ruiz de la torre gabriela
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LEYES INCENTIVADORASTRANSCRIPT
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LEYES INCENTIVADORAS PROMOTORAS DEL CAMBIO SOCIAL.
ANÀLISIS DE ORDENAMIENTOS JURÍDICOS AMBIENTALES
Gabriela RUIZ DE LA TORRE
Sumario: I. Introducción. II. El enfoque promocional del
derecho. III. Leyes incentivadoras promotoras del cambio social.
IV. El contenido ¿programático? de los instrumentos económicos
en las legislaciones ambientales. V. Análisis del contenido de la
política y la reglamentación ambiental positiva de seis municipios
de la región centro occidente de México. VI. Conclusiones. VII.
Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
En las siguientes líneas se realiza un ejercicio de análisis que desarrolla
reflexiones sobre la perspectiva del enfoque funcionalista o promocional del
derecho. El estudio se divide en cuatro apartados, en la primera parte se
desarrolla la explicación doctrinaria y el marco conceptual del enfoque, su
relación con las políticas públicas, se trata de una descripción de la transición de
la vertiente formalista del derecho caracterizada por la sanción coactiva y
represora hacia el enfoque promocional caracterizado la concepción tradicional
de la sanción, dándole un impacto positivo.
El siguiente apartado realiza una síntesis sobre los avances logrados desde
esta perspectiva promocional en el campo del derecho ambiental derivada de la
inserción de facilitaciones en la normativa ambiental positiva de seis entidades
federativas del país1. Al respecto es pertinente la aclaración que el estudio del
1 La definición de la zona económica ha sido tomada de la delimitación que realiza la ANUIES
donde se integran 6 Entidades Federativas que conforman la Región Centro Occidente de la ANUIES de acuerdo con los planteamientos del Documento Curricular del Doctorado Interinstitucional en Derecho, que especifica “…Las entidades federativas que integran la Región Centro-Occidente tienen problemas y necesidades sociales que exigen respuesta. No basta con las aportaciones de las otras áreas de las Ciencias Sociales para considerar satisfechas las
2
contenido de estas legislaciones representa un primer momento, es decir una
parte preliminar de un estudio de derecho comparado dedicado al acercamiento a
“la ley viva” de un sistema jurídico esto es, a sus leyes, reglamentos, códigos, y
textos, etc2, dado que un estudio comparado es un estudio con más elementos de
información, el estudio comparado exige entonces conocer el universo del sistema
jurídico, como lo propone Merryman3, donde al estudio del sistema jurídico
representa el análisis jurídico desde distintos actores, poderes, así el
acercamiento a las instituciones que intervienen en la vida del sistema jurídico
determinado. De acuerdo con lo anterior, los datos que se presentan
corresponden a un primer momento de investigación comparada, a un estudio
preliminar.
Dentro del apartado subsecuente se hace un análisis de la estructura los
instrumentos económicos –que evidencia la presencia del enfoque promocional
del derecho y que forman parte de la política ambiental de las legislaciones
analizadas- este acercamiento a estos instrumentos se realiza con propósito de
demandas de normatividad y regulación de dicha problemática. Hay problemas como el medioambiental, la situación de la administración e impartición de justicia, el desarrollo urbano, la seguridad pública, la incidencia regional de los tratados internacionales celebrados en materia de intercambio comercial o de derechos humanos, el parlamentarismo local, la distribución de competencias entre los poderes locales (fundamentalmente a la división competencial entre la federación, las entidades locales y los municipios), entre otros, son aspectos que constituyen la problemática jurídica regional que precisa la formación de investigadores en Derecho para participar en su solución”. En: Programa Interinstitucional en Derecho (DID) Diseño curricular, 2004, http://www.ceddi.uan.mx/webderecho/descargas/Plan%20de%20Estudios%20del%20DID.pdf pp. 16-18. 2 Desarrollan este tema: Zweigert Konrad, et al, Introducción al derecho comparado, 1ª ed, México,
Oxford, 1998; De Vergotini, Giuseppe, “Balance y perspectivas del derecho constitucional comparado”, en Revista Española de Derecho constitucional, Año 7, Número 19, Abril-enero 1987, en http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/6/REDC_019_165.pdf; Pegoraro, Lucio, “El método en el derecho constitucional: la perspectiva desde el derecho comparado”, en Revista de Estudios Políticos (Nueva Época) Número 112, Abril-julio 2001. En: http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/3/REPNE_112_011.pdf; entre otros. 3 El autor propone que el estudio del sistema jurídico contenga variables como: análisis legislativo,
administrativo, judicial, el orden privado, la policía e incluso la educación y las profesiones jurídicas, a cada uno de estos rubros, ha de establecérseles indicadores como: las instituciones, los actores, los procesos y los recursos consumidosVéase Merryman John H. Memoria de SLADE”, en Culturas Jurídicas de América y Europa en tiempos de Globalización. 1ª ed, 2003, Fix Fierro Héctor, (ed) Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica Núm 139, http://www.bibliojuridica.org/libros/3/1078/16.pdf
3
constatar si su estructuración es concordante con los principios del enfoque
jurídico.
En la parte final del estudio se realiza una muestra comparativa de la
reglamentación ambiental positiva de seis municipios (urbanos y capitales de las
entidades federativas seleccionadas) con el propósito de identificar avances y
correlaciones con el enfoque promocional del derecho, desde la perspectiva
funcional4 de derecho comparado.
II. EL ENFOQUE PROMOCIONAL DEL DERECHO
Hans Kelsen, Norberto Bobbio, Alf Ross, Carlos Alchurrón, Manuel Atienza,
Jonh Austin, Roberto Lara Chagoyán, Carlos Santiago Nino, Enrique Cáceres
Nieto, Liborio Hierro, por citar sólo algunos de los tratadistas que han dedicado
gran parte de sus estudios a observar la otra cara del derecho, la otra cara de
norma jurídica el lado opuesto de la coacción y la sanción –como pena-. Estos
autores brindan en sus estudios una alternativa y un importante paso hacia el
cumplimiento de norma basado en recompensas, premios e incentivos
desarrollando toda una teoría e incluso un lenguaje propio para este el enfoque
promocional del derecho.
El análisis del enfoque promocional del derecho, no puede realizarse de
manera aislada es necesario partir de un universo para ubicar el surgimiento de
este enfoque ligado a la ideología política del estado que se difunde y promueve
en su orden jurídico. Resulta necesario entonces contar bases de teoría del
estado, filosofía y sociología jurídica, economía así como de política e incluso
técnica legislativa para lograr identificar la presencia de este enfoque en un orden
jurídico determinado.
Entonces, estudiar el universo del enfoque promocional del derecho implica
una labor exhaustiva que debe ser analizada en forma multi e interdisciplinaria
para conocer su impacto social. Este enfoque jurídico, representa también un
4Zweigert Konrad, op cit, De Vergotini, Giuseppe op cit, Pegoraro, Lucio,op cit.
4
desafío para el derecho contemporáneo y al mismo tiempo un medio que permite
identificar la efectividad de la norma jurídica.
Profundizar en este enfoque promocional del derecho lleva al mismo tiempo
a adentrarse al conocimiento de un discurso propio, un lenguaje especilizado
inherentes a este enfoque, cuya estructuración semática otorga a la norma un
contenido distinto de aquel con el que tradicionalmente se ha identificado: la
coacción. Atendiendo a que gracias a este enfoque la motivación para el
cumplimiento de la norma encuentra una respuesta positiva para el destinatario de
la ley: la recompensa o el premio.
Actualmente, están vigentes numerosos ordenamientos jurídicos cuyo
contenido se ha inspirado en este enfoque incentivador. Conocer o distinguir este
enfoque en la norma, requiere de conocer sus fundamentos y su lenguaje. Con
esa intención y en un intento por resumir su origen se realiza una breve
descripción de este enfoque y de sus principales conceptos. Previo a esto y como
apoyo en esta explicación se muestra el siguiente mapa conceptual -red
semática5- que ayudará a apreciar la ubicación de este enfoque en la ideología del
estado y su relación con la política.
5 Cerdio ayuda a definir el contenido y la utilidad de este instrumento semántico: En una red
semántica, la información se representa como un conjunto de nodos conectados unos con otros mediante un conjunto de flechas etiquetadas que representan las relaciones entre los nodos. Cerdio Jorge. “Metodología, informática y derecho, el valor del método. En Observar la Ley. Ensayos sobre metodología de la Investigación Jurídica. Ed. Christian Courtis.1ª ed., Madrid, Trotta, 2006, p. 218 y 219.
