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스타트업을 위한 법률서비스

지원 사업화 연구

분야별 쟁점과 해결을 위한 체크리스트- -

Legal service support commercialization research for

start-up : checklist and case by issue

2017. 02.

서강대학교 리걸 클리닉 센터

Sogang University Legal Clinic Center

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목 차< >

스타트업 법률서비스 지원 사업의 필요성 및 방향 . Ⅰ 　　　 4

연구의 목적 및 필요성 1. 4

연구의 진행 방향 2. 5

가 스타트업에게 발생 가능한 법적 이슈에 대한 유형화 작업 .

나 스타트업 기업의 국내 외 분쟁 사례 연구 및 실제 해결 사례 .

다 스타트업에 제공 가능한 실질적인 매뉴얼 및 체크리스트 작성 .

라 전문가 인터뷰 및 법률서비스 제공자와 매칭서비스 추진 .

회사의 설립과 구성. Ⅱ 9

회사의 설립 과정1. 8

가 개인사업자 및 법인사업자의 선택 .

나 회사의 상호 .

다 법인사업자와 관련되는 쟁점 정관의 작성 . –

라 인 허가 등록 등 . ·

동업자와의 관계 설정 2. 14 이사와 주주 등 이해관계인의 관계 설정3. 15

사업장의 임대차와 관련한 문제 4. 16

대 보험의 신고 등 5. 4 17

주식발행사항 결정 6. 18

회사의 경영 . Ⅲ 20

대외적인 거래 관계 1. 20

가 비즈니스 계약서 작성 일반.

나 개별적인 거래 관계 일반 상거래 하도급 등 . , –

다 단체적인 거래 관계 약관 표준 전자상거래 소비자 . , , , –

대내적인 운영 관계2. 39

가 인사 및 노무 관계 .

나 주주총회 및 이사회의 운영 .

다 주주 간의 이해관계 주주 간 계약서 . –

회사의 투자 유치. Ⅳ 67투자증자 전 단계 1. ( ) 67

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투자를 유치하는 경우 주의할 점 2. 68

투자 시 관계자들 간의 이해관계 조정 3. 69

투자 이후 4. 77

기타 특수한 문제. Ⅴ 82

산업재산권 1. 82

부정경쟁방지법 및 영업비밀 등 불공정거래 2. 89

개인정보보호 3. 90

세무 4. 93

기업의 경영 위기 기업의 청산 5. – 101

정부의 정책 자금과 관련한 법률 이슈 6. 104

국내외 분쟁 사례 및 실제 해결 . CASEⅥ 105

국내의 분쟁사례 1. 105

해외의 분쟁사례 2. 110

리걸클리닉 해결 사례 3. 111

스타트업 관련 전문가 인터뷰 . Ⅶ 113

구태언 법률사무소 테크앤로 대표 변호사변리사 1. ( )–

이응진 법무법인 로플렉스 대표 변호사 2. –

강남규 법무법인 가온 대표 변호사 3. –

이경선 전문가 연결플랫폼 대표이사 4. E2B –

스타트업을 위한 법률서비스 고도화를 위한 제언. Ⅷ 124

투자계약서 및 해설APPENDIX.

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스타트업 법률서비스 지원 사업의 필요성 및 방향I.

연구의 목적 및 필요성1.

스타트업 은 일반적으로 혁신적인 기술과 아이디어를 보유하고 설립된 지 얼마 되

지 않은 창업기업을 의미한다 자금 시장에서 자본을 조달하기 이전의 단계라는 점.

에서 벤처와는 구분된다 이러한 스타트업은 미래의 성장 동력으로 국가 및 대기업.

에서도 많은 관심을 가지고 있는 기업 성장 과정의 한 단계이기도 하다.

현재 스타트업 시장은 년 개에서 년 개로 양적인 성장을 이룬 2000 8,798 2015 31,260

반면 스타트업이 당면하는 문제에 대한 지원은 편중되는 경향이 두드러지고 있다.

재무적 관점에서 투자금의 집행은 약 의 스타트업에만 중복 편중되는 경향3.3% · 1)

을 보이고 있으며 사업 운영 중 당면하는 문제 즉 법률 서비스의 제공은 매우 제,

한적으로 이루어지고 있는 실정이다.

특히 스타트업에게 법률이슈가 발생하는 경우 사업 운영에 있어 예기치 않은 비용

이 발생하고 그 영향력이 막대함에도 불구하고 현실에서 이를 해결하기 위한 인프

라는 매우 미약한 실정이다 위와 같은 현상을 개선하기 위해 법무부에서는 . ①

창조경제혁신센터 법률지원 을 통해 벤처 자문변호사 제도를 시행하고 있‘ ’ ‘1 1 ’

고 역시 비즈니스 모델에서 적용되는 면허 인가 허가 신고 등 사업 활, KISDI , , ②

성화를 위한 사전 자문 등을 통해 가이드라인을 제시하기 위한 움직임을 보이고 있

다.2) 초기 기업 법률 자문만을 전문으로 하는 법무법인도 성장세에 있으며 나아가

벤처기업과 법률 전문가를 매칭해주는 서비스를 제공하는 E2B(Expert To Business)

업체까지 등장하고 있다.

그러나 위와 같은 정부 기관의 제도적 취지에도 불구하고 서비스는 여전히 제한적

으로 여개 기업 만 시행되고 있는 실정이다 이는 전문 인력의 부족이라는 구조(200 ) .

적인 문제에서 연유한다 또한 기업이 원하는 맞춤형 정보 및 자문이 제공되는 것.

이 아니라 일반적인 수준에서 제공되는 솔루션의 질적인 문제도 이러한 현상의 한

원인이라고 할 수 있다 현재 법률 지원을 제외한 부분에서는 벤처기업의 투자 활.

성화를 위한 클라우드 펀딩의 도입 벤처기업의 주식을 거래할 수 있는 시장 자금, (

조달의 면 의 출현 소규모 기업의 활성화를 위한 시장 등이 성장하고 있는 ) , M&A

1) 국내외 스타트업 현황과 시사점 현대경제연구원 ‘ ’. . 2016

2) 부터 시행 2016. 9. 1.

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현상에 비추어보더라도 법률 시장은 상대적으로 활성화의 정도가 더딘 영역이라고

할 수 있다.

본 연구는 위와 같은 문제의식에서 출발하여 일반적이고 포괄적인 방식의 법률 자

문 형태를 넘어 보다 구체적이며 개별적인 솔루션 제공을 위한 토대를 형성코자하

는 목적을 지닌다 스타트업에 대한 초기 법률 지원은 시장에서 기업의 안정적인 .

성장에 기여할 수 있고 건전한 기업 문화 융성을 위한 측면에서도 긍정적인 역할을

할 수 있을 것으로 기대된다 따라서 각 기업에 최적화된 법률서비스 지원을 통해 .

법률이슈에 대하여 보다 쉽게 대응할 수 있는 시스템을 구축하고자 한다.

연구의 진행 방향 2.

구체적으로 위 연구는 스타트업에게 기 발생한 혹은 발생할 가능성이 높은 법률

이슈를 선별하여 문제 발생 시 여기에 실제적으로 적용할 수 있고 이를 해결할 수

있는 가이드라인을 만든다는 목표를 가지고 진행되었다 국내외의 대표적인 분쟁 .

사례를 수집 분석 검토하여 문제 해결 방향 및 각 단계별 체크리스트를 작성하· ·

고자 한다.

각기 다른 사실관계를 가진 모든 상황을 망라하거나 열거하는 데에는 현실적인

한계가 있다 따라서 위와 같은 방법을 통하여 연구가 지속되고 데이터가 집적되.

면 안정적인 법률서비스 지원 모델 구축을 위한 기반을 마련할 수 있음은 물론 기

업의 입장에서는 쉽고 그리고 효율적으로 정보를 획득할 수 있어 사업을 초기에

안정화시키는 데 기여할 수 있을 것이라 기대한다.

나아가 기업의 양적 질적 성장으로 인하여 보다 전문적이고 구체적인 대응이 필,

요한 경우 관련 분야에 대한 전문가 집단이 제공하는 법률 서비스를 통해 실질적

인 권리구제를 받을 수 있는 커뮤니티를 형성하는 가교 역할을 하고자 한다 이를 .

위해서 아래와 같이 세부적인 항목으로 나누어 연구를 진행하기로 한다.

가 스타트업에게 발생 가능한 법적 이슈에 대한 유형화 작업.

스타트업은 유형에 따라 크게 기술기반기업 서비스기반기업 콘텐츠중 , , ① ② ③

심기업 등으로 구분할 수 있다 한편 발생하는 법률 이슈의 주제에 따라 기업공통.

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부분에 해당하는 이슈 성장과정에 따른 이슈 관련 서비스가 속해 있는 산업별 이, ,

슈 등으로 구분할 수 있다 또한 스타트업은 통상 인터넷을 기반으로 사업을 진행.

함에 따라 홈페이지의 운영 및 커머스 사업을 영위하는 경우가 많아 전자상거래 등

에서의 소비자보호에 관한 법률 이하 전자상거래법 약관의 규제에 관한 법률( ‘ ’),

이하 약관규제법 소비자기본법 표시 광고의 공정화에 관한 법률 이하 표( ‘ ’), , · ( ‘

시 광고법 등 공통적으로 발생할 수 있는 특유의 법률적인 이슈를 중심으로 유형· )

화 할 수도 있다.

다만 본 연구에서는 위와 같은 어느 한 가지의 기준으로 일률적으로 구분하는 것

을 지양하고 위의 기준을 종합하여 법률 이슈를 중심으로 구분하여 연구를 진행하

도록 한다 이러한 연구 방향을 반영하여 법률 이슈를 정리하면 다음과 같다. .

위와 같은 분류에 따라 본 연구는 법률 이슈별로 발생 가능한 상황을 살펴봄으로써

스타트업에 대한 법률지원서비스의 필요성을 피력하고자 한다.

나 스타트업 기업의 국내 외 분쟁 사례 연구 및 실제 해결 사례 .

기 발생 및 발생 가능한 법률 이슈

기업의 시작

법인기업의 설립- ( )기업의 서비스 영역이 속한 규제의 인 허가 문제- ·신규 비즈니스 모델의 법적 규제 여부- 상호 및 서비스 상표- , 주주 간 이해관계-

기업의 운영노무 임금 취업규칙 인사처분- ( , , )근로자와 회사의 관계- 주주총회 및 이사회의 운영-

기업의 거래비즈니스 계약- 개별적인 거래관계- 단체적인 거래관계-

기업의 투자투자의 전 단계에서 고려할 사항- (pre) 투자의 집행 시 관련된 문제-

- 투자 이후의 과정

기업의 특수문제

산업재산권특허권 저작권 등- ( , )부정경쟁방지 및 영업비밀의 문제- 불공정거래- 개인정보보호- 세무- 법인의 파산 및 회생-

해외의 사례- 국내 스타트업 분쟁사례- 해외 스타트업 분쟁사례

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스타트업 시장이 활성화되어 있는 미국에서는 실리콘밸리의 초기 기업이 성공적

으로 시장에 정착할 수 있도록 기업의 시작에서부터 주주의 까지 원스톱으로 자exit

문 서비스 제공하고 있다 이에 비추어 우리나라의 현실은 열악한 상황이며 다양한 . ,

문헌과 자료가 범람하고 있지만 이를 종합한 자료는 없는 실정이다 이에 질적으로 .

고급화 된 서비스 나아가 스타트업이 성장하기 좋은 시장 환경을 조성하기 위해서,

라도 본 연구의 필요성이 적지 않게 존재한다 본 연구에서는 법무부 창조경제센터. ,

의 실제 업무 사례 중소기업법률지원단의 업무 사례 정부 유관 기관 저작권, 9988 , (

위원회 공정거래위원회 등 의 사례 실제 분쟁사례를 참고하여 문제된 법률 이슈를 , ) ,

탐색하고 이를 종합해보고자 한다.

다 스타트업에 제공 가능한 실질적인 매뉴얼 및 체크리스트 작성 .

스타트업의 경우 법률 이슈를 간과하는 큰 원인은 높은 진입장벽과 무관심이 가

장 크다고 할 수 있다 이에 본 연구에서는 상이한 산업군에 속하는 기업을 선별하.

고 앞서 밝힌 주제별 이슈에 따라 간략한 사례 중심의 체크리스트 작성하고자 한

다 이는 결국 법률 비용 절감 효과를 가져 올 수 있고 체크리스트를 통해 기업의 .

사업상 위험을 점검 및 해소한다는 점에서 의미가 있다 나아가 법적 분쟁에 대하.

여 선제적인 대응 전략이 가능하게하고 사업의 다각화에도 기여할 수 있을 것으로

예상된다 미약하지만 본 연구가 기업의 비즈니스 방향 및 기업 정책 설정에 관한 .

조력자 역할을 수행하기를 기원한다.

라 전문가 인터뷰 및 법률서비스 제공자와 매칭서비스 추진.

향후 본 연구가 고도화된다면 각 산업별 특성에 따른 관계 전문가와 매칭을 유도

하고자 한다 본 연구가 테크앤로 법률사무소 법무법인 세움 등 주로 스타트. ‘ ’,‘ ’

업을 대상으로 하여 법률 서비스를 제공하는 로펌 기타 유관 기관 등과의 매칭을 ,

위한 초석이 되고자 한다 또한 기존 스타트업 간의 정보 교류 채널인 커뮤니티 데. (

모데이 등 와 차별화되는 법률 이슈만을 위한 데모데이를 추진할 수 있는 발판 역)

시 되고자 한다 추후 기업 정부기관 산학협력기관 전문가의 상호 교류와 선순환을 . - - -

위한 커넥션을 구축하고 안정적인 스타트업 생태계를 위해 법률과 유관한 세무 재,

무적인 서비스를 제공하는 원스톱 서비스가 본 연구의 지향점이다.

본 연구가 위와 같은 방법론을 통해 다양한 기술과 아이디어를 가진 기업들이 안

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정적으로 정착할 수 있는 토대를 형성한다면 이는 정부의 스타트업 지원 정책 방향

과도 그 취지가 일치한다고 볼 수 있다 또한 이로 인한 새로운 가치 창출의 효과.

도 기대해 볼 수 있다 본 연구에서는 기존 다양한 연구 자료들에서 언급하고 있는 .

정보를 기본으로 하되 이에 대한 서술을 망라하고 많은 스타트업이 가장 관심을 ,

가지고 있는 분야라고 할 수 있는 노무 투자 기본적인 세무 등 실질적으로 도움이 , ,

될 수 있는 분야를 비중 있게 다루고자 한다.

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II. 회사의 설립과 구성

회사의 설립 과정1.

가 개인사업자 및 법인사업자의 선택 .

사업을 시작하기 위해서 우선 기업의 형태를 선택해야 한다 기업의 형태는 크게 , .

개인사업자와 법인사업자로 나눌 수 있다 특히 법인사업자와 개인사업자의 경우 .

설립의 방법 및 절차 책임의 범위 및 적용 세율에 있어서도 다음과 같은 차이가 ,

있기 때문에 주어진 상황에 따라 장 단점을 비교할 필요가 있다 개인사업자와 법· .

인사업자의 차이점 및 설립 절차는 아래의 표와 같이 분류할 수 있다.

법인기업 개인기업 선택의 기준 및 절차Case 01. · 　

상 황동업자와 자본금 만원의 회사를 설립하려고 하는데 법인 기업과 개인 기업의 차이1,000 , 는 무엇이며 각 기업 형태의 장 단점은 무엇인가요, · ?

해 결

개인기업 법인기업

설립의 방법과 시간

설립절차가 간단하고 관할 세- , 무서에 신고함으로써 설립이 가능함청산 시 별도의 절차 없음-

설립에 요구되는 서류가 많고 개- , 인 기업에 비하여 상대적으로 설립에 많은 시간이 소요됨. 청산 시에 별도의 절차가 필요-

자본금 등의 제한 제한이 없음-최저자본금제한이 폐-2009. 5. 28.

지되어 현재는 자본금 원인 회100사도 설립이 가능함

책임의 범위

개인이 기업 활동 상 발생 채무 -전액에 대하여 무한책임을 짐일정 규모 이상인 경우 대사업-자로 분류되어 특별 관리대상이 됨

경영인은 회사 운영에 대하여 일정-한 책임을 부담함주주는 주금 납입 한도 내에서 유-한 책임을 짐

대외적인 신뢰도

개인의 자본과 기업의 자본이 -혼융될 가능성이 높아 외부에서 바라보는 재무적인 신뢰도가 법인에 비하여 상대적으로 낮은 편

신주 발행 회사채 발행 등으로 다- , 수인으로부터 자금 조달이 용이법인이라는 별도의 법인격이 인정-되어 개인출자자의 자산과 법인의 ( )자산은 분리되어 관리됨이 원침 따, 라서 금융기관 거래에 있어서 유리

적용세율의 차이

과세표준( )만원 이하 1,200 : 6%

만원 1,200~4,600 : 15%만원 4,600~8,800 : 24%

과세표준( )억원 이하 2 : 10%억 억 2 ~200 누진공제 : 20%( 2,000)억 초과 누진공제 200 : 22%( 42,000)

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나 회사의 상호 .

회사의 형태를 결정하였다면 그 다음으로는 명칭을 정해야 한다 후술하겠지만 , .

상호는 상표 및 서비스표 와 엄연히 다른 개념이며 자신이 선호하는 상호가 ‘ ’ ‘ ’ ,

이미 존재하는 경우 법률적인 제한이 있기 때문에 이를 염두에 두고 상호를 결정하

여야 한다.

억 천만원 8,800~1 5 : 35%억 천만원 초과 1 5 : 38%

장부기재의 차이점 단순장부 작성 복식부기를 통한 장부 작성

출 처 중소기업법률지원단 온라인 법인설립시스템9988 (http://www.9988law.com), G4B

체크리스트√

예상 매출 등에 근거하여 과세표준 세율을 고려 세금절감측면( )□ 기업의 자금 운영방법의 자율성 자금 조달 영업상의 책임의 부담 여부 운영측면, , ( )□ 추후 법인으로서 전환 계획이 있는지 여부 종국적으로 영위하고자 하는 기업형태( )□ 법인기업으로 전환 시 지금까지 운영해 온 사업에 대한 영업권 평가로 인한 비용절감 효과□

회사의 상호 짓기Case 02. 　

상 황 회사의 상호를 결정하려고 합니다 상호를 결정할 때 주의할 점은 무엇인가요. ?

해 결

상호의 결정 1. 상호 는 문자로 표시되어 발음할 수 있어야 하므로 기호 도형 문양 등은 상호로 사용· ·할 수 없으며 회사의 상호에 반드시 주식유한 합명 합자회사 라고 표시해야 합니, ‘ ( , , ) ’다 상법 제 조. ( 19 )회사의 표시 는 주식회사유한회사 합명회사 합자회사로 사용하며 그 위치는 상호의 ( , , ) , 앞 뒤 어디에도 사용이 가능함 동일한 영업에는 동일한 상호를 사용해야 하며 설립하· . , 려는 주식회사에 지점이 있는 경우에는 지점의 상호에 본점과의 종속관계를 표시해야 합니다 상법 제 조 누구든지 . ( 21 ) 부정한 목적으로 다른 사람의 영업으로 오인 할 수 있( )誤認는 상호를 사용하지 못함을 유의하여야 합니다 상법 제 조 제 항. ( 23 1 )부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 에서는 사업자 간에 부정한 수단으로 경쟁하는 것을 방지하기 위하여 부정한 상호사용을 금지하고 있습니다 부정경쟁방지 및 영업. (비밀보호에 관한 법률 제 조제 호 가목부터 다목까지2 1 )이외 다양한 특별법 등을 통하여 상호 사용에 대한 규제가 존재합니다 .예 은행법 제 조에 의하여 한국은행과 금융기관이 아닌 자는 상호 중 은행이라는 문 ( : 14 , 자가 사용이 불가능 )

상호 검색 2.

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다 법인사업자와 관련되는 쟁점 정관의 작성 . –

어떠한 형태로 사업을 영위할 것인지 그리고 상호를 선택하였다면 개인 기업은

세무서에 사업자등록을 마침으로써 사업을 개시할 수 있다 반면 법인은 법인격을 .

부여받기 위해 법이 정한 일정한 요건을 충족해야 하고 이른바 설립 행위를 필요로

한다 법인의 경우 주로 주식회사를 설립한다는 점에서 주식회사와 관련한 설립 행.

위 중 중요한 요소라고 할 수 있는 정관 작성에 관하여 살펴보고자 한다.

정관의 기재와 그에 각 사항에 대한 관계Case 03. 　

상 황정관은 무엇이며 정관을 작성하는 것이 어떠한 효과가 있는 것인지요, ?그리고 정관에는 어떠한 내용이 기재되어야 하는 건가요?

해 결

1. 정관은 회사의 조직과 활동에 관한 기본 규칙을 정하는 것이고 이러한 정관은 추후 주주 상호 간 혹은 회사의 내부관계자들 간의 상호간의 분쟁과 부정행위 방지를 위한 목적을 작성됩니다.

2. 정관의 기재사항은 절대적 기재사항누락 시 정관 자체가 무효 상대적 기재사1) ( ), 2) 항기재하지 않는 경우 회사의 법률관계에서 효력이 인정되지 않음으로 구분됩니다( ) .

3. 절대적 기재사항 사업목적 상호 회사가 발행할 주식의 총수 주의 금 : , , , 1① ② ③ ④ 액 회사 설립 시 발행하는 주식의 총수 본점소재지 회사의 공고방법, , , , ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ 발기인 성명 및 주민등록번호 및 주소

4. 상대적 기재사항 변태설립사항 주식의 양도제한규정 : , , ① ② ③ 주식매수선택권의 부여스톡옵션( ) 주식에 관한사항 주주총회에 관한 사항 이사 감사 청산인에 , , , , , ④ ⑤ ⑥

대법원인터넷등기소(www.iros.go.kr)를 이용하여 온라인에서 직접 상호를 검색 인터넷. 에서 제공하는 상호검색은 본점소재지 관할법원 등기소 내의 동일상호만 검색할 수 있습니다.본점소재지 관할법원 등기소는 반드시 법인등기상법법인등기 업무를 취급하는 등기소 ( )를 선택해야 합니다. 인터넷 상호검색 관할법원의 상호검색 모두 참고사항으로 법적인 , 효력이 없습니다. 법인설립등기 과정에서 상호에 대한 변경보정요청이 발생할 수 있으 ( )니 회사 명함 제작 등 상호와 관련된 업무는 법인등기가 완료된 이후에 진행하는 것, CI, 이 좋습니다.

출 처 온라인 법인설립시스템G4B (www.g4b.go.kr)

체크리스트√

상호 검색을 통하여 동일한 상호가 있는지 여부를 확인□ 관련법 상 제한되는 명칭을 사용하지 말 것□ 부정한 목적 및 오인가능성 이 있을만한 유사한 상호인지 여부를 확인할 것 ‘ ’ ‘ ’□

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라 인 허가 등록 등 . ·

정관을 작성하고 일정한 법인설립절차를 마친 경우라고 하더라도 법에서 정하는 ,

관한 사항주식회사의 정관 의사록은 공증인의 인증이 있어야 효력이 발생합니다 다만 자본금 5. , . 총액 억 미만의 주식회사가 발기설립으로 회사를 설립하는 경우는 그렇지 않습니다 10 . 상법 제 조 ( 292 )

출 처 중소기업법률지원단9988 (http://www.9988law.com)

체크리스트√

법인의 설립등기 이후 체크리스트[ ]

법인설립신고설립등기 한 날로부터 개월 이내 본점 관할 세무서( 2 )□ 부동산 등기□ 취업규칙신고 인 이상 사업장인 경우(10 )□ 사업장설치계획신고지방노동청( )□ 산업재해보험관계성립신고근로복지공단( )□ 국민건강보험공단관련신고국민건강보험공단( )□ 고용보험신고□

투자를 염두에 두는 경우[ ]

종류 주식의 내용과 수□ 주식매수선택권의 부여상법 제 조의( 340 3)□

√ 주식매수선택권을 부여할 수 있다는 뜻주식매수선택권의 행사로 √ 발행하거나 양도할 주식의 종류와 수주식매수선택권을 √ 부여받을 자의 자격요건주식매수선택권의 √ 행사기간

√ 이사회결의로 주식매수선택권을 취소할 수 있다는 뜻

정관의 변경[ ]

주주총회 특별결의상법 제 조 제 항 제 조( 433 1 , 434 )□ 종류주주총회결의상법 제 조 제 항( 435 2 )□ 등기상법 제 조 제 항 제 조( 317 4 , 183 )□

정관의 공증[ ]

자본금 총액 억 미만의 주식회사가 발기설립으로 회사를 설립하는 경우인지 여부10□ 유한회사인지 여부□

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인가 혹은 허가의 요건을 갖추어야 영업 사업자등록 을 할 수 있는 경우가 있다 대( ) .

표적으로 의료기기 및 의료소모품과 관련한 업을 영위하는 경우 관할 보건소에서

이에 대한 면허를 취득하고 신고를 해야만 사업자등록이 이루어지는 경우가 있다.

기업을 운영하는 입장에서는 회사가 운영하는 업무가 인 허가의 대상이 되는지 여·

부를 확인할 필요가 있다.

인 허가 취득 및 기타 신고 Case 04. ·

상 황 사업의 인 허가 업종에 해당하는 사업은 무엇이 있나요· ?

해 결

민원사무명 근거법규 소관부처 비고건강기능식품판매업 건강기능식품에관한법률 보건소 보건위생과 신고건설기계매매업 건설기계관리법 구청 건설관리과 등록건축사 건축사법 구청 건설관리과 등록

결혼중개소결혼중개업의관리에관한법률 시행규칙

구청 지역경제과 신고

경비업 경비업법 제 조4 지방경찰청 허가

고시원 전화방 휴게텔, , 다중이용업소의안전관리에관한특별법

소방서 예방과 완비증명

공인중개사공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률

구청 지적과 등록

관광숙박업 관광진흥법 제 조4 구청 문화체육과 등록

교습소학원의설립 운녕및과외교·습에관한법률

교육청 평생교육체육과

신고

노래연습장업 음악산업진흥에관한법률 등록다단계판매업 방문판매등에관한법률 구청 지역경제과 등록단란주점 영업 식품위생법제 조제 항22 1 보건소 보건위생과 허가담배수입판매업 담배사업법 제 조13 구청지역경제과 등록

대부중개업대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률

구청 기업지원과 등록

독서실학원의설립 운영및과외교·습에관한법률

교육청 평생교육체육과

등록

동물병원개설 수의사법 제 조 제 항17 3 구청 지역경제과 신고일반여행업 관광진흥법 제 조4 구청 문화체육과 등록인쇄업 인쇄문화산업진흥법 구청 문화체육과 등록

인터넷 쇼핑몰전자상거래및소비자보호에관한법률 제 조12

공정거래위원회,지자체장

신고

출 처 중소기업세무가이드북 매일경제신문사 신방수 정종복 김강호 면, , , , 25

체크리스트√

사업을 영위하기 위해 인가가 필요한지 아니면 허가가 필요한 것인지 여부□

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동업자와의 관계 설정2.

기업 설립에 대한 기본적 과정이 이루어졌다면 다음으로는 함께 일하기로 한 동

업자간의 관계 설정이 해결해야 할 중요한 이슈라고 할 수 있다 이러한 이해관계.

에는 각자의 역할 지분의 구조 이익의 분배 추후 잔여재산의 청산 동업관계에서 , , , ,

탈퇴하는 경우의 처리 등 다양한 법률적인 문제가 존재한다 때문에 기업의 설립 .

시 위의 사항들에 대하여 계약을 통하여 정리하는 작업이 필요함은 당연한 것이라

고 할 수 있다 이에 관한 사항과 체크리스트를 살펴보면 아래와 같다. .

세무서 콜센터 민원상담을 통해 인 허가 사항에 대한 정보를 문의‘126’( ) ·□

동업계약의 유형 및 동업계약서의 포함 내용 Case 05.

상 황뜻이 맞는 사람과 스타트업을 구성하려고 합니다 이처럼 동업을 하려는 경우 동업의 유.

형은 무엇이며 동업계약서를 작성하는 경우 포함되어야 하는 내용은 무엇인가요?

