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Rousseau FortinLa newsletter - Juillet 2020

ROUSSEAU FORTIN

Spécialiste en management de transitionet en recrutement des fonctions supports de la Direction Générale

www.rousseaufortin.com

La newsletter - Juillet 2020

ROUSSEAU FORTIN

Entre la naissance américaine de la notion de « Corporate social responsibility » sous la plume d’Howard Bowen (1953) et la mise en œuvre effective de la RSE, le monde a beaucoup changé. En plus de soixante ans, les évolutions tant philosophiques que sociales, tant politiques que réglementaires, n’ont cessé de redéfinir son importance et son impact concret.

La France, qui fut pionnière dès la fin des années 90 dans la mise en œuvre de la RSE, continue son travail de réflexion, afin que le chemin de l’intégration de la RSE puisse être mis en œuvre dans un maximum d’organisations. Si les multinationales se sont vues imposer un certain nombre d’obligations légales au titre desquelles les obligations de reporting extra-financier, codifiées à l’article L 225-102-1 du Code du Commerce, de nombreux acteurs de la vie économique, bien qu’incités par les textes internationaux et convaincus par l’intérêt stratégique de la démarche, se heurtent à certaines difficultés pratiques.

C’est dans ce contexte que la Délégation sénatoriale aux entreprises a adopté, le 25 juin 2020, un rapport d’information intitulé « Comment valoriser les entreprises responsables et engagées ? ». Rappelons que la Délégation sénatoriale aux entreprises est compétente pour examiner les dispositions des projets et des propositions de loi comportant des normes applicables aux entreprises.

Présenté par les sénateurs Élisabeth Lamure et Jacques Le Nay, il est le produit de consultations et auditions ayant débuté en novembre dernier. Le rapport aboutit sur le constat que l’élan vers une stratégie RSE est profond mais diversement mis en œuvre en raison de certains obstacles (1). Son objectif affiché est de lever ces obstacles et d’encourager la RSE pour toutes les catégories d’organisations, par la formulation de 18 recommandations articulées autour de certains axes forts (2).

Renforcement et valorisation de la RSE : les recommandations issues du rapport Lamure-Le Nay

1. Les freins à l’accélération du développement de la RSE Le rapport part du constat que de nombreux dirigeants d’entre-prise sont conscients de leurs responsabilités multiples au sein de la société́. Ceux-ci sont très impliqués dans des projets entre-preneuriaux visant à renforcer l’impact positif de leurs activités, et d’en limiter ou d’en réduire l’impact négatif sur la société́ dans son ensemble.

Au-delà̀ des réponses conjoncturelles à la crise, le texte insiste sur la nécessité pour les pouvoirs publics d’inciter plus fortement les entreprises à développer la RSE. Pour les auteurs du rap-port, il convient d’accompagner toutes les entreprises, car pour certaines d’entre elles, « le chemin vers la RSE est long, trop complexe, et coûteux en investissement humain ». Sont ici princi-palement visées les PME, voire certaines ETI.

Les obstacles seraient d’une triple nature :

• réglementaire, les obligations pesant sur certaines entreprises pouvant être trop lourdes à gérer, notamment lorsqu’elles interviennent en sous-traitance ;

• financière, certaines entreprises ne disposant pas toujours de la surface leur permettant de mettre en place une politique de RSE, qui s’avérerait trop coûteuse, et qui mettrait en péril leur équilibre économique ;

• et par conséquent organisationnelle, ces entreprises ne pouvant disposer des moyens humains et technologiques suffisants à la mise en œuvre d’une stratégie RSE.

La classique distinction entre grands groupes transnationaux, ETI et PME-TPE paraît tout à fait légitime, et traduit un certain prag-matisme. Toutefois, certains observateurs ne manqueront pas de noter qu’il peut exister une forme d’injonction contradictoire à vouloir valoriser les entreprises responsables et engagées, tout en demandant des dérogations particulières à une certaine caté-gorie d’entre elles afin de leur permettre de mettre en œuvre leur politique RSE.

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Néanmoins, le rapport Lamure-Le Nay ne s’en tient pas qu’au sort des PME, et émet des recommandations à portée plus large, à destination des grands groupes privés comme des établisse-ments publics à caractère industriel et commercial.

S’inscrivant dans une tendance de fond, le rapport rappelle que la stratégie RSE est un facteur de résilience accru des entreprises, qui induit une meilleure prise en compte des parties prenantes (salariés, clients, fournisseurs, sous-traitants, actionnaires…). Elle est aussi un moyen privilégié pour renforcer la stratégie d’an-ticipation et de gestion des risques de toute organisation.

Quant à la dimension sociétale de l’entreprise, la sénatrice Éli-sabeth Lamure indique que la crise sanitaire actuelle liée au Co-vid-19 pourrait accentuer la prise en considération de la RSE pour toutes les organisations.

Enfin, le rapport souligne que la bataille mondiale des normes extra- financières est engagée, et rappelle que l’Europe n’est pas à l’avant-garde en matière d’agences de notation comptable, toutes tombées sous le contrôle ou l’influence d’entreprises amé-ricaines. Ses auteurs alertent sur le fait qu’il ne doit pas en être de même pour les agences de notation extra-financières.

