Poder Judicial de la Nacin Causa N 33.690 Mrquez Ariel Cristian s/procesamiento Interlocutoria Sala VI (3) Juzgado de Instruccin N 37

/ / / / / / / nos Aires, 22 de noviembre de 2007.

Y VISTOS; Y CONSIDERANDO:

I.-) Llegan las actuaciones a estudio del Tribunal en

virtud del recurso de apelacin interpuesto por la defensa de Ariel Cristian

Mrquez -ver fs. 130/131- contra el auto de fs. 98/102 mediante el cual,

en su punto dispositivo I, se resolvi decretar el procesamiento del nom-

brado por considerarlo prima facie autor penalmente responsable del

delito de robo calificado, en concurso real con tenencia ilegtima de arma

de fuego de uso civil (arts. 45, 55, 166 inciso segundo, tercer supuesto y

189 bis inciso segundo, primer prrafo del Cdigo Penal).

II.-) Conforme se desprende del auto de fs. 132, el

Sr. Juez de grado concedi el recurso de apelacin slo respecto del pro-

cesamiento del imputado en orden al delito de robo calificado (art. 166

inciso 2, tercer supuesto del Cdigo Penal), no hacindolo en lo atinente

al delito de tenencia ilegtima de arma de uso civil (art. 189 bis, inciso 2,

prrafo primero del Cdigo Penal) por entender que no estaba motivado,

habiendo esta ltima decisin quedado firme.

Dicho recurso fue interpuesto en legal tiempo y forma

y mantenido de la misma manera ante la Alzada -ver fs. 137 vta- habiendo

la parte expresado agravios a travs del informe de fs. 143/145 en el que

solicit la revocacin del auto en crisis. Sostuvo para ello que su impug-

nacin se basaba en dos puntos centrales. En primer lugar, la analoga in

malam partem practicada por el Sr. Juez de grado y en segundo trmino

en lo atinente a la consumacin del delito.

Respecto del primer agravio sostuvo la recurrente que

si bien el arma secuestrada result apta para producir disparos, se encon-

traba sin municiones en su interior, por lo que la calificacin legal escogi-

da en el auto en crisis encuentra sustento en una analoga in malam par-

tem, lo cual se halla vedado por nuestro ordenamiento legal ya que el ro-

II

bo mediante el uso de un arma descargada no est previsto en la ley, y

ante dicho vaco legal corresponde calificar la conducta como constitutiva

del delito de robo simple. Respecto del segundo agravio, sostuvo que el

hecho analizado ha quedado en grado de conato pues el imputado en nin-

gn momento ha podido disponer libremente del bien sustrado del nego-

cio de Rivera ya que en todo momento Mrquez fue observado, en un

primer momento por el denunciante, y posteriormente por el personal poli-

cial que luego procedi a su detencin.

III.-) Se encuentra acreditado en autos, y no discutido

por la defensa, que el da 4 de octubre de 2007 aproximadamente a las

10:30 horas, el imputado Ariel Cristian Mrquez habra ingresado al co-

mercio denominado Servicio Tcnico TSS, sito en la Avenida Francisco

Beir 5235 de esta ciudad, cuando el damnificado, Diego Gastn Rivera

se hallaba en su interior probando un equipo reproductor de CD marca

Fujitel. Acto seguido el imputado, previo a exhibirle a Rivera un arma

de fuego que extrajo de entre sus ropas, le exigi que envolviera dicho

aparato a la vez que le manifest hac de cuenta que ya lo pagu, no di-

gas nada (sic), para posteriormente salir del local a paso apresurado.

As las cosas, y pasados unos segundos, el damnifica-

do egres del local, y al advertir la presencia policial a escasos metros, le

hizo seas al Cabo Pawluc, quien concurri hasta dicho sitio en donde le

fue informado por el damnificado lo sucedido instantes antes, mientras el

imputado ya haba doblado por el Pasaje Ibarrola.

En ese contexto el uniformado, previa solicitud de

apoyo, comenz a perseguir al imputado observando cmo ascenda a un

rodado estacionado en dicho pasaje y en el que se encontraba sentado al

volante el sobresedo Ros, procediendo finalmente a la detencin de

Mrquez y al secuestro de los elementos detallados en el acta labrada en

la oportunidad (ver fs. 6).

