seminario legislación docente: dr jorge humberto valero

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SEMINARIO JURIDICO FECODE NORMATIVIDAD DOCENTE *

I. EL DERECHO DE PETICIÓN A. LÍNEA JURISPRUDENCIAL: El derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, tiene una doble connotación:

1. Es un derecho fundamental de aplicación inmediata. 2. Tiene como propósito la salvaguarda de la participación de los administrados en

las decisiones que los afectan y en la vida administrativa de la Nación. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha previsto una doble finalidad del derecho de petición, puesto que:

Permite a los interesados elevar peticiones o solicitudes respetuosas a las autoridades administrativas

Asegura una respuesta oportuna, eficaz, de fondo y congruente con lo solicitado, imponiendo de este modo, una obligación a cargo de la administración.

Los elementos que caracterizan el derecho de petición1: a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de Expresión. b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si esta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido; c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos:

1. oportunidad 2. debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo

solicitado

1 Sentencia T-1160A de 2001

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3. ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición.

d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita2; e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine; f) La Corte Constitucional ha considerado que cuando el derecho de petición se formula ante particulares, es necesario separar tres situaciones3:

1. Cuando el particular presta un servicio público o cuando realiza funciones de autoridad. El derecho de petición opera igual como si se dirigiera contra la administración.

2. Cuando el derecho de petición se constituye en un medio para obtener la efectividad de otro derecho fundamental, puede protegerse de manera inmediata.

3. Pero, si la tutela se dirige contra particulares que no actúan como autoridad, este será un derecho fundamental solamente cuando el Legislador lo reglamenta;

g) En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene la administración para resolver las peticiones formuladas, por regla general, se acude al artículo 6° del Código Contencioso Administrativo que señala 15 días para resolver. De no ser posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado las decisiones de los jueces de instancia que ordena responder dentro del término de 15 días, en caso de no hacerlo, la

2 Sentencia T-249 de 2001, “(i) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la

democracia participativa, garantizando a su vez otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión; (ii) el núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión; (iii) la petición debe ser resuelta de fondo, de manera clara, oportuna, precisa y congruente con lo solicitado; (iv) la respuesta debe producirse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser lo más corto posible(…); (v) la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita; (vi) este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, y en algunos casos a los particulares(…); (vii) el silencio administrativo negativo, entendido como un mecanismo para agotar la vía gubernativa y acceder a la vía judicial, no satisface el derecho fundamental de petición (…) pues su objeto es distinto. Por el contrario, el silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición; (viii) el derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa (…); (ix) la falta de competencia de la entidad ante quien se plantea, no la exonera del deber de responder; (…) y (x) ante la presentación de una petición, la entidad pública debe notificar su respuesta al interesado” 3 T-183 -2011

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respuesta será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes h) La figura del silencio administrativo4 no libera a la administración de la obligación de resolver oportunamente la petición, pues su objeto es distinto. El silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición; i) El derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa, por ser esta una expresión más del derecho consagrado en el artículo 23 de la Carta5. Así mismo en la Sentencia T-1006 de 2001, la Corte adicionó dos reglas jurisprudenciales más: 1. La falta de competencia de la entidad ante quien se plantea no la exonera del deber de responder 2. Ante la presentación de una petición, la entidad pública debe notificar su respuesta al interesado. RESPUESTAS A DERECHOS DE PETICION COLECTIVOS: La respuesta a las solicitudes hace parte del núcleo esencial del derecho de petición por lo que debe ser individual a la persona que solicita la información a la administración. Sin embargo, existen ocasiones en donde es aceptable constitucionalmente que la respuesta a dichas solicitudes se haga de manera colectiva, a través de un escrito general a todos los peticionarios, siempre y cuando se cumplan con los requisitos que a continuación se enunciarán: 1. Que exista un alto número de peticiones elevadas por personas distintas acerca del mismo punto, y que ellas estén formuladas con el mismo formato y los mismos argumentos, de tal manera que se pueda presumir que hay una organización formal o informal que coordina e impulsa esas solicitudes; 2. que se dé suficiente publicidad al escrito de respuesta, de tal manera que se garantice efectivamente que los peticionarios directos puedan tener conocimiento de la contestación brindada

4 El artículo 22 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 25 de la Ley 57 de 1985, consagra una modalidad

de silencio administrativo positivo para los eventos que las autoridades no respondan las peticiones que se les fórmula para consultar los documentos que se reposen en las oficinas públicas y obtener copias de los mismos. 5 Sentencias T-294 de 1997 y T-457 de 1994

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3. Que se notifique de la respuesta a las directivas de las organizaciones que han impulsado y coordinado la presentación de miles de solicitudes del mismo corte o, en el caso de que se trate de organizaciones informales, a los líderes de ellas que se puedan identificar. 4. Que el escrito de respuesta aporte los elementos necesarios para que cada uno de los peticionarios pueda conocer que en el documento se le está dando respuesta a su solicitud personal, bien sea porque en el escrito se mencionen los nombres de cada uno de los solicitantes o bien porque la respuesta se dirige hacia grupos u organizaciones que permitan individualizar a los destinatarios de la contestación. B. LÍNEA LEGAL VIGENTE HASTA EL 2 DE JULIO DE 2012 (DECRETO 1 DE 1984). El Código Contencioso administrativo que estará vigente hasta el 2 de julio de 2012, consagra en sus apartes lo siguiente: 1. CLASES DE PETICIONES: 1.1. De interés general o particular: 1.1.1. FORMAS DE LA PETICION:

- verbales: si el peticionario afirma no saber escribir, el funcionario debe darle una constancia de la petición presentada. - escritas, deben contener como mínimo lo siguiente:

La designación de la autoridad a la que se dirigen.

Los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante o

apoderado, si es el caso, con indicación del documento de identidad y de la

dirección.

El objeto de la petición.

Las razones en que se apoya.

La relación de documentos que se acompañan.

La firma del peticionario, cuando fuere el caso.

