim ., aplicacin indebida del artculo 250.1.5 delC.P .

CUARTO.- Al amparo del artculo 849.1 de la LECrim ., aplicacin indebida del artculo 109 del C.P .

QUINTO.- Al amparo del artculo 849.1 de la LECrim ., aplicacin indebida de los artculos 110 y 111del C.P .

SEXTO.- Quebrantamiento de forma. Al amparo del artculo 850.3 de la LECrim .

SPTIMO.- Al amparo del artculo 24 de la CE . Infraccin del derecho a la tutela judicial efectiva, enrelacin con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admiti el mismo, quedandoconclusos los autos para sealamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el sealamiento para el fallo, se celebr la votacin prevenida el da 28 de mayo de 2014.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHOPRIMERO.-La sentencia objeto de la presente impugnacin casacional condena al recurrente como

autor responsable de un delito de apropiacin indebida a la pena de dos aos de prisin y ocho meses demulta. En sntesis, el relato fctico refiere que el acusado era administrador solidario de la empresa Wp IMPEXdedicada a la comercializacin y venta de pieles curtidas. La relacin comercial con la empresa que ejercela acusacin particular supona que sta le remita, en concepto de consignacin y depsito, material que laempresa del acusado venda al precio indicado por la primera, quedando obligada a comunicar lo vendido, elprecio cobrado y el almacn detentado. Como quiera que se produjeron diversas incidencias en la relacin,la mercantil querellante requiri la devolucin de las pieles que quedan en el almacn, requerimiento que fuereiterado en dos ocasiones y todos desatendidos "ya que el acusado tom la decisin de enajenar las pieles yhacer suyo importe obtenido con la venta". Esta redaccin aunque desafortunada en la expresin empleada esclara para referir que el acusado, efectivamente, enajen e hizo suyo el importe de la venta, como se expresa

en la documentacin, y nada denuncia en sentido contrario a este normal entendimiento sobre el contenido


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de su accin. Tanto la fundamentacin como el recurso inciden en una realidad fctica, enajen e incorpora su patrimonio el importe de la venta.

En el primer motivo de impugnacin denuncia la vulneracin del derecho fundamental a la presuncin deinocencia, arguyendo que no se ha practicado prueba de cargo suficiente, sin que sea suficiente la declaracindel querellante a la que la sentencia atribuye, afirma, "un valor desmesurado".

De acuerdo a nuestra jurisprudencia, el principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1) El principio de libre valoracin dela prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art.117.3 de la Constitucin espaola ; 2) que la sentencia condenatoria se fundamente en autnticos actosde prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por elTribunal de instancia, en trminos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada unode los acusados; 3) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitadoscasos de admisin de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4)dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (pblicas o privadas);5) que solamente la ausencia o vaco probatorio puede originar la infraccin de tal derecho fundamental,pues la funcin de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, nopuede consistir en llevar a cabo una nueva valoracin probatoria, imposible dada la estructura y fines de este

extraordinario recurso de casacin, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puesnicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberana probatoria, limitndose este Tribunal a verificarla comprobacin:

De la perspectiva expuesta la desestimacin es procedente. El tribunal ha tenido en cuenta las propiasdeclaraciones del acusado en el juicio oral del que constatamos las respuestas evasivas que ha proporcionadoal tema nuclear de la discusin, esto es, si las pieles estaban en su poder como comisionista o, por el contrario,como comprador para su reventa. Sobre ese extremo vers el interrogatorio cruzado sobre el acusado.Tambin ha tenido en cuenta las declaraciones del administrador y representante de la empresa querellantey la prueba pericial, as como la documental, sobre las relaciones comerciales existentes. De ese conjuntoprobatorio tribunal obtiene la conviccin sobre la recepcin de las pieles por el acusado, y su venta tras losrequerimientos de devolucin de las pieles, llegando a declarar que fue despus de ese requerimiento cuandoacusado procedi a vender a menor precio las pieles con nimo de deshacerse de las mismas y hacer suyo el

importe de las ventas. El tribunal calific de depsito el contrato existente entre las partes, generando para elacusado la custodia de las pieles y su venta, segn el precio marcado por el propietario depositante. As actuel acusado durante los aos del contrato hasta que surgieron desavenencias que determinaron la revocacindel depsito instando la devolucin, lo que fue aprovechado por el recurrente para venderlas, incluso a unprecio inferior -segn se declara en la fundamentacin- incorporando a su patrimonio ese producto de la ventaque es el importe de la indebida apropiacin. No obstante constatamos, como se analizar en el motivo terceroun hecho relevante a la responsabilidad civil, que el acusado, desde la primera declaracin judicial, puso adisposicin de la querellante las pieles que tena depositadas, ofrecimiento de devolucin que no fue atendidopor el juzgado y posteriormente rechazado por la depreciacin de las pieles. sta, como se afirma en la pericial,se ha producido efectivamente pero al no haber un traslado en la propiedad de las pieles, la defraudacinperjudica al propietario de las mismas. En consecuencia, se retira de la indemnizacin el importe de las pielesen depsito que debern ser devueltas a su propietario.

La conviccin del tribunal se asienta en una actividad probatoria practicada en condiciones deregularidad que permiten por su carcter de prueba de cargo la afirmacin fctica contenida en el hechoprobado y subsumida en el tipo penal objeto de la condena. En consecuencia el motivo se desestima.

