sentencia comentada juan castro bekios

5/17/2018 Sentencia Comentada Juan Castro Bekios

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I.A n t e c e d e n t e s

~ e v !s ta J u ri d i ca d e l M i ll lS t N JO P u h i ic f l N ' 4 9

R E C U R S O D E N U U O A D A C O G ID O P O R L A C O R T E D E A P E L A C IO N E S D EIQ U IQ U E , I N T E R P U E S T O P O R L A F I S C A L iA D E T A R A P A C A . E N C O N T R A D EL A S E N T E N C IA D E l T R IB U N A L O R A L E N L O P E N A L D E IQ U lQ U E t E L C U A lR E C A L l F I C D A L A F IG U R A D E l A R T ic U L O 4 D E L A L E Y N 2 0 . 0 0 0 , HT R A N S P O R T E D E U N A C O N S ID E R A B L E C A N T ID A D D E D R O G A

La Fiscalia Local de Pazo Almonte presento acusacion POt el delito previstoy sancionado en el articulo 3" en relacion al articulo lOde la Ley N20.000,a saber, trafico ilicito de drogas, POt cuanto el dia 5 de matzo del ana 2011,siendo aproximadamente las 20:15 horas, personal del Servicio de Aduanas,que se eneontraba apostado en 1 a Avanzada Aduanera de QyiUagua, controloa los pasajeros del bus de la empresa Pullman Bus, y entre ellos al acusadoRaul Armando Galvez Guerrero, quien fue sorprendido portando al interiorde un banana dos paquetes engiiinehados contenedores de cocaina base, ade-mas de enconrrarle dos mas, uno en eada bolsillo interior de su chaqueta,ascendiendo e 1 contenido de todos estes a dos kilos ochocientos gramos decocaina base.La mentada acusacion fue eonocida en audiencia de juieio oral, la que se sigui6ante e 1 Tribunal Oral en 1 0 Penal de Iquique, quien conocio de la prueba decargo presentada pot la Fiscalia y entre ella, con el fin de aereditar el objetomaterial del deli to, se rindio prueba pericial consistente en L a declaracion delperito del Institute de Salud Publica, mediante la modalidad prevista en elarticulo 315 del C6digo Procesal Penal, pericia que arrojo como resultado quela sustancia incautada correspondia a eoeaina base con un 2% de pmeza.Una vez concluido e 1 juicio y dictada la scntencia pOl' el aludido TribunalOral, este tuvo como hechos acreditados durante eljuicio: "El dia 05 de marzode 2011, s ie nd o la s 20:15 harm aproxim ada mente, persona l de! Seroicio Regionalde A duanas apo sta do en la a uanzada a duanera d e Q uillagua, co ntrolo a los pasajc-ros d e! bu s de la =r= P ullm an B us, y en tre elias al acusado R aul A rm ando G dl-vez G uerrero, quiin fu e sorprendido portando cuatro pa quetes co ntenedores de u nasustancia can un peso aproximado de 2.095 gram os, de lo s cuales un 2% era cocainabase"). Notese, desde ya , 1 a rcdaccion utilizada por los sentenciadores, la que

1 Abogado Jefe de la Unidad de Asesoria Juridica y Comunicacionai, Fiscalia Regional deTarapaca, Ministerio Publico,2 Tribunal Oral en 1 0 Penal de Iquique, senrencia RUC 1110007238-8, RlT 264~2011, de

vcintiseis de septicmbre de dos mil opec, considerando 9",

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nos da luces acerca de como el Tribunal Oral, a la hora de calificar iundica-mente los hechos, considero s610 una portion del total de la droga incautada,1 0 que redundara, como se vera mas adelante, en la forma en que el tribunalllego a establecer los hechos de dicha rnanera y como los razonamientos yconclusiones que se extraen a partir de dicha redaccion, a juicio de la Cortede Apelaciones no se ajustaron a 1 0 previsto en e 1 articulo 297 del CodigoProcesal Penal, toda vez que el grave dane a Ia salud publica que representa e lalcaloide incautado, no depende de la pureza 0 concentracion que este posea.

1 1 . L a sent enc i a , 1 ' 3 1 r s c u r s n d e n u l i d a d y s u s c a u s a l e sE1 fallo del Tribunal Oral en 1 0 Penal de Iquique, conforme a los hechos quetuvo pOl' acreditados, los calific6 como constitutivos del delito previsto en elarticulo 4 de la Ley N20.000, esto es, trafico ilicito de pequenas cantidadesde drogas. Merece 1a pena subrayar que para ello el Tribunal fundament6 sudecision en el considerando novena, exponiendo: "En es te j ui ti o , si b ie n e l m an toto ta l d e fa su sta nc ia in ca uta da a lc ariz o lo s 2 .0 9.5 g ra mo s, la c an tid ad e n in fr ac cio nhade Iim itarse a12% de JU co nte nid o, d e a cu er do a l r es ulta do d e fa p eric ia q uim ic aincarporada, que determ ine que se trata de cocaina base de una pureza del mismoporcentaje, d ro ga i nc lu id a e n e llis /a do 1del R eglam enla de fa ley en referenda, 1 0que da un aproximado de 40 gram os de dicho alcaloide, y el la , par desconocerse fanaturaleza y eventual toxicidad de lo s otros 2.045gramos de la materia incautada,al no dar cabal cumplimiento el experto a 1 0 ordenado en e I articulo 43 de la Ley20.0 00 para determ in er los cam ponentes i 6 x iCOJ 0 ps icoact ioos a so ci ad as , a 1 0 qu edebeunirse Ia circunstancia de que ta l gramaje, para estes efectos, estaba distribuidodentro del resto de Ia susiancia, 1 0 qu e en definitiva represento una puesta en ricsgoa pe lig ro d e m en or in te nsid ad p ar a e! b ie n ju rid ico s alu d p ub lic a, p ro te gid o d e ig ua lm an er a p ar la s d os j gu ra s p en ale s e n a nd lis is , perspectioa desde la cual la decisionPOl 'e l t ip o p ri 'v il eg ia do d e! a rt ic ul o 4" r es ul to p a ra l os j uz ga do re s mas a co rd e ( on tlp rin cip ia d e p ro po rc io na lid ad d e la s an cio n en r ela cio n a l daiio q ue p ud a c au sa rs e" .Ante este adverso resultado para los intereses del Minisrerio Publico, seimpugno la sentencia dictada par el Tribunal Oral de Iquique, a traves de Iainterposicion de un recurso de nulidad, con el fin de obtener la invalidacionde Ia sentencia y del juicio. Dicho recurso se fundament6 aduciendo dos cau-sales de dicho arbitrio procesal, las que se invocaron de forma subsidiaria, asaber, laestablecida en el articulo 373 letra b) del Codigo Procesal Penal, estoes, la erronea aplicaci6n del derecho en el pronunciamiento de la sentenciaque infiuyo en 1 0 dispositive del fallo, en relacion a los articulo 3 y 4 de 1aLey N20.000 y , por otra parte, el motive absolute de nulidad previsto en laletra e) del articulo 374 del Codigo Procesal Penal, el cual a su turno disponeque el juicio y la sentencia seran siempre anulados cuando en 1a sentencia sehubiere omitido alguno de los requisites previstos en el articulo 342 letra c),del aludido c6digo, esto es, la exposicion clara, logica y cornplera de cada unode los hechos y circunstancias que se dieren por probados, ["tieren ellos favora-

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3 Excma, Corte Suprema, sentencia Rol 1506-05, dos de enero de des mil side, conside-rando 4',

4 Excma. Corte Suprema, sentencia Rol 1506-05, dos de enero de dos mil sicte, conside-rando 5,

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bles 0 desfavorables al acusado, y de la valoracion de los medics de prueba quefundarnentaren dichas conclusiones de acuerdo con 1 0 dispuesto en el articulo297 del mismo cuerpo legal.Consecuente con 10 anterior, conforme a las causales de nulidad esgrimidasen el recurso interpuesto con el objero de revertir 1 0 resuelto por el TribunalOral, acerca de la primera de ellas, esto es, la erronea aplicacion del derechoen el pronunciamiento de la sentencia, nos interesa destacar, entre otros argu-memos, como 1 a calificacion jurfdica de los hechos como constitutivos deldelito establecido en el articulo 4" de la Ley N"20.000 a la que arriba e 1 Tri-bunal fue incorrecta. Se arguyo que conforme al texto de dicho precepto legal,en la redaccicn del tipo penal se emplea un concepto de aquellos llamadosregulativos, al utilizar en dicha norma las expresiones "pequefias cantidades".En este orden de ideas, como 1 0 ha senalado la Excma. Corte Suprema, "elleg isladm ' ha em ple ad o un concepto de los den om inados "regulativos", m ediante lase xp r es io n es " pe qu enas c ant id a de s" , q u e p ri fr .'r io n o d e fi ni r 0 explieitar y d e ja r e nt re -gada Ia d ete rm in ac io n d e s u s en ti do y a lc an ce a lo s Ju eces en ta d a case concre to ; comolo ha dec la rado e st e tribunal, fa p rec isio n d e las circunstancias baJo fa c ua le s r es ultep olitic o-c rim in a/m en te a pro pia do red uc ir la p en alid ad a sig na da o rd in aria men te a ltr4 fico ile ga l d e d ro ga s, tie ne n ec esa ria me nie q ue b ac ers e a te nd ien do a lo sfa cto re s d eheeho co nc urren tes en el supuesto e sp ec ijic o d e q ue s e trata, de manera que la facultadpara as i proceder ha de e n te nd e rs e c onf er id a a los tribunates qu e se encuen tran enpos es i on d e t al es a nt ec ed en te s f ac ti co s y en condiciones de eoaluarlos a Ia lux de lasnormas jur id icas q ue r ig en el caso. Por ello, en e l e jercicio de esa airibucion, debengoxar d e una am p/ia jlexibilidad y d iscre cio na lid ad , d esd e q ue lo s mencionados"conceptos regulatiuos" so n pu rameni e f orma le s y neutrales; no procuran norm as nis on c on stitu tiu os p ar a fa s en te nc ia ":E1 mismo fallo del maximo tribunal agrega: "Io anterior no sign~fica que alemitir JU S d ecisio nes lo s trib un ale s n o p ue da n a pa rta rse d e la s d irec tric es o fre cid asP Ol' el "principio regulativo" e ln clu so , que 1 0 efectuen de m anera tan m anifiestaque, en oerdad, configure una autentica falta 0 abuse grave, si la decision adop-tada contradice totaimente eI sentido de t al o r ien tac ion". De hecho, la Excma,Corte Suprema en dicho faIlo considero que la cantidad de 67,51 gramos declorhidrato de cocaina que se encontro como resultado de la investigacion endichos autos, podia razonablemente no ser considerada como "pequeria'' 0 de"poca importancia", subrayando dentro de los razonamientos del fallo, que elloa pesar de tratarse de una concentracion (pureza de la droga) reducida, consi-derando para esto especialmente 1 a aptitud para ser dosificada en un numerosignificativo 0 importante de dosis 0 "papelillos".