Las autoridades podrán en casos específicos pedir que la petición sea por escrito. A la petición se podrá acompañar una copia autentica que el funcionario llenara con el recibido de la petición que se presento con la fecha de su presentación y del número y

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clase de los documentos anexos, tendrá el mismo valor legal del original y se devolverá al interesado, además no tendrá ningún costo. 1.1.2. TERMINO PARA RESOLVER LA PETICION: Es de quince (15) días siguientes a partir de su recibo, Cuando no fuere posible resolver o contestar la petición en dicho plazo, se deberá informar así al interesado, expresando los motivos de la demora y señalando a la vez la fecha en que se resolverá o dará respuesta. Cuando la petición fue presentada verbalmente, de esta misma forma se le informara al peticionario. 1.1.3. SANCIONES: El incumplimiento del término para resolver las peticiones o la desatención a las peticiones, genera una causal de mala conducta, presupuestada a una sanción disciplinaria. ART 76 del CCA:

“Son causales de mala conducta, las siguientes: 1. Negarse a recibir las peticiones, a expedir constancias sobre ellas, o a sellar sus copias, cuando se presenten en los días, horas y sitios que indiquen los reglamentos. 2. Negarse a recibir las declaraciones o liquidaciones privadas necesarias para cumplir con una obligación legal. 3. Negarse a recibir los escritos de interposición y sustentación de recursos. 4. No dar traslado de los documentos recibidos a quien deba decidir, dentro del término legal. 5. Demorar en forma injustificada la producción del acto, su comunicación o notificación. 6. Resolver sin motivación, siquiera sumaria, cuando sea obligatoria. 7. Ejecutar un acto que no se encuentre en firme. 8. Dilatar o entrabar el cumplimiento de las decisiones en firme o de las sentencias. 9. No declararse impedido cuando exista deber de hacerlo. 10. No practicar oportunamente las pruebas decretadas o denegar sin justa causa las solicitadas.

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11. Reproducir actos suspendidos o anulados por la jurisdicción en lo contencioso administrativo cuando no hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión. 12. No hacer lo que legalmente corresponda para que se incluya dentro de los presupuestos públicos apropiaciones suficientes para el cumplimiento de las sentencias que condenen a la administración. 13. Entrabar la notificación de los actos y providencias que requieran esa formalidad. 14. Intimidar de alguna manera a quienes deseen acudir ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo para el control de sus actos”.

1.1.4. DESISTIMIENTO: El peticionario podrá desistir en cualquier momento, la entidad podrá seguir dicha petición si esta es de interés público y expedirá una resolución motivada.(Expresa) Si el peticionario no aporta los documentos solicitados por la entidad, dentro de los dos meses siguientes a su requerimiento se entenderá que el peticionario desistió de la petición y se archivara el expediente. (tácita) El peticionario podrá nuevamente presentar la petición. 1.1.5. DOCUMENTACIÓN: Los funcionarios no podrán exigir a los particulares constancias, certificaciones o documentos que ellos mismos tengan, o que puedan conseguir en los archivos de la respectiva entidad. Si las informaciones o documentos que proporcione el interesado al iniciar una actuación administrativa no son suficientes para decidir, se le requerirá, por una sola vez, con toda precisión y en la misma forma verbal o escrita en que haya actuado, el aporte de lo que le falta, cuando los aporte volverá a iniciar el termino para responder. 1.2. De información: trata del acceso a la información sobre la acción de las autoridades y, en particular, a que se expida copia de sus documentos. 1.2.1. De interés general: Las autoridades mantendrán en sitios de fácil acceso público los documentos relativos a ellas, con información actualizada de interés general acerca de: 1. Las normas que les dan origen y definen sus funciones o su naturaleza y estructura, si es el caso. 2. Las oficinas para formular consultas, entregar y recibir documentos de bienes y conocer las decisiones.

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3. Los métodos, procedimientos, formularios y sistemas para el trámite de los diversos asuntos, y los organigramas y manuales de funciones. Cualquier persona tiene derecho a pedir y obtener copia de los anteriores documentos, siempre y cuando no tenga reserva. 1.2.2 de información especial y particular: toda persona tendrá derecho a acceder a los documentos y podrá pedir copia de ellos. 1.2.3. Plazo para contestar la petición: Será de 10 días. 1.2.4. Sanciones: Si no cumple con el término antes señalado (10 días) abra lugar a sanciones disciplinarias. 1.2.5. Notificaciones: Se notificara de la decisión al peticionario y al ministerio público (si la decisión es negativa). Abra lugar a los recursos o actuaciones judiciales que sean pertinentes. 1.3. DE CONSULTA: El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales. 1.3.1. Termino para contestar: Es de 30 días 1.3.2 Responsabilidad: Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

A. LÍNEA LEGAL DESPUÉS DEL 2 DE JULIO DE 2012 HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 2014 (LEY 1437 DE 2011)

La reforma al Código Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011-, introduce algunas modificaciones al trámite, organiza y especifica los diferentes tipos de peticiones, además introduce los nuevos avances tecnológicos como los correos electrónicos y las páginas web. Las adiciones que trae nuevas esta norma son las siguientes:

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1. Agrega las peticiones para solicitud de documentos:

- Plazo para responder: diez (10) días siguientes a su recepción - Sanción por no responder: se entiende que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes (es una especie de silencio administrativo positivo). 2. Así mismo, añade una nueva forma de presentar las peticiones: y es a través de cualquier medio idóneo para la comunicación o transferencia de datos, entiéndase estos como correo electrónico o en páginas web.

3. Las peticiones deben ser radicadas con todos los documentos en caso contrario le informaran al peticionario de la falta de estos y si este insiste en que se radique, así se hará dejando constancia de los requisitos o documentos faltantes.

4. Da la posibilidad a la entidad de poner a disposición de los interesados, sin costo, a menos que una ley expresamente señale lo contrario, formularios y otros instrumentos estandarizados para facilitar su diligenciamiento.

5. Agrega otro elemento importante para el contenido que debe llevar el escrito de petición y este es que el peticionario podrá agregar el número de fax o la dirección electrónica. Si el peticionario es una persona privada que deba estar inscrita en el registro mercantil, estará obligada a indicar su dirección electrónica.

6. La autoridad tiene la obligación de examinar integralmente la petición, y en ningún caso la estimará incompleta por falta de requisitos o documentos que no se encuentren dentro del marco jurídico vigente y que no sean necesarios para resolverla.