SEGUNDO.-El segundo motivo plantea el error de derecho del artculo 849.1 de la Ley de enjuiciamientocriminal denunciando la indebida aplicacin, al hecho probado, del artculo 252 del Cdigo penal . En el recursosostiene que los hechos no pueden ser calificados como un contrato de comisin que genere una obligacinde devolver las pieles que le fueron entregadas al acusado para su venta, sino que entiende no exista talobligacin toda vez que el compromiso adquirido por el acusado tras recibir las pieles era el de devolver elvalor de venta descontada la Comisin del acusado.

La va impugnatoria elegida exige el respeto al hecho probado de manera que lo discutido en laimpugnacin es la subsuncin del hecho de la norma penal sustantiva. Conforme al relato fctico el contrato es,como el tribunal sostiene la fundamentacin jurdica, un contrato de comisin en virtud del cual la empresa delacusado recibi un material que se encargaba de vender por un precio fijado en la entrega quedando obligadoa la devolucin del dinero de la venta, descontado el importe de la comisin, y a facilitarle regularmente el


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inventario de las pieles que el acusado tena almacenadas para la venta. Desde la perspectiva que se exponeen el hecho probado el acusado tena obligacin de comunicar al perjudicado el contenido del almacn depieles y las ventas realizadas, percibiendo por esa obligacin asumida el importe de la comisin. El relatofctico no es errneo en la subsuncin y por lo tanto procede su confirmacin. El acusado no devino enpropietario de las pieles sino en un depositario de las mismas para su venta en las condiciones marcadaspor el propietario.

TERCERO.- En el tercer motivo, tambin formalizado por error de derecho, denuncia la indebidaaplicacin del artculo 250.1.5 del Cdigo penal la agravacin por la cuanta del objeto del delito.

El derecho de apropiacin indebida se compone de los siguientes elementos: a) es un principio recibede otro unos objetos tpicos. Se requiere por lo tanto el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud deuna legtima posesin por haberlo recibido de otro. B) el objeto tpico haya sido entregado al autor por unode los contratos que generan la obligacin de entregarlos o devolverlos, lo que excluye aqullas que suponenla entrega de la propiedad. C) el sujeto activo realice las conductas tpicas de apropiacin o distraccin delobjeto tpico, lo que se producir cuando haga suya la cosa que deba entregar o devolver con nimo deincorporarla a su patrimonio, o cuando la de un destino distinto de aqul para que fue entregada. Y d) que seproduzca un perjuicio patrimonial caracterstica de un delito de enriquecimiento. Desde el plano subjetivo enel que la apropiacin indebida exige el nimo de haber la cosa como propia, nimo apropiatorio disponiendo

como autntico dueo.El relato fctico de la sentencia impugnada refiere los elementos del delito por apropiacin indebida.

Consta en el hecho probado la recepcin de las pieles en depsito quedando obligado el acusado a la ventade las mismas por un precio fijado detrayendo del total el importe de la comisin. El incumplimiento de susobligaciones a partir del ao 2007, incumplimiento que se materializa en no dar cuenta de algunos aspectos dela negociacin y los retrasos en la ejecucin determin el requerimiento de devolucin del material depositado.Requerimientos que se efectuaron en tres ocasiones y que no fueron atendidos por el acusado quien, noobstante, vendi lo que posea incumpliendo el pacto basado en la confianza que caracteriza el tipo penal.La cuanta de lo apropiado que la sentencia cifra en 79.757 #, resultante de la prueba pericial, hace que laaplicacin de la circunstancia especfica de agravacin sea correcta y ningn error quepa declarar. No obstanteconviene sealar como anteriormente se argument, que en la voluntad impugnatoria el recurrente denunciaun error de hecho en la valoracin de la prueba que resulta de la pericial en lo atinente al valor de la mercanca

depositada. Se afirma en la pericial que las pieles depositadas en la empresa del acusado importan un valorde 13.442 euros, aunque su depreciacin hace que el valor al tiempo de la pericia se reduzca a dos terceraspartes de esa tasacin, depreciacin que perjudica al propietario.

Reiteramos que el hecho probado refiere que la propiedad de las pieles segua siendo del hoyquerellante que lo poda retirar del depositario. Entablada la accin penal, el querellado oferta la devolucinde las pieles, lo que ni fue acordado por el Juzgado, ni la querellante interes judicialmente. Esa devolucinera procedente y debi ser atendida, pues el ofrecimiento equivale a la potencialidad de entrega, aminorandoel importe de la apropiacin, precisamente en el importe que estaba en posesin del querellado quien, desdesu primera declaracin, se ofreci a realizar.

La cantidad de la apropiacin debe ser reducida en los 13.447 euros conforme resulta de la pericial quetenemos por documento acreditativo del error que el recurrente opone por va inadecuada, error de derecho,cuando en su argumentacin desarrolla un error de hecho.

CUARTO.-Tambin por error de derecho denuncia la indebida aplicacin al hecho probado del artculo109 del Cdigo penal referido a la responsabilidad civil. Sostiene el recurrente que el error se produce cuandose declara una responsabilidad civil no slo respecto de las pieles que fueron vendidas a partir de requerimientode devolucin, sino tambin anteriores a ese requerimiento. El motivo se desestima. El relato fctico es claroen la valoracin del importe de la responsabilidad civil que apoya en la prueba pericial realizada y que se ajustaen su contenido a la documentacin sobre las pieles depositadas y a la valoracin de las ventas realizadas.Todo ello conforma el perjuicio sufrido y es el objeto de la responsabilidad civil declarada. Lo anterior se afirmasin perjuicio de que la estimacin del motivo anterior conforme una distinta responsabilidad civil reduciendode la cantidad sealada en la sentencia, la reduccin de la valoracin de las pieles en depsito.