5
Para desarrollar el contenido de este mapa conceptual se ha dividido este
apartado en tres subtemas: a) las vertientes políticas y económicas del estado; b)
la influencia de la política en el orden jurídico del estado y finalmente, c) las
funciones del derecho y el enfoque promocional del derecho.
a) Las vertientes políticas y económicas del estado
Sobre el estado de policía o gendarme, donde la historiografía lo agrupa en la
segunda mitad del siglo XVII, ha de decirse que el pensamiento político de su
gobierno se vale de la pólice que en un principio se concibió como un conjunto de
actividades para que el gobierno se sometiese a determinaciones jurídicas
precisas y a las intervenciones predeterminadas dirigidas a la seguridad de sus
súbditos –una forma incipiente de estado de derecho- sin embargo esta modalidad
se fue modificando concluyendo en una versión completamente distorsionada de
6
los principios que le dieron origen, convirtiéndose en un estado invasor, obsesivo y
represor de sus súbditos.6
A este estado se le atribuye la función de control social… [basado en] el
concepto de sanción en su clásica dimensión negativa7, mostrando-como se ha
afirmado- una tendencia sancionadora y represora en su orden jurídico.
En el Estado de bienestar también llamado Welfareestate, Bobbio8, realiza
expresiones muy puntuales sobre su base económica como autorregulada y por lo
tanto imposible e inimaginable por un control social de la economía, este tipo de
estado es asociado con una economía mixta, conceptualizada por la ideología
marxista en la que la ganancia individual, es moderada por el interés de la
colectividad. Los principios que imperan en este tipo de estado son la justicia
distributiva, la igualdad y el pleno goce de los derechos políticos y sociales, -sin
lugar a dudas, estos valores se plasman en el orden jurídico positivo, no obstante
la economía mixta es vista desde otra perspectiva en el Estado contemporáneo.
A simple vista podría decirse que este estado de bienestar ofrece más
beneficios a su población es decir un bienestar. Lo cierto que los tratadistas del
Estado coinciden en que su deficiencia estribó en gran medida un excesivo
asistencialismo social, originando la deficiencia crónica de la asistencia o
servicios sociales.
Por su parte en el estado liberal, se distingue que son los valores del
individuo lo que conforman el orden social, el orden jurídico se estructura bajo la
racionalización de esos valores, ponderando la libertad política, la igualdad de los
ciudadanos que enfrenta el surgimiento de nuevas formas de organización como
la burocracia, la gesta de nuevos gobiernos y un surgimiento de un orden jurídico
cuyo único referente de control son la represión y la sanción.
6 Ib idem 614-618. 7 González Ordoñez, María José. Ineficacia, anomia y fuentes del derecho. España: Dykinson,
2004. p 53, http://site.ebrary.com/lib/bibliouvaqsp/Doc?id=10056323&ppg=51
8 Estado de Bienestar en Bobbio Norberto, Nicola Matteucci, Diccionario de Política, t I, 1ª ed,
México, siglo XXI Editores, 1981, pp. 609-614..
7
De este liberalismo se desprende el estado social o liberalismo social como
lo ha llamado René Villareal9, caracterizado por la observancia de una cultura
política y jurídica cuyos procesos se encuentran apegados a derecho, en el que se
aprecia la eficacia de la gestión pública y la participación ciudadana, con la visión
prospectiva de un alcanzar un crecimiento económico sólido y sobre todo
sustentable. En este estado el derecho y el dinero … se perfilan como los medios
imprescindibles para alcanzar el éxito de sus políticas sociales.10
En el estado interventor11 la apuesta se por alcanzar y mantener el ideal del
estado social, se apoya en el diseño de políticas públicas y acciones entre ellas la
creación de leyes que promuevan la participación económica mixta en la que se
integra al gobierno, la iniciativa privada y el sector social. Ejemplos de ello son la
promoción de mercados abiertos regulados por normas que incentivan la
economía. Por otra parte y sin perder de vista la sustentabilidad del estado social
que transfiere al estado interventor, se ha dirigido la mirada a la regulación
ambiental.
En suma el pensamiento político del estado interventor, extiende su
participación reguladora en los ingresos del Estado, su función es más bien
coordinadora de proyectos e inversiones donde existen ya otros actores (sector
social y privado)12.
9 Villarreal René liberalismo social y reforma del SEtado. México en la era del capitalismo
moderno.1ª ed, México, NCE., 1993. 10
González Ordoñez, María José. Ineficacia, anomia y fuentes del derecho. España: Dykinson,
2004. p 53. http://site.ebrary.com/lib/bibliouvaqsp/Doc?id=10056323&ppg=51
11
Villarreal op cit pp. 210 y ss. 12
La expresión jurídica de este pensamiento político intervencionista del Estado, se expresa en el
contenido del texto Constitucional en sus artículos 25 y 26 así lo manifiestan: Artículo 25.- … Al desarrollo económico nacional concurrirán, con responsabilidad social, el sector público, el sector social y el sector privado, sin menoscabo de otras formas de actividad económica que contribuyan al desarrollo de la Nación… Bajo criterios de equidad social y productividad se apoyará e impulsará a las empresas de los sectores social y privado de la economía, sujetándolos a las modalidades que dicte el interés público y al uso, en beneficio general, de los recursos productivos, cuidando su conservación y el medio ambiente. La ley establecerá los mecanismos que faciliten la organización y la expansión de la actividad económica del sector social: de los ejidos, organizaciones de trabajadores, cooperativas, comunidades, empresas que pertenezcan mayoritaria o exclusivamente a los
8
Para consolidar la visión de colaboración y corresponsabilidad estatal, el
estado interventor, requiere necesariamente de la existencia de normas que
promuevan, que incentiven y originen además de derechos y obligaciones,
beneficios que se aprecien en premios o incentivos por la observancia de la
norma; en otras palabras, generar normas que hagan que el Estado invierta
recompensando la modificación de conducta del destinatario de la ley, al observar
ésta.
Hasta aquí haciendo un recuento de lo antes expuesto puede apreciarse,
que en la medida que el Estado se ha ido transformando, su gobierno y el orden
jurídico también han experimentado transformaciones importantes, desde luego
que no siempre uniformes o sincrónicas en la geografía política. En el siguiente
apartado se analiza el impacto de la política en la estructuración del orden jurídico
del Estado.
b) La influencia de la política en el orden jurídico del estado
El estado a través de su estructura gubernamental ejerce la acción política, de
esta acción, se desprende el sentido y contenido de la actividad legislativa, así
dentro de la planeación –planes y programas de desarrollo13- se expresan
trabajadores y, en general, de todas las formas de organización social para la producción, distribución y consumo de bienes y servicios socialmente necesarios. La ley alentará y protegerá la actividad económica que realicen los particulares y proveerá las condiciones para que el desenvolvimiento del sector privado contribuya al desarrollo económico nacional, en los términos que establece esta Constitución. Artículo 26.- … Los fines del proyecto nacional contenidos en esta Constitución determinarán los objetivos de la planeación. La planeación será democrática. Mediante la participación de los diversos sectores sociales recogerá las aspiraciones y demandas de la sociedad para incorporarlas al plan y los programas de desarrollo. Habrá un plan nacional de desarrollo al que se sujetarán obligatoriamente los programas de la Administración Pública Federal. La ley facultará al Ejecutivo para que establezca los procedimientos de participación y consulta popular en el sistema nacional de planeación democrática, y los criterios para la formulación, instrumentación, control y evaluación del plan y los programas de desarrollo. Asimismo, determinará los órganos responsables del proceso de planeación y las bases para que el Ejecutivo Federal coordine mediante convenios con los gobiernos de las entidades federativas e induzca y concierte con los particulares las acciones a realizar para su elaboración y ejecución…
13 Morales afirma que mediante la planeación se deciden por anticipado acciones de gobierno,
fijando objetivos. Se ha discutido acerca de la naturaleza jurídica del plan de desarrollo y a menudo se concluye que es índole sui generis…si tratamos de encuadrarlo dentro de los tipos usuales, se puede afirmar que es un acuerdo del jefe del ejecutivo, que va dirigido a los titulares de todas las dependencias y entidades, respecto de la orientación global que han de darle a sus
9
aquellos compromisos que asume el Ejecutivo. Al respecto Virgilio Zapatero
apunta que Se podría afirmar que la mayoría de las leyes son segregación de la
actividad de la Administración o resultado de impulsos de los órganos
constitucionales o administrativos que incitan al Gobierno a actuar
normativamente14.
Identificar la intención de la norma implica lo que Zapatero refiere como la
tarea de averiguar la política pública que subyace en la norma, toda norma es la
exteriorización e instrumento de una política pública especificada por el órgano
legitimado democráticamente para ello15.
Articulando la función del gobierno del estado a través de sus órganos y su
orden jurídico se advierte entonces, que del conjunto de valores e intereses del
estado se define la política pública y el enfoque económico como ejes del
contenido de la norma jurídica.