7. Esta es una nueva figura que en el Código Contencioso Administrativo (decreto 01 de 1984) no estimaba, pero si se había señalado en varias oportunidades por la jurisprudencia de la Corte y que fue agregada al marco legal.

En virtud del principio de eficacia, cuando la autoridad constate que una petición ya radicada está incompleta pero la actuación puede continuar sin oponerse a la ley, el término requerirá al peticionario dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de radicación para que la complete en máximo de un (1) mes. A partir del día siguiente en que el interesado aporte los documentos o informes requeridos comenzará a correr el término para resolver la petición.

Cuando en el curso de una actuación administrativa la autoridad advierta que el peticionario debe realizar una gestión de trámite a su cargo, necesaria para adoptar una decisión de fondo, lo requerirá por una sola vez para que la efectúe en el término de un (1) mes, lapso durante el cual se suspenderá el término para decidir.

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Se entenderá que el peticionario ha desistido de su solicitud o de la actuación cuando no satisfaga el requerimiento, salvo que antes de vencer el plazo concedido solicite prórroga hasta por un término igual.

8. La figura de las Peticiones irrespetuosas, oscuras o reiterativas, no había sido contemplada en la jurisprudencia ni en la ley, por lo que es algo nuevo que describe el deber del peticionario de ser respetuoso y que cuando no se comprenda su finalidad u objeto, se devolverá al interesado para que la corrija o aclare dentro de los diez (10) días siguientes. En caso de no corregirse o aclararse, se archivará la petición.

Respecto de peticiones reiterativas ya resueltas, la autoridad podrá remitirse a las respuestas anteriores. En este punto quiero hacer una observación ya que este aparte de la ley limita o saca del ordenamiento jurídico la posibilidad de volver a peticionar sobre un mismo hecho o situación jurídica, por lo que restringiría completamente el volver a peticionar sobre los temas de prestaciones periódicas, situación que sería perjudicial para temas como pensiones ya que estaría sujeta a la caducidad de la acción de 4 meses.

9. Agrega una situación para que las peticiones sean contestadas antes de los términos señalados por lo que señala que las autoridades darán atención prioritaria a las peticiones de reconocimiento de un derecho fundamental cuando deban ser resueltas para evitar un perjuicio irremediable al peticionario, quien deberá probar sumariamente la titularidad del derecho y el riesgo de los perjuicios invocados.

Cuando por razones de salud o de seguridad personal esté en peligro inminente la vida o la integridad del destinatario de la medida solicitada, la autoridad deberá adoptar de inmediato las medidas de urgencia necesarias para conjurar dicho peligro, sin perjuicio del trámite que deba darse a la petición.

10. Las autoridades deberán reglamentar la tramitación interna de las peticiones que les corresponda resolver, y la manera de atender las quejas para garantizar el buen funcionamiento de los servicios a su cargo, en este punto amplia el ámbito de aplicación de dicha tramitación.

11. Además agrega un elemento que la jurisprudencia señalo anteriormente en la que da posibilidad de que diez o más ciudadanos formulen peticiones de información análogas, la Administración podrá dar una única respuesta que publicará en un diario de amplia circulación, la pondrá en su página web y entregará copias de la misma a quienes las soliciten.

12. Le amplia los deberes a los personeros, Procuradores y al defensor del pueblo, toda vez que deben prestar asistencia eficaz e inmediata a toda persona que la solicite, para garantizarle el ejercicio del derecho constitucional de petición. Si fuere necesario, deberán intervenir ante las autoridades competentes con el objeto de exigirles, en cada caso concreto, el cumplimiento de sus deberes legales. Así mismo recibirán, en sustitución de dichas autoridades, las peticiones,

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quejas, reclamos o recursos que aquellas se hubieren abstenido de recibir, y se cerciorarán de su debida tramitación.

13. Por último legaliza el verdadero alcance de los conceptos en el que reitera que estos como respuesta a los derechos de petición no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Como podemos ver la Ley 1457 de 2011, reforma del Código Contencioso Administrativo vigente (Decreto 01 de 1984), desde el artículo 13 al 33, recapitula y actualiza (de sentencias y por asunto de la modernización), todo el tema del derecho del petición, por lo que en sentencia C- 818 de 2011, al estudiar la constitucionalidad de esta ley declara inexequibles dichos artículos por considerar que esta regulación vulnera la reserva estatuaria de las normas que regulan los derechos fundamentales, de conformidad con lo estipulado en los artículos 152 y 153 de la carta política por lo que señala que estos artículos:

“….encuadra en varios de los criterios que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, hacen necesaria la regulación de una determinada materia mediante ley estatutaria. Efectivamente, cuando menos, a) se trata de normas que se refieren a contenidos muy cercanos a los elementos estructurales esenciales del derecho de petición; b) los artículos 13 a 33 contienen un desarrollo integral y sistemático del derecho fundamental de petición, y por tanto, todas las materias tratadas, sea cual fuere su contenido específico, han debido ser objeto de una ley estatutaria y c) es indudable que los artículos 13 a 33 de la Ley 1437 de 2011, actualizan el derecho fundamental de petición, consagrado expresamente como fundamental en la Constitución Política de 1991, incluso desarrollando la garantía frente a los particulares”

TEMAS EDUCATIVOS

II. JORNADA LABORAL DOCENTE

B. JURISPRUDENCIA CONSEJO DE ESTADO

El 30 de abril de 2008 en sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP Camilo Arciniegas Andrade considero lo siguiente: 1. La jornada laboral de los docentes tiene una duración máxima de cuarenta (40) horas semanales, así lo sostuvo el Ministerio de Educación en la contestación de la demanda, esto es según el nivel académico Por consiguiente, mal puede un rector o director asignar actividades curriculares complementarias (tales como las contenidas en el artículo 9º del decreto 1850 de 2002) que implique extender la jornada laboral.