QUINTO.-Tambin por error de derecho denuncia otro aspecto de la responsabilidad civil al sealarque la misma no puede comprender el valor de las pieles depositadas en el almacn y que se pusieron a

disposicin de la querellante.


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La estimacin es procedente con reiteracin de cuanto dijimos en un fundamento anterior. La pruebapericial ha sido clara en la determinacin del mbito del perjuicio causado pues las pieles depositadas han sidotasadas y el perjuicio total valorado. Las conclusiones del perito llevadas al hecho probado en los trminosrealizados. Ha de tenerse en cuenta que el tiempo y el deterioro de las mismas, perjudican al propietario delas pieles que sufre el desvalor que se ha producido por el transcurso del tiempo.

SEXTO.-En los tres siguientes motivos opone un quebrantamiento de forma del artculo 851 nmerotres, un error de derecho por la inaplicacin del atenuante de dilaciones indebidas, y una vulneracin delderecho fundamental a un proceso sin dilaciones. En los tres motivos coincide en argumentar que no se haaplicado a la sentencia la atenuante de dilaciones indebidas que fue solicitada en la instancia, reputandode excesivo el plazo en el enjuiciamiento sobre un hecho cuya tramitacin ha sido sencilla sin que existajustificacin alguna para un retraso en la tramitacin de la causa como ha acaecido.

Es cierto que la defensa del acusado inst en trmite de conclusiones definitivas la atenuacin por lasdilaciones indebidas.

El Ministerio Fiscal reconoce que el silencio de la sentencia de instancia sobre una alegacin postuladapor el recurrente, implic una incongruencia omisiva que, en su dimensin constitucional, supuso la vulneracindel derecho a la tutela judicial efectiva, entendido ste como derecho a una resolucin motivada. Discrepa, sinembargo, del alcance que haya de atribuirse a esa reivindicacin, al estimar que no concurren los presupuestos

que la jurisprudencia de esta Sala asocia a la apreciacin de la atenuante analgica de dilaciones indebidas( art. 21.6 CP ).

Es cierto que la falta de respuesta de la Sala de instancia a la peticin de que fuera apreciada unaatenuante en su favor, quebrant la correlacin entre los trminos en que el objeto del proceso haba sidodefinido y la respuesta jurisdiccional obtenida por las partes (cfr. SSTS 4839/2007, 25 de junio , 2026/2002,2 de diciembre , y STC 58/1996, de 15 de abril ).

Sin embargo, constatada esa falta de respuesta en esta sede, la posibilidad de su subsanacin encasacin ha sido expresamente admitida por esta Sala. No entenderlo as conducira a la paradoja de quepara reparar la alegada vulneracin del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, se obligara a quienla invoca a soportar un nuevo y dilatado perodo de tiempo hasta tanto se remediara por el Tribunal a quo elerror in iudicandopuesto de manifiesto.

Dijimos en la STS 503/2008, 17 de julio , en relacin al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva,que este derecho "incluye el de obtener de los rganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste alncleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolucin que pone trmino al procesoguarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal seproduce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental" ( STC67/2001, de 17 de marzo ).

Asimismo, hemos sealado que la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derechofundamental que consagra el artculo 24.1 CE , comprende la obtencin de una respuesta razonada a laspretensiones de las partes, pero no un razonamiento autnomo y pormenorizado a todos y cada uno delos fundamentos jurdicos en que aqullas se sustenten. Tambin se ha mantenido constantemente que"las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominadamotivacin implcita y no slo y necesariamente en la expresa o manifiesta", ( STC 70/2002, de 3 abril y STC189/2001, de 24 de septiembre ), si bien tal criterio debe aplicarse con cautela.

Se exige, adems, que, aun existiendo el defecto, ste no pueda ser subsanado por la casacin atravs de la resolucin de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos ltimos casos,esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensin no resuelta por el Tribunal de instancia.En atencin al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recursoun motivo de fondo que permita subsanar la omisin denunciada, analizando razonadamente y resolviendomotivadamente la cuestin planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestin de fondocuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un procesosin dilaciones indebidas, evitando las que se produciran si la causa hubiese de volver al Tribunal de instanciay posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casacin", (STS 1095/99, de 5 de julio de 1999 , 2899/1993,23 de diciembre , 822/2004, 24 de junio y 117/2002, 31 de enero , entre otras).

Por lo tanto, entramos en el fondo de la cuestin. Constatamos que la tramitacin de la causa sigui unatramitacin normal que no afect a un retraso excesivo. La Audiencia provincial estim un recurso de apelacin


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contra auto del juzgado de instruccin y en su virtud, se acuerda la realizacin de una prueba pericial paratasar el valor de las pieles. Es la realizacin de esta prueba, de contenido especializado, la que ha retrasadola tramitacin, desde el 16 septiembre 2010 hasta el 16 abril 2012. En ese plazo se ha recordado hasta endos ocasiones la necesidad de terminar el objeto la pericia. Desde la actividad del rgano judicial no existe unretraso pues encomend, se record y se urgi su pronta finalizacin en dos ocasiones. Ha existido un retrasoen la realizacin de la prueba pericial realizada por un perito ajeno a la administracin de justicia y que requera

de conocimientos altamente especializados en el objeto concreto de la prueba pericial, cul es la valoracin deunas pieles servidas desde India por una empresa holandesa a una empresa radicada en Almansa. En todocaso, el recurrente no expresa en qu medida este retraso le ha producido indefensin y lesin a su derecho.