Haciendo paráfrasis de las afirmación del autor se subraya que un punto de
equilibrio entre la corriente política imperante en un estado y los efectos de la
norma jurídica en el contexto social estriba en la transparencia y acceso a la
información en la ciudadanía para que ésta tome el rumbo de la construcción
económica, política y social del estado en beneficio común.
tareas. Se trata de un acuerdo con matices reglamentarios, en el que intervienen de manera muy limitada el órgano legislativo. La planeación en las distintas áreas de la actividad de la administración pública se efectúa en detalle por medio de los programas sectoriales que en mismo plan nacional ordena que se elaboren y pongan en práctica, para lo cual determina los lineamientos de su contenido. Martínez, Morales Rafael. Diccionario de Derecho Administrativo. Vol 3, 2ª ed, México, Oxford, 2000, p. 183. 14 Virgilio Zapatero afirma que toda norma comienza a partir de una exigencia, o compromiso, de
intervención para resolver un problema, creando, modificando o eliminando un estado de cosas. No obstante, desde la perspectiva de la oferta, en nuestras democracias son los Gobiernos los que lideran la acción política. Son ellos los que no sólo ejercen la función ejecutiva y la potestad reglamentaria, sino que, incluso, desempeñan un papel decisivo en el proceso legislativo. Zapatero, Virgilio. El derecho como proceso normativo: lecciones de teoría del derecho. España: Servicio de Publicaciones. Universidad de Alcalá, 2007. p 130. http://site.ebrary.com/lib/bibliouvaqsp/Doc?id=10264075&ppg=131 15
Ib idem p 167.
10
c) Las funciones del derecho y el enfoque promocional del derecho.
Con apoyo en los estudios de Zapatero sobre las funciones del derecho16
identifican seis funciones esenciales:
a) La solución de problemas; b) la canalización preventiva de las
conductas y expectativas; c) la recanalización preventiva de la
conducta; d) la determinación de la autoridad y el establecimiento de
procedimientos que designan la acción como dotada de autoridad; e) la
organización de la sociedad como un todo, de forma que garantice la
integración, la dirección y los incentivos; y f) el juristic method17 como
manifestación que sintetiza la tarea del manejo de los instrumentos
legales, de forma que contribuyan a la realización de los objetivos del
Derecho.
Dichas funciones se estructuran el orden jurídico del estado, a través de
diferentes reglas y normas, que son clasificadas de acuerdo a su carácter, su
contenido, los destinatarios, la autoridad que las expide, por su promulgación, por
la sanción18, etc.
De la clasificación de las normas jurídicas llama especialmente la atención
la agrupación que se refiere a la sanción, por ser el distintivo esencial del enfoque
promocional del derecho.
16 Ib idem p 171.
A su vez Osornio, coincide con Zapatero y comenta que la esencia del derecho precisamente es
el carácter regulador de las relaciones humanas. Dicho de otra manera: la esencia del derecho son
las normas que están presentes en la vida cotidiana del individuo y, por lo mismo, muchas veces
pasan inadvertidas si sólo reparamos en ellas ante su incumplimiento o cuando es necesaria la
intervención del poder público. De otra manera, por lo general, estas reglas o pautas de conducta
las observan de manera espontánea los miembros de la sociedad. El derecho es un fenómeno
social que se desarrolla en una sociedad racional, no como invención de la naturaleza sino como
característica de una organización social determinada. Véase Osornio Corres, Francisco Javier.
Metodología para la elaboración de normas jurídicas. México: Instituto Politécnico Nacional, 2010.
p 39, http://site.ebrary.com/lib/bibliouvaqsp/Doc?id=10405670&ppg=40 17
Esta función del derecho será correlacionada con el término facilitación que propone Norberto Bobbio cfr infra. p. 13. 18 La clasificación de las normas jurídicas es extensa y no forma parte del tema central de este
estudio, Para profundizar sobre este tema véase Martínez Roldan, Luis. Curso de teoría del Derecho. España: Editorial Ariel, 2005; Osornio Corres Francisco Javier. Op cit ; Cáceres Nieto, Enrique. Constructivismo jurídico y metateoría del Derecho. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas - UNAM, 2010.
11
Sobre rubro conviene expresar la opinión de Luis Martínez Roldán, quien
argumenta que siempre se ha hablado y nadie discute el carácter coactivo y
sancionador del Derecho. Incluso ésta es una de las características esenciales
que mejor le define y le diferencia de otros ordenamientos normativos no jurídicos.
Sin embargo, en la teoría contemporánea del derecho la sanción puede ser
positiva o negativa, así el autor cita a Norberto Bobbio quien ha expresado al
respecto que dentro de las normas sancionadoras: normas con sanción positiva y
normas con sanción negativa. Las normas con sanción positiva serían aquellas
que, más que sancionar el comportamiento no deseado, premian el
comportamiento que se adecua a la norma atribuyéndole ciertas ventajas
(premios, recompensas, exenciones o deducciones fiscales, etc.). Mientras que las
normas con sanción negativa serían aquellas que atribuyen a quien las incumple
unas consecuencias desagradables de privación de bienes o de libertad. 19 Es
entonces Bobbio quien atendiendo las opiniones de Hans Kelsen20 realiza esta
clasificación de la norma por las sanciones que se derivan de su cumplimiento o
incumplimiento.21
Articulando lo expresado hasta aquí y con base en las opiniones que vierte
María José Ordoñez, se aprecian los orígenes del enfoque funcional o
19
Martínez Roldan, Luis. Curso de teoría del Derecho. España: Editorial Ariel, 2005. P. 125.
Recientemente los estudios realizados por Lara donde el autor realiza una importante taxonomía de la sanción jurídica en Lara Chagoyán, Roberto. El Concepto de sanción en la teoría contemporánea del Derecho. 1ª ed, DJC. México, 2004. 20 Kelsen ya había adelantado la posibilidad del derecho sin sanción: Tendríamos así dos reglas de
derecho para describir las situaciones jurídicas en las cuales interviene una sanción y una sola regla de derecho cuando el legislador se limita a prescribir una conducta determinada sin prever sanción para la conducta contraria. Pero esto supone que el derecho no sea definido como un orden coactivo. Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Argentina: Eudeba, 2009. p 67. http://site.ebrary.com/lib/bibliouvaqsp/Doc?id=10378445&ppg=68
21
Esta clasificación de sanciones positivas y negativas ha servido de fundamento e inspiración la
teorías que sustentan el enfoque económico del derecho, en las que se ve a la norma jurídica como incentivo, para profundizar sobre este tema véase: Abella Santamaría, Jaime. La ordenación jurídica de la actividad económica. España: Dykinson, 2004. p 25. En http://site.ebrary.com/lib/bibliouvaqsp/Doc?id=10056371&ppg=23 (consultado el 9/19/2010); COOTER Robert, Thomas Ulen. Derecho y Economía, 2ª ed., México, FCE, 2008; ROEMER Andrés. Introducción al Análisis económico del Derecho. 4ª reimpr., México, FCE, 2008; COSSÍO Díaz José R., Derecho y Análisis Económico, 2ª reimpr, México, ITAM/FCE, 2008; POSNER Richard, Análisis Económico del Derecho, México, FCE, 2008; entre otros.
12
promocional del derecho, derivado del sistema político del estado social, el
despliegue de sus políticas públicas que han dado lugar al surgimiento de un
innovador sistema jurídico:
El derecho y el dinero son los instrumentos fundamentales de que se
sirve el sistema político del Estado social para alcanzar su difusión
técnica y se perfilan como los medios imprescindibles para alcanzar el
éxito de sus políticas sociales. Planteamiento instrumental que ha
supuesto importantes transformaciones en la concepción y el análisis
funcional del Derecho dado el paso del Estado liberal al social. [la
autora explica un rasgo del derecho característico del estado social:
legalización argumentando que va mas allá de la proliferación del
derecho] …indica un proceso en el cual el Estado social produce un
nuevo tipo de derecho: el derecho regulativo. Éste es definible en sus
funciones como un derecho preordenado a las exigencias de guiar el
estado social, y en su estructura, como un derecho tendencialmente
particularizado, teleológicamente orientado y fuertemente dependiente
del auxilio de las ciencias sociales.22
Aunado a la legalización comentada por Ordoñez, agrega que existen dos
distintivos más del enfoque funcional –también denominado promocional del
derecho-, que son la eficiencia y la eficacia:
…la cuestión de la eficacia ocupa un lugar destacado, ya que,
exige “mecanismos de control social más amplios y sofisticados y una
organización más flexible, susceptible de adaptarse rápidamente a
coyunturas cambiantes y amoldarse a los imperativos pragmáticos” de
las nuevas estrategias. En concrecionalidad amén del frecuente
recurso a conceptos jurídicos indeterminados…La eficacia, en general,
hace referencia a los efectos de las normas, esto es, a la aplicación o
puesta en práctica de las mismas y por lo tanto a la realización del
22
Ordoñez op cit p 53.
13
contenido en ellas expresado. De modo que el Derecho será eficaz si y
solo si consigue dirigir el comportamiento humano… Una decisión
legislativa será considerada como plenamente eficiente si un resultado
determinado es obtenido con un mínimo de medios, o, si con los medios
dados se obtiene un grado máximo de realización del resultado
previsto.23
Ante todo esto, cabrían la preguntas ¿Qué es el enfoque promocional del
derecho? ¿Cuáles son sus principios o fundamentos?