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2. La jornada laboral de los docentes tiene una duración mínima 30 horas semanales, y mínima de 8 horas diarias (este horario es para básica segundaria y media), distribuidas así: i) mínimo 6 horas diarias para el cumplimiento de la asignación académica y

ejecución de actividades curriculares complementarias en el establecimiento educativo; y

ii) mínimo 2 horas diarias para la ejecución de actividades curriculares

complementarias fuera o dentro del establecimiento educativo. 3. La jornada laboral (es decir su cumplimiento), docente rige indistintamente para los docentes de preescolar, primaria y secundaria y media. 4. El tiempo de la asignación académica de cada docente será de 22 horas semanales (según su el nivel académico que tenga a su cargo el docente). a) La jornada escolar tendrá mínimo la siguiente intensidad: i) Preescolar 20 horas semanales 4 horas diarias ii) Básica primaria 25 horas semanales 5 horas diarias iii) Básica secundaria y media 30 horas semanales 6 horas diarias b) El Decreto 1850 de 2002 no establece que la duración de cada clase sea de sesenta (60) minutos, pues según su artículo 5º, la asignación académica es el tiempo que, distribuido en período de clase, dedica el docente a la atención directa de sus estudiantes en actividades pedagógicas correspondientes a las áreas obligatorias y fundamentales y a las asignaturas optativas, de conformidad con el plan de estudios, así lo sostuvo el Ministerio de Educación Nacional en la contestación de la demanda. c) El tiempo dedicado al recreo o descanso está incluido en las 6 horas diarias (o las que horas que sean según el nivel académico) que como mínimo debe permanecer el docente en el establecimiento educativo. d) No obstante dicho período no está incluido en el número de horas de asignación académica. e) Finalmente el Consejo de estado concluye diciendo que los directivos docentes no fijan la jornada laboral o escolar de los docentes solo se les habilita para “distribuir los horarios y las jornadas de los educadores para lo cual debe consultar la autonomía escolar y las costumbres culturales o de las regiones y ajustarse a parámetros de proporcionalidad y coherencia de modo que no afecte el normal y adecuado

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funcionamiento de las instituciones educativas ni lesionen los derechos de los educadores”.

C. FUNDAMENTO LEGAL

Preescolar: 1. Artículo 2° del Decreto 1850 de 2002 consagra el horario de la jornada escolar en cual será definido por el rector o director, al comienzo de cada año lectivo, de conformidad con las normas vigentes, el proyecto educativo institucional y el plan de estudios, y debe cumplirse durante las cuarenta (40) semanas lectivas establecidas por la Ley 115 de 1994 y fijadas por el calendario académico de la respectiva entidad territorial certificado. Así mismo, en su parágrafo 2 consagra la intensidad horaria para el nivel preescolar y será como mínimo de veinte (20) horas semanales efectivas de trabajo con estudiantes, las cuales serán fijadas y distribuidas por el rector o director del establecimiento educativo. Por lo que no se entiende porque en varias instituciones a los docentes que tiene a su cargo el nivel de preescolar, les están fijando una jornada laboral de 40 horas semanales. 2. El artículo 5°del citado Decreto nos habla de la asignación académica, la cual define así: “Es el tiempo que, distribuido en períodos de clase, dedica el docente a la atención directa de sus estudiantes en actividades pedagógicas correspondientes a las áreas obligatorias y fundamentales y a las asignaturas optativas, de conformidad con el plan de estudios” Así mismo, aquel artículo en el párrafo 2 hace referencia a que dicha asignación para los docentes de preescolar y de educación básica primaria será igual a la jornada escolar de la institución educativa para los estudiantes de preescolar y de educación básica primaria, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2 del presente Decreto.

Primaria: El Artículo 2° del Decreto 1850 de 2002, como se había señalado anteriormente, establece el horario de la jornada escolar y establece las horas que se deben cumplir de acuerdo al nivel académico que el docente tenga a su cargo, por lo que he señalado

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para la educación primaria una intensidad de 25 horas semanales y 1.000 horas anuales. Básica secundaria y media: En el parágrafo del Artículo 5° y el artículo 6 del referido Decreto al estipular la asignación académica de los docentes establece que dicha asignación semanal de educación básica secundaria y educación media, será de veintidós (22) horas efectivas, brindando en este tiempo orientación a sus estudiantes, en forma grupal o individual, con el propósito de contribuir a su formación integral. Como se señalo anteriormente lo preceptuado por el artículo 2° del citado decreto, también establece la jornada mínima para los docentes que tiene a su cargo este nivel académico y establece que para los docentes de Básica secundaria y media deben cumplir un mínimo de 30 semanales 1.200 anuales.

III. JORNADA LABORAL DOCENTE: VIGENCIA DEL GOBIERNO ESCOLAR En el marco de la Ley General de Educación (Ley 115 de 1994) se estableció el Gobierno Escolar como instancia de participación democrática dentro de cada establecimiento educativo del Estado, para tal efecto, la comunidad educativa debe ser informada para permitir una participación seria y responsable en la dirección de las instituciones (artículo 142). De acuerdo con el artículo 20 del Decreto 1860 de 1994 el Gobierno Escolar está conformado por:

1. El Consejo Directivo, como instancia directiva, de participación de la comunidad

educativa y de orientación académica y administrativa del establecimiento.

2. El Consejo Académico, como instancia superior para participar en la orientación pedagógica del establecimiento.

3. El Rector, como representante del establecimiento ante las autoridades educativas y ejecutor de las decisiones del gobierno escolar.

A su turno, el artículo 143 de la Ley 115 de 1994 señala que el Consejo Directivo estará integrado por:

a) El rector del establecimiento educativo, quien lo convocará y presidirá;

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b) Dos representantes de los docentes de la institución;

c) Dos representantes de los padres de familia;

d) Un representante de los estudiantes que debe estar cursando el último grado de educación

que ofrezca la institución;

e) Un representante de los ex alumnos de la institución, y

f) Un representante de los sectores productivos del área de influencia del sector productivo. Ahora bien, el Decreto 1860 de 1994 asigna al Consejo Directivo una serie de funciones, de las que, para el presente asunto conviene destacar las siguientes:

Tomar las decisiones que afecten el funcionamiento de la institución, excepto las

que sean competencia de otra autoridad, tales como las reservadas a la dirección administrativa, en el caso de los establecimientos privados (literal a).

Asumir la defensa y garantía de los derechos de toda la comunidad educativa, cuando alguno de sus miembros se sienta lesionado (literal e).

Estimular y controlar el buen funcionamiento de la institución educativa (literal h).

De igual modo, el citado Decreto especifica las funciones de los rectores, así:

Orientar la ejecución del proyecto educativo institucional y aplicar las decisiones del gobierno escolar (literal a).