Consecuentemente procede desestimar los motivos que tienen por objeto la denuncia de la vulneracindel derecho a un proceso sin dilaciones.

III. FALLO

F A L L A M O S:QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTEAL RECURSO DE CASACIN por infraccin de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de formainterpuesto por la representacin del acusado Victoriano , contra la sentencia dictada el da 3 de diciembrede 2013 por la Audiencia Provincial de Albacete,en la causa seguida contra el mismo, por delito apropiacinindebida, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas .Comunquese estaresolucin y la que se dicte a continuacin a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, condevolucin de la causa.

As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos, mandamosy firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Alberto Jorge BarreiroPerfecto Andres Ibaez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrs de Julio de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instruccin n 1 de Almansa, con el nmero 52/08 y seguida antela Audiencia Provincial de Albacete, por delito de apropiacin indebida contra Victoriano y en cuya causadict sentencia la mencionada Audiencia con fecha 3 de diciembre de 2013 , que ha sido casada y anulada por

la pronunciada en el da de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres.expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

NICO.-Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la AudienciaProvincial de Albacete.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Se aceptan y reproducen los fundamentos jurdicos de la sentencia recurrida aadiendolos de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO.-Que por las razones expresadas en el tercero y quinto de los fundamentos jurdicos de lasentencia de casacin procede la estimacin parcial del recurso interpuesto por Victoriano .

III. FALLO

F A L L A M O S:Que debemos condenar y condenamos a Victoriano , como autor responsable deun delito de apropiacin indebida del artculo 252 en relacin con el 250.1.5 del Cdigo Penal , a las penasde DOS AOS DE PRISIN,con la accesoria de inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivodurante el tiempo de la condena, y 8 meses de multa con cuota diaria de 6 # y responsabilidad personalsubsidiaria en caso de impago de 120 das, debiendo indemnizar a "G.A. MAAS LEDER BV" en la cantidadde 66.310 #, y la devolucin del material depositado y al pago de la tercera parte de las costas, incluidas lasde la acusacin particular. Ratificando el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada.

As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos, mandamosy firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro

Perfecto Andres IbaezVoto Particular


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VOTO PARTICULARQUE EMITE EL EXCMO. SR. D. Luciano Varela Castro A LA SENTENCIA N453/14 RESOLVIENDO EL RECURSO DE CASACIN N 73/14.

PRIMERO.-El penado recurrente impugna su condena por delito de apropiacin indebida alegando:

1.- En cuanto a la premisa fctica niega el hecho esencial que se le imputa: a) Dice as que lasremisiones de mercancas por la empresa de los querellantes a la del acusado se hacan en base a pedidos

comprometidos con clientes de la receptora, por lo que no es verdad que, como dice la sentencia, nosalieran dichas mercancas de la libre disposicin del remitente ; b)que no existe prueba alguna deincumplimientos contractuales por parte de la empresa receptora; c)que el dinero percibido de terceros clientesera de su propiedad y el pago a la querellante exiga la previa facturacin en firme por sta a la empresadel querellado, por lo que no puede afirmarseque por el mero dato de no pago a la querellante se puedaconsiderar que el acusado llev a cabo un apoderamiento definitivo y d) el cual, adems dependera deuna previa liquidacinde la cuenta entre partes sobre las consecuencias de la denuncia unilateral porparte de la actora.

2.-En cuanto a la calificacinde lo que puede estimarse probado afirma que: a)no existe obligacinjurdica de devolver las pieles, por lo que no es ilcita su retencin;b) la licitud de la disposicinporel querellado de las pieles que se le remitieron pues esa era precisamente la finalidad de la remesa y, c)la relacin entre las partes no era la del contrato de comisin, como errneamente califica la sentencia de

instancia, ya que la empresa del acusado actuaba en nombre propio, con clientes suyos, haciendo suyo elprecio obtenido de terceros, que no se acredita impuesto por la supuesta comitente, a la que nicamente debael acusado el pago del precio convenido entre la querellante y el acusado, previa retencin de un porcentaje.

De lo anterior concluye que faltan los elementos propios del delito de apropiacin indebida por el queresult condenado.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia justifica la condena sobre las premisas siguientes:

Las partes pactaron un contrato de comisin mercantil , en cumplimiento del cual los querellantesremitan la mercanca a la empresa del acusado, sin transferirle el dominio, quedando en posesin de ste attulo de mero depsito. La empresa del querellado promova la venta la mercanca cobrando un porcentajedel precio de venta, que detraa al remitir a los querellantes el importe percibido de los terceros.

Los querellantes podan denunciar unilateralmente el contrato y as lo hicieron, medianterequerimiento notarial.

Ante ello el querelladodecidi: vender la mercanca recibida se supone que en parte e hizo suyolo percibido y no devolvi lo no vendido.

Advierte la sentencia que el querellado en ningn caso reclam gastos anticipaciones y derechos decomisin como debido a su empresa, ni los querellantes podan tener tal deuda con la empresa delquerellado, pues sta solamente devengaba comisiones, y esto en el momento de remitir a los querellanteslo entregado por terceros, momento en que haca el acusado la retencin de lo devengado como comisin.Tampoco acredit la parte querellada una lista de compromisos asumidos con terceros antes delrequerimiento.