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En efecto, e 1 empleo en 1 a norma de la Ley N'20.000 del concepto "pequenascantidades" constituye un criterio cuantitativo indefinido que forma parte deaquello que la doctrina ha designado como principios 0 conceptOs regulati-vos -a diferencia de las clausulas norrnativas estricras-, que constiruyen orien-taciones donde se instruye para recurrir en un fenomeno concreto. En estemismo orden de ideas, par intermedio del uso de estos conceptos el1egisladorentrega a los jueces del fondo la posibilidad de desarrollar 1a norma legal conun criterio judicial a partir del caso concreto, atendiendo a una multiplicidadde factores indeterminados teoricamente y cambiantes que no permiren unageneralizaci6n normatlva adecuada.Pasando a otro orden de ideas, en el contexte del primer motivo de nuli-dad, se esgrimio adem as, que para comprender cui! fue 1a intencion del legis-lador a1 introducir 1a figura del articulo 4" de la Ley 20.000, siguiendo enello a POLITOFF/MATUSlRAMlREZ5, conviene considerar el MensajeN"232-241 con que se acompario e 1 proyecto de la Ley N20.000 al CongresoNacional, segun el cual el proposito fue ofrecer a los tribunales la posibilidadde imponer una pena inferior a aquellas personas que trafican con pequefiascantidades de drogas en poblaciones urbanas, conocidos como "deallers" calle-jeres, puesto que 1 a rigidez de la anterior legislacion no facultaba a los juecesa imponer una pena inferior a aquellas personas que traficaban con pequeiiascantidades de drogas. Siguiendo esta linea argumentativa, una vez introdu-cida la figura del articulo 4" de 1a Ley 20.000, e1 problema interpretative seredujo a 1a inteleccion de 1 a expresion "pequefia cantidad", Ahora bien, segunlos referidos autores la dificultad dogmatics esta en que debe entenderse POt"pequefia cantidad".Asi, se planteo en e 1 recurso que resulta evidente a la luz de 1 0 dicho prece-dentemenre, que 1a calificacion por 1a que opto el Tribunal Oral en 10 Penalde Iquique es erronea, pues 2.095 gramOS netos de droga en total, estan muyIejos de poder considerarse una "pequefia cantidad".En sintesis, se sosruvo en el recurso que en la definicion de la formula peque-fias cantidades, los jueces del Tribunal Oral en 1 0 Penal conrravinieron el textolegal formal, y en consecuencia, su decision es susceptible de anularse por esravia extraordinaria recursiva.A su turno, tratandose de 1 a causal establecida en al articulo 374 letra e), enrelacion al articulo 342 letra c), ambos del Codigo Procesal Penal, los prin-cipales fundamentos esgrimidos por e 1 Ministerio Publico discurrieron sobre1abase de los hechos que erronearnente fueron acreditados por e 1 Tribunal aquo en la sentencia. En efecto, al sefialar en el rnotivo noveno de su sentenciacomo hechos acreditados que: "eldia 5 de marzo de 2011, s iendo las 20:15 borasa pro xim ad am en te , p ers on a! d el S er vic io R eg io na l d e A du an as a po sta do e n la a sia n-5 Cfr, POLITOFF IMATUS / RAMiREZ, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial,Editorial, p. 583 5S.

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z ada aduan er a d e Qu illa gua, c on tr ol o a lo spasajer05 d el b us d e la empr es a Pu ll manBus, y e ntr e e llo s a l a cu sa do R au l A rm an do G dlv ez Guerrero, quienfue sorprendidopo rtan do cuatro paq uetes contened ores de una su stan cia co n u n peso aproximado de2.095 gramos, de lo s w ales u n 2% em coca/na bau " , el tribunal realiza una inusualdivision aritmerica sobre el total de la sustancia incautada en c 1 respectiveprocedimiento, consecuente con 10 cual efectua una rebaja artificiosa del pesoy por ende de 1 a cantidad de sustancia ilicira incautada. Mediante este parti-cular razonarniento e 1 Tribunal extiende e l manto de aplicacion de 1 a figuratipica del articulo 4 de 1 0 1 Ley N20.000, para poder encuadrar ttpicamente enella cantidad de droga que nos ocupa. Como corolario de 1 0 anterior, fundasu conviccion en 1 a pequeiia cantidad de droga que mediante este arbitrio sehabria decomisado y en una puesta en riesgo 0 pdigro de menor intensidadpara la salud publica.Frente a este razonamiento la Fiscalia impugno dichas conclusiones sefia-lando que 1 0 acreditado par el tribunal en cuanto a 1 a naturaleza y cantidadde 1a sustancia incautada no es congruente con aquello que se desprende delos medics probatorios en que se susrentaron estas conclusiones, Asi, en 1 0fundamental, el acta de recepcion de droga del Servicio de Salud de Iquique,indico que e l peso de la sustancia incautada fue de 2.095 grs., la que corres-pondia a cocama base, con una valoracion de 2% (pureza), segun e 1 proto colode analisis quimico, en otras palabras, 1 a droga que se incauta son mas de doskilos de cocaina base con un 2% de pureza y no como de forma inconsistentepretendi6 concluir el Tribunal a quo, a saber, que del total de 1a droga deco-misada unicamente 40 gramos de esta corresponde a cocama base y el totalrestante a una sustancia de otra naturaleza. A 1 0 anteriormenre sefialado, debenecesariamente ariadirse que 1 0 que permitio establecer el media probatorioantes aludido adolece de una diferencia sustancial y ostensible can la formulade redaccion que utilize el tribunal a la hera de establecer los hechos que setuvieron por acreditados en el juicio. Dicho razonamiento y las condusiones alas que se arriban a partir del mismo, infringen tanto las reglas de valoracionde 1a prueba como 1 0 dispuesto en el Art. 342 letra c) del Codigo ProcesalPenal, wando tiene por establecidas unas circunstancias facticas divers as yextramuros de 1 0 probado en juicio, toda vez que el Tribunal Oral arriba a1tajante colofon que del total de la sustancia ilfcita en cuestion s610 un 2%correspondia a cocaina base, wando debi6 haber asentado que la sustanciaincautada consistia en cocaine base de una valoracion del 2% con un pesoneto de 2.095 grs.) 1 0 que muta 1a esencia de la calificacion de estos hechoscomo un trafico ilicito de drogas y no un trafico de pequerias cantidades delas mismas.A su vez, se argument6 que el razonamiento del tribunal infringio las maxi-mas de 1 a experiencia y los conocimientos cientificamente afianzados al con-cluir que por la baja pureza de 1a d roga, existio una puesta en riesgo 0 pe1igrode menor inrensidad para el bien juridico salud publica, siendo por ende lacalificacion efectuada mas acorde con e 1 principio de proporcionalidad de la

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san cio n e n re latio n al d an o q ue p ud o c au sarse , S ob re el particular la Fiscaliasostuvo que, atendidas las caracteristicas de la coeaina base, es posible concluirque la pureza no es el factor mas importante para determinar su peligrosidad,al existir otras circunstancias que permiren sostener el grave dafio que provocaeste tipo de sustancia a la salud publica, asi por ejemplo, el grave deteriorofisico y psfquico que provoca a quienes 1 a consumen, el e1evado riesgo de adic-cionincluso mediante e1 consume de pequerias dosis, su extrema toxicidadagudizada precisarnente por las sustancias que se emplean para aumentarla,son razones de publico conocimiento respecto de las perniciosas consecuen-cias que representan estas sustancias para la salud publica.Finalrnente se arguyo que 1 0 usual es que las drogas ilicitas incautadas noposeen un 100 % de pureza, circunstancia que no perrnite por ello que merrne8U caracter ilicito y que POt otra parte, 1 a pureza no es un factor que determinesu toxicidad y peligrosidad para 1 a salud publica, circunstancias que han sidovalidadas por los conocimientos cientificamente afianzados, que postulan queL a cocaina se considers un pe1igro para la salud publica independiente de esta,En efecto, c c n o e xi st e u na c on ce nt ra cio n 0t== d e c oc ain a q ue e st e p e rm iti da 0qu e n o est! su jeta a co ntrol y s an cio n p or fa le gisla cio n c hile na v ig en te , c on sid er dn -d o s e u n peligro p ara la salud pu blica independiente d e su p ur eza ":De este modo, es posible observar que las maximas de 1 a experiencia y losconocimientos cientificamenre afianzados sobre estos aspectos fueron contra-dichos por 1 0 razonado y conc1uido por Tribunal Oral. En orras palabras, elporcentsje de puteza de este tipo de drogas no puede set un factor que deter-mine el mayor 0 menor peligro para 1a salad publica, en tanto que tratandosede esta naturaleza de sustancias siernpre existe un grave pe1igro para 1 a salud,1 0 que en el caso que nos ocupa es notorio por la posibilidad cierta de obteneruna gran cant idad de dosis a partir de mas de dos kilos de droga que portabae i acusado.