Promover el proceso continuo de mejoramiento de la calidad de la educación en el establecimiento (literal c).

Mantener activas las relaciones con las autoridades educativas, con los patrocinadores o auspiciadores de la institución y con la comunidad local, para el continuo progreso académico de la institución y el mejoramiento de la vida comunitaria (literal d).

Establecer canales de comunicación entre los diferentes estamentos de la comunidad educativa (literal e).

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Por su parte, en el artículo 10º de la Ley 715 de 2001 (Ley del Sistema General de Participaciones) se establecen las funciones de los rectores en los siguientes términos:

ARTÍCULO 10. FUNCIONES DE RECTORES O DIRECTORES. El rector o director de las instituciones educativas públicas, que serán designados por concurso, además de las funciones señaladas en otras normas, tendrá las siguientes:

10.1. Dirigir la preparación del Proyecto Educativo Institucional con la participación de los distintos actores de la comunidad educativa.

10.2. Presidir el Consejo Directivo y el Consejo Académico de la institución y coordinar los distintos órganos del Gobierno Escolar.

10.3. Representar el establecimiento ante las autoridades educativas y la comunidad escolar.

10.9. Distribuir las asignaciones académicas, y demás funciones de docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo, de conformidad con las normas sobre la materia.

En este orden de ideas, es preciso señalar que las normas sobre Gobierno Escolar anteriores a la expedición Ley 715 de 2001 se encuentran vigentes, es decir, ni expresa y menos aún implícitamente fueron derogadas por la Ley del Sistema General de Participaciones. Dicho de otro modo, el Gobierno Escolar y en especial el Consejo Directivo hoy en día están constituidos como instancias de participación democrática en las instituciones educativas. Ahora bien, el Gobierno Nacional reglamentó lo referente a la jornada escolar y laboral docente mediante el Decreto 1850 de 2002, según el cual:

“ARTÍCULO 2o. HORARIO DE LA JORNADA ESCOLAR. El horario de la jornada escolar será definido por el rector o director, al comienzo de cada año lectivo, de conformidad con las normas vigentes, el proyecto educativo institucional y el plan de estudios, y debe cumplirse durante las cuarenta (40) semanas lectivas establecidas por la Ley 115 de 1994 y fijadas por el calendario académico de la respectiva entidad territorial certificada. ARTÍCULO 7o. DISTRIBUCIÓN DE ACTIVIDADES DE LOS DOCENTES. Para el desarrollo de las cuarenta (40) semanas lectivas de trabajo académico con estudiantes, definidas en el calendario académico, el rector o director del establecimiento educativo,

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fijará el horario de cada docente, distribuido para cada día de la semana, discriminando el tiempo dedicado al cumplimiento de la asignación académica y a las actividades curriculares complementarias. ARTÍCULO 11. CUMPLIMIENTO DE LA JORNADA LABORAL. Los directivos docentes y los docentes de los establecimientos educativos estatales deberán dedicar todo el tiempo de su jornada laboral al desarrollo de las funciones propias de sus cargos con una dedicación mínima de ocho (8) horas diarias. El tiempo que dedicarán los docentes al cumplimiento de su asignación académica y a la ejecución de actividades curriculares complementarias en el establecimiento educativo será como mínimo de seis (6) horas diarias, las cuales serán distribuidas por el rector o director de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente decreto. Para completar el tiempo restante de la jornada laboral, los docentes realizarán fuera o dentro de la institución educativa actividades propias de su cargo, indicadas en el artículo 9 del presente Decreto como actividades curriculares complementarias”.

El Consejo de Estado en sentencia del 30 de abril de 20086 se pronunció sobre la legalidad del referido Decreto 1850, en la que sostuvo, entre otras cosas, lo siguiente:

Las disposiciones contenidas en la norma constituyen lineamientos generales para el Ministerio de Educación Nacional y las entidades territoriales, con el objeto de orientar el ejercicio de las respectivas competencias, y para los establecimientos educativos en el ejercicio de autonomía escolar.

La interpretación de estas normas deberá tener en cuenta que el educando es el centro del proceso educativo y que el objeto del servicio es lograr el cumplimiento de los fines de la educación, definidos en la Ley 115 de 1994.

Así pues, en lo que respecta a la jornada escolar y la jornada laboral docente a la luz de la normatividad vigente y del criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, salta a la vista que el Consejo Directivo, como órgano del Gobierno Escolar está facultado para participar en la administración del establecimiento educativo, y tomar decisiones que afecten el funcionamiento del mismo, de manera que la competencia del rector en cuanto a definir la jornada escolar, fijar el horario de cada docente y distribuir el tiempo que dedicaran los docentes al cumplimiento de la asignación académica, ha de

6 Consejo de Estado, Sal de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. CAMILO ARCINIEGAS

ANDRADE, sentencia del 30 de abril de 2008, expedientes acumulados: 2002-00338-01, 2002-00271-01 y 2003-00024-01.

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entenderse como desarrollo de las decisiones de dicho órgano (Consejo Directivo), por cuanto, el rector es quien aplica las disposiciones de este estamento. Dicho en otras palabras, las actuaciones que el rector de un establecimiento educativo realice en materia de jornada escolar y laboral docente debe tener como presupuesto las decisiones acogidas por el Gobierno Escolar, en la medida que sus poderes no son omnímodo, como fácilmente se desprende de las funciones anteriormente reseñadas, máxime si tenemos en cuenta que dichas atribuciones deben consultar al educando, como centro del proceso educativo. Lo contrario, atentaría con el principio participativo democrático que la Ley 115 de 1994 le imprimió a la educación pública.

IV. PERMISOS En términos generales el permiso en una situación administrativa en la que se puede encontrar un empleado público, cuando medie justa causa y tendrá una duración hasta de tres (3) días, lo cual no implica el descuento de sueldo, por el contrario será remunerado (artículo 58 y 74 del Decreto 1950 de 1973 y artículo 21 del Decreto 2400 de 1968). En relación con el régimen docente, como es bien sabido, coexisten dos estatutos el Decreto 2277 de 1979 y 1278 de 2002, los cuales coincidente en indicar que el permiso es un derecho de los educadores, para tal efecto, en el caso del Estatuto Docente, el artículo 36 preceptúa:

“DERECHOS DE LOS EDUCADORES. Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) g). Solicitar y obtener los permisos, licencias y comisiones, de acuerdo con las disposiciones legales pertinentes”.