La voluntad de apropiacin deriva de dos datos: la no entrega del dinero recibido de terceros

compradores a los querellantes y la venta de lo depositado a precio bajo (inferior al figurado en las facturasde consignacin) de suerte que el remanente eran restos de partidas de aos atrs sin valor comercial

TERCERO.-En cuanto a los presupuestos de aplicacin del tipo penal de apropiacin indebida debemoscomenzar por subrayar:

a)Que no existe contrato escrito (vid. Folio 260 que corresponde a escrito del querellante), ni pruebasobre los particulares del contenido verbal, a salvo las interesadas manifestaciones de las partes y lo quediremos en el fundamento jurdico siguiente. Nada acredita si exista o no plazo de preavisopara el supuestode denuncia o resolucin unilateral. Ni cual era el condicionado relativo a sta.

b)En consecuencia no existe prueba, ni la sentencia lo justifica, de que el acusado estuviera obligadoa vender a terceros por precio determinado por los actores. No se discute que la factura que documentabalos envos era meramentepro forma.Y ninguna prueba es mencionada sobre cuales eran los precios a los

que se hicieron ventas anteriores. La constancia de un preciopro formano se acredita como vinculante parala venta a terceros y no como mnimo en la relacin entre querellantes y acusado.


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c) Consta que se haba inventariado mercancas, cuyo importe an no se haba satisfecho a losquerellantes, por valor de 111.648,94 euros en diciembre de 2006. Y lo que ha vendido, hasta mayo de 2007tena un valorque sumado al valor de lo no vendido alcanza el importe de 79.757,51 euros.

d)Tampoco consta que acredite que elpreciopor el que se llevaron a cabo esas ventas entre eneroy mayo de 2007 pueda calificarse de vil. Alude la sentencia a ello en sede de fundamentacin jurdica. Pero,

lo ah proclamado como hecho, ausente en la declaracin de hechos probados, no puede ser fundamento decondena. Adems no justifica el criterio por el que se establezca que el valor fijado en las facturas meramentepro formaconstitua el lmite de precio mnimo por el que se poda vender la mercanca. La parte querellantesolamente indica como casos acreditados de venta por precio inferior al de la factura pro forma los delas facturas 119 y 121. Ocurre que esas facturas no se referan solamente a pieles suministradas por losquerellantes. Y parte de la mercanca es facturada a precio que excede del euro la unidad, que ya sera, segnla sentencia, un precio admisible. Adase que facturas libradas antes del requerimiento, como la 102, y la103 ya incluan precios inferiores al euro la unidad (metro cuadrado). Las facturas a que se refiere la sentencia,reflejando bajo precio, son la del folio 245 (facturapro forma)(traducida al folio 283 vuelto) que correspondea remisiones a la empresa del acusado en meses antes del requerimiento por los querellantes (agosto de2006). Tampoco consta cual sea la factura que refleja su venta por el querellado. La referencia al folio 238 bisque hace la sentencia resulta extraa: no existe tal folio en las actuaciones! Respecto al reproche de haberaplicado descuentos de 3% por pronto pago, es precisamente la factura pro formaobrante al folio 238 vuelto

como emitida por los querellantes la que prev tal descuento.

e)No se declara probado si los terceros clientes del acusado haban pagado la mercanca, ni que elquerellado debiera pagar antes de cobrar a esos terceros, por lo que tampoco puede decir que existiera retrasoen el pago a los querellantes respecto a lo vendido en el periodo de enero a mayo de 2007. Menos an queese eventual cobro concluyera con una apropiacin definitiva de su importe por el acusado.

CUARTO.- 1.-Presupuesto del tipo penal de apropiacin, pero no con naturaleza de enunciado histrico,sino como enunciado jurdico fruto de lo que se acaba de dejar establecido, es la calificacin de la relacinjurdica entre los querellantes y la empresa del acusado.

La sentencia se decanta por la calificacin de comisin mercantil, con rgimen establecido en losartculos 244 y concordantes del Cdigo de Comercio . Lo afirma as. En absoluto lo justifica.

Sin embargo de las premisas establecidas, en la sentencia, con las advertencias hechas en el anteriorfundamento jurdico, no excluye sin embargo la calificacin jurdica que el acusado propone. El denominadocontrato de distribucin presenta en efecto claras coincidencias, al menos aparentes, con la comisinmercantil pero difiere de l en aspectos que, en relacin al delito de apropiacin indebida son esencialmentetrascendentes.

As, el contrato de distribucin se enmarca en la categora genrica, dentro de los mercantiles, de loscontratos de cooperacin.Pero diferenciado de los de gestin,cuyo objeto es la promocin de negocios enintersdel principal, sin relacin laboral entre las partes, pero s de mandato. En el de distribucin quienacta frente a terceros lo hace en inters propio. Y no media entre los sujetos relacin de mandato. Siquierael principal puede impartir determinadas instrucciones para la actuacin del distribuidor. En todo caso el dobleinters que se procura lleva a configurar este contrato como sinalagmtico.

Es un contrato atpico, lo que hace esencial acudir a los pactos expresos entre los sujetos.

Seala la doctrina como este contrato tiene vocacin de permanencia o estabilidad , frente al decomisin mercantil. Ms patente en la manifestacin regulada de la especie denominada contrato agencia.Aquella nota deriva precisamente del esfuerzo que asume el distribuidoren una actividad, requirente de lainversinde mltiples recursos, tendente a ampliar el mercado del producto a distribuir.