해 결

1. 동업계약의 유형

동업계약서의 구성요소2, 동업계약서는 ,동업자 간의 출자에 관한 사항 출자할 재산이나 노무의 종류와 수량 출자시기 출 ( , , ①

조합계약 익명조합 합자조합

당사자 조합원 명이상2 영업조합원 익명조합원, 업무집행조합원,유한책임조합원

출자의무자 조합원 전원익명조합원영업자는 출자의무없음( )

조합원 전원

출자목적물 금전 재산 노무, , 금전 재산, 영업자가 주로 노무를 (제공)

업무집행조합원금전 재산 노무: , ,

유한책임조합원금전 재산: ,

영업형태 공동경영 영업조합원 단독영업업무집행조합원 단독영업:

책임형태 무한책임영업자 단독 무한책임: , 익명조합원 책임 없음:

업무집행조합원무한책임:

유한책임조합원출자한도:

소유형태 합유 영업자 단독소유 합유등기요부 불필요 불필요 등기의무

- 15 -

이사와 주주 등 이해관계인의 관계 설정3.

이사는 회사의 업무를 집행하는 기관으로서 회사의 내밀한 정보를 취득할 수 있

고 대외적인 거래에서도 일정한 행위를 할 수 있다 이러한 이사의 지위 때문에 상.

법에서는 이사의 회사에 대한 책임과 제 자에 대한 책임을 규정하고 있는바 이사, 3 ,

의 업무 수행에 있어서 충실의무 및 선관주의 의무를 선언적으로 규정해 놓은 것이

그 취지라고 할 수 있다 이러한 의무를 부담하는 이사가 만일 동종 유사 업종에. ·

서 업무를 한다면 회사는 이로 인해 손해를 입을 염려가 있고 회사의 주인인 주주 ,

자 재산 또는 노무의 평가가액과 지분 등을 규정 ), 공동사업의 경영에 관한 사항 공동사업의 상세 내용과 역할분담 업무집행자의 지 ( , ② 정 또는 선출 방법과 업무집행방법 공동사업에 관한 의사결절 방법이나 동업자 , 전부의 동의로 진행해야 하는 업무 및 그 범위 등 ), 손익분배에 관한 사항 동업자 간 손실 또는 이익분배 비율 및 분배방법과 시기 등 ( ), ③ 기밀유지특약 , ④ 경업금지약정 , ⑤ 동업자가 동업체에서 탈퇴할 수 있는지 인 이상의 동업자가 있는 경우 (3 )⑥ 지분 또는 동업자 지위의 양도가 가능한지 아닌지 ⑦ 사업종료 시 잔여재산의 분배에 관한 사항 ⑧ 손해배상 등 제 자에 대한 책임이 발생한 경우 내부적인 책임 분담비율 규정 3⑨

출 처 스타트업도 법 없이 살 수 없다 양제민 신지웅 최영 채의준 송태민 북랩 면 면. , , , , , 71 . 125

체크리스트√

어떤 형태의 동업 방식을 선택할 것인지의 여부□ 동업계약서 작성시 체크할 사항 □ 동업목적 √ 정의규정 √ 출자 √ 공동사업의 경영방법 √ 비밀유지 √ 경업금지 √ 탈퇴 √ 지분양도 √ 잔여재산분배 √ 제 자에 대한 책임 3√ 계약기간 √ 손해배상 √ 해산 √ 분쟁해결 √

- 16 -

역시 손해를 입을 수 있다 따라서 회사의 초기 단계에서 이와 같은 이사의 일정한 .

행위를 규제하기 위한 장치가 경업금지규정이라고 할 수 있다.

사업장의 임대차와 관련한 문제4.

사업자 등록을 위해서는 자가의 주택 혹은 업무시설을 보유한 경우가 아니라면

임대차를 통해 공간을 마련할 수밖에 없다 이러한 경우 임대차 보증금과 관련하여 .

향후 문제가 발생할 수 있기에 확정일자 등 법이 보호하는 요건을 갖출 필요성이

대두된다.

상법상 경업금지 의무 위반 여부 Case 06.

상 황

회사의 이사가 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사를 설립하고 다른 회사의 다른 회사의 이사 겸 대표이사가 되어 영업의 준비행위를 한 경우에 혹은 경업의 대상이 되는 회사가 영업을 개시하지 못한 채 영업의 준비행위를 추진하고 있는 단계에 있는 경우에도 이사의 경업금지 의무위반이 되나요?

해 결

이사의 경업금지의무를 규정한 상법 제 조 제 항397 1 의 규정취지는 이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 다하도록 하려는 데 있습니다 영업활동을 개시하기 . 전에 다른 회사의 이사 및 대표이사직을 사임하였다고 하더라도 이는 상법 제 조 제397 1항 소정의 경업금지의무를 위반한 행위로서 특별한 다른 사정이 없는 한 이사의 해임에 관한 상법 제 조 제 항385 2 소정의 법령에 위반한 중대한 사실 이 있는 경우에 해당“ ” 합니다.

출 처 상법 제 조 제 항 상법 제 조 제 항397 1 , 385 2대법원 선고 다 판결1993. 4. 9. 92 53583

체크리스트√

경업이 금지되는 상대 회사가 회사와 동종영업을 목적으로 하는지 여부□ 회사의 이사직에 있는 자가 영업준비 단계에서부터 일정한 행위를 실행했는지 여부□

사업자등록신청과 확정일자Case 07.

상 황사업장을 임대차하는 경우에도 일반적인 임대차와 마찬가지로 사업자등록신청과 확정일

자가 필요한가요?

해 결법인은 사업장마다 해당 사업 개시일부터 일 내에 납세지본점 또는 주사무소 소재1. 20 (

지 관할 세무서장에게) 사업자등록을 신청 해야 합니다 법인세법 제 조 제 항 법인세법 .( 9 1 ,

- 17 -

대 보험의 신고 등5. 4

기업을 설립한 경우 관련 규정에 의해 각종 사회보험에 가입할 의무가 발생한다 .

따라서 기업의 대표라면 회사의 상황에 따라 의무가입이 요구되는 대 보험의 종류4

를 확인하고 이에 대한 보험료를 납부할 준비를 하여야 한다 구체적인 항목의 경.

우 각 제도를 운영하는 기관에 문의시보다 구체적인 답변을 얻을 수 있다.

제 조 제 항 법인세법 시행령 제 조 제 항에 따른 부가가치세법 시행령 제 조111 1 , 154 2 7「 」 의 준용)

상가건물을 임차해서 사업장을 마련하는 경우 2. 법인설립 신고 및 사업자등록 신청을 할 때에 임대차계약서 원본을 세무서에 가져가면 임대차계약 확정일자를 받을 수 있습니다. 상가건물 임대차 보호법([ ])

출 처 기업지원플러스(www.g4b.go.kr)

체크리스트√

사업자 등록 신청 시 사업장 사용에 대한 임대인의 동의를 얻었는지 여부□ 관할 세무서에서 사업자 등록을 완료하였는지 여부□ 임대차 계약서 원본에 확정일자를 받았는지 여부□

대 보험의 신고Case 08. 4

상 황 사업장을 운영할 때 의무적으로 가입해야하는 대 보험은 무엇인가요4 ?

해 결

대사회보험은 1. 4 국민연금 국민건강보험 산업재해보상보험 고용보험, , , 을 말하며, 근로자를 사용하는 모든 사업장은 반드시 가입해야 하는 보험입니다.국민연금법제 조 국민건강보험법제 조의 고용보험법제 조 산업재해보상보험([ ] 8 , [ ] 62 2, [ ] 8 , [

법제 조] 8 )

국민연금국민건강보험의 근로자란 법인의 임원 대표를 포함합니다- / , . 국민연금법 제 조 제 항 제 호 국민건강보험법 제 조 제 항 제 호 ( 3 1 1 , 3 1 1 )

고용산재보험의 근로자란 근로기준법 제 조 제 항 제 호에 따른 근로자를 말합니다- / 2 1 1 . 법인의 대표를 포함하지 않습니다 : .)산업재해보상보험법 제 조 제 호 고용보험법 제 조 제 호 ( 5 2 , 2 1 )

대 사회보험의 신고는 국민연금건강보험은 직장근로자를 사용하는 사업장이 된 때로2. 4 /부터 일 이내에 실시하여야 하고 국민건강보험법 제 조의 고용산재 보험의 경우는 14 ( 6 2), /고용산재보험 가입의 사유가 발생한 날 즉 근로자를 채용한 날로부터 그 다음달 일 까/ 15

- 18 -

주식발행사항 결정6.

회사는 주로 자금을 조달하기 위해 주식을 발행하는데 주식을 발행하겠다는 내 ,

부적인 의사 결정을 하는 경우 아래와 같은 사항을 염두에 둬야 한다.

지 신고하여야 합니다 고용보험법 시행령 제 조 제 항. ( 7 1 )

출 처 기업지원플러스(www.g4b.go.kr)

체크리스트√

근로자를 사용하는지 여부 □ 대표자 혹은 인 회사인지 여부 1□ 고용보험 산재보험은 대표자만 있는 인 기업의 경우 당연적용대상이 아님을 확인할 것, 1□

주식발행사항 결정Case 09.

상 황 주식을 발행하려고 하는 경우 발행에 필요한 사항은 무엇인가요?

해 결

주식발행사항이란1. ?

주식발행사항이란 정관의 절대적 기재사항 회사설립 시에 발행하는 주식의 총수( , ① ② 주의 금액 외에 자본금에 관한 구체적인 사항을 결정하는 것으로서 회사설립 시에 발1 ) , 행하는 주식에 관한 다음의 사항에 대해 정관에 다른 규정이 없는 경우 발기인 전원의 동의로 결정하는 사항을 말합니다상법 제 조 제 항 제 호 제 호 및 제 조( 289 1 4 , 5 291 ).

주식의 종류와 수 1) 액면주식의 경우에 액면 이상의 주식을 발행할 때에는 그 수와 금액 2) 무액면주식을 발행하는 경우에는 주식의 발행가액과 주식의 발행가액 중 자본금으 3) 로 계상하는 금액

주식의 종류와 수의 결정2.

주식의 표준이 되는 보통주 외에 우선주 후배주 혼합주 의결권제한주식 전환주식- , , , , , 상환주식 등과 같은 종류주식을 발행하는 경우에는 그 발행하는 주식의 종류와 수① ② 를 결정해야 합니다상법 제 조제 호 제 조 제 조제 항 및 제 조제 항( 291 1 , 344 , 345 1 346 1 ).

종류 내용우선주 배당순위에서 다른 주식보다 우선적 지위가 인정된 주식후배주 배당이나 남은 재산의 분배 등의 이익분배의 참가순위가 보통주보다

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액면이상의 주식을 발행하는 때 그 수와 금액의 결정3.

상법 에서는 「 」 회사설립 시 액면미달의 가액으로 주식을 발행하지 못하도록 금지하고 있지만 자본충실의 이념상 액면가액 이상으로 발행하는 것은 허용하고 있습니다 따라서 , . 이 경우에는 그 액면가액과 몇 주 를 발행할지를 결정해야 합니다 상법 제 조제( ) ( 291「 」 株호 및 제 조1 330 ).

무액면주식 발행 시 주식의 발행가 결정4. 무액면주식을 발행하는 경우에는 주식의 발행가액과 주식의 발행가액 중 자본금으로 계상할 금액을 정해야 합니다 상법 제 조제 호( 291 3 ).「 」

주식발행사항에 관한 발기인의 동의5.

발기인 전원의 동의 1) 주식발행사항을 결정한 경우 그 사항에 대해서는 정관으로 달리 정하지 않으면 발기인 전원의 동의가 있어야 합니다 상법 제 조( 291 ).「 」

회사설립 등기시 결정사항을 증명하는 정보의 제공 2) 발기인 전원의 동의방법에는 제한이 없지만 주식발행사항을 결정한 경우에는 회사설립 , 등기시 그 결정사항을 증명하는 정보를 제공해야 합니다 상업등기법 제 조제 항 및 ( 24 3「 」 상업등기규칙 제 조제 호 참고129 4 ).「 」

후위인 주식 즉 보통주 다음에 배당 받을 권리를 가진 주 후배주는 . , . 열위주 또는 후취주라고도 하는데 주로 회사의 대주주나 발기인 경, , 영자 등이 소유.

혼합주주주의 여러 권리 중 어떤 권리에는 우선적 지위가 부여되고 다른 권리에는 후위적 지위가 부여되는 주식

의결권제한주 이익배당에서는 우선적 권리가 있지만 의결권은 없는 주식,

전환주

회사가 권리내용이 다른 여러 종류주식을 발행하는 경우 다른 종류주식으로 전환할 수 있는 권리 즉 전환권이 인정되는 주식 회사가 전, . 환주식을 발행하는 경우 전환의 조건 전환의 청구기간 전환으로 인, , , 하여 발행할 주식의 수와 내용을 정해야 하며 상법 제 조제( 346 1「 」 항 주식청약서 또는 신주인수권증서에도 그 내용을 적어야 함 상), (「법 제 조347 ).」

상환주회사가 자금이 필요한 경우 발행하였으나 일정 기간이 지난 후 해당 주식을 회수하여 소각하려는 경우에 발행하는 주식

출 처 기업지원플러스(www.g4b.go.kr)

체크리스트√

보통주를 발행할 것인지 종류주식을 발행할 것인지 여부□ 주식발행사항에 대한 발기인의 동의가 있는지 여부□

- 20 -

III. 회사의 경영

1. 대외적인 거래 관계

가 비즈니스 계약서 작성 일반 .

계약은 일정한 내용에 대하여 서로 합치되는 의사표시를 통하여 그 내용에 구속

력을 부여하려는 당사자 간의 법률행위를 뜻한다 이와 같은 계약은 일반적으로 알.

려진 전형계약 민법편의 종 이외에 다양한 형태로 나타나며 내용 역시 다양하게 ( 14 )

규정할 수 있다 결국 당사자 간의 합의를 위한 과정이 어떻게 이루어져야 하고 어.

떠한 부분에 초점을 맞추어 계약서를 검토해야 하는지 아래에서 살피도록 한다.

계약서 작성 시 일반적으로 검토해야 할 사항Case 10.

상 황 계약서를 작성할 때 통상 어떠한 과정으로 계약이 이루어지나요?

해 결

계약의 작성에 관하여 아래의 체크리스트에 따라 검토를 하고 계약서 작성을 준비합니다.사전 준비 단계1. 계약서 작성 및 체결 절차2. 계약서 작성 및 협상 단계3. 계약서 체결 직전 단계4. 계약서 체결 단계5.

출 처 계약서의 작성과 검토 조우성법무법인 한중 신영재법무법인 율촌 자료집( ), ( )

체크리스트√

사전준비1. 계약의 당사자자가 일치하는지 여부에 관한 사항 확인명칭 주소 법인등기부 등( , , )□ 계약의 내용에 대한 정확한 이해와 흐름□ 계약의 개략적인 조건의 확인□ 법리적으로 기본적인 조건의 실현 가능 여부 판단□

계약서 작성 및 체결 절차2. 원인 거래에 대한 협의 및 중요 계약 조건의 구두 협상□ 의향서 양해각서 의 작성 단계비밀유지조항 배타적협상권 비용, , Term Sheet ( , , )□

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위에서와 같이 전체적인 준비과정을 마쳤다면 아래에서는 계약서에서 구체적으로 삽입되는 몇 가지 특정한 조항을 위주로 검토하도록 한다.

계약서 작성 및 협상단계3. 계약서 체결 직전 단계4. 권한 있는 자의 승인 여부□ 관련법 상 요구되는 절차가 있는지 여부□

계약서 체결 단계5. 법인의 경우 법인등기부등본과 법인인감증명서사용인감인 경우 사용인감계와 법인인감증명서, ( )□ 개인의 경우 신분증 사본 및 개인인감증명서, □ 대리인의 경우 위임장과 위임을 받은 자의 신분증 사본, □ 이사회의 결의를 요하는 계약은 이사회 회의록 사본 등□

계약서 작성 시 이른바 완전계약조항의 검토Case 11.

상 황계약 협상 시 구두로 논의되어 계약서에 반영되지 않는 내용에 대해서는 어떻게 처리를 해야하나요 모든 사항을 빠짐없이 기재를 해야 하나요? ?

해 결

이른바 완전계약조항으로 이 문제를 해결할 수 있습니다. 완전계약ex. : 본 계약 이전에 갑 과 을 간에 체결되었던 서면 혹은 구두계약은 모“ ” “ ”

두 본 계약으로 대체되며 본 계약의 내용과 상이한 것이 있는 경우에는 본 계약의 내용, 이 우선한다.

출 처 계약서의 작성과 검토 조우성법무법인 한중 신영재법무법인 율촌 자료집( ), ( )

체크리스트√

계약의 협상 단계에서 구두 계약 내용 중 어떠한 거래 조건이 협의 되었는지 확인□ 계약서에 완전계약조항을 누락하였는지 여부를 확인□

위약금과 위약벌의 의미Case 12.

상 황 위약금과 위약벌의 차이는 무엇인가요?

해 결

위약금 손해배상액의 예정과 같은 의미 채무불이행이 있을 경우 서로 예정된 금액에 : , 대해서만 손해배상을 청구 다만 실제 손해만큼 감액될 여지가 있음. 위약벌 절대로 계약을 위반하지 말 것을 담보하는 약소 : 일종의 페널티로 부여하는 금액차이 위약금 약정만 있는 경우 손해배상액의 예정으로 추정되므로 위약벌로서의 성격 : ,

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구두로 계약을 한 경우 계약의 성립 여부Case 14.

상 황용역 계약서를 작성하지 않았는데 상대방이 대금지급을 미루고 있고 있습니다 대금을 받. 을 수 있을까요?

해 결

대부분의 계약이 계약서와 같은 문서에 각 당사자가 서명 날인을 함으로써 성립하지1. , 만 반드시 계약서와 같은 문서에 의하여서만 성립하는 것은 아닙니다, .

계약은 서로 대립되는 인 이상의 당사자의 의사표시의 합치 만 있으면 계약서에 2. ‘ 2 ’

을 보유하기를 원한다면 계약서에 그 위약금의 실질이 위약벌임을 명시해야 한다 .

출 처 민법 제 조 제 항398 4계약서의 작성과 검토 조우성법무법인 한중 신영재법무법인 율촌 자료집( ), ( )

체크리스트√

상대방과 위약금손해배상액 추정 약정을 하는 것인지 아니면 위약벌 약정을 하는 것인지 확인( ) , □ 위약금 조항을 넣더라도 나중에 실제 손해액수가 위약금을 초과할 경우를 대비하여 단 계약 위 ‘ , □ 반으로 인해 발생한 손해액이 위 위약금을 초과할 경우 당사자는 그 초과액까지 입증하여 이를 , 상대방에게 청구할 수 있다 라는 조항을 삽입할 필요가 있는지 확인 ’막연히 일체의 손해를 배상한다 라는 문구보다 “ ”□ 그 금액을 특정하여 위약금으로 정할 수 있지 는 않은지 확인 위와 같은 일체의 손해를 배상한다 라는 문구에 특별한 사정을 추가할 여지가 있는지 체크“ ”□

.

연체료와 지체상금Case 13.

상 황물품공급의무나 금전지급의무를 부담하는 경우에 연체료와 지체상금에 대한 약정을 할 수 있나요?

해 결

연체료는 금전지급을 강제하기 위한 것으로 지연이자조항을 두는 것이 바람직합니다- .상대방의 계약 준수를 위한 페널티 조항으로서 물품납품의무의 경우 보통 - 일당 계약금1액의 내 외1/1000~2/1000 에서 지체상금을 두는 것이 통상입니다

출 처 민법 제 조 제 항398 4계약서의 작성과 검토 조우성법무법인 한중 신영재법무법인 율촌 자료집( ), ( )

체크리스트√

금전을 지급받는 입장일 경우 반드시 연체료 조항을 둠, □ 물품을 공급하는 입장일 경우 반드시 지체상금 규정을 두고 반대의 경우라면 지체상금의 상한을 , □ 설정하는 방식으로 설정할 필요가 있음

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이제부터는 계약에 성립된 후 계약의 구속력에서 벗어나는 즉 다시 말해 계약 ,

을 해제할 수 있는 사유로서 법이 정한 사유 법정해제 등 에 대하여 알아보도록 한( )

다.

의하지 않더라도 성립할 수 있습니다.다만 이러한 구두의 약정이 존재한다는 것을 3. 입증할 수 있는 증거가 요구됩니다.

출 처 민법입문 양창수 면, , 2005. 16 .

체크리스트√

각 당사자가 일정한 계약내용에 대하여 의사의 합치 가 있는지 여부‘ ’□ 그러한 의사의 합치 가 있었다는 사실을 증명할 수 있는 증거자료 예를 들어 이메일 거래명 ‘ ’ ( , □ 세서 등가 있는지 여부 )

계약의 해제 이행지체에 의한 계약 해제Case 15-1. –

상 황홈페이지 개발 계약을 체결했는데 상대방이 합의된 기간 내에 개발을 완료하지 못하고 있습니다 이러한 경우 계약을 해제할 수 있을까요. ?

해 결

1. 합의된 기간이 지나도록 개발을 완료하지 못하는 상황은 이행지체 에 해당합니다‘ ’ .2. 이행지체를 원인으로 계약이 해제되기 위해서는 ①이행지체가 있을 것 채권자가 , ②

상당한 기간을 정하여 이행을 최고할 것, ③최고기간 내에 이행되지 아니하였을 것, ④해제의 의사표시와 그 도달이 있을 것을 요합니다.

3. 이행지체가 있을 것 과 관련하여‘ ’이행지체가 성립하기 위해서는 채무의 이행기가 도래하였을 것 채무의 이행이 , ① ②가능함에도 이행하지 아니하였을 것 채무자의 귀책사유가 있을 것 위법할 것을 , , ③ ④ 요합니다 . 상당한 기간을 졍하여 이행을 최고할 것 과 관련하여4.‘ ’

최고‘ ’는 채권자가 채무자에 대해 당해 채무를 일정기간 안에 이행할 것을 청구하는 의사의 통지를 말합니다. 이행지체를 이유로 계약을 해제함에 있어서 그 전제요건인

이행의 최고는 반드시 미리 일정기간을 명시하여 최고하여야 하는 것은 아니며 최고 한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생합니다 .채권자는 최고기간 동안 자신의 반대채무를 계속적으로 이행제공해야 합니다 다만 . 이때 이행의 정도는 이행의 준비 만으로도 충분합니다 ‘ ’ .

4. 하지만 채권자는 채무자가 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우에는 최고나 자기 채무의 이행제공 없이 그 계약을 적법하게 해제할 수 있습니다 그러나 . 그 이행거절의 의사표시가 적법하게 철회된 경우 다시 채권자는 자기 채무의 이행을 제공하고 상당한 기간을 정하여 이행을 최고해야지 채무자의 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 있습니다.

5. 해제의 의사표시와 그 도달 과 관련하여‘ ’당사자가 계약을 해제할 권리가 있는 때에는 해제권자는 해제의 상대방에 대하여 해

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제의 의사표시를 해야 해제의 효과가 발생합니다 최고의 기간 내에 이행이 없으면 .‘계약은 당연히 해제된다는 뜻을 표시하는 최고 는 이행청구와 동시에 기간 내에 이 ’행이 없는 것을 정지조건으로 하여 미리 해제의 의사를 표시하고 있는 것으로 보아야 하며 그것은 기간의 경과 후에 다시 해제의 의사표시를 하는 것에 비하여 채무자에게 , 불이익을 주지 않으므로 유효하다고 봅니다 이때 채무이행 없이 최고기간이 경과하 .

면 해제의 의사표시 없이 바로 해제의 효과가 발생합니다.

출 처

적용법조1.

민법 제 조해지 해제권543 ( , ) 계약 또는 법률의 규정에 의하여 당사자의 일방이① 나 쌍방이 해지 또는 해제의 권리가 있는 때에는 그 해지 또는 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다.

전항의 의사표시는 철회하지 못한다.②

민법 제 조이행지체와 해제544 ( ) 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의. 사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.

관련 대법원 판례2.

쌍무계약에 있어서 계약당사자의 일방은 상대방이 채무를 이행하지 아니할 의 사를 명백히 표시한 경우에는 최고나 자기 채무의 이행제공 없이 그 계약을 적법하게 해제할 수 있으나, 그 이행거절의 의사표시가 적법하게 철회된 경우 상대방으로서는 자기 채무의

이행을 제공하고 상당한 기간을 정하여 이행을 최고한 후가 아니면 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 없다. 대법원 선고 다 판결( 2003. 2. 26. 2000 40995 )

체크리스트√

상대방의 이행지체가 있을 것□ 상당한 기간을 정하여 상대방에게 이행을 최고할 것□ 상대방이 최고기간 내에 이행하지 아니하였을 것□ 해제의 의사표시를 하고 그것이 상대방에게 도달하였을 것□

계약의 해제 이행불능 의한 계약 해제Case 15-2. –

상 황

어플리케이션안드로이드 개발 계약을 체결했는데 상대방인 개발회사의 안드로이( & IOS) 드 개발자가 퇴사를 하여 더 이상 안드로이드 어플리케이션의 개발을 할 수 없을 것 같습니다 이러한 경우 계약을 해제할 수 있을까요. ?

해 결

1. 위와 같은 상황은 이행지체 에 해당할 수 있습니다‘ ’ .2. 이행불능을 이유로 계약을 해제하기 위해서는 채권이 성립한 후 이행이 불능으로 ①

되었을 것 해제의 의사표시가 있고 그것이 도달되었을 것을 요합니다 이행지체와, , . ②

- 25 -

민법은 계약의 해지 또는 해지는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 않는다고 규

정 민법 제 조 제 항 하고 있고 계약을 해제 및 해지하는 경우에 같이 청구가 가( 551 1 ) ,

능한 손해배상청구에 대하여 살피면 아래와 같다.

는 달리 계약의 목적달성이 불가능하므로 이행기 를 기다릴 필요가 없고 최고‘ ’ , ‘ ’를 할 필요도 없습니다.

3. 이행불능이 되었을 것 과 관련하여‘ ’이행불능이 인정되기 위해서는 채권이 성립한 후 이행이 불능으로 되었을 것 , ① ② 불능이 채무자에게 책임 잇는 사유에 기초할 것 이행불능이 위법할 것을 요합니다, . ③ 이행불능 이란 거래관념상 채무자의 이행실현이 기대될 수 없는 경우를 말합니다‘ ’ .

4. 일부불능의 경우 급부가 가분적이고 나머지 부분만으로도 계약의 목적을 달성할 수 있을 때에는 불능부분에 대해서만 해제할 수 있고 그렇지 않은 경우에는 계약 전체에 , 대하여 해제할 수 있습니다. 안드로이드 어플리케이션 개발이 불가능한 상황에서 어플리케이션만이라도 개발 IOS 하여 목적을 달성할 수 있을 경우에는 안드로이드 어플리케이션 부분에 대해서만 해제할 수 있습니다 어플리케이션 개발만으로는 계약 목적을 달성할 수 없다면 계. IOS 약 전체에 대하여 해제할 수 있습니다.

5. 해제의 의사표시와 그 도달 과 관련하여‘ ’당사자가 계약을 해제할 권리가 있는 때에는 해제권자는 해제의 상대방에 대하여 해 제의 의사표시를 해야 해제의 효과가 발생합니다 이행불능으로 인한 계약해제권의 . 발생 시기는 이행불능이 생긴 때이며 이행기 전에 불능으로 된 때에도 이행기를 기다, 릴 필요 없이 해제권이 발생합니다.

출 처

적용법조1.

민법 제 조해지 해제권543 ( , ) 계약 또는 법률의 규정에 의하여 당사자의 일방이 ① 나 쌍방이 해지 또는 해제의 권리가 있는 때에는 그 해지 또는 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다.

전항의 의사표시는 철회하지 못한다.②

제 조이행불능과 해제546 ( ) 채무자의 책임 있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 계약을 해제할 수 있다.

체크리스트√

채권이 성립한 후 이행이 불능으로 되었을 것□ 불능이 채무자에게 책임 있는 사유에 기초할 것□ 일부불능의 경우 이행이 가능한 나머지 부분만으로도 계약의 목적을 달성할 수 있지 여부, □ 해제의 의사표시를 하고 그것이 상대방에게 도달하였을 것□

이행지체로 인한 손해배상Case 16.

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상 황상대방이 채무에 대한 이행을 지체하여 계약을 해제하려고 하고 이러한 경우 손해배상청, 구의 범위는 어떻게 되나요?

해 결

1. 채무를 불이행한 계약 상대방에게 그로 인한 손해 의 배상을 청구할 수 있습니다‘ ’ .2. 손해란 채무불이행이 없었더라면 존재할 재산상태 와 채무불이행이 있은 후의 재‘ ’ ‘

산상태 의 차이를 말합니다’ .3. 판례는 기본적으로 신뢰이익의 범위에서 손해를 인정하며 이행했을 때의 얻게 되는

이익을 넘지는 못한다는 것이 확립된 판례입니다.