2. Les axes du rapport Lamure-Le Nay Les 18 recommandations du rapport s’articulent notamment au-tour des axes suivants :

- des mesures de simplification :(i) simplifier la législation française en matière de reporting, en se focalisant uniquement sur les « informations significatives » (reste à déterminer lesquelles) ;(ii) adopter un moratoire national sur toutes nouvelles informa-tions extra-financières ;(iii) harmoniser, à l’échelle européenne, le référentiel extra-finan-cier. Outil de pilotage de la transition écologique, énergétique et solidaire des entreprises, il doit rendre l’information extra-finan-cière comparable et fiable, combinant proportionnalité, optionalité et exemplarité.

- des mesures d’extension :(i) concernant le secteur public, élaborer une stratégie nationale d’inclusion de la sphère publique dans la responsabilité sociale des organisations, en étendant aux EPIC les obligations de repor-ting extra-financier (seulement optionnel aujourd’hui), ou encore en faisant évoluer les règles et pratiques de la commande pu-blique ;(ii) concernant les SAS, les intégrer dans le champ légal de la RSE et leur imposer les obligations d’information ;(iii) privilégier une approche plus globale de la RSE, correspon-dant véritablement à son ADN, en y intégrant plus de mesures relatives à la prévention des risques psycho-sociaux, à la qualité de vie au travail, à l’égalité professionnelle femmes-hommes, à l’insertion des personnes en situation de handicap ou encore le mécénat de compétence. Le rapport rappelle que la lutte contre le dérèglement climatique ne peut être le critère dominant des référentiels ESG, qui doivent être équilibrés.

- des mesures de formation : (i) sensibiliser les nouvelles générations à la RSE, dès le collège et tout au long de leur formation ;(ii) proposer à tous les salariés une formation à la RSE dans le cadre de la FPC.

ROUSSEAU FORTIN

Spécialiste en management de transitionet en recrutement des fonctions supports

de la Direction Générale


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- des mesures spécifiques pour les PME, comme par exemple :(i) charger la plateforme RSE d’élaborer, en collaboration avec les branches professionnelles, un référentiel sectoriel et allégé pour les PME ; (ii) leur simplifier les démarches administratives en instituant une « présomption de respect de leur responsabilité vis à vis de leur donneur d’ordre », dès lors qu’elles respectent « une démarche RSE », bénéficient d’un label reconnu et contrôlé, et présentent des garanties vérifiées par un tiers indépendant ; (iii) leur permettre l’amortissement des frais d’accompagnement à la RSE, en les considérant comme des investissements inscrits à l’actif du bilan et donc amortissables.

- un volet international :(i) au plan européen, harmoniser le référentiel extra-financier et créer une agence de notation européenne dotée d’une métrique nouvelle prenant mieux en compte les critères ESG. Outil de pilotage de la transition écologique, énergétique et solidaire des entreprises, le réfé-rentiel doit rendre l’information extra-financière comparable et fiable, combinant proportionnalité́, optionalité́ et exemplarité́ ;(ii) au plan international, actualiser la norme ISO 26 000 afin de prendre en compte les objectifs de développement durable édictés par l’ONU en 2015 ;(iii) favoriser l’adoption d’un traité international sur les droits humains et les sociétés transnationales, applicable à toutes les entreprises dans leurs rapports avec les sous-traitants, afin de promouvoir des relations commerciales internationales équilibrées, fondées sur une RSE partagée.

Tout rapport de cette nature est la marque d’une volonté politique gé-nérale. Certaines notions et modalités d’application nécessiteront des précisions à l’avenir. Mais plus que jamais, il prend acte du fait que la RSE a vocation à dépasser le « comité des parties prenantes ». Comme composante stratégique globale et majeure de l’organisa-tion, l’importance de la RSE devrait continuer de s’accroître dans les agendas des conseils d’administration et de tous les managers, du secteur privé comme du secteur public.

Alain Sizey Avocat

ROUSSEAU FORTIN

L’interdiction de la rupture brutale des relations commerciales établies, contenue à l’article L. 442-1-II du Code de commerce pose une contrainte significative pour les partenaires contractuels souhaitant, dans un contexte de fort ralentissement économique, mettre un terme rapide à certains de leurs contrats.

Cette contrainte est d’autant plus à prendre en considération que, contrairement à d’autres aspects du droit des contrats, les ordonnances d’urgence prises par le gouvernement au cours des derniers mois pour lutter contre les conséquences économiques du Covid-19 n’ont en rien adouci la rigueur des règles applicables en la matière.

Comment, dans un contexte de crise économique et sanitaire, rompre des relations commerciales ? Cette question se pose actuellement pour beaucoup d’entreprises qui, avec l’appui de leurs services juridiques et de leurs avocats, devront faire preuve de vigilance. En effet, malgré la forte contraction économique actuelle, la rigueur des règles relatives à l’interdiction de la rupture brutale de relations commerciales établies demeure strictement inchangée. Ces règles devront donc être scrupuleusement respectées afin d’éviter le risque d’une multiplication des contentieux.

Qu’est-ce qu’une rupture brutale de relations commerciales établies au sens du droit français ?

