(Frederick Schauer, Thinking Like a Lawyer, HUP, 2009. Tradução de Fábio Shecaira,

Noel Struchiner e Diego Werneck)

Capítulo Três

A Prática e a Problemática do Precedente

3.1 Precedente em Duas Direções

É característico do direito voltar-se para trás. Ao contrário da maioria das formas

de decisão sobre políticas públicas [policy-making], que se interessam pelas suas

consequências futuras, tomar decisões no âmbito do direito é estar sempre preocupado

em olhar por cima dos ombros. É comum no direito, e menos frequente em outras áreas,

que não seja suficiente para uma dada decisão produzir resultados desejáveis no futuro;

essa decisão deve também se originar de decisões anteriores sobre questões similares,

ou, no mínimo, ser consistente com essas decisões anteriores. Na verdade, o

compromisso do raciocínio jurídico em tomar decisões de acordo com precedentes vai

ainda mais longe. Ao tipicamente exigir que decisões judiciais sejam feitas de acordo

com precedentes, o direito se compromete com a noção de que, muitas vezes, uma

decisão que siga os precedentes é melhor do que uma decisão correta, e que,

frequentemente, é mais importante uma dada decisão seguir os precedentes do que ter as

melhores consequências.

A prática do precedente é mais complexa do que o esboço do parágrafo anterior,

e este capítulo se dedica a explorar as variações em torno do tema básico de que

esperamos que os tribunais sigam ou obedeçam precedentes – decisões do passado.

Mas, antes de entrarmos demais em detalhes complexos, é importante distinguir entre

duas maneiras diferentes pelas quais a obrigação de seguir precedentes surge em um

dado sistema jurídico. Uma delas nós chamamos de precedente vertical. Normalmente,

espera-se que tribunais inferiores sigam as decisões previamente tomadas por tribunais

superiores no âmbito de sua competência jurisdicional, e é útil compreender essa

relação entre inferior e superior na “cadeia de comando” como sendo vertical. Juízes

federais de primeira instância [Federal district courts] são obrigados a seguir os

precedentes dos tribunais recursais [courts of appeals] da sua região [circuit], e os

tribunais recursais são obrigados a seguir os precedentes da Suprema Corte. O mesmo

vale para os sistemas estaduais, que tipicamente possuem uma estrutura similar e

impõem obrigações equivalentes aos seus juízes e tribunais. De fato, nós nos referimos

aos tribunais como “inferiores” e “superiores” precisamente porque tribunais superiores

exercem autoridade sobre os inferiores, uma autoridade que se manifesta principalmente

na obrigação dos tribunais inferiores de tratar como vinculantes as decisões dos

tribunais superiores.

Além da obrigação de seguir as decisões dos tribunais que estão acima na

hierarquia judicial, também se espera dos tribunais que sigam suas próprias decisões

anteriores, embora isso seja menos óbvio e, às vezes, mais controvertido. A relação aqui

é horizontal, porque a obrigação se dá entre um dado tribunal hoje e o mesmo tribunal

no passado. Precedente horitontal não é, portanto, uma questão de tribunais inferiores

seguindo os superiores, mas sim uma hierarquia artificial, imposta, entre o antes e o

depois. A decisão anterior é superior não porque venha de um tribunal mais elevado; a

decisão anterior se torna superior só por ser anterior. Essa obrigação judicial de seguir

suas próprias decisões é tipicamente conhecida como stare decisis – um termo jurídico

que significa “mantenha o que foi decidido” [stand by the thing decided] – e é uma

forma distinta de limitação por precedentes. Pela doutrina do stare decisis, espera-se

que um tribunal decida questões da mesma forma pela qual ele próprio as decidiu no

passado, ainda que a composição do tribunal tenha mudado, ou mesmo se a composição

for a mesma, mas seus integrantes tiverem mudado de ideia. Da mesma forma que o

precedente vertical, stare decisis – precedente horizontal – diz respeito a seguir as

decisões de outros. Mas, ainda que ambos as formas de precedentes, vertical e

horizontal, envolvam seguir decisões de outros, a diferença entre um tribunal seguir a

decisão de um tribunal superior e seguir suas próprias decisões anteriores é, em muitos

contextos, suficientemente importante para merecer ser enfatizada desde já, mesmo

antes de vermos em detalhes quais são as implicações da obrigação de seguir outras

decisões, e antes de examinarmos os problemas que surgem na prática dessas

obrigações.

3.2 Precedente – A Ideia Básica

O princípio fundamental da tomada de decisão de acordo com precedente é o de

que tribunais devem seguir decisões passadas – isto é, dar as mesmas respostas às

mesmas questões jurídicas que tribunais superiores ou anteriores deram no passado. Boa

parte da nossa discussão girará em torno de saber o que conta como “a mesma questão

jurídica”, mas, primeiramente, precisamos examinar que tipo de obrigação é o dever de

seguir precedentes. Para tanto, será útil introduzir algumas clarificações terminológicas

adicionais. Embora no caso do precedente vertical a decisão anterior venha de cima, e

no caso do precedente horizontal – stare decisis – ela venha do mesmo tribunal, mas no

passado, em ambos se espera que o tribunal siga uma decisão de um caso anterior em

um novo caso. Para tornar a discussão mais clara, podemos chamar o tribunal que está

decidindo agora de tribunal atual [instant court] e a controvérisa que ele está

examinando de caso atual [instant case]. E podemos chamar o tribunal anterior

(inclusive quando se tratar do mesmo tribunal de hoje, mas em um caso anterior) de

tribunal precedente, e sua decisão de caso precedente. Dessa forma, questões

envolvendo a força e as consequências do precedente sempre envolverão o efeito, sobre

os problemas colocados no caso atual, diante do tribunal atual, de uma decisão tomada

pelo tribunal precedente no caso precedente.

Podemos agora tratar da natureza da obrigação de seguir precedents.

Inicialmente, compreender a ideia de precedente requer que diferenciemos aprender

com o passado, de um lado, e seguir o passado apenas pelo fato de ser passado, de

outro. Aprender com o passado não é, de modo algum, raciocinar com base em

precedentes. O tribunal atual pode aprender com um caso anterior, or ser persuadido

por uma decisão decisão passada, mas a decisão de fazer a mesma coisa que outro

tribunal fez em uma ocasião anterior não se baseia na atribuição de status de precedente

ao caso passado. Ao contrário, a decisão exemplifica a fundamental capacidade humana

de aprender com os outros e com o passado. Em diversos momentos, o tribunal atual vai

considerar persuasivo o raciocínio de um outro tribunal, mas, se o tribunal atual estiver

genuinamente convencido do mérito daquele raciocínio, não estará de forma alguma se

pautando por – obedecendo – precedentes.1 Para entendermos por que é esse o caso,

vamos pegar um exemplo não-jurídico simples: imagine que estou cozinhando um ovo.

Eu o cozinho por seis minutos e fico satisfeito ao descobrir que o ovo foi cozido

exatamente ao meu ponto preferido. Consequentemente, não é motivo de surpresa que,

na próxima vez que cozinhar um ovo, eu o farei por seis minutos. Aprendi com o “caso”

anterior, mas, quando cozinho o segundo ovo por seis minutos nas próximas vezes, não

estou fazendo isso porque cozinhei o ovo por seis minutos na primeira vez. Estou

cozinhando o ovo por seis minutos porque seis minutos é o tempo certo. Sei disso

1 A concepção de seguir ou obedecer apresentada aqui é consistente com aquela encontrada na literatura

de teoria do direito, muito da qual se concentra na questão de se há ou não uma obrigação moral de

obedecer o direito. Ver Donald H. Regan, Reasons, Authority, and the Meaning of “Obey”: Further

Thoughts on Raz and Obedience to Law, 3 Can. J.L. & Jurisp. 3 (1990).

porque aprendi com minha ação anterior, mas, em ocasiões subsequentes, tomarei essa

decisão por causa do que eu então já terei aprendido.

Esse tipo de aprendizado a partir de experiências passadas pode ser encontrado

em muitos outros processos de tomada de decisão na esfera pública [pervades public

decision-making]. Quando Ronald Reagan concorreu à Presidência em 1980, ao

contrário de candidatos anteriores do Partido Republicano, ele procurou enfatizar em

sua campanha questões potencialmente atraentes para sindicalistas ligados ao Partido

Democrata e para os Democratas do Sul, assumindo posições compatíveis com as

preferências desses grupos.* A estratégia deu certo e foi posteriormente adotada por

outro candidatos do Partido Republicano. Mas esses outros candidatos seguiram a

estratégia de Reagan não porque Reagan a tivesse utilizado, mas sim porque o sucesso

de Reagan os convencera de que essa era a estratégia certa.