Pues bien ese contrato de distribucin no solamente difiere de otros como el de agencia o la meramediacin o corretaje ( STS 1 4 de julio de 1994 ), sino tambin de la comisin mercantil. En ste el quevende a terceros puede actuar incluso en su propio nombre pero necesariamente siempre por cuenta delcomitente con quien el comisionista est vinculado por un contrato de mandato (art. 244 del C deComercio)

En la distribucin se satisfacen intereses del distribuidor y del principal, pero la relacin jurdica, nose acomoda al tipo del mandato, y ni siquiera es asimilable a la venta o suministro, aunque el distribuidoradquiera del principal el producto que luego vende. La caracterstica radica en la sumisin del distribuidor alas instruccionesdel principal. Y frente al mero comprador, el distribuidor asume una obligacin promocional.


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Algunas sentencias han subrayado la analoga con el contrato de agencia ( STS 1 16 y 29 de diciembrede 2005 ) y desde esa perspectiva se afirma por la doctrina que, a falta de pacto expreso, los de distribucinson contratos de duracin indefinida.

La debatida posibilidad de denuncia unilateral que no es dudosa en la comisin mercantil generaaqu eventualmente una obligacin de indemnizar daos y perjuicios ( STS 1 de 18 de diciembre de 1995

o 3 de mayo de 2002).Algn sector de la doctrina recuerda que, en defecto de pacto expreso imponiendo el preaviso a la

denuncia unilateral, se exija un trmino en proporcin a la duracin del contrato vigente. ( STS 1 de 18 dediciembre de 1995 ). Lo que acarrea una necesaria liquidacin de operaciones comerciales compensandolo que proceda.

La STS 1 de 21 de noviembre de 2005 estableci La resolucin sin respetar un plazo de preaviso esun ejercicio abusivo, en tanto impide al concesionario tomar las medidas oportunas para la liquidacin de la

relacin jurdica que se extingue. En tal caso, la indemnizacin debida por el concedente en modo alguno

puede abarcar el propio dao de resolucin, pues el concesionario debi prever la precariedad de su situacin

jurdica por la indefinicin del plazo de duracin. El dao por falta de preaviso es el indemnizable, que es

completamente distinto del dao de resolucin (sentencia de 16 de diciembre de 2003).

Si el preaviso no se ha pactado, no por ello no ha de observarse ningn plazo, pues entra en la naturalezade la propia relacin jurdica por tiempo indeterminado que anticipadamente se ponga en conocimiento de la

otra parte la finalizacin de la relacin, y as se observa en el uso cotidiano de los negocios (artculo 1258 delCdigo civil). La concrecin del plazo depender de las circunstancias concurrentes. Un criterio que puede seraplicable es el que contiene elartculo 25 de la Ley de Contrato de Agencia, en tanto que en l se contempla elmismo problema que se trata de resolver, sin que exista imposibilidad de acudir a esta va de integracin va la

naturaleza distinta del contrato de agencia y de distribucin en exclusiva. Tanto el agente como el distribuidor

en exclusiva son colaboradores del empresario ( sentencia de 28 de enero de 2.002).

El establecimiento de una relacin jurdica de naturaleza duradera, como es la de distribucin en

exclusiva, es susceptible de crear una clientela que potencialmente pueda ser aprovechada por el concedente

que extingue aquella relacin, lo que supone el enriquecerse a cuenta del esfuerzo ajeno, ya sin ninguna

retribucin. Es cierto que todo ello es meramente potencial, pues la clientela puede disminuir en mayor o menor

medida segn se acte sobre ella para conservarla, pero lo que corrientemente ensea la realidad es quesigue adquiriendo los productos pese a que ha desaparecido el distribuidor exclusista. El ordenamiento jurdico

no ha sido insensible a esta situacin, y precepta en determinadas relaciones jurdicas una indemnizacin

por clientela, calculada de forma variable, al extinguirse aqullas. As elartculo 34 de la Ley 29/1994, de 24de noviembre, de Arrendamientos Urbanos , respecto a la extincin del contrato de arrendamiento de fincaen que se haya ejercido una actividad comercial abierta al pblico, y elartculo 28 de la Ley 12/1992, de 27de mayo, de Rgimen Jurdico del Contrato de Agencia. Puede extraerse de ello un principio favorable a laindemnizacin en aquellos supuestos en que se pueda producir el mismo resultado (creacin de clientela)

y no se encuentren regulados por la ley. La jurisprudencia de esta Sala ha venido concediendo de modo

reiterado una indemnizacin al concesionario en base a una aplicacin analgica delartculo 28 de la Ley12/1992(sentencias de 28 de enero de 1992 y 26 de junio de 2003, y las que en ella se citan). Por tanto, elconcesionario tendr derecho a una indemnizacin en funcin de la concurrencia de las circunstancias que

seala el citado precepto.

Pero es que, incluso en relacin al contrato de comisin mercantil el Tribunal Supremo ( SSTS 22 demarzo de 1988 y 17 de marzo de 1993 ), a travs de su jurisprudencia reconoce el derecho del comisionista ala indemnizacin debido al disfrute por el empresario de la clientela captada y la de 26 de diciembre de 1991reconoce el derecho a la indemnizacin del fondo de comercio.