Para dar respuesta a estas preguntas, la opinión de Norberto Bobbio viene
ilustrar el sentido doctrinario de este enfoque vinculado al Estado Asistencial: En el
Estado contemporáneo se hace cada vez más furente el uso las técnicas de
alentamiento. Apenas se empieza a advertir el uso de éstas técnicas, se está
obligando a abandonar la imagen tradicional de derecho por ordenamiento
protector-represivo. Junto a ella toma forma una nueva imagen: la de
ordenamiento jurídico como ordenamiento con función promocional24. Bobbio
brinda algunos ejemplos de cómo puede apreciarse esta función promocional del
derecho en las constituciones: donde se promueven las condiciones que hacen
efectivo el derecho al trabajo, se promueven las autonomías locales, se promueve
el incremento a las cooperativas, se promueven ayudas con medidas
económicas, medidas a favor de la protección de recursos naturales, alienta y
promueve el ahorro, etc.
Advierte que la diferencia entre ordenamiento con función protectora-
represiva y ordenamiento con función promocional se resume en que en el primer
caso el ordenamiento acude al desalentamiento a para no hacer una acción por
temor a la sanción –como pena en un sentido negativo-. En el segundo caso, se
trata de la técnica del alentamiento que tienen no sólo a tutelar, sino también a
provocar el ejercicio de los actos conformes… haciendo particularmente atractivos
los actos obligatorios y particularmente repugnantes los prohibidos. 25
23
Ib idem p. 55 y 56. 24
Bobbio, Norberto. Contribución a la teoría del derecho. 3ª ed México, Cajica, 2006, pp389,390. 25
Idem.
14
Asimismo, el desalentamiento se sustenta en un castigo o sanción negativa,
el alentamiento se apoya en la sanción en forma de recompensa –sanción
positiva- viene después del comportamiento realizado; la facilitación26 precede o
acompaña al comportamiento que se pretende alentar.
El autor define la técnica de la facilitación como el conjunto de aquellos
expedientes con los que un grupo social organizado ejercita un determinado tipo
de control sobre los comportamientos de sus miembros… y no ya asignando una
recompensa a la acción deseada después de haber sido realizada, sino haciendo
de modo tal que sus realización se haga más fácil o menos difícil.27 Y señala que
la recompensa es posterior a la facilitación.
Dentro del contenido de la facilitación, la ciencia jurídica en el ámbito del
derecho público ha adaptado su obligación de transparentar sus acciones, el
acceso a la información pública representa un avance para la rendición de cuentas
y una expresión moderna de la democracia. Por tanto, ha de formar parte del
enfoque promocional del derecho y de las facilitaciones que se preveen en éste, la
publicidad institucional y la trasparencia28.
26
Asociando la facilitación a las ciencias que analizan la conducta humana, el Diccionario de
Psicología define la facilitación como aumento de soltura en la ejecución, medido por la
disminución de tiempo al realizar un acto y la disminución de tensiones e irregularidades en su
ejecución o por el aumento de producción. En Warren, Howard C. Diccionario de Psicología, ed,
9ª reimpr., México, FCE, 1994, p. 134. 27
Bobbio (1) op cit p 400. 28
El tema de la publicidad institucional ha sido desarrollado por Virgilio Zapatero quien expresa
que la gobernabilidad puede darse con apoyo de acciones como dar la información pertinente para que los ciudadanos tomen el rumbo deseado por los poderes públicos; puede ocurrir que sea más eficaz una buena campaña de publicidad institucional; que sea más loable no dictar una nueva norma y que, recurriendo a las posibilidades que ofrecen las ya existentes, sean suficientes medidas de gestión: política de subvenciones y desgravaciones, política de compras de bienes y servicios públicos véase: Zapatero op cit p. 133. A su vez los estudios de Susana Aguilar. en su investigación sobre políticas comparadas, muestra la importancia de transparentar la información a través de su publicación; esto es a partir de las llamadas facilitaciones propuestas por el gobierno o previstas en la ley –periodo de autorregulaciones- así como también la publicación de los resultados obtenidos y de los compromisos ambientales adquiridos por el destinatario autorregulado. Esta medida sin duda, representa un avance significativo en la observancia adecuada del enfoque promocional del derecho, pero sus alcances son mayormente apreciados cuando la publicación de resultados se realiza, delegando al cuidado público el seguimiento y análisis del destino de los recursos y su aprovechamiento racional por parte de los destinatarios beneficiados. Este mecanismo de publicidad institucional representa una expresión de la democracia al brindar a la ciudadanía igualdad de oportunidades para acceder a programas y servicios del estado y al mismo tiempo constatar el cumplimiento de los compromisos adquiridos. Véase Aguilar Susana. Análisis
15
De lo antes expuesto se sintetiza que el enfoque promocional del derecho
interviene una innovadora forma de motivar el cumplimiento de la norma: la
facilitación la cual sirve como móvil para alcanzar la recompensa, premio o
estímulo –sanción positiva- y es opuesta a la obstaculización que atribuye
consecuencias desagradables al incumplimiento de la norma o a la transgresión
de éste a través de penas o castigos –sanción negativa.
No sobra reiterar que la facilitación debe estar expresa en el orden jurídico.
El surgimiento de facilitaciones e incentivos en las legislaciones emana de la
estructuración constitucional contemporánea derivada de la tesis de Bentham
afirma Sartori, al señalar que el mecanismo que hace funcionar a las
constituciones es el de los castigos y las recompensas. Esta idea es desarrollada
por Sartori planteando una ingeniería constitucional en la que se cuide el
contenido constitucional, sus objetivos y aspiraciones que muchas veces se
expresan en normas programáticas… [en otras palabras] reglas que se deben
aplicar sólo y cuando en la medida en que son aplicables… en cambio las normas
imperativas -o norme precettive como el autor la traduce- son las que tienen toda
la fuerza de las obligaciones constitucionales29. Entonces el proceso legislativo
deberá cuidar que la promulgación de normas con contenido programático puede
convertirse en una norma incumplible y por lo tanto en una norma perversa30.
La facilitación y la recompensa como elementos sustanciales de del
enfoque han de apoyarse en el acceso a la información –publicidad institucional- y
comparado de las políticas medio ambientales en España y Alemania. Reflexiones sobre el futuro de la protección del Medio Ambiente en la Comunidad Europea. Estudio/working Paper 1993/40. Trabajo presentado en Centro de Estudios Avanzados en Ciencias Sociales del Instituto Juan March en Madrid el 27 de noviembre de 1992. En http://www.march.es/ceacs/publicaciones/working/archivos/1993_40_es.pdf 29
Sartori, Giovanni, Ingeniería Constitucional Comparada, 4ª reimpr , México, FCE, 2010 pp. 9,
217-218. 30 Hierro, ilustra en este tema que la «norma perversa» como «una norma explícita e incumplible
que un grupo asume o sufre por iniciativa de otro grupo o por propia iniciativa»… las normas perversas pueden clasificarse en cuatro grupos: 1) efectos sobre el destinatario de la aplicación, 2) efectos sobre la autoridad que aplica la norma, 3) efectos sobre el sistema normativo, y 4) efectos sobre el grupo social. Para un estudio más profundo en este tema Véase: Hierro, Liborio. La eficacia de las normas jurídicas. España: Editorial Ariel, 2003. p 179. http://site.ebrary.com/lib/bibliouvaqsp/Doc?id=10074236&ppg=180
16
en la participación ciudadana organizada que de seguimiento de las facilitaciones
y recompensas; aunado a que la transparencia, el acceso a la información y a
servicios, eliminan posibilidades de estructuración y contenido programático e
incumplible en la ley.
Las tesis doctrinarias que sustentan enfoque promocional del derecho
develan un modelo innovador orientado a motivar conductas deseables y
apegadas a la ley, a una ley incentivadora. El siguiente apartado constituye un
ejercicio que busca contrastar estos conceptos en el ordenamiento jurídico.
III. LEYES INCENTIVADORAS PROMOTORAS DEL CAMBIO SOCIAL
En esta parte del este estudio se da paso al análisis de casos donde es
observable la presencia de facilitaciones y otros instrumentos –publicidad
institucional y participación ciudadana- que sirven como motivadores en la
modificación de conductas de los destinatarios, para cumplir con las disposiciones
normativas.
El análisis se centra en los incentivos actúan promoviendo la
sustentabilidad y al mismo tiempo estimular al destinatario para que respeta la ley.
En concordancia con lo descrito en el apartado que antecede, la
estructuración de normativas y la proyección de sus efectos en gran medida –
mejor dicho en todos los casos- la elaboración de normas jurídicas se encuentra
predeterminada por la política pública.
Merece la aclaración señalar que esta parte del análisis se articula, en dos
etapas, en la primera de éstas, se muestra la presencia del enfoque promocional
de derecho en los ordenamientos jurídicos seleccionados para identificar la
presencia de figuras distintivas de este enfoque: las facilitaciones, los incentivos,
las sanciones positivas, etc.
Dejando para la parte final de este apartado, la revisión de figuras que
requieren un ajuste en su estructura, procedimiento o definición semántica, en
virtud de que tales situaciones pueden impedir que se acuda a estas figuras -que
también fungen como facilitaciones-, o bien se puede acudir a éstas pero se corre
17
el riesgo de una ineficaz observancia y aplicación de su contenido, pudiendo
generar resultados adversos a los propuestos.
