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49-2011

Inconstitucionalidad.

Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. San Salvador, a las quince horas

con cuarenta minutos del día veintitrés de enero de dos mil trece.

El presente proceso fue promovido por la ciudadana María Olimpia Jirón

Hilleprandt, conocida por María Olimpia Jirón Hillebrandt, para que se declare la

inconstitucionalidad del Decreto Legislativo n° 762, de 16-VI-2011, publicado el Diario

Oficial n° 115, tomo 391, de 21-VI-2011 (en lo sucesivo, “D.L. 762/2011”), mediante el

cual la Asamblea Legislativa eligió Presidente y Magistrados de la Corte de Cuentas de la

República (en adelante, “CCR”); petición que se basa en la supuesta transgresión a los arts.

2, 3, 11, 72 ord. 3° y 198 de la Constitución (en adelante: “Cn.”)

El Decreto impugnado prescribe lo siguiente:

“ARTÍCULO ÚNICO.- Elígense en los cargos de: Presidente de la Corte de

Cuentas de la República, al Abogado Marcos Gregorio Sánchez Trejo, Primer

Magistrado de la Corte de Cuentas de la República, al Abogado Javier Tránsito Bernal

Granados, y Segundo Magistrado de la Corte de Cuentas de la República, al

Licenciado en Administración de Empresas José Andrés Rovira Canales.

El Presidente y Primer Magistrado han sido electos, para el período comprendido,

del 29 de junio del 2011, al 28 de junio del 2014; y el Segundo Magistrado ha sido

electo, para el período comprendido, del 9 de julio del 2011, al 8 de julio del 2014.

Los funcionarios electos, rindieron ante esta Asamblea, la protesta que establece el

artículo 235 de la Constitución, antes de tomar posesión de sus cargos”.

En el proceso han intervenido la demandante, la Asamblea Legislativa como

autoridad demandada y el Fiscal General de la República.

Analizados los argumentos y considerando:

I. 1. A. Entre otros motivos que no fueron admitidos a examen, la actora manifestó

que el D.L. 762/2011 vulnera el art. 198 Cn. por carencia manifiesta de parámetros que

doten de contenido a los conceptos jurídicos indeterminados aludidos en la disposición

constitucional citada; pues entre los requisitos que establece para ser Presidente y

Magistrado de la CCR se encuentran la honradez y la competencia notorias. Si bien –dijo–,

no hay precepto normativo alguno que establezca qué se entenderá por tales términos, para

cumplir con el principio de legalidad en su vertiente positiva (art. 86 Cn.), es preciso

establecer cánones objetivos que hagan previsible la aplicación de conceptos de esa

naturaleza.

Así –agregó–, pese a la amplitud y vaguedad de las normas abiertas, ello puede

subsanarse mediante la exteriorización de cómo y a partir de qué puntos referenciales se ha

aplicado un concepto jurídico indeterminado a la realidad. Entonces, la exigencia de

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motivación legislativa cumple una doble función: (i) desde una perspectiva social se intenta

erradicar la arbitrariedad y fortalecer la confianza de los ciudadanos en la sujeción de la

actividad pública al derecho; y (ii) desde un punto de vista individual, permite conocer las

razones o motivos por los cuales ha resultado afectado negativa o positivamente en su

esfera jurídica.

Ahora bien, en el presente caso –señaló–, los conceptos jurídicos indeterminados de

honradez y competencia notorias utilizados por el Constituyente debieron ser dotados de un

contenido mínimo demostrable que los hiciera objetivables; circunstancia que no se ha

llevado a cabo en el acto de elección por parte de la Asamblea Legislativa.

De esta forma –agregó–, el acto de elección cuestionado no cumplió uno de los

presupuestos básicos necesarios, pues no se establecieron los elementos a partir de los

cuales se tuvieron por acreditados los conceptos de honradez y competencia notorias en las

personas que resultaron electas.

Y es que –aseveró–, sorprende que las personas elegidas hayan sido consideradas

por la Asamblea Legislativa como honradas y de competencia notoria; ello, en tanto que,

por un lado, según lo manifestaron los respectivos informes de la Procuraduría General de

la República (PGR), Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos (PDDH),

Fiscalía General de la República (FGR), y otras entidades, aquellas tenían, al momento de

la elección, investigaciones abiertas en su contra, por diferentes motivos; y por otro lado,

sus hojas de vida profesionales y académicas se encuentran muy por debajo de otras que

fueron sometidas a consideración por el Pleno Legislativo.

En ese sentido –acotó–, la Asamblea Legislativa omitió deliberadamente calificar

las cualidades de honradez y competencia notorias en las personas electas, con lo cual

vulneró el mandato constitucional del art. 198 Cn.

B. Por otro lado, la demandante solicitó la suspensión del decreto impugnado, en

tanto que, a su criterio, se cumplían los presupuestos contemplados en la Ley de

Procedimientos Constitucionales (L. Pr. Cn., en lo sucesivo) previstos al efecto.

a. En ese orden, alegó que el presupuesto de fumus boni iuris (apariencia de buen

derecho) se configuraba mediante las actuaciones inconstitucionales aludidas, es decir, la

elección de tres personas para los cargos de Presidente, Primero y Segundo Magistrados,

todos de la CCR, sin cumplir las condiciones establecidas por la Constitución.

b. En cuanto al presupuesto de periculum in mora (peligro en la demora), sostuvo

que, de no otorgar la medida cautelar solicitada, se anularía la posibilidad de proceder a una

elección conforme con los parámetros constitucionales; consecuentemente, se le negaría –a

la peticionaria– la oportunidad de participar en la tal elección. Además, habría tres personas

que ostentarían un cargo de elección de segundo grado sin satisfacer los requisitos

constitucionales para ello.

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Por otro lado –afirmó–, al no tener experiencia en la materia para la cual se lanzó el

concurso, las personas escogidas realizarían un papel no apto para el cargo al cual se han

inscrito, porque no tenían, al momento de su elección, el conocimiento referido al

desempeño de sus funciones, lo que requerirá del Estado la erogación de salarios para

personas no competentes para su nombramiento; quienes, asimismo, por haber sido puestas

por partidos políticos, dictarían resoluciones que beneficiarían a aquellos que obviaron la

Constitución para nombrarlos, y emitirían actos administrativos y jurisdiccionales

irreproducibles que irían en detrimento de la gestión futura de los nuevos designados

mediante un procedimiento de elección conforme con la Constitución.

2. A. Por resolución de fecha 14-IX-2011 se previno a la solicitante que aclarara si

pretendía cuestionar la inconstitucionalidad del D.L. 762/2011 también por la supuesta

violación al derecho de optar a un cargo público por concurso, debiendo en tal caso indicar

cuál o cuáles eran las disposiciones constitucionales que lo establecían, así como los

respectivos motivos de inconstitucionalidad que justificaban el contraste normativo

propuesto para el análisis de esta Sala.

Mientras que, en relación con los puntos de la demanda que no fueron prevenidos,

por resolución de 28-III-2012, se declararon improcedentes los argumentos referidos a las

supuestas lesiones al derecho a una resolución motivada como manifestación del derecho

de defensa (arts. 2 y 11 Cn.), a la seguridad jurídica (arts. 1 y 2 Cn.) y al derecho

fundamental de “igualdad de oportunidades” (art. 3 Cn.)

B. Con respecto a lo anterior, en el escrito mediante el cual intentó evacuar la

prevención formulada, la actora adujo que, efectivamente, invocaba el derecho de acceso al

cargo público, previsto en el art. 72 ord. 3° Cn., en concordancia con el art. 198 del citado

cuerpo normativo.

Sin embargo, de los argumentos propuestos no se pudo establecer el contraste

normativo entre el objeto y parámetro de control, dado que la demandante se decantó en

fundamentar una vulneración constitucional en su esfera jurídica individual, circunstancia

que no puede ser dirimida mediante el proceso de inconstitucionalidad. En ese sentido, por

medio de la mencionada resolución de fecha 28-III-2012, se consideró que no podía tenerse

por evacuada la citada prevención, por lo que ese alegato se declaró inadmisible.

3. A. En relación con la petición particular de suspender “el acto reclamado”, se dijo

que las medidas cautelares implican la idea de prevención, pues con su imposición se

pretende evitar las posibles frustraciones, tanto de la tramitación del proceso como de la

efectividad de la sentencia que lo culmina en caso de ser estimatoria; es decir, están

orientadas a asegurar el cumplimiento de aquella –resolución de 16-IX-2003, Inc. 4-2003,

Considerando II.1–.

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De esta forma, dichos instrumentos son herramientas procesales mediante las cuales

se persigue dotar de eficacia a la resolución que emita el órgano jurisdiccional encargado de

decidir la pretensión sometida a su conocimiento.

B. Asimismo, es preciso señalar que, de acuerdo con la citada decisión –Inc. 4-2003,

Considerando II.2– en toda clase de procesos, las medidas cautelares deben corresponderse

con los efectos que se pretenden garantizar y que eventualmente han de concurrir mediante

la sentencia que se provea.

En tal sentido, los presupuestos para la adopción de medidas cautelares, según

reiterada jurisprudencia de este Tribunal, consisten en la probable existencia de un derecho

amenazado (fumus boni iuris) y el daño que ocasionaría el desarrollo temporal del proceso

o procedimiento para darle cumplimiento a la sentencia, así como la frustración u

obstaculización que ocasionaría en determinados procedimientos la falta de adopción de la

medida (periculum in mora).

Por ello –se afirmó–, en un determinado proceso solamente procede emitir la

respectiva medida cautelar cuando concurran ambos presupuestos, que en el proceso de

inconstitucionalidad se traduce, por un lado, en el planteamiento, por parte del demandante,

de motivos de inconstitucionalidad cuyos argumentos sean suficientemente convincentes

para generar la apreciación que este Tribunal se encuentra ante la probable existencia de

una disposición constitucional violada; y, por el otro, que tal apreciación sea acompañada

de la posibilidad que la eficacia de la sentencia –en el caso eventual de ser estimatoria–

resulta frustrada en la realidad.

C. En el proceso de inconstitucionalidad, una sentencia estimatoria implica una

incidencia directa sobre la validez del objeto de control, debido a que el pronunciamiento

potencialmente estimatorio de esta Sala encontraría su materialización en la expulsión de la

disposición fuera del ordenamiento jurídico.

Así, la verdadera eficacia de la sentencia de inconstitucionalidad se manifiesta en la

posibilidad de expulsar del ordenamiento jurídico la disposición declarada inconstitucional,

y la adopción de medidas cautelares debe estar orientada a dotar de eficacia la sentencia

respectiva.

D. De esta manera, la suspensión como medida cautelar puede utilizarse en los

procesos de inconstitucionalidad, en aquellos casos en que el objeto de control del proceso

lo constituye disposiciones de carácter transitorio o de vigencia temporal limitada a un

espacio de tiempo que pueda agotarse durante el transcurso del proceso, efecto que pudiera

volver ilusorio lo dispuesto en la sentencia definitiva, o cuya prolongación de la vigencia

pudiera producir efectos irreparables.

a. En cuanto al primero de los presupuestos mencionados –fumus boni iuris–, se

estimó que concurría en el caso analizado, ya que la pretensión de inconstitucionalidad

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formulada contiene motivos suficientes para sostener que nos encontramos ante la probable

existencia de violaciones constitucionales.

b. Ahora bien, en el caso del segundo de los aludidos requerimientos para la

adopción de una medida cautelar –periculum in mora–, se advirtió que la demandante no

había justificado ninguno de los tres supuestos aludidos.

(i) En efecto, desde el punto de vista argumentativo, no se justificaron los

eventuales resultados perjudiciales a la posible sentencia, que podrían producirse como

efecto de la falta de suspensión de los efectos del D.L. 762/2011. Al contrario, la actora se

limitó a exponer los motivos que esgrime como base de la inconstitucionalidad; y sin

embargo, la vigencia del Decreto Legislativo que impugna no revelaba la posibilidad de

que los efectos de una eventual sentencia estimatoria se vieran frustrados.

