Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera Plaza San Agustín s/n Las Palmas de Gran Canaria Teléfono: 928 32 50 08 Fax.: 928 32 50 38

Procedimiento: Recurso de apelación Nº Procedimiento: 0000061/2014 NIG: 3501645320090001088 Materia: Contratos Administrativos Resolución: Sentencia 000242/2014

Procedimiento origen: Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000162/2009-00 Órgano origen: Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria Intervención: Interviniente: Procurador: Apelado AYUNTAMIENTO DE SANTA BRÍGIDA ANA ISABEL SANTANA GRIMM Apelante UTE SANTA BRIGIDA MARIA ANGELES DEL TORO

SANCHEZ

SENTENCIA

Ilmos. Srs.: Presidente: Don César García Otero Magistrados: Don Francisco José Gómez Cáceres Doña Inmaculada Rodríguez Falcón

En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a veintidós de julio de dos mil catorce.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, constituida por los señores al margen anotados, el presente recurso de apelación que, con el número 61/2014, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Procuradora doña María de los Angeles del Toro Sánchez, en nombre y representación de la entidad “UTE SANTA BRÍGIDA” bajo la dirección del Letrado don Antonio del Toro Sánchez.

El recurso está promovido contra la Sentencia pronunciada, con fecha 2 de diciembre de 2013, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº Dos de Las Palmas de Gran Canaria, en el procedimiento ordinario tramitado bajo el número 162/2009.

En esta alzada ha comparecido, en calidad de parte apelada, el Ayuntamiento de Santa Brígida, representado por la Procuradora

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doña Isabel Santana Grimm, bajo la dirección del Letrado don Gregorio Azcona Martínez. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia recurrida es

del tenor literal siguiente:

“Fallo.- Que DESESTIMO el recurso presentado por la representación de la entidad UTE Santa Brígida, sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales”.

SEGUNDO.- La citada sentencia desestimó el recurso deducido ante el Juzgado con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

“PRIMERO.- Por la parte recurrente se solicita el dictado de una Sentencia por la que, estimando el recurso, se anule el acto recurrido y se declare que el Ayuntamiento demandado ha incumplido las obligaciones establecidas en el contrato suscrito, declarando igualmente haber lugar a la indemnización solicitada y desglosada en el suplico de la demanda.

De contrario, la Administración interesa la desestimación del recurso, por considerar que no procede abono de indemnización alguna, argumentando que no concurre los requisitos para la concesión de las indemnizaciones interesadas.

SEGUNDO.- Dispone el art 1 del TRLCAP 2/2000

Artículo 1. Ámbito de aplicación subjetiva

1. Los contratos que celebren las Administraciones públicas se ajustarán a las prescripciones de la presente Ley.

2. Se entiende por Administraciones Públicas a los efectos de esta Ley: a)La Administración General del Estado. b)Las Administraciones de las Comunidades Autónomas. c) Las entidades que integran la Administración Local.

3. Deberán asimismo ajustar su actividad contractual a la presente Ley los organismos autónomos en todo caso y las restantes

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entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones públicas, siempre que en aquéllas se den los siguientes requisitos:

a)Que hayan sido creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil. b)Que se trate de entidades cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones públicas u otras entidades de derecho público, o bien, cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración, de dirección o de vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones públicas y otras entidades de derecho público.

4. Lo dispuesto en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo establecido en la disposición final primera.

Desde un punto de vista objetivo, los arts 5 y 6 del mismo texto normativo, establecen:

Artículo 5. Carácter administrativo y privado de los contratos

1. Los contratos que celebre la Administración tendrán carácter administrativo o carácter privado.

2. Son contratos administrativos: a) Aquéllos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la ejecución de obras, la gestión de servicios públicos y la realización de suministros, los de consultoría y asistencia o de servicios, excepto los contratos comprendidos en la categoría 6 del art. 206 referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos. b) Los de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o por declararlo así una ley.

3. Los restantes contratos celebrados por la Administración tendrán la consideración de contratos privados y, en particular, los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables, así como los contratos comprendidos en la categoría 6 del art. 206 referente a

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contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos.

Artículo 6. Contratos mixtos

Cuando un contrato administrativo contenga prestaciones correspondientes a otro u otros administrativos de distinta clase se atenderá, para su calificación y aplicación de las normas que lo regulen, al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico.

En el presente caso, el contrato que nos ocupa participa de esta naturaleza de contrato mixto. Así lo reconocen ambas partes que suscriben un contrato concesional de estructura compleja integrado por un doble aspecto; por un lado es un contrato de obras, y por otro conlleva la explotación de las instalaciones.

La esencia de este pleito radica en la petición de

indemnización que hace la concesionaria del contrato frente a la administración, por lo que entiende se trata de un incumplimiento por parte de esta de las obligaciones asumidas en el contrato. En ningún momento se resuelve el contrato que se mantiene en plena vigencia entre las partes.

Dichos incumplimientos resultan de un triple argumento:

1º Falta de cumplimiento de la obligación de entrega de los terrenos sobre los que se va a llevar a cabo la edificación, libres de cargas y gravámenes.

2º La suspensión de las obras durante largos periodos de tiempo.

3° La ejecución de las obras fuera de los plazos establecidos en el pliego de condiciones particulares, y los costes que esto conlleva.

4° La pasividad de la administración ante la anulación de las NNSS por parte de los Tribunales, no llevando a cabo las reformas oportunas.

No se insta por la demandante la resolución del contrato. Su pretensión es la de obtener una indemnización por el incumplimiento de las obligaciones de la administración, pero manteniéndose ella como concesionaria de dicho contrato. De hecho la fundamentación jurídica en la que basa su reclamación (aparte de la mención genérica de normas que hace en su demanda) está esencialmente en el contenido, entre otros, del art 113.3 de la

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LCAP 2/2000, aplicable por razón de la fecha, que hace referencia a los supuestos de resolución del contrato, y de la consecuente petición de indemnización. Este precepto es el que hace nacer el derecho invocado por la hoy actora.

Artículo 113. Efectos de la resolución

1. En los supuestos de no formalización del contrato en plazo por causas imputables al contratista se estará a lo dispuesto en el art. 54.3.

2. Cuando obedezca a mutuo acuerdo, los derechos de las partes se acomodarán a lo válidamente estipulado entre la Administración y el contratista.

3. El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquélla, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista.

4. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada.

5. En todo caso, el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía constituida.

Partiendo de esta base, entiendo que la reclamación indemnizatoria realizada por la demandante debe ir precedida de una actuación resolutoria de la relación contractual, que no ha tenido lugar.

Es indiferente la causa de la que derive el derecho a cobrar las indemnizaciones reclamadas. Sea que el contrato estuvo suspendido, que no se ejecutaron las obras en plazo, que no se entregaron los terrenos libres de cargas que no se ha modificado las NNSS, sea cual sea el motivo invocado, y del que surja una posible obligación de reparar el quebranto, ha de ir precedida de un proceso resolutorio en el que se pueda analizar la actuación de ambas partes en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Y es que hasta que no se concluye o resuelve la relación contractual no se puede conocer el alcance final y definitivo de los daños, que en cualquier caso es lo que se reclama en este juicio.