Par principe, la rupture des relations commerciales établies est autorisée en droit français. Toutefois, l’exercice abusif de ce droit constitue une pratique restrictive de concurrence dénommée « rupture brutale d’une relation commerciale établie ». Il s’agit d’une vraie particularité du droit français, qui est en pratique sévèrement sanctionnée par les juridictions.

Selon l’article L. 442-1-II du Code de commerce, est sanctionnable la « rupture totale ou partielle d’une relation commerciale établie,

Comment mettre un terme à un contrat sans encourir de risques au titre de l’inter-diction de la rupture brutale des relations commerciales établies ?

en l’absence d’un préavis écrit qui tienne compte notamment de la durée de la relation commerciale, en référence aux usages du commerce ou aux accords interprofessionnels ». Le champ d’application de cette interdiction est extrêmement large puisque l’auteur de la rupture peut être toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services. L’auteur de « l’infraction » peut être le partenaire contractuel direct ou indirect de la victime (indirect lorsque la rupture aura été décidée par la tête d’un réseau de distribution ou encore la société-mère du partenaire contractuel à l’origine de la rupture).

Pour caractériser l’infraction, la relation commerciale doit être établie. Cela suppose qu’une telle relation ait été véritable, ininterrompue et pérenne. Ainsi, les juges considèrent que les contrats conclus à la suite d’une régulière mise en concurrence (appels d’offres) ne caractérisent pas une « relation commerciale établie ».

La loi incrimine la brutalité d’une rupture partielle ou totale de relations commerciales établies. A ce titre, la modification substantielle des conditions contractuelles, notamment tarifaires, précédemment pratiquées constitue une rupture partielle car altérant l’équilibre économique initial du contrat. En revanche, une simple baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, lorsqu’elle est justifiée par des facteurs extérieurs - par exemple un fort ralentissement économique en temps de confinement conduisant l’auteur de la rupture à subir lui-même une baisse conjoncturelle et significative de ses commandes - ne constitue pas, à elle seule, une rupture brutale.

Le caractère brutal de la rupture est en revanche systématiquement acquis en l’absence de préavis écrit ou en présence d’un préavis manifestement insuffisant au regard de la durée de la relation commerciale considérée.

En revanche, une rupture sans préavis peut être justifiée en cas de (i) manquement suffisamment grave de la victime à une disposition essentielle du contrat ou (ii) force majeure au sens de l’article 1218 du Code civil. À ce jour, rien ne permet d’affirmer, avec certitude, que le Covid-19 constituerait un cas de force majeure permettant de résilier brutalement et sans préavis un contrat. La reconnaissance d’un cas de force majeure est en effet soumise à des critères juridiques faisant traditionnellement l’objet d’une appréciation stricte par le juge.


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Quelles sont les règles à respecter en cas de rupture de relations commerciales établies ?

Le partenaire contractuel souhaitant mettre un terme à la relation commerciale devra impérativement en informer son partenaire, par écrit, en lui accordant un préavis « suffisant ». Pour déterminer la durée raisonnable d’un délai de préavis, les juristes se fondent principalement sur les critères suivants : durée de la relation commerciale, volume d’affaires réalisé entre les partenaires contractuels, notoriété du partenaire qui est à l’origine de la rupture, secteur concerné, potentielle dépendance économique de la victime, potentiels investissements (humains, matériels ou immatériels) consentis par la victime dans le cadre de l’exécution du contrat, et usages commerciaux et conventions professionnelles.

L’article L. 442-1-II du Code commerce précise également que le préavis ne pourra, en tout état de cause, pas excéder dix-huit mois. Ainsi, le respect d’un tel préavis prémunira l’auteur de la rupture de tout risque contentieux. Toutefois, ce nouveau plafond pose question, notamment (i) lorsque de très lourds investissements ont dû être consentis par la victime et qu’ils ne pourront être rentabilisés et/ou redéployés vers d’autres clients et/ou prospects ou (ii) s’il existe de sérieuses difficultés à retrouver un partenaire commercial viable et de rang équivalent.

Le texte s’applique-t-il à tous les acteurs économiques ?

L’article L. 442-1-II du Code commerce s’applique à la grande majorité des acteurs économiques.

Néanmoins, la jurisprudence est venue fixer quelques exclusions dans des secteurs déterminés. Ainsi, la victime ne pourra par exemple obtenir de quelconque réparation en cas de rupture ou de non-renouvellement de (i) crédits consentis par son établissement bancaire, (ii) son bail commercial. De plus, ne peuvent se prévaloir d’une rupture brutale de leurs relations commerciales établies certaines catégories de professionnels, interdits de commercialité, dont les experts-comptables, les notaires, les experts en propriété industrielle ou les avocats ou encore ceux liés par des contrats fondés sur un critère de saisonnalité (production audio-visuelle).

Quelles sanctions encourues en cas de rupture brutale des relations commerciales avérée ?

L’action en réparation du préjudice subi du fait d’une rupture brutale est de nature délictuelle et peut, en cas de succès, conduire au versement de dommages et intérêts à la victime de la rupture. Le préjudice indemnisable correspond au manque à gagner correspondant à la durée du préavis considéré, par le juge, comme étant « suffisant ».