La STS de 13 de noviembre de 2008 , recuerda que el comitente queda a las resultas de las gestionespracticadas antes de la revocacin.Y advierte que la indemnizacin depende de si exista o no posibilidadde renuncia pactada, con plazo de preaviso, y de la buena fe contractual o abuso ( artculos 57 del C deComercio y de los 7.1 y 2 y 1258 del C. Civil ). La resolucin unilateral, en caso de falta de pacto que la impidao someta a preaviso, resulta justificada sin exigencia de otra causa especfica que la voluntad de denuncia.Peroeso no implica ausencia de obligacin de satisfacer las resultas de aquellos gastos ya comprometidos osoportados o compensar los enriquecimientos obtenidos por el comitente denunciante.

2.-Estas reflexiones ponen de manifiesto la, cuando menos, ligereza con que la sentencia de instanciadespacha la cuestin de la calificacin jurdica de la relacin entre acusadores y acusado.


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La proclamada existencia de emisin de facturas con efectos pro formapara cada caso de remisinde mercanca a la empresa del acusado, aleja la aplicabilidad de la figura de comisin mercantil y acercael supuesto al de contrato de distribucin caracterizado por la venta o contrato de suministro al distribuidor.Que aquel modo de facturar confiera a ese suministro un carcter fiduciario no excluye la evidente implcitavoluntad de las partes de alejarse del modo contractual de la comisin mercantil, por ms que la propiedadpor el distribuidor sea claudicante y su posesin se asemeje al depsito.

La no cuestionada larga prolongacin en el tiempo de la relacin entre proveedor y distribuidor es otrofactor que predica una nueva razn de alejamiento de la comisin mercantil

No parece discutido que la empresa del acusado actuaba frente a terceros en nombre propioy no conrepresentacin directa de los querellantes. Por ello deber cumplir los compromisos de venta que tuvieracontrados cualquiera que sea la causa y momento de la resolucinde la comisin

Los e-m cruzados entre las partes y unidos ala querella muestran como la pretensin del proveedorquerellante de facturar directamente a los terceros compradores constitua pretensin de una sustancialnovacin de lo pactadoconjurada por a negativa del acusado a tal cambio de reglas del juego entre las partes.Lo que es otra manifestacin de alejamiento de la voluntad de contraer al modo de la comisin mercantil.

QUINTO.-Como consecuencia de lo que dejo expuesto, entiendo que la sentencia de instancia no

justificaba los elementos del delito de apropiacin indebida. Ni los objetivos, ni los subjetivos.Objetivamente el citado delito implica la transformacin de una posesin, lcitamente obtenida, en ilcito

y definitivo aprovechamiento.

Mal puede afirmarse un ilcitoapoderamiento cuando las relaciones entre las partes es compleja y elcontenido de las correspondientes obligaciones dependa de la ineludible liquidacin.

As lo recordbamos en nuestra STS n 1036/2013 de 26 de diciembre recordando que la jurisprudenciaadvierte que cuando existe una indeterminacin en la cuanta de los crditos y correlativas deudas derivados

de la relacin entre dos partes, sea de comisin o similar, no cabe hablar de delito de apropiacin si no ha

precedido la liquidacin que ponga fina a aquella indeterminacin.

Cabe citar en efecto laSTS 1245/2011 de 22 de noviembreen la que dijimos: La jurisprudencia de estaSala de manera constante ha venido considerando que en el caso de relaciones jurdicas complejas que se

proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudasy crditos, resulta imposible derivar a la jurisdiccin penal, bajo el cobijo del delito de apropiacin indebida,

la resolucin del conflicto, y ello por la poderosa razn de no apreciarse la conducta lgica propia del delito

de apropiacin indebida cuyos verbos nucleares se refieren a la accin de hacer propios aquellos bienes que

ha recibido de un tercero por los ttulos a los que se refiere el art. 252. Es el clsico ejemplo "de gabinete" el

que se apropia de lo ajeno, cierra la mano haciendo suyos los efectos que el perjudicado le ha dejado para

un fin concreto.

En consecuencia la regla general cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y

crditos recprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidacin para realizar el tipo objetivo

de la apropiacin, que slo se producira cuando, tras la definitiva liquidacin el imputado intenta hacer suyos

y no entregar el crdito que se le ha reconocido a la parte contraria.

En tal sentido, se pueden citar lasSSTS 173/2000 de 12 de Febrero,1566/2001 de 4 de Septiembre,2163/2002 de 27 de Diciembre,930/2003 de 27 de Julio,1456/2004 de 9 de Diciembrey142/2007 de 12de Febrero.

Y tambin la ms reciente n 753/2013 de 15 de octubre en la que recordbamos que: hemos

considerado que la regla general, cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y crditos

recprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidacin para realizar el tipo objetivo de la

apropiacin, que slo se producira cuando, tras la definitiva liquidacin el imputado intenta hacer suyos y

no entregar el crdito que se le ha reconocido a la parte contraria. (En tal sentido, se pueden citar las SSTS173/2000 de 12 de Febrero,1566/2001 de 4 de Septiembre,2163/2002 de 27 de Diciembre,930/2003 de27 de Julio,1456/2004 de 9 de Diciembrey142/2007 de 12 de Febrero).

Ciertamente tambin se aada que: Ahora bien, la jurisprudencia, en relacin con la liquidacin de

cuentas, ha abandonado el viejo criterio que afirmaba la necesidad de liquidez previa, precisando, ahora,

que solo es exigible una liquidacin cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las

operaciones de cargo y la data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se


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trata de operaciones perfectamente concretadas ( SSTS. 1240/2004 de 5.11,518/2008 de 31.12,768/2009de 16.7). Por ello la liquidacin de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal, no es aplicableal tratarse de relaciones perfectamente determinadas y separadas, (STS. 431/2008 de 8.7), exigindose lajustificacin del crdito por parte del acusado, si este pretende una previa liquidacin de cuentas, ha de indicar

la existencia de algn posible crdito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado, no bastando

con meras referencias genricas o inconcretas) (STS. 903/99).