Por ello, considero que no cabe atender la pretensión actora debiendo desestimarse íntegramente la demanda.

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TERCERO.- No se realiza pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales, al no apreciar temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes, según el artículo 139 LJCA”.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, con fecha 15 de enero de 2014 se formuló el recurso de apelación a que hemos hecho mención en el encabezamiento, mediante escrito que, tras las correspondientes alegaciones, termina con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se estime en su integridad la demanda formalizada ante el Juzgado, de modo que “se condene al Ayuntamiento de Santa Brígida a indemnizar a mi mandante en la suma de 8.032.552,87 _ en concepto de perjuicios irrogados para el periodo de paralización comprendido entre el 14 de mayo de 2005 y el 17 de marzo de 2011, más la suma de 3.743,03 _ por cada día adicional de paralización transcurrido a partir del día 17 de marzo de 2011, cuyo importe final habrá de determinarse en periodo de ejecución de sentencia, más sus intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, y más las costas de ambas instancias”.

CUARTO.- La Sra. Secretaria del Juzgado, considerando cumplidos los requisitos previstos en el apartado 1º del artículo 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dictó resolución admitiendo el recurso, ordenando dar traslado del mismo, por copia, a la representación procesal de la Administración para que, en el plazo de quince días, pudiese formalizar por escrito su oposición al recurso; trámite, el indicado, que llevó a cabo el representante procesal del Ayuntamiento de Santa Brígida con fecha 17 de febrero de 2014, aduciendo que la sentencia recurrida se ajusta a Derecho, por lo que terminó su escrito con la súplica de que se desestime el recurso de apelación interpuesto y se confirme la sentencia impugnada.

QUINTO.- Formalizado el escrito de oposición al recurso de apelación, el Juzgado elevó los autos y el expediente administrativo a esta Sala, en unión de los escritos presentados, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal en el plazo de treinta días, realizado lo cual, y no habiéndose solicitado la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el Sr. Secretario declaró concluso el pleito para sentencia, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese, fijándose finalmente para la votación y fallo del recurso de

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apelación la audiencia del día 22 de julio de 2014; fecha en que, efectivamente, tuvo lugar el referido trámite, con observancia de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco José Gómez Cáceres.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- La adecuada resolución del presente recurso de apelación requiere dejar claro desde el inicio que la sentencia impugnada no cuestiona en absoluto la exclusiva responsabilidad del Ayuntamiento de Santa BRÍGIDA en la producción de los hechos referidos en los antecedentes de esta sentencia. Y no podía ser de otra manera puesto que su culpa -la del Ayuntamiento- en la paralización de las obras y subsiguientes daños y perjuicios a la UTE apelante fue expresamente admitida por la Corporación (folios 485 a 490 del Tomo I del Expediente administrativo) en un escrito presentado en la sección 2ª de esta Sala de lo Contencioso Administrativo; documento, el indicado, en que dice:

“Séptimo.- La obra proyectada, especialmente en lo que se refiere al edificio de aparcamientos y centro comercial, se halla construida en casi la totalidad de su estructura básica y paralizada desde hace mucho tiempo a la espera de la resolución de este proceso.

Ello deviene en una serie de perjuicios económicos importantes y cuantiosos tanto para el Ayuntamiento al que represento, como para la empresa concesionaria que según contrato de obra pública suscrito, ha corrido con todos los gastos de materiales y mano de obra y se ve privada de su explotación.”

En concreto, tiene su origen la responsabilidad del Ayuntamiento en el incumplimiento, abierto y manifiesto, de los trámites conducentes a la aprobación del proyecto modificado que decidió acometer en acuerdos plenario de 4 de agosto de 2004 -218 a 285 del Tomo I del Expediente Administrativo- y 28 de julio de 2005 -294 a 306 del Tomo I del Expediente Administrativo-. Trámites, los señalados, que nunca llegaron a realizarse, y que

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muy difícilmente podrán efectuarse (al menos, en los términos establecidos en los acuerdos plenarios referidos) tras la Sentencia de la sección 2ª de esta Sala, de 8 de febrero de 2007 (confirmada en su integridad por la STS de 31 de mayo de 2011), en la que, tras razonar que “...en el caso, todo la actividad probatoria lleva a la Sala a su convicción de que nos encontramos ante una variación del modelo territorial de las Normas Subsidiarias de Santa Brígida, aunque la ordenación modificada no afecte directamente a todo el término municipal, pues el modelo territorial en cuanto a la ubicación del Sistema General de Espacios Libres, equipamientos y dotaciones, con incidencia en el modelo de futuro, queda afectado con especial intensidad cualitativa, lo que avala la conclusión de que la Modificación encubre una verdadera Revisión Parcial”, termina disponiendo la anulación (no la nulidad de pleno derecho, dicho sea de paso) “del Acuerdo de la COTMAC, adoptado en sesión de 5 de noviembre de 2.001, de aprobación definitiva de la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias en la calle 18 de julio y otras, en el término municipal de Santa Brígida”.

SEGUNDO.- Efectuada la anterior aclaración, se impone hacer una segunda puntualización relativa a la naturaleza jurídica del contrato litigioso:

La modalidad genérica de contrato de concesión de obras públicas (en el que el reconocimiento del derecho a explotar económicamente la obra construida es la principal contraprestación que recibe el concesionario por las obligaciones asumidas) no es equiparable a otras modalidades de contratación administrativa , y esto hace que en algunos de sus aspectos no sea directamente aplicable la jurisprudencia formada en torno a otras modalidades contractuales.

TERCERO.- Efectuadas las anteriores consideraciones hemos de añadir que la solución adoptada en primera instancia no es, desde luego, irrazonable. Todo lo contrario, pues del tenor literal del artículo 113 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de 2000 puede sostenerse sin grave dificultad la tesis, digamos estricta o literal, seguida por el Juzgado, según la cual no es posible para el contratista ejercitar pretensión indemnizatoria alguna si no va tal petición acompañada de la de resolución del contrato.

Sin embargo, esta Sala no puede conceder carta de naturaleza

al expresado criterio, pues, además de no compartir la interpretación que del precepto citado se hace en primera instancia, la tesis de la sentencia recurrida no está en sintonía

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con la mas reciente doctrina, tanto jurisprudencial como científica. Y no se olvide esa otra doctrina -sintetizada en los aforismos “iura novit curia” y “da mihi factum dabo tibi ius”- que establece la no vinculación a los jueces y tribunales de los preceptos legales que las partes invoquen en apoyo de sus pretensiones, pudiendo, y debiendo, fundar su decisión en las normas que los propios órganos judiciales entiendan sean de aplicación.