Rappelons que, si la DGCCRF se saisit des faits, l’auteur de la rupture peut également être condamné au paiement d’une amende civile, à payer au Trésor public, d’un montant maximal de 5 millions d’euros.

Quelles sont vos recommandations pour limiter le risque de contentieux ?

Le partenaire souhaitant mettre un terme au contrat devra, en premier lieu, vérifier les modalités de résiliation prévues par le contrat, notamment ce qui concerne les cas de résiliation autorisés et le formalisme imposé s’agissant des modalités de communication avec son partenaire contractuel.

Il devra ensuite quantifier la durée de la relation commerciale établie et proposer, par écrit, un préavis qui, pour être considéré comme « suffisant » au sens de la jurisprudence actuelle, devra être de l’ordre d’un mois par année de relation contractuelle. L’envoi d’un tel courrier tiendra lieu de point de départ de la période de préavis qui aura été proposée.

En cas de contestation par la victime de la rupture, il sera utile d’envisager une médiation – laquelle peut avoir été prévue par le contrat lui-même – ou d’une négociation transactionnelle faisant intervenir les avocats des deux parties. En effet, l’on constate en pratique, selon le bon mot d’Honoré de Balzac qui, déjà, considérait qu’« un mauvais arrangement vaut mieux qu’un bon procès », qu’une résolution transactionnelle est certainement préférable à un contentieux juridique chronophage et dont l’issue est, par nature, incertaine. Le fait de parvenir à une solution acceptable pour les deux parties permet également d’éviter le risque, tout à fait significatif, de signalement à la DGCCRF et, ainsi, tout risque d’amende civile dont le montant peut être conséquent.

En tout état de cause, il sera impératif pour chacune des parties au contrat de soigneusement conserver toutes les pièces relatives à l’exécution du contrat (avenants, bons de commandes, factures, échanges d’emails) auquel il sera mis un terme. De telles pièces s’avéreront particulièrement décisives en cas de contentieux.

En cette période de crise, nous avons initié de nombreuses négociations qui visent à trouver une issue acceptable pour toutes les parties à la suite du ralentissement voire même, dans certains secteurs, de l’arrêt total et potentiellement durable de certaines activités. Dans l’immédiat, nous sommes amenés, dans le cadre de notre mission d’avocats, à proposer à nos clients des solutions constructives, mêlant à la fois pragmatisme juridique et réalité économique, afin que les différentes parties au contrat évitent les risques de contentieux.

Me Romain Maulin Maulin Avocats

[email protected]

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ROUSSEAU FORTIN

Depuis plus d’une dizaine d’années, nous constatons un renforcement des procédures d’audit des éditeurs de logiciels. Ces procédures ont pour finalité de vérifier la conformité entre les solutions logicielles déployées dans le parc informatique de leurs clients et celles véritablement achetées. Cette forte accélération se traduit pour une entreprise par un risque audit accru de 66 % dans les douze derniers mois de l’échéance de son contrat de licences1.

La nécessité pour l’éditeur de contrôler l’utilisation de ses solutions se justifie par les écarts identifiés entre les redevances perçues et celles effectivement dues, en raison d’une gestion des licences difficile et souvent mal maitrisée par leurs clients et ainsi éviter tout abus2. En outre, ces contrôles représentent un revenu substantiel pour les éditeurs ainsi qu’un moyen de pression lorsque le contrat arrive à son terme ou encore pour remporter un nouvel appel d’offre. Le recours à l’audit ou sa simple menace, bien qu’elles soient source de dissensions et de tensions entre les parties, constituent un effet de levier dans les négociations, corollaire d’une stratégie commerciale et financière à part entière.

Dès lors, les éditeurs se réservent le droit de procéder à de telles vérifications dans les contrats de licences3. Les audits ne sont, en effet, possibles qu’à condition d’être mentionnés et validés par les parties4.

Dans la majorité des contrats et surtout à l’initiative des éditeurs, les clauses d’audit ne contiennent que des dispositions générales, laissant une plus grande liberté dans sa mise en œuvre. C’est pourquoi, tout d’abord, il est nécessaire lors de la rédaction et validation d’une telle clause de prévoir le régime d’audit avec précision afin que l’éditeur n’ait pas le contrôle exclusif du processus qui sera introduit par une lettre de notification pour en déterminer la direction (I).

Il s’ensuit une phase tactique, celle de la gestion de l’audit par les parties : accès aux données, périmètre de collecte des informations, définitions des métriques et outils utilisés. Cette étape essentielle de l’audit est complexe et fera à ce titre l’objet de développements ultérieurs dédiés.

Conseils pratiques dans la gestion des audits des licences logicielles

Dans tous les cas, la procédure d’audit se conclut par la phase de contestation/conciliation qui permet au client de se défendre en cas de désaccord avec les résultats avancés par l’éditeur. Elle sera déterminante pour les parties et la suite à donner à leurs relations commerciales et financières (II).