Así mismo, en el artículo 65 dispone que “cuando medie justa causa, el educador tiene derecho a permiso remunerado hasta por tres (3) días hábiles consecutivos. Corresponde al director o rector del establecimiento autorizar o negar los permisos”. A su turno el Estatuto de la Profesionalización Docente, en el capítulo VII señala que el permiso es una situación administrativa, así:

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ARTÍCULO 50. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Los docentes o directivos docentes pueden hallarse en alguna de las siguientes situaciones administrativas:

(…)

b) Separados temporalmente del servicio o de sus funciones, esto es, en … uso de permiso…

Y concretamente, dispone que “los docentes y directivos docentes estatales tienen derecho a permiso remunerado por causa justificada hasta por tres (3) días hábiles consecutivos en un mes” (artículo 57 ibídem).

El referido artículo señala que:

“Corresponde al rector o director rural de la institución conceder o negar los permisos, y al superior jerárquico los de los rectores y directores.

El permiso deberá solicitarse y concederse siempre por escrito.

PARÁGRAFO. Los permisos no generan vacante transitoria ni definitiva del empleo del cual es titular el respectivo beneficiario y, en consecuencia, no habrá lugar a encargo ni a nombramiento provisional por el lapso de su duración”.

En este orden de ideas, fácilmente puede concluir que ni el rector ni ningún directivo docente se puede negar a conceder un permiso si media justa causa para ello, y para su concesión de manera alguna puede imponerse la carga de reponer el tiempo. De las normas mencionadas en líneas anteriores no se desprende que el derecho de hacer uso de un permiso consecuencialmente implique reponer el tiempo que uso por tal motivo. Si ningún precepto normativo contempla tal exigencia o requisito, los directivos docentes no pueden imponer tal carga, lo contrario sería extralimitación de sus funciones. Ahora bien, tampoco es permitido que la autoridad encargada de conceder los permisos exija que el beneficiario deje un reemplazo para que atienda sus funciones, dado que el educador no tiene facultad nominadora, es decir, el docente no puede designar, hacer nombramientos, contratar, delegar funciones, ni encargar a un tercero para que ejerza su empleo público.

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Dicha facultad, por expresa disposición del artículo 10º de la Ley 715 de 2001, radica en cabeza los rectores. Veamos:

“FUNCIONES DE RECTORES O DIRECTORES. El rector o director de las instituciones educativas públicas, que serán designados por concurso, además de las funciones señaladas en otras normas, tendrá las siguientes:

10.7. Administrar el personal asignado a la institución en lo relacionado con las novedades y los permisos”.

En consecuencia, el rector tiene el deber de asignar, encargar o delegar las funciones del docente que se encuentre en permiso a un tercero. Lo contrario, esto es, si es el docente quien encarga, delega o asigna funciones a otro educador, estaría extralimitando sus funciones, lo cual lo haría responsable disciplinariamente. Aunado a lo anterior, considero que si el rector no asigna, encarga o delega las funciones a un tercero, podrá solicitar a los docentes que en su ausencia dejen trabajos a los estudiantes, como talleres, tareas, etc., lo cual de ninguna manera constituye una arbitrariedad, por el contrario, se estará atendiendo al alumno quien a su vez tiene el derecho a la educación. En este sentido habrá que decirse que el permiso no es un derecho absoluto, de manera que no resulta excesiva la exigencia del rector.

V. LICENCIA POR LUTO

La Ley 1280 de 2009 "Por la cual se adiciona el numeral 10 del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo y se establece la Licencia por Luto", dispone:

"ARTÍCULO 1° Adicionar un numeral al artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos: 10. Conceder al trabajador en caso de fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil, una licencia remunerada por luto de cinco (5) días hábiles, cualquiera sea su modalidad de contratación o de vinculación laboral. La grave calamidad doméstica no incluye la Licencia por Luto que trata este numeral. Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) días siguientes a su ocurrencia.

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PARÁGRAFO. Las EPS tendrán la obligación de prestar la asesoría psicológica a la familia."

En consultas elevadas al respecto, el Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante concepto No. 2009EE1779 de 16 febrero de 2009, consideró:

"6. Pregunta. ¿Aplica la Ley 1280 de 2009 a los empleados públicos?

Repuesta. El Código Sustantivo del Trabajo señala:

"Artículo 3°: Relaciones que regula. El presente código regula relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares. Artículo 4°: Servidores públicos: Las relaciones de derecho individual del trabajo entre la administración pública y los trabajadores de ferrocarriles, empresa, obras públicas y demás servidores del Estado, no se rigen por este código sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten". Por su parte, la Constitución Política precisa: "Articulo 123: Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios." De acuerdo con lo anterior, las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo rigen las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares y sólo serán aplicables a los servidores públicos cuando así lo establezca la Ley.

En consecuencia de lo anterior, la Ley 1280 de 2009 "Por la cual se adiciona el numeral 10 del artículo 57 del código sustantivo del trabajo y se establece la licencia por luto", es clara al señalar que modifica una disposición referente a las obligaciones especiales del patrono dentro del Derecho Individual del Trabajo, sin hacer extensiva su interpretación y aplicación a los servidores públicos."