Así, en lo que hace a la interpretación efectuada en primera instancia, salta pronto a la vista que desecha el criterio sistemático y llega a un resultado contrario a Derecho.

Veamos: El artículo 111 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (aplicable rationae temporis al supuesto examinado), comienza por establecer las causas de resolución del contrato, enumerando las siguientes:

“a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista. b) La declaración de quiebra, de suspensión de pagos, de concurso de acreedores o de insolvente fallido en cualquier procedimiento, o el acuerdo de quita y espera. c) El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista. d) La falta de prestación por el contratista de la garantía definitiva o las especiales o complementarias de aquélla en plazo en los casos previstos en la Ley y la no formalización del contrato en plazo. e) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento del plazo señalado en el art. 71.2, letra d). f) La falta de pago por parte de la Administración en el plazo de ocho meses, conforme al art. 99.6. g) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales. h) Aquellas que se establezcan expresamente en el contrato. i) Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en el articulado de esta Ley”.

A continuación, el artículo siguiente -112-, bajo la rúbrica “Aplicación de las causas de resolución”, establece, por lo que aquí importa, lo siguiente:

“1. La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación , de oficio o a instancia del contratista , en su caso, mediante procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine.

2. La declaración de quiebra, de concurso de acreedores, de insolvente o de fallido en cualquier procedimiento originará siempre la resolución del contrato.

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En los restantes casos de resolución de contrato el derecho para ejercitarla será potestativo para aquella parte a la que no le sea imputable la circunstancia que diere lugar a la misma, sin perjuicio de que en los supuestos de modificaciones en más del 20 por 100 previstos en los arts. 149, letra e); 192, letra c); y 214, letra c), la Administración también pueda instar la resolución”.

Esto es, en el supuesto que aquí interesa, la resolución no sólo se configura como un auténtico derecho –y no como una obligación– para el contratista, sino que el propio texto legal -sin duda con el proposito de preservar el interés público que encarna la administración- restringe esta suerte de prerrogativa del contratista al advertir en el apartado 10 del mismo art. 111 que “El incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por parte de la Administración originará la resolución de aquél sólo en los casos previstos en esta Ley”.

Y únicamente desde esta perspectiva, es decir, aprehendiendo correctamente la idea que resulta de los anteriores términos, es como puede el interprete adentrarse en la búsqueda del verdadero sentido del artículo 113. 3 del repetido texto, cuyo tenor literal es, recordemos, el siguiente:

“El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquélla, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista”.

Dicho con otras palabras, en la sentencia impugnada se confunde lo suficiente con lo necesario, no obstante constituir dos categorías lógicas diferentes: La resolución del contrato es -concurriendo, por supuesto, la básica premisa de la producción de un daño al contratista- condición suficiente para que surja la obligación de la administración de indemnizar; pero no es la resolución del contrato condición necesaria para que nazca tal obligación.

CUARTO.- Valioso exponente de la corriente imperante en la materia puede encontrarse --por citar sólo una de las más brillantes-- en la obra titulada “La resolución de los Contratos administrativos por incumplimiento del contratista”, de la que es autora la profesora doña Concepción Barrero Rodríguez, publicada en Lex Nova, en cuya 2ª edición (diciembre 2011), puede leerse lo siguiente:

“Ahora bien, así como el Derecho Administrativo ofrece una construcción completa del sistema de responsabilidad

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extracontractual de las Administraciones Públicas, no puede decirse lo mismo de la responsabilidad contractual. El TRCSP aborda las responsabilidades de las partes contratantes entre sí, fuera de los supuestos determinantes de la resolución del contrato por causas que les sean imputables, de forma fragmentaria y dispersa, estableciendo, a veces, el derecho de la Administración a ser indemnizada por los daños y perjuicios que se le hubieran causado, y reconociendo, en otras, igual derecho en beneficio del contratista; no dispone sin embargo, a diferencia del RCCL de 1953, de una norma que con carácter general declare el derecho de la Administración y del contratista a ser indemnizados por los daños que le ocasione la parte contraria en el ámbito de la relación contractual. Ahora bien, ello no puede suponer la negación de la responsabilidad de la Administración Pública frente al contratista en las hipótesis que estudiamos. En su apoyo puede traerse a colación el artículo 225 del TRCSP: «el incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquélla, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista», precepto que, a pesar de su denominación: «efectos de la resolución», parece englobar los incumplimientos de la Administración sin valor suficiente para provocar la ruptura del contrato. Ahora bien, con independencia de cuál sea el exacto ámbito de aplicación de este artículo es claro que el deber de la Administración de indemnizar al contratista los daños que le cause con sus incumplimientos, aun cuando estos no sean determinantes de la ruptura del contrato, encuentra pleno fundamento, como han destacado la jurisprudencia y la doctrina de los máximos órganos consultivos bajo la vigencia de normas anteriores pero sin que se aprecien razones para que varíen su sentido, en el artículo 1101 del Código civil perfectamente aplicable a la contratación administrativa con sólo tener en cuenta la cláusula de supletoriedad establecida por sus normas reguladoras en favor del Derecho privado, en la actualidad en el artículo 19.2 del TRCSP. Ni la jurisprudencia contencioso-administrativa, con referencia expresa, muchas veces, al citado artículo 1101 del Código civil, y bajo la existencia de un «principio general acusado por la doctrina civilista y válido también para la contratación administrativa, que obliga al deudor de buena fe a sufrir las consecuencias adversas de sus propios actos u omisiones previsibles al tiempo de constituirse la obligación que determinen el incumplimiento de las cláusulas contractuales», ni la doctrina han dudado en proclamar la responsabilidad de la Administración por los daños ocasionados al contratista, como destaca, entre otros, L. Parejo, que supedita esta responsabilidad a la concurrencia de los siguientes requisitos: «a) existencia de un incumplimiento por la Administración de sus obligaciones, b) producción efectiva de daños y perjuicios al contratista, y c) relación de causalidad entre el incumplimiento y los daños y

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perjuicios», requisitos que son, en definitiva, los establecidos en el Código civil.