I I I . E I 1 a l l o d e l a C o r t e d e A p e l a c i o n e s d e I q u i q u e R o l Nl 0 6 w2 0 1 1 ; d eq u in c e d e n o v i e m b r e d e d e s m i l o n c e

La sentencia fue dictada por la Iltma, Corte de Apelaciones de Iquique el1Sde.noviembre de 2011, nos corresponde entonces hacernos cargo brevernentedel pronunciamiento que la Corte hizo acerca de los dos reclamos, que por viade r ec u rs o de nulidad, e 1 Ministerio Publico h iz o v aler.En este senti do, luego de realizar una sintesis de las presentaciones y expo-siciones orales tanto del Ministerio Publico, como de la defensa, haciendosecargo de la primera causal sustentada por la Fiscalia como recurrente, a saber,la erronea aplicacion del derecho en el pronunciamiento de la sentencia queh a influido en 1 0 dispositive del fallo, el motive sexto de 1a sentencia del Tri-

Institute de Salud Publica, Gufa de Pericias Qpnnicas en el marco de la Ley 20.000,p. 26, ano 2011.'

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buna1 ad quem, refiere que: "ta l co mo se ba reitera do en diu ersos fa llo s e ma na dosde las Cortes de Ape/aciones, que el recurso de nulidad ha sido cancebido com o unode derecbo estricio, q ue p or su naturalexa y caracteristicas a to rg a u na competenclalimitada a la C orte para la revision del f alla, encontrdndose im pedida de realizaruna nueva ualoracion de los distintos elem entos prohaiorios rendidos con el jin deestablecer la existencia de o tr os b ecbo s d ife re nte s a lo s q ue f ue ra n determinados en las en te n c ia qu e se recur re , n o c on stitu ye nd o u na in sta nc ia p ro piame nte tal'". En estemismo sentido, se ha pronunciado tambien la Iltrna. Corte de Apelaciones deRancagua sefialando que: u tal com o b a so ste nid o e sta Corte, e! recursa de nuli-da d sc h a co nced id o c om o u n r ec ur so d e d er ec ho estricto, al que se accede solamenteen virtud de las causales y para lo sfines consagrados en la le y: N o constituve un ain sta ncia e n q ue se pu ed an reu isar lo s b ecb os estab lecid os e n el juicio 'is.Continuando con la revision del fallo que comentamos, el mismo conside-ran do sexto afiade que: "E n ei c aso e n c uestio n, frente a la so lic itu d de calificarl os h ec ho s y sancionarlos de acuerdo can la figura del trafieo de pequeiia cantidadd e estu pefo cien te, co ntem pla do en el a rtic ulo 4 de la ley 20.000, los sentenciadoresconcordaron c on d ic ha p re te ns io n, a si ld ndas e en la s razones qu e expusieron, de m od oqu e s i l a fa cu ltad de determinar e l s ig nif ic ado d e p eque na c an tid ad , es un a facultadque c ompet e ti ni cam en te a lo sju eces d el f on da , no es posible concluir qu e ellos hayane fe ctu ad o u na e r rdnea ap li ca c ion de derecbo, q ue h aya in flu id a sustancialmente en1 0 d is po si ti vo d el fa ll o, a l ca li fi ca r y sancionar lo s he eh os c onfo rm e a la norma legalrec ie n m en cio na da ; p or 1 0 que se recbazard el recurso de nulidad intentado por efMinisterio Pub li co , por este capitulo'


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ISoaIYiclatei e

re sjdotad,Ian, en:galr e l

quenel) de, ,nonde-

E1 mismo autor, al discurrir acerca del recurso de casacion en el fondo reco-gido en el de nulidad anad e que: "". e n e sta s m ate ria s e l re cu rso d e n ulid ad noap orta no ueda des: esta ble cido qu e no se tra ta d e un a ap ela cio n, 1 0 qu e im po rta a jir-mar que ha quedado uedado el control acerca de la apreciacion de la prueba a, 1 0q ue es 1 0 m ism o, que el tribunal ad quem no puede efectuar su propia ualoracion delm aterial probatorio, a fin de establecer becbos diuersos a los consignados en el lalladel tribuna! a quo, resultard que, inoocada la causal contemplada en Ia letra b) delart, 373, fa Corte 5610 estd a uto riza da pa ra determ iner si re sp ee fo d e l os h ech os ina-mouib lemente s en ta do s por ei Tribunal de Juicio Oral, Sf ha efectuado par este unaadecuada 0 c or re cta a plic ac io n d el d er ec bo 'v .Por otra parte, conviene subrayar que de 1 0 expuesto en e l motivo sexto delfalio de la Iltma. Corte de Apelaciones de Iquique pueden extraerse dos con-clusiones, las que llevaron a dicha Corte a rechazar la primera de las causalesde nulidad invocadas por la Fiscalia de Tarapaca para obtener la nulidad deljuicio y la sentencia, En primer lugar, la Corte, haciendo suya la opinion queotras Cortes de nuestro pais han sostenido, es explicita al reeoger y manifes-tar SU opcion por aquella postura que propugna el caracter extraordinario, dederecho estricto y que considera en cuanto las competencies de las Cortes alconocer del recurso de nulidad, que las potesta des de las Cortes se encuentranrestringidas en sus facultades para valorar y/ o modificar los hechos conocidosy acreditados por e 1 respective Tribunal Oral en 1 0 Penal. De acuerdo con estaconcepcion del recurso de nulidad les corresponde de manera privativa a lostribunales del fonda realizar la valoracion de la prueba rendida en e1 juicio,velando as! por uno de los principios reetores del proceso penal, a saber, el dela inmediacion, evitando can ello el riesgo que para la estructura del sistemasignificariaconvertir a las Cortes de Apelaciones en suertes de terceras instan-cias con el consecuente riesgo de convertir sus actuaciones en juicios formadosa traves del conocimiento de aetas 0 documentos,En segundo lugar, como consecuencia de los principios mencionados, para laCorte no es posible y por tanto le esta vedada la posibilidad de realizar algunamodificacion 0 variacion de los hechos que establecio como probados el tribu-nal a quo"Por 1 0 tanto, en e 1 conocirniento de esta causal debe necesariamenteate ne rs e a enos"Identica siruacion e intimamente relacionada con esta, se presenta respecto del a calificacion juridica de los hechos por la que opto el tribunal de fondo, puesS I conforme a los hechos establecidos y la valoracion que e 1 tribunal de ins-tancia hizo de los mismos a traves de los diversos razonamientos que expresola sentencia, para llevarlo a concluir que en el caso que nos ocupa estes seencuadran dentro de la hipotesis del articulo 4' de 1 a Ley 20.000, entendiendodentro de este contexte que tambien es facultad soberana del tribunal a quo1 a interpretacion del elemento tipico que 1 0 diferencia con la hipotesis delarticulo 3 de 1 a misma ley, quedando comprendida dentro de las facultades11 TAV OLAR I O LIV ERO S, RA UL, o b , cit", p" 205"