Así, se da inicio con la primera etapa que enuncia las facilitaciones
presentes en la norma. Con el propósito de representar en forma didáctica la
presencia de facilitaciones en las disposiciones normativas ambientales se
muestran los siguientes cuadros que expresan en forma sistematizada la
existencia de mecanismos que permiten ubicar a las legislaciones dentro de la
clasificación de leyes incentivadoras: Ley de Protección Ambiental para el Estado
de Aguascalientes (LPAEA), Ley Ambiental para el Desarrollo Sustentable de
Colima (LADSC), Ley para la Protección y Preservación del Ambiente del Estado
de Guanajuato (LPPAEG) Ley Estatal del Equilibro Ecológico y la Protección al
Ambiente –de Jalisco- (LEEPA); Ley Ambiental y de Protección al Patrimonio
Natural del Estado de Michoacán de Ocampo (LAPPNEMO); Ley Estatal del
Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente del Estado de Nayarit (LEEEPAEN).
18
ESTADO y Legislación
Política Ambiental
31
Facilitaciones en la Legislación Tipos de sanciones
Auditorías Incentivos Positiva Negativa Obligatoria/
inspección Autorregulada
Aguascalientes LPAEA
32
Título III Título III, Cap IV
Título III CapV, Título III Cap VI,
73 Título VIII Cap III
Colima33
LADSC
Título III 28 f. VI 213 28 f. VI, VII, VIII 28 f VII y VIII, 67ª 73
67 Título VII
Guanajuato34
LPPAEG
Título I Caps IV y V
Título VI cap I Título VI Cap V seccs V y VIII
Título VI Cap V secc III
66 Título VI cap III, cap VI
Jalisco35
LEEPA
Título I Cap V y VI
Título VI cap II Título I Cap VI secc VI y XI
Título I Cap VI secc II y XII
39 fracc II Título VI cap IV
Michoacán LAPPNEMO
36
Título I Capítulo III
Título VIII, Cap I
Título VIII, Cap VI
Título VII 8 fracc XXX, 81,
Título VIII, Cap III
Nayarit LEEEPAEN
37
Título I, Cap V Título VII Título I Cap VI, secc VII
Título I Cap VI, secc III
103, 146 Título VII. Cap II
Cuadro1. Clasificación de facilitaciones y sanciones en Legislación Ambiental de Zona Centro Occidente en México.
31 En este sentido, no es óbice señalar que el planteamiento del Ejecutivo Federal se plasma en un
discurso reproducido en estas legislaciones y por lo tanto concordante con la política expresada en la Ley General del Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente coincidente también con el Plan Nacional de Desarrollo 2012. En el Eje sustentabilidad ambiental, que indica: La sustentabilidad ambiental se refiere a la administración eficiente y racional de los recursos naturales, de manera tal que sea posible mejorar el bienestar de la población actual sin comprometer la calidad de vida de las generaciones futuras. Uno de los principales retos que enfrenta México es incluir al medio ambiente como uno de los elementos de la competitividad y el desarrollo económico y social. Solo así se puede alcanzar un desarrollo sustentable… En: http://pnd.calderon.presidencia.gob.mx/sustentabilidad-ambiental.html- Asimismo, los planes estatales de Desarrollo vigentes en las Administraciones de Estos Estados coinciden con estas premisas. 32
Publicada el 27 de noviembre de 2003. 33
Publicada el 15 de junio de 2002. 34
Publicada el 8 de febrero de 2000. 35
Publicada el 7 de junio de 1989. 36
Publicada el 20 de diciembre de 2007. 37 Publicada el 25 mayo de 2001.
Enfoque
sancionador
Enfoque
Promocional
Facilitaciones Facilitaciones Enfoque
Promocional
Enfoque
sancionador
19
ESTADO y Legislación
Política Ambiental
Facilitaciones en la Legislación Tipos de sanciones
Auditorías Incentivos Positiva Negativa Obligatoria/
inspección Autorregulada
Aguascalientes LPAEA
Su política ambiental es afín a la política ambiental federal: con un enfoque promocional y de desarrollo sustentable
Mantienen la inspección como parte de la función policial de estado para confirmar el cumplimiento de la norma. De su inobservancia se desprende la aplicación de la sanción negativa
La auditoría o autorregulación se expresa como alternativa para obtener beneficios o incentivos derivados del cumplimiento de la noma. Es un mecanismo preventivo.
Coinciden en mostrar una clasificación similar a la normativa federal a través de instrumentos económicos: fiscales (excensiones o deducciones), financieros (fondos o fideicomisos) y de mercado (licencias, permisos, concesiones)
Son los certificados o reconocimientos que hace la Autoridad Ambiental a
quien cumple con las
disposiciones normativas, se obtienen posterior al
procedimiento de
autorregulación
Subsisten: Apercibimiento, Multa, Decomiso, Clausura definitiva, revocación de permisos, licencias, etc,
Colima LADSC
Guanajuato LPPAEG
Jalisco LEEPA
Michoacán LAPPNEMO
Nayarit LEEEPAEN
Cuadro 2. Sistematización de facilitaciones y sanciones en Legislación Ambiental de Zona
Centro Occidente en México.
Del contenido de los cuadros se desprenden las siguientes afirmaciones:
En las legislaciones se aprecian instrumentos de la política
ambienta orientados a fomentar la autocorrección y prevención de daños
ambientales, tal es el caso de las auditorías o autorregulaciones en las que
a través de un examen metodológico voluntario al que se somete la persona
física o moral sobre sus operaciones, respecto de la contaminación y el
riesgo que su actividad, así como del grado de cumplimiento de la
normatividad ambiental. Este mecanismo de autorregulación materializa las
facilitaciones de las se ha venido haciendo referencia, ya que
cumplimentación da lugar a una recompensa, que puede ser un estímulo o
Enfoque
sancionador
Enfoque
Promocional
Facilitaciones Facilitaciones Enfoque
Promocional
Enfoque
sancionador
20
premio, previniendo la posibilidad de hacerse acreedor a una sanción
negativa derivada de una inspección obligatoria practicada por la autoridad.
Lo anterior se explica en forma general en las legislaciones
señaladas: una vez practicada la auditoría voluntaria del resultado de este
mecanismo se dependerá un procedimiento preventivo o correctivo del cual
dependerán la aplicación o no de recompensas: certificados, estímulos e
incentivos fiscales que benefician al contribuyente –destinatario de la ley-.
En todas las disposiciones subsiste el enfoque formalista o
sancionador del derecho del estado policía38, gran parte de este enfoque se
desarrolla en la norma y se deja al enfoque promocional o incentivador un
articulado con fuerte contenido programático, limitándose a enunciar las
facilitaciones dado que sólo los reglamentos de las legislaciones de
Michoacán y Colima, muestran avances sobre la forma de operar y hacer
tangibles los beneficios para los destinatarios acreedores a incentivos. En el
caso de Michoacán se publican cada año las reglas de operación de fondo
ambiental.
Es de señalar que las legislaciones revisadas contienen
disposiciones donde se advierten las “atribuciones”39 municipales en
38 Las causas que impiden que se pueda prescindir de un enfoque sancionador y represor, son
diversas, tales como las económicas, culturales en las que interviene el alto nivel de corrupción e incluso psicopedagógicas que expresan que las que no hemos alcanzado niveles de conciencia más avanzados que motiven la autorregulación como parte de los valores cívicos de la ciudadanía, para ahondar más sobre este tema Véase Freire, Paulo. Conciencia crítica y liberación pedagogía del oprimido, 1972. 39
Lo interesante del término atribución en derecho público, es de acuerdo con la definición jurídica
de este término, atribuir: “es señalar o asignar una cosa a alguno como de su competencia. Tareas que el estado decide reservarse por medio del orden jurídico y que están orientadas a la realización de sus fines. Es decir son los grandes rubros de la actividad del poder público tendiente a alcanzar sus fines. Por ejemplo preservar el ambiente, tutelar a los trabajadores, resolver conflictos entre particulares, prevenir y sancionar conductas delictuosas, regular la actividad económica, entre otros”. Martínez, op cit p. 17. Debe enfatizarse que de acuerdo a lo que se observa en el contenido de la normativa municipal el hecho de que aún y cuando existe atribuciones para el municipio para implementar el enfoque promocional del derecho en su ámbito competencial, se aprecia que su reglamentación carece de este enfoque o incluso no existen ordenamientos jurídicos donde se expresen recompensas o incentivos que promuevan el desarrollo sustentable; consecuentemente, sin regulación de figuras, procedimientos –facilitaciones- que promuevan el enfoque promocional del derecho, se rompe la cadena de implementación de política ambiental sustentable sostenida en el enfoque promocional del derecho. Reduciéndose las atribuciones del municipio a un contenido programático; así como la promoción del desarrollo sustentable a un discurso retórico.
21
materia ambiental. Es decir, el contenido abarca la competencia del
municipio para formular políticas o reglamentaciones acorde con los
principios de la política federal y estatal en su ámbito competencial. Este
tema será desarrollado en la parte final de estudio.