También el Consejo de Estado, en su Dictamen, por ejemplo, de 12 de julio de 1979, defendió la existencia en nuestro Derecho de un principio según el cual «el incumplimiento de la Administración no da lugar en general a la resolución del contrato aunque sí a la indemnización de perjuicios», sin que falten ocasiones, como la representada por el Dictamen 472/1998, de 30 de abril, en las que se acude al artículo 1101 del Código civil como fundamento de la responsabilidad de las partes en el ámbito del contrato administrativo. Son también muy numerosos los supuestos en los que los Consejos consultivos autonómicos se pronuncian en este mismo sentido en casos regidos por el TRCAP de 2000 pero con argumentos de plena de validez, en nuestra opinión, en aplicación del régimen que surge con la Ley de 2007. Así, por ejemplo, el Dictamen del Consejo consultivo de Galicia 1/1998, de 26 de febrero, declara que «el incumplimiento por una de las partes implica un supuesto de responsabilidad contractual, y consecuentemente la consideración en el caso de las normas y criterios que presiden los supuestos de culpa contractual», en tanto que el Dictamen 81/1998, de 14 de octubre, del Consejo consultivo de Castilla-La Mancha, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo, sostiene, en términos posteriormente reproducidos por otros muchos, que los contratos administrativos están sujetos, salvando sus propias peculiaridades y características, a «las normas y principios de la dogmática del negocio jurídico» y que «la institución del resarcimiento de daños y perjuicios a favor del acreedor» no es «sino una manifestación del principio del Derecho de obligaciones de que el deudor debe reparar las consecuencias nocivas producidas por causa de su incumplimiento culpable (artículo 1101 del Código civil)». El Dictamen de este mismo órgano consultivo 1/2000, de 11 de enero, afirma que para que exista un deber de indemnización por daños derivado del incumplimiento de un contrato administrativo han de concurrir necesariamente los siguientes elementos: «la imputación al agente de un incumplimiento del que emanen las causas que pudieran producirlos (...), la realidad cierta y justificada de los daños y perjuicios causados -concepto que no define la legislación administrativa y habrá que estar al contenido conocido que le asigna el artículo 1106 del Código civil, con ponderación de cualquier criterio que los determine y en especial de los que señala el artículo 160 del Reglamento General de Contratación-, y la relación causal directa y efectiva entre el resultado dañoso y la incautación imputada al contratista». Esta misma doctrina aparece en otros Dictámenes como el 90/2004, de 10 de marzo, del Consejo consultivo de Castilla y León o el 196/2009, de 26 de marzo, del Consejo jurídico consultivo de Valencia y se extrae, a contrario sensu, del Dictamen 36/2002, de 12 de febrero, de la Comisión jurídica asesora del Gobierno de Aragón.

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El análisis, en suma, de los incumplimientos producidos en el

ámbito de la contratación administrativa permite observar que son muchos los casos en los que aparecen con precisión el conjunto de elementos determinantes de la responsabilidad contractual regulada en el artículo 1101 del Código civil de acuerdo con la propia interpretación que del precepto ha efectuado la Sala 1.ª del Tribunal Supremo; esto es, la existencia de un hecho que acontece «dentro de la rigurosa órbita de lo pactado», fruto del incumplimiento de una obligación por las partes y con el que se causa «un daño o perjuicio a la otra» que ha de ser debidamente reparado. Así, y en lo que aquí interesa, puede afirmarse que si la Administración tiene el deber de indemnizar al contratista es porque ha incurrido en responsabilidad contractual o, explicado desde la posición del contratista, si éste tiene derecho a una modulación de los efectos que, en principio, lo gravan ante la resolución de un contrato por su culpa es, sencillamente, porque la Administración ha de hacer frente, también, a sus propias responsabilidades. El propio Consejo de Estado, en sus Dictámenes, entre otros, 1438/2001, de 31 de mayo, y 2517/2002, de 3 de octubre, no ha dudado en señalar, aunque sin profundizar ciertamente en su afirmación, que la resolución del contrato debe ponderarse conforme a las normas y principios ordenadores de la culpa contractual, como tampoco lo ha hecho el Tribunal Supremo que en su Sentencia, por ejemplo, de 22 de julio de 1987 alude expresamente al derecho del contratista a ser indemnizado, con fundamento en las normas establecidas en el Código civil, por los perjuicios que la Administración le cause en su actuación. En conclusión, la Administración ha de responder de los daños que con su incumplimiento cause al contratista porque ésta es la solución que procede en aplicación de las reglas que determinan la responsabilidad de las partes en el ámbito de las relaciones contractuales”.

Igualmente, en la página WEB denominada “SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN ESPAÑA” (en que se analiza la contratación pública en España –con especial incidencia en el contrato de obras- a través de veintiún temas, de la jurisprudencia de los tribunales españoles y europeos, y de la doctrina de consejos consultivos, juntas consultivas de contratación administrativa y tribunales administrativos), coordinada por don Juan C. Romar Villar, se aborda la cuestión que nos ocupa, contestándose de modo afirmativo, con contundencia, a la pregunta siguiente: “De no instar el contratista la resolución del contrato por suspensión en el inicio de las obras, podrá reclamar indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el tiempo de espera?

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QUINTO.- En relación a la doctrina jurisprudencial a que se ha hecho referencia cabe traer a colación la recientísima STS, Sala 3ª, sec. 3ª, de 16 de mayo de 2014, en la que, por expresa aceptación de los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada en casación, se razona lo siguiente:

“[...] Desde esta perspectiva la incorporación al ámbito

público de principios y soluciones jurídico-privadas, como la denominada "exceptio non adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido debe ser objeto de matizaciones.

Esta excepción, conocida y aplicada en el ámbito privado no está expresamente regulada en el Código Civil, pero se infiere de los artículos 1, 100, 1124 y 1308 y la jurisprudencia de la Sala de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo (Sentencias de 15 de noviembre de 1993, 29 de octubre de 1996 y 22 de octubre de 1997). La doctrina y la jurisprudencia al respecto exige que la parte a la que se requiere el cumplimiento de una obligación se apoye en un incumplimiento grave de la parte contraria, (no meramente defectuoso) de las obligaciones pactadas con la otra parte, de modo que no pueda operar la resolución del contrato si existen otras vías que permitan dar solución al conflicto entre partes, como puede ser la constitución de avales (que en este caso la Administración ha aceptado para resolver el conflicto); o la reducción del precio en proporción a los defectos habidos en las obligaciones recíprocas.

La resolución del contrato se plantea como una última ratio cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o existe inadecuación al fin.

En este caso Telefónica pretende esta medida extrema (la resolución del contrato ) ante un organismo público regulador como es la Comisión, pero esta medida, que ya en el ámbito jurídico-privado está limitada, tal como hemos dicho, por razón de la gravedad del incumplimiento de las partes, lo está mucho más en el ámbito jurídico público en el que intervienen principios como el de la libre competencia o el de la continuidad del servicio de interés público. Estos principios -repetimos, en este ámbito- deben ser ponderados, de forma tal que la resolución del contrato y la extinción en la prestación del servicio queda más limitada que en el ámbito privado. La petición de resolución no puede ser admitida si los incumplimientos de la empresa a la que se reclama el pago prestador no tienen una importancia relevante en la totalidad de las obligaciones incluidas en el contrato , no pueden ser subsanadas por otros medios (como es el caso del aval) o no pueden ser satisfechas por otras vías, como la reclamación del pago de lo debido ante los Tribunales ordinarios, si la empresa no abona lo debido y adopta una actitud que revele mala fe

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contractual . El principio de conservación del contrato, por tratarse de una actividad de interés público adquiere aquí una especial trascendencia; además de las reglas de la buena fe contractual (art. 1285 del Código Civil), como ocurre cuando está atrasado un pago que representa una cantidad importante con relación al resto por abonar, que en este caso la entidad recurrente no llega a cuantificar en su totalidad en la demanda; o cuando el incumplimiento puede ser reducido o subsanado de otra manera, como ha ocurrido en este caso, en el que la Comisión ha estimado procedente la constitución de aval; o finalmente, si las partes convienen una reducción del precio solicitado compensando culpas.