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soberanas del tribunal la inteleccion de 1a expresion "pequenas cantidades",no siendo posible a traves de esta causal obtener la nulidad del juicio y de lasentencia, toda vez que no existirla una erronea aplicacion del derecho.A su turno, tratandose del segundo capitulo del recurso interpuesto por laFiscalia, esto es, la causal absoluta de nulidad establecida para velar pOI' elcumplimiento de ciertos requisites de la senten cia, y en la especie, cuando en1asentencia se hubiere omitido alguno de los requisites previstos en el articulo342 letra c), del Codigo Procesal Penal, esto es, 1 a exposicion clara, logica ycompleta de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por pro-bados, fueren elios favorables 0 desfavorables al acusado, y de la valoracion delos medics de prucba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo can10 dispuesto en el articulo 297 del codigo del ramo, 1a sentencia de la Iltma.Corte de Apelaciones de Iquique en su rnotivo octavo comienza realizandouna exposicion acerca de su concepcion sobre la sana critica razonando que:" po r sa na c rit ic a s e e nt ie nd e a qu cll a q ue no s conduce a l descubr imien to d e fa u erd adpor los m edios que aconseja la razdn y e! criteria ra cio na l p ue sto e n j uicio . L ueg o, sibien la ley perm ite a los jueces apreciar fa prueba con libertad, dicha labor debe ate-n er se n ec esa ri am en te a lo s re fe ren tes expresados co n anterioridad, puesto que de nor es pe td rs el os s e c ae e n l a arbitrariedad y e n la in ce rtid um br e. P or e nd e, e s c a ra cte ris-tica de la sana crttica fa racionalidad, por 1 0 q ue la s c on sid er ac io ne s q ue r ea lic en lo sjueces deben encadenarse de tal m odo que conduzcan sin dificultad alguna a fa con-c lu sio n e sta blecid a, co nfron td nd ose su s ju ic io s co n la s n orm as d e la ra zdn , d eb ien dola prueba analizarse de un m odo 16 gico, esto es, que la apreciacion realizada 11 0 sealeje d e u na co be ren cia qu e d eb e p rim ar e ntre lo s d istin tos a nte ced en te s, 0, en su caso,no importen conclusiones contradictorias'P,Enseguida, 1a Corte en e1mismo considerando agrega que: "En ese contexte, ae st a Co rt e . 1 6 1 0 corresponde a na lizar si al p on de ra r y ualorar Ia prueoa producida eltribunal recu rrid o se ha su jeta do a 1 0 q ue p re cu t e l articulo 297 d el C ad i g o ya citado,de manera que el control que se ejerce no recae sabre lo s hechos que se han esiable-eid o, sino resp ec to d e la fo rm a c om o lo s se nten ciad ores fle ga n a esta ble cerlo s, fa c ua loboiamente no debe sobrepasar las lim itaciones que im pone la mencionada norm alegal y que se traduce en e! se na la mien to de 105 m edics de prueba pa r 105 cual es e ll osse dan p o r p rob a do s "l .; ..Como se observa, en el aludido considerando 1a Corte reca1ca 1a idea de guemediante e1recurso de nulidad y en particular a traves de esta precisa causal,1 0 que e 1 tribunal ad quem controla es 1 a presencia de fundamentacion en 1asentencia a1momenta de valorar 1a prueba rendida durante el juicio, A coo-trariu sensu, 1 0 que no le corresponde a la Corte es efectuar un examen delas conclusiones que extrajo el tribunal a quo a raiz de 1avaloracion realizada12 Ilrma, Corte de Apdaciones de Iquique, sentencia Rol 106-2011. quince de noviernbre

de dos mil once, considerando 8".13 Iltrna. Cone de Apclaciones de Iquiquc, sentencia Rol106~2011, quince de noviernbre

de dos mil once, considcrando 8.

1 7 0S E ,m l {~ i ~$ C O M fN H D Af .


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por los sentenciadores, afiadiendo que el limite y por 1 0 tanto el objeto defiscalizacion por la via de la nulidad es que dicho razonamiento en ninguncaso puede excederse de los principios establecidos por el legislador procesalpenal en el articulo 297, es decir, de los principio de la logica, maxim as de 1aexperiencia y conocimientos cientificamente afianzados,Posteriormente, en el motivo noveno del fallo de 1a Corte, se ocupa de expo-ner,si en la especie, el tribunal del fondo satisface en su sentencia las exigen-ciasrequeridas por el1egislador en el razonamiento efectuado. De esta formadicho considerando expresa a1respecto que: "> " exam ina da fa sen ten cia im pu g-n ad a, e n particular su m otiuo nooeno, que trata del establecimiento de los becbosq ue c orif gu ra n e l d elito d e trd jic o d e p eq uei/a s c an tid ad es d e d ro ga , a pa rec e q ue e sta sexig ncias de texto n o se cum plieron, ad uirtiend ose una ualoracio n 0 a pr ec ia cio n d ef a prueba qu e coniradice los pardm etro s d e la sana c ritic a, d es de qu e ei tribu na l delgrado estim a que si bien el monto total de la susiancia incautada alcanza los 2,095gramos, la cantidad en infraccion ha de lim itarse al 2% de 5U con teni do , c onf ormeal resultado de fa perieia quimtca que determine que se trata de cocaina base deuna pureza de dicbo porcentaje, arrojando un aproximado de 40 gtamos de dichoalealoide, par 1 0 que en dejinitiva represento una puesta en riesgo 0peligm de men orintensidad para el bien juridico s al ud publ ic a , 1 0 q u e r es ul ta c on tr ad ic to ri o con laconclusion expresada en el m ism o m otiuo, esto es, que se trata de sustancias 0 drogasestupefacientes 0 p sic oiro pica s p ro du cto ra s d e d ep en de nc ia F sic a 0 p s{qu ic tl , c apace sd e p ro vo ca r g ra ve s e fe cto s td xic os 0 datios considerables a la salud. En este sentidocabe anadir que el inform e sobre trtifico y accion de la cacaina en el oryanismo,consigna el grave daiio que el alcaloide produce en fa salud publica, de suerte quen o e xi ste u na c an ce ntr ac io n 0 pureza de cocaina base que no este sujeta a control ysancion P Ol' fa legislacio n vigen te, co nsiderdn dose un pd igro pa ra la sa lud p ublicaindependientemente de su pureza, pues ello no afieta a fa naturaleza de fa sustanciaa na liza da , q ue s ig ue sie nd o d aiiin a'? ".De la lectura de esta parte de la sentencia se aprecia como 1 a Corte denunciala notoria contradiccion que adolece la sentencia impugnada pues, en efecto,e l referido fallo del tribunal a quo, por una parte en el considerando noveno"refiere de forma explicita que tanto la figura tipica establecida en el articulo4 " , c o r n o en e l 3" de la Ley N"20,OOO exigen que las sustancias ilicitas 0 en14' Considerando 9' sentencia Iltrna, Corte de Apclaciones de Iquique, Rol 106~2011,

quince de noviembre de dos mil once.15 IIonsiderando nove no de la sentencia del Tribunal Oral en 1 0 Penal de Iquique en la

causa RlT 264-2011 en ls parte pertinente a la que alude el fallo de la Ilrrna. Corte deApelaciones de Iquique expreso: "Tanto en el deli to de trafico i liciro de cstupcfacienresdel articulo 3" de la ley del ramo, como en el delito de trafico de pequenas cantidades deesrupcfacientcs de su articulo 4\ la misma exige que se trafique con sustancias () drogasesrupefacieutes 0 psicotropicas productoras de depeudencia fisica 0 psiquica, capaces deprovocar graves efectos toxicos 0 danos considerables a la salud. siendo cl unico ele-mente de especialidad en el segundo caso "la pequena cantidad", elernento normarivocuyo contenido han de llenar 105 ju;ogadores teniendo en cuenta las circunstancias del"aso ,

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7,

11os

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bre

POt los sentenciadores, anadiendo que el limite y por 10 tanto el objeto defiscalizaci6n POt 1a v ia de la nulidad es que dicho razonam ien to en ningdncaso puede excederse de los principios establecidos POt el legislador procesalpenal en el articulo 297, es decir, de los principio de la logic a, maxim as de 1aexperiencia y conocimientos cientificamente afianzados.Posteriormente, en e 1 motive novena del fallo de 1 a Corte, se ocupa de expo-ner, si en la especie, el tribunal del fondo satisface en su sentencia las exigen-cias requeridas pOl' el legislador en el razonamiento efectuado. De esta formadicho considerando expresa a1 respecto que: "... exam ina da la sentencla im pu g-nada, en particular su motivo noueno, que trata de l establecimiento de los becbosque conf iguran e l d e/ito d e trdfico d e p eq ue fia s ca ntid ad es d e d ro ga , a pa re ce q ue e sta sex igenc ia s de texto no se cumplieron, aduirtiendose una valoracion 0 apreciacion defa , pru eb a qu e co ntra dice los p ara metres d e la sa na critica, desd e qu e el tribu nal delgrado estim a que si b ien el m enta to tal de la sustancia incautada alcanzo los 2.095gram os, la cantidad en infraction ha de lim itarse a12% de su contenido, conform ea l resultad o de la pericia quimica que determ ine que se trata de tocaina base deuna pureza de dicho porcentaje, arro jand o un apraximado de 40 gram o s d e d icboalcaloide,par 1 0 qu e e n d ef in it iv a represento un a pu esta en riesgo 0p eligro de m en orin ten sid ad p ara e l b ie n ju rz'd ico s a Iu d p ub lic a, 1 0 q ue re su lta co ntra dic to rio co n lac on clu sio n ex pre sa da e n el m ism o m otivo , es to e s, q ue se tra ta d e s usta nc ia s 0 drogasestupefacierues 0 p si co tr 6p ic as p ro duc to ra s d e dependencia fisica 0 p siq uic a, c ap ac esd e p ro vo ca r g ra ve s e fe cto s tdxicos 0 dan os co nsid erables a la salud . E n este sentido(abe anadir que el inform e sobre trdfico y accion de la cocatna en el organism o,consigna el grave dano que el alcalo ide produce en fa salud publica , de suerte quen o e xis te u na c on ce ntr ac io n 0 pureza de cocaina base que no este sujeta a control ysancidn po r la legisla cion vigente, co nsid erand ose un peligro p ara fa sa lud pu blicaindepend ientem en te de su pu reza, pues ella no afecta a fa n atura leza de la sustan ciaa na liz ad a, q ue J ig ue s ie nd o d an in a'" :De 1 a lectura de esta parte de la sentencia se aprecia como 1a Corte denunciala notoria contradiccion que adolece la sentencia impugnada pues, en efecto,el refe rid o fallo d el tribunal a quo, por una patte en el considerando noveno+ 'refiere de forma explicita que tanto la figura tipica establecida en el art iculo4, como en e 1 3' de 1a Ley N"20.000 exigen que las sustancias ilicitas 0 en14 Considerando 9 sentencia Iltma, Corte de Apelaciones de lquique, Rol 106-2011,

quince de noviembre de dos mil once.lS 1 considerando noveno de la sentencia del Tribunal Oral en 1 0 Penal de Iquique en 1 a

causa RIT 264~2011 en la parte pertinente a la que alude el fallo de la Iltma. Corte deApelaciones de Iquique expreso: Tanto en el delito de trafico ilicito de estnpefacicnresdel articulo 3" de la ley del ramo, como en el delito de trafico de pequenas cantidades decstupefacientes de su articulo 4", la misma exige que sc trafique can sustancias a drogasestupefacicntes 0 psicotropicas productoras de dependcncia fisic.a0 psiquica, capaces deprovocar graves efecros toxicos a danos considerables a la salud, siendo el unico cle-mente de especialidad en el segundo caso "Ia pequefia cantidad' ', elernento normativec u y o contenido han de llenar 105 :luzgadores teniendo en cuenta las circunstancias delcason.