Asimismo, se dijo que la expectativa de duración de la disposición impugnada no

evidencia la posibilidad de que el eventual pronunciamiento definitivo sobre el ámbito de

validez del objeto de control se vea imposibilitado para producir efectos materiales, pues no

se ha comprobado argumentativamente que el objeto de control del presente proceso sea de

carácter transitorio o de vigencia temporal limitada que pueda agotarse durante el

transcurso del proceso.

(ii) De la misma forma, se advirtió que la peticionaria no había justificado que el

decreto impugnado produzca efectos irreparables como resultado de la prolongación de su

vigencia.

Básicamente –se acotó–, en el proceso de inconstitucionalidad, la disposición

jurídica o acto de aplicación directa de la Constitución produce efectos irreparables cuando

su eficacia provoca una grave afectación a los derechos fundamentales, cuyas restricciones

provoquen una perniciosa incidencia en sus modalidades de ejercicio en términos

colectivos.

c. Por tanto, las razones invocadas por la demandante –se concluyó– se traducen en

el planteamiento de situaciones relacionadas con el periculum in mora cuya concurrencia

en el presente proceso de inconstitucionalidad no ha sido comprobada ni justificada

argumentalmente.

Lo anterior permitió concluir a esta Sala que los alegatos formulados no eran los

idóneos para poner de manifiesto una real y efectiva frustración de la eficacia de la

sentencia que en su oportunidad sea emitida, como efecto de la falta de adopción de la

suspensión de los efectos del Decreto Legislativo impugnado.

4. La Asamblea Legislativa, como autoridad demandada en el presente proceso,

rindió informe en el cual justificó la constitucionalidad del decreto impugnado de la

siguiente manera:

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A. Luego de reseñar brevemente el procedimiento de elección del Presidente y

Magistrados de la CCR, señaló que conformó una subcomisión legislativa para estudiar las

propuestas de los 76 candidatos para los cargos en mención.

Así, con respecto al requisito de honradez notoria, la Asamblea expresó que se

solicitaron diversos informes, v. gr. a las instituciones que conforman el Ministerio Público,

Sección de Investigación Profesional, Sección de Investigación Judicial y Sección de

Probidad de la Corte Suprema de Justicia, Tribunal de Ética Gubernamental, Consejo

Nacional de la Judicatura y a la CCR misma, con el fin de verificar si los aspirantes no

poseían impedimento alguno para optar al cargo.

En los informes de la FGR y la CCR se detalló que han existido diversos juicios y

sus respectivas condenas de la misma CCR –en su mayoría pendientes de revisión por el

sistema de recursos– en contra de los candidatos que resultaron electos.

A pesar de ello, la Asamblea sostuvo que, luego de estudiar los citados informes, se

determinó que ninguno indicó que existiera alguna sentencia condenatoria ejecutoriada en

contra del Magistrado Presidente o de los otros Magistrados de la CCR que fueron electos.

Ello, luego de haber reducido la lista de aspirantes a 15 profesionales.

Por tanto –aclaró–, si se aplicara el criterio sugerido por la ciudadana demandante –

eliminar a cualquier aspirante a los cargos de la CCR por el hecho de contar con un

expediente abierto en alguna institución pública–, la actora igualmente hubiera sido retirada

de la lista de aspirantes, pues se constató que esta posee una investigación abierta en la

Fiscalía General de la República, por el delito de lesiones, sin embargo, ella fue una de los

15 aspirantes entrevistados por la subcomisión política.

En consonancia con lo anterior, la Asamblea Legislativa, luego de exponer algunas

consideraciones doctrinales y jurisprudenciales de naturaleza constitucional sobre el

derecho a la presunción de inocencia, concluyó que tal derecho “…es una garantía de

Derecho sancionador…” (sic) que impide todo prejuzgamiento o adelanto de sanción con el

pretexto de la validez y efectiva aplicación de la ley disciplinaria y el aseguramiento de la

verdad material, la cual debe extenderse a la rama del Derecho disciplinario de los

servidores públicos, que proclama como principio la presunción de no existencia de

responsabilidad disciplinaria mientras no se demuestre lo contrario.

B. En relación con el requisito de competencia notoria, la Asamblea Legislativa,

luego de citar diversas definiciones de los términos “competencia” y “notoria”, concluyó

que el actual Presidente de la CCR sí reúne tal requisito, pues “inclusive” ha sido

Procurador General de la República, Magistrado Suplente de la Sala de lo Constitucional de

la Corte Suprema de Justicia y ha desempeñado “otros cargos que han demostrado su

competencia notoria en el manejo de la administración pública”.

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Además, sostuvo que el Primer Magistrado fue gerente de la Unidad de

Adquisiciones de Bienes y Servicios del Fondo de Conservación Vial, y el Segundo

Magistrado ha sido Presidente del Fondo de Inversión Social para el Desarrollo Local.

C. Finalmente, con el propósito de justificar la comprobación del requisito de

honradez y competencia notorias, la Asamblea agregó al presente proceso la certificación

de los informes proporcionados por el Ministerio Público, Secciones de Investigación

Profesional, Judicial y Probidad de la Corte Suprema de Justicia, Tribunal de Ética

Gubernamental, Consejo Nacional de la Judicatura y la CCR.

5. De conformidad con el art. 8 de la L. Pr. Cn., el Fiscal General de la República

rindió el informe respectivo en los siguientes términos:

Luego de esbozar detalladamente el marco normativo que habilita a la Asamblea

Legislativa para proceder a la elección de segundo grado de funcionarios públicos y,

además, definir los conceptos de honradez y capacidad, el Fiscal General de la República

alego que, a la luz del principio de legalidad, vinculado a la administración, la actuación de

la autoridad demandada se ha enmarcado dentro de la observancia de dicho principio en lo

que a la elección de los funcionarios de la CCR respecta, pues se han cumplido con los

requisitos establecidos por la Constitución y las leyes secundarias.

En esa perspectiva –sostuvo–, resulta claro que la Asamblea Legislativa, al valorar

la lista de candidatos a magistrados de la CCR, adoptó decisiones distintas en asuntos que

podrían ser clasificados como similares, puesto que la actora del proceso de

inconstitucionalidad figuró en la lista de los quince profesionales elegibles a optar a dicho

cargo, no obstante estar en igualdad de condiciones al contar con una investigación abierta,

según consta en los documentos agregados al presente proceso por la Asamblea Legislativa.

Finalmente, señaló que no debe confundirse la atribución de la Asamblea

Legislativa para elegir por votación nominal y pública a determinados funcionarios, según

el art. 131 ord. 19° Cn. –la cual está limitada por la ley y el art. 86 Cn.–, con la elección de

los funcionarios de primer grado, que son por votación popular y en la que los electores

participan de manera inmediata en la designación.

6. Por medio de la resolución de fecha 19-X-2012, se autorizó la intervención en el

presente proceso de los abogados Marcos Gregorio Sánchez Trejo y Javier Tránsito Bernal

Granados; el primero actuó por medio de su apoderado, licenciado José Ángel Pérez

Chacón, y el segundo actuó personalmente.

II. 1. Luego de expuestos los motivos de inconstitucionalidad argumentados por la

demandante, las razones aducidas por la Asamblea Legislativa para justificar la actuación

concreta impugnada y la opinión del Fiscal General de la República, se advierte que el

objeto de control del presente proceso constitucional recae sobre la elección del Presidente

y Magistrados de la CCR para el período 2011-2014, formalizada mediante el citado D. L.

762/2011, impugnado por inconstitucional.

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Según los términos de la impugnación y las delimitaciones hechas en la admisión de

la demanda, el análisis debe centrarse en la verificación relativa a si la Asamblea

Legislativa estableció y documentó las razones por las cuales concurrían las cualidades de

honradez y competencia notorias requeridas por la Constitución para efectuar el

nombramiento, cuya ausencia supuestamente vulnera al art. 198 Cn.

A. Dadas las peculiaridades del objeto de control, es necesario exponer algunas

consideraciones sobre las razones jurídico-normativas que habilitan el conocimiento de su

control de constitucionalidad. En efecto, no hay que perder de vista que se ha solicitado el

control de constitucionalidad de un decreto legislativo que no reúne los caracteres de

generalidad y abstracción propios de las leyes materiales; sin embargo, debe reafirmarse

que los actos concretos también son objeto de control constitucional.

Los actos de aplicación directa de la Constitución, aunque no contengan pautas de

conducta generalizables a través de disposiciones jurídicas impersonales y abstractas, sí

constituyen normas individuales, cuya regularidad jurídica está directamente determinada,

sin intermediación de otra fuente, por la Constitución; por tanto, las condiciones, requisitos

–formales o materiales– y procedimientos para su producción son prescritos únicamente

por la Ley Suprema.

La actividad que la Sala de lo Constitucional realiza para efectivizar estos límites

constitucionales implica también el control de dichos actos. Lo determinante –en efecto– es

el establecimiento de límites constitucionales que, ante su posible infracción, sean

actualizados por la jurisdicción constitucional. Esto robustece la idea de que no es la Sala la

que limita al poder político del Estado, sino la que lo controla legítimamente por mandato

constitucional.

Precisamente, los límites al actuar público se establecen para todos los órganos del

Estado, entes y funcionarios públicos sin excepciones, independientemente del alcance o

las dimensiones cuantitativas de sus actos –individuales o generales–. Admitir lo contrario

significaría que los actos individuales son inimpugnables y que los límites constitucionales

previstos al efecto no vinculan al ente competente para emitirlos.

El acto que se impugna en el presente proceso, si bien no goza de las características

de generalidad y abstracción, no puede excluirse del concepto de objeto de control

constitucional, ya que entender que solo puede estar constituido por disposiciones

creadoras de situaciones jurídicas abstractas y generales con carácter coercitivo y

obligatorio –que excluya de dicho control a los actos de contenido concreto– podría

permitir la existencia de actuaciones de los gobernantes que devendrían en zonas exentas de

control, con el consecuente desconocimiento de la Constitución.

Ya que no se pueden dejar zonas exentas de control, este Tribunal ha afirmado su

competencia y fallado en casos como las elecciones de segundo grado relativas al

Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos y a un Magistrado del Tribunal

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Supremo Electoral, que fueron juzgadas en los procesos de Inc. 2-99 y Inc. 7-2011,

respectivamente; las elecciones de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia que fueron

invalidadas en las sentencias del 5-VI-2012, pronunciadas en los procesos de Inc. 19-2012

y 23-2012; y la elección del Fiscal General de la República, invalidada en la sentencia de 9-

VII-2012, Inc. 29-2012.

En efecto, si la Constitución determina tanto los modos de producción como los

contenidos y requisitos materiales del Derecho, en cualquier escala de las jerarquías y

competencias normativas, una Ley o Decreto que no satisfaga lo que la Constitución

establece no puede pertenecer válidamente al ordenamiento jurídico.

B. En lo referente a la Asamblea Legislativa, al ejercer su función de legislar y

también cuando procede a las elecciones de segundo grado, debe acomodarse a los

parámetros constitucionales, según el art. 246 Cn. De igual forma, los demás órganos del

Estado están incluidos potencialmente en los procesos de interpretación constitucional para

efectos de aplicar adecuadamente la Constitución, así como todos los ciudadanos y grupos

sociales, que están incluidos como intérpretes previos, para efectos de cumplirla.

Sin embargo, la responsabilidad de interpretar y clarificar la extensión de las

disposiciones constitucionales permanece en la jurisdicción especializada –Sala de lo

Constitucional– como intérprete vinculante de última instancia (Improcedencia de 27-IV-

2011, pronunciada en el proceso de Inc. 16-2011).

C. Por lo antes dicho, y dado que la Constitución representa el momento originario

del Estado, valga decir, el punto a partir del cual se establece la orientación que han de

seguir los sujetos encargados de ejercer las atribuciones por ella conferidas, cualquier

expresión de los poderes constituidos que contraríe el contenido que mediante la misma se

ha establecido, es susceptible de invalidación, independientemente de su naturaleza

concreta o abstracta, pues se estaría dictando en contra de los parámetros básicos

establecidos por la comunidad para alcanzar el ideal de convivencia trazado en la Ley

Suprema.

D. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, en el presente caso, la pretensión a

dirimir no puede consistir en la valoración de aspectos fácticos del cumplimiento de los

requisitos establecidos por la Constitución, pues este tribunal está imposibilitado para

examinar las cualidades personales de quien ha sido electo para un cargo público en

elección de segundo grado, ya que ello corresponde exclusivamente al criterio de selección

adoptado por la Asamblea Legislativa.

Y es que no debe soslayarse que, por la naturaleza del proceso de

inconstitucionalidad, el control sobre la legitimidad constitucional de los actos de

aplicación directa de la Constitución es de carácter puramente objetivo. De lo contrario,

implicaría para esta Sala la emisión de juicios de valor sobre los motivos que sirvieron de

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base a la Asamblea Legislativa para la elección de segundo grado de una persona

determinada, lo cual escapa de la competencia de este tribunal.

En ese sentido, si bien no se puede entrar a conocer sobre valoraciones de otros

órganos en el ejercicio de las atribuciones directas de la Constitución, sí es posible un

examen sobre el cumplimiento o incumplimiento –por parte de la autoridad competente– de

ciertas condiciones concretas que la Constitución exige a las autoridades demandadas

para la elección de diversas alternativas –Sentencias de 9-VII-2010, 7-X-2011 y 5-VI-2012,

Incs. 35-2009, 20-2006 y 19-2012, respectivamente–.

2. Con el fin de establecer un marco conceptual adecuado para decidir si es

constitucional la elección del Presidente y Magistrados de la CCR, al haberse establecido o

documentado las razones por las cuales, a criterio de la Asamblea Legislativa, concurrían

las cualidades de honradez y competencia notorias requeridas por la Constitución para

efectuar el nombramiento relacionado, se abordarán a continuación los siguientes aspectos

relevantes: (III) en una primera acotación, se hará una introducción sobre la manera

constitucional de comprender el régimen de los funcionarios públicos a partir del reparto de

atribuciones y competencias que el Constituyente hace a las instituciones públicas; (IV)

posteriormente, se analizará el rol constitucional de la CCR, en relación con la legitimidad

democrática de los funcionarios electos para desempeñar los cargos de Presidente y

Magistrados de la misma; (V) luego, se analizará el deber de documentar transparentemente

los procesos de selección de funcionarios objetivamente idóneos con legitimidad

democrática derivada; (VI) se verificará en el caso concreto el respeto del deber de

documentar transparentemente los procesos de selección del Presidente y los Magistrados

de la CCR; y finalmente (VII) se determinarán el fallo y los efectos de esta sentencia.

III. 1. El ordenamiento jurídico y los fines de las instituciones son un primer

condicionamiento en el ejercicio de los cargos públicos de dirección de las mismas, que no

otorgan derechos ni privilegios sobre la función pública, sino un deber de servicio legítimo

a los intereses generales. Con esta noción adquiere un sentido más preciso la prescripción

constitucional del art. 86 inc. 3° Cn.: “Los funcionarios del Gobierno son delegados del

pueblo y no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley”.

2. A. Ahora bien, las disposiciones que atribuyen competencias operan como

prescripciones que autorizan su ejercicio, pero condicionado por el cumplimiento de los

elementos materiales y requisitos que la Constitución prescribe para poder actuar. Es

decir, y para el caso de la Asamblea Legislativa en concreto, tener habilitada la

competencia para elegir funcionarios no debe entenderse como una facultad absoluta que

pueda ejercerse con prescindencia de los requisitos que la Constitución establece para

cada tipo de institución y funcionario. Al contrario, sólo se puede ejercer la competencia

de “elegir”, una vez que se hayan verificado los requisitos constitucionales prescritos al

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efecto por el ente encargado para ello por la Constitución, en este caso la Asamblea

Legislativa.

En ese contexto condicionado, las atribuciones y competencias, tanto de la

Asamblea como del funcionario electo por esta, no constituyen “derechos” o “privilegios”

de la persona electa, ni implican permisos ilimitados que les concedan dominio absoluto de

la institución a la que representan.

B. Así, debe resaltarse que los Diputados y los funcionarios públicos en general,

están llamados a cumplir una función propia, institucional, de servicio a los intereses

generales con objetividad y eficacia.

Ello implica que en el ejercicio de su función han de obrar con criterios no

partidistas o particulares, sino objetivos e impersonales, cumpliendo las leyes y la

Constitución –arts. 125, 218 y 235 Cn.– en el marco de una Administración Pública

profesional y eficaz.

En ese sentido, la Constitución ordena que la elección de funcionarios públicos se

haga con la finalidad de garantizar que las personas electas sean las idóneas para cumplir

con las atribuciones u obligaciones asignadas –según un determinado cargo público–, para

realizar el interés general y para hacer efectivos los derechos fundamentales de la persona

humana.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que la garantía de una mayor calidad de los

servicios públicos prestados a los ciudadanos, reside en la profesionalidad y honradez de

los funcionarios públicos y de los recursos humanos al servicio de la Administración

Pública. En razón de ello, para el adecuado cumplimiento de las funciones asignadas, es

necesaria la exigencia de una cualificación profesional precisa para el desempeño de los

cargos correspondientes, lo que implica que los requisitos de acceso al cargo garantizan la

profesionalidad mediante la utilización de criterios de honradez y competencia, situación

que hace posible anticipar el nivel de confianza ciudadana requerido en cada caso por la

naturaleza de la función.

C. En consecuencia, el régimen de los funcionarios públicos postula las garantías

del ejercicio independiente de las funciones de cada institución, pero delimitadas por la

legalidad y racionalidad que impone el interés general que subyace en la competencia que

se atribuye; pues, ciertamente la Constitución atribuye cada competencia a los delegados o

representantes del pueblo para la consecución material de un bien constitucionalmente

prescrito como relevante –v. gr. administrar justicia, crear políticas públicas, satisfacer

necesidades básicas, fiscalizar el gasto público, ejercitar la acción penal, desarrollar

procesos electorales, entre otros–.

Esa racionalidad se persigue y garantiza a través del carácter personalista del Estado

–art. 1 Cn.–, el principio de constitucionalidad y legalidad –arts. 86 inc. 1° y 235 Cn.–, la

primacía del interés general sobre el particular –art. 246 inc. 2° Cn.–, el ejercicio de la

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Soberanía por parte del pueblo –art. 83 Cn.–, y el carácter pluralista del sistema político –

art. 85 inc. 2° Cn.–

IV. 1. A. Según lo prescrito en el art. 195 Cn., entre otras atribuciones, la CCR tiene

a su cargo la fiscalización de la Hacienda Pública –en general– y de la ejecución del

Presupuesto –en particular–.

Esta función surge ante la necesidad de defender el patrimonio público, entendiendo

por tal todo aquel que está integrado por recursos y bienes que, en el más amplio sentido,

pertenecen al Estado, ya sea que para efectos administrativos se estructure éste en

organismos de la Administración central, funcionalmente descentralizadas sobre la base de

entidades autónomas o empresas públicas, o territorialmente descentralizada –Municipios–.

Si por fiscalización entendemos la práctica encaminada a revisar con claridad que

una actividad –en este caso gubernamental– sea realizada conforme a criterios de legalidad,

eficiencia y transparencia, la realización de esa función impone como necesidad lógica e

ineludible que dicho órgano de control esté rodeado de los máximos atributos de

independencia para que su cometido sea efectivo y eficiente.

En ese sentido, tal independencia debe asegurarse –principalmente– frente al

Órgano Ejecutivo, pues de él dependen la mayor parte de las entidades administrativas que

dicho órgano de control está llamado a fiscalizar. Y es que, no debe olvidarse que al

Ejecutivo le compete la administración de la mayor parte de los recursos del Estado, por lo

que debe proveer a su cabal recaudación, disponer de su inversión y buscar, en todo

momento, la satisfacción de los requerimientos de la comunidad por medio de obras de

progreso colectivo, encaminadas hacia el logro del bien común –arts. 1 y 226 Cn.–.

Asimismo, esa independencia debe afirmarse frente al propio Órgano Legislativo,

pues la exigencia de sometimiento al ordenamiento jurídico formulada en el inc. 3º del art.

86 Cn., no conlleva sumisión a actos del mencionado órgano, diferentes a la producción de

la ley (Sentencia de 16-VII-2002, Inc. 11-97), ni a un vínculo jurídico con los partidos

políticos representados en la Asamblea Legislativa, que pudiera generar nexos de

dependencia ideológica en su actuar.

B. Esa independencia –reconocida en el art. 195 Cn.– se proyecta tanto en el ámbito

funcional como económico, tal como lo dispone el art. 2 de la Ley de la Corte de Cuentas

de la República (LCCR).

a. En el campo funcional, la independencia e imparcialidad se manifiesta en la

subordinación del órgano fiscalizador (CCR) únicamente a la Constitución y a la ley. De

esta manera, la autonomía funcional le permite a la CCR adoptar aquellas modalidades de

estructura que mejor encajen con el adecuado ejercicio de sus facultades –v. gr., potestad

reglamentaria (arts. 195 atribución 6ª Cn., y arts. 5 n° 17 y 18, y 17 ord. 3° de la LCCR)

para articular su organización interna y elaborar las normas técnicas tanto de dirección y

acción, en relación a su función fiscalizadora, como para el enjuiciamiento de cuentas–.

13

En ese sentido, el ente controlador, en virtud de su independencia, goza de ciertos

márgenes de acción para estructurar la composición interna que le permita desarrollar sus

cometidos con una flexibilidad acorde a la agilidad, dinamismo y eficacia con que debe

ejercer su función, como en la dirección de su actividad interna –conducción

administrativa– y externa –aquélla que se proyecta hacia los fiscalizados–.

Tómese en cuenta que los tres Magistrados de la CCR forman parte de la Cámara

de Segunda Instancia, por mandato constitucional y, por lo tanto, ejercen jurisdicción –art.

196 inc. 2º Cn.–; en consecuencia, los Magistrados de la CCR, en razón de su

independencia funcional, deben garantizar que sus fallos sean imparciales.

b. La independencia económica implica dos aspectos bien definidos: primero, la

disposición de recursos propios que le posibiliten quedar al margen de la intervención de

otros órganos a los que debe fiscalizar en la ejecución de sus presupuestos, evitando, de esa

forma, que los recursos puedan verse disminuidos con espíritu persecutorio; y, segundo,

vinculado a la libertad de disposición de los bienes que se le asignan sin otra limitación que

los fines contenidos en la normativa que regula su funcionamiento. Es decir, que una vez

aprobado el presupuesto por la Asamblea Legislativa, sólo compete a la CCR la ejecución

del monto asignado a ésta. Así, esa autonomía económica tanto en la elaboración como en

la ejecución de su presupuesto se encuentra recogida en el inc. 3º del art. 2 de la LCCR.

c. En suma, puede sostenerse que la independencia otorgada a la CCR no es un

privilegio, sino más bien una garantía de la propia función debido a su carácter técnico.

2. Ahora bien, la fiscalización –cuya principal responsabilidad estriba en el control

del gasto público y la detección de desviaciones, ocultamientos, ineficiencias o

malversaciones, con el objeto de ser castigadas o corregidas– se desarrolla mediante dos

funciones básicas: la fiscalizadora –en sentido estricto– y el enjuiciamiento contable, tal

como puede inferirse de las atribuciones contenidas en el art. 195 Cn (Inc. 11-97).

A. Así, por función fiscalizadora propiamente dicha se alude a la comprobación del

sometimiento de la actividad económico-financiera de quienes manejen los fondos públicos

y administren los bienes del Estado, a los principios de legalidad, eficiencia, efectividad y

economía de la gestión, pues por medio de la fiscalización se examinan todas las cuentas

del dinero proveniente del Estado.

En razón de ello, y según el art. 5 de la LCCR –en relación con el art. 195 Cn.–, la

función fiscalizadora no se reduce meramente a la legalidad de las actuaciones, sino que

supone un conocimiento completo, desde cualquier perspectiva, de la gestión financiera del

Estado. Por tanto, por medio de la CCR, se pretende que se pueda contar con una exacta

evaluación del manejo del presupuesto y la administración de bienes y servicios, y no solo

en su aspecto de sujeción a la legalidad sino, en el aspecto de “buena gestión”, es decir, de

eficiencia, de racionalidad y de máximo provecho institucional de los recursos estatales.