I. « Des propositions de la victoire et de la défaite » 5

La clause d’audit permet à l’éditeur de contrôler qu’il n’y ait pas d’utilisation excessive et/ou frauduleuse de ses solutions. Cette clause permet également au client de se prémunir contre tout excès de son fournisseur6. Il est recommandé de définir le plus précisément possible son champ d’application et d’éviter tout langage extensif (ex. : « non limité à », « parmi » ...).

Les parties doivent convenir, au préalable, du champ structurel de l’audit, quelles entreprises seront concernées : la société mère, les filiales ou les succursales dans le cadre d’un groupe, ensuite son calendrier. En d’autres termes, limiter les possibilités pour l’éditeur de multiplier les audits pendant la vie du contrat, de définir la durée maximale du contrôle et d’en fixer le modus operandi, à commencer par l’envoi d’une lettre de notification.

La lettre de notification constituera ainsi une obligation contractuelle pour l’éditeur d’informer son client d’un audit après un délai raisonnable de huit à trente jours. Cette notification doit décrire les contours de la procédure : son champ d’application géographique, les logiciels ou solutions visés, les métriques, la durée, les modalités, les moyens et outils utilisés par l’éditeur pouvant conduire à des impacts en termes de sécurité ou de continuité de services7, la qualité des auditeurs, la collaboration demandée au client et à ses ressources internes, la phase de conciliation, etc. Il est de bonne technique contractuelle d’en prévoir minutieusement le contenu voire de convenir ex ante d’une lettre modèle annexée lors de l’établissement du contrat. A défaut, l’éditeur sera libre de conduire la procédure qui lui est la plus favorable.


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Dès sa réception, l’audité doit expliciter toutes ses questions, demandes, requêtes et plus généralement toutes les réserves nécessaires dans un courrier officiel de l’entreprise afin d’anticiper toute contestation, le cas échéant, des résultats de l’audit. Ce courrier, toutefois, n’arrête pas le compte à rebours de la période de notification.

A l’issue du délai, la première rencontre entre les parties sera considérée comme le début de l’audit.

En résumé, la partie auditée doit se montrer vigilante, tant dans la rédaction de la clause prévue au contrat que dans ses communications avec l’éditeur une fois qu’il a notifié son intention d’en faire usage. Toutes les informations fournies pourront lui être opposées lors de l’établissement du rapport préliminaire. Recommandation contractuelle :La procédure doit se limiter aux seuls logiciels dont l’éditeur est propriétaire. L’entreprise cliente doit refuser tout contrôle/audit direct ou indirect de licences ou solutions d’éditeurs tiers utilisés en parallèle ou en corrélation des produits objets de l’audit. En effet, cela pourrait entraîner une violation des droits de propriété intellectuelle d’autres éditeurs ainsi que de la violation de leurs accords de confidentialité.

II. « De la concorde et de la discorde »8

Dès réception du rapport préliminaire d’audit, l’entreprise doit contester, de bonne foi, tout manquement au modus operandi prévu au contrat et/ou dans la lettre de notification ainsi que les violations contractuelles alléguées qui lui apparaissent erronées. Les résultats doivent être fondés sur la compréhension commune des parties de leurs obligations respectives. En cas de désaccords simples ou pluraux, les parties doivent motiver et documenter leurs positions respectives.

Ce rapport restitue les manquements constatés - unilatéralement -par l’éditeur au cours de l’audit. A ce titre, il sert de base de discussions et doit faire l’objet de commentaires étayés de la part des deux parties. Sur la base de ces résultats, l’éditeur peut proposer au licencié un plan de mise en conformité pour y remédier (ex. : restructuration de l’infrastructure informatique du licencié, acquisition de nouveaux produits, souscription à la maintenance) et/ou pénalités financières9. Le licencié doit toujours négocier avec l’éditeur le contenu et l’application d’un tel plan afin d’éviter tout risque financier et le matérialiser dans un accord signé par les parties.

Enfin, il est recommandé d’intégrer dans cet accord des dispositions prévoyant que l’éditeur n’effectuera aucun audit complémentaire, supplémentaire et/ou ultérieur sur les mêmes produits dans un calendrier convenu ainsi qu’une clause de confidentialité.

En cas d’incohérence entre les analyses de chaque partie, ces dernières peuvent initier une négociation concernant l’interprétation des résultats bruts de l’audit. A titre d’exemple, la méthodologie utilisée, la prise en compte des éventuels produits déclassés qui seront rejetés ou non activés conformément aux dispositions de l’accord de licence, les cas d’environnements complexes (physiques, virtuels ou virtualisés) ainsi qu’une mauvaise interprétation des définitions des licences, la dénomination inexacte des produits ou licences renommées.

Si les désaccords persistent et que le client refuse de se soumettre aux résultats, bien que le rapport soit considéré comme final par l’éditeur, il devra faire l’objet d’une décision judiciaire pour devenir exécutoire10.

Recommandation contractuelle :Dans la clause d’audit, les parties peuvent convenir que si les résultats de l’audit ne dépassent pas un seuil de non-conformité, les coûts de l’audit seront partagés selon une clé de répartition préalablement acceptée, ou uniquement par l’éditeur.

A titre de conclusion, l’audit de licences logicielles est une arme efficace pour les éditeurs et doit donc être encadré.