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general las drogas con que se trahquen sean capaces de provoear graves etectostoxicos 0 dafios considerables a 1asalud y posteriormente en el mismo motive,infringiendo e1principio 16gico de no contradiccion, luego de realizar 1aantesmencionada division aritmetica del total de la droga incautada que le perrnitioreducir artificialmente a cuarenta gramos la cantidad de droga, concluye quecomo dicha cantidad estaba distribuida en el resto de 1 a sustancia incautada,ello implico un peligro menor para la salud publica".Por otra parte, es de capital importancia destacar del fallo de la Corte de Iqui-que la conclusion a que arriba wando conduye que en el grave dafio a 1asaludpublica que estas sustancias ocasionan 1a pureza 0 concentracion de 1a drogaes indiferente y que cualquiera que esta sea siempre esta sujeta a control, desuerte que detectada que sea 1apresencia del alcaloide en alguna sustancia, pordisminuida que se presente su concentracion, esta siernpre sera apta para oca-sionar el peligro para la salud publica tipicamente exigido par el legislador,Nos parece pertinente detenernos brevemente aqui y recordar 1 0 que ya amediados del siglo XIX el penalista espanol Joaquin Francisco Pacheco sefia-laba en sus celebres comentarios realizados al C6digo Penal espanol, puesya en esa epoca en que no existian los actuales niveles de cornercio ilicito dedrogas, era una preocupacion el control de las sustancias medicinales por losefectos que podian ocasionar a la salud publica. Asi Pacheco sefialaba: "S ilas sustancias m edicinales no pudiesen bacer rnas que bien, y fueran indiferentesw ando no 1 0 bicieran , n ad a tend ria qu e decir fa ley pen al resp eeto a su elab oracio ny despacho . .. P ero el becbo no es asi. S i esas sustancias tienen fuerza y vigor paraproducir algunas veces e! b ien, es a costa de tenerlo para causar en otras m uchas elm al. T odo rem ed io b eroico es u n o enen o: tod o 1 0 q ue s iro e p ara c ura r siru e a sim ism op ara d ar la m uerte ... D e estos princip ias se sigu e la n atura l y necesa ria in teruen ciond el E stad o en el com ercio y despacho de m edicinas. La que se roza can un interet ta ngrande com o es la salud publica. " Todo 1 0 que ha becbo la ley es declarar delito envez: de falta ... El interes de fa salud 1 0 b a exig id o ca n m ucha justicia'".16 En el mismo considerando noveno en abierta contradiction it 1 0 serialado previamenteen el mismo motive la scntencia del tribunal a quo establecio: "En este juicio, si bien elmonto total de la sustancia incautada alcanzo los 2.095 gramos, la cantidad en infrac-

cion ha de limitarse a120/0de su contenido, de acuerdo al resultado de la pericia quimicaincorporada, que determine que se trata de cocaina base de una pureza del mismo por-centaje, droga inc1uida en el listado 1 del Reglamento de la ley en referencia, 1 0 queda un aproximado de 40 gramos de dicho alcaloide, y ello, pot descoaoccrse la natura-leza y eventual toxicidad de 105 otros 2.045 grarnos de la materia incautada, al no darcabal cumplimiento el =r== a 10 ordenado en el articulo 43 de la Ley 20.000 paradeterminar los componentes toxicos 0 psicoactivos asociados, a 1 0 que debe unirsc lacircunstancia de que tal gramaje, para estes efectos, estaba distribuido dentro del restode la sustancia, 1 0 que en definitiva represento una puesta en riesgo 0 peligro de menorintensidad para el bien jundico salud publica, protegido de igual manera por las dosfiguras penales en analisis, perspcctiva desde la cual1a decision por el tipo privilegiadodel articulo 4 rcsulto para los juzgadores mas acordc con el principio de proporcional i-dad de la sancion en relacion aJ datio que pudo causarse",

17 FRANCISCO PACHECO, JOAQUIN, "El Codigo penal concord ado y comentado",Tomo III, Madrid, 1867, pp. 362 Y363 citado POt Javier Ignacio Prieto Rodriguez, "El

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aao.r.sol-'

",

Antes de continuar refiriendonos al fallo en comento, nos urge dedicar un pard e lin e as respecto a 1 0 que hoy 1a c iencia nos p ue de o fr ec er respecto del peli-gro que para la salud publica importa 1 a sustancia que fue materia de incauta-cion, a saber, la cocaina base) pues fue justarnente el peligro grave para 1asaludpublica que ella importa 1 0 que llevo a la Corte, a1advertir la antes mencionadacontradiccion, 1 0 que llevo a anular la sentencia del tribunal a quo. En efecto,1acocaina base "a um en ta e l r iesg o d e su frir tro mb os is, d erra me ce reb ra ly paranoiatransitoria en fa mavoria de los adictos. El usa continuo mediante el fumado oca-s io na o bs tr uc tio n s eu er a y danos a nioel c ar di or es pi ra to rio . A d emd s, p ue de p ro du circomplicac iones card iouascu lares en la s ar ter ias de l corazon y de l cerebro, 1 0 que puedeprovocar un infarlo del corazon y f a muer te ' t" ,Es en el considerando decimo del fallo de la Corte de Iquique donde se hacecargo de evidenciar de que modo el Tribunal Oral en 10 Penal que conociodel fondo, en sus razonarnientos se aparto de los principios que el C6digoProcesal Penal establece en el articulo 297 como lirnites para e 1 sentenciador a1ahora de realizar la valoracion de 1 a prueba rendida ante 6 1 . As! cxpresa: "Quecomo puede obseruarse, e independiente de Ia conviction que puedan baber adqui-rid o lo s se nten cia do re s, la f un da men ta cio n p or e llo s re aliza da n o cu mp le la s e xig en -c ia s q ue im po ne e l a rtic ulo 342 Ietra c ) d el C 6 dig o procesal penal y t ampoco aque ll asq ue e sta ble ce e l a rtic ulo 297 del m ism o texto legal, por cuanto las rezones expuestaspara sostener las conclusianes relatiuas a que se trata de una pequena cantidad ded ro ga , n o a pa rec en su sten ta da s e n b ec bo s o bje tiv os y u niu oc os d e lo s c ua le s b ub ie rasid o p osib le ex tra er ta le s c on clu sio ne s, in dic dn da se in clu so q ue fa d ecis io n d e o pta rpo r e l t ip o p riv ile gia do d el a rtic ulo 4" de la Ley 20. 000 les parecid m as acorde con el.principia de proporcionalidad de fa sancidn en relacion al dana que pudo causarse, 1 0q ue n o p asa d e s er u na m era a firm acid n, c aren te d e su sten to fa ctic o'> 19 .La libertad con que cuentan los jueces en la apreciacion de la prueba quese rinde en el juicio y que consagra e 1 ya varias veces mencionado articulo297, esta sujeta a los margenes que 1a misma norma impone 1 0 que tambienimporta una exigencia para los sentenciadores en orden a que las conclusionesque extraigan y que expongan en sus razonamientos deben estar fundadas en1aprueba rendida en el juicio, de rnanera que la mentada libertad probatoriales impide arribar a conclusiones sin que a su vez, exista un correlate proba-torio coherente, ya que es uno de los principios cardinales de 1a16gica el queexista coherencia en el razonamiento logico expuesto en la sentencia, De estemodo se requiere necesariamente cada vez que se establezca una aseveraciondeterminada que ella tenga sustento en un enlace entre las diversas nocionesque 1 0 constituyen, La antes dicho es 1 0 que no ocurrio en 1asentencia del tri-

delito de trafico y el con sumo de drogas en cl ordenamiento juridico penal espanol",Barcelona, 1986, p. 160.