14

En coherencia con dicha finalidad, el art. 195 Cn. le atribuye a la CCR el examen y

comprobación de la cuenta de la gestión de la Hacienda Pública, pero también el de toda

actividad económico-financiera del sector público, incluyendo la ejecución del presupuesto,

la aprobación de salida de fondos del Tesoro Público y, en particular, la gestión económica

de las instituciones y empresas estatales de carácter autónomo, la participación en todo acto

que de manera directa o indirecta afecte el patrimonio del Estado y la refrenda de los actos

y contratos relativos a la deuda pública. Asimismo, su competencia se extiende no solo al

sector estatal central –art. 195 inc. 1º ords. 1º y 2º Cn.–, sino también a los Municipios –

incs. 4º y 5º del art. 207 Cn.–, a las instituciones y empresas estatales de carácter autónomo

y, por último, a las entidades que se costeen con fondos del erario o que reciben

subvenciones o subsidios del Estado –art. 195 ord. 4º Cn–.

Finalmente, cabe señalar que esta función fiscalizadora se caracteriza por ser una

actividad administrativa, cuyo ejercicio está encomendado al Presidente de la CCR, según

lo establece el inc. 2º del art. 6 de la LCCR.

B. a. Por su parte, el enjuiciamiento contable –juicio de cuentas–, de conformidad

con el art. 15 de la LCCR, tiene por finalidad conocer de los supuestos que originan la

llamada responsabilidad patrimonial, para obtener –en último término– el reintegro del

dinero que se gastó inadecuadamente o del que no ingresaron oportunamente por la

deficiente o ilegal determinación, liquidación o calificación del ingreso. Así, mediante este

proceso se determina la existencia o no de una acción u omisión que conlleva a una

responsabilidad patrimonial, la cual –originalmente– ha sido detectada como consecuencia

del examen a profundidad efectuado en la fase administrativa fiscalizadora.

El ámbito objetivo del enjuiciamiento contable abarca todas las cuentas del sector

público, incluyendo las de las instituciones y empresas estatales de carácter autónomo, las

de las entidades que se costeen con fondos del Estado o que reciban subvención de éste y

las de los Municipios –arts. 195 ords. 3º y 4º y 207 Cn.–. Sin embargo, no le corresponde

juzgar hechos sometidos a la jurisdicción del Órgano Judicial –como la penal– o ejercitar la

acción penal, ya que, tal como lo prescriben los arts. 56 de la LCCR y 23 del Reglamento

para la Determinación de Responsabilidades (RDR), si de los resultados de la fiscalización

aparecieren indicios precisos y concordantes de actos penados por la ley, el Presidente de la

CCR deberá hacerlos del conocimiento del Fiscal General de la República para que éste

inicie el proceso penal correspondiente.

Subjetivamente, la competencia de las Cámaras de la CCR se extiende a todos

aquellos –funcionarios, servidores públicos o no– que recauden, intervengan, manejen,

custodien, utilicen o administren caudales públicos –arts. 195 ord. 3º Cn., 3 de la LCCR y

art. 1 del Reglamento para el Cumplimiento de la Función Jurisdiccional (RCFJ)–.

b. Ahora bien, debe puntualizarse que el juicio de cuentas se encuentra estructurado

e inspirado por sus principios rectores, con instancias y recursos o medios impugnativos;

15

ello implica que constituye un instrumento en el cual actúan como partes: (i) el funcionario

o persona quien rinde la cuenta y (ii) el Fiscal General de la República en representación de

los intereses del Estado y de la sociedad –art. 193 ord. 1º Cn.–.

Bajo ese orden de ideas, puede afirmarse que el enjuiciamiento de cuentas

constituye claramente una actividad equivalente a la jurisdiccional, ejercitada por las

Cámaras de Primera y Segunda Instancia de la Corte de Cuentas –de acuerdo con lo

establecido en los arts. 196 Cn., 13 y 16 de la LCCR–.

3. En síntesis, la CCR es un órgano constitucional independiente –en lo funcional y

económico– del resto de los órganos estatales, erigido como ente fiscalizador de la

actividad económico-financiera del Estado que, para el cumplimiento de tal misión, realiza

auditorías administrativas y enjuiciamientos contables.

A. Así, la CCR ejerce sus funciones por medio del Presidente y del Primer y

Segundo Magistrado, según lo establecen el art. 196 Cn., y arts. 6, 8, 9, 13, 14 y 17 de la

LCCR, quienes –en suma– son responsables de analizar y controlar los ingresos y gastos

gubernamentales, por lo que deben fungir como guardianes de la integridad financiera y la

fidelidad de la información que se proporciona, ya que sus cargos se consideran como

mecanismos independientes y transparentes para salvaguardar la rendición de cuentas en

materia financiera.

Aunado a ello, para garantizar tal independencia, imparcialidad y transparencia por

parte de los funcionarios electos en los Órganos o entidades donde ejercen potestades

públicas y cuya finalidad esencial es la fiscalización de la hacienda pública y el

presupuesto, es imperativo que aquellos no tengan ninguna afiliación partidaria, pues la

existencia de tal vinculación podría significar un obstáculo para la realización del interés

general implícito en su principal función, ya sea por favorecer a las entidades de sus

mismos partidos o ejercer deficientemente las competencias que se atribuyen, y como bien

expresa el inc. 2º del art. 2 de la LCCR: “La independencia de la Corte se fundamenta en su

carácter técnico y sus actuaciones son totalmente independientes de cualquier interés

particular”.

Ello se reafirma en la Convención Interamericana contra la Corrupción, que –entre

otros– incluye dentro de los actos de corrupción: “La realización por parte de un

funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto y

omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para

él mismo o para un tercero”.

Como queda dicho, según la Constitución, la fiscalización del manejo de los fondos

y bienes de la Hacienda Pública –en general– y de la ejecución del presupuesto –en

particular–, estará a cargo de un organismo independiente de los otros Órganos del Estado:

la CCR –art. 2 inc. 2° LCCR–.

16

Esto significa que, para realizar el control administrativo y contable, los

Magistrados que integren dicha institución, además de poseer la experiencia académica y

profesional para ello, no deben estar supeditados a intereses particulares o presiones

políticas, porque ello conllevaría a tolerar una manera de operar comprometida con otros

órganos del Estado, es decir, mermando su condición de órgano independiente y de

guardián de la Hacienda Pública y del Presupuesto de la Nación.

Al respecto, la Convención mencionada previamente contiene el compromiso de los

Estados Parte, para promover y fortalecer los mecanismos necesarios para prevenir,

detectar, sancionar y erradicar la corrupción. En ese sentido, entre las medidas preventivas,

El Salvador se ha obligado a promover la aplicabilidad de medidas dentro de sus propios

sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer normas de conducta para

el correcto, honorable, probo y adecuado cumplimiento de las funciones públicas, las cuales

deberán estar orientadas a prevenir conflictos de intereses y asegurar la preservación y el

uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios públicos en el desempeño de sus

funciones. Las normas de conducta deberán establecer las medidas y sistemas que exijan a

los funcionarios públicos informar a las autoridades competentes sobre los actos de

corrupción en la función pública de los que tengan conocimiento. Tales medidas ayudarán a

preservar la confianza en la integridad de los funcionarios públicos y en la gestión pública –

art. III. 1 de la citada Convención–.

Esa razón también impide que personas con una afiliación partidista –vínculo

jurídico que determina una relación de derechos y obligaciones entre el afiliado y la

institución a la que se afilia [Sentencias de 26-VI-2000 y 29-VII-2010, Incs. 16-99 y 61-

2009, respectivamente]–, puedan optar y ser nombrados como Magistrados de la CCR;

pues, sin duda, el riesgo de la pérdida de independencia se intensifica objetivamente en los

posibles casos de colisión entre los intereses del Estado y los del funcionario sujeto a

control de cuentas, por pertenecer al mismo partido político.

Actualmente, la regulación de esta dinámica entre afiliado y partido político ha sido

atribuida a los estatutos de cada instituto político, pues el Código Electoral reconoce que

éstos deben contener –entre otros aspectos– los derechos, deberes y sanciones de sus

miembros (art. 172 n° 7 Código Electoral). En efecto, la afiliación partidista significa un

estatus normativo que determina un tipo de relación obligacional entre el afiliado y el

partido; de manera que el primero es sujeto de deberes para con la institución o partido al

que se adscribe en sus términos ideológicos y el segundo tiene la potencialidad normativa

de sancionar su incumplimiento a sus afiliados.

Sobre este aspecto, la sentencia de 29-VII-2010, Inc. 61-2009, evidenció las

desventajas de la afiliación partidaria para el ejercicio independiente de la función pública y

sostuvo que si la vinculación con un partido político disminuye, el funcionario podrá tomar

sus decisiones con mayor libertad.

17

Ya esta Sala ha advertido sobre la necesidad de independizar a las instituciones de la

política partidista, especialmente aquellas que ejercen atribuciones de control –v. gr. Corte

de Cuentas, Fiscalía General de la República, Corte Suprema de Justicia, Consejo Nacional

de la Judicatura, e incluso, Tribunal Supremo Electoral [Sentencia pronunciada en el

proceso de Inc. 7-2011]–; y es que, según el art. 218 Cn.: “Los funcionarios y empleados

públicos están al servicio del Estado y no de una fracción política determinada. No podrán

prevalerse de sus cargos para hacer política partidista”.

Por ejemplo, la Ley de Ética Gubernamental establece en su arts. 15 letra a) y 16

que el desempeño de cargos en los órganos de dirección o de representación de partidos

políticos es incompatible con el ejercicio del cargo de miembro del Tribunal de Ética

Gubernamental –y, en su caso, causa de remoción–, por ser éste un ente de control estatal;

por cuanto, en esencia, el expresado Tribunal tiene a su cargo la prevención y sanción de

las acciones contrarias a la ética pública y ha sido establecido para dotar a El Salvador de

un adecuado régimen de ética para el desarrollo de la institucionalidad democrática del

país, la correcta administración del patrimonio público, el combate a la corrupción y la

eficiencia de la Administración pública, tal como lo mencionan los considerandos que

motivan la expresada ley.

Por lo tanto, debe tenerse en cuenta que el funcionariado público, profesional y

responsable penal, administrativa y patrimonialmente, se debe al servicio del interés

general por el cual se crea la institución a la que representa y no un partido político

determinado. La elección que haga la Asamblea Legislativa puede condicionar el

desempeño de las funciones del ente encargado del control del gasto público, por lo tanto

no debe permitirse la vinculación jurídica con un partido a través de la afiliación.

B. Al valorar la “honradez y competencia notorias” de los candidatos para la

elección del Presidente y Magistrados de la CCR, la Asamblea Legislativa debe considerar

aquellas particularidades de los mismos que resulten incompatibles –por la naturaleza de la

función a desempeñar en la respectiva institución–, para garantizar el ejercicio ético de la

alta función pública a encomendarse al interior del ente contralor de la actividad financiera

del Estado.

Por las consideraciones expresadas, puede afirmarse que existe un impedimento, no

sólo de naturaleza ética sino también constitucional, para que las personas que desempeñen

cargos en los órganos de dirección o de representación de partidos políticos puedan ser

Magistrados de la CCR. Y por ello, la Asamblea debe aplicar al escrutinio de la elección de

esta naturaleza de funcionarios, la incompatibilidad mencionada y descartar aquellos

candidatos que reúnan estas circunstancias.

C. En ese sentido, los funcionarios en mención son electos, mediante votación

nominal y pública, por la Asamblea Legislativa –art. 131 ord. 19° Cn.–; ello implica que

sus nombramientos son producto de una elección indirecta o de segundo grado, según la

18

cual los ciudadanos designan a sus representantes en la elección de diputados, y éstos a su

vez eligen a otros funcionarios para el ejercicio de determinados cargos –en contraposición

a la elección directa o de primer grado, en la que se elige a los representantes por medio de

una votación libre y directa, es decir, en la que los electores participan de manera

inmediata en la designación de los funcionarios del gobierno–.