출 처

적용법조1.

민법 제 조해지 해제권543 ( , ) 계약 또는 법률의 규정에 의하여 당사자의 일방이① 나 쌍방이 해지 또는 해제의 권리가 있는 때에는 그 해지 또는 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다 .

전항의 의사표시는 철회하지 못한다.②

제 조이행불능과 해제546 ( ) 채무자의 책임 있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 계약을 해제할 수 있다.

체크리스트√

채권이 성립한 후 이행이 불능으로 되었을 것□ 불능이 채무자에게 책임 있는 사유에 기초할 것□

일부불능의 경우 이행이 가능한 나머지 부분만으로도 계약의 목적을 달성할 수 있지 여부, □

해제의 의사표시를 하고 그것이 상대방에게 도달하였을 것□

손해배상의 예정 Case 17-1.

상 황

도급계약 등을 체결함에 있어서 수급인이 이행기에 채무를 이행하지 아니하는 경우에 대비하여 지체상금을 약정 하는 경우 수급인이 이행기에 채무를 이행하지 않았다면 현‘ ’ , 실적인 손해가 발생하지 않은 경우에도 지체상금을 청구할 수 있을까요?

해 결

1. 손해배상액의 예정이란 채무불이행의 경우에 채무자가 지급해야 할 손해배상액을 ‘당사자 사이의 계약으로 미리 정해 두는 것 을 말합니다 예컨대 매매계약을 체결하’ . 면서 채무불이행시 손해배상을 억원을 지급하기로 약정하는 경우로 만일 채무불이1 , 행시 실손해와 관계없이 억원의 손해배상을 청구할 수 있습니다1 .

2. 손해배상액의 예정은 다음과 같은 기능을 합니다.손해의 발생과 손해액 의 증명 곤란을 구제 ‘ ’①

채무불이행으로 인한 불이익을 미리 예고하여 심리적 압박 을 주어 채무를 이행 ‘ ’② 하도록 하는 기능

3. 손해배상액 예정은 주된 계약 에 대한 종된 계약 으로서 주된 계약의 채무불‘ ’ ‘ ’ ,‘이행 을 정지조건으로 하는 조건부 계약 입니다 따라서 주된 계약의 채무불이행’ ‘ ’ . 이 있어야 예정액을 청구할 수 있으며 채무불이행이 있기 전에 맺은 약정이어야 합니, 다.

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4. 예정된 손해배상액 청구요건채무불이행이 있을 것 1) 채권자 가 배상액 예정의 대상이 되는 채무불이행 사실을 입증 해야 합니다 ‘ ’ ‘ ’ .채무자에게 귀책사유가 있어야 하므로 채무자는 자신에게 귀책사유가 없음을 주장 2) , 증명함으로써 예정배상액의 지급책임을 면할 수 있습니다.현실적인 손해발생은 필요하지 않습니다 따라서 채권자는 채무불이행 사실만 증명하 3) . 면 손해의 발생 및 그 액을 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있습니다.

출 처

적용법조1.

민법 제 조배상액의 예정398 ( ) 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정 ① 할 수 있다.

손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.② 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.③ 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.④ 당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 ⑤

전 항의 규정을 준용한다4 .

관련 대법원 판례2,

채무불이행에 인한 손해배상액의 예정액을 정한 경우에 채권자가 예정손해배상액을 청구함에는 채무불이행의 사실만 입증하면 되고 손해의 발생 및 손해액의 입증을 요하지 아니한다.대법원 선고 다 판결( 1975. 3. 25. 74 296 )

체크리스트√

손해배상액의 예정을 하였는지□ 채무불이행이 발생하였는지□ 채무자에게 귀책사유가 있는지□

손해배상의 예정 Case 17-2.

상 황실제 손해액이 약정한 손해배상예정액보다 많은데 손해배상예정액보다 더 많은 실제 손, 해액을 배상받을 수 있을까요?

해 결

1. 채권자가 실제 손해액이 예정액보다 많다는 사실을 증명하거나 채무자가 실제 손해, 액이 예정액보다 적다는 사실을 증명하더라도 실손해를 청구할 수 없으며 예정액만, 을 청구할 수 있습니다 다만 예정액을 초과하는 실손해의 청구를 예외적으로 인정한 . 판례도 있습니다 즉 공사도급계약에서 하자보수보증금은 손해배상액의 예정인데 도. , 급인은 수급인의 하자보수의무 불이행을 이유로 하자보수보증금의 몰취 외에 그 실손해액을 입증하여 수급인으로부터 그 초과액 상당의 손해배상을 받을 수도 있다고 한 판례가 있습니다.

출 처 적용법조1.

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민법 제 조배상액의 예정398 ( ) 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정 ① 할 수 있다.

손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.② 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.③ 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.④ 당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 ⑤

전 항의 규정을 준용한다4 .

관련 대법원 판례2, 원칙 ( )

관련 대법원 판례 예외3, ( )

민법 제 조 에서 정하고 있는 손해배상액의 예정은 손해의 발생사실과 손해액 398에 대한 입증의 곤란을 덜고 분쟁의 발생을 미리 방지하여 법률관계를 쉽게 해결하고자 하는 등의 목적으로 규정된 것이고 계약 당시 손해배상액을 예정한 경우, 에는 다른 특약이 없는 한 채무불이행으로 인하여 입은 통상손해는 물론 특별손해까지도 예정액에 포함되고 채권자의 손해가 예정액을 초과한다 하더라도 초과 부분을 따로 청구할 수 없다 그리고 민법 제 조 제 항 은 손해배상의 예정액이 . 398 2부당히 과다한 경우에는 법원이 이를 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 부당히 과다한 경우 라고 함은 채권자와 채무자의 각 지위 계약의 목‘ ’ , 적 및 내용 손해배상액을 예정한 동기 채무액에 대한 예정액의 비율 예상 손해, , , 액의 크기 그 당시의 거래관행과 경제상태 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관, 념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 하고 이 경우에 실제 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기를 참작하여 , 손해배상액의 예정액이 부당하게 과다한지 여부 내지 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단함에 있어서는 실제의 손해액을 구체적으로 심리 확정할 필요는 없ㆍ으나 기록상 실제의 손해액 또는 예상 손해액을 알 수 있는 경우에는 이를 그 예, 정액과 대비하여 볼 필요는 있다고 할 것이다.대법원 선고 다 판결( 1993. 4. 23. 92 41719 )

공사도급계약서 또는 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인이 하자담보책임 기간 중 도급인으로부터 하자보수요구를 받고 이에 불응한 경우 하자보수보증금은 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 하자보수보증금은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 볼 것이고 다만, 하자보수보증금의 특성상 실손해가 하자보수보증금을 초과하는 경우에는 그 초과액의 손해배상을 구할 수 있다는 명시 규정이 없다고 하더라도 도급인은 수급인의 하자보수의무 불이행을 이유로 하자보수보증금의 몰취 외에 그 실손해액을 입증하여 수급인으로부터 그 초과액 상당의 손해배상을 받을 수도 있는 특수한 손해배상액의 예정으로 봄이 상당하다. 대법원 선고 다 판결( 2002. 7. 12. 2000 17810 )

손해배상의 예정 Case 17-3.

상 황 약정한 손해배상예정액이 부당하게 과다한 경우 이를 감액할 수 있을까요?

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해 결

1. 손해배상예정액이 부당하게 과다한 경우 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 이를 감액할 수 있습니다.

2. 부당하게 과다한 경우 의 판단기준‘ ’채권자와 채무자의 경제적 지위 계약의 목적과 내용 손해배상액을 예정한 경위동기- , , ( ), 채무액에 대한 예정액의 비율 예상 손해액의 크기 당시의 거래관행과 경제상태 등을 , , 참작한 결과 손해배상예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우 단지 예정액 자체가 크다든가 계약 체결시부터 계약 해제 시까지의 시간적 간격이 짧다 - 든가 하는 사유만으로는 부족 사실심 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 모든 사정을 종합적으로 고려 - 하여 판단 배상비율 자체 가 아닌 그 비율에 따라 계산한 예상배상액의 총액 을 기준으로 -‘ ’ ‘ ’

부당하게 과다한지 여부를 판단 3. 부당하게 과다하여 감액을 하는 경우 그 감액부분은 처음부터 무효입니다 따라서 이.

미 지급하였다면 부당이득으로 반환청구할 수 있습니다.

출 처

적용법조1.

민법 제 조배상액의 예정398 ( ) 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정 ① 할 수 있다.

손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.② 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.③ 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.④ 당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 ⑤

전 항의 규정을 준용한다4 .

관련 대법원 판례 2,

부당히 과다한 경우 라고 함은 ‘ ’ 채권자와 채무자의 각 지위 계약의 목적 및 내, 용 손해배상액을 예정한 동기 채무액에 대한 예정액의 비율 예상 손해액의 크, , , 기 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작, 하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 한다.대법원 선고 다 판결( 1997. 7. 25. 97 15371 )

법원이 손해배상의 예정액을 부당히 과다하다고 하여 감액하려면 채권자와 채무자의 경제적 지위 계약의 목적과 내용 손해배상액을 예정한 경위와 동기 채무, , , 액에 대한 예정액의 비율 예상 손해액의 크기 당시의 거래 관행과 경제상태 등, , 을 참작한 결과 손해배상 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우라야 하고 단지 예정액 자체가 크다든가 계약 체결 시부터 계약 해제 시까지의 시간적 , 간격이 짧다든가 하는 사유만으로는 부족하다. 대법원 선고 다 판결( 2014. 7. 24. 2014 209227 )

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위에서는 계약이 성립되고 계약의 구속력에서 벗어나는 경우 상대방에게 청구 ,

할 수 있는 손해배상에 대하여 살펴보았다 이하에는 분쟁이 발생한 경우 분쟁을 .

체크리스트√

채권자와 채무자의 경제적 지위 계약의 목적과 내용 손해배상액을 예정한 경위동기 채무액에 , , ( ), □ 대한 예정액의 비율 예상 손해액의 크기 당시의 거래관행과 경제상태 등을 참작한 결과 손해배상, , 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는지 여부

손해배상의 예정 Case 17-4.

상 황

일방당사자의 채무불이행에 관하여만 손해배상액 예정을 하는 경우 이러한 일방적 손해배상액 예정이 유효한가요?유효하다면 손해배상액 예정의 약정을 하지 않은 당사자가 일방적 손해배상액 예정이 자신에게도 적용된다고 주장할 수 있을까요?

해 결

1. 양 당사자가 모두 의무를 지는 경우 쌍방의 채무불이행에 관하여 손해배상액 예정을 하는 경우가 통상적입니다.

2. 하지만 이러한 쌍무계약에서도 일방당사자의 채무불이행 에 관하여만 손해배상액 ‘ ’예정을 한다고 하여 그 약정이 무효라고 볼 수 없습니다.

3. 따라서 손해배상액 예정의 약정을 하지 않은 당사자가 일방적 손해배상액 예정이 자신에게도 적용된다고 주장할 수는 없습니다.

출 처

적용법조1.

민법 제 조배상액의 예정398 ( ) 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정 ① 할 수 있다.

손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.② 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.③ 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.④ 당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 ⑤

전 항의 규정을 준용한다4 .

관련 대법원 판례 2,

약관상 매매계약 해제시 매도인을 위한 손해배상액의 예정조항은 있는 반면 [1] 매수인을 위한 손해배상액의 예정조항은 없는 경우 매도인 일방만을 위한 손해, 배상액의 예정조항을 두었다고 하여 곧 그 조항이 약관의규제에관한법률에 위배되어 무효라 할 수는 없다.

약관상 매매계약 해제시 매도인을 위한 손해배상액의 예정조항은 있는 반면 [2] 매수인을 위한 손해배상액의 예정조항은 없는 경우 그러한 사정만으로는 그 약, 관조항이 매수인에 대하여 부당하게 불리하다거나 신의성실의 원칙에 반하여 불공정하다고 볼 수 없다고 한 사례.

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처리하게 되는 재판의 관할에 관하여 살피도록 한다.

분쟁 시 관할법원 합의Case 18-1.

상 황

장래에 계약과 관련된 분쟁이 발생한 경우 채권자에게 유리한 관할 법원에서 재판을 받고 싶은데, 계약서 상에 채권자가 원하는 법원을 관할 법원으로 지정하는 것이 가능할까요?

해 결

1. 민사소송법에서는 분쟁이 발생할 경우 그 분쟁을 관할하는 법원을 법으로 정하고 있습니다 하지만 분쟁 당사자들은 자신들의 분쟁을 관할하는 법원에 대하여 합의하여 . 정할 수 있습니다 이처럼 당사자 사이의 합의에 의하여 법정관할과 달리 정하여 생기. 는 관할을 합의관할 이라고 말합니다‘ ’ .

2. 유효한 관할합의가 되기 위해서는 제 심법원의 임의관할에 한하여 합의할 것1 , ① ② 일정한 법률관계로 특정되었을 것, ③ 관할법원이 특정되었을 것 합의의 방식이 , ④ 서면에 의할 것을 요합니다 따라서 관할법의 특정이 필요하므로 당사자중 일방이 . “지정하는 법원을 관할 법원으로 한다 는 내용의 문구는 효력을 갖지 않습니다” .

출 처

적용법조1.

민사소송법 제 조합의관할29 ( ) 당사자는 합의로 제 심 관할법원을 정할 수 있 1① 다.제 항의 합의는 일정한 법률관계로 말미암은 소에 관하여 서면으로 하여야 한1②

다.

관련 대법원 판례2.

당사자 중 일방이 지정하는 법원을 관할 법원으로 한다 는 내용의 관할에 관한 " "합의는 피소자의 권리를 부당하게 침해하고 공평의 원칙에 어긋나는 결과가 되어 무효이다.대법원 자 마 결정( 1977. 11. 9. 77 284 )

체크리스트√

제 심법원의 임의관할에 한하여 합의하였는지 여부1□ 일정한 법률관계로 특정되었는지 여부□ 관할법원을 특정하여 합의하였는지 여부□ 합의의 방식이 서면에 의하였는지 여부 □

분쟁 시 관할법원 합의 Case 18-2.

상 황보통거래약관 속에 부동문자로 관할합의가 기재되어 있는 경우 그러한 관할합의도 효력, 이 있는 것인가요?

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해 결

1. 약관규제법2. 제 조의 약관에 해당하는 경우 2 민사소송법상의 관할법원 규정보다 고객에게 불

리한 관할법원을 규정한 것은 약관규제법 제 조 소정의 고객에 대하여 부당하14 ‘게 불리한 재판관할 합의조항 에 해당하여 무효’ 입니다.

3. 특히 전속적 관할합의 를 하는 내용의 약관조항이 고객에 대하여 부당하게 불‘ ’리하다는 이유로 무효라고 보기 위해서는 ① 그 약관조항이 고객에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, ② 사업자가 그 거래상의 지위를 남용하여 이러한 약관조항을 작성 사용· 함으로써 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 합니다.

출 처

적용법조1.

약관규제법 제 조정의2 ( ) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.약관 이란 그 명칭이나 형태 또는 범위에 상관없이 계약의 한쪽 당사자가 여1. " "

러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용을 말한다.

사업자 란 계약의 한쪽 당사자로서 상대 당사자에게 약관을 계약의 내용으로 2. " "할 것을 제안하는 자를 말한다.

고객 이란 계약의 한쪽 당사자로서 사업자로부터 약관을 계약의 내용으로 할 3. " "것을 제안받은 자를 말한다.

약관규제법 제 조소송 제기의 금지 등14 ( ) 소송 제기 등과 관련된 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조항은 무효로 한다.

고객에게 부당하게 불리한 소송 제기 금지 조항 또는 재판관할의 합의 조항1. 상당한 이유 없이 고객에게 입증책임을 부담시키는 약관 조항2.

관련 대법원 판례2.

약관조항에 의하여 고객에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성 당사자들 사이의 거래과정에 미치는 영향 관계 법령의 규정 등 제반 사정을 , , 종합하여 볼 때 당사자 중 일방이 지정하는 법원을 관할법원으로 한다는 것과 다, 를 바 없거나 사업자가 그 거래상의 지위를 남용하여 사업자의 영업소를 관할하, 는 지방법원을 전속적 관할로 하는 약관조항을 작성하여 고객과 계약을 체결함으로써 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주었다고 인정되는 경우라면 그 약관조항은 약관의 규제에 관한 법률 제 조 에 위반되어 무효, 14이고 이에 이르지 아니하고 그 약관조항이 고객에게 다소 불이익한 것에 불과하, 다면 그 약관조항을 무효라고 할 수는 없을 것이나 이 경우에도 그 약관은 신의, 성실의 원칙에 따라 공정하게 해석되어야 하며 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경, 우에는 고객에게 유리하게 해석되어야 한다. 대법원 자 마 결정( 2009. 11. 13. 2009 1482 )

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사업자와 고객 사이에서 사업자의 영업소를 관할하는 지방법원으로 전속적 관할합의를 하는 내용의 약관조항이 고객에 대하여 부당하게 불리하다는 이유로 무효라고 보기 위해서는 그 약관조항이 고객에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고 사업자가 그 거래상의 지위를 남용하여 이러한 약관조항을 작성 사용함으, ·로써 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다 그리고 전속적 관할합의 약관조항이 고객에게 부당한 불이익을 . 주는 행위인지 여부는 그 약관조항에 의하여 고객에게 생길 수 있는 불이익의 내, 용과 불이익 발생의 개연성 당사자들 사이의 거래과정에 미치는 영향 관계 법령, , 의 규정 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.대법원 자 마 결정( 2008. 12. 16. 2007 1328 )

체크리스트√

약관조항이□ 고객에게 불이익한지 여부□ 사업자가 그 거래상의 지위를 남용하여 이러한 약관조항을 작성 사용· 함으로써 건전한 거래질서

를 훼손하였는지 여부

분쟁 시 관할법원 합의Case 18-3.

상 황계약서에 합의한 관할법원에서만 재판을 받을 수 있는 것인가요 그 외의 법원에서는 재? 판을 받을 수 없나요?

해 결

1. 합의관할에는 법정관할 외에 개 또는 수개의 법원을 더하는 부가적 합의 와 1 ‘ ’① ②특정 법원에만 관할권을 인정하고 나머지 법정관할을 배제하는 전속적 합의 가 있, ‘ ’습니다.

2. 관할의 합의가 무엇인지 당사자의 의사가 명백한 경우 그 의사에 따르면 됩니다 예컨. 대 계약서에 언제나 서울중앙지방법원을 제 심 관할법원으로 한다 라는 조항을 집‘ 1 ’어 넣은 경우에는 경합하는 다른 법원이 존재하더라도 그 법원을 배제할 의사가 명백한 경우에 해당합니다.

3. 그러나 당사자의 의사가 불분명한 경우에는 법정관할법원 중 어느 하나의 법원‘ ’①을 지정하여 합의하였다면 다른 법정관할을 배제할 의사가 있었다고 볼 수 있으나전(속적 합의 법정관할법원 외의 법원 으로 합의하였다면 법정관할법원도 당연히 ), ‘ ’②선택할 수 있다부가적 합의로 보는 것이 판례의 태도입니다( ) .

출 처

적용법조1.

민사소송법 제 조합의관할29 ( ) 당사자는 합의로 제 심 관할법원을 정할 수 있1① 다.

제 항의 합의는 일정한 법률관계로 말미암은 소에 관하여 서면으로 하여야 한1② 다.

관련 대법원 판례2.

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나 개별적인 거래관계 일반 상거래 하도급 등. - ,

당사자들이 법정 관할법원에 속하는 여러 관할법원 중 어느 하나를 관할법원으로 하기로 약정한 경우 그와 같은 약정은 그 약정이 이루어진 국가 내에서 재판이 , 이루어질 경우를 예상하여 그 국가 내에서의 전속적 관할법원을 정하는 취지의 합의라고 해석될 수 있지만 특별한 사정이 없는 한 다른 국가의 재판관 할권을 , 완전히 배제하거나 다른 국가에서의 전속적인 관할법원까지 정하는 합의를 한 것으로 볼 수는 없다 따라서 채권양도 등의 사유로 외국적 요소가 있는 법률관계에 . 해당하게 된 때에는 다른 국가의 재판관 할권이 성립할 수 있고 이 경우에는 위 , 약정의 효력이 미치지 아니하므로 관할법원은 그 국가의 소송법에 따라 정하여진다고 봄이 상당하다. 대법원 선고 다 판결( 2008. 3. 13. 2006 68209 )

체크리스트√

관할의 합의가 무엇인지 당사자의 의사가 명백한지 여부□ 불명확한 경우 법정관할법원 중 어느 하나의 법원 을 지정하여 합의하였는지 혹은 법정관,‘ ’ , ‘□

할법원 외의 법원 으로 합의하였는지’

공동대표이사의 거래의 효력 연대보증행위 인 명의로 한 계약Case 19. , , 1

상 황

회사의 공동대표이사로 가 등기부상 공동대표이사임에도 계약서에는 만 날인을 1. A, B A하고 가 날인하지 않았습니다 인의 명의로 한 계약은 유효한가요 B . 1 ?계약 상대방의 입장에서 ( )회사의 공동대표이사 중 인이 연대보증인란에 서명 날인을 할 경우다른 공동대표이 2. 1 (사는 그와 같은 사정을 전혀 알지 못함 연대보증의 효력은 어떻게 되나요 ) ?

해 결

1. 상법 제 조 제 항에서는 수인의 대표이사가 공동으로 회사를 대표할 것을 정할 수 389 2 “있다 라고 규정하고 있습니다 이는 회사의 대외적 의사표시에 관하여 대표이사들이 ” . 공동으로 하여야만 하며, 공동대표이사 중 인이 독자적으로 의사표시를 하였다고 하1더라도 이는 회사에 대하여 효력이 없는 것입니다 다만 위 규정은 대표이사의 의사. , 표시를 공동 으로 할 것을 요구하는 것이지 동시 에 할 것을 요구하는 것이 아‘ ’ ‘ ’닙니다 따라서 계약서에 날인하지 않은 역시 계약의 의사가 있었다면 상대방 회사. B 는 이를 입증하여 계약의 효력을 주장할 수 있습니다.

2. 공동대표이사 중 인인 단독으로 연대보증을 한 경우에 우리나라의 법원의 입장은 일1정한 호칭 등을 사용하도록 허락하거 상대방이 대표임을 신뢰한데에 정당한 이유가 , 있는 경우에는 이른바 표현대표행위책임을 묻고 있습니다 다시 말해 거래의 유효성. 을 주장할 수 있게 되는 효과를 부여하고 있습니다 따라서 다른 공동대표이사가 이와 . 같은 사정을 몰랐다고 하더라도 회사는 상대회사가 정당한 대표권이 있다고 믿었음에 정당한 이유가 있는 경우 책임을 지게됩니다.

- 35 -

출 처 상법 제 조 제 항 상법 제 조 대판 다 외 다수389 2 , 395 , 91 1911

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체크리스트√

대외적으로 대표행위를 공동으로 하도록 정하였는지 여부 등기부확인( ) □ 만일 등기부에 의 공동대표 등기를 알지 못하였다면 정당한 사유로 공동대표의 등기를 알지 A, B□ 못한 경우에 한하여 상대방 회사에 대항 상법 제 조제 항 ( 37 2 )회사가 이사 사장 대표 등의 이름을 사용하도록 허락하였는지 여부, , □ 상대방이 이러한 명칭 등을 통해 정당한 대표권이 있는 자의 행위라고 신뢰할만한 정당한 이유가 □ 있는지 여부

상대방의 일방적인 거래중단 시 구제 수단Case 20.

상 황

회사가 업체와 업체로부터 부품을 공급받아 기계를 제조하고 있는데 업체가- A B , A 업“A체로부터만 부품을 공급받아라 계속 업체에게도 부품을 공급받을 경우 공급을 중단하겠B다”라고 주장하는데 이는 위법한 것인가요 그렇다면 이에 대한 행위를 저지할 방법이 있나요회사는 년간 거래처 회사에 납품을 해왔고 자동갱신조항에 의해 거래가 계속될 것을 - 8기대하고 있었습니다 다만 납품 단가를 맞추기 어려워 납품 단가인하를 요청하였는데. , 갑자기 거래 중단을 통보하고 다른 업체로부터 납품을 받기 시작했습니다 이에 대해 어. 떠한 조치를 취할 수 있을까요?

해 결

사업자는 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하거나 계열회사 또는 다른 사업자 -로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니됩니다독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제 ( 23 조 제 항 1 ). 회사의 경우 불공정거래 유형 중 자신들이 판매하는 부품만을 공급받을 것 A 을 강요하는 기타의 거래거절 에 해당하는지가 문제“ ” 됩니다 이러한 기타의 거래거절 . 은 그 행위가 시장에서의 경쟁이 제한되는지를 중점적으로 고려하여 위법성을 판단합니 다 특히 거절된 물품이 필수적인 것인지 대체 공급이 가능한 것인지를 판단 기준으로 . , 삼 는 바 사안은 이에 해당할 수 있습니다 이 경우 공정거래위원회는 업체에 시정조, . A치를 명할 수 있고동법 제 조 과징금을 부과할 수 있습니다 동법 제 조의( 24 ), .( 24 2)위와 같은 거래 중단의 통보가 독점규제법 상 부당하게 특정사업자에 대한 거래의 개시 -를 거절하거나 거래를 중단하는 행위에 해당하면 마찬가지로 시정조치 또는 과징금의 제재를 받게 됩니다 다만 거래거절은 거래거절이 특정사업자의 거래기회를 배제하 . , 1) 여 그 사업 활동을 곤란하게 할 우려가 있거나 오로지 특정사업자의 사업 활동을 곤 2) 란하게 할 의로를 가지고 지위를 남용하는 경우에 인정될 수 있습니다 .

출 처 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제 조 제 항23 1

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체크리스트√

불공정한 거래에 해당하는지 여부독점규제법 제 조 및 동법 시행령 제 조 제 항 별표 의( 23 36 1 1 2)□

- 36 -

다 단체적인 거래관계 약관 표준 전자상거래 소비자. - , , ,

개별적인 거래와는 달리 기업은 불특정 다수와의 계약을 통해 거래하게 되는 경

우 그에 해당하는 법률의 규제가 존재하고 있다 이하에서는 이러한 단체법적 계약.

의 대표적인 형식인 약관 등을 통해 그 사례를 살펴보도록 한다.

사업자 등록이 말소된 상가임차인이 경매절차에서 배당 받을 수 있는지Case 21.

상 황

회사가 상가에 대하여 임대인과 임대차계약을 체결하였습니다 확정일자는 부동산의 경. 매개시 결정일보다 앞서지만 회사가 상가건물임차인으로서 권리신고를 하고 배당을 요구하였는데, 경매법원에서는 사업자등록사항의 현황을 요구하고 있습니다 이러한 경우에 . 이미 폐업신고를 한 회사로서 배당을 받을 수 있을까요?

해 결

상가임대차보호법 제 조 제 항에서 규정하는 소정의 대항력 또는 동법 제 조 제 항 소정3 1 5 2의 우선변제권을 가지려면 임대차의 목적인 상가건물의 인도 및 부가가치세법 등에 의한 사업자 등록을 구비하고 관할세무서장으로부터 확정일자를 받아야하며 그 중 사업자 등, , 록은 대항력 또는 우선변제권의 취득요건일 뿐만 아니라 존속요건이기도 하므로 배당요, 구의 종기까지 존속하고 있어야 합니다 배당요구 종기 시점에 사업자 등록이 말소된 경. 우에는 상가건물임대차보호법상 우선 변제권에 기해 배당요구를 할 수 없습니다..

출 처 상가임대차보호법 제 조 제 항3 1대법원 선고 다 판결2006. 1. 13. 2005 64002

체크리스트√

사업자 등록증의 효력이 배당요구종기 까지 존속하고 있는지 여부‘ ’□

공정거래위원회 심결례를 통한 내용 약관Case 22. -

상 황사업을 영위하면서 약관을 통한 거래를 하고 있습니다 약관의 경우 어떠한 경우에 불공. 정성이 인정되는 것이며 그에 따른 조치는 어떠한 것인가요, ?

해 결

신□ 의성실에 반하여 공정성을 잃은 약관 조항은 무효라고 판단하고 있습니다 법 제. ( 6 조 제 항 이 때 신의성실의 원칙의 내용에 관하여 판례 는 약관의 일방성과 사 1 ). < >⇒ 전성 및 약관에 의한 계약체결 과정의 형식성에 비추어 상대방의 정당한 이익과 합리 적 기대에 반하지 않도록 형평에 맞게 작성되어야 한다는 원칙이라고 하고 있습니다 .