IV. EL CONTENIDO ¿PROGRAMÁTICO? DE LOS
INSTRUMENTOS ECONÓMICOS EN LAS LEGISLACIONES
AMBIENTALES
Hasta este punto el análisis muestra ejemplos que destacan las importantes
ventajas de implementar el enfoque promocional del derecho en el orden jurídico
ambiental a través de una política ambiental que promueva facilitaciones
recompensas en incentivos. Sin embargo, la función promocional del derecho no
siempre es coincidente con la letra de la norma. A continuación se presenta un
breve análisis semántico de la estructura de estos instrumentos - referente a la
configuración y operación de las recompensas- que demandan una urgente
revisión:
La ambigua estructuración de los instrumentos económicos en estos
ordenamientos es observable cuando la norma no define claramente su manera
operarse –haciendose necesaria también la presencia de reglas de operación
estructuradas en el mismo sentido promocional de la normativa que les da vida- y,
en otros casos su configuración es contraria al sentido promocional del derecho.
Lo anterior se expresa mejor atendiendo al estudio de la clasificación de los
instrumentos económicos:
Los instrumentos fiscales: poniendo como ejemplo la figura de la multa en
correlación con otro instrumento financiero: donde se ubican los fondo o
fideicomisos –ambas figuras concurrente en las legislaciones analizadas-, se
integra por otros instrumentos de mercado tales como permisos y licencias, los
recursos fiscales federales, estatales y municipales, así como por los ingresos
obtenidos por sanciones o multas por transgredir la legislación ambiental.
Esta situación es interesante dado que una buena parte del monto del fondo
se obtiene derivado del cobro de las multas por infracciones a la norma ambiental.
22
La falla en la estructuración de dicho instrumento se muestra en el siguiente
supuesto:
La legislación ambiental considera la figura de La conmutación de la
sanción40. –que de acuerdo a lo expresado en LGEEPA y en la LPAEEMO,
la intención de este mecanismo es modificar la conducta del infractor, a
través de inversión en proyectos ambientales, reduciéndose
considerablemente el monto que manejan los fondos o fideicomisos. Desde
luego que este aspecto de ninguna manera tiene por que ser negativo, en
virtud de que el destino final de estos fondos estaría dedicado a alcanzar
los objetivos de la política ambiental -la investigación, el fomento del
desarrollo sustentable, etc-. No obstante, las Reglas de Operación de los
fondos pueden tener lagunas que den lugar a un uso incorrecto de los
fondos o recompensando a los infractores41 -transformándose en normas
perversas-.
40 Artículo 173, párrafo final de la LGEEPA, que indica “la autoridad correspondiente, por sí o a solicitud del infractor, podrá otorgar a éste la opción para pagar la multa o realizar inversiones equivalentes en la adquisición e instalación del quipo para evitar la contaminación o en la protección, preservación o restauración del ambiental y los recursos naturales, siempre y cuando se garanticen las obligaciones del infractor…”. Artículo 201 de la LPAEEMO. …La autoridad competente podrá otorgar al infractor la opción para pagar la multa o realizar inversiones equivalentes en la adquisición o instalación de equipo para evitar contaminación o en la protección, preservación o restauración del ambiente y los recursos naturales, siempre y cuando se garanticen las obligaciones del infractor, no se trate de riesgo inminente de deterioro ambiental, o casos de contaminación con repercusiones peligrosas para los ecosistemas, sus componentes o para la salud pública, y la autoridad justifique plenamente su decisión. Por su parte, el Instituto Nacional de Ecología y el Centro de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, han desarrollado importantes estudios sobre este tema entre los cuales destacan los realizados por: Becerra Pedrote Jesús, “La conmutación de la multa, una alternativa para proteger al ambiente”. En Gaceta Ecológica, octubre-diciembre, número 073 Instituto Nacional de Ecología México, México pp. 31-36 2006. En: http://site.ebrary.com/lib/bibliouvaqsp/Doc?id=10118940&ppg=2 Hernández Meza Lourdes “Inspección y Vigilancia, medidas de seguridad y sanciones administrativas” en Carmona Lara, María del Carmen. Temas selectos de derecho ambiental. México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - UNAM, 2010 pp. 213-262. En: http://site.ebrary.com/lib/bibliouvaqsp/Doc?id=10417994&ppg=223.
41
En el caso del Estado de Michoacán las Reglas de Operación para el Fondo Ambiental para el
Estado de Michoacán de Ocampo vigentes, publicadas en el Periódico Oficial de Estado el 18 de febrero de 2010, punto 3. De los beneficiarios, se omite detallar que el acceso al fondo está dirigido tanto a personas físicas o morales, dentro de sus requisitos, no expresan que se encuentran impedidos para acceder a éste aquellas personas físicas o morales que han sido acreedores a multas o cualquier otra sanción –negativa- por parte de la autoridad Estatal. Esta
23
Los instrumentos de mercado: que al igual que el caso explicado para los
instrumentos fiscales, tanto los permisos, las licencias, las concesiones éstos
generan ingresos al Estado –ingresos que van los fondos y fideicomisos
ambientales- pero debe analizarse cuidadosamente para que fines se
implementan, la periodicidad de su solicitud, así como las posibles alternativas a
su expedición, dado que pueden orientarse a generar externalidades negativas ya
que su excesiva implementación sólo genera efectos recaudatorios –pago por
contaminar- afectándose al medio ambiente y por tanto no promueven el
desarrollo sustentable42.
En el caso de otros instrumentos financieros: seguros o fianzas, que
pueden promover el desarrollo sustentable- en este caso, no existen reglas de
operación para dicho acordes a los enfoques promocional y económico del
derecho: es observable que su existencia se funda en el principio precautorio de
derecho ambiental se contribuye al equilibrio ecológico su falla radica en que no se
expresa en la norma –tampoco existen evidencias de reglas de operación de estos
instrumentos- la posibilidad de generación de rendimientos al destinatario de la ley
–contribuyente- en los casos en que se cumpla con las medidas previstas por la
legislación ambiental y por tanto, no sea necesario ejercer el monto previsto en el
seguro o la fianza, según sea el caso. Esta laguna, convierte a estos instrumentos
en una opción poco elegible dado que no incentivan al destinatario de la ley, por lo
que la modificación de conductas para prácticas más sustentables se vuelve
imperceptible.
De estas explicaciones nos surge dos preguntas ¿bajo esta estructura en
que se encuentran previstos los instrumentos económicos en la normativa estatal,
laguna podría ser aprovechada por infractores que hubiesen optado o no por conmutar su sanción, recuperando la cantidad erogada por concepto de multa, lo cual afectaría en gran medida el destino del fondo ambiental en perjuicio de la colectividad. 42
En este tema los estudios de Guillermo Foladori y Patricia Rivera, sobre lo que se denomina
producto interno neto ecológico en su análisis sobre la contabilidad ambiental en México, permite diferenciar el ingreso que se obtiene por estos instrumentos en relación con los costos por agotamiento, degradación así como la implementación de medidas correctivas en materia ambiental. Véase: Rivera Patricia y Guillermo Foladori. Reflexiones sobre la contabilidad ambiental en México. En Economía Sociedad y Territorio. Vol VI, núm 21, 2006 pp. 177-217. En: http://fenix.cmq.edu.mx/revista_EST.htm#Vol. VI, núm. 21, Mayo-Agosto 2006.
24
podrán recrearse en el ámbito municipal o servirán como modelo que se adapte a
la reglamentación municipal? ¿Estos instrumentos bajo la estructura en que se
encuentran, promueven el desarrollo sustentable?
Por otra parte, es necesario no perder de vista y proponerse la revisión en
forma más puntual la expresión más perceptible de facilitación, a través de la
figura de autorregulación o auditoría ambiental, toda vez que a este mecanismo
deben establecerse reglas de operación o mecanismos en constante actualización
para efectos de evitar caer en resultados distintos a los objetivos propuestos. Esta
facilitación requiere de la participación de otros agentes que dictaminarán los
resultados de la auditoría, es menester hacer estudios e investigaciones que den
cuenta de los resultados de las auditorias en relación con el equilibrio ecológico y
el desarrollo sustentable, los montos destinados a estos auditores, entre otros
aspectos.
En forma complementaria a estas reflexiones sobre incentivos -
instrumentos económicos- y facilitaciones detectadas y volviendo a mirar los
conceptos de publicidad institucional y participación de la ciudadanía, se plantea la
propuesta de incorporación a los Capítulos correspondientes al acceso a la
información y a la participación ciudadana de estas legislaciones estos
mecanismos de publicidad y perspectiva garante a cargo de la ciudadanía que
deberá estar informada de la distribución de incentivos, estímulos, subvenciones
obtenidas por los destinatarios beneficiados43. Estos rubros representan
asignaturas pendientes para los ordenamientos jurídicos analizados y no puede
negarse que son fundamentales para la promoción del desarrollo sustentable y
sobre todo existen evidencias de que fungen como previsores para evitar caer en
externalidades negativas o en la aplicación de la norma en forma distorsionada.
43
Véase supra. Nota 28.
25
V. ANÁLISIS DEL CONTENIDO DE LA POLÍTICA Y LA
REGLAMENTACIÓN POSITIVA DE SEIS MUNICIPIOS
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTE DE MÉXICO
Finalmente, la aproximación a la implementación del enfoque promocional
en las disposiciones reglamentarias en el nivel municipal.