O mesmo fenômeno existe no direito.2 No caso Henningsen v. Bloomfield

Motors, Inc.,3 a Suprema Corte de Nova Jersey considerou a disparidade de poder de

barganha entre uma concessionária de automóveis e o típico consumidor de carros tão

grande que considerou inválida a renúncia, por parte de um comprador – ainda que por

escrito e assinada –, do que seriam as garantias usuais para esse tipo de contrato. Uma

vez que Henningsen tenha sido decidido, imagine que um desembargador de um outro

estado leia a decisão em Henningsen e fique convencido de que ela expressa a

concepção mais razoável possível sobre como lidar com renúncias de responsabilidade

contratual em uma era de negociações empresariais e impessoais transações de

consumo. Antes de ler a decisão, ele nunca havia pensado na possibilidade de o poder

de barganha entre as partes ser desigual, nem imaginado que os termos de um contrato

poderiam ser afastados fora das hipóteses de fraude, força maior [duress] ou

incapacidade. Mas a leitura de Henningsen o convenceu a modificar suas crenças sobre

o caráter supostamente sagrado dos contratos. Ele agora acredita que há circunstâncias

em que cláusulas contratuais escritas e assinadas devem ser afastadas mesmo quando

não há fraude explícita nem qualquer outro dos fundamentos tradicionais para se recusar

aplicabilidade a um contrato. Nesse sentido, quando surge a oportunidade, ele chega a

* N.T.: Schauer está se referindo aos chamados Southern Democrats, políticos sulistas que, embora

membros do partido Democrata e favoráveis à expansão dos poderes regulatórios estatais e das

competências da União Federal, característicos da coalizão do New Deal formada nos anos 30,

mantiveram certas posições mais próximas do partido Republicano em temas como igualdade racial. 2 Ver Larry Alexander, Constrained By Precedent, 63 S. Cal. L. Rev. 1 (1989); Lon L. Fuller, Reason and

Fiat in Case Law, 59 Harv. L. Rev. 376 (1946): Frederick Schauer, Precedent, 39 Stan. L. Rev. 571

(1987). 3161 A.2d 69 (N.J. 1960).

uma conclusão consistente com a decisão do caso Henningsen e elabora uma decisão

que basicamente segue o raciocínio daquele caso. Graciosamente reconhecendo a fonte

com a qual aprendeu, e também para fornecer orientação para as pesquisas de outros, ele

faz referência à decisão de Nova Jersey. Mas a sua decisão de hoje não é ditada pela

existência do caso de Nova Jérsey – ele não está obedecendo a decisão de Nova Jersey.

Ele chegou à sua decisão atual porque, tendo sido persuadido pelo raciocínio de

Henningen, passou a acreditar que cláusulas contratuais leoninas [unconscionable]

baseadas em disparidades extremas no poder de barganha das partes em relações de

consumo não devem ser aplicadas pelo Judiciário. Da mesma forma que o meu

aprendizado sobre o tempo de cozimento de um ovo a partir de minha tentative anterior,

e da mesma forma que candidatosa cargos politicos aprendendo com estratégias bem-

sucedidas de seus antecessors, o juiz nesse caso hipotético não tomou sua decisão no

caso atual apenas porque foi assim que o tribunal de Nova Jersey decidiu, nem por estar

de qualquer forma obrigado a seguir um tribunal de Nova Jersey. Ele chegou a essa

decisão porque havia aprendido algo com um caso anterior – algo que agora

genuinamente reflete suas convicções atuais. Isso não é muito diferente de ter aprendido

sobre o tema em um livro de economia ou filosofia, ou mesmo em uma conversa na

academia de ginástica.. O fato de a fonte do aprendizado ter sido um tribunal de outro

estado é pouco ou nada além de uma coincidência.

Esses exemplos ilustram uma maneira comum pela qual juízes usam casos mas

que não é, em sentido estrito, uma forma de raciocinar com base em precedente – na

verdade, o status de decisão judicial do caso anterior não fez diferença alguma. Em

contraste, raciocinar com base em precedente – e talvez seja até mesmo um erro chamar

isso de “raciocínio” – é seguir uma decisão anterior não porque o tomador de decisão

neste caso tenha sido convencido pelo raciocínio do caso precedente. Raciocinar com

base em precedente implica seguir ou obedecer uma decisão anterior unicamente por

causa do seu status de decisão de um tribunal superior ou de decisão passada do mesmo

tribunal. Um juiz de primeira instância em Nova Jersey, por exemplo, pode ler

Henningsen e ainda assim acreditar que todas as cláusulas contratuais não-fraudulentas

devem ser estritamente aplicadas nos seus próprios termos, e que a preocupação com os

consumidores expressas pelo tribunal em Henningsen está fora de lugar. Mesmo após a

leitura da decisão Henningsen, ele não está convencido. Ainda assim,

independentemente do quanto continue a acreditar na estrita aplicabilidade de cláusulas

contratuais escritas, e ainda que acredite que o caso Henningsen foi decidido de forma

equivocada, ele ainda está obrigado, enquanto juiz de primeira instância dentro da

mesma jurisdição, a seguir Henningsen, apesar de estar convencido de que a decisão foi

um erro. E o mesmo ocorre com o stare decisis. Se, em 1970, dez anos após

Henningsen, a maioria da Suprema Corte de Nova Jersey fosse composta por juízes que

não integravam o tribunal na época do caso Henningsen, e se esses novos ministros

acreditassem que Henningsen foi decidido de forma equivocada, as obrigações relativas

ao stare decisis ainda assim os teriam obrigado a decidir a mesma questão de forma

idêntica. Eles teriam sido forçados a seguir uma decisão que consideravam errada só

pelo fato de ela existir como decisão anterior do mesmo tribunal. Como colocou de

forma direta o teórico do direito britânico P.S. Atiyah , “o conceito de um sistema de

precedente é tal que obriga os juízes a seguirem em alguns casos decisões com as quais

não concordam.”4

Neste ponto, a ideia básica já deve ter ficado clara. Quando tribunais estão

limitados por precedentes, têm a obrigação de seguir um precedente não porque

concordam com essa decisão, mas inclusive quando acham que ela foi um erro. É a

fonte ou status do precedente que lhe dá a sua força, e não a solidez do seu raciocínio5,

nem a convição, por parte do tribunal atual, de que o resultado indicado pelo precedente

estava certo. Quando se argumenta, por exemplo, que mesmo os Ministros da Suprema

Corte que acreditam que o caso Roe v. Wade6

*foi decidido de forma incorreta devem

seguir esse precedente em casos subsequentes, o argumento não é (ou não é somente) o

de que esses Ministros deveriam mudar de opinião quanto a Roe v. Wade. Ao contrário,

o argumento é que esses Ministros devem seguir Roe mesmo se continuarem achando

que esse caso foi decidido de forma incorreta.

3.3 Uma Ideia Estranha

Agora que vimos como seguir precedentes obriga os juízes a tomar decisões

diferentes daquelas que, no seu melhor entendimento, teriam tomado na ausência do

precedente, podemos perceber como a vinculação a precedentes é em vários aspectos

4 P.S. Atiyah, Form and Substance in Legal Reasoning: the Case of Contract, in The Legal Mind: Essays

for Tony Honoré 19, 27 (Neil MacCormick & Peter Birks, orgs., 1986). 5 “Se o precedente for verdadeiramente vinculante [para o juiz], e se ele é fiel ao princípio do state

decisis, nem por um instante chegará a considerar que razões substantivas poderiam ser dadas para

sustentar uma decisão oposta” Atiyah, supra nota 3, p. 20. 6 410 U.S. 113 (1973).