해당행위가 경쟁제한성을 가지는 등의 위법성이 있는지 여부□ 불공정거래에 해당한다면 공정거래위원회의 조치를 검토□

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□ 판단순서 주어진 약관의 불공정성 여부를 판단함에 있어서는 약관규제법 제 조부터 : 7제 조의 구체적 무효 사유를 먼저 적용 보충적으로 제 조 제 항의 추정조항 적용 14 6 2⇒

□ 최근 에어비앤비 심결례 참고로 최근 공정거래위원회는- ,- 환불약관의 위법성에 대하여 숙박예정일로부터 일 이내의 기간에 예약을 취소하는 ‘ 7경우에는 전혀 환불하지 않는 것으로 하여 사실상 계약해지가 불가능 하도록 규정 한 ’것은 피심인의 엄격 환불조항은 손해배상액 예정 의 일종으로서 다음과 같은 점을 ‘ ’종합할 때 고객에게 부당하게 과중한 손해배상 의무를 부담시키는 약관조항으로 법 , 제 조에 해당하여 무효이라고 판단하였고 8 ,숙박계약이 계약체결 후 숙박예정일 이전에 예약취소로 해제되는 경우 실제로 게스트 - 의 숙박이 이루어지는 경우와 비교하여 일부 채무의 이행의무를 면하게 되는바 이러 , 한 경우까지 사업주로 하여금 이미 수령한 서비스 수수료를 전액 환불하지 않는 것으

로 규정한 사업주의 수수료 환불조항은 계약의 해제로 인한 사업자의 원상회복의무를 부당하게 경감하는 약관조항으로 법 제 조 제 호에 해당하여 무효9 5 라고 결정한 사례 등 이 있습니다 .이와 같은 약관의 법위반으로 인하여 약관의 사용이 금지되었음을 유념할 필요가 있 □ 습니다 .

출 처

약관규제법 제 조 일반원칙6 ( )제 조 면책조항의 금지7 ( ), 제 조 손해배상액의 예정8 ( ), 제 조 계약의 해제 해지9 ( · ),제 조 채무의 이행10 ( ),제 조 고객의 권익 보호11 ( ) ,제 조 의사표시의 의제12 ( ) ,제 조 대리인의 책임 가중13 ( ),제 조 소송 제기의 금지 등14 ( )공정거래위원회 의결 제 호2016-314

체크리스트√

면책조항의 금지□ 손해배상액의 예정□ 계약의 해제 해지·□ 채무의 이행□ 고객의 권익 보호□ 의사표시의 의제□ 대리인의 책임 가중□ 소송 제기의 금지 등의 사유에 해당하는지 검토□

공정거래위원회 심결례를 통한 내용 전자상거래Case 23. -

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상 황

사업을 진행하면서 통상 전자적 매체를 통해 상거래를 하고 있습니다 이처럼 통신판매, . 중개 혹은 통신판매업에 해당되는 경우 전자상거래와 관련하여 주의할 점이 무엇이 있을까요?

해 결

소비자에게 거짓 또는 과장된 사실을 알렸다는 이유로 최근 유행하는 배달앱 요기 ‘ 요 그리고 우아한 형제들의 배달의 민족’ ‘ ’이 본 법과 관련하여, - 법 제 조 제 항 제 호 전단21 1 1 은 전자상거래를 하는 사업자 또는 통신판매업자가 거, “짓 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용하여 소비자를 유인 또는 소비자와 거래하는 행위 를 금지하고 있는바 이에 해당하기 위해서는 첫째 전자상거래를 하는 ” , , 사업자 등이 소비자에게 거짓 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적인 방법을 사용하여야 하고 둘째 소비자를 유인 또는 소비자와 거래하여야 한다고 밝히면서, 기만적 방법을 이용하여 소비자를 유인하는 행위‘ ’란 소비자가 재화 또는 용역을 구입하는 데 영향을 미칠 수 있는 사실의 전부 또는 일부를 은폐 누락하거나 축소하는 등, 의 방법으로 소비자의 주의나 흥미를 일으키는 행위 자체를 뜻한다고 할 것이며 이러한 , 유인행위가 성립하기 위하여는 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 행위만으로 충분하고 그 행위로 소비자가 유인되는 결과의 발생까지 있어야 하는 것은 아니라고 판단하고 있습니다.자신이 운영하는 정렬기준이나 정렬방식에 대하여 설명한다거나 정렬기준에 관계없이 , 이용계약을 체결한 중개의뢰자의 정보를 이용계약을 체결하지 않은 중개의뢰자의 정보보다 상위에 우선하여 게시된다는 사실에 대하여 표시하지 않았는바, 이러한 사업주의 행위는 소비자들의 구매선택에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사실을 소비자에게 알리지 않고 은폐하는 기만적인 방법을 사용한 것에 해당하고 보았고또한 피심인이 상품정렬기준에 관계없이 이용계약을 체결한 중개의뢰자의 정보를 이용 계약을 체결하지 않은 중개의뢰자의 정보보다 상위에 우선하여 게시된다는 사실을 표시하지 않은 행위는 소비자로 하여금 상위에 게시되는 중개의뢰자의 상품이 자신이 선택한 정렬기준에 더 적합한 상품이라고 오인하도록 하여 소비자를 유인한 행위라고 판단하였습니다.

출 처

공정거래위원회 홈페이지공정거래위원회 의결 제 호2016-085대법원 선고 두 판결2014. 6. 26. 2012 3657

체크리스트√

거짓 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적인 방법으로 사용하는지□ 그로인하여 소비자를 유인하였는지 여부소비자와 거래하고 있는지 여부는 불필요( )□

소비자분쟁사례에 대한 처리Case 24.

상 황

사업을 하는 도중 소비자와 분쟁이 생겼습니다 이와 관련하여 소송으로 문제를 해결하는 . 것은 비용과 사업자 및 서비스의 이미지 상 바람직하지 않다고 판단됩니다 그렇다면 이. 러한 문제를 간이하게 해결할 수 있는 방법이 있을까요 또한 이러한 분쟁을 해결하는 기? 준은 어떻게 되나요

해 결 한국소비자원의 피해구제 제 장 제 절 한국소비자원의 피해구제1. ( 8 2 )

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대내적인 운영 관계2.

가 인사 및 노무 관계 .

기업을 운영하는 주체 간의 동업관계 혹은 이해관계를 제외하고 근로자와의 근로

관계가 회사를 운영하는 측면에서 매우 중요한 축을 이룬다고 할 수 있다. 만일 근

로자와의 분쟁으로 해당 관청에 진정 사건이 발생하거나 법률적인 분쟁이 발생하,

는 경우에는 대내외적으로 많은 손실이 따르게 된다 따라서 이하에서는 근로자와 .

관계를 보다 구체적으로 다루어 회사와 근로자 간에 어떠한 법률적인 이슈가 있으

며 어떠한 부분을 체크해야 하는지 알아보도록 한다 해당 부분에 관해서는 각 주, .

제에 해당하는 판례의 입장을 설명하면서 이해를 돕도록 한다.

법 조 항 호 한국소비자원의 업무 중 하나로서 소비자의 피해구제를 규정 - 35 1 5 ⇒ - 소비자 피해구제 업무의 절차

피해구제의 신청접수 법 조 항 항 항 : 55 1 , 2 , 3⇒ 피해구제절차의 중지 법 조 항 직권 중지 조 항 항 만약 당사자 : 55 4 - / 59 1 , 2 - ⇒ 소 제기 합의의 권고 법 조 조처리기간 : 57 , 58 ( )⇒ 기타 절차 법 조위법사실의 통보 등 본문 : 56 ( ) ⇒ 소비자분쟁의 조정 제 장 제 절 소비자분쟁의 조정 등 법 조분쟁조정 일반 ( 8 3 ) : 65 ( ) ⇒ 항 항 조당사자 소 제기 시 중지 준용 조분쟁조정의 효력 등 재판 2 , 5 - 59 ( ) , 67 ( ) - 상 화해의 효력

- 집단분쟁조정제도‘ ’제 장 제 절 소비자분쟁의 조정 등 다수의 소비자에게 동일 ( 8 3 ) : 또는 유사한 유형의 피해가 발생한 경우에 당사자 중 대표당사자를 선임하여 분쟁조 정을 행하는 제도 의뢰신청 법 조분쟁조정의 특례 등 항 영 조 ( ) : 68 ( ) 1 , ‘ ’ 56⇒ 절차 영 조서면 법 조분쟁조정의 특례 등 항 항 영 조 :‘ ’57 ( ) / 68 ( ) 2 , 3 , ‘ ’ 58 / ⇒ 조의 대표당사자의 선임 등 항 조 항 영 조 조분쟁조정의 특 68 2( ) 1 / 68 5 ,‘ ’60 / 68 (

례 등 항 일반적인 분쟁조정과 달리 집단분쟁조정의 당사자인 다수의 소비자 ) 6 - , 중 일부의 소비자가 법원에 소를 제기한 경우에도 중지 하지 않고 나머지 소비자에 . 대한 피해구제의 필요성이 여전히 존재하므로 조정조서 작성 조의 제 항 . / (67 2 )효력 재판상화해와 동일한 효력 조 : (67 )⇒

소비자기본법상 분쟁해결 개요*

조정 집단분쟁조정 포함- ( ) : 손해배상 가능

소비자단체소송- : 손해배상 불가 가입비 환불 (ex. X)

나아가 한국 소비자 보호원에서는 각 사례 유형별 분쟁해결 기준을 제시하고 있으니 2. 이와 같은 점을 참고하셔도 유익할 것으로 판단됩니다.

출 처 한국소비자보호원 분쟁조정사례 소비자보호법 정리, 한국소비자보호원 자료실 분쟁해결기준,

- 40 -

취업규칙의 작성 및 비치 의무Case 25.

상 황사업을 시작하는 단계에서 취업규칙을 반드시 작성을 해야만 하는 것인지요 만일 그렇? 다면 작성된 취업규칙을 항상 회사 내에 보유하거나 비치하고 있어야 하는 것인가요?

해 결

취업규칙의 의의1. 사용자가 다수 근로자들에게 적용하기 위해 근로조건복무규율 포함에 대해 정한 규 ( )

칙을 말합니다 실무에서는 그 명칭이 보수급여규정 퇴직금규정 인사관리규정 등으로 . ( ) , , 구분되어 각각 취업규칙의 일부를 이루기도 하고, 취업규칙 또는 사규라는 명칭으로 통괄되어 있기도 합니다.

취업규칙의 내용2.

취업규칙 작성 의무3. 상시 명 이상의 근로자를 사용하는 사용자10 는 취업규칙을 작성할 의무가 있고 취업, 규칙을 작성하거나 변경한 경우에는 고용노동부장관에게 신고하여야 합니다 근로기준법 .(제 조93 )

참고 상시 근로자수 산식근로기준법시행령 제 조의 제 항) ( 7 2 1 )

상시사용근로자 수 = 사유발생일 전 개월 내의 사업장 가동 일수

사유발생일 전 개월 내에 사용한 근로자의 연인원수

산정기간에 속하는 날짜별로 근로자 수를 파악했을 때 명에 미달한 일수가 미만이5 50% 라면 명 이상을 이상이라면 명 미만을 사용한 것으로 간주합니다5 , 50% 5 .

제 조취업규칙의 작성 신고93 ( · ) 상시 명 이상의 근로자를 사용하는 사용자10 는 다음 각 호의 사항에 관한 취업규칙을 작성하여 고용노동부장관에게 신고하여야 한다 이를 변경하는 경우에도 또한 같다 개정 . . < 2008.3.28., 2010.6.4., 2012.2.1.>

업무의 시작과 종료 시각 휴게시간 휴일 휴가 및 교대 근로에 관한 사항1. , , , 임금의 결정 계산 지급 방법 임금의 산정기간 지급시기 및 승급 에 관2. · · , · ( )昇給

한 사항가족수당의 계산 지급 방법에 관한 사항3. ·퇴직에 관한 사항4. 근로자퇴직급여 보장법 제 조에 따라 설정된 퇴직급여 상여 및 최저임금에 5. 4 , 「 」

관한 사항근로자의 식비 작업 용품 등의 부담에 관한 사항6. , 근로자를 위한 교육시설에 관한 사항7. 출산전후휴가 육아휴직 등 근로자의 모성 보호 및 일 가정 양립 지원에 관한 8. · ·사항 안전과 보건에 관한 사항9.

의 근로자의 성별 연령 또는 신체적 조건 등의 특성에 따른 사업장 환경의 개9 2. ·선에 관한 사항

업무상과 업무 외의 재해부조 에 관한 사항10. ( )災害扶助표창과 제재에 관한 사항11. 그 밖에 해당 사업 또는 사업장의 근로자 전체에 적용될 사항12.

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취업규칙 비치 의무4. 사용자는 취업규칙을 근로자가 자유롭게 열람할 수 있는 장소에 항상 게시하거나 갖추

어 두어 근로자에게 널리 알려야 합니다 근로기준법 제 조.( 14 )

위반시 효과5. 제 조에서 정한 의무를 해태한 경우 만원 이하의 과태료를 부과받을 수 있습니다 93 500 .

근로기준법 제 조 제 항 제 호( 116 1 2 )

출 처 중소기업법률지원단9988 (http://www.9988law.com)

체크리스트√

상시사용근로자수가 인 이상인지 10□ 취업규칙을 작성 신고하였는지, □ 작성 및 신고 된 취업규칙을 근로자들이 상시 열람할 수 있는 장소에 비치하였는지□

취업규칙의 불이익변경Case 26.

상 황

취업규칙의 일부를 이루는 급여규정이 일부 근로자들에게 불이익하게 변경되었는데 변, 경 과정에서 전체 근로자들의 동의를 구하지 않은 경우에도 불이익하게 변경된 내용 그대로 적용될 수 있는지?

해 결

취업규칙을 작성 또는 변경하는 경우 근로자집단의 의견을 들어야 하며 근로자에게 1. , 불리하게 변경하는 경우에는 근로자집단의 동의를 받아야 합니다 이 때 동의의 주체가 . 되는 근로자집단이라 함은 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합을 그러한 노동조합이 없는 경우에는 근로자 과반수, 를 의미합니다 근로기준법 제 조 .( 94제 항1 )

의견청취의 결과는 사용자를 구속하지 않으므로 의견청취의무는 취업규칙의 효력요건2. 이 아닙니다. 단 불이익 변경의 경우 근로자집단의 동의를 받지 않은 취업규칙은 변경 당시의 근로자에게는 적용되지 않습니다.

문제는 일부 근로자에게는 불리하지만 다른 일부 근로자에게는 유리하게 변경된 경우3. 입니다 이 때에도 전체 근로자들의 동의를 받아야 하는지 문제됩니다 판례의 입장은 다. . 음과 같습니다.

취업규칙의 일부를 이루는 급여규정의 변경이 일부의 근로자에게는 유리하고 일부의 근로자에게는 불리한 경우 그러한 변경에 근로자집단의 동의를 요하는지를 판단하는 것은 근로자 전체에 대하여 획일적으로 결정되어야 할 것이고 또 이러한 경우 , 취업규칙의 변경이 근로자에게 전체적으로 유리한지 불리한지를 객관적으로 평가하기가 어려우며 같, 은 개정에 의하여 근로자 상호간의 이 불리에 따른 이익이 충돌되는 경우, 에는 그러한 개정은 근로자에게 불이익한 것으로 취급하여 근로자들 전체의 의사에 따라 결정하게 하는 것이 타당하다.

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판례에 따르면 불이익변경에서 불이익한가의 판단은 원칙적으로 그 근로조건이 적용되는 전체 근로자의 입장에서 판단합니다.

만약 근로자집단의 동의를 구하지 않고 취업규칙을 불이익하게 변경하면 만원 이4. 500하의 벌금을 부과받을 수 있습니다 근로기준법 제 조. ( 114 )

출 처 근로기준법 제 조 제 항 제 조 94 1 , 114대법원 선고 다 판결퇴직금1993. 5. 14. 93 1893 [ ]

체크리스트√

취업규칙의 내용이 근로자들에게 불이익한 방향으로 변경되었는지□ 변경 과정에서 근로자집단의 동의를 구하였는지□ 변경 후 고용노동부장관에게 신고하였는지□

구두로 체결한 근로계약의 효력 유무와 증명방법Case 27.

상 황구두로 근로계약을 체결한 이후 근로계약서를 따로 작성 교부하지 아니한 경우에 실제 , 근로한 내용에 대하여 사용자와 근로자 사이에 분쟁이 발생한 경우의 처리

해 결

근로계약서 작성 및 교부의무는 별론 으로 하더라도 구두로 체결한 근로계약 자체는 1. , 유효하다고 할 수 있습니다.

증명방법2.

구인광고매장광고 구직사이트 공고 등- ( , )구두 계약한 임금액을 증명하기 위한 증거로 활용 가능-

사용자의 현황자료이름 주민번호 주소 등- ( , , )사업자등록증을 사업장 벽면에 비치해 두는 경우가 많으므로 이를 통해 확인이 가능-

일별 근무내용을 기록한 자료일한 날짜 시간 등을 기록한 근무일지 혹은 메모- ( , )근무일지 등이 없는 경우 교통카드 사용내역 등을 통해 간접적으로도 입증이 가능-

임금액이 기재된 봉투나 임금 계좌이체 내역 임금 입금 내역- ,

계약 및 근로조건에 관한 내용이 포함된 메신저 대화나 문자 근로조건에 관한 통화내 - , 용을 녹음한 자료

출 처 중소기업법률지원단9988 (http://www.9988law.com)

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체크리스트√

근로계약서를 작성 교부하였는지 작성 및 교부하였다면 그에 따름, : □ 계좌이체 임금명세서 등 급여의 출금기록이 확보되었는지, □ 출퇴근 기록이 확보되었는지□

평균임금Case 28.

상 황

퇴직금 산정시 평균임금을 바탕으로 하는데 평균임금에 해당하는 항목인지 여부가 문제, 되는 경우 회사가 근로자들의 퇴직금을 산정 및 지급함에 있어 그 기초가 되는 : 평균임금에서 중식대 단체개인연금 휴가비 선물비 성과급 가족수당을 제외한 경우, , , , ,

해 결

1. 평균임금이란 이를 산정해야 할 사유가 발생한 날 이전 개월 동안에 그 근로자에게 3지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말합니다 근로기준법 제 조 제. ( 2 1항 제 호 평균임금은 휴업수당 연차유급휴가수당실무에서는 연차수당이라고 칭하는 6 ) , (경우가 많습니다 산업재해보상급여 퇴직금 등을 산출하는 기초가 됩니다), , .

근로기준법상 평균임금의 정의에 따르면 어디까지 평균임금의 범위 안에 들어가는지 2.

불분명합니다 이에 대한 판례의 해석은 다음과 같습니다. .

평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적 정기적으로 지급되고 그에 관하여 ·단체협약 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 명칭 여하를 , 불문하고 모두 포함된다 한편 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것인지를 판단할 . 때에는 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 하고 이러한 관련 없이 지급의무의 발생이 개별 근로자, 의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 금품의 지급이 단체협약 취·업규칙 근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그·러한 금품은 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다.

판례의 사안에서 대법원은 3. 단체개인연금 휴가비 선물비 가족수당, , , 은 취업규칙과 단체협약에서 정한 사용자의 지급의무에 따라 근로자들에게 계속적 정기적으로 지급된 것이·라는 이유로 평균임금에 들어간다고 판단하였습니다. 그러나 중식대는 현금이 아닌 현물로 지급되었기 때문에 임금성이 부정되었고 성과급의 경우 매년 경영성과가 달라짐에 따, 라 가변적인 금품이므로경영성과가 좋지 않으면 아예 받지 못하는 경우도 있으므로 계( ) 속적 정기적으로 지급되었다고 볼 수 없다는 이유로 평균임금에서 제외· 하였습니다.

출 처 근로기준법 제 조 제 항 제 호2 1 6대법원 선고 다 판결2011. 7. 14. 2011 23149

체크리스트√

취업규칙 혹은 단체협약 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있는 급여항목인지□ 정기적 계속적으로 지급되었는지·□

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금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 □ 수 있는지

평균임금 산정방법Case 29.

상 황근로자의 휴직기간이 퇴직 전 개월 이상에 걸쳐 있고 그 동안 지급된 급여가 없는 경우3의 평균임금 산정방법

해 결

근로기준법 제 조 제 항 제 호의 규정대로라면 본 사안에서 퇴직금 산정의 기초가 되1. 2 1 6는 평균임금은 원이 됩니다 그 결과 퇴직금은 원이 되므로 회사는 근로자에게 퇴직금0 . 0을 지급하지 않아도 되는 것처럼 보일 수 있습니다.

그러나 근로기준법시행령 제 조는 근로기준법과 그 시행령의 규정에 의하여 2. 4 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있고 여기서 , 산정할 수 없는 경우라 함은 기술상 불가능한 경우만 의미하는 것이 아니라 근로기준법의 관계 규정에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우까지도 포함하는 것입니다 본 사안과 같이 퇴직금이 원이 되는 경우는 근로기준법의 관계 규정에 . 0의하여 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우에 해당합니다.

그렇다면 근로기준법시행령 제 조에 따라 고용노동부장관이 정하는 바에 의하여 평균3. 4임금을 산정할 것인데 근로기준법시행규칙에서 아직까지 그 기준이나 방법을 정하지 않, 아서 판례에 따를 수밖에 없겠습니다.

그 평균임금의 산정방법에 관하여 보건대 퇴직금 산정기준으로서의 평균임금은 원, 칙적으로 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 반영하는 것을 그 기본원리로 하고, 이는 장기간의 휴직 등과 같은 특수한 사정이 없었더라면 산정될 수 있는 평균임금 상당액이라 할 것인바 앞서 본 피고의 급여실태와 원고 회사의 퇴직금 규정 근로자, , 의 퇴직 직전의 기간이 그 통상의 생활임금을 가장 잘 반영하고 있다고 보아 그 퇴직 직전 기간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하는 것으로 규정하고 있는 근로기준법의 규정 취지에 비추어 피고의 평균임금월평균 급여은 그 휴직 전 개월간의 임, ( ) 3금을 기준으로 하여 산정함이 상당하다 할 것이다

즉 사안의 경우에는 퇴직일자로부터 개월이 아니라 휴직일자로부터 개월 동안의 급여, 3 3를 평균임금으로 계산해야 합니다.

출 처

근로기준법 제 조 제 항 제 호 동법 시행령 제 조2 1 6 , 4대법원 선고 다 판결1999. 11. 12. 98 49357 대법원 선고 다 판결1995. 2. 28. 94 8631

체크리스트√

개월을 휴직을 하여 근로기준법상의 통상임금을 산정하기 어려운지 여부3□ 휴직일자로부터 개월 동안의 급여를 통상임금으로 산정할 수 있는 예외적 사유인지 여부3□

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통상임금Case 30.

상 황 특정 급여항목이 통상임금의 범위에 포함되는지 여부가 문제되는 경우

해 결

1. 통상임금이란 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액 일급 금액 주급 금액 월급 금액 또는 도급 금액을 말합니, , , 다. 근로기준법시행령 제 조 제 항 통상임금은 해고예고수당 연장 야간 휴일근로수( 6 1 ) , · ·당 등 가산임금 계산의 기초가 됩니다.

통상임금의 범위에 대하여 판례는 다음과 같이 판시하고 있습니다2. .

어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에 게 지급되는 금품으로서 정기적 일률적 고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 · ·객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 , 기준에 의해 정할 것이 아니다. 소정근로의 대가[ ] 여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하. 기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다 위와 같이 소정근로의 대가가 무엇인지는 . 근로자와 사용자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로자의 근로의 가치를 어떻게 평가하고 그에 대하여 얼마의 금품을 지급하기로 정하였는지를 기준으로 전체적으로 판단하여야 하고 그 금품이 소정근로시간에 근무한 직후나 그로부터 , 가까운 시일 내에 지급되지 아니하였다고 하여 그러한 사정만으로 소정근로의 대가가 아니라고 할 수는 없다.정기성[ ] 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서 정기성을 갖추어야 한다는 것은 임 금이 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되어야 함을 의미한다 통상임금에 속하기 . 위한 성질을 갖춘 임금이 개월을 넘는 기간마다 정기적으로 지급되는 경우 이는 노1 , 사 간의 합의 등에 따라 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로의 대가가 개월을 넘는 기간마다 분할지급되고 있는 것일 뿐 그러한 사정 때문에 갑자기 1 , 그 임금이 소정근로의 대가로서 성질을 상실하거나 정기성을 상실하게 되는 것이 아님은 분명하다 따라서 정기상여금과 같이 일정한 주기로 지급되는 임금의 경우 단지 . 그 지급주기가 개월을 넘는다는 사정만으로 그 임금이 통상임금에서 제외된다고 할 1수는 없다. 일률성[ ]어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 일률적으로 지급되는 성질을 갖추어야 한다 일률적 으로 지급되는 것에는 모든 근로자 에. ‘ ’ ‘ ’게 지급되는 것뿐만 아니라 일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자 에게 지‘ ’급되는 것도 포함된다 여기서 일정한 조건 이란 고정적이고 평균적인 임금을 산. ‘ ’출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 고정적인 조건이어야 한다 일정 범위의 . 모든 근로자에게 지급된 임금이 일률성을 갖추고 있는지 판단하는 잣대인 일정한 ‘조건 또는 기준 은 통상임금이 소정근로의 가치를 평가한 개념이라는 점을 고려할 ’때 작업 내용이나 기술 경력 등과 같이 소정근로의 가치 평가와 관련된 조건이라야 , , 한다. 고정성[ ]어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 고정적으로 지급되어야 한다 고정성 이라 함은 근로자가 제공한 근로에 대하여 업적 성과 기타의 . ‘ ’ ‘ , 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질 을 말하고’ ,

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고정적인 임금 은 임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 ‘ ’ ‘근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금 이라고 정의할 수 있다 고정성을 ’ . 갖춘 임금은 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금이므로 지급 여부나 지급액이 사전에 , 확정된 것이라 할 수 있다 이와 달리 근로자가 소정근로를 제공하더라도 추가적인 . 조건을 충족하여야 지급되는 임금이나 조건 충족 여부에 따라 지급액이 변동되는 임금 부분은 고정성을 갖춘 것이라고 할 수 없다.근속기간에 연동하는 임금[ ] 근속기간은 근로자의 숙련도와 밀접한 관계가 있으므로 소정근로의 가치 평가와 관련이 있는 일정한 조건 또는 기준 으로 볼 수 있고 일‘ ’ , 정한 근속기간 이상을 재직한 모든 근로자에게 그에 대응하는 임금을 지급한다는 점에서 일률성을 갖추고 있다고 할 수 있다 또한 근속기간은 근로자가 임의의 날에 연. 장 야간 휴일 근로를 제공하는 시점에서는 그 성취 여부가 불확실한 조건이 아니· ·라 그 근속기간이 얼마인지가 확정되어 있는 기왕의 사실이므로 일정 근속기간에 이, 른 근로자는 임의의 날에 근로를 제공하면 다른 추가적인 조건의 성취 여부와 관계없이 근속기간에 연동하는 임금을 확정적으로 지급받을 수 있어 고정성이 인정된다 따. 라서 임금의 지급 여부나 지급액이 근속기간에 연동한다는 사정은 그 임금이 통상임금에 속한다고 보는 데 장애가 되지 않는다.근무일수에 연동하는 임금[ ] 매 근무일마다 일정액의 임금을 지급하기로 정함으로써 근무일수에 따라 일할계산하여 임금이 지급되는 경우에는 실제 근무일수에 따라 그 지급액이 달라지기는 하지만 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하기만 하면 그, 에 대하여 일정액을 지급받을 것이 확정되어 있으므로 이러한 임금은 고정적 임금에 , 해당한다.그러나 일정 근무일수를 충족하여야만 지급되는 임금은 소정근로를 제공하는 외에 일정 근무일수의 충족이라는 추가적인 조건을 성취하여야 비로소 지급되는 것이고, 이러한 조건의 성취 여부는 임의의 날에 연장 야간 휴일 근로를 제공하는 시점에· ·서 확정할 수 없는 불확실한 조건이므로 고정성을 갖춘 것이라 할 수 없다.한편 일정 근무일수를 기준으로 계산방법 또는 지급액이 달라지는 경우에도 소정근로를 제공하면 적어도 일정액 이상의 임금이 지급될 것이 확정되어 있다면 그와 같이 최소한도로 확정되어 있는 범위에서는 고정성을 인정할 수 있다 예를 들어 근무일수. 가 일 이상이면 특정 명목의 급여를 전액 지급하고 일 미만이면 근무일수에 따15 , 15라 그 급여를 일할계산하여 지급하는 경우 소정근로를 제공하기만 하면 최소한 일할, 계산되는 금액의 지급은 확정적이므로 그 한도에서 고정성이 인정된다 다른 한편, . , 근무일수를 기준으로 계산방법을 달리 정하지 않고 단순히 근무일수에 따라 일할계, 산하여 지급하는 경우도 앞서 본 매 근무일마다 지급하는 경우와 실질적인 차이가 없어 고정성을 인정할 수 있다.특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하는 임금[ ] 근로자가 소정근로를 했는지 여부와는 관계없이 지급일 기타 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 그 특정 시점에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건이 된다 그러한 임금은 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정 시점에 재직하지 . 않는 사람에게는 지급하지 아니하는 반면 그 특정 시점에 재직하는 사람에게는 기왕, 의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는 것이 일반적이다 그와 같은 . 조건으로 지급되는 임금이라면 그 임금은 이른바 소정근로 에 대한 대가의 성질, ‘ ’을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정 시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 지급받지 못하여 근로자가 임의의 날에 연장 야간 휴일 근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취· ·

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그 평균임금의 산정방법에 관하여 보건대 퇴직금 산정기준으로서의 평균임금은 원, 칙적으로 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 반영하는 것을 그 기본원리로 하고, 이는 장기간의 휴직 등과 같은 특수한 사정이 없었더라면 산정될 수 있는 평균임금 상당액이라 할 것인바 앞서 본 피고의 급여실태와 원고 회사의 퇴직금 규정 근로자, , 의 퇴직 직전의 기간이 그 통상의 생활임금을 가장 잘 반영하고 있다고 보아 그 퇴직 직전 기간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하는 것으로 규정하고 있는 근로기준법의 규정 취지에 비추어 피고의 평균임금월평균 급여은 그 휴직 전 개월간의 임, ( ) 3금을 기준으로 하여 산정함이 상당하다 할 것이다

위 판례에 따르면 지급주기가 개월을 초과하는 경우예컨대 분기마다 한번씩 지급되3. 1 (는 경우 근속기간에 따라 지급액이 달라지는 경우 휴직자나 복직자에게 지급되지 않는 ), , 경우 근무일에만 지급되거나 근무일수에 따라 일할계산되어 지급되는 경우 등은 통상임, 금에 해당합니다.한편 지급일에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건인 경우 예컨대 설 , ·

추석상여금을 특정일 기준으로 재직 중인 자에게만 지급하는 경우에는 통상임금에 해당하지 않습니다.