En este punto el resultado es poco alentador, y con ánimo de realizar un
ejercicio que sistematice la información obtenida en un instrumento que recaba
los datos arrojados de la revisión de política pública y lo establecido por las
disposiciones reglamentarias ambientales vigentes en los municipios
seleccionados. De donde se desprenden:
1. El Instituto Nacional para el Federalismo y el Desarrollo Municipal
(INAFED), ha realizado esfuerzos por agrupar y clasificar prácticas de
desarrollo municipal tal y como lo expresan su misión y visión, donde se
observan un discurso afín al enfoque promocional del derecho en la política
y la reglamentación municipal:
Misión
Orientar y coordinar las acciones de los tres ámbitos de gobierno para diseñar e implementar políticas públicas, programas y servicios que fortalezcan las relaciones intergubernamentales subsidiarias, e impulsen el desarrollo equilibrado de estados y municipios en beneficio de la ciudadanía.
Visión
México está constituido por órdenes de gobierno subsidiarios y solidarios, que procuran el bienestar de la sociedad mediante una efectiva distribución de atribuciones, adecuados mecanismo de coordinación, y eficaces líneas de comunicación entre ellos. Los municipios cuentan con la suficiente capacidad para diseñar e implementar políticas orientadas a las necesidades de la ciudadanía, la cual se encuentra organizada y participa activamente en los asuntos de interés colectivo. Los estados son soberanos y rectores
26
de su propio desarrollo. La federación fomenta la subsidiariedad e impulsa el desarrollo equilibrado entre los estados. 44.
2. Aun y cuando el Portal del INAFED le corresponde agrupar la información
normativa de los municipios45. Se obtuvo una escasa información sobre la
política ambiental municipal de 6 municipios (capitales) de los estados
seleccionados por lo que se acudió a los portales institucionales –sitios
web- de los siguientes municipios: Aguascalientes, Colima, Guadalajara,
Guanajuato, Morelia y Tepic46. Obteniéndose la siguiente información:
44
Misión y Visión. Instituto Nacional para el Federalismo y el Desarrollo Municipal. En
http://www.inafed.gob.mx/wb/inafed09/vision 45
El hipervínculo que liga e-local donde se encuentra información sobre programas de desarrollo sustentable municipal, así como otros programas y apoyos ambientales, se encuentra en construcción. Lo que remite a la búsqueda a nivel estatal y local. Este aspecto es sin duda una situación frecuente en toda investigación. No obstante es una evidencia clara de la escasa información pública o publicidad institucional sobre facilitaciones e incentivos. Lo que repercute en perjuicio del sector social. Cfr supra. Nota a pie número 28. 46
La selección de estos municipios como muestra, se justifica en el hecho de que son los
municipios capitales de los estados de la Zona Centro Occidente en análisis, por lo que se aprovecha la cercanía el municipio con el asiento de los poderes del Estado y los avances en materia de informática y rendición de cuentas que facilitan la investigación.
27
Municipio
Legislación Reglamento Política
Ambiental Municipal
Facilitaciones en la Legislación/Reglamentación
Tipos de sanciones
Auditorías Incentivos Positiva Negativa Obligatoria/
inspección Autorregulada
Aguascalientes NP47
NP NP NP NP NP NP
Colima48
R CAPPFE CAPPFE CAPPFE CAPPFE ND CAPPFE 69 Y
70
CAPPFE
Guanajuato NP49
ND50
ND ND ND ND ND
Guadalajara R CAPPFE CAPPFE CAPPFE ND ND51
ND CAPPFE
Morelia NP CAPPFE ND ND ND ND ND
Tepic NP CAPPFE52
NP NP ND ND ND
Donde: R: Reglamento NP: no se publica ND: No se detalla
47
El portal de Gobierno del municipio de Aguascalientes, no hace referencia a alguna
reglamentación ambiental del municipio, los portales de orden jurídico nacional www.ordenjuridico.gob.mx, y del INAFED, tampoco expresan información al respecto (consultados 16 de diciembre de 2010, 16 de enero de 2011). Existe cambio de administración municipal, a partir de 2011, es posible que el portal se encuentre en construcción. Siendo necesaria la consulta directa. 48
Publicado el 18 de octubre de 2003. En:
http://www.colima.gob.mx/2010/upl/sec/transparencia/i/normatividad/reformas/REGAMBDESSUST18OCT03.pdf (consultado 4 enero y 6 de febrero de 2011). 49
El sitio web o portal institucional del Ayuntamiento de Guanajuato, cuenta con un hipervínculo
sobre leyes y reglamentos sin embargo no se publica un reglamento relacionado con el medio ambiente, publica un reglamento de limpia que se encuentra incompleto. En: http://guanajuatocapital.gob.mx/sitionvo/index.php?option=com_wrapper&view=wrapper&Itemid=99 (consultado 18 de diciembre 2010 y 26 de febrero 2011). 50
El Plan de Gobierno Municipal 2009-2012, no detalla una armonización con el enfoque promocional y las facilitaciones, habla del desarrollo sustentable únicamente en forma programática. En: http://guanajuatocapital.gob.mx/sitionvo/index.php?option=com_content&view=article&id=177&Itemid=120. (consultado el 28 de febrero de 2011). 51
Publicada el 27 de febrero de 2001, y reforma publica el 13 de julio de 2007 en la que e crea las facultades en materia ambiental del Consejo Consultivo para proponer incentivos fiscales, pero no se detallan éstos. Titulo Sexto del Reglamento. En: http://portal.guadalajara.gob.mx/sites/default/files/reglamentos/Reg.ProteccionMedioAmbienteEcologiaGuadalajara.pdf (consultado 20 de diciembre de 2010 y 28 de febrero de 2011).
52
Estipula en el Plan municipal de Desarrollo para el ayuntamiento de Tepic la implementación de incentivos para la gestión de residuos. En http://www.tepic.gob.mx/docs/pdm/07-capitulo6.pdf. en (consultado 5 de enero y 28 de febrero de 2011).
28
CAPPFE: Contenido afín a la política pública federal y estatal
La información sistematizada en este cuadro da cuenta de la gran
disparidad tanto en la publicación de información, como en la estructuración
reglamentaria en el ámbito municipal. Solamente Colima ha desarrollado el
enfoque promocional del derecho en su reglamento, mientras que Morelia,
actualmente manifiesta la necesidad de actualizar la reglamentación
municipal en materia ambiental, señalando su importancia53. Este contraste
se agudiza cuando se revisa nuevamente el ordenamiento jurídico
ambiental de su estado, es uno de los que muestran importantes
estructurando facilitaciones e incentivos y sus correspondientes reglas de
operación.
3. De acuerdo con lo analizado en el punto no seria ocioso introducir
instrumentos económicos y sanciones positivas en el ámbito municipal
aplicables al ámbito competencial en materias de: alumbrado, agua, limpia,
etc. Dado que la generación de ingresos en este rubro compete a este nivel
de gobierno y aunado a que el desarrollo sustentable del municipio exige
del fortalecimiento de estos rubros.
4. Dentro de la normatividad ambiental en estos municipios se identifican
vacíos, los cuales se estiman son derivados de la expresión programática
de los principios constitucionales que atenúan la fuerza de la rectoría de
Estado en materia ambiental y la observancia de la ley reglamentaria
federal en puntos clave donde debe estar presente el enfoque promocional
53 Plan de desarrollo municipal 2007-2011. Por una parte la gestión de inversiones y el fomento al
desarrollo sustentable, por otra parte, declara que temas como el control de ruido ambiental, la biodiversidad, la movilidad y transporte sustentable, el proceso de denuncia ciudadana por delitos ambientales entre otros, reclaman un espacio normativo… En consecuencia resulta ineludible llevar a cabo la revisión y actualización de los reglamentos en materia de protección al medio ambiente y a los derechos de las personas en esos aspectos… se requiere profundizar en el conocimiento sobre emisiones de gases, partículas y ruido, procedentes de diversas fuentes fijas y móviles existentes dentro del Municipio, que faciliten en el futuro la planificación urbana y el aprovechamiento sustentable de los recursos. Para ello, se requiere con urgencia establecer mecanismos de vigilancia y control sobre el tema. Residuos Sólidos. pp. 20, 48, 49 y 58. En:http://www.morelia.gob.mx/pdf/gobierno/Plan%20de%20Desarrollo%20Municipal.pdf (consultado 16 de diciembre 2010 y 27 de febrero de 2011).
29
e incentivador de del derecho para garantizar la motivación y la conducta
proambiental del destinatario. Estas afirmaciones se fundan en el hecho de
que existe desconocimiento; o bien, no se ha hecho exigible a los gobiernos
el imperativo ambiental, como tema que atañe tanto al ámbito
internacional, por tanto a la federación, a los estados y por ende a los
municipios54.