La Procuraduría General de la Nación mediante concepto No. 4798 frente a la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º de la multicitada ley7, sostuvo:

7 Expedientes acumulados D-7697, D-7699 y D-7715

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"Como puede observarse, si bien el artículo trascrito en el inciso primero hace referencia al artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, en el inciso segundo amplía el campo de aplicación de la licencia remunerada por luto, a todo trabajador "cualquiera sea su modalidad de contratación o de vinculación laboral". En efecto, al establecer la norma que el trabajador cualquiera sea su modalidad de contratación o de vinculación laboral, tiene derecho a una licencia remunerada por luto de cinco (5) días hábiles, en manera alguna está excluyendo a los servidores públicos. Si bien la vinculación mediante contrato se hace a los trabajadores particulares y a los trabajadores oficiales, los servidores públicos tienen una vinculación legal o reglamentaria. Resulta razonable que el legislador de conformidad con el principio de libertad de configuración normativa, haya elegido insertar la norma objeto de reproche constitucional en el Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que en dicho estatuto están contenidas la mayoría de las normas que rigen las relaciones laborales entre el trabajador y su empleador, además, no debe olvidarse que el Código Sustantivo del Trabajo es la norma de remisión subsidiaria para cualquier otro régimen laboral. En consecuencia, el empleador sea este privado o público, deberá conceder al trabajador en caso de fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil, una licencia remunerada por luto de cinco (5) días hábiles. La pérdida de un ser querido de aquellos que se señala en la norma no solo afecta al trabajador a quien se otorga la licencia remunerada, sino a todo el núcleo familiar. Es pues la familia, el bien tutelado por el legislador sin lugar a dudas y en consecuencia habrá de tenerse en cuenta que la familia no solo es el núcleo fundamental de la sociedad, sino que goza de especial protección del Estado y la sociedad conforme lo dispone el artículo 42 del Estatuto Superior. Finalmente ha de decirse que el preámbulo de la Constitución, tal como lo ha sostenido reiteradamente esa Corporación, da sentido a los preceptos constitucionales y señala al Estado las metas hacia las cuales debe orientar su acción; el rumbo de las instituciones jurídicas y que lejos de ser ajeno a la Constitución, hace parte integrante de ella, por lo cual las normas pertenecientes a las demás jerarquías del sistema jurídico no solo están sujetas a los mandatos contenidos en su articulado, sino también a las bases sobre las cuales estas se soportan.

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Así las cosas, para esta Vista Fiscal, dentro de un marco jurídico democrático, universalista, justo, solidario e igualitario, como el que consagra el preámbulo y la Constitución Política resulta clara la imposibilidad de interpretar la norma acusada para excluir a los servidores públicos de la licencia remunerada por luto de que trata el artículo 1º de la Ley 1280 de 2009, además, esta interpretación, es la única que se corresponde con el principio de favorabilidad de las normas laborales contenido en el artículo 53 de la Constitución Política."

La referida demanda de inconstitucionalidad culminó con fallo inhibitorio8, dado que a cumplió con los requisitos para proferir una decisión de fondo. No obstante lo anterior, comparto la apreciación del Ministerio Público, en el sentido de que la interpretación y aplicación de la Ley 1280 de 2009 no puede excluir a los servidores públicos, lo contrario atentaría contra los mandatos constitucionales contenidos en el artículo 13 y 53 de la Carta Superior. Por consiguiente, los educadores oficiales que se enfrenten a la difícil situación del fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil, tendrá derecho a una licencia de cinco (5) días hábiles.

VI. LICENCIA DE MATERNIDAD De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1848 de 1969 “toda empleada oficial que se halle en estado de embarazo tiene derecho, en la época del parto, a una licencia remunerada por el término de ocho (8) semanas”. Por su parte, la Ley 1468 de 2011, por la cual se modifican los artículos 236, 239, 57, 58 del Código Sustantivo del Trabajo, establece que “toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso” (artículo 1º). Salta a la vista que la disposición que rige para las servidoras públicos es menos favorable a la normatividad recientes expedidas para el sector privado. De allí que, al igual que se expreso en el caso de la licencia por luto, la interpretación y aplicación de la Ley 1468 de 2011 no puede excluir a los servidores públicos, lo contrario atentaría contra los mandatos constitucionales contenidos en el artículo 13 y 53 de la Carta Superior.

8 C-805 de 2009, MP María Victoria Calle Correa

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Conviene precisar que el Convenio 183 sobre la protección de la maternidad, en su artículo 4º señala que:

“1. Toda mujer a la que se aplique el presente Convenio tendrá derecho, mediante presentación de un certificado médico o de cualquier otro certificado apropiado, según lo determinen la legislación y la práctica nacionales, en el que se indique la fecha presunta del parto, a una licencia de maternidad de una duración de al menos catorce semanas”.

Ahora bien, revisadas las ponencias que llevaron al legislador a ampliar el tiempo de la licencia, tenemos que:

“b) Razones que justifican el incremento de 12 a 14 semanas de la licencia de maternidad El incremento en la proporción de nacimientos que tienen un tiempo de gestación menor o igual a 37 semanas en Colombia es preocupante, el DANE da cuenta de ello en sus estadísticas vitales de nacimientos, en el año 2000 el 11.1% de los nacimientos corresponden a niños prematuros, mientras en el 2007 el 17,3%. Realizando estimativos del costo para la seguridad social por la atención de estos nacimientos antes de tiempo, calculados a partir de la UPC (Unidad de Pago por Capitación) del año 2007, es de $11.600 millones de pesos. Aplicando la misma UPC a la proporción de nacimientos prematuros del año 2000, es decir, actualizando a los costos del año 2007, se observa un incremento real es del 36%. Como se pude apreciar las implicaciones económicas subyacentes son importantes, y aunque los especialistas en salud manifiestan que son variadas las causas que originan los nacimientos antes del término, coinciden en que el estrés ocasionado por el ritmo laboral es una de las más representativas. Es indudable que la mujer trabajadora en estado de embarazo está más expuesta a accidentes que aquellas madres que se encuentran en su hogar especialmente en las últimas etapas del embarazo. Con las estadísticas de los Registros Individuales de Prestación de Servicios de Salud (RIPS) del Minprotección Social, es posible inferir la magnitud de esa vulnerabilidad y el costo asociado. Para ello, utilizamos los registros por finalidad de la consulta relacionados con embarazo y parto, y a su vez lo examinamos por tipo de usuario; para quienes pertenecen al régimen contributivo y para los que pertenecen al régimen subsidiado.

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Finalidad Consulta Todas Finalidad Consulta

Grupos Etarios Todos los Grupos Etarios

Tipo Usuario Contributivo Subsidiado

Causa Externa 2007 Año 2007

ACCIDENTE DE TRABAJO 11.399 205

ACCIDENTE DE TRÁNSITO 264 11

OTRO TIPO DE ACCIDENTE 10.894 1.207

Total 22.557 1.423

Costo en términos de UPC (millones de pesos)

35.773

* Fuente estadística RIPS Minprotección Social.

/1 Se calcula con el UPC 2008 para menores de un año y mujeres de 15 a 44 años. No considera condiciones geográficas.