될지 여부는 불확실하므로 고정성도 결여한 것으로 보아야 한다, .통상임금에 관한 노사합의의 효력[ ] 통상임금은 근로조건의 기준을 마련하기 위한 도구개념이므로 사용자와 근로자가 통상임금의 의미나 범위 등에 관하여 단체협약 등, 에 의해 따로 합의할 수 있는 성질의 것이 아니다 따라서 노사간에 통상임금에 관한 . 합의가 있었다 해도 그 합의는 효력이 없다.

출처 대법원 선고 다 전원합의체 판결 퇴직금( : 2013. 12. 18. 2012 89399 [ ] )

출 처 근로기준법시행령 제 조 제 항6 1대법원 선고 다 전원합의체 판결2013. 12. 18. 2012 89399

Case 31. 퇴직금 산정시 계속근로기간을 판단하는 기준

상 황

사용자가 제 자에게 영업을 양도하자 근로자는 기존 회사에서 퇴사하면서 퇴직금을 수령3하였고, 직후 제 자가 사용자인 회사에 신규 입사하였다 후일 당해 근로자가 제 자 회사3 . 3에서 퇴사할 때 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간 판단시 영업양도 전 회사에서의 근로기간도 산입되어야 하는지 문제된다 .

해 결

퇴직금에 대해서는 근로기준법 외에 퇴직급여보장법에서도 규율하고 있습니다 퇴직1. . 급여보장법에 따르면 동법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용되나 동거, 하는 친족만을 사용하는 사업 및 가구 내 고용활동에는 적용되지 않습니다퇴직급여보장(법 제 조 근로기준법과는 달리 상시사용근로자수에 따라 적용이 배제되는 조항이 없다3 ). 는 점에 유의해야 합니다. 단 상시사용근로자수가 인 미만인 사업장의 경우 특례조항이 있어 퇴직급여를 확정 , 10 , 기여형이나 확정급여형이 아닌 개인형퇴직연금제도로 운용할 수 있습니다퇴직급여보장(법 제 조25 ).

2. 계속근로기간이 년 미만인 근로자 주간을 평균하여 주간의 소정근로시간이 시 1 , 4 1 15간 미만인 근로자에 대하여는 퇴직금을 지급하지 않아도 됩니다 퇴직급여보장법 제 조 . ( 4제 항1 )

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휴직기간 등 3. 업무공백기간이 계속근로기간에 포함되어야 하는지가 문제될 수 있습니다 만약 업무공백기간이 포함되지 않게 된 결과 계속근로기간이 년 미만이 되면 퇴직금 . 1지급의무가 발생하지 않기 때문입니다. 영업양도의 경우에도 유사한 문제가 발생합니다 영업양도 전 근로를 제공했던 회사에 .

서의 근로기간이 계속근로기간에 포함되는지 여부에 따라 퇴직금의 액수가 판이하게 달라지기 때문입니다 이에 대한 판례의 태도는 다음과 같습니다. .

업무공백기간이 계속근로기간에 포함되어야 하는지를 다룬 판례들과 위 판례를 종합4. 하면 퇴직금기간에서 계속근로기간이란 재직기간을 의미합니다, . 따라서 실제로 근로를 제공한 기간과 무관하며 개근 출근율과도 무관합니다 휴직기간도 널리 계속근로기간, · . 에 포함되고 형사사건으로 구속 기소되어 직위해제된 기간 노조전임기간 쟁의행위기, · , , 간도 계속근로기간에 산입됩니다.

다만 판례는 5. 군복무기간은 산입되지 않는다는 입장입니다.대법원 선고 다 판결 ( 1993. 1. 15. 92 41986 )

근로자가 퇴직급여수급권자에 해당한다면 퇴직일자로부터 일 이내에 퇴직금을 지급6. 14해야 합니다 단 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자의 합의에 따라 기일을 연장할 . , 수 있습니다 퇴직급여보장법 제 조. ( 9 )

기일이 지나도 퇴직금을 지급하지 않을 시에는 법에 따라 년 이하의 징역형 또는 7. 3천만원 이하의 벌금형을 부과받을 수 있습니다퇴직급여보장법 제 조 제 호2 ( 44 1 ).

영업양도의 경우에는 특단의 사정이 없는 한 근로자들의 근로관계 역시 양수인에 의하여 계속적으로 승계되는 것으로, 영업양도시 퇴직금을 수령하였다는 사실만으로 전 회사와의 근로관계가 종료되고 인수한 회사와 새로운 근로관계가 시작되었다고 볼 것은 아니고 다만 근로자가 자의에 의하여 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받았다면 , 계속근로의 단절에 동의한 것으로 볼 여지가 있지만 이와 달리 회사의 경영방침에 따, 른 일방적 결정으로 퇴직 및 재입사의 형식을 거친 것이라면 퇴직금을 지급받았더라도 계속근로관계는 단절되지 않는 것이다.

출 처

이철수 외 로스쿨 노동법 제 판 오래, 3 , , 2016, pp.113~114. 『 』 퇴직급여보장법 제 조 제 조 제 조 제 조 제 조 제 호3 , 4 , 9 . 25 , 44 1대법원 선고 다 판결2001. 11. 13. 2000 18608 대법원 선고 다 판결 1993. 1. 15. 92 41986

체크리스트√

동거하는 친족만을 사용하는 사업인지□ 가구 내 고용활동인지□ 근로자의 총 재직기간이 년 미만인지1□ 근로자의 주간의 소정근로시간이 시간 미만인지 1 15□

모두 해당사항이 아니라면 퇴직금지급의무 발생 →

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퇴직금 지급기일에 대해서 당사자 간 별도의 합의가 있었는지□ 해당사항 없다면 퇴직일자로부터 일 이내에 지급하여야 함 14 . →

Case 32. 퇴직금 분할 약정의 효력

상 황

회사가 연봉제를 도입하면서 퇴직금 명목의 돈을 매월 지급하는 고정연봉 속에 포함하여 지급하거나 고정연봉과 업적에 따른 성과급 총액의 일부를 퇴직금으로 하여 업적연봉에 , 포함하여 지급하는 내용으로 보수규정을 변경한 경우 이와 같은 보수규정이 위법한 것인, 지 여부

해 결

소위 포괄연봉제도 가 문제되는 사안입니다 일부 대기업에서 본 사안과 같이 근로1. ‘ ’ . 자와 연봉제계약을 체결하면서 퇴직금을 포함한 금액을 연봉총액으로 정한 후 이를 매월 나누어 지급한 바 있습니다 만약 이러한 연봉제도가 적법 유효하다면 근로자가 퇴사하는 . 경우에도 퇴직금은 이미 지급한 것이 되어 별도의 퇴직금 지급의무가 회사 측에 발생하지 않습니다.

이에 대하여 판례는 다음과 같이 판시하고 있습니다2. .

3. 판례에 따르면 보수규정이나 근로계약 상에 연봉총액에 퇴직금을 포함시키는 내용이 포함된 경우 그 내용에 한하여 무효가 됩니다. 만약 보수규정이나 근로계약에 따라 이미 근로자에게 지급된 퇴직금이 있다면 이는 법률상 원인 없는 것으로서 부당이득에 해당합니다 따라서 사용자는 근로자에게 그 반환을 청구. 할 수 있습니다 한편 .

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정이하 퇴직금 분할 약정 이라 한다하였다면( ‘ ’ ) , 그 약정은 구 근로기준법 법률 제 호로 개정되기 전의 것 제(2005. 1. 27. 7379 ) 34조 제 항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 3발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 같은 법 제 조에 위배되어 무효이고 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에34 , 게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다 그. 런데 근로관계의 계속 중에 퇴직금 분할 약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 실질적으로 퇴직금을 미리 지급하기로 한 경우 이는 어디까지나 위 약정이 유효함을 전제로 한 것인바 그것이 위와 같은 이유로 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면 사용, , 자는 본래 퇴직금 명목에 해당하는 금원을 지급할 의무가 있었던 것이 아니므로 위 , 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 같은 법 제 조 소정의 근로의 대18 ‘가로 지급하는 임금 에 해당한다고 할 수 없다’ . 이처럼 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 같은 법 제 조 소정의 임금 지급으로서의 18효력도 인정되지 않는다면 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목, 의 금원을 지급함으로써 위 금원 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이, 득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다.

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위 판례에 따르면 사용자의 부당이득반환채권과 근로자의 퇴직급여채권은 상계가 가능하다고 합니다 즉 퇴직금 지급시 이미 지급된 돈을 제한 나머지만을 지급해도 무방하다는 . 것입니다 단 이 경우 상계 허용을 퇴직금의 분의 을 초과하는 부분으로 한정합니다. 2 1 . 따라서 상계가 허용되지 않는 부분에서는 상계의 항변만으로는 퇴직금지급채무를 면할 수 없습니다.

출 처 대법원 선고 다 전원합의체 판결2010. 5. 20. 2007 90760

체크리스트√

사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였는지□ 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 않는지□ 임금 지급으로서의 효력이 인정되지 않는지□

위 모든 경우에 해당하는 경우 회사는 근로자에게 그 반환을 청구할 수 있음 ->

Case 33. 포괄임금제의 효력

상 황

회사가 근로계약을 체결하면서 통상임금이나 기본임금을 미리 정하지 않고 연장근로나 야간근로 또는 휴일근로에 대한 가산임금이나 주휴수당 등 제 수당을 합한 일정한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급한다는 취지의 약정을 한 경우 이와 같은 약정의 효력 유무,

해 결

이와 같은 약정을 포괄산정임금계약 또는 포괄임금제라고 합니다 본래 감시 단속적 1. . ·근로에 종사하는 근로자 등 통상적인 방식으로 임금이나 수당을 계산하기 어려운 경우에 한하여 시행되었으나 근래에는 사무 관리직이나 전문직에서도 자주 이용되고 있습니, ·다.

대법원은 이와 같은 포괄임금제가 원칙적으로는 허용될 수 없다2. 는 입장입니다.

감시 단속적 근로 등과 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 달리 [1] ·근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 할 것이므로 이러한 경우에도 근로시간 수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하, 는 내용의 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다.

구 근로기준법 법률 제 호로 전부 개정되기 전의 것 제 조현[2] (2007. 4. 11. 8372 ) 22 (행 법 제 조에서는 근로기준법에 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근15 )로계약은 그 부분에 한하여 무효로 하면서근로기준법의 강행성 그 무효로 된 부분( ) 은 근로기준법이 정한 기준에 의하도록 정하고 있으므로근로기준법의 보충성 근( ), 로시간의 산정이 어려운 등의 사정이 없음에도 포괄임금제 방식으로 약정된 경우 그 포괄임금에 포함된 정액의 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정

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예외적으로 허용될 수 있는 경우와 그 요건을 밝힌 판례들도 있습니다3. .

즉 판례는 근로계약이나 단체협약이 포괄임금계약에 해당하는지를 먼저 판단하고 만약 , 동 계약이 성립하였다면 그것이 근로자에게 불이익한지 여부를 따짐으로써 유효한 약정인지 여부를 최종적으로 판단합니다 이 때 근로자에게 불이익한 것인지에 대한 판단기준. 이 문제되는데 이에 대하여 판시한 판례들을 소개하면 다음과 같습니다, .

수당에 미달하는 때에는 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금 지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원, 칙에 의해 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다.

사용자가 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이“를 기초로 각종 수당을 가산하여 합산 지급하는 것이 원칙이라고 할 것이나대법원 (

선고 다 판결 등 참조 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 1998. 3. 24. 96 24699 ), 각종 수당을 합한 금액을 월 급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 정하고 매월 일정액을 각종 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약 또는 단체협약을 체결하였다고 하더라도 그것이 근로자에게 불이익이 없으면 유효하다고 할 것인데 그러한 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지 여부는 근로, 시간 근로형태와 업무의 성질 임금 산정의 단위 단체협약과 취업규칙의 내용 동, , , , 종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적 종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하ㆍ여야 하며 비록 개별 사안에서 근로형태나 업무의 성격상 연장 야간 휴일근로가 , ㆍ ㆍ당연히 예상된다고 하더라도 기본급과는 별도로 연장 야간 휴일근로수당 등을 세ㆍ ㆍ부항목으로 명백히 나누어 지급하도록 단체협약이나 취업규칙 급여규정 등에 정하, 고 있는 경우는 포괄임금제에 해당하지 아니한다고 할 것이고 단체협약 등에 일정 , 근로시간을 초과한 연장근로시간에 대한 합의가 있다거나 기본급에 수당을 포함한 금액을 기준으로 임금인상률을 정하였다는 사정 등을 들어 바로 위와 같은 포괄임금제에 관한 합의가 있다고 섣불리 단정할 수는 없다 대법원 선고 .” ( 2009. 12. 10.

다 판결2008 57852 )

근로자인 원고에게 특히 불이익한 것이라 볼 수 없다고 한 설시는 원고에 대한 급“여를 정함에 있어 기본임금뿐 아니라 판시 각종 수당을 이미 합산한 일정금액을 월급여액으로 정한 이 사건 근로계약을 소론 단체협약이나 취업규칙에서 이를 금하고 있지 아니하며 또 그 내용에 있어서도 근로자인 원고에게 특히 불이익하다고 볼 수 없다는 취지로 풀이되는 것이다 대법원 선고 다카 판결손해배.”( 1987. 8. 18. 87 474 [상기( )])

피고 회사의 운전사들이 운행하는 버스는 미리 정해진 운행시간표에 따라 충남일“원과 경기 서울 등지를 운행하여야 하는 대중교통수단이므로 운전사들이 미리 정하, 여진 근로시간만을 운행하고 운행코스 중간에 운전사를 교체한다는 것은 쉽지 아니할 뿐만 아니라 각 운행코스 교통상황 및 운전사들의 근무태도 등에 따라 운전사들, 의 운행시간이 일정하지 아니하여 근로시간을 정확히 파악한다는 것이 어려운 사실을 인정하고 나서 이러한 피고 회사의 업무내용과 운전사들의 근무형태 및 근무시간의 특수성에 비추어 보면 위 협정내용이 먼저 기본임금을 결정하고 이에 따른 연장근로수당 및 주휴일수당 등을 계산하여 합산한 것이 아니라 할지라도 위와 같은 임금형태에 따라 원고도 그 퇴직시까지 아무런 이의 없이 그 임금을 수령하였고 그 내

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종합하면 업무의 성질상 근로시간을 산정하기 어려운지를 판단하고 산정하기 4. , 1) , 2) 어려운 경우라면 포괄임금약정이 성립할 수 있는 경우에 해당하되 그것이 근로자들에게 불리한 내용으로 되어 있는지를 판단하며 근로자에게 불이익한지 여부는 취업규칙, 3) ·단체협약에 포괄임금약정을 금지하는 내용이 들어있는지 근로자의 동의가 있었는지 근, , 로자의 업무형태 등을 종합적으로 고려하여 판단합니다.

용이 근로자에게 특히 불이익하다고 볼 자료도 없으므로 위 임금협정이 무효라고 불 수 없다 대법원 선고 다카 판결임금.”( 1990. 11. 27. 90 6934 [ ])

출 처

대법원 선고 다 판결2010. 5. 13. 2008 6052 대법원 선고 다 판결2009. 12. 10. 2008 57852 대법원 선고 다카 판결 1987. 8. 18. 87 474 대법원 선고 다카 판결1990. 11. 27. 90 6934 강선희 포괄임금제의 성립 및 유효성 판단기준 노동법포럼 호, , 10 , pp.27~62.「 」

체크리스트√

업무성질상 근로시간의 산정이 어려운지 포괄임금약정의 성립요건□ → 포괄임금약정이 근로자에게 불이익한 것은 아닌지 포괄임금약정의 유효요건□ →

Case 34. 연차휴가수당

상 황근로자가 정직이나 직위해제 등 징계를 받은 경우 연차유급휴가청구권의 발생 여부 판단, 시 징계기간을 산입하여 판단해야 하는지

해 결

적용법조1.

제 조연차 유급휴가60 ( ) 사용자는 년간 퍼센트 이상 출근한 근로자에게 일의 1 80 15① 유급휴가를 주어야 한다 개정 . < 2012.2.1.>

사용자는 계속하여 근로한 기간이 년 미만인 근로자 또는 년간 퍼센트 미만 1 1 80② 출근한 근로자에게 개월 개근 시 일의 유급휴가를 주어야 한다 개정 1 1 . < 2012.2.1.>

사용자는 근로자의 최초 년 간의 근로에 대하여 유급휴가를 주는 경우에는 제1 2③ 항에 따른 휴가를 포함하여 일로 하고 근로자가 제 항에 따른 휴가를 이미 사용15 , 2한 경우에는 그 사용한 휴가 일수를 일에서 뺀다15 .

사용자는 년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 제 항에 따른 휴가에 최초 년3 1 1④ 을 초과하는 계속 근로 연수 매 년에 대하여 일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다2 1 . 이 경우 가산휴가를 포함한 총 휴가 일수는 일을 한도로 한다25 .

사용자는 제 항부터 제 항까지의 규정에 따른 휴가를 근로자가 청구한 시기에 주1 4⑤ 어야 하고 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 , 지급하여야 한다 다만 근로자가 청구한 시기에 휴가를 주는 것이 사업 운영에 막대. , 한 지장이 있는 경우에는 그 시기를 변경할 수 있다.

제 항부터 제 항까지의 규정을 적용하는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하1 3⑥ 는 기간은 출근한 것으로 본다 개정 . < 2012.2.1.>

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단 근로기준법 제 조 제 항 및 동법 시행령 제 조에 따라 상시사용근로자수가 인 , 11 2 7 4이하인 사업장의 경우에는 연차유급휴가와 관련된 조항들의 적용이 배제됩니다.

미사용연차가 있는 경우 통상임금에 미사용연차수를 곱한 금액을 근로자에게 지급해2. 야 합니다 단 근로기준법 제 조 소정의 조치를 취한 경우에는 지급하지 않아도 됩니다. , 61 .

3. 문제는 근로기간의 산정시 정직이나 직위해제 등 징계기간이 포함되는지 여부입니다. 판례는 다음과 같은 태도를 취하고 있습니다.

위 판례에 따르면 징계기간은 근로기간에 포함되지 않습니다 예컨대 년 중 개월이 4. . 1 6징계기간이고 나머지 개월은 퍼센트 출근한 경우라면 연차유급휴가는 개월치만 발6 100 6생하게 되고 따라서 근로기준법 제 조 제 항에 따라 총 일의 연차유급휴가가 발생합, 60 2 6니다.

근로자가 업무상의 부상 또는 질병으로 휴업한 기간1. 임신 중의 여성이 제 조제 항부터 제 항까지의 규정에 따른 휴가로 휴업한 기간2. 74 1 3제 항부터 제 항까지의 규정에 따른 휴가는 년간 행사하지 아니하면 소멸된다1 4 1 . ⑦

다만 사용자의 귀책사유로 사용하지 못한 경우에는 그러하지 아니하다, .

제 조연차 유급휴가의 사용 촉진 사용자가 제 조제 항 제 항 및 제 항에 따른 61 ( ) 60 1 · 3 4유급휴가의 사용을 촉진하기 위하여 다음 각 호의 조치를 하였음에도 불구하고 근로자가 휴가를 사용하지 아니하여 제 조 제 항 본문에 따라 소멸된 경우에는 사용자60 7는 그 사용하지 아니한 휴가에 대하여 보상할 의무가 없고 제 조제 항 단서에 따, 60 7른 사용자의 귀책사유에 해당하지 아니하는 것으로 본다 개정 . < 2012.2.1.>

제 조제 항 본문에 따른 기간이 끝나기 개월 전을 기준으로 일 이내에 사용1. 60 7 6 10자가 근로자별로 사용하지 아니한 휴가 일수를 알려주고 근로자가 그 사용 시기를 , 정하여 사용자에게 통보하도록 서면으로 촉구할 것

제 호에 따른 촉구에도 불구하고 근로자가 촉구를 받은 때부터 일 이내에 사용2. 1 10하지 아니한 휴가의 전부 또는 일부의 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니하면 제 조제 항 본문에 따른 기간이 끝나기 개월 전까지 사용자가 사용하지 60 7 2아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보할 것

구 근로기준법 법률 호로 개정되기 전의 것 제 조는 사용자는 (2003. 9. 15. 6974 ) 59 “년간 개근한 근로자에 대하여는 일 할 이상 출근한 자에 대하여는 일의 유급1 10 , 9 8휴가를 주어야 한다 고 규정하면서 개근 이나 할 이상 출근한 자 에 관하” ‘ ’ ‘9 ’여 아무런 정의 규정을 두고 있지 않은바 위 규정에 의한 연차유급휴가는 근로자에, 게 일정기간 근로의무를 면제함으로써 정신적 육체적 휴양의 기회를 제공하고 문·화적 생활의 향상을 기하려는 데 그 의의가 있다 그런데 정직이나 직위해제 등의 징. 계를 받은 근로자는 징계기간 중 근로자의 신분을 보유하면서도 근로의무가 면제되므로 사용자는 취업규칙에서 근로자의 정직 또는 직위해제 기간을 소정 근로일수에 , 포함시키되 그 기간 중 근로의무가 면제되었다는 점을 참작하여 연차유급휴가 부여에 필요한 출근일수에는 포함하지 않는 것으로 규정할 수 있고 이러한 취업규칙의 , 규정이 구 근로기준법 제 조에 반하여 근로자에게 불리한 것이라고 보기는 어렵다59 .

출 처 근로기준법 제 조 제 조 60 , 61대법원 선고 다 판결2008. 10. 9. 2008 41666

체크리스트√

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회사를 운영하는 경우에 경영상 이유 근로자와의 근무 실적 및 태도 등 여러 가,

지 사유로 인하여 근로자와의 근로계약을 해지해야 하는 경우가 발생한다 이러한 .

해고에도 일정한 절차와 요건이 충족되는 한에서 인정되는 것이기에 이에 대해 알

아보도록 한다.

□ 상시사용근로자수가 인 이상인지5 연차유급휴가 관련 조항 적용 대상 사업장 → 근로자가 년간 퍼센트 이상 출근한 경우 연차유급휴가 일 발생1 80 15□ → 근로자가 년간 퍼센트 미만 출근하였거나 근속기간이 년 미만인 경우 개월 개근시 일 1 80 , 1 1 1□ → 의 연차유급휴가 발생 연차유급휴가 사용 촉진 조치를 시행하였는지 시행했다면 미사용연차에 대한 보상 필요 없음 □ → 시행하지 않았다면 다음해에 미사용연차보상금을 지급해야 함 /

징계로 인한 해고Case 35.

상 황 징계해고에서의 정당한 이유 판단 기준

해 결

징계해고의 경우 실무상으로는 1. 징계사유의 정당성, 징계절차의 정당성, 징계양정의 정당성 또는 적정성이 주로 다투어집니다 이와 관련하여 근로기준법 제 조 제 항에서 규. 23 1정한 정당한 이유의 의미가 무엇인지 문제됩니다.

판례의 태도는 다음과 같습니다2. .

근무성적이 상대적으로 나쁘다고 해서 이를 이유로 단행된 해고를 막바로 정당한 것3. 이라고 단정해서는 아니됩니다. 근무성적이 불량하고 이것이 사회통념상 근로계약을 계“속시킬 수 없는 정도로 근로자에게 책임있는 사유 에 해당하여야 이를 이유로 한 징계”해고가 정당화될 수 있습니다.

한편 관련 판례 중에서는 4. 근무성적 불량이 불성실한 근무태도에 기인한 것인 경우 해고의 정당한 사유로 고려될 수 있다고 판시한 것이 있습니다대법원 선고 ( 1987. 4. 14. 86다카 판결1875 ).

전술한 바 상시사용근로자수가 인 이하인 경우에는 근로기준법 제 조 제 항의 적용5. , 4 23 1이 없게 됩니다 또한 취업규칙 작성의무도 없습니다 따라서 인 이상의 사업장에 비해 . . 5

근로기준법 제 조 제 항필자 주 현행 근로기준법 제 조 제 항에서 규정한 정 27 1 ( : 23 1 ) “당한 이유 라 함은 사회통념상 근로계약을 계속시킬 수 없는 정도로 근로자에게 책”임있는 사유가 있다던가 부득이한 경영상의 필요가 있는 경우를 말하는 것이므로 근로계약이나 취업규칙 등 사규에 해고에 관한 규정이 있는 경우 그것이 근로기준법에 위배되어 무효가 아닌 이상 그에 따른 해고는 정당한 이유가 있다고 할 것이다.

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상대적으로 자유로운 해고가 가능합니다.

출 처

이철수 외 로스쿨 노동법 제 판 오래, 3 , , 2016, p.175.『 』 근로기준법 제 조 제 항23 1대법원 선고 다카 판결1991. 3. 27. 90 25420 대법원 선고 다카 판결1987. 4. 14. 86 1875

체크리스트√

징계사유의 정당성 징계절차의 정당성 징계양정의 정당성 또는 적정성이 인정되는지, , □ 사회통념상 근로계약을 계속시킬 수 없는 정도로 근로자에게 책임있는 사유에 해당하는지□

경영상의 이유를 원인으로 한 해고Case 36.

상 황 징계해고에서의 정당한 이유 판단 기준

해 결

적용법조1.

경영상 해고가 정당하려면 긴박한 경영상의 필요가 있어야 하고 사용자가 해고를 , ① ② 피하기 위한 노력을 다하였어야 하고 그럼에도 불구하고 해고가 불가피하다면 합리적, ③ 이고 공정한 해고의 기준에 따라 해고대상자를 선정하여야 하며 근로자 과반수로 조, ④ 직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합에 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하, 는 자에게 해고를 하려는 날의 일 전까지 통보하고 성실하게 협의하여야 합니다 위 네 50 . 가지 요건의 상세한 의미에 대해서 판례는 다음과 같이 설시하고 있습니다.

제 조경영상 이유에 의한 해고의 제한 사용자가 경영상 이유에 의하여 근로자24 ( ) ① 를 해고하려면 긴박한 경영상의 필요가 있어야 한다 이 경우 경영 악화를 방지하기 . 위한 사업의 양도 인수 합병은 긴박한 경영상의 필요가 있는 것으로 본다· · .

제 항의 경우에 사용자는 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하며 합리적이고 1 , ② 공정한 해고의 기준을 정하고 이에 따라 그 대상자를 선정하여야 한다 이 경우 남녀. 의 성을 이유로 차별하여서는 아니 된다.