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IV.-) La defensa no cuestiona ni la materialidad del

hecho ni la participacin en el mismo por parte del imputado, sino que lo

que cuestiona es la calificacin legal asignada en el auto en crisis por el

Sr. Juez de grado.

V.-) Del delito de robo calificado (art. 166, inciso

segundo, tercer supuesto del Cdigo Penal).

a.) El Sr. Juez Luis Mara Bunge Campos dijo:

Tal como ya lo sostuviera (ver en este sentido causa

N 27.141, Vargas Leis, Williams, rta.: 02/06/05) la conducta de robo

con un arma de fuego descargada, debe encuandrarse en la figura legal de

robo simple (art. 164 del C.P.).

Si bien son ciertas las crticas efectuadas a la reforma

del art. 166 del C.P., la que, entre otros casos, no trata especficamente el

supuesto de robo con un arma de fuego habindose acreditado que sta se

encontraba descargada, no puede el juez interpretar analgicamente dicha

agravante. Si la letra de la ley no contempla especficamente el caso de un

arma descargada, a diferencia de los dems supuestos que s especifica, no

puede entenderse que el arma descargada quede incluida de todas formas

en la agravante.

La vinculacin de la interpretacin al lmite del tenor

literal no es en absoluto arbitraria, sino que se deriva de los fundamentos

jurdicos-polticos y jurdico-penales del principio de legalidad.

Una aplicacin del Derecho Penal que exceda del te-

nor literal vulnera la autolimitacin del Estado en la aplicacin de la potes-

tad punitiva y carece de legitimacin democrtica. La prohibicin de la

aplicacin analgica es la derivacin del principio de legalidad de mayor

complicacin e incidencia prctica y consiste en la decisin de un caso

penal no contenido por la ley y la extensin del texto legal a casos que

IV

ste no contiene importa la creacin de derecho, lo cual viola el principio

de divisin de poderes.

Aptitud para el disparo puede referirse nicamente al

mecanismo del arma, con lo cual los dos primeros casos que se plantearon

como dudosos (robo con arma cuando su carga o idoneidad de sus proyec-

tiles no pudiera tenerse por ningn modo acreditado y el robo con arma

descargada) no podran encuadrar en el nuevo art. 166, inc. 2.3. Teniendo

en cuenta que los prrafos 1 y 2 exigen un arma ofensiva, no quedara otra

alternativa que considerar el robo con un arma descargada o cargada con

cartuchos inaptos como un robo simple.

Es por ello que entiendo que le asiste razn a la de-

fensa en cuanto a este tpico se refiere y el hecho analizado constituye el

delito de robo simple.

b.) El Dr. Julio Marcelo Lucini dijo:

De las constancias de autos surge que si bien el arma

incautada se encontraba descargada, result apta para producir disparos

y de funcionamiento normal (ver pericia de fs. 88/89), y por ello, entien-

do que el auto recurrido debe ser homologado.

Ello as, toda vez que el revlver en cuestin, si bien

no posea municiones en su tambor y por ende no podra ya ser considera-

do un arma de fuego con entidad para agravar la figura en ese sentido, s

segua presentando externamente las caractersticas definitorias de tal

elemento, siendo por tal motivo perfectamente equiparable por su destino

a aqullos que intentan imitarlos para simular la violencia de un desapode-

ramiento armado -los llamados de juguete o utilera-, justamente por gene-

rar una mayor intimidacin en la vctima. Y ms an, al haberse acredita-

do en el sumario que el arma en cuestin result apta para producir dispa-

ros (ver en este sentido causa N 31.636 Pez, Cristian, rta.: 16/02/07).

No debe soslayarse que la reforma al artculo 166 del

Cdigo Penal, introducida por la ley 25.882, tuvo por fin terminar con la

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discusin existente en torno a la utilizacin de armas que no provocaban

un peligro real, ya sea por no ser aptas para producir disparos, ya sea por

no estar cargada, o por no ser verdadera -de juguete o utilera-. Tal afir-

macin surge claramente del mensaje del Poder Ejecutivo del 3 de di-

ciembre de 2003 al sealarse que La voluntad del legislador es estable-

cer una escala penal que va de 3 a 10 aos para castigar este tipo de

hechos, es decir, cuando se utilice algo que parezca arma aunque no lo

fuere. Por qu?. Por el mayor poder intimidatorio que ello tiene. De lo

contrario, slo deberamos castigar esta conducta con la norma del art-

culo 164, es decir, con el robo simple, la figura bsica (ver exposicin

del diputado Damiani).