Des mesures préventives doivent dès lors être mises en place tout au long du contrat avec la possibilité de procéder à des mesures d’urgences pendant la période de notification et une gestion idoine de ses actifs.

Il ne faut cependant pas omettre pour le client son propre droit d’audit sur les qualités des solutions fournies par l’éditeur. Ce dernier doit ainsi s’engager à fournir un produit exempt de virus et ne pas mettre en péril le système d’information de son client l’exposant à des risques de failles en matière de sécurité informatique ou de pertes de données.

Nicolas MARTYDirecteur Juridique / Management de transition

[email protected]

1 “Nine Steps to Survive Your Next Software Audit”, Gartner IT Sourcing, Procurement, Vendor & Asset Management Summit, 2018.

2 Directive 2009/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009 concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur, JOUE L 111, 5.5.2009, p. 16–22.

3 CA Paris, 16 oct. 2018, SAS IT Development / Free Mobile.

4 Si aucune disposition contractuelle ne prévoit une telle pro-cédure, l’éditeur dispose, selon les systèmes juridiques, d’autres moyens très coercitifs :Directive 2004/48/CE du Parlement Européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellec-tuelle, JOUE L 157, 30.4.2004, p. 45–86,Articles 145 CPC et L.332-4 CPI,Ordonnance Anton Piller, pour les éditeurs ayant une filiale en République d’Irlande,Procédure de Discovery ou encore Saisie en contrefaçon spéci-fique aux logiciels et bases de données (Seizure for Infringement).

5 SUN TZU, L’Art de la Guerre, 1078, traduction de l’anglais par Francis WANG, préface et introduction par Samuel B. GRIF-FITH, Éditions Flammarion, coll. « Champs » 1978, Chapitre III.

6 TGI Paris, 6 Novembre 2014 ; CA Paris, 10 Mai 2016, Oracle France, Oracle Corporation, Oracle International Corporation / Afpa, Sopra Steria Group.

7 TGI Nanterre, ordonnance de référé du 12 juin 2014, Oracle Corporation, Oracle International Corporation, Oracle France / Carrefour, Carrefour organisation et Systemes Groupe.

8 SUN TZU, L’Art de la Guerre, op. cit., Chapitre XIII.

9 Rapport du CIGREF, Octobre 2018, « Software Asset & Cloud Management ».

10 TGI Nanterre, Ordonnance de référé du 12 juin 2014, op. cit.

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ROUSSEAU FORTIN

A l’occasion de l’application des décrets de la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dite « loi Sapin II », les entreprises ont été conduites à définir et s’engager dans une nouvelle étape de la lutte contre la corruption.

Après une période d’appropriation, l’Agence Française Anti-Corruption (AFA) tout comme les services de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) viennent d’annoncer qu’elles vont prononcer les premières sanctions pénales et administratives pour les entreprises qui seraient en défaut de conformité.

Au-delà d’exigences législatives, la conformité est aussi un outil pour créer une culture de l’éthique, de la transparence et du dialogue dans l’entreprise.

Le cadre d’application

La loi « Sapin II » repose sur huit piliers majeurs : la rédaction du code de conduite, un dispositif d’alerte interne, une cartographie des risques, des procédures d’évaluation des clients, fournisseurs de premier rang, des procédures de contrôles comptables, un programme de formation, un régime de sanctions et un dispositif de contrôle et d’évaluation interne des mesures mises en œuvre.

Au-delà d’être des dispositifs, ces huit piliers engagent aussi la responsabilité morale du dirigeant, qui au regard de la loi doit veiller personnellement à ce que son entreprise se dote des outils nécessaires à la lutte contre la corruption et le trafic d’influence.

Obligatoires pour les entreprises françaises de plus de 500 salariés et dont le chiffre d’affaires consolidé est supérieur à 100 m€ et étendues aux groupes de sociétés qui ont leur siège social en France, les mesures de la loi dite « Sapin II » sont encore mises en œuvre de façon sporadique. Avec seulement 33% d’entreprises totalement conformes selon le récent sondage de l’Association française des juristes d’entreprise et d’éthicorp.org, l’application des décrets se heurte à des entreprises qui peinent à la mise en œuvre.

La compliance au servicede la vie de l’entreprise

De la mise en œuvre au plus près de la réalité de la vie de l’entreprise…Les raisons de ces difficultés sont nombreuses, et certaines étapes de mise en œuvre sont importantes pour que tout un chacun puisse se les approprier facilement et les envisager comme des outils à part entière de leur quotidien professionnel.

Beaucoup de processus prévus par la loi relèvent de la « mécanique interne », ils supposent des moyens internes et ressources dédiées, ce que toutes les entreprises et notamment les TPME n’ont pas toujours la capacité de mettre en place. D’autres, méritent que nous nous y attardions parce que leur déploiement suppose « d’embarquer l’ensemble de l’entreprise ».

Au rang des priorités, la cartographie des risques est la première exigence. Avec les Directions de l’Audit et de la DAF en figure de proue, la cartographie permet d’associer l’ensemble des Directions, identifier celles qui sont le plus exposées et être le point de départ d’un outil de gouvernance et de prise de décision nouveau. Cette cartographie est propice à ouvrir un dialogue constructif pour mettre en lumière des risques qui étaient méconnus ou insoupçonnés et ainsi faire naître une réflexion globale sur l’éthique.