* N.T. Trata-se do famoso caso, decidido em 1973, no qual a Suprema Corte dos EUA afirmou que a

constituição do país contém um direito implícito à “privacidade” que, em linhas gerais, garante às

mulheres a liberdade de realizar aborto até o fim do primeiro trimestre de gestação.

contra-intuitiva, ao menos do ponto de vista dos juízes vinculados. Da perspectiva deles,

a obrigação de seguir precedentes – sejam eles verticais ou horizontais – frequentemente

os orienta a tomar uma decisão que acreditam estar errada.7 Mas por que razões o direito

funcionaria dessa forma, e por que o sistema jurídico exigiria dos seus juízes qualquer

coisa diferente de tomar decisões de acordo com o seu melhor entendimento

profissional?

Com relação ao precedente vertical, as justificativas para vinculação são

razoavelmente óbvias. Assim como se espera que crianças obedeçam seus pais mesmo

quando não concordam com eles, assim como se espera que soldados obedeçam às

ordens dos sargentos, ainda quando acreditem que elas estão erradas, assim como se

espera dos católicos que sigam as determinações do Papa mesmo se essas determinações

lhes parecem equivocadas, e assim como se espera dos empregados que sigam as

instruções dos seus superiores, espera-se de juízes de tribunais inferiores que sigam as

“instruções” dos tribunais acima deles, dentro do que os militares chamam de “cadeia de

comando”. Qualquer que seja nossa opinião sobre a obrigação que até mesmo os

Ministros da Suprema Corte que discordem de Roe v. Wade têm de obedecer essa

decisão anterior da Corte, dificilmente pode causar surpresa a expectativa de que

tribunais inferiores devem seguir Roe enquanto aquela decisão não for anulada

[overruled]8. Com relação ao precedente vertical, a vinculação não parece ser nada além

de uma versão, dentro do sistema jurídico, do mesmo tipo de autoridade hierárquica

existente na maioria das instituições governamentais e não-governamentais.

Os argumentos em favor dos precedentes horitontais, porém, são menos óbvios.

A presença do princípio do stare decisis é generalizada no common law,9 mas é bem

menos frequente em contextos não-jurídicos. Não esperamos dos cientistas, por

exemplo, que cheguem às mesmas conclusões que seus predecessores pelo simples fato

de que seus predecessores chegaram àquelas conclusões. Seria motivo de surpresa se o

7 O Ministro Scalia [N.T.: da Suprema Corte dos EUA], que discorda da aplicação de state decisis no

nível da Suprema Corte, já afirmou que “[a] função da idéia de [stare decisis] é fazer com que nós

digamos que aquilo que é falso em uma análise adequada deve não obstante ser tomado como verdade.”

Antonin Scalia, A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law 139 (Amy Guttman, org. 1997). 8 Foi em um caso envolvendo aborto, por exemplo, que o Juiz Emilio Garza observou que “[p]ela segunda

vez na minha carreira judicial, sou forçado a seguir uma decisão da Suprema Corte que eu considero

ofensiva à Constituição” Causeway Medical Suite v. Ieyoub, 109 F.3d 1096, 1113 (5th

Cir. 1997) (Garza,

J., voto concorrente). 9 Nem sempre foi assim. Embora as obrigações relativas a precedentes verticais datem dos primórdios dos

tribunais recursais no século XVIII ou até antes disso, as limitações impostas pelo stare decisis não foram

aceitas antes do século XIX. Ver Thomas R. Lee, Stare Decisis in Historical Perspective, 52 Vand. L.

Rev. 647 (1999); Edward M. Wise, The Doctrine of Stare Decisis, 21 Wayne L. Rev. 1043 (1975).

Congresso começasse a tomar certas decisões apenas porque Congressos anteriores as

tomaram. E ninguém crê que Presidentes devam seguir decisões de seus predecessores

com as quais estão em desacordo. De fato, livros de lógica tipicamente tratam

argumentos baseados em precedentes como falácias, porque o fato de que alguém

chegou a uma determinada conclusão no passado não diz nada sobre se esta conclusão é

ou não correta no presente.10

Mesmo no direito, a ideia de vinculação ao precedente

com frequencia soa estranha, e Oliver Wendell Holmes observou certa vez que era

“revoltante” que tribunais se vissem vinculados a precedents que “persistem... por

nenhuma boa razão além do fato de que... foi assim que se decidiu no tempo de

Henrique IV.”11

E Jeremy Bentham, que era muito bom em odiar coisas, reservou um

ódio especial para o sistema de precedentes em geral e para o stare decisis em

particular, descrevendo-o como “agir sem razão, em declarada exclusão da razão, e

portanto em oposição à razão.”12

Entretanto, como Holmes reconheceu em outros momentos, ao contrário de

Bentham, há coisas a serem ditas a favor do princípio do stare decisis. Um argumento a

seu favor foi reconhecido pelo Ministro Brandeis em sua famosa observação de que “na

maioria dos casos é mais importante que [a questão] seja resolvida [settled] do que que

ela seja resolvida corretamente.”13

Na vida, e em especial no direito, é importante que

as coisas estejam resolvidas para que outros possam se pautar por essas decisões e guiar

seu comportamento de acordo com elas. Uma empresa que planeje realizar uma

operação comercial precisa saber quais transações são legalmente permissíveis e quais

não são, e essa confiança e segurança [confidence and reliance ] seria perdida se

houvesse um risco muito grande de que as regras jurídicas aplicáveis estivessem

continuamente sujeitas a mudanças. Da perspectiva daqueles que se sujeitam aos

limites do direito, os ganhos obtidos com aperfeiçoamentos marginais nas regras

jurídicas raramente são suficientes para compensar as perdas causadas por não se poder

contar nem com um sistema de regras jurídicas imperfeitas e precedentes imperfeitos.

Mesmo da perspectiva do tribunal vinculado, stare decisis traz consigo as

vantagens da eficiência cognitiva e decisória [cognitive and decisional efficiency].

10

Ver, p.ex., D.Q. Mcinerny, Being Logical: A Guide to Good Thinking 142 (2005); Christopher W.

Tindale, Fallacies and Argument Appraisal 201 (2007). 11

Oliver W. Holmes, The Path of the Law, 10 Harv. L. Rev. 457, 469 (1897). 12

Jeremy Bentham, Constitutional Code, in 1 Collected Works of Jeremy Bentham 434 (F. Rosen & J.H.

Burns, orgs, 1983). 13

Burnet v. Coronado Oil & Gas Co., 285 U.S. 393, 406 (1932) (Brandeis, J., voto divergente).

Nenhum de nós é capaz de manter tudo em aberto ao mesmo tempo, e mal poderíamos

funcionar no mundo se nossas decisões fossem constantemente passíveis de redefinição.

Sobretudo em um tribunal, onde o estreitamento do escopo da discussão aumenta nossa

capacidade de argumentar de maneira precisa, tratar algumas coisas simplesmente como

resolvidas facilita a vida do tribunal, da mesma forma em que facilita a vida de quem

precisa planejar sua vida e suas atividades em torno das decisões tomadas por tribunais.

O Ministro Cardozo, quando ainda era um juiz do Tribunal de Apelação de Nova York

[New York Court of Appeals], observou que “a carga de trabalho dos juízes aumentaria a

um ponto insustentável [would be increased to the breaking point] se cada decisão

passada pudesse ser reaberta in todo e qualquer caso,”14

e nessa expressiva frase ele

registrou o fato de que nossa capacidade de ação é limitada, e de que, para fazer bem

algumas coisas, precisamos deixar outros problemas para uma outra ocasião.

Ao reconhecer que definição e consistência na solução de controvérsias são por

si só importantes, a regra do stare decisis promove uma série de valores que estão de

alguma forma relacionados à ideia de estabilidade. Estabilidade não é a única coisa

importante, é claro, e mesmo Brandeis reconhecia que, da mesma forma que às vezes é

mais importante que as coisas estejam resolvidas do que que sejam resolvidas

corretamente, às vezes é mais importante que sejam resolvidas corretamente do que

sejam imperfeitamente resolvidas só para encerrar a discussão. Entretanto, por mais

importante que seja decidir de forma correta em alguns momentos, seguir o passado

sem levar conta a sua correção ou erro é central para o funcionamento do direito. Na

verdade, longe de ser um tolo apêndice a um sistema de tomada de decisões cujo

propósito é chegar à decisão mais correta neste exato momento, stare decisis reflete

algo profundo e duradouro sobre um sistema de tomada de decisões que frequentemente

serve aos valores da estabilidade, consistência, definição [settlement], e respeito ao

passado, ao mesmo tempo em que outras instituições do governo e outros sistemas de

tomada de decisão permanecem sendo mais flexíveis, menos estáveis, menos previsíveis

e mais focados no futuro.