Respecto al primer tipo de usuario y para el año 2007, se presentaron 22.557 consultas por accidentes, el 50% de ellos corresponden a accidentes de trabajo. En el segundo grupo de usuarios, se presentaron 1.423 consultas, de las cuales el 14% se relacionan con accidentes laborales. Si presumimos que en promedio, existen dos consultas por cada afiliado del grupo examinado, podemos establecer un costo promedio de atención por tipo de usuario en el año. Para el primero, el costo estimado en término de UPC es de $17.800 millones de pesos, y para el segundo $1.128 millones. Como es bien conocido, la naturaleza del régimen subsidiado es atender aquella población que en la mayoría de casos no tiene un vínculo laboral, los datos RIPS ya observados son coherentes con esta apreciación. Esto nos permite presentar dos importantes conclusiones a la luz de las estadísticas; la primera de ellas, que la mujeres embarazadas trabajadoras son más proclives a consultas producto de los riesgos asociados a una madre en sus actividades laborales, y la segunda, que esa vulnerabilidad tiene un importante costo económico en términos de UPC. Está implícito, además, que las madres embarazadas sin trabajo son 16 veces menos gravosas en términos económicos para la seguridad social, frente a las que sí están laborando, especialmente porque los riesgos asociados a estar en el hogar cuidando su maternidad y a su hijo recién nacido son mucho menores”.

9

9 Gaceta del Congreso No. 999 de 2010.

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En este orden de ideas, las docentes embarazadas tienen derecho a disfrutar de una licencia de maternidad equivalente a catorce (14) semanas.

VII. RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ha interpretado que, con fundamento en el artículo 3º del Decreto 3752 de 2003, el ingreso base de liquidación de las todas las pensiones causadas con posterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2003, corresponde a la base de cotización sobre la cual realiza aportes el docente. No obstante lo anterior, el Consejo de Estado10 en reciente jurisprudencia al pronunciarse sobre la legalidad del citado artículo 3º sostuvo lo siguiente:

“RÉGIMEN PENSIONAL DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Lo determina la fecha de vinculación

La normativa hasta ahora reseñada permite concluir que el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se establece tomando como referencia la fecha de vinculación del docente al servicio educativo estatal, así: i) Si la vinculación es anterior al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta ese momento, sin olvidar las diferencias provenientes de la condición de nacional, nacionalizado o territorial, predicables del docente en particular; Este régimen está llamado necesariamente a extinguirse en el tiempo a medida que decrece el número de sus destinatarios (régimen de transición). ii) Si el ingreso al servicio ocurrió a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional es el de prima media con prestación definida, regulado por la ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la ley 797 de 2003, pero teniendo en cuenta que la edad se unifica para hombres y mujeres, en 57 años. En ambas situaciones se trata de un régimen exceptuado por el legislador, pues mantienen e introducen modificaciones al régimen pensional general. (…)

10

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia del 6 de abril de 2011, radicación No. 4582-04 y 9906-05 acumulados.

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El artículo controvertido 3º del decreto 3752 de 2003, en la medida que atendió mandatos superiores y propendió por darle viabilidad al sistema, no amerita que se declare nulo sino que se limite su aplicación, esto es, al grupo de docentes que se vincule con posterioridad al 27 de junio de 2003”. (Negrillas para resaltar)

Ahora bien, de igual modo el Consejo de Estado en reiterada y reciente jurisprudencia ha establecido que en relación a cuáles son los factores salariales a tener en cuenta al momento de liquidar las prestaciones sociales de los educadores oficial ha dicho que11:

“… en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945. De la normatividad anterior a la expedición de la Ley 33 de 1985, tal como ocurre en el caso del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, se observa que los factores salariales que debían tenerse en cuenta para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación eran superiores a los ahora enlistados por la primera de las citadas normas, modificada por la Ley 62 de 1985; aún así, también de dicho Decreto se ha predicado que no incluye una lista taxativa sino meramente enunciativa de los factores que componen la base de liquidación pensional, permitiendo incluir otros que también fueron devengados por el trabajador. La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los

11

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ, sentencia del 27 de enero de 2011, radicación No. 0045-09

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beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones. (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando”.12 (Negrillas del texto original)

En este orden de ideas, los docentes quienes hayan obtenido su pensión de jubilación sin que se le hayan incluido los factores salariales, especialmente, aquellos que adquirieron el estatus de pensionados entre junio de 2003 y julio de 2007 tendrán que acudir a las instancias judiciales para que se ordene la inclusión de tales emolumentos en la mesada pensional. Lo anterior teniendo en cuenta que la postura del Ministerio de Educación así como de las Secretarias de Educación de las entidades territoriales certificadas es la de negar en vía gubernativa tal reliquidación.

VIII. PERMUTAS La permuta es una forma de traslado, que se encuentra regulada por el Decreto 520 de 2010. Para perfeccionar la solicitud de traslado entre entidades territoriales certificadas presentada por docentes o directivos docentes es necesario que entre aquellas se

12

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación 0112-09, sentencia del 4 de agosto de 2010

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suscriba un convenio interadministrativo en el cual se convendrán entre otros aspectos las fechas de efectividad del traslado y de producción de efectos y responsabilidades fiscales (parágrado 2º, artículo 2º). De manera que por regla general la permuta no representa ningún inconveniente para su concesión, salvo en aquellos casos en los que se contraríe lo dispuesto en el inciso 3º, del artículo 22 de la Ley 715 de 2001 según el cual:

“Las solicitudes de traslados y las permutas procederán estrictamente de acuerdo con las necesidades del servicio y no podrán afectarse con ellos la composición de las plantas de personal de las entidades territoriales”.

De igual modo, el traslado estará condicionado cuando a uno de los dos solicitantes le faltan cinco (5) años o menos de servicio para alcanzar la edad de retiro forzoso. Si ninguna de las anteriores circunstancias se presenta no hay razón alguna para que el departamento, municipio o distrito se niegue a admitir la permuta.

* JORGE HUMBERTO VALERO RODRIGUEZ Asesor Jurídico de la Central Unitaria de Trabajadores –CUT– y la Federación Colombiana de Educadores –FECODE–

seminario legislación docente: dr jorge humberto valero

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