18 Institute de Salud Publica, GUla de Pericias Qjifrnicus en el marco de la Ley 20.000, p.9,ano 2011.

19 Iltma. Corte de Apelaciones d!: Iquique, sentencia Roll06-2011, quince de noviernbrede dos mil once, considerando 10',

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bunal a quo cuando arriba a 1a conclusion de sancionar por 1a figura del arti-culo 4" de 1a Ley N"20.000 ya que serfa mas aco rde con el dano que se pudocausal', coincidiendo can el criterio de 1a Corte en cuanto a que tal afirrnacion,conforme a 1 0 expresado anreriormente, es carente de solidez toda vez que notiene soporte fictico.Agrega el mismo considerando que: "L ue go , c on d ic ho r az on am ie nto e l tr ib un alse aparto de la 16gica, las m dxim as de Ia experiencia y los canocimientos cientifica-m ente ajianzados, desde que acreditada la incautacion de 2.095 gram os de pastab ase d e cocaina, ca n 2% de t== y no s610 40 gram os d e dich o alcaloide, 10 lOgicoes en ten der q ue el po rte de aq uella su sta ncia esta ba d estina da a su co mercia iiza cio ne n s u to ta lid ad , y n o sep arad a d e la s o tras su sta ncias d el co ntenid o bruto, p ud ien doser com ercia lizada ya con fa venta tota l, es decir los 2.095 gram os, 0 b ie n d iu id id aen multip les papelillos, de manera que no importando la forma en que se uenda,siem pre lleuard consigo el p rincip ia activo de fa droga, con 1 0 c ua l p ro du cird d an aa la salud de las p ersonas que Ia consum an, que es el bien juridico protegido por elleg islador y tuya puesta en riesgo 0 p e li gr o p e rman ec e, cualquiera se a el grado depureza 0 c on ce ntr ac id n d e l a m isma 'i" .De este modo, coherenternente can los razonamientos vertidos en las motiva-ciones previas.Ia Corte explicita en su fallo como se infringieron los principiosestablecidos en el articulo 297 del C od ig o P r oc esa l Penal, exponiendo que a1establecerse como premisa que se incautaron mas de dos kilos de coeaina base,siendo indiferente la pureza de la droga para entender que existe peligro parala salud publica, toda vez que siempre en dicha sustancia estara prescnte elprincipia activo que la ley ha establecido como capaz de provocar graves efec-tos toxicos 0 darios considerables a 1 a salud, 1 a consecuencia logica conforme alas maxim as de 1a experiencia y las conocimientos cientificarnente afianzados,es que dicha droga estaba destinada a ser comercializada en su totalidad y nocomo establecio el tribunal a quo, vulnerando estes principles, a1 sepatar deltotal del alcaloide mediante una artificiosa division que arrojaba como resul-tado que solo cuarenta gramos de 1asustancia en cuestion debian considerarsecomo objeto material del delito, y conforme a ella pronunciarse ace rca de Iacalificacion juridica.Finalmente, el considerando undecimo conc1uye de manera categorica e Inte-gramente coherente can 10 plasmado en los considerando expuestos previa-mente que," "fa sen ten cia recu rrid a no sa tisfa ce la rig uro sid ad q ue exig e la ley p arareso lver sa bre la m anera en q ue a rriba a lo s b ecbo s pesquisados, como =r=acercade Ia calificacian juridica que les otorga, in fringienda las norm as senaladas en 1 Mm otives a nterio res, da do q ue n o con tien e un a exp ositio n com pleta y l dgi ca re spee lod e la s c irc un sta nc ia s d e b ec bo q ue c on fo rm an d ich a c alific ac io n, d an do sim ple men te20 Iltma, Corte de Apelacioncs de Iquique, sentcncia Ro1106-2011, quince de noviembre

de dos mil once, considerando 100.

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po r sentado qU i! s e irata de una pequefia can tid ad de d roga , conclusion qu e n o essino el resu ltad o d e a pre cia cio nes q ue uu ln era ro n los ltm ite s ra zo na ble s d e fa sa nacritica, po r 1 0 que concurr iendo fa causa! d e n ulid ad d en un cia da pa r la Fiscalia, sedard lugar a su pretensi6n' 'l1 .Para recapitular, y lejos de pretender ser 1 a voz mas autorizada en 1 a mate-ria, nos atrevemos a arribar a la conclusion de que resulta trascendenral paracomprender el alcance de la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones deIquique, en relacion a 1 dano que a la salud publica ocasionan sustancias, comoen este easo la cocaina base, con este pronunciamiento ha quedado asentado,como 1 0 han sefialado diversos tribunales de nuestro pais y COmoinvariable-mente 10han ido sosteniendo los peritos del Institute de Salud Publica eninnumerables juicios orales, que el dafio al bien jurfdico ofendido salud publica,como principal bien juridico lesionado en los delitos de la Ley N20.000, yenparticular en los de los articulos 3" y 4" de esta norma legal, se produce cadavezque se encuentra presente el principio activo de la cocaina en una sustan-eia,ello de forma totalmente independiente del grado de pureza que tenga lamisrna, en otras palabras, constatada la presencia de la sustancia en cuestionse entiende que existe peligro para la salud publica.Por otra parte, la sentencia de 1aCorte ha sido tajante al reafirmar e 1 crite-rio respecto del recursode nulidad como medio de impugnacion de caracterextraordinario y de derecho estricto, e l que en ningun caso puede transfer-marse en una instancia bajo e l pretcxto de invocar causales de nulidad como ladel articulo 374, letra e) en relacion a1articulo 342, letra c) del C6digo ProcesalPenal, alegando trasnochadas infracciones a los principios de 1alogica, maxi-mas de 1a experiencia y conocimientos cientificamente afianzados, cuando 10que realmente se busca a traves de dichos recursos es que las Cortes realicenuna nueva valoracion de los hechos que ya fueron establecidos por el tribunaldefondo, funcion que escapa de las competencias de dichos tribunales, Enconsecuencia, can sentencias como 1 a que comentamos se asienta e 1 criteriade que 1 0 que corresponde revisar por esta via impugnativa no es la valoracionque ha realizado el tribunal a quo sino que la forma, 0 siendo mas precise, quelos razonamientos que utilize dicho tribunal no vulneren los principios queestablecio ellegislador procesal penal en el articulo 297, con 1 0 cual se buscaque el control que ejerzan las Cortes de Apelaciones tenga pOl' objeto velarque los tribunales que conocen los hechos fundamenten sus sentencias conlibertad, pero jamas utilizando criterios arbitrarios 0 irracionales que vulncrenlos derechos de todos los intervinientes a un debido proceso.

21 Iltma. Corte de Apelaciones de Iquique, scntencia Rol 106-2011, quince de noviembrede dos mil once, considerando 10.


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Texto de la sentenciaIqu ique, qu ince de nov iembre do smil once.VISTO:(lye en estos autos RUC1110007238-8, RlT NO-264-2011,e l Fiscal Regional del MinisterioPublico don Manuel Guerra Fuen-zalida, dedujo recurso de nulidad encontra de la sentencia dictada el 26de septiembre del afio 2011, por unaSala del Tribunal de juicio Oral en 1 0Penal de lquique, en la que se con-dena al acusado Raul Armando Gal-vez Guerrero, como autor del delitode trafico ilicito de pequefias canti-dades de estupefacientes, previsto ysancionado en el articulo 40 de Ia ley20.000, ocurrido en esta ciudad el 5de marzo del ana 2011.Funda el presente recursa en quela sentencia recurrida incurre en lassiguientes causales: Aquella previstaen e l articulo 373letra b ) de l CodigoProcesal Penal, esto es, la erroneaaplicacion del derecho en el pronun-ciamiento de la sentencia, que hainfluido sustancialrnente en 1 0 dis-positive del falla, en relacion con losarticulos 3 y 4 de la ley 20.000 sabretrafico de estupefacientes; y la causalconremplada en e l articulo 374 letrae) del Codigo Procesal Penal, queprescribe que el juicio y la senten-cia seran siempre anulados cuandoen la sentencia se hubieren omitidosalgunos de los requisites previstosen el articulo 342 letra c), esto es, 1aexposition clara, logica y completade cada uno de los hechos y circuns-tancias que se dieren par probados,fueren e110s favorables 0 desfavora-

bles para el acusado y de 1 a valera-cion de los medios de pruebas quefundamentaren dichas conclusionesde acuerdo con 1 0 dispuesto en elarticulo 297. Las causales de nulidadse interponen subsidiariamente en e 1orden sefialado. Respecto de ambassolicita, en definitiva, que se invalidee 1 juicio oral y 1a sentencia condena-toria individualizada, determinan-dose por esta Corte e 1 estado en queha de quedar e l procedimiento,En la audiencia dispuesta para cono-cer esta accion de nulidad, el Minis-terio Publico, a traves del abogadodon Stephan Justiniano Hofer, rei-tero los argumentos invocados eo elrecurso, y par el acusado, el Defen-sor Penal Publico, don Marcelo LaraPol, solicito e l rechazo del arbitrio,CONSIDERANDO:PRIMERO; Que los hechos que sedieron par probados en el juicio, segunse lee en el considerando Novena,ocurrieron e l dia 5 de marzo delana 2011, cuando a las 20:15 horasaproximadamente, personal del Ser-vicio Regional de Aduanas, apostadoen 1 a Avanzada Aduanera de Quilla-gua, controlo a los pasajeros del busde la empresa Pullman Bus, y entreellos, a1acusado Raul Armando Gal-vez G ue rre ro , q uien fu e so rp re nd id oportando cuatro paquetes contene-dores de una sustancia can un pesoaproximado de 2,095 gramos, de loscuales un 2% era cocaina base,SEGUNDO: Que 1a intervinienteque recurre manifiesta, en sintesis,que en el fallo impugnado se dio pOl'acreditada la comision de los hechospor los cuales bisicamente se acuso,