3.4 Sobre a Identificação de um Precedente

É fácil falar que um tribunal deve seguir uma decisão passada – seja a sua

própria, no caso de stare decisis, seja a de um tribunal superior, no caso de precedente

14

Benjamin N. Cardozo, The Nature of the Judicial Process 149 (1921).

vertical – mas quase nunca é fácil determinar o que conta como uma decisão passada.

Em algumas ocasiões, essa será uma tarefa simples e direta. Por exemplo, um caso da

Suprema Corte envolvendo a permissibilidade de um estado eliminar qualquer

possibilidade de se realizar um aborto dificilmente escaparia de um confronto direto

com Roe v. Wade como precedente relevante. Se alguém alegasse em Nova Jersey que

consumidores adquirindo automóveis de concessionárias devem obedecer de forma

estrita ao que está escrito no contrato assinado, incluindo cláusulas de renúncia de

garantias, o caso Henningsen dominaria as discussões. E, se a questão envolver qual de

duas leis conflitantes deve ser aplicada a uma série específica de casos,15

a determinação

feita pelo tribunal sobre essa questão abstrata de interpretação jurídica vai estabelecer o

direito aplicável a casos futuros. Mais comumente, porém, não chegamos nem perto

desse nível de clareza quanto a quais casos contam como precedentes. Mais importante

ainda, quase nunca é óbvio o significado da decisão nesses casos [it is rarely obvious

what those cases will be taken to stand for.]

A tarefa de identificar o precedente relevante e a regra de decisão que ele

expressa [holding]* é problemática principalmente porque não existem dois eventos

exatamente iguais. Ou seja, jamais haverá dois casos exatamente iguais. No caso Raffles

v. Wichelhaus,16

por exemplo, a Court of the Exchequer**

na Inglaterra concluiu que não

havia encontro de vontades e, portanto, não havia contrato formado quando um

comprador de algodão pensou que estava comprando algodão sendo transportado em

um navio chamado Peerless, enquanto o vendedor pensou que estava vendendo um

carregamento de algodão em um navio diferente, mas que por acaso também se

chamava Peerless. Os casos posteriores a Raffles serão diferente em alguns aspectos, no

mínimo quanto à época em que ocorreram. Mesmo assim, seria tolice argumentar que

Raffles não foi um precedente para casos similares que ocorreram em Londres em vez

de Liverpool, ou nos quais os navios se chamavam Excelsior em vez de Peerless, ou nos

15

Ver Anastasoff v. United States, 223 F.3d 898 (8o Cir. 2000), extinto por perda do objeto, 235 F.3d

1054 (8o Cir. 2000).

* N.T. O termo holding e seu equivalente ratio decidendi serão explicados mais adiante neste capítulo.

Aqui, como ainda não houve nenhuma explicação nesse sentido e o termo é possivelmente desconhecido

do leitor brasileiro, optou-se por traduzir o termo por “regra de decisão”, já que holding designa a regra –

mais geral que o caso sendo decidido – que teria servido de premissa maior para fundamentar o resultado

da decisão do tribunal. Ao longo deste capítulo, porém, após o termo ser explicado por Schauer, será

mantida a expressão original em inglês “holding”. 16

2 H. & C. 906, 159 Eng. Rep. 375 (Ex. 1864). **

N.T. A Court of Exchequer era um tribunal superior do sistema jurídico inglês, com jurisdição e

competências variadas ao longo de sua existência, que foi formalmente dissolvido em 1880 por um ato do

Parlamento.

quais o carregamento era de chá em vez de algodão. Quando há um caso precedente que

é tão semelhante ao caso atual a ponto de as eventuais diferenças parecerem triviais,

juízes e advogados costumam dizer que o precedente “está firme no chão”[“on all

fours,”] e, nesses casos, a identificação do precedente raramente gera maiores

problemas.

Tipicamente, porém, as diferenças entre o caso atual e um possível caso

precedente são mais substanciais que aquelas entre Raffles e um caso similar em que as

únicas diferenças sejam os nomes dos navios, os portos de chegada e o tipo de

carregamento. Quando isso ocorre, surgem dois problemas inter-relacionados. O

primeiro diz respeito à identificação inicial do precedente relevante. Há alguma decisão

anterior que mereça ser tratada como caso precedente? O segundo envolve definir o

significado desse caso precedente para a decisão do caso atual. Em um mundo no qual

não há identidade completa entre dois ou mais casos ou eventos, essas tarefas envolvem

determinar se há similaridade relevante entre um dado caso precedente possível e o

caso atual, pois somente quando a resposta for afirmativa é que o tribunal atual estará

obrigado a seguir o que o tribunal precedente dispôs.

O problema da determinação da similaridade relevante pode ser ilustrado com

dois casos frequentemente usados para explorar a natureza da decisão baseada em

precedentes. O primeiro é a decisão do Juiz Cardozo no Tribunal de Apelações de Nova

York [New York Court of Appeals] no caso MacPherson v. Buick Motor Company.17

Com um significativo nível de particularismo, a decisão no caso MacPherson dispôs

que a Buick Motor Company, fabricante de automóveis de passeio, seria responsável,

perante um comprador de um carro da marca Buick, por danos causados por rodas

defeituosas fabricadas por uma outra companhia, mas incorporados pela Buick na

fabricação de seus automóveis, apesar da ausência de liame contratual [privity of

contract]* entre o comprador e a Buick Motor Company. Mas ainda que MacPherson

possa ser um precedente bastante óbvio para um caso envolvendo um Oldsmobile ou

um Toyota com o mesmo defeito, e para um caso envolvendo outras partes defeituosas

em vez das rodas, a maioria dos casos futuros não será tão similar. Se o dano em um

17

111 N.E. 1050 (N.Y. 1916). * N.T.: A doutrina de privity of contract nos EUA determinava originalmente que um contrato só criava

direitos e obrigações para as partes contraentes, impedindo assim que um terceiro processasse ou fosse

processado por uma das partes por questões relacionadas com o contrato. Com o passar dos anos, a

doutrina passou a incorporar uma série de exceções. Além disso, sobretudo a partir do caso MacPherson,

as regras relativas a responsabilidade civil extra-contratual passaram a abranger várias situações que antes

não poderiam ser levadas ao judiciário por força da noção de privity of contract.

caso subsequente tiver sido causado por uma substância estranha [foreign substance] em

um produto normalmente menos perigoso que um carro, por exemplo, ainda deveríamos

considerar MacPherson como o precedente aplicável [controlling]? Imagine que, algum

tempo depois de 1916, ano em que MacPherson foi decidido, surge em Nova York um

caso que lembra Donoghue v. Stevenson, o análogo britânico do caso MacPherson.18

No

caso Donoghue, a consumidora, Sra. Donoghue, estava no Café Wellmeadow, na cidade

de Paisley, Escócia, quando seu acompanhante pediu um copo de cerveja de gengibre**

para ela. Sra. Donoghue já tinha bebido metade do copo, e o proprietário o encheu mais

uma vez. Nesse momento, pedaços de um caramujo morto rolaram da opaca garrafa de

cerveja para dentro do copo da Sra. Donoghue. A aparência e o cheiro do caramujo em

decomposição causaram desconforto gástrico e choque mental na Sra. Donoghue, que,

posteriormente, processou o fabricante (que também tinha engarrafado a bebida) da

cerveja de gengibre.

Assim como no caso MacPherson, o fabricante processado no caso Donoghue

alegou que a Sra. Donoghue não poderia acioná-lo dada a ausência de liame contratual

entre fabricante e consumidor. Se esse caso tivesse surgido em Nova York, após o caso

MacPherson, a autora da ação certamente teria argumentado que essa questão já tinha

sido decidida no passado, obrigado assim o tribunal a chegar à mesma conclusão do

caso MacPherson. Mas, por sua vez, o réu teria argumentado que os casos eram

diferentes, e que MacPherson não teria adotado a proposição de que a existência de

algum liame contratual [privity] era desnecessária em um caso que não involvesse

maquinário inerentemente perigoso, como automóveis. E, sendo essas as duas posições

em conflito, como é que o tribunal atual – no caso da cerveja de gengibre pós-

MacPherson – poderia definir se MacPherson deve ou não ser encarado como um

precedente, e o que exatamente está disposto nesse precedente?