(...) Por otra parte en la Resolución recurrida existen puntos de referencia para concluir que no concurren los requisitos necesarios para adoptar tan grave medida como es la resolución del contrato por la Comisión en el ejercicio de los poderes de intervención que ésta invoca. Así en los contratos tipo suscritos con fecha 14 de marzo de 2007 entre Telefónica DTI2, la Resolución destaca y ello no ha quedado desvirtuado de contrario, que en dichos contratos se contienen cláusulas de carácter general sobre los procedimientos a seguir en relación con la facturación de los servicios y el pago de los mismos. En estos contratos se señala que la falta de pago puntual de alguna cantidad debida por parte del operador autorizado coloca a éste automáticamente en situación de mora, quedando obligado el operador autorizado al abono de los intereses correspondientes (apartado 5.2 del contrato tipo del año 2004 para acceso completamente desagregado y 17.1 del contrato tipo para acceso indirecto). Pero ni en uno ni en otro contrato tipo los impagos o pagos tardíos conducen a la resolución del contrato .

Telefónica argumenta en su defensa que los incumplimientos contractuales que se le atribuyen no son incumplimientos graves de modo que puedan servir de sustento o fundamento impeditivo de la resolución del contrato. La defectuosa prestación de los servicios por parte de Telefónica, el impago por la misma de penalizaciones o una facturación defectuosa no son posibles incumplimientos graves por parte de Telefónica y por tanto no cabe aplicar la excepción non adimpleti contractus.

Pues bien, valorando estos posibles incumplimientos de una y otra parte y a la luz de los contratos tipo aceptados por las partes, el Tribunal sostiene que tales datos pueden entrar en juego al objeto de apreciar si existe o no compensación de culpas e incluso "compensación en mora" a efecto de posibles indemnizaciones entre las partes; pero tales factores no justifican la resolución del contrato, que es lo pretendido por Telefónica tanto en vía administrativa como jurisdiccional.

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Como se aprecia, tras examinar los contratos puede existir

mora pero este retraso no justifica ni es motivo para resolver o extinguir el contrato. Es más, en Derecho Civil la mora sólo genera derecho a la indemnización de los daños y perjuicios causados en el cumplimiento de las obligaciones (artículos 1.101 y 1.108) pero no da origen a la rescisión de los contratos (art. 1291), salvo que expresamente se hubiese pactado lo que no es el caso.

Todo esto permite concluir que la decisión adoptada por la Administración , examinada tanto desde el punto de vista jurídico público como jurídico privado es ajustada a Derecho, puesto que es proporcionada a los intereses implicados”.

Es igualmente aplicable al supuesto examinado -mutatis mutandi- el criterio que respecto de la suspensión de obras tiene consolidado nuestro Tribunal Supremo. Así, dicho Tribunal, Sala 3ª, sec. 7ª, argumenta en su Sentencia de 17 de noviembre de 2011 lo siguiente:

“QUINTO.-.- Al examinar el recurso, en el primer motivo de casación se invoca la infracción de los artículos 132, 148 y 158 del Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado, y 65 del Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, por el que se aprueba el Pliego de Cláusulas Generales para la Contratación de Obras del Estado, así como de la jurisprudencia interpretativa de dichos preceptos, estimando que el contratista tiene derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios derivados de la suspensión de la respectiva obra cuando la Administración no ha procedido a declararla expresamente, añadiendo que el principio de riesgo y ventura tiene determinadas excepciones como las derivadas de la mayor dificultad en la ejecución de la obra por motivos únicamente imputables a la misma Administración .

Sobre este punto interesa destacar:

- Nada tiene que ver el precio de la obra con la indemnización de daños y perjuicios derivada de una suspensión por causas imputables a la Administración, que es el objeto de este debate, de suerte que la modificación del contrato y la revisión de precios, si bien pudieran suponer el necesario ajuste en el equilibrio económico-financiero del contrato, no implican, por tratarse de conceptos distintos, que el contratista renuncie a resarcirse de los daños y perjuicios que le ha causado la paralización de las obras.

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- Por tanto, se produce el cumplimiento de los requisitos para que la empresa sea indemnizada por el artículo 148 del Reglamento General de Contratación y frente al criterio que mantiene la sentencia recurrida, al subrayar que en el caso presente el recurrente jamás solicitó la suspensión de las obras ni alegó en momento alguno que se le estuvieran produciendo daños y perjuicios por la demora, sino que desde un primer momento consintió en ejecutar las obras pese a los posibles defectos que pudiera tener el Proyecto inicial, lo cierto es que observó en el acta de replanteo una serie de puntos que la Administración no había tenido en cuenta en el Proyecto: deterioro en las capas del firme e insuficiencia del drenaje tanto longitudinal como trasversal que se consideraba totalmente necesario para evitar inundaciones y cuando las obras no siguen el ritmo esperado se paralizan ante la propuesta de realizar un Proyecto Modificado solicita la parte recurrente sucesivas prórrogas del plazo de terminación de las obras que le fueron concedidas por la Administración .

- Una vez que el Modificado -en el que se recogían nuevas prestaciones contractuales y en concreto un incremento del 9,91 % del presupuesto inicial de las obras con un adicional de 7.749.549 ptas.- se aprueba, lo acepta, ejecuta y plantea una reclamación de daños y perjuicios que la sentencia no reconoce, pese a que los retrasos fueron imputables a la Administración, como subraya el dictamen del Consejo de Obras Públicas de 15 de diciembre de 2005, al que no alude la sentencia y dichas prórrogas lo fueron sin imposición de penalidad al contratista .

SEXTO.-.- El motivo es estimado por cuanto que el contratista tiene derecho a ser indemnizado como consecuencia de los daños y perjuicios derivados de la suspensión de las obras en aquellos casos en los que, como sucede en el aquí analizado, la Administración contratante no procedió expresamente a declarar esa suspensión, pero sí se produjo una suspensión de las obras.

Esta Sala, en reiteradas sentencias (por todas, las de 13 de noviembre de 1978, 4 de junio de 1982, 26 de abril de 1985, 27 de enero de 1989, 18 de mayo de 2009 y 3 de noviembre de 2011) ha declarado que la inexistencia de una declaración formal de suspensión temporal de las obras no desvirtúa el hecho cierto y real de que la verdadera causa de paralización de tales obras no puede imputarse al contratista sino a la Administración, que incurrió así en un claro e inequívoco incumplimiento contractual .