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U m d a r l d e T n l f i co I ll c i t u d e Estupelacientes

no obstante 1 0 cual, e 1 tribunal pro-c ed io a r ec alif ic ar lo como un delitode microtrafico del articulo 4 " de lal ey 20 .000 , sefialando que tanto en eldelito de trafico Ilicito de esrupefa-dentes del articulo 30 de la le y delramo, como en el delito de traficode. pequefias cantidades de estupe-facientes de su articulo 4\ la misrnaexige que se trafique COnsustancias adrogas estupefacientes 0 sicotropicasproductoras de dependencias fisicacap aces de provocar graves efectostoxicos 0 dafios considerables a lasalud, siendo el unico elernento deespecialidad en e 1 segundo caso "lapequeria cantidad", elemento nor-mativo cuyo contenido han de Ilenarlos juzgadores, teniendo en cuentalas circunstancias del caso.En este juicio, S 1 bien el monto totalde 1a sustancia incautada alcanzolos 2.095 gramos, la cantidad eninfraccion ha de limitarse al 2% desu contenido, de acuerdo al resul-tado de la pericia quimica incor-porada, que determine que se tratade cocaina base de una pureza delmismo poreentaje, droga incluida enlistado 1del Reglamento de la ley enreferenda, 10 que da un aproximadode 40 gramos de dicho alcaloide, yello, por desconocerse la naturalezay eventual roxicidad de los atros2.045 gramos de la materia incau-tada, al no dar cabal cumplimiento e 1experto a 1 0 ordenado en el articulo43 de la ley 20.000 para determinarlos cornponentes toxicos a psicoac-tivos asociadas, a 1 0 que debe unirsela circunstancia de que tal gramaje,para estos efectos estaba distribuidodentro del resto de 1a sustancia, 1 0que en definitive, represento una

puesta en riesgo 0 peligro de menorintensidad para el bien jundico saludpublica, protegido de igual maneraPOt las dos figuras penales en analisis,perspectiva desde la cual la decisionPOt el tipo privilegiado del articulo4, resulto para los juzgadores masacorde con e 1 principia de propot-cionalidad de la sancion en relacional dafio que pudo causarse.TERCERO: Manifiesta e l recu-rrente que la causal de nulidad delarticulo 373 letra b) del CodigoProeesal Penal se configura desdeque el falio recurrido ha efectuadouna erronea aplicacion del derechoque ha influido sustancialmente ensu parte dispositive roda vez que laconducta que da por establecida ensu fundamento Novena, es calificadacomo constitutiva del delito previstoen e l articulo 4 de la ley 20.000, esd e ci r, t ra fi co de p eq u er ia s c an ti da de sde droga y no de trafico del articulo30, en relation con e l articulo 1c de lamisrna ley.Sostiene, asimisrno, e 1 recurrente, queel legislador empleo en el articulo4" de la ley 20.000, las expresiones"pequenas cantidades", sin definir 0explicitar mayormente el concepto,dejando entregada la determina-cion de su sentido y alcance a losjueces en cada easo concreto y quela mention en la referida norma delconcepto pequefias cantidades, cons-tituye un criterio cuantitativo inde-finido que forma parte de aquelloque 1 a doctrina (Heinrich Henkely Claus Roxin) ha designado comoprincipios 0 conceptos regulativos,que permite desarrollar la normalegal can criterio judicial a partir del

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R e vi s! a j un d ic a d e ! M ili is te no P tlo li ca N " 4$

caso que se juzga, atendiendo a unamultiplicidad de fadores indetermi-nados teoricarnente y cambiante queno permiten una generalizacion nor-mativa adecuada.CUARTO: Qye en estrados, e1defensor del acusado, partieipa de laargumentacion hecha por el Minis-terio Publico en cuanto sefiala que e larticulo 4" de la Ley 20.000 entregaun concepto regulativo de 1 0 quesignifies la expresion pequerias can-tidades de droga, pero no entregaal tribunal, ni al sentenciador enterrninos concretes, una cantidaddeterminada para establecer que, apartir de ella, debe entenderse tra-fico, microtrafico 0 consume, sinoque da elementos genericos para queel juzgador evalue conforme a losantecedentes facticos presentadosen e 1 juicio, facultad que le perrnitioal tribunal ponderar, en el caso pre-sente, que la figura mas adecuada,era Ia del articulo 4" de la ley 20.000y no la del articulo lOde la misrnanormativa.QUINTO: Que examinada la sen-tencia de autos, se advierte que enConsiderando Noveno el tribunalhizo uso de la facultad que Ie con-fiere e11egislador en e 1 articulo 40 dela Ley 20.000, ya que luego de esta-blecer el hecho punible, sefiala quela sustancia incautada de un pesoaproximado de 2,095 gramos, con-tiene un grado de pureza de un 2 %1 0 que equivale a 40 gramos.Afirman los sentenciadores, que S 1bien el monto total de la sustanciaincautada alcanzo a los 2.095 gra-rnos, la cantidad en infraccion hade limitarse al 2% desu contenido,

que representa un riesgo 0 pe1igro demeno r intensidad para e l b ien ju ri-dico salud publica, protegido tam-bien en el articulo 3D de la mismaley, perspectiva desde la cual 1 adecision par e 1 tipo privilegiado delarticulo resulto para los juzgadoresmas acorde con el principle de pro-porcionalidad de 1a sanci6n en rela-cion al dafio que pudo causarse.SEXTO: Que c ab e s efia la r, ta l c omose ha reiterado en divers os fallo erna-nados de las Corte de Apelaciones,que el recurso de nulidad ha sido con-cebido como uno de derecho estricto,que par su naturaleza y caracteristi-cas otorga una competencia limitadaa la Corte para la revision del fallo,encontrandose impedida de realizaruna nueva valoracion de los distin-tos elementos probatorios rendidoscon e l fin de establecer la existenciade otros hechos diferentes a los quefueran determinados en la sentenciaque se recurre, no constituyendo pOl'tanto una instancia propiamente tal.Del tenor del recurso deducido, sedesprende que e 1 recurrente utilizala causal de nulidad del articulo 373letra b) del Codigo Procesal Penalpara sustentar B U discrepancia con lacalificacion juridico penal dada porlos sentenciadores al heche tenidopor acredirado en el respective pro-ceso, sosteniendo que concurrenelementos suficientes para haberarribado a una conclusion distinta dela impugnada.En el caso en cuesrion, frente a lasolicitud de calificar los hechos ysancionarlos de acuerdo con la figuradel trafico de pequefia cantidad deestupefaciente, contemplado en el

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articulo 4 de la le y 20.000, los sen-te nc ia do re s c on co rd aro n con dichapretension, asilandose en las razonesque expusieron, de modo que si 1afaeultad de determinar el significadode pequefia cantidad, es una facultadque compete unicarnente a los jue-ces d el fonda, no es posib le conclu irque ellos hayan efectuado una erro-nea aplicacion de derecho, que hayainfluido sustancialmente en 1 0 dispo-sitivo del fallo, a1 calificar y sancio-nar lo s hechos confo rm e a 1a normal ega l re ci en mencionada, por 10 quese rechazara e 1 recurso de nulidadintentado por el Ministerio Publico,p or esre capitulo.SEPTIMO: (Lye e 1 MinisterioPublico invoca, en forma subsidiaria,la causal de nulidad establecida en elarticulo 374 letra e), en relacion cone l articulo 342 lerra c), ambos delCo dig o P r oc es al Penal.A 1 respecto, el recurrente manifiestaque el considerando noveno de 1asentencia recurrida dio por estable-cido que el dia 5 de marzo del 2011,siendo las 20:15 horas aproximada-mente, personal del Servicio Nacionald e Aduana, apostado en la avanzadaaduanera de Quillagua, controlo alo s pasajero s del bu s P ullm an Bus, yentre ellos a1 acusado RaUl ArmadoGalvez, quien fue sorprendido por-tando cuatro paquetes contenedoresd e u na sustancia con un peso aproxi ~mado de 2.095 gramos, de los cualesu n 2% era cocaina base, calif icandoestos hechos como un delito de tra-f i c o de pequenas cantidades de droga,previsto y sancionado en el articulo4 ' de 1a ley 20.000. .

Afirma, que e 1 tribunal de la ins tan -cia, para arribar a esta conclusionprocedio a realizar una division arit-metica de la sustancia, 1 0 que llevo arebajarle artificialmenre el peso de 1 0incautado para encuadrarlo en e l i11-cito por el cual se condeno, fundadoen la poea cantidad de cocaina baseincautada, 1 0 que en definitiva repre-sento una puesta en riesgo 0 peligrode rnenor intensidad para el bienprotegido salud publica.Dice que 1 0 acreditado en e 1 tribu-nal en tomo a la naturaleza y canri-dad de la sustancia incautada no seco rresponde con 1 0 que s e d e sp r en d ede los medics probatorios en quese sustentaron estas conclusiones,ya que segun el Acta de RecepcionN 44, del Servicio de Salud, el pesode 1a sustancia incautada fue de2.095 gramos, 1a que correspondiaa cocaina base, con una valorizaciondel 2%, segun proto colo de analisisquimico respective, 1 0 que repre-senta una diferencia sustancial conla redaccion que realiza el tribunalen torno a 1 0 acreditado en juicio, 1 0que infringe tanto las reglas de valo-racion de la prueba como 1 0 expuestoen e l articulo 342 letra c) del C6digoProcesal Penal, a 1 concluir 0 dar porestablecida una circunstancia distintade la que se probe en juicio, pues elsentenciador en los hechos que dapar asentado sefiala que del total de1 0 incautado solo un 2% era cocainabase, debiendo haber indicado en elparrafo correspondiente, que la sus-tancia incautada consistia en cocainabase de una valorizacion de 2%, conun peso neto de 2095 gram os, 1 0 quenecesariamente llevaba a calificar loshechos como un trafico ilicito de