É precisamente essa questão que tem sido objeto de debate por gerações e

gerações. Segundo uma visão comum, o caso precedente funciona como um precedente

não apenas para casos mais ou menos idênticos que possam surgir no futuro, mas

também para casos semelhantes – casos que envolvam fatos similares. Mas o que é que

torna similares duas situações de fato não-idênticas? Não temos dúvida de que casos

envolvendo Toyotas são similares a casos envolvendo Buicks, mas devemos considerar

18

[1932] A.C. 562 (H.L.). **

N.T. No original, ginger beer (um tipo de bebida criada no século XVIII, originalmente alcóolica, mas

hoje produzida apenas como refrigerante).

que um recipiente opaco, contendo uma substância estranha e repugnante, é similar ou

diferente de um carro com uma roda defeituosa? Não existe nada de “naturalmente”

similar, é claro, entre as duas situações de fato, como tampouco existe qualquer coisa de

“naturalmente” diferente. Elas têm em comum o fato de serem transações de consumo,

e de que, em ambos os casos, um defeito causou dano ou mal-estar, sendo que esse

defeito não era imediatamente aparente (e é por isso que o fato de a garrafa ser opaca é

importante no caso Donoghue). Elas são diferentes porque carros são diferentes de

cerveja de gengibre; porque carros são caros e cerveja de gengibre não é; e porque

carros são vendidos em concessionárias específicas de um determinado fabricante, mas

cerveja de gengibre é vendida em cafés que vendem todo tipo de bebida. Como

quaisquer dois conjuntos de fatos, os fatos do caso MacPherson e os fatos do caso da

cerveja de gengibre são semelhantes em alguns aspectos e diferentes em outros. E, se

esse é o caso, como deve o tribunal atual decidir se os dois são suficientemente

semelhantes a ponto de o primeiro ser um precedente (vinculante) para a decisão no

segundo?

[...]

Se o caminho da semelhança natural é falso, devemos buscar uma outra coisa

que possa nos dizer se e quando um caso passado que se pretende tomar como

precedente é de fato um precedente para o caso atual sendo examinado pelo tribunal. E

essa outra coisa é com frequência identificada com o que se chama, especialmente em

jurisdições de common law fora dos Estados Unidos, de ratio decidendi do caso

precedente – o fundamento ou razão da decisão do tribunal.19

Precisamos saber não

apenas o que o tribunal precedente decidiu, mas também por que o tribunal decidiu

daquela forma. Nesse ponto, uma visão comum na Inglaterra e em outros países é a de

que, da mesma forma que as regras, os precedentes têm justificativas ou razões

subjacentes ao resultado afirmado na decisão, e um caso precedente é um precedente

válido [good], e portanto vinculante, para todos os casos futuros que caiam no âmbito

da ratio decidendi do caso precedente. Até aqui, tudo bem, mas e como devemos fazer

para sabermos por que o tribunal precedente decidiu da forma que decidiu? Como

podemos saber qual foi a ratio decidendi? Uma possibilidade é olhar para os fatos do

caso precedente, conforme descritos pelo tribunal precedente, e pegar esses fatos, em

conjunto com o resultado do caso, como sendo a ratio decidendi – e, de fato, foi nesse

19

Ver Geoffrey Marshall, What is Binding in a Precedent?, in Interpreting Precedents: A Comparative

Study 503 (D. Neil MacCormick & Robert S. Summers, orgs., 1997).

sentido a influente proposta do teórico do direito Arthur Goodhart.20

Mas, no fim das

contas, a solução de Goodhart não é de muita valia. Suponha que os fatos foram os

seguintes: o Sr. MacPherson comprou um Buick de um revendedor que comprara o

carro da Companhia Buick Motor, e a roda do Buick quebrou, causando ferimentos no

Sr. MacPherson, e o resultado do caso foi que o Sr. MacPherson venceu a disputa contra

a Companhia Buick Motor. Com essas informações, nós continuaremos sem saber o

nível de abstração, ou nível de generalidade, no qual esses fatos devem ser

compreendidos, e sem mais elementos não podemos saber por que o tribunal decidiu do

jeito que decidiu.21

Foi por causa de alguma coisa relativa aos Buicks, ou aos carros em

geral, ou por algo relativo às rodas, ou a relações de consumo, ou a produtos

inerentemente perigosos (como eram tratados os carros em 1916), ou ainda por outro

elemento completamente diferente. Sozinhos, os fatos e o resultado não vão fornecer as

razões para a decisão do tribunal precedente, e sem as razões, nós não temos como dizer

se MacPherson é um caso sobre Buicks, um caso sobre rodas de carros, um caso sobre

carros, um caso de relações de consumo, ou ainda algo totalmente diferente. De maneira

semelhante, se um tribunal decide que uma pessoa que vende ilegalmente bebidas

alcóolicas a um menor de idade é responsável por danos relativos ao consumo de álcool

que venham a ser causados por aquele menor de idade,22

devemos entender isso como

sustentando (ou determinando) a imposição desse tipo de responsabilidade por ato de

terceiro [vicarious liability] a alguém que legalmente vende bebida alcóolica a um

adulto? Ou a alguém que vende ilegalmente uma arma que posteriormente vem a ser

utilizada em um roubo? Ou que legalmente vende uma arma que vem a ser utilizada

para o mesmo propósito? E o caso Donoghue v. Stevenson pode ser um precedente para

um caso em que a garrafa é transparente e, portanto, passível de inspeção por parte do

consumidor? Apesar da concepção de Goodhart, em nenhum desses casos podemos

20

Goodhart, que era Americano, foi Professor de Teoria do Direito em Oxford de 1931 a 1951. Sua tese

de que a ratio decidendi consistiria na combinação dos fatos relevantes, conforme expressos pelo tribunal,

com o resultado do caso foi apresentada em Arthur L. Goodhart, Determining the Ratio Decidendi of a

Case, 40 Yale L. Rev. 161 (1930). A tese de Goodhart deu origem a um vigoroso debate alguns anos

mais tarde. Ver Arthur L. Goodhart, The Ratio Decidendi of a case, 22 Mod. L. Rev. 117 (1959); J.L.

Montrose, Ratio Decidendi and the House of Lords, 20 Mod. L. Rev. 124 (1957); J.L. Montrose, The

Ratio Decidendi of a Case, 20 Mod. L. Rev. 587 (1957); A.W.B. Simpson, The Ratio Decidendi of a

Case, 20 Mod. L. Rev. 413 (1957); Julius Stone, The Ratio Decidendi of the Ratio Decidendi, 22 Mod. L.

Rev. 597 (1959). 21

Ver John Bell, The Acceptability of Legal Arguments, in The Legal Mind: Essays for Tony Honoré 45,

47 (Neil MacCormick & Peter Birks, orgs., 1986). 22

Ver, p.ex, Congini v. Portersville Valve Co., 470 A.2d 515 (Pa. 1983).

dizer que a descrição dos fatos feita pelo tribunal combinada com o resultado do caso

nos fornece uma resposta.

Se, nesses casos, a mera descrição dos fatos e o resultado não são suficientes

para nos dizer o que o caso precedente realmente “significa” [“stands for”], então é

tentador dizer que a questão de semelhança jurídica é ela mesma determinada pelo

direito. E é por isso que análises sobre precedentes, incluindo a de Goodhart, geralmente

falam não em fatos, mas em fatos relevantes [material facts]. Quando concluíam que o

holding do caso – termo mais usual do que ratio decidendi nos EUA, embora haja

pequenas diferenças de significado entre os dois termos – seria uma combinação dos

fatos relevantes e o resultado, Goodhart e outros resolveram o problema do nível de

generalidade, mas, em contrapartida, minaram o cerne da sua concepção. Para

Goodhart, teria sido um equívoco dizer que o carro ser um Buick era um fato relevante,

porque a “Buick-dade” [“Buick-ness”] não era mais relevante que o fato de o sobrenome

do Sr. MacPherson começar com a letra “M”. Nessa perspectiva, um fato é relevante

quando uma regra jurídica o torna juridicamente importante. É uma regra jurídica que

nos diz quando duas coisas são semelhantes, e, portanto, é uma regra jurídica que nos

diz qual o nível de generalidade em que os fatos devem ser compreendidos e descritos

pelo tribunal em questão. Seria uma regra jurídica, portanto, que nos diria que

“automóvel” é uma categoria juridicamente relevante, enquanto “Buick”, não. Contudo,

embora muitas vezes seja esse o caso, contar com uma regra jurídica para nos dizer

quais casos são materialmente semelhantes e quais não são é fugir da própria questão

que estamos tentando responder. Se o critério para definir relevância vem de fora do

caso precedente – de uma lei, por exemplo – então é a lei que está fazendo todo o

trabalho, e isso não seria de modo algum uma situação de vinculação a precedentes. Isto