사용자는 제 항에 따른 해고를 피하기 위한 방법과 해고의 기준 등에 관하여 그 2③ 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하(는 자를 말한다 이하 근로자대표 라 한다에 해고를 하려는 날의 일 전까지 통. " ” ) 50보하고 성실하게 협의하여야 한다.

사용자는 제 항에 따라 대통령령으로 정하는 일정한 규모 이상의 인원을 해고하1④ 려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 고용노동부장관에게 신고하여야 한다 개정 . <2010.6.4.>

사용자가 제 항부터 제 항까지의 규정에 따른 요건을 갖추어 근로자를 해고한 경1 3⑤ 우에는 제 조제 항에 따른 정당한 이유가 있는 해고를 한 것으로 본다23 1 .

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판례2.

① 긴박한 경영상의 필요 과거에는 엄격한 입장을 취하였으나 대법원 선: , 1991. 12. 10. 고 다 판결을 계기로 하여 긴박한 경영상의 필요가 인정되는 범위를 넓혀온 것으로 91 8647이해됩니다 즉 과거에는 단시일 내에 회복하기 어려운 영업손실의 발생과 같이 경제적인 . 이유에 한해서만 긴박한 경영상의 필요를 인정하였으나 다 판결은 경제적인 이유, 91 8647에만 국한되는 것이 아니고 생산성의 향상 경쟁력의 회복 내지 증강에 대처하기 위한 “ , 작업형태의 변경 신기술의 도입이라는 기술적인 이유와 그러한 기술혁신에 따라 생기는 , 산업의 구조적 변화도 이유로 하여 실제 이루어지고 있고 또한 그럴 필요성이 충분히 있다는 점에 비추어 보면 반드시 기업의 도산을 회피하기 위한 것에 한정할 필요는 없고, 인원삭감이 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정될 때에는 긴박한 경영상의 필요‘성 이 있는 것으로 넓게 보아야 한다 고 판시하였습니다’ ” .

② 해고를 회피하기 위한 노력 해고를 회피하기 위해 사용자가 할 수 있는 모든 조치를 : 의미합니다 또한 판례는 해고회피노력의 방법과 정도는 확정적 고정적인 것이 아니. “ ·라 당해 사용자의 경영위기의 정도 정리해고를 실시하여야 하는 경영상의 이유 사업의 , , 내용과 규모 직급별 인원상황 등에 따라 달라지는 것이고 사용자가 해고를 회피하기 위, , 한 방법에 관하여 노동조합 또는 근로자대표와 성실하게 협의하여 정리해고 실시에 관한 합의에 도달하였다면 이러한 사정도 해고회피노력의 판단에 참작되어야 한다 고 합니다”

선고 다 판결(2002. 7. 9. 2001 29452 ).

③ 합리적이고 공정한 해고의 기준 보편타당한 해고기준을 사전에 확정할 수는 없고 사: , 안별로 해고기준의 합리성 정당성 여부를 판단하여야 한다는 태도를 취하고 있습니다·대법원 선고 다 판결( 1993. 12. 28. 92 34858 ).

④ 노동조합과의 성실한 협의 다른 요건에 비하여 상당히 완화된 해석의 입장을 취하는 : 경향을 보입니다 경영해고제도가 입법화되기 이전에는 협의절차를 거치지 않은 경우에. 도 경영해고의 유효성을 인정한 바 있으며대법원 선고 다 판결( 1992. 11. 10. 91 19463 ), 사전 협의가 입법화된 이후에도 근로자 과반수로 조직되지 않은 노동조합과의 협의에 대해 경영해고의 절차적 요건을 충족한 것으로 판단한 사례대법원 선고 ( 2006. 1. 26. 2003다 판결 조합 가입 자격이 없는 근로자들을 대상으로 하는 경영해고에서 과반수 69393 ), 노동조합과의 사전 협의합의만으로도 해고절차가 유효하다고 판단한 사례대법원 ( ) ( 2002.

선고 다 판결가 있습니다7. 9. 2001 29452 ) .

출 처

이철수 외 로스쿨 노동법 제 판 오래, 3 , , 2016, pp.183~192.『 』 근로기준법 제 조24대법원 선고 다 판결1991. 12. 10. 91 8647대법원 선고 다 판결2002. 7. 9. 2001 29452 대법원 선고 다 판결1993. 12. 28. 92 34858 대법원 선고 다 판결1992. 11. 10. 91 19463 대법원 선고 다 판결2006. 1. 26. 2003 69393

체크리스트√

긴박한 경영상의 필요가 있는지□ 해고를 회피하기 위한 노력을 다하였는지□ 해고가 불가피한 경우 합리적이고 공정한 해고의 기준을 마련하였는지□

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근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우 그 노동조합에없는 경우에는 근로자 과반수를 대 (□ 표하는 자에게 해고예정일로부터 일 전에 통보하고 성실하게 협의하였는지 ) 50

Case 37. 사직의 의사표시

상 황형식상 사직의 의사표시가 실질적으로는 해고에 해당하는지 그 판단기준과 사직의 의사 표시가 진의에서 비롯된 것인지의 판단기준

해 결

근로계약 당사자의 의사에 기초한 근로관계의 종료에는 해고 사직 합의해지가 있습1. , , 니다. 해고의 경우 근로기준법 제 조 제 항이 적용되어 그 유 무효를 판단합니다 그러23 1 · . 나 사직과 합의해지의 경우에는 민법이 적용됩니다.

근로자가 사직서를 제출하는 방식으로 근로관계가 종료되는 경우 근로자에 의한 일2. ① 방적인 의사표시인지 합의해지를 위한 청약의 의사표시인지 사직의 형식에도 불, , ② ③ 구하고 실질적으로는 해고에 해당하는지 등이 실무상 주로 문제됩니다 특히 사직의 의사. 표시가 진의에서 나온 것인지 아니면 강요에 못 이긴 것인지가 주로 다투어집니다, .

판례3.

위 판례사안은 징계면직처분을 받은 근로자가 당시에는 징계면직처분의 효력을 다투어 복직하기는 어렵다고 판단하여 퇴직금 수령 및 장래를 위하여 사직원을 제출하고 재심을 청구 종전의 징계면직처분이 취소되고 의원면직 처리된 경우입니다 판례는 진정으로 마, . 음속으로는 퇴사를 원하지 않았다고 하더라도 이것을 진의라고 할 수는 없고 퇴직금 수, 령 및 장래를 생각했을 때 사직원을 제출하는 것이 최선이라고 판단한 것이 곧 진의이므로 이에 터잡아 사직의 의사표시를 한 것은 진의 아닌 의사표시라고 보기 어렵다고 판시, 하였습니다.

사용자가 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 [1] 어쩔 수 없이 사직서를 작성 제출하·게 한 후 이를 수리하는 이른바 의원면직의 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시키는 경우처럼 근로자의 사직서 제출이 진의 아닌 의사표시에 해당하는 등으로 무효이어서 사용자의 그 수리행위를 실질적으로 사용자의 일방적 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 해고라고 볼 수 있는 경우가 아닌 한 사용자가 사직서 제출에 따른 , 사직의 의사표시를 수락함으로써 사용자와 근로자 사이의 근로계약관계는 합의해지에 의하여 종료되는 것이므로 사용자의 의원면직처분을 해고라고 볼 수 없다.

진의 아닌 의사표시에 있어서의 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표[2] 의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니므로 표의자가 의사표시의 내용을 진정으로 마음속에서 바라지는 아니하였, 다고 하더라도 당시의 상황에서는 그것을 최선이라고 판단하여 그 의사표시를 하였을 경우에는 이를 내심의 효과의사가 결여된 진의 아닌 의사표시라고 할 수 없다.

출 처 대법원 선고 다 판결2000. 4. 25. 99 34475

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스타트업의 경우 단기간 근로자 계약직 특히 프리랜서와의 협약 및 업무를 하는 ,

경우가 많은바 이를 규율하고 있는 규정에 대해서 살펴보도록 한다, .

체크리스트√

사직의 의사표시가 진의에서 나온 것인지 아니면 강요에 못 이긴 것인지, □ 퇴직금 수령 및 장래를 생각했을 때 사직원을 제출하는 것이 최선이라고 판단한 것인지□

Case 38. 비정규직

상 황 비정규직의 정확한 의미

해 결

좁은 의미에서 비정규직 또는 비정규직 근로자라고 할 때에는 기간제및단시간근로자1. 보호등에관한법률이하 기간제법 과 파견근로자보호등에관한법률이하 파견법( ‘ ’) ( ‘ ’)이 규율대상으로 하는 기간제근로자 단시간근로자 파견근로자를 말합니다, , .

2. 기간제근로자라 함은 기간의 정함이 있는 근로계약기간제 근로계약을 체결한 근로자 ( )를 말하고기간제법 제 조 제 항( 2 1 ), 단시간근로자라 함은 근로기준법 제 조의 2 단시간근로자 즉 주 동안의 소정근로시간이 그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로1자의 주 동안의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자1 를 말하며기간제법 제 조 제 항 및 ( 2 2근로기준법 제 조 제 항 제 호 파견근로자라 함은 파견사업주가 고용한 근로자로서 근2 1 8 ), 로자파견즉 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계(약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘 명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 ·하는 것의 대상이 되는 자를 말합니다파견법 제 조 제 호) ( 2 5 ).

3. 기간제법은 사용 기간의 제한을 핵심적인 원칙으로 합니다. 사용 기간의 제한이란 사 용 사유를 제한하는 방식에 대비되는 것으로서, 기간제법은 원칙적으로 년을 초과하지 2아니하는 범위에서는 어떤 이유로든 자유롭게 기간제근로자를 사용할 수 있도록 허용하되동법 제 조 제 항 만약 사용자가 기간 제한을 위반하면 그 기간제근로자는 기간의 ( 4 1 ), 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다고 규정하고 있습니다동조 제 항( 2 ).

파견법은 파견대상업무와 파견기간의 제한 및 파견사업의 허가제를 기본적인 방식으4. 로 하고 있습니다 현행법에서는 불법파견에 대해 직접고용의무 규정을 두어 파견근로자. 를 보호하고자 합니다.

출 처 대법원 선고 다 판결2000. 4. 25. 99 34475

Case 39. 기간제 근로계약과 갱신기대권

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문제된 근로자에게 퇴직금을 주지 않을 수 있는지 여부 Case 40.

상 황회사에서 업무를 하는 자들을 지금까지 모두 각자 개별 사업자처럼 처리하여 왔습니다. 이러한 개인사업자로서 활동하는 사람들에게도 퇴직금을 지급해야하는 의무가 있나요

해 결

퇴직금의 급여 대상인 근로자 는 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하‘ ’다가 퇴직한 자를 말하는데 근로자 인지의 여부는 형식적인 외양이 아닌 실질적으로 , ‘ ’근로자에 해당하는지의 여부에 따라 판단합니다 따라서 . 특별한 사정이 없는 한 개인사업자로 처리를 했다고 하더라도 근로자로 판단이 되기에 해당 업무를 수행해온 자들에게 퇴지금을 지불해야 할 것입니다.

출 처 중소기업법률지원단9988 (http://www.9988law.com)

체크리스트√

상 황 기간제 근로계약의 갱신거절이 기간제 근로자에 대한 부당해고가 될 수 있는 경우

해 결

년 이전까지의 판례는 1. 2011 기간의 정함이 진정한 것인지 아니면 형식적인 것에 불과한 것인지에 따라 갱신거절의 효력을 판단하여왔습니다. 즉 기간의 정함이 진정한 것이라면 계약에서 정한 기간이 만료함으로써 근로관계는 당연히 종료되는 것이므로 갱신거절이 부당해고에 해당할 수 없으나 형식적인 것이라면 기간제근로자의 지위가 기간의 정함, 이 없는 근로자와 다를 바 없게 되고 그 경우 사용자가 정당한 사유 없이 갱신을 거절하면 부당해고에 해당한다고 판시하여왔습니다 예컨대 장기간에 걸쳐서 근로계약이 반복. 갱신된 경우 근로계약서에서 정한 기간은 형식에 불과한 것이라고 판단한 사례가 있습니다대법원 선고 다 판결( 1994. 1. 11. 93 17843 ).

대법원 선고 두 판결은 더 나아가 갱신기대권 법리를 밝혔습니2. 2011. 4. 14. 2007 1729 다 이 법리는 . 기간의 정함이 진정한 것인 경우에도 근로자에게 정당한 갱신기대권이 발생한 경우라면 그에 반한 부당한 갱신거절은 부당해고와 마찬가지로 무효라는 이론입니다 갱신기대권은 근로계약 취업규칙 단체협약 등에서 계약갱신에 관한 규정을 두고 있. , , 거나 규정이 없더라도 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있는 경우에 인정될 수 있습니다.

출 처 대법원 선고 다 판결1994. 1. 11. 93 17843 대법원 선고 두 판결2011. 4. 14. 2007 1729

체크리스트√

근로계약상 기간의 정함이 형식적인 것인지□ 근로계약상 기간의 정함이 진정한 것임과 동시에 근로자에게 갱신기대권이 발생하였는지□ 두 경우 모두 부당하게 갱신을 거절하면 부당해고에 해당하여 무효→

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문제되는 사람이 근로자인지 실질적으로 판단□ 근로자에 해당하는 경우 사업주는 퇴직금을 지급할 의무가 발생함□

서면에 의하지 않은 이메일로 한 해고 통지의 효력 Case 41. ,

상 황

회사의 소속 직원에 대하여 불성실 근로 및 업무상 지시위반 등을 이유로 해고를 하였는데, 서면으로 해고통지를 하지는 않았습니다. 위 해고가 법적으로 유효한지 여부 및 만일 해고가 무효인 경우 위 직원을 유효하게 해고할 수 있는 방법은 무엇인가요

해 결

근로기준법 제 조에 의해 해고는서면에 의한 해고통지의무를 규정하고 있습니다 이는 27 . 부당한 해고로부터 보호하기 위한 효력규정에 해당하므로 본 규정을 위반한 해고는 무효입니다 따라서 구두 또는 전화로 해고사유를 통보한 경우는 효력이 인정되지 않습니다. . 다만 해고사유 해고시기 등을 기재하여 스캔한 서면을 첨부한 경우 실질적으로 문서로 , , 통지한 것과 동일하다고 보아야하므로 유효한 해고로 볼 수 있습니다.근로기준법 제 조제 항의 정당한 이유 는 서회통념상 근로계약을 계속할 수 없을 23 1 “ ” ‘정도로 근로자에게 책임이 있는 사유가 있다든지 부득이한 경영상의 필요가 있는 경우’를 의미합니다 이러한 정당한 이유는 해고의 정당성을 주장하는 측에서 이를 입증할 책. 임이 있습니다.

출 처

근로기준법 제 조해고사유의 서면통지 근로기준법 제 조제 항의 정당한 이유27 ( ), 23 1 “ ”, 대법원 선고 다카1987. 4. 14. 86 1875)

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체크리스트√

근로기준법 제 조의 해고의 서면통지의 효력발생 요소를 갖추어 통지하였는지 여부27□ 근로기준법 제 조 제 항의 정당한 이유 에 해당하는 사실을 입증할 수 있는 자료가 있는지 23 1 “ ”□ 여부 등

근로자가 퇴사 시 업무용 컴퓨터 파일을 모두 삭제해 업무에 지장 초래한 경우 Case 42.

상 황회사의 직원이 퇴직 시에 그간 업무용 컴퓨터에서 작성한 문서 파일들을 모두 삭제하여 회사의 업무에 지장을 주었다면 어떠한 제재를 가할 수 있나요

해 결

근로자는 회사와의 관계에서 선량한 관리자의 의무로 자신의 업무를 처리할 것이 요청됩니다 위의 사안과 같이 컴퓨터 등 정보처리장치의 기록을 삭제하였다면 형법 제 조 . , 314제 항에서 규정하는 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하2 “거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 자 는 년 ” 5이하의 징역 또는 만원 이하의 벌금에 처하고 있습니다 직원이 업무를 방해할 고의1,500 . 를 가지고 파일을 삭제하였다면 회사의 업무를 실질적으로 방해할 위험성이 있다고 보아

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본조에 해당할 수 있습니다.

출 처 형법 제 조 제 항 314 2

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체크리스트√

근로기준법 제 조의 해고의 서면통지의 효력발생 요소를 갖추어 통지하였는지 여부27□ 근로기준법 제 조 제 항의 정당한 이유 에 해당하는 사실을 입증할 수 있는 자료가 있는지 23 1 “ ”□

여부 등

사직서만 제출하고 무단 퇴사한 근로자의 책임Case 43.

상 황

회사의 직원이 일방적으로 사직의사를 표시하고 무단 결근하였습니다 무단결근으로 인. 하여 프로젝트 수행에 차질을 빚는 등 많은 손해를 입었습니다 이 경우 를 상대로 손해. A배상청구를 하거나 영업방해죄로 고소할 수 있는지

해 결

-사용자의 해고와 달리 근로자의 사직은 민법상 고용계약의 해지에 관한 규정이 적용됩니다 고용의 약정기간이 년을 넘거나 당사자의 일방 또는 제 자의 종신까지로 된 때에. 3 3는 근로자는 년을 경과한 후 언제든지 계약해지의 통고3 를 할 수 있다민법 제 조 해( 659 ), 지통고를 받은 날로부터 월 3-약정이 없는 때에 근로자는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있습니다 민법 제 조.( 600 ), 해지 통고를 받은 날로부터 월이 경과한 시점에 발생 1손해배상청구를 할 수 있는지 여부 직원의 경우 개월 동안은 근로관계가 존속하는 것- : 1이고 그 기간 동안 계약상 채무불이행책임을 질 수 있습니다, .-손해배상의 범위는 효력 발생일까지의 임금액통상손해 예견가능한 상당인과관계특별( ), (손해있는 손해를 배상할 책임을 집니다) .업무방해죄의 경우 일방적으로 사직의 의사를 밝히고 결근한 것만으로는 본조의 위- , ‘

력 에 해당한다고 볼 수 없습니다’ .

출 처 민법 제 조 제 조659 , 660

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체크리스트√

근로계약의 약정기간이 있는지 여부□ 약정기간이 있다면 년을 넘었는지 약정이 없다면 계약해지의 통고를 하였는지 여부3 , □ 약정이 있는 경우는 사직의 의사표시 후 개월을 도과하였는지3□ 약정이 없는 경우는 해지 통고를 받은 날로부터 월이 경과하였는지 여부1□

회생 중인 법인이 근로자에게 미지급한 임금 퇴직금이 있는 경우의 처리Case 44. ,

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나 주주총회 및 이사회의 운영.

인 회사의 운영과 자금 운영에 대한 배임죄의 성립 여부 Case 45. 1

상 황

인 회사의 대표이사 겸 주주를 겸하고 있는 사람입니다 회사의 설립에 필요한 자금 1. 1 . 과는 무관하게 개인적인 용도로 소비하게 되었습니다 이러한 경우에는 법적으로 어떠 .

한 문제가 생길 수 있나요?실질적인 인 주주의 양해를 얻고 나서 회사의 임원인 자가 법인카드를 개인적인 용도 2. 1로 사용하면 어떻게 되나요 ?

해 결

1. 회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재라는 점을 인식할 필요가 있습니다 인 회. 1사라고 하더라도 회사의 자금을 개인적인 목적으로 사용한다면 횡령죄가 성립함에 유의하셔야 합니다. 이는 가지급금의 형태로 자금을 사용한 경우라고 하더라도 사후에 이를 반환하거나 변상하려는 의도가 있었다고 하더라도 횡령죄가 될 수 있다는 판례의 취지와도 궤를 같이 합니다. 회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재라는 점을 항상 명심하여야 합니다 따라서 2. . 인 주주 의 허락을 얻었다고 하더라도 법인카드를 개인 용도로 계속적이고 반복적으 1로 사용한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 임원에게는 주식회사에 손해를 가하는 인식이 있었다고 볼 수 있기에 업무상 배임죄의 책임을 지게 됩니다 .

출 처 형법 제 조 제 항 제 항355 1 , 2

상 황회사에서 미지급 한 급여가 있습니다 하지만 미지급 급여를 아직 확보받지 못한 상황에. 서 회사 법인이 회생 절차에 들어가게 되었습니다 저는 어떻게 해야하나요.

해 결

-채무자의 회생 및 파산에 관한 법률 제 조공익채권이 되는 청구권에 의하면179 ( ) ,채무자의 근로자의 임금 퇴직금 및 재해보상금 10. ·

제 조공익채권의 변제 등 180 ( ) 공익채권은 회생절차에 의하지 아니하고 수시로 변제한다 .① 공익채권은 회생채권과 회생담보권에 우선하여 변제한다 .②

따라서 회생절차가 진행된다고 하여 임금을 지급받지 못하는 것은 아닙니다 또한 근로 . 자의 임금 및 퇴직금 등은 회생채권에 우선하여 변제를 받을 수 있기에 적절한 조치를 통해 지급을 받을 수 있습니다.고용노동부 및 관련청에 민원 및 중재 요청

- 체당금제도의 이용 미지급임금 개월 퇴직금 년 한도내에서 국가의 체당금재원으 : 3 , 3로 보상을 하는 제도가 있습니다.

출 처 채무자의 회생 및 파산에 관한 법률 민법 제 조 제 조659 , 660

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체크리스트√

미지급급여 및 퇴직금이 체당금재원으로 보상 받을 수 있는 범위 내에 있는지 여부□

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대법원 선고 도2014. 2. 21. 2011 8870

체크리스트√

자금의 사용목적이 회사의 영업활동 혹은 정관상의 목적을 위하여 사용되었는지□ 가지급금 형태로 회계처리를 하였는지 여부 □

주주총회의 절차와 진행방법Case 46.

상 황 주주총회를 여는데 필요한 대강의 절차를 알고 싶습니다.

해 결

회사의 주주총회는 의사결정의 과정으로서 상법 제 조에 규정되어 있습니다 간략1. 365 . 하게 도식화 하면 아래의 체크리스트와 같습니다.

특히 주주총회의 안건과 관련하여 해당 안건이 보통결의 사항인지 특별결의 사항인지2. , 가 문제가 되는데 이에 대해서는 체크리스트를 참조하시면 됩니다, .

출 처 상법 제 조365

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체크리스트√

주주총회 보통결의 사항[ ] 출석한 주주 의결권 과반수 발행주식총수의 - , 1/4이사의 선임□ 감사의 선임□ 이사 및 감사의 보수결정□ 회사대표자의 선정□ 이사의 경업금지의 승인□ 재무제표승인□ 청산인 선임□

주주총회 특별결의 사항[ ] 출석한 주주 의결권 발행주식총수의 이상 - 2/3, 1/3정관의 변경 조 조(433 , 434 )□ 자본의 감소 조 (438 ) □ ①회사의 계속 조(519 )□ 회사의 해산 조(518 ) □ 설립위원의 선임 조(175 ) □ ②회사의 합병 조(522 ) □ 이사 감사의 해임 조 조(385 , 415 )□ ①영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도 조 (374 )□ ①영업 전부의 임대 경영 위임 이익 공여 기타 이에 준하는 계약의 체결 변경 해약 조 , , , , , (374 )□ ②사후설립 조 (375 )□ ②주식의 할인 발행 조(417 )□ ①주주 외의 자에 대한 전환사채의 발행 사항의 결정 조 (513 )□ ②

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주주 외의 자에 대한 신주인수권부사채의 발행 사항의 결정 조 (516 )□ ④임의 해임 조 조(517 , 518 )□ ②휴면회사가 해산 의제 된 경우의 계속 결의 조 (520 )□ ②

법인의 채무에 책한 책임을 대표이사 개인의 책임으로 물을 수 있는지Case 47.

상 황

주식회사 형태의 법인 사업을 영위하는 동안 발생한 다양한 채권 채무 관계가 존재합니-다 그런데 법인의 운영 실적이 좋지 않아 폐업을 고민하고 있습니다 이러한 경우에 법. , . 인에 대한 채권자들이 대표이사 개인에 대한 재산에 책임을 물을 수 있습니까?

해 결

법인은 법이 인정하는 별도의 인격을 지니고 있으며 이를 법인격이라고 합니다 따라서 , . 법인의 재산관계와 대표이사 개인의 재산관계는 엄연히 개인과 법인은 분리되어 있습니다. 이러한 입장은 세금과도 연계가 되는데 예를 들어 법인은 법인소득세를 개인은 개인 소득세를 각기 다른 시기에 다르게 신고하여 납부하게 됩니다 따라서 . 특별한 경우를 제외하고는법인의 채권자가 개인의 재산에 대하여 강제집행을 하는 것은 불가능합니다 다 . 만 위의 특별한 경우라 함은 법인이 대표이사의 개인기업에 불과하거나 대표이사에 대한 법률적용을 회피하기 위한 경우이른바 법인격 부인( ) 혹은 법인이 재무적인 투자자로부터 연대보증채무를 부담하기로 한 경우에 그에 해당합니다.

출 처 대법원 선고 다 판결2006. 8. 25. , 2004 26119

체크리스트√

법인이 대표이사 개인을 위한 목적으로 존재하는지□ 법인이 외형상 법인의 형태이지만 개인 기업에 불과한지 여부□ 법인과 함께 대표이사 개인이 채무를 부담하기로 하는 약정통상 연대보증이 존재하는지( )□

이사의 해임과 그 효과 인 회사의 경우Case 48. 1–

상 황

주주가 인인 회사에서 회사를 위해 업무를 하는 일정한 직위를 가지는 이사를 해임할 1. 1때 고려해야 할 점은 무엇인가요 다만 인 회사인 주식회사에서 주주총회의 개최사실이 ? 1없음에도 주주총회의사록이 작성된 경우 결의 존재를 인정할 수 있나요 혹은 주주총회? 의사록이 주주총회의사록이 작성되지 않은 경우에도 증거에 의하여 주주총회 결의가 있었던 것으로 볼 수 있나요

이사는 등기된 이사를 말하는건 가요 아니면 이사라는 직함을 가진 자도 포함되나요2.

해 결

통상 업무 관계에서 여러 가지 이유로 이사를 해임해야 하는 경우가 생길 수 있습니다1. . 다만 이사의 해임은 원칙적으로 주주총회의 결의 사항입니다 따라서 주주총회의 결의 없. 이 이사의 보수나 퇴직금을 청구할 수 없습니다.

주주총회의사록이 작성된 적은 없으나 위 규정에 따른 퇴직금이 사실상 인회사의 실2. 1질적 인 주주의 결재 승인을 거쳐 관행적으로 지급되었다면 위 규정에 대하여 주주총1 ·

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다 주주 간의 이해관계 주주 간 계약서. -

주주 간의 계약이라는 것이 사실상 한국의 정서에는 잘 맞지 않는 부분이 있다 .

하지만 당사자 간 미래에 대한 불확실성을 서면으로 작성해놓는다는 의미에서는 반

드시 필요한 작업이라고 할 수 있다 이러한 주주 간 계약에 대하여 아래에서 그 .

구성항목을 살피도록 한다.

회의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있습니다.상법상 이사와 감사는 주주총회의 선임 결의 를 거쳐 임명하고 그 등기 를 하여야 < > < >

하며 회사로부터 이사라는 직함을 형식적 명목적으로 부여받은 것에 불과한 자는 상법·상 이사로서의 직무권한을 행사할 수 없습니다.

출 처

상법 제 조 상법판례백선 이사의 해임385 , 대법원 다 해직보상금 상법 제 조에 규정된 보수에 포함된다는 판지 2004 49570. : 388대법원 선고 다 판결2004.12.10. 2004 25123

체크리스트√

이사의 보수 또는 퇴직금에 관하여 주주총회결의로 한다고 규정하고 있는지□ 이사 또는 감사에 대한 퇴직위로금을 지급했는지 퇴직위로금 역시 보수임( )□ 이사에게 정해진 임기가 있는지 임기 전에 해임을 하는 것인지, □ 법이 정하는 정당한 이유 에 해당하는지통상 경영능력에 관한 경우 정당성 인정‘ ’ ( )□ 근본적인 신뢰관계 상실 법령이나 정관에 위배된 행위 회사의 중요한 업무집행의 장애, , □

주주 간 계약서의 내용과 구성요소 Case 49.

상 황주주간의 권리 및 의무를 명확하게 하기 위하여 계약서를 작성하려고 합니다 이러한 경. 우에 고려해야할 것은 무엇이며 통상 주주 간 계약서는 어떻게 구성이 되나요,

해 결

통상 주주 간 계약서는 다음과 같이 몇 가지 항목으로 구성됩니다역할의 분담1.