Así, las elecciones de segundo grado son antecedidas por otra, en este caso de un

cuerpo de elección popular, el cual cuenta con atribuciones para designar a otros

representantes, siendo ésta clase de elección la relevante para el tema que ahora nos ocupa.

La designación de funcionarios de elección de segundo grado –por tanto– puede realizarse:

(i) por medio de nombramiento efectuado por el Presidente de la República; y (ii) mediante

elección realizada por la Asamblea Legislativa. En la presente decisión solamente interesa

abordar el segundo modo de designación de funcionarios.

Y es que este tipo de elecciones indirectas, además de reducir el número de

electores mediante votaciones escalonadas en estratos o grupos cada vez más pequeños,

exige del Legislativo mejores criterios de selección y un mayor grado de reflexión en la

designación de los funcionarios.

V. 1. El art. 131 ord. 19° Cn. establece que le corresponde a la Asamblea

Legislativa elegir por votación nominal y pública al Presidente y Magistrados de la CCR –

entre otros–. Dicha disposición constitucional contiene una prescripción habilitante para el

Legislativo, es decir, que cuenta con el margen estructural que la Constitución le ha

conferido para la concreción de sus preceptos –Sentencia de 7-X-2011, Inc. 20-2006–.

Lo anterior implica que la Asamblea Legislativa posee la atribución de concretar el

mandato establecido en el art. 131 ord. 19° Cn.; y ello implica que forma parte de los

márgenes estructurales de acción del legislador elegir, de entre una lista de candidatos, al

funcionario que corresponda y que reúna los requisitos para serlo.

2. Ahora bien, a pesar de que a la Asamblea Legislativa le corresponde realizar

elecciones de segundo grado, dicha atribución no es absoluta, ya que la Constitución y las

leyes establecen límites que deben ser respetados al momento de designar a una persona en

un cargo público.

En ese sentido, la Constitución prescribe cuáles son los requisitos que deben

cumplir las personas que quieran ser electas como funcionarios públicos; por ello –para el

caso de las elecciones de segundo grado–, determina los requisitos para optar a los cargos

de: Magistrados de la CSJ –art. 176 Cn.–, Fiscal General de la República –art. 192 inc. 3°,

en relación con el art. 177 Cn.–, Presidente y Magistrados de la Corte de Cuentas de la

República –art. 198 Cn.–, entre otros.

Ahora bien, para que estas disposiciones no pierdan el mismo carácter normativo

que el resto del articulado constitucional y la supremacía que las caracteriza, debe asumirse

19

que también son susceptibles de ser actualizadas por la jurisdicción constitucional, ante sus

posibles infracciones por parte del Legislativo.

La manera en cómo se determina la infracción legislativa es a través de la

verificación de un modo de proceder prescrito por la Constitución: la discusión y

deliberación parlamentaria –art. 135 Cn.–. En efecto, si cada una de las disposiciones

mencionadas prescribe determinados requisitos, cada uno de ellos implica para el

Legislativo la carga argumental de –por un lado– demostrar su cabal cumplimiento y –por

el otro–, en aquellos requisitos previstos mediante conceptos jurídicos indeterminados,

motivar su acreditación respecto de los candidatos electos.

Por tanto, es obligación de la Asamblea Legislativa verificar tales requisitos de

manera previa, pues solo mediante su cumplimiento y debida acreditación documentada, se

encuentra habilitada para elegir a una determinada persona, a fin de que desempeñe un

cargo público. Según lo anterior, la discrecionalidad para elegir funcionarios públicos en

elecciones de segundo grado está circunscrita a personas que reúnen los requisitos

establecidos previamente por la Constitución, que no los contradigan abiertamente o que

sus señalamientos carezcan de trascendencia para el cargo en cuestión, por lo que no debe

estar sujeta a repartos de cuotas partidarias o de otra índole, en que se prescinda de tales

exigencias constitucionales.

3. Así, debe tenerse en cuenta que la exigencia de ciertas cualidades y condiciones

en los aspirantes a ejercer un cargo o función pública se efectúa en forma acorde con los

intereses que se quiere alcanzar con ese desempeño. Ello implica que, mediante tales

exigencias, se pretende asegurar el cumplimiento del interés general para el cual dicho

cargo o función fueron establecidos, por encima del interés particular que dicha persona

pueda tener en ese ejercicio.

Si bien el derecho a optar a cargos públicos –art. 72 ord. 3º Cn.– consiste en la

posibilidad de que todos los ciudadanos, sin distinción alguna, sean elegibles para un cargo

como funcionario público, debe entenderse que su ejercicio está sometido a ciertos

requisitos y condiciones que pueden encontrarse en las disposiciones constitucionales o en

la ley secundaria. Esto significa que –al igual que el resto de derechos fundamentales– el

derecho en cuestión no es absoluto, sino que puede ser objeto de limitaciones y

regulaciones por parte del mismo constituyente o del legislador.

En efecto, no resulta ponderado llevar al extremo el ejercicio y la protección que

dicho derecho ampara, cuando ello significa deteriorar la necesaria rendición de cuentas

sobre el actuar legislativo e irrespetar los parámetros constitucionales que delimitan las

competencias legislativas –requisitos de funcionarios, procedimiento legislativo

deliberativo, público y transparente–; principalmente en aquellas que –en abstracto–

demuestran la potencialidad de pérdida de independencia e imparcialidad del funcionario

que decide elegir.

20

4. En el contexto apuntado se encuentran los requisitos exigidos de honradez y

competencia notorias, los cuales son conceptos jurídicos indeterminados, es decir,

conceptos que requieren ser llenados de contenido por la legislación o la jurisprudencia. En

ese sentido, para determinar el contenido de este tipo de exigencia constitucional se deben

tomar en consideración las características inherentes al régimen de los funcionarios

públicos y al rol constitucional de la CCR –detalladas en los Considerandos III y IV de esta

sentencia–.

Así, los requisitos de “honradez y competencia notorias” apuntan a asegurar en el

candidato, respectivamente: a) la probidad, honestidad, vocación de servicio, compromiso

institucional, independencia –que implica separación de los diversos órganos e

instituciones, así como de los partidos políticos– y rectitud requeridas para desempeñar

con dignidad la investidura; y b) la cualificación técnica y profesional –empírica o

académica– requeridas para el idóneo desempeño de las responsabilidades y funciones

inherentes al cargo o empleo.

Consecuentemente, debe afirmarse que –en una primera exigencia– aquellos

candidatos respecto de los cuales la Asamblea no constate comprobadamente el

cumplimiento de los requisitos constitucionales o ignore los elementos objetivos que

acreditan su incumplimiento o contradicción, no pueden ser electos como funcionarios

públicos, ya que dejarían de ofrecer la garantía necesaria del cumplimiento independiente

y efectivo de las respectivas funciones asignadas.

Y, posteriormente, en una segunda exigencia constitucional que se impone a partir

del principio de razonabilidad, ante las diversas alternativas –como en el caso de ternas o

listas de candidatos–, se debe justificar y exponer las razones por las cuales se ha optado

por determinadas personas, verificando la adecuada aptitud e idoneidad objetiva en relación

con la función de que se trate.

En efecto, la naturaleza de la institución a la que se designan, así como sus

funciones, condicionan de manera importante la “honradez y competencia notorias”, pues a

partir de este contexto es que dichos conceptos se deben determinar, caso por caso, por

parte del órgano elector. Como a continuación se analizará, con base en la pretensión que

nos ocupa.

5. A. Dado que la Constitución establece la competencia de la Asamblea Legislativa

para elegir al Presidente y Magistrados de la CCR –art. 131 ord. 19° Cn.–, quienes deben

reunir los requisitos establecidos en el art. 198 Cn., se advierte que le corresponde a la

primera verificar fehacientemente el cumplimiento de cada uno de dichos requisitos y

demostrarlo así, ya sea en el Dictamen de la comisión o en el Decreto Legislativo que

culmine el proceso de selección.

Así, la Asamblea Legislativa, previo a la elección de un funcionario público, debe

acreditar que los candidatos seleccionados cumplen con los requisitos previamente

21

establecidos. Para ello, tiene la obligación de documentarse y comprobar su cumplimiento

a satisfacción.

B. a. El deber u obligación de documentarse implica que el Órgano encargado de

determinada producción jurídica o de ejecutar actos de aplicación directa de la

Constitución, tiene que contar con los elementos objetivos, necesarios y suficientes que

permitan adoptar una decisión racional que refleje el fiel cumplimiento que exige la

Constitución y valorar aquellos que demuestren lo contrario, cuando esta impone

determinadas condiciones y requisitos en el producto legislativo.

Así, para el caso de elecciones de segundo grado –actos de aplicación directa de la

Constitución–, el Órgano encargado de la elección debe contar con la documentación que

permita acreditar que los candidatos a determinado cargo son objetiva y comprobadamente

idóneos para desempeñarse en el mismo, por contar con la cualificación técnica, profesional

y personal requeridas. Ello implica que dicha obligación cobra especial importancia para el

establecimiento de los requisitos específicos de honradez y competencia notorias que exige

la Constitución.

Por ello, para la elección de funcionarios, y en virtud de tal deber de documentarse,

el art. 99 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa (RIAL), establece que a las

propuestas de los candidatos “… deberán agregarse los atestados en que se comprueben los

requisitos constitucionales o legales…”, ya que las mismas “… pasarán a estudio de la

Comisión Política, para que antes de la elección pueda determinarse, por cualquier medio,

si las personas propuestas para el cargo reúnen los requisitos referidos…”. Asimismo, dicha

disposición establece que la Comisión podrá solicitar a los funcionarios que estime

conveniente, un informe de los antecedentes de los candidatos en cuestión.

Y es que la forma adecuada para poder acreditar que los candidatos a un cargo

público son idóneos o no es la documentación o información que establece el cumplimiento

de los requisitos constitucionales y legales; es por ello que la disposición del RIAL antes

aludida determina que la Comisión Política de la Asamblea Legislativa “… analizará las

hojas de vida y comprobará todos los atestados y, si lo considera procedente, entrevistará a

los candidatos que cumplen los requisitos establecidos…”.

b. Lo anterior implica que la Asamblea Legislativa, por medio de la Comisión

Política –o de la Subcomisión creada para tal efecto (art. 100 del RIAL)–, necesariamente

debe completar y analizar la documentación pertinente que establezca o demuestre que

determinados candidatos cumplen con los requisitos constitucionales y legales para optar a

un cargo público, lo que, además, posibilitará que la lista de postulantes sea depurada en

relación con los candidatos no cumplen con las exigencias constitucionales, y que se pueda

tomar la decisión que corresponda, conforme con el dictamen presentado, a fin de

garantizar a la población salvadoreña el nombramiento de funcionarios públicos idóneos

para el cargo sujeto a elección de segundo grado.

22

C. Además de la exigencia reglamentaria señalada, la Asamblea Legislativa debe

dar cumplimiento a los principios que estructuran el procedimiento legislativo –ya sea para

la producción de normas generales y abstractas o para la elección de funcionarios–.

a. Debe tenerse en cuenta, además, que el art. 125 frase 1ª Cn. establece un mandato

representativo para los Diputados, al establecer que: “Los Diputados representan al pueblo

entero y no están ligados por ningún mandato imperativo”. Ello implica que estos son los

representantes de los ciudadanos, del pueblo y sus intereses, no de una persona, entidad o

institución en particular.