En este mismo punto y haciendo un balance de lo analizado, se puede
afirmar que existe mucho por hacer desde la esfera municipal, dado que la
consulta a las fuentes de publicidad institucional informática –haciéndose
uso de portales y sitios web- se aprecian varios niveles de contenido
programático en su orden normativo:
derivado de la ineficiente publicidad institucional sobre las facilitaciones e
incentivos no queda claro, 1. si no los municipios están implementando otro
tipo de acciones –que desde luego no se encontrarían previstas en la
norma y que escapan al conocimiento jurídico sistematizado, pero que se
insertan en el campo del desarrollo comunitario y habría que revisar su
transparencia e impacto social-. 2. O que prevalezca el caso de que la
norma no se cumplimenta en el sentido propuesto.
5. De acuerdo con lo anterior, sería menester valorar la necesidad de
desarrollar legislaciones expedidas por los Congresos de los Estados.
Proponiéndose la promulgación de legislaciones ambientales municipales
con un contenido promocional del derecho y con instrumentos económicos
bajo estructuras eficaces. Esta propuesta no afectaría la soberanía de los
municipios: en lugar de ello, constituirían un paso hacia el goce del derecho
fundamental previsto en la Constitución: el derecho a un medio ambiente
sano.
54
En este tema Revuelta realiza un análisis sobre colectivos que integran el derecho a un medio
ambiente sano previsto en la Constitución, su estudio señala la importancia de articular las políticas públicas con ordenamientos jurídicos de carácter procesal -que llamaríamos también facilitaciones- como un paradigma de efectividad que permita alcanzar el principio constitucional de derecho colectivo al medio ambiente. Véase: Revuelta Vaquero Benjamín. Hacia un Nuevo Paradigma en materia ambiental. Derechos colectivos, legitimación y reparación del daño. En: Los retos del Derecho Ambiental en México. Benjamín Revuelta Vaquero Coord. 1ª ed, UMSNH, México 2010, pp.245-268.
30
De estas aseveraciones también puede decirse que de aplicarse el enfoque
promocional del derecho en materia ambiental en el nivel municipal es
fundamental una reestructuración integral o bien innovar en el contenido de las
facilitaciones e incentivos municipales, para evitar reproducir las fallas señaladas
en los ordenamientos estatales.
VI. CONCLUSIONES
El enfoque promocional del derecho se presenta como una alternativa
orientada a la observancia y cumplimiento de norma, las facilitaciones originan la
la posibilidad de acceder a las recompensas que promueve el este enfoque.
La doctrina revisada sobre esta corriente promocional ha permitido realizar
un ejercicio de lectura profunda del contenido de la ley. Pero también ha dejado
claro que la norma es producto de la política pública y que por tanto es la
ciudadanía la que puede a través de una perspectiva crítica e informada hacer un
uso racional del derecho, de sus recompensas y sobre todo una evaluación del
papel que desempeña en el contexto social, su sistema político a través del
gobierno, así como de la promulgación de leyes incentivadoras justas y racionales.
Para finalizar y aplicando los conceptos analizados, puede establecerse
que debe concebirse al sistema jurídico como la facilitación que de paso al
bienestar general y al desarrollo sustentable, cuyo contenido sea claro y su
estructuración rechace cualquier intento de formación de ficciones normativas que
atentan contra el espíritu de la ley y distorsionar sus efectos.
31
VII. BIBLIOGRAFÍA
ABELLA Santamaría, Jaime. La ordenación jurídica de la actividad económica. España: Dykinson, 2004.
En http://site.ebrary.com/lib/bibliouvaqsp/Doc?id=10056371&ppg=23 AGUILAR Susana. Análisis comparado de las políticas medio ambientales en
España y Alemania. Reflexiones sobre el futuro de la protección del Medio Ambiente en la Comunidad Europea. Estudio/working Paper 1993/40. Trabajo presentado en Centro de Estudios Avanzados en Ciencias Sociales del Instituto Juan March en Madrid el 27 de noviembre de 1992. En http://www.march.es/ceacs/publicaciones/working/archivos/1993_40_es.pdf
BECERRA Pedrote Jesús, “La conmutación de la multa, una alternativa para
proteger al ambiente”. En Gaceta Ecológica, octubre-diciembre, número 073 Instituto Nacional de Ecología México, México pp. 31-36 2006. En: http://site.ebrary.com/lib/bibliouvaqsp/Doc?id=10118940&ppg=2
BOBBIO (1), Norberto. Contribución a la teoría del derecho. 3ª ed Cajica,México 2006, pp389,390.
_____ (2), Diccionario de Política, t I, 1ª ed, Siglo XXI Editores, México 1981. CÁCERES Nieto, Enrique. Constructivismo jurídico y metateoría del Derecho.
México: Instituto de Investigaciones Jurídicas - UNAM, 2010. COOTER Robert, Thomas Ulen. Derecho y Economía, 2ª ed., FCE, México 2008; DE VERGOTINI, Giuseppe, Balance y perspectivas del derecho constitucional
comparado, en Revista Española de Derecho constitucional, Año 7, Número 19, Abril-enero 1987, en http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/6/REDC_019 pdf _165.
GONZÁLEZ Ordoñez, María José. Ineficacia, anomia y fuentes del derecho.
España: Dykinson, 2004. http://site.ebrary.com/lib/bibliouvaqsp/Doc?id=10056323&ppg=51 HERNÁNDEZ Meza Lourdes “Inspección y Vigilancia, medidas de seguridad y
sanciones administrativas” en Carmona Lara, María del Carmen. Temas selectos de derecho ambiental. México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - UNAM, 2010 pp. 213-262. En: http://site.ebrary.com/lib/bibliouvaqsp/Doc?id=10417994&ppg=223.
KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Argentina: Eudeba, 2009. En: http://site.ebrary.com/lib/bibliouvaqsp/Doc?id=10378445&ppg=68
32
LARA Chagoyán, Roberto. El Concepto de sanción en la teoría contemporánea del
Derecho. 1ª ed, DJC. México, 2004.
LAVEAGA, Gerardo. La cultura de la legalidad. México: Instituto de
Investigaciones Jurídicas - UNAM, 2010. p 21.
http://site.ebrary.com/lib/bibliouvaqsp/Doc?id=10411136&ppg=18
MARTÍNEZ, Morales Rafael. Diccionario de Derecho Administrativo. Vol 3, 2ª ed
Oxford, México, 2000,
MARTÍNEZ Roldan, Luis. Curso de teoría del Derecho. España: Editorial Ariel,
2005
MERRYMAN, John,H., Modernización de la ciencia jurídica comparada en Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, Número 46, Enero-Abril, 1986, http://www.bibliojuridica.org/libros/3/1078/16.pdf
_____“Memoria de SLADE”, en Culturas Jurídicas de América y Europa en
tiempos de Globalización. 1ª ed 2003, Fix Fierro Hector, (ed) Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica Núm 139, http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/46/art/art3.pdf
PEGORARO, Lucio, “El método en el derecho constitucional: la perspectiva desde
el derecho comparado”, en Revista de Estudios Políticos (Nueva Época) Nùmero 112, Abril-julio 2001, en http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/3/REPNE_112_011.pdf.
OSORNIO Corres, Francisco Javier. Metodología para la elaboración de normas
jurídicas. México: Instituto Politécnico Nacional, 2010.
http://site.ebrary.com/lib/bibliouvaqsp/Doc?id=10405670&ppg=40
POSNER Richard, Análisis Económico del Derecho, FCE, México, 2008; entre
otros
REVUELTA Vaquero Benjamín Coord. Los retos del Derecho Ambiental en México. 1ª ed, UMSNH, México 2010. RIVERA Patricia y Guillermo Foladori. Reflexiones sobre la contabilidad ambiental en México. En Economía Sociedad y Territorio. Vol VI, núm 21, 2006 pp. 177-217.
33
En: http://fenix.cmq.edu.mx/revista_EST.htm#Vol. VI, núm. 21, Mayo-Agosto 2006, (consultado 15 de diciembre de 2011). ROEMER Andrés. Introducción al Análisis económico del Derecho. 4ª reimpr.,
FCE, México, 2008; COSSÍO Díaz José R., Derecho y Análisis Económico,
2ª reimpr, ITAM/FCE, México, 2008;
SARTORI, Giovanni, Ingeniería Constitucional Comparada, 4ª reimpr , FCE,
México, 2010
VILLARREAL René. liberalismo social y reforma del estado. México en la era del capitalismo moderno.1ª ed NCE. México, 1993
WARREN, Howard C., Diccionario de Psicología ed, 9ª reimpr., FCE, México
1994.
ZAPATERO, Virgilio. El derecho como proceso normativo: lecciones de teor?a del derecho. España: Servicio de Publicaciones. Universidad de Alcalá?, 2007. http://site.ebrary.com/lib/bibliouvaqsp/Doc?id=10264075&ppg=131
ZWEIGERT Konrad, et al, Introducción al derecho comparado, 1ª ed, México,
Oxford, 1998.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Ley General del Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente www.presidencia.gob.mx www.profepa.gob.mx www.sat.gob.mx
http://portal.guadalajara.gob.mx/
http://www.inafed.gob.mx/
http://www.colima.gob.mx/
http://www.tepic.gob.mx
http://www.morelia.gob.mx
http://guanajuatocapital.gob.mx
www.ordenjuridiconacional.gob.mx