é, se uma lei diz que as propriedades p, q, e r são relevantes, e se o caso precedente

exibe essas propriedades, então a busca por essas propriedades no caso atual é uma

busca pelas propriedades que a lei, e não o caso precedente, tornaram juridicamente

relevantes. O mesmo se aplica a determinações de relevância feitas por um ou vários

casos diferentes do caso precedente. Se uma regra jurídica pré-existente se torna parte

do caso precedente relevante, então devemos olhar para a fonte de tal regra e

simplesmente aplicá-la, em vez de imaginarmos que é o caso precedente que está

exercendo um efeito limitador sobre nossa decisão. Se é uma regra jurídica que nos diz

por que “Buick-dade” não é uma propriedade juridicamente relevante, então um tribunal

em um caso pós-MacPherson deveria estar seguindo essa regra, e não qualquer coisa

relativa ao caso MacPherson em si.

É difícil compreender, portanto, de que forma a relevância pode se originar da

mera descrição de fatos, ainda que de fatos materiais. Se uma regra externa a esses fatos

determina a relevância, então é essa regra, e não o caso precedente, que está

desempenhando a tarefa. E se a determinação de materialidade não vem de uma regra

externa ao caso, então é como se a idéia de vinculação por precedente fosse ilusória,

porque não existe nada que impeça o tribunal atual de sair apontando semelhanças

sempre que quiser chegar a um resultado consistente com o obtido em um caso anterior,

e sair apontando diferenças sempre que quiser chegar ao resultado oposto. E, como duas

situações de fato quaisquer sempre serão semelhantes uma à outra em alguns aspectos e

diferentes em outros, responder que é o direito que determina a relevância é na verdade

não dar resposta alguma.

Contudo, antes de nos desesperarmos por completo e chegarmos à conclusão de

que, na verdade, precedentes não limitam de forma alguma as decisões, é preciso

lembrar que, na esmagadora maioria dos casos, o tribunal precedente não apenas nos dá

os fatos e o resultado, ou conclusão, mas também nos diz por que chegou àquela

conclusão específica. Em outras palavras, a questão não é tanto fazer a extração da ratio

decidendi de um caso, como de simplesmente ler o que o tribunal disse que seria a ratio

decidendi naquele caso.23

Se, no caso MacPherson, o Juiz Cardozo tivesse dito algo

como “temos que chegar a esse resultado porque consumidores têm uma capacidade

menor de detectar ou corrigir defeitos de fabricação, e porque fabricantes como Buick

tem uma capacidade maior de suportar e se proteger contra esse prejuízo”, então ficaria

muito mais fácil dizer que MacPherson é um precedente para qualquer caso envolvendo

uma relação entre um consumidor e um fabricante, e isso ocorreria porque teriam sido

exatamente essas as palavras do Juiz Cardozo.

23

A extração da ratio decidendi é muito mais importante na Grã-Bretanha do que nos EUA, porque, na

prática adotada pelos tribunais recursais Britânicos, assim como em alguns outros países da

Commonwealth, não há nenhuma exigência de que o tribunal produza uma única decisão majoritária ou

uma decisão em nome da instituição como um todo. Os três, cinco ou mais juízes que apreciam um caso

tipicamente elaborarão suas próprias decisões individuais. O resultado obtido pela maioria desses juízes é

o resultado do caso, mas determinar o que a decisão realmente significa é inevitavelmente um processo de

determinar quais proposições jurídicas e quais razões foram capazes de angariar o apoio da maioria dos

juízes. Dessa forma, se o Juiz A decide a favor do autor pelas razões x, y, e z, o o Juiz B decide a favor do

autor pelas razões p, q, e x, e se o Juiz C decide a favor do réu, então a ratio decidendi é x, a única razão

compartilhada pela maioria dos juízes. Nos sistemas em que essa prática de decisões individuais não

existem, como é o caso dos Estados Unidos (exceto na medida em que uma Suprema Corte cada vez mais

dividida parece estar se movendo nessa direção) , a questão de se determinar a ratio decidendi é menos

complexa.

Às vezes, um tribunal vai ser ainda mais claro e simplesmente anunciar qual é a

regra expressa no caso. Se o Juiz Cardozo tivesse dito, “entendemos que, em todos os

casos envolvendo um consumidor e um fabricante, o fabricante tem o dever de

indenizar o consumidor por defeitos de fabricação, independentemente do liame

contractual entre fabricante e consumidor”, a questão relativa ao que foi decidido no

caso – isto é, em relação ao que deve ser tratado como um precedente – iria

virtualmente desaparecer, já que haveria uma regra gerada pelo tribunal e que poderia

ser aplicada a casos futuros.24

Mas mesmo quando a regra decisória [holding] não é

sinalizada de forma tão explícita, as palavras do tribunal continuam sendo a estrela guia

nessa busca. Quando solicitado a dizer por que chegou a um determinado resultado, o

tribunal vai descrever os fatos do caso como exemplos de um tipo [type]* mais geral do

que aquele exemplo particular – chamado pelos filósofos de “instância” [“token”] –

que acabou surgindo naquele caso específico. Dessa forma, quando, por exemplo, a

Suprema Corte decidiu o caso New York Times Co. v. Sullivan,25

que, tomando como

base a Primeira Emenda, reformou dramaticamente o direito dos EUA sobre difamação

[libel]**

, ela não estava descrevendo o autor da ação, o Comissário Sullivan, apenas

como um oficial de polícia (o que, por si só, já teria sido uma abstração de Sullivan

como indivíduo e do trabalho específico que ele desempenhava), mas como um “agente

público". E a Corte descreveu o New York Times não apenas como o singular New York

Times, e nem mesmo como apenas um jornal, mas sim como “a imprensa”. Como

resultado, New York Times v. Sullivan se apresentou desde o início como um precedente

para todo e qualquer caso de difamação iniciado por agentes públicos contra veículos de

imprensa, e isso ocorreu precisamente porque, e apenas porque, foi exatamente o que a

Suprema Corte disse. Se a Corte tivesse descrito Sullivan como um oficial de polícia, e

se, em um caso subsequente, alguém argumentasse que New York Times v. Sullivan teria

sido um precedente para casos em que a vítima fosse um agente público, sendo ou não

um policial, um dos lados teria argumentado que a melhor leitura de Sullivan é a que vê

o caso como aplicável a todos os agentes públicos, enquanto o outro lado recomendaria

uma interpretação mais estrita, mas nenhum dos lados teria sido capaz de sustentar que

24

Ver Larry Alexander, Constrained By Precedent, nota 2 supra. * N.T.: Nessa frase, Schauer está usando “tipo” no sentido de categoria relativamente geral.

25 376 U.S. 254 (1964).

** N.T.: O crime de libel nos EUA é comparável ao tipo penal de “difamação” previsto no Código Penal

Brasileiro. Mais especificamente, libel refere-se apenas à difamação praticada por meio escrito ou

impresso. Nos EUA, a difamação por meio de expressão oral é chamada de slander.

a sua intepretação preferida seria obrigatória [compelled] por força do caso anterior,

tendo em vista a formulação efetivamente empregada na decisão da Suprema Corte.26

3.4 Sobre Holdings e Dicta

O leitor atento certamente notará alguma tensão entre a discussão acima e a

tradicional distinção entre o que é o holding de um caso e o que são os dicta que podem

acompanhá-lo.27

Na perspectiva tradicional,28

o holding – que é muito próximo, mas

não idêntico, à ratio decidendi – é a regra jurídica que determina o resultado do caso.