… à la formation de tous les échelons de l’entrepriseLa deuxième étape prioritaire une fois le code de conduite établi est la formation des collaborateurs.

Nul doute que chacun veut agir avec intégrité et indépendance pour prévenir les conflits d’intérêts et lutter contre la corruption mais parfois les chausse-trappes sont présentes et peuvent naître sans crier gare. Les situations de corruption active ou passive, de trafic d’influence, de conflit d’intérêts, peuvent être


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si complexes qu’elles peuvent se révéler involontairement lors de pratiques commerciales usuelles. La prévention et la formation sont donc bénéfiques à plusieurs titres.

A titre d’exemples, l’entreprise pourra mettre en place une présentation aux différents comités de direction des établissements, avec des outils pédagogiques tels que des scenarii de mise en situation écrits sur la base de la réalité de la vie de l’entreprise, une foire aux questions, et la mobilisation de la communication interne et des interlocuteurs clairement identifiés, une boite mail qui peut recevoir des demandes. De plus, l’implication du top management pour informer et sensibiliser avec une approche pédagogique permet de démultiplier et de donner à chacun les moyens de faire vivre ces dispositions au quotidien.

Le code de conduite est un outil à part entière, adossé à la charte éthique, il est beaucoup plus coercitif car il devient une annexe au règlement intérieur des entreprises. La présentation aux différentes instances (CE et/ou CHSCT) est une étape à ne pas négliger car au-delà des obligations légales, celles-ci doivent être les parties prenantes de la démarche. L’enjeu est donc qu’il soit un guide et un outil de dialogue permanent pour illustrer les comportements susceptibles de caractériser des faits de corruption et de trafic d’influence.

Associé à un Référent éthique et idéalement un Comité d’éthique, c’est l’ensemble des parties prenantes de l’entreprise qui co-construisent des outils pour se prémunir d’une défaillance et de toutes les conséquences négatives qui s’en suivent. Le code de conduite devient un véritable outil business témoin de valeurs, d’engagements et d’intégrité.

Le 2 juin dernier, le Ministère de la justice a adressé à l’ensemble des procureurs compétents en la matière une circulaire d’application immédiate portant sur « la politique pénale en matière de lutte contre la corruption internationale ». Cette circulaire instaure une coordination des différentes autorités judiciaires, administratives et économiques en l’occurrence l’AFA, l’Agence Française de Développement (AFD) et de la Caisse des dépôts et consignations (CDC) en lien avec le Parquet National pour alimenter les dispositifs d’enquête et de contrôle permis par la loi Sapin II, mais aussi d’inciter les entreprises à s’engager plus fortement sur la voie du « voluntary disclosure » des cas de corruption.

La loi Sapin II et cette récente circulaire obligent mais elles sont une formidable opportunité pour une approche pragmatique, ancrée dans la réalité de la vie de l’entreprise et une action au long court pour adopter les meilleures pratiques.

Mélanie Pauli-Geysse

ROUSSEAU FORTIN

Spécialiste en management de transitionet en recrutement des fonctions supports

de la Direction Générale


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ROUSSEAU FORTIN

L’ordonnance n°2019-1234 du 27 novembre 2019 a renforcé l’encadrement du contrôle de la rémunération des mandataires sociaux par les actionnaires. Les nouvelles règles ont fait l’objet d’une première mise en œuvre lors des assemblées générales annuelles des sociétés cotées tenues ce premier semestre 2020. Il nous a paru intéressant de faire une synthèse de ces dispositions de plus en plus délicates à mettre en œuvre.

Trois remarques liminaires :

• Ces dispositions concernent toutes les sociétés anonymes, les sociétés européennes et les sociétés en commandites par actions, dont les actions sont admises sur un marché réglementé. Par simplicité, nous nous référerons au conseil d’administration de société anonyme ci-après.

• Les nouvelles dispositions portent sur toutes les rémunéra-tions dont celles perçues après la cessation des fonctions jusqu’ici soumises à la procédure des conventions réglementées.

• Tous les mandataires sociaux sont désormais concernés. Première modification d’importance : sont concernés désormais les administrateurs et membres du conseil de surveillance, et non plus seulement les dirigeants effectifs, et y compris les mandataires sociaux dont le mandat a pris fin et ceux nouvellement nommés au cours de l’exercice écoulé.

Le rapport sur les rémunérations intégré au rapport sur le gouvernement d’entreprise, présenté aux actionnaires doit être plus détaillé (1).

Les règles relatives au double vote contraignant par les actionnaires mis en place par la loi Sapin II – ex-ante sur l’approbation de la politique de rémunération (2) et ex-post sur les rémunérations attribuées ou perçues au cours de l’exercice clos (3) sont plus encadrées.

Les principales règles applicablesà la rémunération des mandatairessociaux : le « say on pay » renforcé

Quels sont ces changements ?

1. Le rapport sur la politique de rémunération

Toutes les rémunérations de quelque nature que ce soit doivent être prises en compte.