De conformidad con el principio democrático, el cual se constituye en el principio

rector y orientador de la actividad legislativa –v. gr., la producción normativa y la elección

de segundo grado de funcionarios públicos– debe ser siempre la expresión de la voluntad

soberana que surge de un proceso en el que se ha escuchado diversidad de opiniones –

pluralismo–, se ha permitido la participación de personas naturales o jurídicas que tengan

interés o de alguna manera se puedan ver afectados con el nuevo ordenamiento –

participación–, ha sido aprobada por la mayoría correspondiente –con la participación de

las minorías–, y tramitada respetando el principio de publicidad.

b. En cuanto al principio de publicidad, este opera en una doble dirección: desde la

Asamblea Legislativa hacia los ciudadanos –que se concreta en el marco del derecho de

acceso a la información de interés público, en la publicidad de agendas, debates, votaciones

y decisiones legislativas–; y desde los ciudadanos hacia el Órgano Legislativo, que se

concreta en la participación de individuos, grupos sociales y organizaciones de la sociedad

a las Comisiones o al Pleno Legislativo, no solo para exponer puntos de vista,

requerimientos o necesidades sino, incluso, propuestas concretas que requieran la actividad

legislativa –Sentencia de 21-VIII-2009, Inc. 24-2003–.

c. Teniendo en cuenta los principios antes mencionados, debe afirmarse que, por

regla general, todo procedimiento legislativo debe garantizar las actividades que potencien

el debate, la contradicción y la toma de decisiones tan esenciales en la actividad legislativa

–Sentencias de 6-IX-2001 y 29-VIII-2009, pronunciadas en los procesos de Inc. 27-99 y

24-2003, respectivamente–.

D. La Asamblea Legislativa, además de tener la obligación de documentarse, de

comprobar la veracidad de la información documentada y de seguir el procedimiento

legislativo idóneo, no está habilitada para elegir a funcionarios que no reúnan los

requisitos constitucionales y legales establecidos para optar a un determinado cargo

público; pues –como se dijo– las prescripciones habilitantes no pueden interpretarse en el

sentido de que le otorgan al Legislativo potestades discrecionales ilimitadas; sino, por el

contrario, le imponen el deber de documentar, comprobar el cumplimiento de requisitos y

exponer las razones fundadas por las que considera que una persona concreta es la idónea

para ser electa en un cargo público determinado por la Constitución.

23

Dicha obligación también se encuentra establecida en el RIAL, específicamente en

el art. 52, el cual prescribe que: “…[l]as comisiones emitirán dictámenes por resolución de

la mayoría de sus miembros, razonando sus acuerdos y propuestas”. Tal afirmación tiene

sustento en que, como se sostuvo anteriormente, la Comisión Política es la encargada de

analizar las propuestas de los candidatos a funcionarios públicos y, además, emitir el

dictamen correspondiente, con base en el cual la Asamblea Legislativa podrá elegir a la

persona o personas propuestas, en caso de aprobarse el mismo.

En ese sentido, tal como lo establece la disposición mencionada, y para el caso del

dictamen emitido por la Comisión Política con motivo de la elección de funcionarios

públicos, se debe cumplir, además de ciertos requisitos mínimos, con la expresión de las

“…razones por las que se dictamina”. Ello implica que es obligatorio que en el

correspondiente dictamen se justifique por qué se estima que una determinada persona

reúne los requisitos esenciales para ejercer un cargo público y qué sustenta tal conclusión,

ya que el mismo es vital para la elección definitiva del funcionario en los términos que lo

exige la Constitución.

Si bien respecto al requisito de honradez y competencia notorias el legislador posee

discrecionalidad para elegir al funcionario que tenga la cualificación técnica, profesional

y personal necesaria para el ejercicio de un cargo público, se deben expresar las razones y

justificar los motivos por los cuales una determinada persona es idónea para desempeñar

una función pública, con base en la documentación recabada y debidamente comprobada

por el órgano elector, si en esta aparecen elementos negativos que sustentan una

conclusión contraria a los requisitos exigidos constitucionalmente. Todo ello después de un

procedimiento revestido de publicidad y transparencia, en la doble dirección que se ha

señalado.

En consecuencia, la Asamblea Legislativa debe tener en cuenta, durante la

realización del procedimiento establecido en el RIAL para la elección de funcionarios, toda

la documentación –favorable y desfavorable– presentada por las instituciones respectivas y

por los postulantes para un cargo público y, con base en ella, elegir a la persona o personas

que posean las credenciales técnicas, profesionales y personales idóneas para el ejercicio de

la función que le corresponda, explicando las razones y la fundamentación objetiva de tal

decisión.

VI. Teniendo en cuenta lo establecido en los considerandos anteriores, procede en

este punto resolver la infracción constitucional alegada.

1. En el presente caso, según la peticionaria, la Asamblea Legislativa no cumplió

uno de los presupuestos constitucionales básicos necesarios para la elección del Presidente

y los Magistrados de la CCR, ya que no estableció los elementos a partir de los cuales se

tuvieron por acreditados los requisitos de honradez y competencia notorias de las personas

electas, exigidos en el art. 198 Cn.

24

Ahora bien, es preciso subrayar que existen algunos casos en los que resulta

necesario acreditar en los procesos de inconstitucionalidad –que tienen carácter abstracto–,

algunos elementos fácticos, sobre todo cuando el motivo de impugnación descansa en la

infracción a las condiciones formales o procedimentales de los decretos legislativos.

2. Con el fin de verificar si la Asamblea Legislativa estableció y documentó las

razones por las cuales, a su criterio, concurrían las cualidades de honradez y competencia

notorias requeridas por la Constitución para efectuar el nombramiento materializado en el

D.L. 762/2011, se han analizado los siguientes documentos incorporados legalmente al

presente proceso constitucional:

A. Certificación proporcionada por la autoridad demandada de los informes emitidos

por el Ministerio Público, Secciones de Investigación Profesional, Judicial y Probidad de la

Corte Suprema de Justicia (CSJ), Tribunal de Ética Gubernamental (TEG), Consejo

Nacional de la Judicatura (CNJ) y de la Corte de Cuentas de la República (CCR), que

detallan:

a. i. En cuanto al Magistrado electo Marcos Gregorio Sánchez Trejo, se ha

constatado en los informes relacionados anteriormente que no poseía ninguna denuncia,

expediente o registro en: la CSJ, la Procuraduría General de la República (PGR) y el CNJ.

ii. A pesar de ello, se advierte que, según informe de la Procuraduría para la Defensa

de los Derechos Humanos (PDDH), el mencionado profesional tenía –a la fecha de

presentado el informe– tres expedientes: a) 01-0589-04, por vulneración a derecho de

“petición y respuesta”, en el cual la recomendación fue cumplida; b) 01-0336-05, por

vulneración a derecho de “petición y respuesta”, en el que la recomendación emitida fue

cumplida; y c) LU-0089-08, por vulneración del derecho al trabajo, el cual se encontraba

pendiente de resolución final.

iii. Por otra parte, el TEG comunicó que el licenciado Sánchez Trejo tenía los

siguientes procedimientos administrativos sancionadores en su contra: a) Ref.: 90-TEG-

2009, en el cual fue denunciado por supuesta vulneración a los deberes éticos de

cumplimiento y de veracidad (art. 5 letras “b” y “e” de la Ley de Ética Gubernamental

[LEG]), pero se declaró improcedente la denuncia, por lo que el expediente se encontraba

archivado; y b) Ref.: 64-TEG-08 y 84-TEG-2008, en los que fue denunciado por el

supuesto incumplimiento a la prohibición ética de “retardar sin motivo alguno los trámites

o la prestación de servicios” (art. 6 letra “i” de la LEG), en el que se declaró el

sobreseimiento por desistimiento, por lo que el expediente se encontraba archivado.

iv. Asimismo, la CCR informó que el licenciado Sánchez Trejo se encontraba

relacionado en varios Juicios de Cuentas:

La Cámara de Segunda Instancia comunicó que se encontraba relacionado en dos

procedimientos ante ella: a) examen especial II-IA-50-2005, relativo a un proceso de

licitación y adjudicación relacionado con la PGR, el cual no se convirtió en Juicio de

25

Cuentas y se halló solvente de toda responsabilidad; y b) juicio de cuentas II-JC-03-2008,

con sentencia ejecutoriada absolutoria, que se encontraba en archivo definitivo.

La Cámara Tercera de Primera Instancia informó que se encontró relacionado en el

expediente CAM-III-I.A.-001-2011, el cual a la fecha del informe no tenía sentencia

condenatoria ejecutoriada.

La Cámara Cuarta de Primera Instancia manifestó que aparecía relacionado en dos

Juicio de Cuentas: a) JC-21-2010-5, el cual se encontraba con proyecto de pliego de

reparos, sin que se le encontrara determinada responsabilidad alguna; y b) JC-110-2009-2,

el cual estaba en etapa de pliego reparos, pero no le aparecía determinada ninguna

responsabilidad en su contra.

Además, la Dirección de Auditoría Tres comunicó que se estaba ejecutando un

Examen Especial al Fideicomiso para la Inversión en Educación, Paz Social y Seguridad

Ciudadana en la PGR, el cual se encontraba en trámite.

v. Finalmente, la Fiscalía General de la República (FGR) informó que no se

encontraron causas penales en contra del licenciado Sánchez Trejo. No obstante, la Unidad

de Juicios de Cuentas y Multas manifestó que existían 2 juicios en su contra: en uno se le

exoneró de responsabilidad administrativa y, en el otro, fue declarado libre y solvente de

toda responsabilidad por sentencia definitiva.

b. i. Respecto al Magistrado electo Javier Transito Bernal Granados, se ha

constatado que no tenía ninguna denuncia, expediente o registro en: la PGR, la PDDH, el

CNJ, el TEG y las Secciones de Investigación Profesional y Judicial de la CSJ.

ii. Sin embargo, se verifica que la Sección de Probidad de la CSJ informó: a) que en

sus registros constaba que no presentó la declaración jurada correspondiente a la toma de

posesión del cargo de subgerente de la Unidad Jurídica de la Administración Nacional de

Acueductos y Alcantarillados (ANDA), en el año 2009, ni presentó la correspondiente al

cese en dicho cargo en el año 2010; b) que no presentó la declaración de patrimonio cuando

tomó posesión del cargo de Director Propietario en el Registro Nacional de las Personas

Naturales (RNPN) –cargo que supuestamente aun ejercía al momento de rendirse el

informe–; y c) que sí se presentó la declaración de toma de posesión del cargo de gerente de

la Unidad de Adquisiciones de Bienes y Servicios del Fondo de Conservación Vial.

iii. Asimismo, según informe de la CCR, el licenciado Bernal Granados se

encontraba relacionado en diversos Juicios de Cuentas. Así, por un lado, la Secretaría de la

Cámara de Segunda Instancia comunicó que se encontraba relacionado en el Juicio de

Cuentas JC-CI-018-2007, en el que se le determinó responsabilidad administrativa en

primera instancia, se apeló y a la fecha del informe, se encontraba en sustanciación; y, por

el otro, la Cámara Tercera de Primera Instancia informó que se encuentra relacionado en

dos Juicios de Cuentas: a) JC-III-011-2011, correspondiente al RNPN, el cual no tenía

sentencia condenatoria ejecutoriada; y b) JC-III-010-2010, relativo a la Alcaldía Municipal

26

de San Salvador, el que se encontraba en trámite y no tenía sentencia condenatoria

ejecutoriada.

iv. Finalmente, la FGR informó que no se encontraron causas penales en contra del

licenciado Bernal Granados. No obstante, la Unidad de Juicios de Cuentas y Multas

comunicó que existían tres juicios en su contra: fue condenado en responsabilidad

administrativa en uno de ellos –en el cual se encuentra en trámite el recurso de apelación

interpuesto– y en los restantes dos se le reclama responsabilidad administrativa, por lo que

se encontraban pendientes de que se emitan las sentencias correspondientes.

c. i. Respecto al Magistrado electo José Andrés Rovira Canales, se ha verificado en

los informes presentados por las instituciones requeridas que no tenía ninguna denuncia,

expediente o registro en: la PGR, la PDDH, el CNJ, el TEG y la CSJ.

ii. Sin embargo, según el informe de la CCR, se ha corroborado que el licenciado

Rovira Canales se encontraba relacionado en varios Juicios de Cuentas:

Así, la Secretaría de la Cámara de Segunda Instancia comunicó que aparecía

relacionado en cuatro juicios: a) II-JC-10-2008, relacionado al FISDL, en el que fue

absuelto en primera instancia, pero, dado que apelaron otros funcionarios, el expediente se

encontraba en apelación; b) CAM-V-052-2008-4, relativo al MARN, en el que fue

condenado con responsabilidad administrativa, decisión contra la que interpuso recurso de

apelación, el cual se encontraba en trámite; c) CAM-V-JC-018-2007, relativo al FISDL, en

el que se le determinó responsabilidad administrativa y se impuso multa, pero a la fecha del

informe aún se encontraba en trámite el recurso de apelación; y d) JC-CI-015-2007, en el

cual se le determinó responsabilidad administrativa y se impuso multa, decisión contra la

cual interpuso recurso de apelación, que se encontraba en trámite.