Por consiguiente, cuando la propia Administración se ha visto en la necesidad de conceder prórrogas sucesivas del plazo de finalización de las obras por no haber puesto a disposición del contratista, y a su debido tiempo, los medios necesarios y precisos para que pudieran iniciarse dichas obras y ello unido a

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la necesidad técnica de modificar un proyecto que, posteriormente, devino deficiente para que pudiera ser adaptado a la realidad existente, las circunstancias concurrentes determinan la presencia de una excepción al principio de riesgo y ventura del contratista y la ulterior responsabilidad de la Administración por incumplimiento del contrato, en aplicación de los artículos 53 de la Ley de Bases de Contratos del Estado, texto articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril, y 158 del Reglamento General de Contratos del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, disposiciones vigentes al momento de producirse los hechos de los que procede este recurso de casación, y atendiendo al consolidado criterio jurisprudencial de esta Sala (entre otras, sentencias de 29 de enero de 1982, 26 de enero de 1990, 20 de septiembre de 1994 y 28 de abril de 1999).

SÉPTIMO.- En el segundo motivo de casación se alega la infracción de los artículos 48 de la Ley de Contratos del Estado y 130, 146, 148 y 155 del Reglamento General de Contratación del Estado, en relación con la cláusula 62 del Pliego de Cláusulas Generales para la Contratación de Obras del Estado, y vulneración de la jurisprudencia interpretativa de dichos preceptos, debido todo ello al hecho de que se tardó veinticinco meses en aprobar definitivamente el proyecto modificado de la obra, produciéndose así un retraso en la ejecución de las obras, así como una paralización temporal de las mismas, lo que resulta únicamente achacable a la Administración contratante .

El motivo también debe ser estimado, ya que el proyecto correspondiente a las obras era defectuoso e incompleto, lo que supuso que la entidad recurrente se viera obligada a continuar con los respectivos trabajos conforme a las directrices dadas por el director facultativo, hasta el momento en que, finalmente, se aprobó un nuevo proyecto modificado, a petición precisamente de aquel director.

En este punto, como razona la parte recurrente, la circunstancia de que se tardara veinticinco meses en aprobarse definitivamente el proyecto modificado constituyó uno de los principales motivos del retraso producido en la ejecución de las obras y en la paralización temporal de las mismas, por lo que la tardanza producida y la consiguiente paralización de las obras resulta imputable a la Administración contratante, que, en su concreta condición de propietaria de las obras, es la única que podía aprobar un proyecto modificado conforme a las previsiones establecidas en el artículo 48 de la Ley de Contratos de aplicación al caso, debiéndose estar, asimismo, a lo previsto en el artículo 148, párrafo primero, del Reglamento General de Contratación en orden a proceder a la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a la entidad contratista. Así lo ha considerado la jurisprudencia de esta Sala,

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particularmente en las sentencias de 21 de febrero de 2006 (recurso de casación 959/2002) y 18 de mayo de 2009 (recurso de casación 1754/2007).

[...]

NOVENO.- Finalmente, como cuarto motivo de casación se aduce la infracción de los artículos 1º y 9º.3 de la Constitución y 3.1 de la Ley 30/92, modificada por la Ley 4/99, pues la Administración contratante está obligada a indemnizar al contratista cuando el retraso en la ejecución de la obra es directamente imputable a aquella Administración, obviando la sentencia impugnada los principios de equivalencia y buena fe, necesarios para mantener la equivalencia de las prestaciones en las relaciones contractuales .

El motivo, al igual que los precedentes, ha de ser estimado debido a que procede la indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el contratista cuando el retraso en la ejecución de las obras resulta directamente imputable a la Administración contratante, mucho más cuando, como acontece en el caso analizado, la actuación desplegada por la entidad recurrente ha de enmarcarse en los términos del principio de buena fe a que se refiere el artículo 3.1 in fine de la Ley 30/92, modificada por la Ley 4/99 aplicable en el ámbito de la contratación administrativa, entendida dicha buena fe como un concepto jurídico que se apoya en la valoración de una específica conducta deducida de unos hechos, y que se concreta en una acción o conducta basada en una confianza legítima y en un proceder lógico y razonable, y no abusivo o fraudulento, que conduce a actuar de determinada manera en la creencia racional y fundada de estar obrando correctamente.

En efecto, la Sala ha venido manteniendo (por todas, en las sentencias de 22 de marzo de 1991 -recurso 2467/1988 - y 17 de febrero de 1999 -recurso 3440/1993 -) la necesidad de respetar el principio constitucional de seguridad jurídica, proclamado en el artículo 9º.3 de la Constitución, amparado por la buena fe del administrado y la confianza legítima, o fundada esperanza, creada en el destinatario de una actuación administrativa como consecuencia precisamente de un acto externo y concreto de la Administración o de sus agentes, del que puede desprenderse una manifestación de voluntad de la misma, con la consecuencia obligada de inducirle a realizar determinada conducta, manteniéndose así la primacía del referido principio de seguridad jurídica y de la confianza legítima, en la forma entendida por la jurisprudencia del T.J.U.E. citada por la parte actora.

DÉCIMO.- Los razonamientos precedentes conducen a declarar haber lugar al recurso de casación, dejando sin efecto la sentencia impugnada y declarando el derecho de la entidad recurrente a que por la Administración recurrida (Ministerio de

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Fomento) se proceda al pago de la cantidad reclamada por importe de seiscientos sesenta y tres mil trescientos noventa y siete euros con tres céntimos (663.397,03 Eur.), en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados por el retraso en el plazo de ejecución de las obras de "seguridad vial-obras viarias en la travesía de la antigua N 340 a su paso por San Carlos de la Rápita", con arreglo al desglose especificado en los folios 103 a 106 del tomo I del expediente administrativo y con los intereses legales que correspondan desde la fecha de esta sentencia, cantidad a determinar en ejecución de sentencia”.

Finalmente, por rezumar sentido común, y aunque en referencia a un ordenamiento jurídico que hoy no está vigente, es de gran utilidad traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 30 de diciembre de 1983, en cuyo fundamento jurídico quinto se dice:

“Que, de lo anteriormente razonado, se desprende ya, con toda claridad, cual puede ser el sentido del art. 162 del Reglamento de Contratación , no siendo otro que el de estarse en Presencia de un precepto dedicado a desarrollar los efecto; de la suspensión definitiva -y por equiparación- de la suspensión temporal por más de un año, es decir, de las consecuencias posteriores a tales suspensiones -transcurrido un año de la suspensión temporal, acordada por la Administración, sin haber ordenado la reanudación de las obras, el contratista tendrá opción entre solicitar la indemnización a que se refiere el art. 148 de este Reglamento o instar la resolución del contrato -, estableciéndose una disyuntiva, o bien el contratista opta por seguir soportando la paralización de las obras, en cuyo caso puede postular que se le indemnicen todos los daños y perjuicios sufridos hasta que la Administración decida continuar las obras, o suspenderlas definitivamente”.