Então, quando dizemos que o holding no caso International Shoe Co. v. Washington29

é

o de que os estados podem exercer jurisdição pessoal sobre réus que estejam fora do

estado, desde que exista um mínimo de contatos com o estado, de modo a não ofender o

devido processo legal, teremos afirmado uma regra jurídica. Às vezes, o tribunal está

criando uma regra nova, e às vezes está simplesmente ecoando uma expressão de uma

regra encontrada em um caso anterior ou destilada a partir de múltiplos casos

precedentes. Não há nada de muito misterioso na noção de holding – é a regra jurídica

que, quando aplicada aos fatos do caso específico, gera o resultado. Então, não é errado

dizer que, no caso International Shoe, a Corte entendeu que deve haver contatos

mínimos entre o réu e o estado onde tramita a ação para justificar a aplicação de

jurisdição pessoal, mas tampouco é errado incluir na noção de holding as razões

subjacentes à regra e a aplicação dessa regra aos fatos do caso específico. Nesse sentido,

poderíamos descrever o holding no caso International Shoe como sendo a combinação

da exigência de um mínimo de contato com a afirmativa da Corte de que seria injusto

esperar que um réu se defenda em um processo movido em um estado com o qual não

possui praticamente nenhuma ligação, sendo essa afirmativa geral por sua vez

combinada à conclusão de que, dado que os vendedores da International Shoe Company

tinham feito negócios em Washington, haveria contatos sufficientes para sustentar a

aplicação de jurisdição pessoal.

Não há nada na descrição de holdings feita acima que seja por si só

problemático. O tribunal afirma a regra de direito na qual baseia sua decisão, aplica essa

26

Isso não significa que a versão hipoteticamente menos abrangente da decisão em New York Times v.

Sullivan não teria sido relevante para um caso subsequente que procurasse justamente ampliar o alcance

daquela decisão, e a natureza de argumentos desse tipo será objeto do Capítulo Cinco. 27

Voltaremos ao tópico de holdings e dicta no Capítulo Nove, que analisa ainda mais de perto a natureza

das decisões judiciais. 28

Ver, p.ex., Glanville Williams, Learning the Law 62-88 (10a ed., 1978).

29 326 U.S. 310 (1945).

regra aos fatos diante de si, e proclama um resultado. E isso é o holding. Os problemas

começam quando um tribunal não diz explicitamente qual é o seu holding, e deixa por

conta dos leitores a tentativa de determiná-lo. Na perspectiva tradicional, isso pode ser

feito por meio da combinação entre o relato judicial dos fatos relevantes e o resultado

afirmado pelo tribunal, mas, pelos motivos vistos acima, isso é insatisfatório. Se o

tribunal não diz por que os fatos relevantes são relevantes, tudo que nos resta é um

relato dos fatos que pode ser interpretado em numerosos níveis de abstração. Ficamos

sem nenhuma noção sólida de qual teria sido o entendimento do tribunal, e sem

nenhuma maneira de aplicar a decisão precedente no futuro de forma confiável.

Somente ao afirmar o seu holding é que o tribunal permite que tribunais subsequentes

efetivamente se pautem por (e obedeçam a) seu holding, pois, sem essa declaração, o

holding pode ser praticamente qualquer coisa. Mas, com essa declaração, e com nosso

entendimento do papel central que ela cumpre na definição do holding, a própria ideia

do que é um holding, assim como a idéia de ratio decidendi, torna-se bem menos

misteriosa.

Tradicionalmente, tudo que não integre o relato dos fatos, e nem o holding é

considerado obiter dictum – uma expressão latina que significa literamente “algo dito

de passagem”. É algo extra, não estritamente necessário para atingir, justificar ou

explicar o resultado do caso. Usualmente designadas pela forma abreviada dicta, essas

afirmações desnecessárias usualmente são observações do tribunal sobre questões que

não foram de fato colocadas pelo caso, ou conclusões sobre pontos que são

desnecessários para o resultado efetivamente atingido pelo tribunal, ou explicações

abrangentes acerca de toda uma área do direito, ou simplesmente adendos em larga

medida irrelevantes. No caso Marbury v. Madison,30

o Presidente da Suprema Corte

John Marshall entendeu que a Lei de Organização Judiciária de 1791, que havia sido

invocada para justificar a jurisdição da Corte naquele caso, era inconstitucional. Mas ele

também disse que a Supreme Corte possuía o poder necessário para exercer jurisdição

sobre o Presidente dos Estados Unidos, uma conclusão que enfureceu o Presidente

Thomas Jefferson, sobretudo porque era totalmente desnecessária para a conclusão da

Corte e, portanto, tinha claro caráter de dicta. Se, no fim das contas, a Corte não tinha

jurisdição sobre a matéria, então não havia qualquer necessidade de se dizer qualquer

coisa que fosse sobre quem poderia estar sujeito à sua jurisdição hipotética. Em um

30

5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).

exemplo de impacto muito menor, no caso Flood v. Kuhn31

, que manteve a histórica

imunidade do baseball profissional ao direito antitruste, o Ministro Blackmun incluiu na

decisão várias páginas sobre história, poesia, literatura e grandes nomes do baseball ao

longo dos tempos, conteúdo cuja desnecessidade para a decisão do tribunal – e,

portanto, cujo status de dicta – seria difícil de negar.

[...]

3.5 Sobre a Força do Precedente – Anulação, Distinção e Outros Tipos de Escape

Um dos objetivos de se distinguir entre precedente vertical e precedente

horizontal foi o de preparar o terreno para a explicação de como os dois limitam de

maneiras diferentes as decisões de tribunais subsequentes. Normalmente, referimo-nos a

precedentes verticais como vinculantes [binding]. Isto é, geralmente se entende que um

tribunal inferior não tem escolha senão obedecer um precedente de um superior.

Tribunais estaduais de primeira instância em Nova York não podem decidir ignorar

MacPherson v. Buick, da mesma forma que não podem ignorar uma lei estadual

aprovada pela assembléia legislativa daquele estado, e tribunais federais e estaduais nos

Estados Unidos devem tratar decisões da Suprema Corte em casos como Roe v. Wade e

International Shoe v. Washington como atos de formulação do direito [laying down the

law], tanto figurativa, quanto literalmente .32

Do caráter vinculante das decisões de tribunais superiores não se segue que não

haja nenhuma margem de manobra [play in the joints] na esfera dos tribunais

inferiores, mesmo quando parece haver um precedente bem “no alvo” [“on point”] . Às

vezes, pode-se argumentar que a decisão do tribunal superior é simples dicta, e que não

há nenhuma parte do holding que seja vinculante para os tribunais inferiores. Esse é um

argumento teoricamente possível, porque mesmo a doutrina do precedente vertical tem

sido tradicionalmente entendida como restrita ao que o tribunal superior de fato decidiu,

sem incluir as outras coisas que ele acabou também mencionando no caminho. Na

prática, porém, um advogado que defenda, perante um tribunal inferior, um resultado

claramente inconsistente com as palavras de uma decisão de um tribunal superior tem

uma íngreme escalada pela frente. Os argumentos no sentido de que as palavras

31

407 U.S. 258 (1972). 32

Na realidade, é claro, o direito que está sendo definido aqui incluiria as mais recentes decisões sobre o

tema, incluindo Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833 (1992), no

caso do aborto, e Burnham v. Superior Court, 495 U.S. 604 (1990), Bendix Autolite Corp. v. Midwesco

Enterprises, Inc., 486 U.S. 888 (1988), e World-Wide Volkswagen v. Woodson, 444 U.S. 286 (1980), no

que se refere à jurisdição pessoal.

inconvenientes são simples dicta, e não parte da ratio decidendi, geralmente são mal-

sucedidos.

O mesmo não ocorre, porém, quando o advogado ou o juiz podem distinguir o

caso atual do caso precedente. Embora se possa dizer que a existência de um precedente

vinculante decidido por um tribunal superior obriga o tribunal inferior a segui-lo, o mais

preciso seria dizer que a existência de um precedente vinculante obriga o tribunal

inferior a segui-lo ou a distingui-lo do caso atual. Na prática, boa parte da argumentação

jurídica envolve a tentativa de um dos lados de afirmar que um dado caso de um

tribunal superior determina a decisão no caso atual, enquanto o outro lado insiste que os

dois casos são suficientemente diferentes para que o resultado no caso precedente não

precise ser também o resultado no caso atual.

Por exemplo, lembre-se do caso Riggs v. Palmer,33

no qual o Tribunal de

Apelações de Nova York decidiu que Elmer Palmer, por ter assassinado seu avô, não

poderia receber sua parte na herança prevista no testamento do avô, apesar do

literalmente disposto na Lei de Testamentos de Nova York. Muitos anos depois, o efeito

de Riggs como precedente veio a ser central para um caso chamado Youssoupoff v.