La Dirección de Auditoría Cinco expresó que estaban en proceso dos auditorías: a)

Examen Especial a la Ejecución de Obras Adicionales realizadas al Contrato

FISDL/FANTEL 913-R/19919.0-2008; y b) Auditoria financiera al Comité Consultivo para

el Área de Desarrollo Comunal FANTEL; sin embargo, se aclaró que a la fecha no aparecía

relacionado.

La Cámara de Primera Instancia manifestó que se estaba relacionado en 2 juicios:

uno con sentencia absolutoria (CI 080-2007) y el otro todavía estaba en análisis por dicha

cámara (CI 069-2010).

La Cámara de Segunda Instancia informó que se encontraba relacionado en cuatro

procedimientos: a) II-IA-13-2007, el cual no se convirtió en Juicio de Cuentas y se envió a

archivo definitivo; b) II-JC-68-2007, en el que había sentencia ejecutoriada absolutoria y se

encontraba en archivo definitivo; c) II-JC-10-2008, en el que resultó sin ninguna

responsabilidad y estaba solvente; y d) II-IA-74-2010, el cual se encontraba en análisis el

informe de auditoría respectivo.

27

La Cámara Tercera de Primera Instancia comunicó que se encontraba relacionado

en cinco Juicios de Cuentas: a) JC-III-005-2007, b) PR-027-2006, c) JC-III-059-2007, d)

JC-III-020-2008 y e) JC-III-037-2008, en todos los cuales se encuentra solvente.

La Cámara Cuarta de Primera Instancia manifestó que se encontraba relacionado en

el Juicio de Cuentas JC-39-2009-3, en el cual existía sentencia definitiva absolutoria

ejecutoriada.

Y, además, la Cámara Quinta de Primera Instancia expresó que se encontraba

relacionado en el Juicio de Cuentas CAM-V-JC-035-2008-3, el cual tenía sentencia

definitiva absolutoria.

iii. Finalmente, la FGR informó que se encontraron dos causas penales en contra del

licenciado Rovira Canales: a) el expediente n° 555-DE-UP-2010, por el delito de Peculado,

Malversación y Tráfico de Influencias, en perjuicio de la Administración Pública; b) el

expediente n° 449-DE-UP-2010, por el delito de Actos Arbitrarios, en perjuicio de la

Administración Pública; y c) 791-DE-UP-2-07. Los tres expedientes fueron enviados a

archivo.

Asimismo, la Unidad de Juicios de Cuentas y Multas manifestó que se encontró

once juicios en su contra: fue absuelto en ocho de ellos, condenado en responsabilidad

administrativa en dos –en los cuales estaba en trámite el recurso de apelación interpuesto– y

el juicio restante estaba en la fase de elaboración de pliego de reparos. Sin embargo, se

advierte que existe otro memorando interno de esta institución en el que se establecía que

los juicios en su contra eran doce.

B. Certificación emitida por la Quinta Secretaria Directiva de la Asamblea

Legislativa el 3-X-2012, relativa al expediente n° 1375-3-2011-1 que contiene el proceso

de elección del Presidente y Magistrados de la CCR.

3. Los anteriores elementos demuestran que la Asamblea Legislativa logró obtener

la documentación necesaria para constatar la existencia o no de los requisitos

constitucionales, y proceder a una elección apegada a la Constitución; es decir,

fundamentada en criterios de idoneidad objetiva, con respecto a la cualificación técnica,

profesional y personal de los candidatos y, principalmente, sobre los elementos negativos

que pudieran dar lugar al incumplimiento de los requisitos exigidos por la Constitución. No

obstante, la Asamblea hizo caso omiso de este segundo tipo de información y procedió a la

elección de los funcionarios citados.

En ese sentido, es posible advertir que la autoridad demandada cumplió con la

primera obligación constitucional para demostrar que concurrían los requisitos para optar a

Magistrado y presidente de la CCR, pues agregó a las propuestas de los candidatos, los

atestados con los que consideró se cumplían los requisitos constitucionales o legales

exigidos a los funcionarios de la CCR, tal como lo regula el art. 99 del RIAL –el cual

constituye un desarrollo de la prescripción habilitante para el Legislativo establecida en el

28

art. 131 ord. 19° Cn.–, y, además, que los mismos fueron sometidos a estudio en la

Subcomisión creada para tal efecto por la Comisión Política –art. 100 del RIAL–, la cual

también realizó las entrevistas que consideró pertinentes a los candidatos que cumplían los

requisitos previamente establecidos.

Consecuentemente, la Asamblea Legislativa, por medio de la Comisión Política y de

la Subcomisión creada para tal efecto, reunió la documentación que consideró pertinente

para establecer que determinados candidatos cumplían con los requisitos constitucionales y

legales para optar al cargo público de Presidente y Magistrados de la CCR, lo que, además,

posibilitó que la lista de postulantes fuera depurada y que se pudiera tomar la decisión

correspondiente.

4. A. Ahora bien, a pesar de que se advierte que la Asamblea Legislativa agregó toda

la documentación sobre las credenciales de los postulantes, ello no implica necesariamente

la justificación y exposición de las razones de la elección de 3 de los candidatos, como la

segunda obligación del deber de documentarse lo exige cuando aparecen elementos

negativos que podrían incidir en la acreditación de la honradez y competencia notorias.

En efecto, la objetiva idoneidad de los candidatos no se acredita con la mera suma

de “solvencias” y “atestados” en los registros de antecedentes de las respectivas

instituciones; sino que la profesionalización del servicio público exige evidenciar la

adecuación del perfil del candidato electo con las funciones y atribuciones propias del

cargo a desempeñar.

Asimismo, tampoco abona a la justificación de la elección que la autoridad

demandada pretenda desacreditar a la demandante en este proceso; pues, no se puede

ignorar que las elecciones de aquellos sobre quienes no se justifique su objetiva idoneidad,

alcanza a restringir las iguales oportunidades de participación del resto de candidatos a un

cargo, cuyo acceso debe basarse en el mérito y la capacidad –arts. 72 ord. 3° y 219 inc. 2°

Cn.–.

Así, dado que la Comisión Política de la Asamblea Legislativa es la encargada de

analizar las propuestas de los candidatos a funcionarios y, además, de emitir el dictamen

correspondiente, con base en el cual se puede elegir a la persona propuesta, también debe

dar fiel cumplimiento a lo establecido en los arts. 198 Cn y 52 del RIAL.

Sin embargo, se advierte, por un lado, que en el informe emitido por la

“Subcomisión Para Estudiar las Propuestas de Candidatos a los Cargos de Presidente,

Primer Magistrado y Segundo Magistrado de la [CCR]” el 14-VI-2011, únicamente se

realizó la descripción de las etapas del procedimiento de elección efectuado y se presentó a

la Comisión Política una lista reducida de quince candidatos para que se hiciera la

propuesta correspondiente al Pleno legislativo; y, por el otro, que en el Dictamen n° 34,

emitido por Comisión Política de la Asamblea Legislativa el 14-VI-2011, solo se detalló el

procedimiento realizado y se propuso, sin justificación, explicación o razón alguna, a los

29

abogados Marcos Gregorio Sánchez Trejo y Javier Tránsito Bernal Granados y al

licenciado en Administración de Empresas José Andrés Rovira Canales, como Presidente,

Primer y Segundo Magistrados de la CCR –respectivamente–.

En ese sentido, se corrobora que la Asamblea Legislativa no justificó ni expuso las

razones por las que consideró que las personas propuestas –electas en votación nominal y

pública por medio del D. L. 762/2011– eran idóneas para los cargos de Presidente y

Magistrados de la CCR, a pesar de las denuncias contra todos y condenas sobre alguno de

ellos con base en la información que brindaron otras instituciones, como la FGR y la

misma CCR.

En efecto, se advierte en los informes presentados oficialmente por diversas

instituciones sobre los 76 candidatos a los cargos de la CCR, que las personas que

finalmente resultaron electas tenían al momento de la elección diversas denuncias o

procedimientos en su contra –algunos fenecidos y otros activos–, tal como se ha

mencionado en el parágrafo 2 de este considerando; y si bien, solo en algunos aparecen

condenas o imposición de sanciones, obligaban a la Asamblea Legislativa a exponer

razones de mayor peso para justificar por qué, a pesar de ello, continuaban siendo las

personas idóneas para desempeñarse en la entidad que por mandato constitucional

fiscaliza la Hacienda Pública y la ejecución del Presupuesto.

B. Ahora bien, dada la justificación legislativa plasmada en relación con el respeto a

la presunción de inocencia de quienes resultaron electos a pesar de poseer diversas

denuncias o procedimientos en su contra, es preciso aclarar que dicha garantía presenta

diversas vertientes –Sentencia de 12-IV-2007, Inc. 28-2006–.

En ese sentido la presunción de inocencia ha sido calificada como una garantía

básica del debido proceso –judicial y administrativo–, como regla de tratamiento del

imputado durante el proceso y como regla relativa a la prueba. En estas tres dimensiones –

vale aclarar– la presunción de inocencia opera ante el legislador y el aplicador del

ordenamiento jurídico.

En efecto, esta Sala ha expresado que en ambos niveles operativos “ninguna persona

–natural o jurídica– puede verse privada de algún derecho por aplicaciones automáticas y

aisladas de „presunciones de culpabilidad‟, sean legales o judiciales” –Sentencia de 10-II-

1999, pronunciada en el proceso de Amp. 360-97–.

C. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el control de constitucionalidad

realizado en esta oportunidad no toma como parámetro de validez de las elecciones

respectivas las especiales características o circunstancias personales que concurren en las

personas electas.

Existe una imposibilidad para esta Sala de examinar las cualidades personales de los

Magistrados y Presidente de la CCR, a fin de determinar si cumplen o no con los requisitos

30

exigidos, ya que ello corresponde exclusivamente al criterio de selección adoptado por la

Asamblea Legislativa.

No obstante lo expuesto –como se aclaró en la admisión del presente proceso–, la

inconstitucionalidad alegada contra el D.L. 762/2011 ha sido delimitada como un vicio en

el procedimiento de elección, por incumplimiento del art. 198 de la Constitución. Esto

significa que el examen de constitucionalidad gira sobre el cumplimiento o incumplimiento

de la Asamblea de aquellas actuaciones concretas que la Constitución le exige antes de

elegir. Pues de lo contrario implicaría para esta Sala la emisión de juicios de valor sobre los

funcionarios electos o los motivos de conveniencia u oportunidad que sirvieron de base a la

Asamblea Legislativa para la determinación de una elección de segundo grado, lo cual

escapa a la competencia de este Tribunal.

Nuevamente, al igual que en el caso del derecho de acceso a los cargos públicos hay

que hacer notar a la autoridad demandada que llevar al extremo el ejercicio y la protección

que la presunción de inocencia ampara, no puede significar el deterioro de la necesaria

rendición de cuentas sobre el actuar legislativo e irrespetar los parámetros constitucionales

que delimitan las competencias legislativas –requisitos de funcionarios, procedimiento

legislativo deliberativo, público y transparente–; principalmente en aquellas que –en

abstracto– demuestran la potencialidad de pérdida de independencia e imparcialidad del

funcionario que decide elegir.

D. En efecto, la Asamblea Legislativa ha propuesto como “contrapeso” para

flexibilizar las exigencias constitucionales que el art. 198 Cn. prescribe en su modo de

proceder –art. 135 Cn.–, la presunción de inocencia.

Y es que, si se parte de dicho argumento, la Asamblea debió considerar –primero–

que dicha garantía normativa cobra virtualidad frente a las instituciones que han seguido o

están tramitando los respectivos procesos sancionatorios, mientras que en un proceso de

selección no se puede hablar técnicamente de sanción para aquellos que no resultan electos.