주주 간 역할의 분담은 결국 회사 내에서의 포지션의 정확한 인식과 성과 그리고 그에 : 따른 분배의 문제 책임과도 관련이 깊습니다 따라서 각자 주주의 역할을 위하여 어떠한 , . 역할을 담당하고 어떤한 책임을 지게 되는지 명확하게 이를 구분할 필요가 있습니다.

이해관계자주주간의 지분율2. ( )주주의 지분율은 결국 회사에서 자신의 의결권을 행사할 수 있는 척도가 됩니다 지분: .

율의 설정은 당사자 간의 충분한 논의 추후 투자를 유치할 경우지분이 희석됨를 상정, ( )하여 결정하는 것이 바람직합니다 지분이라는 것 때문에 구성원들이 반목한다면 이는 오. 히려 회사의 성장과도 직결되는 문제라고 할 수 있습니다.

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주식의 양도의 제한3. 주식은 본래 자유롭게 양도할 수 있는 것이 원칙입니다 하지만 초기 기업의 경우 구성: .

원의 이탈이 많고 조직이 변화하기 때문에 이를 사전에 방지하기 위해 주식 양도에 일정한 제한을 가하는 것이라고 할 수 있습니다 일명 조항이라는 것으로서 일정. ‘vesting’한 기간 동안 지분매도를 제한하는 규정이라고 할 수 있습니다 이는 이사회의 승인을 얻. 거나 상법의 강행규정에 반하지 않는 범위 내에서 조건을 정할 수 있습니다.

바이백옵션 및 풋백옵션4. 바이백 옵션은 일정한 조건이 충족되지 않을 경우 주식에 대하여 우선적으로 매수되살 : (

수 있는 권리를 청구할 수 있는 권리를 뜻합니다 이와 구별되는 것으로 되팔 수 있는 ) . 권리를 뜻하는 풋백옵션이 존재하기도 합니다 본래 에서 사용되는 것이긴 하지만 . M&A충분히 주주 간 계약서에도 활용할 수 있는 것이기도 합니다.

의결권구속계약5. (voting agreement)스타트업의 경우에 일정한 사안에 대하여 의결권을 구속하는 조항을 의미합니다 기본적. 으로 이러한 계약조항에 대하여 유효하다고 판단하는 것이 판례의 입장입니다 따라서 이. 에 대하여 판례는 본 조항을 위반한다고 하여도 이는 당사자 간의 계약이기 때문에 회사를 구속할 수는 없다는 입장입니다 따라서 이 경우 계약서상 손해배상의 문제로 귀결된. 다는 점을 유념하셔야 합니다.

정산6. 만일 퇴사를 하는 경우 지분을 모두 내려놓기로 약정을 하고 이에 대한 평가를 하여 그, 에 대한 보상을 하는 것입니다 다만 이와 같은 평가는 회사의 현재가치와 미래가치를 산. 정하는 것이 매우 어렵다는 점에서 신중하게 그리고 대화 및 협상을 통해 확정해야 할 것입니다.

이직의 제한 등7. 정관의 변경8. 계약상 의무불이행시의 손해배상책임9.

출 처 주주 간 계약서 양식

체크리스트√

역할의 분담□ 이해관계자주주간의 지분율( )□ 주식의 양도의 제한□ 바이백옵션 및 풋백옵션□ 의결권구속계약(voting agreement)□ 정산□ 이직의 제한□ 정관의 변경□ 손해배상책임□

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. Ⅳ 회사의 투자 유치

통상 스타트업의 경우에 투자를 가장 중요한 요소로 생각하면서도 이에 대한 정

보나 경험이 없기에 막상 불리한 조건에서 투자가 종결되는 경우가 상당수 존재한

다 투자도 이를 집행하기 이전에 다양한 협상과 교섭과정을 거치게 된다 이번 챕. .

터에서는 이러한 투자 전 단계에 거쳐서 유념할 점과 체크해야 할 부분을 설명하는

것으로 구성하였다.

투자 증자 전 단계1. ( )

기업의 투자와 Case 50. MOU

상 황

양해각서는 통상 다른 회사와 업무를 수행하거나 논의할 때 사용하는 것으로 알고 MOU( ) , 있습니다 하지만 투자를 염두에 두고 투자 협상의 단계에서 상대방 회사가 진지하게 임. 하고 있는지 를 작성하고자 하는데 이러한 작성 요소에 대해서 알 수 있을까요MOU ?

해 결

1. 체결 목적 : 현재까지 논의하고 있는 사업 및 체결의 취지 등에 대한 포괄적 기재MOU 2. 현재까지의 합의 내용 : 간략한 합의 내용을 기재 후 성실한 협의의 진행과 관련된 내용3. 비밀유지의무에 대한 조항4. 배타적 협상 기간 조항 유효기간 동안 다른 사업자와 합의하지 않고 상대방과 : MOU

만 사업에 대하여 논의한다는 내용

출 처 법무법인 세움 자료실 정호석 변호사의 스타트업 법률가이드 칼럼,

체크리스트√

법적으로 구속력을 갖는지를 명확하게 규정하였는지 여부□ 성실한 협의의 진행에 대한 기재 여부□ 비밀유지의무에 대한 조항 삽입 여부□ 배타적 협상 기간 여부□

기업의 투자와 Case 51. NDA

상 황일정한 사항에 대하여 비밀을 유지하는 계약서 를 작(NDA-Non Disclosure Agreement)성하려고 하는 경우 일반적으로 포함되어야하는 내용은 무엇인가요

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투자를 유치하는 경우 주의할 점 2.

해 결

1) 비밀정보의 범위 자신이 원하는 계약체결 이후 비밀 정보로 관리되길 원하는 정보 : 2) 비밀정보의 사용용도 제공 정보를 상대방이 어떠한 목적을 사용할지를 규정: 3) 비밀유지의무 정보를 제공받은 회사가 비밀을 유지할 의무가 있다는 점 관리방법 : , 4) 비밀정보 관련 권리의 귀속 비밀정보 파생되는 권리 소유권이 정보 제공자에게 있음 : , 5) 위반시 손해배상책임의 내용 손해배상액을 규정 과도한 경우 손해배상액이 감액됨 : ,

출 처 법무법인 세움 자료실 정호석 변호사의 스타트업 법률가이드 칼럼,

체크리스트√

비밀정보의 범위□ 비밀정보의 사용용도□ 비밀유지의무□ 비밀정보 관련 권리의 귀속□ 위반시 손해배상책임의 내용□ 비밀유지의무에 대한 조항 삽입 여부□ 배타적 협상 기간 여부□

투자를 앞두고 유의해야 할 점Case 52.

상 황 투자를 유치 혹은 투자를 앞두고 있는 상황에서 어떤 관점에서 투자를 바라보아야 하나요?

해 결

자사의 협상포지션의 인식 1.

투자 협상을 할 때 투자자들이 바라보는 항목은 팀의 인적 구성1) , 비즈니스 모델의 2) 참신성, 비즈니스 모델의 진행 단계3) 를 구성요소로 하여 투자 판단을 합니다 따라서 협. 상포지션을 어떻게 잡아야 하느냐는 결국 자사에 대한 객관적인 평가를 통해 투자 스펙트럼의 위치를 확인할 필요가 있습니다.

무엇을 주고 무엇을 받아야하는지 2. , 가 발행주식의 종류를 정하는 것 ) 우선 지분을 통해 투자가 이루어지는 경우 보통주를 발행매우 유리한 조건하는 조건 , ( )

이라면 매우 우호적인 조건이라고 할 수 있습니다 반면 상환전환우선주를 발행하는 경우 . 상환전환우선주는 채권의 성질을 가지고 있는 것이기 때문에 사실상 투자자에게 유리한 것이라고 할 수 있습니다 피투자자 입장에서는. 사실상의 빚이라고 볼 수 있는 것입니다 ' ' .

나 투자자들의 입장에서 과연 리스크가 얼마인가 ) 밸류에이션시 사업의 진행단계 국면가 매우 중요한 투자요소라고 할 수 있습 ' '(phase: )

니다 결국 본인이 여러 가지 상황을 판단하되 독단적인 판단은 자제할 필요가 있습니다. . 출 처 법무법인 로플렉스 이응진 변호사님 인터뷰 내용 중

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투자 시 관계자들 간의 이해관계 조정3.

투자가 이루어지는 경우 혹은 새로운 인재를 영입하는 경우 스타트업은 많은 부

분에서 고민에 봉착한다 특히 구주를 양도할 것인지 스톡옵션을 발행하여 구성원 .

혹은 인재들에게 동기를 자극할 것인지 판단을 하게 되는데 이러한 스톡옵션 주식(

매수청구권 에 대하여 아래에서 살피도록 한다) .

스톡옵션의 부여대상 및 인재영입과 스톡옵션의 부여Case 53.

상 황스톡옵션을 부여할 때의 절차에 대해서 궁금합니다 그리고 인재를 영입할 때 스톡옵션을 . 부여하려고 하는데 어떻게 해야 하나요?

해 결

1. 스톡옵션부여대상- 최대주주인지 이상 보유 주주인지주요주주는 제외, 10% ( )- 최대주주 및 주요주주의 배우자 직계존비속 형제자매에게 스톡옵션을 부여할 수 있, ,

는지1) 일반 비상장회사 주요주주 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하는자이 : , (사집행임원감사의 선임과 해임 등 뿐 아니라 이들의 배우자와 직계존비속에게는 금지, , ) 2) 상장회사 : 최대주주 및 그 특수관계인 주요주주 및 그 특수관계인에게 부여할 수 없 , 음이들의 배우자 촌 이내의 혈족 촌 이내의 인척 등 포함( , 6 , 4 )3) 벤처기업 벤처기업법에 따른 벤처기업의 경우 상장회사의 스톡옵션 부여 금지 대상 : 을 준용하고 있으므로 위 상장회사와 같이 부여대상 제한됨

스톡옵션부여한도2. 상장회사의 경우 발행 주식의 비상장회사의 경우 발행주식의 벤1) 15/100 2) 10/100 3)

처기업법의 적용을 받는 벤처기업의 경우 발행주식의 분의 에 해당한도100 50스톡옵션부여절차3. 회사의 정관규정 존재 스톡옵션 부여를 내용으로 하는 주주총회 특별결의 절차1) + 벤처기업의 경우 주식매수선택권의 행사로 내줄 주식 총수의 분의 이내에 해당2) 100 20

하는 주식을 해당 벤처기업의 임직원 외의 자에게 주식매수선택권으로 부여하는 경우에는 주식매수선택권을 부여받을자(1) , 주식매수선택권을 부여받을 자 각각에 대하여 2) 주식매수선택권의 행사로 내줄 주식의 종류와 수를 그 벤처기업의 이사회에서 정할 수 있고 이 경우 주식매수선택권을 부여한 후 처음으로 소집되는 주주총회의 승인이 필요,

체크리스트√

자사의 협상력 포지션이 어디인가( )□ 투자형태가 보통주의 방식으로 이루어지는지 상환주 등으로 구성되는지 여부□ 자사의 비즈니스 모델의 발전 국면이 어디쯤에 해당하는지□ 자신의 회사의 상태 및 현황에 대하여 객관적인 평가를 받았는지 여부□

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4. 만족스러운 급여를 줄 수 없기에 , 인재영입을 위해 스톡옵션을 부여하거나 주요 , 1) , 주주의 보유 주식을 낮은 가격에 양도하거나구주양도 낮은 가격에 신주를 발행해주는( ), 신주발행이 있습니다( ) .그러나 일찍 퇴사해 주식 보유 문제로 분쟁이 발생하거나 적절치 않은 가격에 주식을 , , 양도하여 세금이 부과되는 경우가 있습니다 스톡옵션은 . 관계 법령 및 정관에 규정되어 있는 기간 이상을 재직해야만 권리 행사가 가능합니다 따라서 조기퇴사시 주식 보유는 . 문제되지 않습니다.하지만 신주발행이나 구주양도의 경우는 주식을 보유한다는 데에서 문제가 발생합니다. 더구나 주주간 계약이 없다면 별도의 방법이 없음, 미국에서는 이러한 경우 때문에 조항이 존재일정 재직기간을 채우지 못하면 주vesting (식 전부 또는 일부를 회사가 다시 해당 가격으로 매수할 수 있도록 하는 계약 이를 활용) 할 필요가 있습니다.

출 처 기업경영실무 법무법인 세움 자료실,

체크리스트√

상장회사인지 비상장회사인지 벤처기업인지, , □ 주요주주인지 특수이해관계자인지 사실상 지배력이 있는 자인지, , □ 영입인재가 조기 퇴사시의 문제 확인□ 스톡옵션에 의한 것인지 주식보유와 관련한 문제는 없음 -> □ 구주양도인지 신주발행인지 별도로 주식 처분에 대한 계약을 했는지 여부, -> □ 만일 별도의 약정이 없다면 그 주식을 반환 받거나 소각할 법적 장치가 없음, □

Case 54. 임직원의 임기만료 및 조기퇴사와 스톡옵션의 취소 가부

상 황임직원이 임기만료 및 조기퇴사에 해당하는 경우 스톡옵션의 행사와 그 취소가 가능한지 궁금합니다.

해 결

1) 스톡옵션 행사를 위한 최소 재임 재직 요건은 년이나 상장회사 또는 벤처기업의 경, 2 , 우 귀책사유 없는 퇴임 퇴직의 경우 년 이내에 퇴임 퇴직하더라도 스톡옵션을 행사할 , 2 , 수 있는 특례가 존재합니다 상장회사의 경우와 . 달리 벤처기업은 사망만을 귀책 사유 없는 퇴임으로 정하고 있어 임기 만료 임원의 경우 귀책사유 유무에 대한 명확한 판례는 없습니다.

비상장회사의 경우 귀책사유 불문하고 년 이상 재임 재직 요건을 반드시 준수해야합2) 2 , 니다 다만 상장회사는 예외규정이 있으며 비상장회사의 경우에도 행사기한이 임직원 등. 의 퇴임일 또는 퇴직일까지로 정해진 경우 귀책사유 없이 퇴임 또는 퇴직하는 경우에는 퇴임일 또는 퇴직일로부터 개월 이상의 행사기간을 부여하여야 합니다3 .

출 처 대법원 다2010 85027기업경영실무

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스톡옵션 부여와 취소 가능성Case 55.

상 황스톡옵션 부여 대상은 어떻게 되나요1. ?스톡옵션 이사 감사의 스톡옵션을 취소할 수 있을까요2. ?

해 결

회사가 무분별하게 주식매수선택권을 부여할 경우 기존 주주의 신주인수권이 희생되기 때문에 상법은 주식매수선택권자로 선정될 수 있는 자를 일반회사의 경우 이사 집행임, 원 감사 피용자까지로 상장회사의 경우 관계회사의 이사 집행임원 감사 피용자까지, , , , , , 로 한정하고 있습니다 다만 벤처기업의 경우 변호사 공인회계사 연구원 등도 주식매수. , , 선택권을 부여 받을 수 있도록 그 범위가 확대되어 있습니다벤처기업 육성에 관한 특별(조치법 제 조의16 3)

주식매수선택권을 부여할 수 있는 주식의 수량은 발행주식총수의 분의 으로 한정되100 10어 있습니다 상법 제 조읮 제 항 다만 벤처기업의 경우 분의 입니다 그런데 이.( 340 3 ). , 100 50 . 발행주식총수 에 대하여 주식매수선택권을 부여할 당시인지 주식매수선택권을 도입‘ ’ ,

할 당시인지에 대하여 명확하지 않으며 이에 대한 명확한 판례와 학설은 존재하지 않습니다.

하지만 주식매수선택권의 부여가 기존 주주의 신주인수권 희생을 가져온다는 점에서 주, 식매수선택권을 정과에 규정하는 시점 뿐 아니라 부여하는 시점에도 법으로 정해진 기준을 충족해야 한다고 보는 것이 합당하겠습니다 현재 거래 중인 상당수의 투자계약서에는 . 선택권을 부여하는 시점을 기준으로 으로 규정하고 있는데 이는 잘못된 규정으로 볼 10%수 있겠습니다.

이 밖에도 주식매수선택권의 행사가격은 액면가와 시가 중 높은 가격 이상으로 설정되어야 합니다 또한 주식매수선택권을 부여하기 위해서는 반드시 주주총회 결의를 거쳐야 하. 며 법률에서 정한 내용이 포함된 주식매수선택권부여 계약을 체결해야만 합니다, .

기업경영 자본금 억 미만인 소규모 비상장회사 특칙에 의하여 일반적인 회사의 경우 ( ) 10이사회 결의 사항으로 상법이 정한 사항이라도 소규모 비상장회사의 경우에는 주주총회의 결의를 거쳐야 한다는 것 그래서 비상장회사에서는 스톡옵션 부여를 취소하는 기관이 . 이사회가 아닌 주주총회가 됩니다

구분 스톡옵션 부여 대상자 관련법일반기업 이사 집행임원 감사 피용자 자사임직원1) , , , (= ) 상법제 조의340 2

상장회사자사 임직원1) 관계회사의 이사 집행임원 감사 피용자 관계2) , , , (=

회사 임직원)상법제 조의542 3

벤처기업자사 임직원1) 변호사 공인회계사 연구원 등 외부 전문가2) , , 지분 이상 피인수 기업의 임직원3) 30%

벤처기업육성에관한특별조치법 제 조의16 3

출 처

대법원 다2010 85027기업경영실무법무법인 세움 자료실

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체크리스트√

자본금 억 미만의 회사인지10□ 주주총회 혹은 이사회 등 적법한 의결기관의 결의를 거쳤는지 여부□

스톡옵션주식매수청구권의 행사가액의 결정 등 Case 56.

상 황 스톡옵션의 행사가액 등과 관련한 정보를 알 수 있을까요 후반의 세무부분 참조? ( )

해 결

의 규모와 기간 1. Stock-Option 미국에서는 일반적으로 은 기본급의 배 : Stock-Option 3이상을 제공받는 것이 보통이다 그리고 의 행사기간의 만기는 일반적으로 . Stock-Option

내지 년인 것이 보통이다 그러나 우리나라의 증권거래법 제 조의 제 항은 5 10 . 189 4 4은 제 항의 결의일부터 년이 경과하여야 행사할 수 있으며 그 결의일부터 Stock-Option 1 3 ,

당해 법인의 정관에서 정한 행사만료일까지 회사에 대하여 효력을 가진다Stock-Option 고 하여 행사기간 면에서 본다면 미국보다 단기이다 그러나 우리나라에서 . Stock-Option제도가 성공하기 위해서는 전제조건으로 관련법규의 개정 및 정비가 필요하고 기업가의 발상 전환 즉 열린 기업가 정신 이 필요하며 종업원들의 능동적, (Open Entrepreneurship)인 사고가 요구된다.

의 행사가격 2. Stock-Option 자기주식 교부방법의 경우에는 의 부여일을 : Stock-Option기준으로 상속세 및 증여세법 제 조의 규정을 적용하여 평가한 당해주식의 시가 이상63 이고, 기타의 경우에는 위의 방법으로 평가한 당해 주식의 시가와 액면가액 중 높은 금액 이상이어야 한다.증권거래법시행령 제 조의 제 항에 의하면 의 경우의 시가는 의 행84 6 3 SARs Stock-Option사일을 기준으로 상속세 및 증여세법 제 조의 규정을 준용하여 평가한 당해 주식의 시63가로 한다고 하고 있다 미국의 경우 이나 . Black-Scholes Model Binominal Option

이항가격 결정 모형 등에 의하여 결정하거나 제공전 일정Pricing Model( ) Stock-Option 기간 평균가격 등에 의하여 의 행사가격을 결정한다고 한다 이와 같은 행Stock-Option . 사가격 결정이론은 이곳에서 기술할 성격이 아닌 것 같아서 생략한다.

자본금 억 미만인 소규모 비상장회사 특칙에 의하여 일반적인 회사의 경우 이사회 3. 10결의 사항으로 상법이 정한 사항이라도 소규모 비상장회사의 경우에는 주주총회의 결의를 거쳐야 한다는 것 그래서 비상장회사에서는 스톡옵션 부여를 취소하는 기관이 이사회. 가 아닌 주주총회가 됩니다

출 처 법무법인 광장 자료실 비상장주식의 가격평가의 문제 주식매수청구권(“ ”,“ ”스톡옵션계약서 작성가이드

체크리스트√

스톡옵션의 행사가격을 확정할 수 있는지 □

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표를 위한 여백 - -

기업의 분류에 따른 스톡옵션 부여 및 제대로 부여하는 법Case 57.

상 황 스톡옵션 부여의 비교 및 스톡옵션 부여를 제대로 하는 법

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해 결

출 처 대법원 다2010 85027기업경영실무

체크리스트√

자본금 억 미만의 회사인지10□ 주주총회 혹은 이사회 등 적법한 의결기관의 결의를 거쳤는지 여부□

스톡옵션과 관련된 법령의 정리Case 58.

상 황 스톡옵션과 관련된 법령은 어떤한 것들이 있나요

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해 결

일반상장회사[ ]

제 조의 주식매수선택권340 2( ) 회사는 정관으로 정하는 바에 따라 제 조의 주주총회의 결의로 회사의 설립 경영 434 ·①

및 기술혁신 등에 기여하거나 기여할 수 있는 회사의 이사 집행임원 감사 또는 피용자, , 에게 미리 정한 가액이하 주식매수선택권의 행사가액 이라 한다으로 신주를 ( ) ( " " )被用者

인수하거나 자기의 주식을 매수할 수 있는 권리이하 주식매수선택권 이라 한다를 부( " " )여할 수 있다 다만 주식매수선택권의 행사가액이 주식의 실질가액보다 낮은 경우에 회. , 사는 그 차액을 금전으로 지급하거나 그 차액에 상당하는 자기의 주식을 양도할 수 있다. 이 경우 주식의 실질가액은 주식매수선택권의 행사일을 기준으로 평가한다.

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 제 항의 주식매수선택권을 부여할 수 1② 없다.

의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 분의 이상의 주식을 가진 주주1. 100 10 이사 집행임원 감사의 선임과 해임 등 회사의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향2. · ·

력을 행사하는 자제 호와 제 호에 규정된 자의 배우자와 직계존비속3. 1 2제 항에 따라 발행할 신주 또는 양도할 자기의 주식은 회사의 발행주식총수의 분1 100③

의 을 초과할 수 없다10 .제 항의 주식매수선택권의 행사가액은 다음 각 호의 가액 이상이어야 한다1 .④ 신주를 발행하는 경우에는 주식매수선택권의 부여일을 기준으로 한 주식의 실질가액1.

과 주식의 권면액 중 높은 금액 다만 무액면주식을 발행한 경우에는 자본으로 ( ) . , 券面額계상되는 금액 중 주에 해당하는 금액을 권면액으로 본다1 .

자기의 주식을 양도하는 경우에는 주식매수선택권의 부여일을 기준으로 한 주식의 실2. 질가액전문개정 [ 2011.4.14.]

제 조의 주식매수선택권의 부여340 3( ) 제 조의 제 항의 주식매수선택권에 관한 정관의 규정에는 다음 각호의 사항을 기재340 2 1①

하여야 한다.

일정한 경우 주식매수선택권을 부여할 수 있다는 뜻1. 주식매수선택권의 행사로 발행하거나 양도할 주식의 종류와 수2. 주식매수선택권을 부여받을 자의 자격요건3. 주식매수선택권의 행사기간4. 일정한 경우 이사회결의로 주식매수선택권의 부여를 취소할 수 있다는 뜻5. 제 조의 제 항의 주식매수선택권에 관한 주주총회의 결의에 있어서는 다음 각호의 340 2 1②

사항을 정하여야 한다.주식매수선택권을 부여받을 자의 성명1. 주식매수선택권의 부여방법2. 주식매수선택권의 행사가액과 그 조정에 관한 사항3. 주식매수선택권의 행사기간4. 주식매수선택권을 부여받을 자 각각에 대하여 주식매수선택권의 행사로 발행하거나 5.

양도할 주식의 종류와 수회사는 제 항의 주주총회결의에 의하여 주식매수선택권을 부여받은 자와 계약을 체결2③

하고 상당한 기간내에 그에 관한 계약서를 작성하여야 한다.회사는 제 항의 계약서를 주식매수선택권의 행사기간이 종료할 때까지 본점에 비치하3④

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고 주주로 하여금 영업시간내에 이를 열람할 수 있도록 하여야 한다.

제 조의 주식매수선택권의 행사340 4( ) 제 조의 제 항의 주식매수선택권은 제 조의 제 항 각호의 사항을 정하는 주주총340 2 1 340 3 2①

회결의일부터 년 이상 재임 또는 재직하여야 이를 행사할 수 있다2 .제 조의 제 항의 주식매수선택권은 이를 양도할 수 없다 다만 동조제 항의 규정340 2 1 . , 2②

에 의하여 주식매수선택권을 행사할 수 있는 자가 사망한 경우에는 그 상속인이 이를 행사할 수 있다.

벤처기업의 경우[ ]제 조의 벤처기업의 주식매수선택권16 3( )

주식회사인 벤처기업은 상법 제 조의 부터 제 조의 까지의 규정에도 불구하340 2 340 5① 「 」 고 정관으로 정하는 바에 따라 주주총회의 결의가 있으면 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자 중 해당 기업의 설립 또는 기술 경영의 혁신 등에 기여하였거나 기여할 능력을 ·갖춘 자에게 특별히 유리한 가격으로 신주를 매수할 수 있는 권리나 그 밖에 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 기업의 주식을 매수할 수 있는 권리이하 이 조에서 주식매수( "선택권 이라 한다를 부여할 수 있다 이 경우 주주총회의 결의는 상법 제 조를 준" ) . 434「 」 용한다 개정 . < 2013.8.6.>

벤처기업의 임직원대통령령으로 정하는 자는 제외한다1. ( )기술이나 경영능력을 갖춘 자로서 대통령령으로 정하는 자2. 대학 또는 대통령령으로 정하는 연구기관3. 벤처기업이 인수한 기업발행주식 총수의 분의 이상을 인수한 경우만 해당한다4. ( 100 30 )

의 임직원

제 항의 주식매수선택권에 관한 정관의 규정에는 다음 각 호의 사항을 포함하여야 한1② 다.

일정한 경우 주식매수선택권을 부여할 수 있다는 뜻1. 주식매수선택권의 행사로 내줄 주식의 종류와 수2. 주식매수선택권을 부여받을 자의 자격 요건3. 주식매수선택권의 행사 기간4. 일정한 경우 주식매수선택권의 부여를 이사회의 결의에 의하여 취소할 수 있다는 뜻5.

제 항에 따른 주주총회의 특별결의에서는 다음 각 호의 사항을 정하여야 한다1 .③ 주식매수선택권을 부여받을 자의 성명이나 명칭1. 주식매수선택권의 부여 방법2. 주식매수선택권의 행사 가격과 행사 기간3. 주식매수선택권을 부여받을 자 각각에 대하여 주식매수선택권의 행사로 내줄 주식의 4.

종류와 수

제 항에도 불구하고 제 항제 호에 따른 주식 총수의 분의 이내에 해당하는 주3 2 2 100 20 ④ 식을 해당 벤처기업의 임직원 외의 자에게 주식매수선택권으로 부여하는 경우에는 주주총회의 특별결의로 제 항제 호 및 제 호의 사항을 그 벤처기업의 이사회에서 정하게 할 3 1 4수 있다 이 경우 주식매수선택권을 부여한 후 처음으로 소집되는 주주총회의 승인을 받. 아야 한다 개정 . < 2014.12.30.>

주식매수선택권을 부여하려는 벤처기업은 제 항과 제 항에 따른 결의를 한 경우 대통3 4⑤

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투자 이후 4.

와 관련한 문제 일반적인 절차Case 59. M&A –

상 황 의 유형에는 어떠한 것이 있으며 절차는 어떻게 되나요M&A , ?

해 결

유형별 장 단점M&A ·□

유형 장점 단점

합병

■ 대상기업의 이월결손금 승계■ 각종 인허가실적 승계/■ 계열사 간 거래 규제 회피

■ 대상회사 우발채무 승계가능성 ■ 복잡한 절차주주총회 특별결 (의 채권자보호절차 반대주주의, , 매수청구권 간이합병 소규) -> & 모합병선호■ 고용승계

구주 매매■ 간편한 거래절차 주권교부 명의개서 대금지급 : , ,

■ 대상회사 우발채무 존재가능성■ 과점주주로서 간주취득세납부 ,

령령으로 정하는 바에 따라 중소기업청장에게 그 내용을 신고하여야 한다.