Columbia Broadcasting System, Inc.34

Neste caso, um homem que havia sido um co-

conspirador no assassinato de Rasputin (o conselheiro da família real Russa) em 1916,

alegou invasão de privacidade por conta de um filme televisivo da CBS em que ele

figurava como personagem. A ação foi ajuizada na justiça estadual de Nova York, de

modo que Riggs seria determinante [controlling] se fosse aplicável. A CBS alegou que a

inegável participação de Youssoupoff no assassinato de Rasputin o trouxe para o âmbito

de aplicação do princípio de que “ninguém pode se beneficiar de sua própria torpeza”

anunciado em Riggs. Youssoupoff contra-argumentou que os casos deveriam ser

diferenciados porque o ato que praticara não estaria relacionado com a quantia que ele

agora buscava obter judicialmente. E, concordando com Youssoupoff, o tribunal negou

a Riggs o caráter de precedente com força vinculante neste caso, dizendo que a situação

de fato no caso atual era suficientemente distinguível da do caso precedente para não

haver obrigação alguma, por parte do tribunal, de chegar ao mesmo resultado a que o

tribunal superior havia chegado em Riggs.

33

115 N.Y. 506 (1889). 34

265 N.Y.S. 754 (Sup. Ct. 1965).

Um outro exemplo, mais uma vez de Nova York, pode ser encontrado nos casos

Campo v. Scofield35

e Bravo v. C.H. Tiebout & Sons, Inc.36

Ambos são casos de

tribunais inferiores envolvendo usuários “em cadeia” [“downstream”]* de um produto

defeituoso fabricado negligentemente que lhes causou dano, exatamente como em

MacPherson v. Buick. E, em ambos, os autores das ações alegaram que McPherson

seria determinante. Mas, em cada um dos casos, os réus alegaram que MacPherson seria

distinguível dos casos atuais, e os tribunais concordaram. No caso Campo, o tribunal

concluiu que MacPherson seria aplicável somente a defeitos que não poderiam ter sido

razoavelmente identicados pelo usuário, e, portanto, um defeito “óbvio e patente” não

poderia embasar um pedido de indenização contra um distante fabricante, mesmo que o

fabricante tenha sido negligente. E, no caso Bravo, o fato de o autor não ter instalado

um dispositivo de segurança exigido por lei tornou mais uma vez MacPherson

distinguível, mesmo sendo um caso de negligência do fabricante, e mesmo que, caso a

ação tivesse sido proposta por um consumidor direto, teria havido responsabilidade do

fabricante, independentemente da violação da exigência legal de segurança por parte do

consumidor.

Nesses e em inúmeros outros casos, o advogado de uma partes alega que o caso

atual está situado no âmbito de um precedente vinculante, enquanto o advogado da outra

parte tenta distingui-lo. E os argumentos tomam essa forma precisamente porque o

tribunal inferior é forçado [compelled] a chegar, no caso atual, ao mesmo resultado do

caso precedente sempre que os fatos não forem distinguíveis. No que se refere ao stare

decisis, porém, as coisas são diferentes. Aqui, os argumentos costumam lembrar os que

aparecem em casos de precedente vertical, com uma das partes se embasando em uma

decisão anterior do tribunal, enquanto a outra parte tenta distingui-la. Mas, mesmo

quando não existe fundamento plausível para se distinguir os casos, a obrigação de

obedecer uma decisão anterior raramente é absoluta no mesmo sentido que a obrigação

de obedecer uma decisão de um tribunal superior. Diferentemente do que ocorre com

tribunais inferiores diante de decisões vindas de cima, tribunais enfrentando suas

decisões passadas têm a capacidade de anulá-las [overrule them] ocasionalmente.37

35

95 N.Y.S.2d 610 (App. Div. 1950). 36

243 N.Y.S.2d 335 (Sup. Ct. 1963). * N.T.; A expressão “downstream” é empregada aqui para destacar o fato de que não houve contato direto

e imediato entre o fabricante original do produto e o usuário que sofreu o dano. 37

Antes da Declaração de Práticas sobre Precedente Judicial de 1966, mesmo a Câmara dos Lordes na

Inglaterra estava proibida de anular seus próprios precedentes, sob o argument de que esse poderia

caberia exclusivamente ao Parlamento. E a prática continua sendo bem menos comum na Inglaterra do

Eles podem admitir que o caso atual apresenta a mesma questão decidida no caso

precedente, mas, mesmo assim, decidem rejeitar a decisão anterior.

Embora tribunais possam ocasionalmente anular suas próprias decisões, essa

prática requer mais do que a simples convicção de que a decisão anterior estava errada.

Se essa convicção fosse suficiente, stare decisis perderia totalmente o sentido, já que o

ponto central dessa prática é precisamente o de que um tribunal deve tratar uma decisão

anterior como vinculante tão somente pelo fato dessa decisão existir, e não por

considerá-la correta. Se um tribunal pudesse anular uma de suas decisões passadas

sempre que achasse que ela estava equivocada, então não haveria de fato um princípio

de stare decisis nesse sistema jurídico.

Em algumas situações, porém, um tribunal vai estar convencido de que uma de

suas decisões passadas é extremamente errada, ou que as consequências de um holding

anterior equivocado são tão graves a ponto de exigir a anulação do precedente. Quando,

no caso Brown v. Board of Education38

, a Suprema Corte anulou Plessy v. Ferguson,39

que determinou que instalações públicas segregadas, mas iguais*, eram compatíveis

com a constituição, os Ministros que decidiram Brown embasaram sua ação na

existência do que estavam convencidos que seria uma grave injustiça constitucional. O

mesmo ocorreu quando a Suprema Corte, no caso Mapp v. Ohio40

, anulou Wolf v.

Colorado41

, determinando que provas obtidas de forma ilícita seriam inadmissíveis

tanto em processos criminais na justiça federal, quanto na justiça estadual. Nesses e em

outros casos, o ato de anular se baseia não na percepção de hoje de que um erro foi

cometido no passado, mas na percepção de hoje de que foi cometido no passado um erro

que extrapola totalmente o alcance dos erros normais, seja no seu tamanho, seja na

gravidade das suas consequências. Ao decidir anular uma de suas decisões passadas, a

Suprema Corte dos Estados Unidos descreveu esse acentuado ônus como uma exigência

que nos Estados Unidos, indicando que a norma de stare decisis é mais forte lá do que aqui. Ver Rupert

Cross, Precedent in English Law (3a ed., 1977).

38 347 U.S. 483 (1954).

39 163 U.S. 537 (1896).

* N.T.: Na decisão no caso Plessy v. Ferguson, de 1896, a maioria dos membros da Suprema Corte

entendeu que a segregação racial em acomodações públicas, especialmente em vagões de trem, não

violava a Décima Quarta Emenda (Cláusula de Igualdade) da Constituição dos EUA, sob o argumento de

que a separação física não expressaria um juízo de inferioridade dos negros em relação aos brancos. Isto

é, se a qualidade das acomodações fosse equivalente, brancos e negros seriam “separados, mas iguais”

[separate, but equal]. Plessy foi uma das mais criticadas decisões na história da Suprema Corte dos EUA

e a veio a ser anulada em 1954 ,no caso Brown v. Board of Education, também mencionado por Schauer. 40

367 U.S. 643 (1961). 41

338 U.S. 25 (1949).

de “justificativa especial” [“special justification”]42

. Na Inglaterra, o critério é o de que

a decisão passada deve ser “manifestamente equivocada” [“manifestly wrong”].43

Os

qualificativos – “especial” e “manifestamente” – são importantes, porque deixam claro

que o princípio de stare decisis perde o sentido se um tribunal se sentir livre para anular

toda e qualquer decisão passada que considere errada. Ao expressarem critérios mais

rigorosos para identificação e avaliação da suas consequências de um erro passado,

esses qualificativos garantem que a obrigação de um tribunal de seguir suas próprias

decisões passadas será um genuíno limite à atuação desse tribunal, ainda que não seja

uma obrigação absoluta, nem insuperável.

42

Dickerson v. United States, 530 U.S. 428, 443 (2000); Arizona v. Rumsey, 467 U.S. 203 (1984). 43

Vee William Twining & David Miers, How to Do Things with Rules 318 (4a ed., 1999).