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droga y no un trafico de pequefiasc an tid ad es d e d ro ga.Agrega en segundo termino, que elrazonamiento d e l tribunal infringelos principios de la logica, las maxi-mas de 1a experiencias y los conoci-mientos cientificamente afianzados,a t concluir que POt la poca concen-tracion de cocaina dentro de 1 a sus-tancia incautada, existe una puesta enriesgo 0 peligro de menor intensidadpara el bien juridico salud publica,siendo por ende la calificacion efec-tuada mas acorde can e 1 principio deproporcionalidad de la sancion enrelacion a1 dafio que pudo causarse.En relacion con 1 0 anterior sostieneque es de publico conocirniento quelas muestras de cocama son usual-mente diluidas con otras sustanciascon 1a finalidad de aumentar su ren -dimiento econornico, por 1 0 que nin-gun decomiso de este tipo de drogaa1canza una valorizacion a1100% depureza, no variando asi su caracterilicito. Agrega que la pureza no es elfactor mas importante para determi-nar Ia peligrosidad de la droga, pueses de publico conocimiento el altogrado de adiccion que produce e 1consume de pequefias dosis, e l dete-rioro f1sieo y psiquico que provocaa quienes la consumen, su extremaroxicidad, por todo 1 0 cual esta drogareprcsenta perniciosas consecuenciasp ara 1 a salud publica.OCTAVO: (ble para los fines de 1adecision que se adoptara, cabe recor-dar que las exigencies establecidas enel articulo 342 letra c), en relacional articulo 297, ambos del CodigoProcesal Penal, dan euenta de unaobligacion impuesta a los jueces, y

es que deberan hacerse cargo en sufundamen tacio n de toda la pru ebaproducida, incluso de aquella quehubieren desestimado, indican doen ta l caso las razones que hubie-fen tenido en cuenta para hacerlo.Tambien el tribunal, a 1 memento devalorar la prueba rendida, debe evi-tar contradecir los principios de 1 alogica, las maximas de la experienciay los conocimientos cientificamenteafianzados, es decir, las reglas de 1asana crftica.Asimismo, resulta uti! scnalar que porsana critica se entiende aquella quenos conduce a1 descubrirniento de laverdad por los medias que aconsejala razon y el criterio racional puestoen juicio. Luego, si bien la le y per-mite a los jueces apreciar la pruebacon libertad, dicha labor debe ate-nerse necesariamente a los referentesexpresados can anterioridad, puestoque de no respetarselos se cae en laarbitrariedad y en la incertidumbre.Por ende, es caracterfstica de 1a sanacritica 1a racionalidad, par 1 0 que lasconsideraciones que realicen los jue-ces deben encadenarse de tal modoque conduzcan sin dificultad algunaa la conclusion establecida, confron-tan dose sus juicios con las norm as de1a razon, debiendo 1a prueba anali-zarse de un modo 16gico, esto es, quela apreciacion realizada no se aleiede una coherencia que debe primarentre los distintos antecedentes, 0,en su caso, no importen conclusionescontradictories.En ese contexto, a esta Corte solocorresponde analizar S 1 al ponderary v alo rar la p ru eb a producida el Tri-bunal recurrido se ha sujetado a 1 0

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cabe afiadir que el inlorme sobretrafico y accion de la cocaina en e lorganismo, consigna el grave darioque el alcaloide produce en 1a saludpublica, de suerte que no existe unaconcentracion 0 pureza de cocainabase que no este sujeta a control ysancion por 1a legislacion vigente,considerandose un peligro para lasalud publica independienternentede su pureza, pues ello no afecta a 1anaturaleza de la sustancia analizada,que sigue siendo danina.DECIMO: Que como puede obser-varse, e independiente de la convic-cion que puedan habet adquirido lo ssentenciadores, la fundamentaci6npor ellos realizada no cumple las exi-gencias que impone el articu lo 342letra c) del Codigo Procesal Penaly tampoco aquellas que establece elarticulo 297 del mismo texto legal,por cuanto las razones expuestas parasostener las conclusiones relatives aque se trata de una pequeria cantidadde droga, no aparecen sustentadas enhechos objetivos y univocos de loscuales hubiera side posible extraertales conclusiones, indicandoseincluso que 1 a decision de optar porel tipo privilegiado del articulo 4" dela Ley 20.000 les parecio mas acordecon e l principio de proporcionalidadde 1 a sancion en relacion a1 dane quepudo causarse, 1 0 que no pasa de seruna mera afirmacion, carente de sus-tento factico.

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que preve e1 articulo 297 del Codigoy a 'citado, de manera que el con-trol que se ejerce no recae sobre loshechos que se han establecido, sinorespecto de 1a forma como los sen-t enciadores llegan a e sta ble ce rlo s, lacual obviamente no debe sobrepasarla s I imi tac iones que impone 1a men-cionada norma legal y que se traduceen el serialamiento de los medics deprueba por los cuales ellos se dan po rprobados.NOVENO; Qye examinada la sen-tencia impugnada, en particular sumotive noveno, que trata del estable-cimiento de los hechos que configu-r a n el de1ito de trafico de pequefiascantidades de droga, aparece queestas exigencias de texto no se cum-plieron, advirtiendose una valoraciono apreciacion de 1 a prueba que con-tradice los parametres de 1a sana cri-t ica , desde que e 1 tribunal del gradoestima que si bien e l monto total defa sustancia incautada alcanzo los2.095 gramos,1a canridad en infrac-ci6n ha de lim ita rs e a 12% de su con-tenido, conforme a1 resultado de 1apericia quimica que determine que setr ata d e c oc ain e base de una purezade dicho porcentaje, arrojando unaproximado de 40 gramos de dichoakaloide, por 1 0 que e n d efin itiv arepresento una pues ta en riesgo apeligro de men or in te nsid ad para e 1b ien ju rid ico salud publica, 1 0 queresulta contradictorio can 1 a conclu-s l6 n exp re sada en el m ism o m otiv e ,

. . e st o e s, que se nata de sustancias 0d roga s e s tupe f ac i en te s 0 psicotro-p i c a s productoras de dependenciaflsica0 psiquica, capaces de provocarg r av e s e fe c to s t ox ic o s 0 d afio s c on si-d erables a 1a salud. En este sentido

Luego, con dicho razonamientoel tribunal se apart6 de 1a l6gica,las maximas de la experiencia y losconocimientos cientfficamente afian-z ad os, d es de que acreditada 1 a incau-tacion de 2.095 gramos de pasta base


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de cocaina, con 2% de pureza, y nos610 40 gramos de dicho alcaloide,10 logico es entender que el porte deaquella sustancia estaba destinada asu cornercializacion en su totalidad,y no separada de las otras sustanciasdel contenido bruto, pudiendo sercomercializada ya can 1a venta total,es decir los 2.095 gram os, 0 biendividida en multiples papelillos, demanera que no importando la formaen que se venda, siempre Ilevara con-sigo e1 principio activo de 1 a droga,con 1 0 eual producid. dario a 1a saludde las personas que la consuman, quees el bien jurldico protegido par ellegislador y cuya puesta en riesgo 0peligro permanece, cualquiera sea e1grade de pureza 0 concentracion de1a misma.UNDECIMO: Qye en consecuen-cia, la sentencia recurrida no satis-face 1a rigurosidad que exige 1a leypara resolver sabre 1a manera enque arriba a los hechos pesquisados,como tampoco acerca de 1a califica-cion juridica que les otorga, infrin-giendo las normas serialadas en losmotives anteriores, dado que nocontiene una exposicion cornpletay logica respecto de las circunstan-cias de hecho que conforman dichacalificacion, dando simplernente porsentado que se trata de una pequefiacantidad de droga, conclusion que noes sino el resultado de apreciacionesque vulneraron los limites razonablesde la sana critic a, por 1 0 que concu-rriendo la causal de nulidad denun-ciada por la Fiscalia, se dara Iugar asu pretension.Por estas consideraciones y de [on-forrnidad, ademas, con 1 0 dispuesto

en los articulos 372 y siguientes delCodigo ProcesalPenal, SE ACOGEel recurso de nulidad interpuesto pore 1 Ministerio Publico en contra de lasentencia dictada por el Tribunal deJuicio Oral en 1 0 Penal de Iquique,con fecha veintiseis de septiembredel presente afio, en sala integradapor los jueces Sres. Felipe Ortiz deZarate Fernandez, Juana Rios Mezay Marilyn Fredes Araya, y en conse-cuencia se declara que dicha senten-cia es nula, como tambien el juicioen que ella incide, debiendo proce-derse a 1 a realizacion de un nuevojuicio oral por la Sala no inhabilitadaque corresponda del mencionadoTribunal.Registrese, dese a conocer a los inter-vinientes y devuelvase.Redaccion del Fiscal Judicial senorJorge Araya Ley ton.Rol1 . Corte Nl06-2011.Pronunciada por los MinistrosTitulares Sr. ERlCO GATICAMUNOZ, Sf. PEDRO GDlZAGUTIERREZ y el Fiscal Judicialsr . JORGE ARAYA LEYTON.No firma el Ministro Sr. GATICAMUNOZ, no obstante haber coo-currido a Ia vista y acuerdo d e l fall 0,por encontrarse ausente haciendouso de feriado legal. Autoriza doriaMARfA FERNANDA GAZMURlVlLLALOBOS, Secretaria Titular.En Iquique, a quince de noviernbre dedos mil once, notifique por el estadodiario 1a senrencia precedenre.:

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sentencia comentada juan castro bekios

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