Y –en segundo lugar–, la protección de la presunción de inocencia concurre en todos los

candidatos, es decir, si esta va a ser la verdadera razón de la elección hay que considerar

que iguales oportunidades tienen todas las personas que, con base al mérito de sus

capacidades profesionales y éticas, se postularon a dichos cargos, sin que la presunción de

inocencia agregue algo en favor de quienes resultaron electos.

Es decir, la postura legislativa de que fueron elegidos porque se presumen inocentes,

solo tiene sentido si la no elección significa una sanción y si el resto de candidatos no se

presumen también inocentes. Y aunque se considerara a los procesos de elección en este

sentido, dichas circunstancias –en todo caso– deben justificarse expresamente.

E. Para robustecer la anterior idea, debe tenerse en cuenta que, al distribuir las

atribuciones y competencias entre los distintos órganos, la Constitución contiene tres tipos

de normas: (a) las prohibiciones, es decir, aquellos aspectos que son constitucionalmente

31

imposibles o vedados, pues ajustan dentro de la esfera de lo indecidible; (b) las órdenes o

mandatos, que postula los aspectos de la realidad que son constitucionalmente necesarios; y

(c) las prescripciones habilitantes que encajan dentro de lo discrecional –es decir ámbitos

constitucionalmente posibles–.

En principio, la elección de un funcionario, ante diversos candidatos, se encuentra

dentro de este último tipo de normas y sobre las cuales se ha sostenido que existen diversos

márgenes de acción estructurales para la fijación de los medios o alternativas –Sentencia

de 7-X-2011, Inc. 20-2006–. Si el Legislativo debe perseguir un fin y tiene a su disposición

varios medios que son igualmente idóneos, la elección del medio adecuado –en principio–

se confía a su discrecionalidad.

Asimismo, debe recalcarse que los requisitos constitucionales para la elección de

determinado funcionario encajan dentro de estas disposiciones que requieren verificación

empírica previa –Sentencia 5-VI-2012, Inc. 19-2012–. Y que la manera de velar por este

cumplimiento se desarrolla a través de una herramienta argumental que exige un mínimo de

justificación legislativa –Sentencia de 9-VII-2010, Inc. 35-2009–.

F. Vista así, la razonabilidad del acto público –que pretende reducir la arbitrariedad

en el ejercicio de potestades discrecionales– ha sido la herramienta que sirve a los

tribunales constitucionales para enjuiciar: (i) violaciones a la igualdad, y ponderar con ello

el carácter objetivo y fundamentado del criterio de diferenciación; (ii) la coherencia interna

de una norma en la estructuración de sus elementos; o (iii) si los motivos o razones que se

alegan para justificar la emisión de una disposición están o no de acuerdo con los valores

constitucionales –Sentencia de 14-XII-2004, pronunciada en el proceso de Inc. 20-2003, así

como Resolución de 11-VI-2003, pronunciada en el mismo proceso–.

En su última manifestación, la razonabilidad que se exige en el control abstracto de

constitucionalidad comporta la exigencia de exponer los motivos que dieron lugar a la

elección de una determinada acción, justificando las medidas adoptadas; es decir, que se

trata de un juicio sobre el modo de proceder y no sobre el contenido de la decisión misma.

La referencia a la ponderación, como forma de determinar si se ha cumplido con el

principio de razonabilidad, confirma que se trata de sopesar razones o argumentos y que

éstos, a su vez, derivan en buena medida de la incorporación al debate parlamentario de

datos de la realidad, circunstancias de hecho o información empírica que la norma

constitucional exige expresamente.

Al reconocer la importancia de elementos fácticos o datos empíricos, pero dentro de

los límites del control abstracto de constitucionalidad, esta Sala ha aclarado que esa

información necesaria para enjuiciar la razonabilidad de una medida legislativa puede

obtenerse de: a) la argumentación de la autoridad emisora sobre la constitucionalidad de

dicha medida; b) los considerandos y el texto de la ley respectiva; c) así como los

32

documentos oficiales que contengan la propuesta técnica de las disposiciones enjuiciadas –

Sentencia de 8-XI-2004, pronunciada en el proceso de Inc. 2-2002–.

Entonces, es mediante esas oportunidades que el órgano emisor de una disposición

debe documentar en forma seria y suficiente los conocimientos empíricos, estudios técnicos

o datos de la realidad –según la naturaleza del asunto que se trate y las exigencias de la

disposición constitucional que sirva de parámetro– que permitan justificar, argumentar o

demostrar la razonabilidad de una medida –Sentencia de 23-X-2007, pronunciada en el

proceso de Inc. 35-2002–.

G. Por tanto, no se trata de un juicio sobre las denuncias, condenas, multas o

procedimientos pendientes de los candidatos o que la inconstitucionalidad se verifique

como consecuencia de ello; lo que la Constitución requiere es evidenciar que la elección

no ha obedecido a criterios de conveniencia política o simple reparto de cuotas

partidarias, en perjuicio de la independencia de los titulares en el ejercicio del cargo.

H. En razón de ello, este tribunal considera que, a pesar de que el Legislativo posee

la facultad limitada para elegir a los funcionarios que tengan la cualificación técnica,

profesional y personal necesarias para el ejercicio de un cargo público, en el presente caso

se omitió justificar y fundamentar las razones por las que, con base en la documentación e

información recabada, las personas electas eran las idóneas para desempeñar dicha

función pública, a pesar de que los registros documentados de cada uno de ellos reflejan la

existencia de expedientes abiertos, en diversas instituciones públicas, incluso en la misma

Corte de Cuentas de la República.

Por tanto, es posible concluir que la Asamblea Legislativa, para la elección de los

funcionarios de la CCR, no tuvo en cuenta toda la documentación recibida de las distintas

instituciones en relación con los postulantes a dichos cargos y que, con base en la misma,

pudiera elegir a las personas idóneas que poseían las credenciales técnicas, profesionales y

personales para el ejercicio de la función que le corresponde.

En ese sentido, debido a la ausencia de una fundamentación objetiva, capaz de

sostener la concreta opción en favor de algunos de los candidatos, la Asamblea Legislativa

no cumplió con la obligación de justificar que los funcionarios electos llenaban los

requisitos de “honradez y competencia notorias”; que la información documentada sobre

ellos no contradecía abiertamente el perfil del cargo; o que los señalamientos en su contra

carecían de trascendencia para los cargos que debían ocupar; por lo que el procedimiento

de elección realizado por la Asamblea Legislativa no satisface las exigencias establecidas

en el art. 198 Cn. En consecuencia, el D. L. 762/2011 deberá declararse inconstitucional.

VII. Corresponde ahora analizar los efectos que la presente sentencia debe producir.

1. A. En el presente caso, tal como quedó constatado, la Asamblea Legislativa

incurrió en un vicio de forma al realizar la elección del Presidente y Magistrados de la CCR

sin justificar y exponer las razones de dicha elección, a pesar de la información

33

documentada relativa a los procedimientos en su contra, en distintas instituciones, que se

adjuntó al expediente legislativo sobre los candidatos que finalmente resultaron electos. Así

las cosas, al existir un vicio formal en la mencionada elección, el efecto tradicional y

directo de la presente sentencia debe ser su expulsión del ordenamiento jurídico

salvadoreño y la invalidación de los efectos de la elección.

B. En ese orden, se debe determinar el momento en que producirá sus efectos el

pronunciamiento de inconstitucionalidad contenido en esta sentencia.

Al respecto, es preciso aclarar que este Tribunal puede modular los efectos de sus

decisiones, porque ello constituye una función inherente a su actividad jurisdiccional. En

vista de que esta Sala se encuentra obligada a brindar una eficaz protección de los

contenidos constitucionales por su papel de guardián de la constitucionalidad, puede usar

los diversos mecanismos que desarrollan la doctrina y la jurisprudencia constitucional para

reparar las infracciones cometidas contra la Constitución –Sentencia de 13-I-2010, Inc.

130-2007–.

A este respecto, debido a que en casos como el que en esta oportunidad se analiza,

existe una tensión entre la supremacía constitucional –por un lado–, y la seguridad jurídica

–por el otro–; se concluye que no es posible delimitar a priori un pronunciamiento unívoco

de una sentencia de inconstitucionalidad, en cuanto a sus efectos en el tiempo.

C. A partir de lo anterior, la inconstitucionalidad que por esta sentencia se declara,

producirá los siguientes efectos:

Los Magistrados de la Corte de Cuentas de la República, elegidos por el Decreto

que ahora se declara inconstitucional, continuarán fungiendo como tales hasta que el

Órgano Legislativo haga una nueva elección acorde a la Constitución y a la presente

sentencia, a más tardar el día veintidós de marzo del corriente año, garantizando así el

normal funcionamiento de la Corte de Cuentas de la República. Si a la fecha señalada no

se hubiere realizado la elección, los actuales Magistrados cesarán en sus cargos.

2. El adecuado y regular funcionamiento de las instituciones estatales, como el caso

de la CCR, requiere de un equilibrio y proporción de los efectos que podría producir esta

sentencia, con respecto a las actuaciones emitidas y decisiones adoptadas por los

funcionarios cuyo decreto de elección ha quedado invalidado.

Por tanto, en la presente sentencia también se deben tomar en consideración la

existencia de actuaciones pronunciadas por dichos funcionarios, las cuales han creado

situaciones jurídicas y han producido efectos de diversa índole en relación con otros

funcionarios o particulares.

De ahí que es necesario aclarar los efectos del pronunciamiento de la presente

sentencia, con el objeto de no afectar esas situaciones jurídicas consolidadas y los efectos

jurídicos ya producidos, tal como lo exige el principio de seguridad jurídica –art. 1 Cn.–

34

En consecuencia, la decisión adoptada por este Tribunal no afectará en modo

alguno los actos emitidos por los Magistrados de la CCR, durante el período en que

desempeñaron sus cargos. Tampoco se verán afectadas las actuaciones que los citados

funcionarios emitan después de la fecha de la presente sentencia y hasta que se cumpla la

misma; ello debido a la habilitación que esta Sala hace para que continúen fungiendo como

tales hasta que el Órgano Legislativo elija, de acuerdo con lo prescrito por la Constitución y

declarado en esta Sentencia. Todo ello a fin de garantizar el normal funcionamiento de la

CCR y la continuidad en la prestación de los servicios encomendados a ella.

Por tanto,

Con base en las razones expuestas, disposiciones y jurisprudencia constitucional

citadas y arts. 9, 10 y 11 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, en nombre de la

República de El Salvador, esta Sala

Falla:

1. Declárase inconstitucional, de un modo general y obligatorio, el Decreto

Legislativo n° 762, de 16-VI-2011, publicado el Diario Oficial n° 115, Tomo 391, de 21-

VI-2011, por medio del cual la Asamblea Legislativa eligió como Presidente y Magistrados

de la Corte de Cuentas de la República, respectivamente, a los licenciados Marcos Gregorio

Sánchez Trejo, Javier Tránsito Bernal Granados y José Andrés Rovira Canales; dado que el

procedimiento de elección realizado por la Asamblea Legislativa no satisface las

exigencias establecidas en el art. 198 Cn., al no justificar ni fundamentarse la decisión de

su elección.

En consecuencia, elíjase a más tardar el día veintidós de marzo del corriente año, al

Presidente y a los Magistrados de la Corte de Cuentas de la República para que completen

el período para que el que habían sido electos.

Los actos emitidos por los Magistrados de la CCR durante el período en que

desempeñaron sus cargos no serán afectados por esta sentencia; tampoco se verán

afectadas las actuaciones y decisiones que los citados funcionarios emitan después de la

fecha de la presente sentencia y hasta que se cumpla la misma, dentro del plazo señalado.

2. Notifíquese esta resolución a todos los intervinientes.

3. Publíquese esta sentencia en el Diario Oficial dentro de los quince días siguientes

a esta fecha, debiendo remitirse copia de la misma al Director del Diario Oficial. La no

publicación de esta sentencia hará incurrir a los responsables en las sanciones legales

correspondientes.