Tampoco cabe equiparar el condicionado a tal liquidacin de la entrega del precio de la mercancasuministrada con la voluntad de definitivo aprovechamiento por parte de quien no est excluidoinequvocamente de la condicin de acreedor frente a la persona a la que aquella entrega habra de hacerse.

La entrega a la empresa querellante del precio obtenido, si no se condicionaba, al menos se aplazabaa fecha posterior a la venta a tercero. As deriva del mismo e-m, ya que en l se queja de que el retraso en darcuenta de los negocios perfeccionados implicaba un aplazamientodel pago por la empresa del acusado. Peroni siquiera se constata con claridad si se hace bajo el rgimen o modelo francs de la mera perfeccin o delgermano que exige el cumplimiento del negocio con terceros. Este ltimo parece ser el sistema pactado, yaque la remisin del precio a proveedor se haca con simultnea detraccin de la comisin, lo que presuponeque el tercero ya habra pagado.

En cuanto a la obligacin del pago por los querellantes al acusado no se discute que no surga sino

en el caso de que el negocio con terceros se perfeccionase. Pues consiste precisamente en un porcentajede lo que el tercero paga.

En cuanto a la obligacin del acusado no aparece constatada su regulacin pactada entre los sujetos.Muy al contrario, la documentacin aportada con la querella (e-m de fecha 11 de noviembre de 2005, odocumento n 8) pone en evidencia la laguna del contenido contractual pactado. All se habla de cual es elriesgo que soporta cada parte y se reconoce por los querellantes que la empresa del acusado tiene unapliza que cubre el impago por los terceros compradores a quienes se hizo entrega de la mercanca.

Significativo resulta que, al requerimiento notarial por parte de los querellantes de marzo de 2007, elacusado contesta calificando el contrato entre partes como de distribucin en exclusiva con suministrode mercanca al efecto en depsito, pero haciendo protesta de que ha promovido la distribucin demercancas de los querellantes captando una importante clientela, y que eso supuso inversin de

cantidades en investigacin y desarrollo del producto y su adaptacin al mercado, adems del coste mismodel mantenimiento del depsito y distribucin de la mercanca.

Considera que la resolucin unilateral se debe al propsito de mudar los trminos del contrato pasandolos querellantes a facturar a los terceros, lo que es injustificado.

Niega la devolucin de lo no vendido, por estimar superior el perjuicio al valor de tal mercanca.

Si lo anterior sera suficiente para excluir como razonable la inferencia de que las ventas llevadas acabo entre enero y mayo obedecan al nico ilcito propsito de obtener cualquier precio con el proyecto de nohacer nunca frente al pago al proveedor, y as lucrarse ilcitamente, recordar la calificacin que nos merecela relacin entre los sujetos lleva a la misma conclusin de falta de inequvoca ilicitud en el comportamientodel acusado.

En efecto, el destino dado a las mercancas suministradas al acusado era el previsto en el tipo de ttulo

por el que se le hicieron llegar a su posesin. La inferencia mantenida en la sentencia no parte de premisasque lleven a tal conclusin de manera indiscutible.

No puede descartarse que el acusado actuara en el ejercicio de un derecho que le permita no aceptarincondicionada y automticamente la denuncia unilateral con efectos desde el momento mismo del aviso.Menos an que no pudiera ejecutar unas ventas ya comprometidas a terceros, frente a los cuales l y no elproveedor responda personalmente del debido cumplimento del contrato con dichos terceros.

SEXTO.- En conclusin estimo que las afirmaciones sobre las condiciones pactadas entre losacusadores y acusado se formulan desde el vaco probatorio, con seguidismo acrtico del mero voluntarismointeresado de las manifestaciones de los acusadores.

Como carece de todo apoyo racional inferir que tenan propsito defraudador las ventas llevadas a cabopor el acusado durante los meses de enero a mayo de 2007, a partir del contumaz deseo de los querellantesde imponer no solamente el cese de la relacin sino los efectos de tal cese.


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Ni siquiera existen pues elementos para poder afirmar cual era el concreto contenido de los derechosy deberes que para una y otra parte se generaron a partir de la manifestacin de voluntad de los querellantesde cesar la relacin con el acusado.

Por ello no cabe predicar ilicitud en la actuacin del acusado, ni calificar jurdicamente sucomportamiento como tpicamente de apropiacin indebida.

En todo caso, al menos, existe la suficiente duda sobre la valoracin jurdica de aquella relacin y sobrelas premisas inferidas por la sentencia de instancia. Por sta se llevan a cabo afirmaciones que, dado queconcluyen con la prdida de libertad de un ciudadano, exiga menos indolencia argumental y un pequeoesfuerzo de razonamiento que no presentara la sentencia ms como un acto de voluntad arbitraria que deverdadero resultado de la reflexin jurdica que reclama para toda sentencia el derecho a la tutela judicialefectiva en su contenido que vincula el artculo 24.1 con el 120.3 de la Constitucin .

Y por ello emito este voto en el sentido de que debi absolverse al acusado recurrente.

Luciano Varela Castro

PUBLICACIN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado PonenteExcmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pblica en el da de su fecha la SalaSegunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

sentencia del tribunal supremo sobre apropiación indebida

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