Esta conclusin, en definitiva, de modo alguno afecta

el principio de legalidad (nullum crimen sine lege) contenido en el art. 18

de la Constitucin Nacional, ya que la figura prevista en el artculo 166

inciso 2 ltimo prrafo -a mi entender- es sumamente descriptiva y preci-

sa, alejando as la posibilidad que la equiparacin entre un arma de jugue-

te, una de utilera y una autntica descargada o no apta para el tiro, sea el

resultado de la aplicacin de reglas analgicas.

Refuerza ms este argumento, la idea ya expresada

que en esta categora siempre van a quedar incorporados todos aquellos

elementos que por sus caractersticas sean visualizados como armas de

fuego y que -como claramente refiere el tipo legal- por cualquier circuns-

tancia no pudiera tenerse de ningn modo por acreditada su aptitud para

el disparo.

Por lo expuesto entiendo que el auto apelado debe ser

homologado en este sentido.

c.) El Dr. Gustavo A. Bruzzone dijo:

Tal como he sostenido anteriormente (Sala I, causa

N 26.664 Cardinello, Fernando, rta.: 05/09/05), la utilizacin de un

VI

arma descargada para amedrentar a las vctimas y procurar el desapo-

deramiento buscado encuadra en el tipo penal de robo agravado por el

uso de armas, puesto que el legislador, al introducir las modificaciones

receptadas en la ley N 25.882, no slo ha tenido en cuenta el poder

ofensivo de tales instrumentos sino tambin el temor que aqullos puede

provocar en la vctima del delito ....

Por ello, considero que debe confirmarse el auto ape-

lado.

VI.-) De la consumacin del hecho:

Conforme se desprende de lo manifestado por el

damnificado Diego Gastn Rivera -ver fs. 15 y 54-, luego de que Mrquez

egresara de su comercio, l esper unos segundos y tambin sali tras el

delincuente, y al ver que a escasos metros del lugar estaba el Cabo Paw-

luc, lo anotici de lo sucedido. Ante ello el preventor comenz a perseguir

al imputado observando como ste, luego de hacer una cuadra, ingres al

vehculo en el que finalmente fue aprehendido.

Por su parte, el Cabo 1 Rubn Daro Pawluc (ver fs.

1 y 52) indic que luego de que Rivera le informara lo sucedido comenz

la persecucin del imputado a quien detuvo luego de que ascendiera al

vehculo que estaba al mando del ahora sobresedo Ros.

Tiene dicho la doctrina al respecto que hay apode-

ramiento en el preciso instante en que el ladrn tiene la disponibilidad

fsica de disponer del objeto ... una vez transcurrido ese momento, el de-

lito est irrevocablemente consumado, aunque en realidad el ladrn no

lo haya dispuesto o haya sido impedido de hacerlo por su ulterior deten-

cin con secuestro de la cosa; nada de esto modifica la consumacin ya

acaecida (Frias Caballero, Jorge, La accin material constitutiva del

delito de hurto, Ed. Abeledo Perrot, ao 1962, pg. 42/43, citado en la

causa N 33.565 (Cozio Ortz, Marcelo, rta.: 25/10/07).

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De las constancias de autos no surge que Mrquez

hubiera tenido la libre disponibilidad del bien que intentara sustraer ya que

desde el momento de su egreso del local en cuestin fue perseguido por el

personal policial que posteriormente procedi a su detencin.

Es por ello que entendemos que el hecho analizado ha

quedado en grado de conato.

Por ello, el Tribunal RESUELVE:

Confirmar el auto de fs. 98/102 en todo cuanto fuera

materia de recurso, debindose modificar su calificacin legal a la de robo

calificado en grado de tentativa (arts. 166 inciso 2, prrafo segundo y 42

del Cdigo Penal).

Devulvase y sirva lo provedo de muy atenta nota.

Se deja constancia que los Dres. Gustavo A. Bruzzo-

ne y Julio Marcelo Lucini intervienen en la presente en sus condiciones de

jueces subrogantes de las Vocalas N 11 y N 7 respectivamente.

Luis Mara Bunge Campos

-en disidencia parcial-

Julio Marcelo Lucini Gustavo A. Bruzzone

-por su voto- -por su voto-

Ante m:

Cinthia Oberlander

Secretaria de Cmara