SEXTO.- En lo que se refiere a la cuantificación de la

indemnización a que tiene derecho la entidad apelante, de entre los diversos informes unidos a los autos y medios de prueba practicados entendemos que lo prudente (en aras a la objetividad e imparcialidad que debe presumirsele) es estar al resultado de la prueba pericial que la Sra. Magistrada ordenó llevar a cabo en primera instancia, practicada por el Economista y Asesor financiero don Pedro Alonso Sosa, cuyas conclusiones -–precedidas de 50 páginas repletas de extensos y minuciosos razonamientos-- son, literalmente copiadas, las siguientes:

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“El hecho de no haber podido explotar económicamente el inmueble (Centro Comercial) objeto de concesión, ha producido un perjuicio económico cierto a la concesionaria UTE Santa Brígida.

Para calcular este perjuicio económico cierto, habría que empezar a contar a partir de la fecha en la que contractualmente debía haber estado finalizada la obra. UTE Santa Brígida fija ésta en el 10 de abril de 2005, cuando según se desprende del Contrato de Concesión Administrativa de Obra Pública y Explotación del Inmueble de 19 de noviembre de 2002 (ver Anexo 4), habría que empezar a contar a partir del 14 de mayo de 2005, 20 meses después del día del Acta de Replanteo.

La indemnización solicitada UTE Santa Brígida en su demanda en concepto de lucro cesante por la imposibilidad de explotar el Centro Comercial para el período comprendido entre el 10 de abril (fecha que la demandante toma como de finalización de la obra) y el 17 de marzo de 2011 (fecha en la que el Ayuntamiento de Santa Brígida comunica a la UTE Santa Brígida que no tiene inconveniente en que prosiga la obra), es de 9.746.730,60 euros (1.622 millones de pesetas).

La indemnización por lucro cesante estimada en este Informe para el período comprendido entre el 14 de mayo de 2005 y el 17 de marzo de 2011 es de 8.032.552,89 euros (1.337 millones de pesetas), un 17,6% menor (285 millones de pesetas menos), que el estimado por UTE Santa Brígida).

De tomarse el mismo período señalado por UTE Santa Brígida (Del 10 de abril de 2005 al 17 de marzo de 2011), con los cálculos de este dictamen pericial, la cuantía del lucro cesante seguiría siendo menor, ascendiendo a 8.150383,03 euros (1.356 millones de pesetas).”

Este exhaustivo dictamen viene a acompañado (a título de Anexos) de los siguientes documentos -copiamos literalmente-:

Detalle de la documentación e información utilizada para la elaboración del Informe (recibida del propio expediente del Juzgado que lo encarga, del Demandante, del Demandado, de fuentes públicas, y de la propia observación e indagación del perito economista).

Acuerdo Plenario del Iltre. Ayuntamiento de Santa Brígida, por el que se aprueba el pliego de condiciones técnicas y condiciones económicas-administrativas particulares del procedimiento negociado sin publicidad, para la adjudicación de un

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contrato de concesión administrativa de obra pública y explotación del inmueble. Santa Brígida, 31 de Enero de 2002.

Contrato de Concesión Administrativa de obra pública entre el Ayuntamiento de Santa Brígida y la UTE Santa Brígida. 19 de Noviembre de 2002.

Acta de Replanteo de alineaciones y rasantes. 14 de julio de 2003.

Comunicación del Ayuntamiento de Santa Brígida a UTE Santa Brígida para la realización de los estudios para la modificación del Proyecto Original. 22 octubre 2004.

Estudio de Impacto Económico y Social. Coecan, 2005. Proyecto de modificación del proyecto original de UTE Santa Brígida. 11 mayo 2005.

Contratos de arrendamiento, Mercadería, S.A. 2005, Depósitos Almacenes N° 1, S.A. 2006, y de gestión del Centro Comercial con Archigestión, 2006.

Informe pericial de D. José Devesa aportado por UTE Santa Brígida. 2007.

Informe técnico del Ayuntamiento de Santa Brígida sobre la reclamación patrimonial de UTE Santa Brígida. 26 febrero 2008.

Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Santa Brígida por la que se desestima la reclamación contractual presentada por UTE Santa Brígida. 26 febrero 2009.

Notificación de propuesta de desestimación de reclamación contractual. 11 marzo 2009.

Resolución unilateral del Contrato de arrendamiento de Mercado, S.A. 11 mayo 2009.

Comunicación del Ayto. de Santa Brígida a FCC, de que no hay inconveniente alguno para reanudación de obras. 17 marzo de 2011.

Visitas del autor del dictamen a las partes en litigio”.

SÉPTIMO.- Al prosperar el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

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En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

F A L L O

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Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la UTE SANTA BRÍGIDA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 2 de Las Palmas, a que este rollo se refiere, debemos revocarla y la revocamos, y estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto en primera instancia contra la resolución de fecha 26 de febrero de 2009, del Pleno del Ayuntamiento de Santa Brígida, decretamos la nulidad de dicho acto y reconocemos el derecho de la parte apelante a ser indemnizada por dicha Corporación en la suma de 8.032.552 euros, por los perjuicios irrogados durante el periodo comprendido entre el 14 de mayo de 2005 y el 17 de marzo de 2011, más la suma de 3.743,03 _ por cada día adicional de paralización transcurrido a partir del día 17 de marzo de 2011, cuyo importe final habrá de determinarse en la fase ejecutiva del presente proceso, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa; sin imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. César García Otero.- Francisco José Gómez Cáceres.- Inmaculada Rodríguez Falcón.-

Voto particular que emite la Magistrada Doña Inmaculada Rodríguez Falcón a la

Sentencia dictada mayoritariamente por la Sala en el recurso de apelación

61/2014.-

PRIMERO.- La Sentencia apelada, dimanante del Juzgado de lo contencioso

número 2, desestimó la demanda presentada por la UTE SANTA Brígida, en

reclamación de responsabilidad contra el Ayuntamiento de Santa Brígida, por :

1.- Estimar que la reclamación indemnizatoria debe ir precedida de una

actuación resolutoria contractual que no ha tenido lugar. Expone que “es indiferente la

causa de la que se derive el derecho a cobrar las indemnizaciones reclamadas. Sea que

el contrato estuvo suspendido, de que no se ejecutaron las obras en plazo, que no se

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entregaron los terrenos libre de cargas, que no se ha modificado las Normas

Subsidiarias, sea cual sea el motivo invocado, y del que surja una obligación de

reparar el quebranto, ha de ir precedida de un proceso resolutorio en el que se pueda

analizar la actuación de ambas partes en el cumplimiento de las obligaciones

contractuales. ”

2.- Concluir que “hasta que no se concluye o resuelve la relación contractual

no se puede conocer el alcance final y definitivo de los daños, que en cualquier caso es

lo que se reclama en este juicio”

SEGUNDO.- La Sala en la Sentencia mayoritaria, parte de una premisa que en

mi opinión no es certera o verdadera: “ La adecuada resolución del presente recurso de

apelación requiere dejar claro desde el inicio que la sentencia impugnada no cuestiona

en absoluto la exclusiva responsabilidad del Ayuntamiento de Santa Brígida en la

producción de los hechos referidos” . Sin embargo, la lectura que hago de la Sentencia

apelada es otra, lo que entiendo afirma la Sentencia apelada, es que antes de analizar si

es posible reparar o indemnizar es necesario “analizar la actuación de ambas partes en el

cumplimiento de las obligaciones contractuales”. Es por ello, que en mi consideración la

sentencia apelada hace abstracción y, no da por cierto, que exista culpa del

Ayuntamiento de Santa Brígida, esta cuestión quedó imprejuzgada en la Sentencia

apelada.