Le rapport préparé par le conseil d’administration doit intégrer « de manière claire et compréhensible » l’intégralité des éléments de rémunérations perçus par les mandataires sociaux « versés » ou « attribués » à raison du mandat au cours de l’exercice écoulé.

La rédaction vise également toute rémunération versée ou attribuée du périmètre de consolidation donc par les sociétés sœurs. Selon la doctrine, elle inclut aussi les rémunérations au titre d’un contrat de travail.

Les finalités expresses de la politique de rémunération : la conformité à l’intérêt social.

Point extrêmement délicat : la politique de rémunération doit être « conforme à l’intérêt social de la société, contribuer à sa pérennité et s’inscrire dans sa stratégie commerciale ». En outre, « elle décrit toutes les composantes de la rémunération fixe et variable et explique le processus de décision suivi pour sa détermination, sa révision et sa mise en œuvre ».

Ces dispositions qui font appel à la notion notamment de « conformité à l’intérêt social », poseront nécessairement de nombreuses questions à ses rédacteurs avec, sans aucun doute, de la jurisprudence et de la doctrine à venir.

Des éléments statistiques notamment sur les « ratio d’équité » sont à présenter.

• Les ratios constitués de l’écart entre la rémunération de chacun des dirigeants effectifs d’une part (président du


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conseil d’administration, directeur général et directeur général délégué) et la rémunération moyenne et médiane des salariés à temps plein de la société d’autre part ;

• L’évolution annuelle de la rémunération, des performances de la société, de la rémunération moyenne des salariés temps plein, et des ratios mentionnés ci-dessus, ce au cours des cinq exercices précédents selon une méthode permettant la comparaison.

Ces ratios seront à établir pour souffrir le moins possible de contestations, mais l’exercice de cette communication est indéniablement difficile pour les sociétés cotées.

En outre, le rapport doit justifier la manière dont la rémunération totale respecte la politique de rémunération adoptée, y compris la manière dont elle contribue aux performances à long terme de la société, et la manière dont les critères de performance ont été appliquée.

Une possibilité de dérogation temporaire à la politique de rémunération à des conditions très encadrées.

Une dérogation à la politique de rémunération est possible si elle est temporaire, justifiée par des circonstances exceptionnelles, et à des conditions prédéfinies, en prévoyant les éléments de politique auxquels il peut être dérogé, et ce en « conformité à l’intérêt social » encore une fois et « nécessaire pour garantir la pérennité ou la viabilité de la société ». Autant de conditions précises là encore délicates à établir et rédiger.

2. Le vote ex-ante sur la politique de rémunération

Le premier vote qui porte sur la politique de rémunération chaque année et lors de chaque modification « importante » de celle-ci, préparée par le conseil d’administration, doit faire l’objet d’une résolution unique.

Il est introduit une sanction expresse de nullité des rémunérations attribuées non conformes à ce programme pré-approuvé.

La publicité de la politique de rémunération sur le site internet de la société le jour ouvré suivant celui du vote et pendant au moins toute la période pendant laquelle la politique de rémunération approuvée s’applique.

Quelles conséquences si la politique de rémunération ex-ante des administrateurs est rejetée par l’assemblée générale ?

La première solution évidente prévue par les dispositions légales est d’appliquer la politique de rémunération précédemment approuvée.

A défaut, la rémunération est déterminée conformément à la rémunération attribuée au cours de l’exercice précédent.

Le conseil d’administration soumet à l’approbation de la prochaine assemblée des actionnaires un projet de résolution présentant une politique de rémunération révisée et indiquant de quelle manière a été pris en compte le vote des actionnaires matérialisant le refus ainsi que les avis éventuellement exprimés lors de l’assemblée générale qui a rejeté la précédente politique de rémunération.

Les dispositions sur la dérogation temporaire décrites plus haut peuvent aussi s’appliquer dans ce cas de figure, avec les limites décrites.


Emmanuelle Rousseau :+33 (0)6 23 47 11 89

Cyrille Fortin :+33 (0)6 61 57 52 60

ROUSSEAU FORTIN121 Avenue de Malakoff

75116 Paris

3. Le vote ex-post est un vote d’approbation a posterioriLe second vote des actionnaires a pour objet l’approbation (i) des rémunérations versée ou attribuées à l’ensemble des mandataires sociaux de la société au titre de l’exercice clos d’une part et (ii) des rémunérations individuelles des dirigeants d’autre part.

Concernant le premier volet, un vote négatif des actionnaires suspend la rémunération versée aux membres du conseil d’administration jusqu’à l’adoption d’une politique de rémunération révisée soumise à l’approbation de la prochaine assemblée générale. Un nouveau vote négatif concernant la résolution sur la nouvelle politique de rémunération conduit à l’interdiction définitive de verser les rémunérations suspendues.

Concernant le second volet du vote des rémunérations individuelles pour les dirigeants (président du conseil d’administration, directeur général, directeur général délégué) le versement des rémunérations variables et exceptionnelles attribuées au titre de l’exercice écoulé requiert un vote ex-post positif. Notons qu’une résolution par mandataire social est requise.

Cyrille FortinEmmanuelle Rousseau

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