Al estar en desacuerdo con el primer párrafo de la sentencia, y con la premisa de

la que parte difícilmente puede compartir el resto de la argumentación. A mayor

abundamiento, menos puedo compartir la afirmación que contiene la Sentencia

mayoritaria de que la responsabilidad de una Corporación, pueda tener su origen en un

escrito presentado ante un Tribunal por su Letrado, que en términos de defensa puede

haber realizado unas alegaciones, que no pueden ser equiparables a que el órgano

competente del Ayuntamiento, asuma la culpa o la responsabilidad.

Es decir, que en mi opinión:

1.- la Sentencia apelada no parte de la culpa del Ayuntamiento de Santa Brígida,

ni tampoco de la contratista, dice por el contrario que hay que analizar la actuación de

ambas partes.

2.- No considero que podamos admitir que el Ayuntamiento de Santa Brígida ha

reconocido su responsabilidad por las manifestaciones que su Letrado haya hecho en un

escrito. El reconocimiento de incumplimiento contractual para tenerse por válido y

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eficaz debió realizarlo el órgano del Ayuntamiento con competencias para ello, debido a

las consecuencias que tal reconocimiento implican para la Corporación.

TERCERO.- Por último señalar que la Sentencia mayoritaria de la Sala centra

la cuestión en que la Sentencia apelada exige como premisa la resolución del contrato

para reclamar la indemnización. Sin embargo, estimo que si bien es cierto que

inicialmente esa parecía ser la interpretación, la Sentencia apelada en los párrafos

finales matiza y puntualiza la anterior afirmación, para vincular una reclamación de

incumplimiento contractual al :

-análisis de las conductas de los contratantes

-no solo a la resolución del contrato, sino también a su conclusión.

Estimo que la sentencia apelada y la solución que aporta no contradice las

Sentencias del Tribunal Supremo citadas por la Sala: de 16 de mayo de 2014 y 17 de

noviembre de 2011. Las citadas sentencias del Tribunal Supremo analizan con detalle la

situación fáctica que está en el origen, en la primera se afirma que la mora no es motivo

para resolver o extinguir el contrato, y en la segunda se vincula una indemnización de

daños y perjuicios a la suspensión por causa imputable a la Administración. Es por ello

que no observo ni advierto la aplicabilidad de las mismas al problema que analizamos.

CUARTO.- Colocándome en la tesis que sostiene la Sentencia mayoritaria en su

primer párrafo en el que sitúa la responsabilidad del Ayuntamiento en el

incumplimiento, abierto y manifiesto, de los trámites conducentes a la aprobación del

proyecto modificado que dijo acometer en acuerdos plenarios de 4 de agosto de 2004 y

28 de julio de 2005. Afirma la Sentencia apelada que “nunca llegaron a realizarse, y

que muy difícilmente podrán efectuarse( al menos, en los términos establecidos en los

acuerdos referidos) tras la Sentencia de la Sección 2 de esta Sala, de 8 de febrero de

2007- confirmada en su integridad por la STS de 31 de mayo de 2011”. Por ello la

Sentencia mayoritaria sitúa el origen de la indemnización en un incumplimiento por

parte del Ayuntamiento, y estima que el cumplimiento debido era muy difícil. Para

posteriormente considerar que era posible el cumplimiento, en tanto, el 17 de mayo de

2011, el Ayuntamiento de Santa Brígida comunica a la UTE Santa Brígida que no

tiene inconveniente en que prosiguiese la obra, y con estos datos otorga a la citada UTE

una indemnización por lucro cesante

No comparto la solución que ofrece la Sala a este conflicto que es otorgar a la

UTE Santa Brígida la indemnización del lucro cesante por no haber podido explotar el

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inmueble ( Centro Comercial) objeto de la concesión en el periodo comprendido entre el

14 de mayo de 2005 ( 20 meses después del día del Acta de Replanteo) y el 17 de

mayo de 2011( fecha en la que el Ayuntamiento de Santa Brígida comunica a la UTE

Santa Brígida que no tiene inconveniente en que prosiga la obra) y todo ello por importe

de 8.032.552 euros.

En mi opinión la Solución que ofrece la Sentencia mayoritaria convierte el

contrato en una especie de “billete de lotería premiado”, en el que se hagan o no la obras

se obtienen los mismos beneficios que si la obra hubiese estado acabada y en

explotación. Por ello discrepo de esta solución que otorga a la empresa recurrente los

beneficios de la explotación comercial, sin tan siquiera haber terminado de construir el

centro comercial, cuando la propia Sala estima que la causa del incumplimiento del

contrato se encuentran en una serie de dificultades urbanísticas que hacían muy difícil

la ejecución del contrato inicial. Estimo que ello supone un enriquecimiento injusto a

costa de la Administración municipal, y además, que la indemnización fijada no es

equitativa ni proporcionada a las circunstancias del caso. De mano se advierte, que no

podemos obviar, que al menos desde el año 2007 la UTE Santa Brígida tenía pleno

conocimiento de que el centro comercial difícilmente era ejecutable con una Sentencia

de la Sección Segunda de esta Sala contraria y que había anulado la ordenación

urbanística que sustentaba el contrato base del mismo, y también, que incluso desde que

se interpuso el pleito contencioso que dio lugar a la citada Sentencia que anuló la

ordenación urbanística , la UTE Santa Brígida se tenía, al menos que representar, la

posibilidad de que se fallase en contra de sus intereses. Por tanto, los contratos salvo

que estén asegurados y avalados, siempre comportan un riesgo, y si la ordenación

urbanística que sirve de sustento al mismo, ha sido cuestionada en los tribunales

contencioso-administrativo, hay un riesgo en continuar con la ejecución del contrato, al

que no era ajeno la UTE Santa Brígida, que ha decidido perseverar en el intento. Luego,

el no pedir la resolución del contrato, y realizar una parte de las obras, que tampoco se

ha determinado, esperando pacientemente una indemnización futura, de tal manera que

se ejecute o no el contrato por parte de la contratista, va a ganar lo mismo, no me parece

tutelable judicialmente.

Es por ello que estimo que la Sentencia apelada debió ser confirmada. Es mi

opinión con pleno respeto a la Sentencia mayoritaria.

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PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. D. Francisco José Gómez Cáceres, Magistrado Ponente de la misma y voto particular emitido por la Ilma Sra. Magistrada Doña Inmaculada Rodríguez Falcón, estando celebrando audiencia pública la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el mismo día de su fecha, de lo que yo, como Secretario, doy fe.