제 항 또는 제 항에 따라 주식매수선택권을 부여받은 자는 산업통상자원부령으로 정1 4⑥ 하는 경우를 제외하고는 제 항에 따른 결의가 있는 날 또는 제 항에 따라 이사회에서 정1 4한 날부터 년 이상 재임하거나 재직하여야 이를 행사할 수 있다 개정 2 . < 2014.12.30.>

주식매수선택권은 타인에게 양도할 수 없다 다만 주식매수선택권을 부여받은 자가 . , ⑦ 사망한 때에는 그 상속인이 이를 부여받은 것으로 본다 신설 . < 2014.12.30.>

주식매수선택권의 행사로 신주를 발행하는 경우에는 상법 제 조제 항 제 조350 2 , 350⑧ 「 」 제 항 후단 제 조 제 조의 제 항 제 항 제 항 및 제 조의 전단을 준용한다3 , 351 , 516 9 1 · 3 · 4 516 10 . 신설 < 2014.12.30.>

주식매수선택권을 부여한 벤처기업이 주식매수선택권을 부여받은 자에게 내줄 목적으⑨ 로 자기주식을 취득하는 경우에는 상법 제 조의 제 항 본문에도 불구하고 발행주341 2 1「 」 식 총수의 분의 을 초과할 수 있다 개정 100 10 . < 2014.12.30.>

주식매수선택권의 부여 한도 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다 개정 . <⑩ 2014.12.30.>

출 처 상법 제 조의 제 조의340 2, 340 3

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공개경쟁입찰방식의 의 경우 다음과 같은 순서로 진행됩니다M&A .□ 1. 매각계획수립 입찰참가요청, 2. 인수의향서 비밀유지약정서 체결(LOI), 3. 입찰서류 배포(IM) , Non binding offer4. 최종입찰참가자 선정 간이 차실사, (1 )5. 우선협상대상자 선정Binding offer, 6. 양해각서 이행보증금 납부, 7. 정밀실사(Due Dilligence)8. 인수대금 조정 및 협상9. 본 계약 체결 계약금납부, 10. 거래종결을 위한 선행조건 이행, (CP) 11. 거래종결(Closing)12. 통합작업(Post Merger Integration)

주주총회 채권자보호절차 등 : , 無■ 각종 인허가실적승계 이월결 / , 손금 사용 회사의 동일성에 변화 : 無

대상회사미납 조세채무 부담가능성 차 납세의무(2 )■ 사업의 선별적 인수 불가 ■ 계열사 간의 거래규제

신주 인수

■ 간편한 거래절차 단 정관의 근거 규정 이사회의 : . ,

신주발행결의 발행가액 공정성이 , 요구됨■ 자금의 회사유입 회생회사=>

에 적합M&A

■ 상동

영업자산( )양수도

■ 필요한 사업자산만 취득 /인수대금절감 :

■ 우발채무 제거

■ 복잡한 양도절차개별필요 ( )등기 등록의 이전 : , 채권양도통지 계약승계 및 채무: ,

승계를 위한 자간 합의3■ 인허가 재취득 ■ 조세부담자산잉전에 따른 취등(록세 및 부가세 등)■ 고용승계자산양수도의 경우 불 (필요)

출 처 법무법인 화우 안상현 변호사 회사 관련 자문 업무의 개관 및 법률의견서 작성법 중_

체크리스트√

인수회사의 에 따른 방법 선택Needs□ 대상회사의 특성에 따른 방법 선택□

Case 60. 와 관련한 문제 실사의 범위와 대상 법률실사M&A ( )–

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상 황 를 하는 경우 통상 M&A 법률과 관련한 이슈는 무엇이 있나요

해 결

법률실사의 범위□ 회사일반법인등기부등본 정관 등 각종 규정 주주총회이사회 의사록 회사 및 관계회사 현황 등: , , / , □ 주식주주명부 주주 간 계약 주식담보제공 현황 스톡옵션 타법인 출자현황: , , , , □ 인 허가·사업 운영에 필요한 각종 인허가 취득 및 준수여부□ 보험보험가입 및 보험료 납부 현황특히 산업별로 가입이 강제되는 보험의 가입 및 보험료 : (

납부 여부)□ 노동고용계약취업규칙의 적법성 임금 및 퇴직금의 체불 여부 비정규직 현황 및 고용간주 : / , ,

여부 노동조합과의 단체협약 대 보험 제반 노동 관계 법령의 준수, , 4 , □ 지적재산권각종 지적재산권특허권 상표권 저작권 의장권의 등록 여부 및 분쟁 여부 주요 라이: ( , , , ) ,

선스 계약 직무발명 현황 소프트웨어의 적법한 사용 여부 영업비밀 보호 현황, , , □ 재무전환사채 신주인수권사채 등 사채발행내역 어음 수표 발행현황 지급보증 담보제공 : , , · , , 현황□ 환경유독물 폐길물 폐수 대기오염물질 토질 등 각종 환경 관련 법령의 준수 여부 행정처: , , , , , 분의 내용 인근주민의 민원 제기 여부 등, □ 자산부동산동산 현황 주요 기계장치 현황 임대차 계약 현황 건축이나 토지사용 관련 법규 : / , , , 준수 여부□ 조세국세 및 지방세 완납 여부 세무신고의 적정성 세무조사 가능성: , , □ 영업 및 계약사업 분야별 주요 계약물품공급계약 구매계약 판매계약 합작계약 대리점 계약 등의 : ( , , , , )조건 파악 및 내용 분석□ 소송 및 분쟁계류 중인 소송현황 승 패소 가능성 소송으로 발전 할 수 있는 잠재적 분쟁현황: , · ,

출 처 변호사 합격연수자료

체크리스트√

회사일반□ 주식□ 인 허가·□ 보험□ 노동□ 지적재산권□ 재무□

- 80 -

환경□ 자산□ 조세□ 영업 및 계약□ 소송 및 분쟁□

Case 61. 와 관련한 문제 절차진행시 점검해야 할 서류M&A –

상 황 투자자들 입장에서 어떠한 서류 혹은 어떠한 부분을 주로 검토하시나요?

해 결

회사일반□ 정관-회사등기부등본 말소사항 포함 사업자 등록증 주주명부- ( ), , 회사의 자회사 계열사 관계사 및 지분관계를 표시한 도표 - , , (Diagram)최근 년간의 주주총회 이사회 의사록 및 감사보고서- 3 , 주주 간 계약서 기타 경영권과 관련된 일체의 계약서 목록 및 사본-주식매수선택권 부여 현황 및 관련 계약서 목록 및 사본-우선주 주식관련사채 내역 및 관련 계약서들의 목록 및 사본- , 회사가 투자 또는 인수한 회사의 목록 주식보유 내역 및 투자인수계약서 사본- , /자회사계열사 매각과 관련된 계약서 사본- /계약□

주요 거래처고객 및 포함들과 체결한 현재 유효한 계약서의 목록 및 사본- ( Vendor )금융기관과 체결한 계약의 목록 및 사본-국내외 관계사 대주주와 체결한 계약금액 일억원을 초과하는 모든 계약의 목록 및 사본- , 회사가 사용하고 있는 소프트웨어 상표 서비스표 기술 등에 관련된 라이센스 계약서- , , , 의 목록 및 사본라이센스 없이 사용하고 있는 항목이 있는 경우 그 내역-기타 회사가 체결한 금액 일억원 이상의 투자 주식양수도 자산양수도 영업양수도 등 - , , , 회사와 관련된 주요 계약서의 목록 및 사본

정부 인허가 등□ 현재 영위하고 있는 사업 및 기타 회사 운영과 관련되어 받은 정부지자체 인허가 및 인- /증의 목록 및 관련 증명서 사본인허가 요건과 관련된 위반 사항 및 이와 관련된 정부지자체로부터의 제재 사항 공정- / (거래와 관련된 위반사항 및 제재사항 포함)

부동산 및 유형자산 관련□ 소유 부동산 목록 및 등기부등본-소유 자산에 관한 가압류 압류 가처분 등과 담보권 질권 전세권 양도담보 등의 내역 - , , , , , 및 관련 서류 사본회사 자산에 관하여 제 자와의 분쟁이 있는 경우 그 분쟁의 내역과 관련 서류의 사본- 3지적재산권 관련□

회사 또는 그 임직원이 국내외에서 등록 또는 출원한 지적재산권의 목록 및 관련 서류 -사본회사 보유의 지적재산권 관련 제한이 있는 경우 제한의 내역과 관련 서류 사본-

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지적재산권 및 영업비밀과 관련하여 제 자로부터 받은 이의나 경고 서신의 목록 및 사- 3 , 본회사가 제 자에게 이전하거나 사용권을 부여한 지적재산권의 목록 부여 사유 및 관련 - 3 , 계약서 사본

노무 인사 관련, □ 노사관계를 논의하는 협의체가 있는 경우 그와 관련된 회의록의 목록 및 사본- 임직원 또는 외부인과 회사 간에 체결되어 현재 유효한 고용계약서 위임계약서 경업- , ,

금지약정서 비밀유지약정서 고문계약서 자문계약서 및 이와 유사한 성격의 모든 약정, , , 서의 목록 및 사본

분쟁 및 소송□ 회사 또는 회사의 임원이 당사자로 되어 있는 모든 소송이나 분쟁의 목록 및 관련서류의 사본

출 처 법무법인 로플렉스 이응진 대표 변호사 자료,

체크리스트√

회사일반□ 주식□ 인 허가·□ 보험□ 노동□ 지적재산권□ 재무□ 환경□ 자산□ 조세□ 영업 및 계약□ 소송 및 분쟁□

투자계약서에 대한 일반적인 설명Case 62.

상 황 투자계약서의 일반적인 조항의 내용에 대한 설명을 알 수 있을까요?

해 결

첨부 투자계약 사용설명서 및 투자계약서 샘플(APPENDIX). 투자계약서는 아래와 같이 두 가지로 구성되어 있습니다.1. 보통주 투자계약서2. 우선주 투자계약서3. 상기 사항과 관련하여 법무법인 세움의 자료실에 공지되어 있는 사용설명서와 투자계

약서 양식을 첨부하오니 참고하시길 바랍니다.

출 처 법무법인 세움 자료실

- 82 -

기타 특수한 문제. Ⅴ

1. 산업재산권

산업재산권이란 특허권 상표권 저작권 실용신안 디자인에 관한 권리 등을 통, , , ,

틀어 무체적인 재산에 가치를 부여하여 그 권리성을 법이 인정하는 것이다 스타트.

업은 각자가 가진 아이디어를 통해 시장에서 그 가치를 인정받아가면서 성장을 하

게 된다 하지만 이러한 산업재산권에 대한 이해의 부족은 지금까지의 사업의 가치.

가 타인에 의해 침탈되는 결과를 초래하고 기업의 존립까지도 위협한다 따라서 영.

세한 스타트업일수록 이러한 자신들의 재산적 가치를 보존할 필요성이 대두된다.

이하에서는 이러한 몇 가지 산업재산권 이슈에 대한 이해를 바탕으로 스타트업의

산업재산권 보존을 위한 아웃라인으로 그려보고자 한다.

특허권의 귀속 여부Case 63.

상 황

당사는 에게 의료용품의 디자인을 디자인 설계비로 만원을 지급하고 의뢰하였고A 500 , A가 작성한 디자인으로 특허를 신청하였습니다 하지만 의 부정행위로 당사는 로부터 . A A

만원을 다시 환급받았습니다 그리고 가 디자인을 마치자 디자인 완료 비용으로 500 . A 100원을 지급하려하였으나 는 디자인 원본을 되돌려 달라고 하고 있습니다A 이 경우 특허. 권은 누구에게 귀속되나요?

해 결

1. 계약에 따라 특허권이 귀속되는지 여부계약에 의하면 의 디자인이 신규성 진보성을 갖추어 그 귀속을 귀사에 속하는 B 1) , 2)

것으로 약정한 이상 특허권은 귀사에 귀속될 것입니다 하지만 로부터 만원을 환급. A 500받은 부분에 집중하여 당초의 계약이 합의해제된 것으로 볼 경우 특허에 대한 별다른 합, 의가 없는 것으로 보아 특허법에 따라 결정이 될 것입니다2. 특허법에 따라 특허권이 귀속되는지 여부특허법에 의하면 특허권은 발명을 한 자 또는 그 승계인 에게 귀속되는 데제 조 제“ ” ( 33항 판례는 발명자 란 발명의 창작행위에 실질적으로 가담한 자만을 의미하며 단순1 ), “ ”한 보조자 조언자 자금의 제공자 또는 단순히 명령을 내린 자는 제외됩니다 따라서 적, , . 극적으로 관여하거나 실질적으로 협력하였는지 여부가 그 기준이 됩니다.이러한 판례의 입장에 따를 때 기본적인 아이디어 뿐만 아니라 특허에 해당하는 의료용, 품의 기능 기술에 대한 정보를 고안한 것이며 가 단순히 지시를 구체화하여 디자인한 · , A것에 불과하다는 점을 적극 입증할 경우 귀사의 특허로 인정될 수 있을 것입니다.

출 처 특허법 제 조 제 항33 1

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체크리스트√

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스타트업은 자금상의 제약 때문에 다양한 이미지 혹은 사진 이미지를 사용하여

디자인에 있어서의 취약함을 극복하고자 한다 이와 관련한 사진 혹은 이미지와 관.

계약상 특허권을 회사에 귀속시킨다는 약정이 유효하게 존재하는지□ 만일 계약상 약정이 유효하지 않을 경우 특허법에 따라 실질적으로 혹은 적극적으로 협력한 , □ 발명자 에 해당하는지 여부‘ ’

특허법상의 신규성과 진보성과 특허 침해Case 64.

상 황

특허법에서 말하는 신규성과 진보성은 기준이 무엇인가요 만일 전혀 모르는 상태에서 특, 허가 침해되는 경우 어떻게 되나요 혹은 사업을 구상하는 단계에서 타인의 아이디어를 , 무단 사용한 경우는 어떻게 되나요?

해 결

특허법상 보호될 수 있는 특허라 함은 신규성과 진보성이 필요합니다 문제는 이러한 신. 규성과 진보성의 판단 기준이 어느 수준인지를 알아야 한다는 것입니다.신규성의 경우 알려지지 않은 이른바 비공지성이 필요합니다 이러한 신규성은 발명 중 . 특허 출원 전에 국내 도는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명 특허출원 전에 국, 내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재되었거나 전기통신회선을 통하여 공중이 이용할 수 있었던 발명은 특허를 받을 수 없다고 정하고 있습니다. 진보성의 경우 대비의 대상이 되는 적절한 선행기술을 특정한 단계 당해 기술분야1) 2) 에서 통상의 기술자를 상정하는 단계 통상의 기술자가 선해기술로부터 당해 발명에 이3) 르는 것이 용이한지 여부를 판단하는 단계로 이루어져 결국은 해당 분야에 종사하는 사람을 기준으로 진보성을 판단하고 있습니다 다만 해당 분야에 종사하는 사람의 경우도 . 이를 국내 기술만으로 한정지을 것은 아니라고 하여대법원 선고 후( 2004.11.12. 2003 1512판결) 국제적인 기술 수준도 비교의 대상이 된다는 점을 알아야 할 것입니다.특허가 출원이 되어 있는 경우에 특허를 침해당한 입장에서는 금전적 구제를 용이하게 하는 규정이 있습니다. 생산방법의 추정 과실의 추정1) , 2) 등이 있어 권리자 보호를 위 하여 존재하고 있습니다 나아가 특허의 침해가 발생된 사실이 인정되나 손해를 산정하기 . 어려운 경우 변론의 전 취지와 증거조사 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정동법 제(

조 제 항할 수 있습니다 침해자는 위 추정을 벗어나기 위해서는 특허권의 존재를 알128 6 ) . 지 못하였다는 점을 정당화할 수 있는 사정이 있다거나 자신이 실시하는 기술이 특허발명의 권리 범위에 속하지 않는다고 믿은 점을 정당화할 수 있는 사정이 있어야합니다.

출 처 지적재산권법 조영선 면, 47특허법 제 조 제 항 제 호 대법원 선고 후 판결 특허법 제 조29 1 1,2 ,( 2004.11.12. 2003 1512 ), 129

체크리스트√

특허로 인정받기 위한 신규성과 진보성을 갖추었는지 여부□ 특허를 보유하고 있다면 특허를 침해한 상대방으로 하여금 용이한 구제 수단을 강구하고 있는지□ 손해액의 인정 규정 및 과실추정의 규정을 적용할 수 있는지 여부□

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련된 법률적인 쟁점은 다음과 같다.

유명인의 사진 명언을 상품에 기재할 수 있는지 Case 65. ,

상 황판매용 수첩에 역사적 인물 유명인의 사진 명언 등을 인용하는 경우에 법률적으로 문제, , 가 있나요

해 결

사자의 사진이나 초상을 상속인의 승낙 없이 상품에 사용하는 경우 인격권으로서 초상- , 권 도는 소위 퍼블리시티권을 침해할 소지가 있습니다.다만 역사적 인물의 사진 이력 및 소개를 사용하는 것이 사자의 명예를 훼손하는 정- , ① 도에 이르지 아니하고 사자의 사망 후 년이 도과하였다면 초상권 및 퍼블리시티권, 50② 의 침해로 보기 어렵다는 판례서울동부지방법원 선고 가합 에 의( 2006. 12. 21. 2006 6780)하면 사용 그 자체만으로 법위반으로 보기 어렵습니다.또한 저작권법상 공표된 저작물은 - 보도 비평 교육 연구· · · 등을 위하여 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있습니다 따라서 위 상황은 저작권의 침. 해로 보기 어렵습니다.

출 처 중소기업법률지원단9988 (http://www.9988law.com)

체크리스트√

어떠한 목적으로 사진이나 초상을 사용하려는 것인지□ 공표된 저작물은 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 이용하는 경우 저작권침해가 □

되지 않습니다.

동의 없는 사진의 사용Case 66.

상 황

저희 회사는 회사와 당사의 홈페이지 제작을 의뢰하였으며 이러한 홈페이지의 도급 계A , 약에 있어 저작권 문제가 발생하는 경우 제작업체인 가 전적으로 책임을 부담하는 것으A로 계약을 하였습니다 하지만 회사에게 저작권이 있는 사진을 실수로 회사가 당사의 . B A홈페이지에 게재하였고 이로 인하여 회사는 당사에 그 책임을 묻고 있습니다 이러한 B . 경우 당사가 저작권침해에 대한 책임을 부담하게 되나요?

해 결

형사책임1. 저작권법 제 조 제 항은 저작재산권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 재산적 권리를 136 1 “복제 공연 공중송신 전시 배포 대여 차적 저작물 작성의 방법으로 침해한 자는 · · · · · ·2년 이하의 징역 또는 천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다 라고 규정5 5 ”하고 있습니다 귀사는 사에게 홈페이지의 제작을 전적으로 위임하였고 사가 이미지. A , A를 도용한 사실을 전혀 알지 못하였다면 귀사에게는 범의가 없는 것으로 범죄가 성립하지 않을 것입니다.

민사상 책임2.

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형사책임과는 별개로 홈페이지 제작 과정에 부주의하게 사의 이미지를 사용한 경우 이B , 미지 저작권 소재에 관하여 제대로 파악하지 않은 부분에 과실이 있다고 볼 수 있고 또, 한 등록되어 있는 저작권 출판권 저작인접권 또는 데이터베이스 제작자의 권리를 침· ·해한 자는 그 침해행위에 과실이 있는 것으로 추정하므로 손해배상책임을 질 수 있습니다 다만 귀사의 경우 손해를 배상한 뒤 사 또는 그 직원에게 손해액의 전부 또는 일부. A를 구상할 수 있습니다.

출 처 중소기업법률지원단9988 (http://www.9988law.com/)

체크리스트√

이미지가 저작권이 인정되는 이미지인지 □ 타인에게 저작권이 있는 이미지를 어떠한 용도로 사용했는지□

아이디어의 침해와 비밀유지 등Case 67.

상 황사업을 구상하는 단계에서 타인의 아이디어를 무단 사용한 경우는 어떻게 되나요 나아? 가 특허와 관련한 투자자와 만나서 제 특허의 비밀유지가 안되면 어떻게 하죠?

해 결

특허법상 아이디어를 보호해 주는 제도가 현실적으로는 없습니다 하지만 사업의 시작 단. 계에서 아이디어는 상당한 투자나 노력으로 만들어진 결과물이라고 볼 수 있기 때문에 부정경쟁방지 및 영업비밀보호법 제 조 제 호 차 목에 해당하여 공정한 상거래 관행이2 1 . 나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해할 수 있습니다 나아가 이에 대해서는 민법상 불법행위 책임을 진다는 . 것이 판례의 입장이기도 합니다 대법원 선고 다 따라서 해당 법.( 2012. 3. 29. 2010 20044). 령에 의한 책임을 부담할 수 있습니다.벤처캐피탈에 투자를 유치하려는 경우 정보의 불균형과 힘의 균형상 아이디어가 노출될 염려가 많습니다 이에 대하여 를 작성하여 비밀 유지. NDA(Non-Disclosure Agreement)를 할 수 있으나 이마저도 현실적으로 어려운 부분이 있습니다 따라서 이는 전적으로 개. 인이 단계별로 설명을 해나가되 추후 생길 분쟁을 위해 비밀유지준수를 위한 근거를 남, 겨놓는 것이 바람직한 것으로 판단됩니다.

출 처 지식재산권 박영사 조영선 면 지식재산스타트 넥서스 북스 송상엽 면, , 73 . , , 58부정경쟁방지 및 영업비밀보호법

체크리스트√

상대방이 나의 아이디어를 무단으로 이용하여 부당한 이익을 얻고 있는지□ 벤처캐피탈과 약정 등을 통해 비밀 유출을 위한 다양한 조치를 취하였는지 NDA □ 그렇지 않다면 그에 상응하는 근거를 남겨놓았는지□

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미술 작품을 구입한 경우에 아무 곳이나 전시할 수 있을까Case 68.

상 황 미술 작품의 이미지 혹은 그 활용과 관련한 규정 및 법의 태도를 알고 싶습니다.

해 결

저작권은 저작자에게 발생하는 것이 원칙입니다 관련되어 . 저작재산권은 복제권 공연권, , 공중송신권 전시권 배포권 공연권 차 저작물 작성권, , , , 2 이 있습니다 이러한 저작권의 개. 념에 비추어 저작권을 양도하는 즉 다시 말해 미술 작품 구매한 경우에 전시를 할 수 있, 는지와 관련해 소유권과 저작권은 별개의 개념으로 바라봐야 합니다, .마음에 드는 그림을 샀는데 그 그림을 전시할 수조차 없다면 가혹할 수 있습니다 미술 , . 저작물 원본에 대한 전시는 소유자가 자유롭게 할 수 있도록 인정됩니다 다만 이 경우에. 도 실내 또는 외부에서 일시적 전시만 인정되고 공중에서 개방된 장소에 항시 전시하는 경우에는 여전히 저작자의 허락을 받아야 가능합니다. 이는 소유권과 저작권이 상이한 개념이어서 미술품을 구입해도 항시 공개된 외부 전시는 저작권자의 허락이 필요한 것입니다 미술품 구매자라면 단순히 미술품뿐만 아니라 저작재산권을 함께 양도받는 약정을 체. 결하는 것이 바람직하다

출 처 지식재산스타트 송상엽 Q64

체크리스트√

저작권과 소유권을 구별하고 판단할 것□ 저작물의 저작권에 관하여 어떠한 계약을 체결한 것인지를 명확하게 할 것□ 저작권의 독점적 이용계약인지 저작권의 배타적발행권인지 여부, □

상표와 도메인 그리고 서비스표Case 69. ,

상 황스타트업을 운영하다보면 흔히 말하는 로고 도메인의 이름 서비스의 이름 등이 유사하, , 여 상대업체로부터 내용증명을 받곤 합니다 각 개념은 어떻게 구별을 해야하나요. ?

해 결

상표와 서비스표의 구별과 상호의 구별 상호는 쉽게 말하여 기업의 이름이며 상표는 : , 상품을 식별하기 위하여 만든 것입니다 나아가 제공하는 서비스를 식별하기 위해 서비스. 표를 만듭니다 예를 들어 주식회사 에서 는 상호이고 가 운영하는 서비스에. AA AA , AA BB서 는 서비스표이며 서비스의 일환으로 만들어진 상품에서의 는 상표입니다BB , BB CC CC .상호는 동일한 행정구역 내에서 그 효력이 있는데에 반해, 상표와 서비스표는 다른 행정구역이라도 유사한 상표나 서비스표가 동일하다면 침해에 해당합니다 따라서 서비스표. 가 등록이 되어 있다면 동일한 서비스표를 사용할 수 없습니다.흔히 홈페이지의 도메인과 상표와의 관계에서 도메인은 해당 사이트를 개설하는 일정의 주소이며 이는 원칙적으로 상표와 무관합니다 부정한 목적이 없이 도메인이 상표와 IP , .

동일 또는 유사한 것만으로는 침해라고 단정 지을 수 없습니다

출 처 지식재산스타트 송상엽 Q64

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2. 부정경쟁방지법 및 영업비밀 등 불공정거래

부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률은 국내 대한민국 에 널리 알려진 타( )

인의 상표 상호 등을 부정하게 사용하는 등의 부정경쟁행위와 타인의 영업비밀을 ·

침해하는 행위를 방지하여 건전한 거래질서를 유지함을 목적으로 한다 제 조 특히 ( 1 ).

스타트업과 관련하여 핵심인력의 전직으로 인한 사업기회와 거래질서의 혼란은 그

영향이 막대하다 또한 영업비밀. 3)과 관련하여 스타트업의 존폐에 많은 문제가 발생

하는데 이러한 전직금지와 관련한 규정이 직업의 자유를 제한하는 측면이 있다는 ,

점을 고려하여 전산시스템에서 영업비밀보호서약서를 징구하는 것만으로는 부족하

고 해당 근로자의 서명이나 날인이 들어간 서약서를 징구하여야 경업금지약정을 인

정할 수 있다는 취지의 판결이 존재4)하기도 한다 아래에서는 불공정거래 부정경쟁. ,

방지법 및 영업비밀 등에 관한 이슈를 체크한다.

3) 공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지,

된 생산방법 판매방법 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다 법 제 조, , ( 2 )

4) 서울고등법원 자 라 결정2002.11.12. 2002 313

체크리스트√

상호가 무엇인지□ 서비스표가 무엇인지□ 상표가 무엇인지□ 상호가 미치는 효력은 동일구역임에 비해 서비스표나 상표는 이러한 제한이 없다는 것, □

경쟁사가 부당하게 인력을 스카우트 한 경우Case 70.

상 황

저희 회사에서 근무하였던 라는 직원이 회사를 퇴사한 후 동일한 업을 영위하는 회사를 A창업하면서 저희 회사 직원들에게 회사 지분을 줄 테니 함께 일하자 고 제안하여 상“ ”당수가 퇴사하였습니다 이로 인해 회사 운영에 차질을 빚고 있는 경우 라는 직원에게 . A책임을 물을 수 있을까요

해 결

사업자는 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위불공정거래행위를 하거나 계열회사 또( )는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 됩니다독점규제 및 공정거래에 (관한 법률 제 조 제 항23 1 ).이러한 행위가 동법의 인력의 부당한 유인 채용에 해당하는지 문제되는데 이는 다른 사, 업자의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하는 행위를 뜻합니다.사업활동을 심히 곤란하게 할 정도라 함은 단순히 매출액의 감소 정도로는 부족하고 장,

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래의 영업활동이 사실상 불가능할 정도에 이르는 경우를 뜻한다고 할 것입니다 따라서 . 방해 행위가 있다고 하더라도 소비자의 후생이 증가하거나 효율성이 증대되었다면 인력의 부당유인 채용에 해당하지 않게 됩니다 사안의 경우 인력 부족으로 인해 신청업체의 , . 영업이 현재 불가능한 정도에 이르렀는지가 부당유인 채용 여부를 판단하는 중요한 기, , 준이 될 것입니다.만일 당해 행위가 인력의 부당유인 채용에 해당한다면 시정조치동법 제 조 일정금액( 24 ), 의 과징금을 부과할 수 있습니다동법 제 조의 ( 24 2).

출 처 독점규제 및 공정거래에 관한법률 제 조 제 항( ) 23 1

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사업 활동을 심히 곤란하게 할 정도 인지‘ ’□인력 부족으로 현재 영업이 불가능한 정도에 이르렀는지 여부□

경쟁업체 직원의 음해성 소문 유포에 대한 구제수단Case 71.

상 황회사는 사실 재무구조가 튼튼한데 경쟁업체에서 음해성 소문을 퍼뜨린 경우에 대응할 수 있는 방법이 무엇이 있나요

해 결

1. 형법 제 조 신용훼손 허위의 사실을 유포하거나 기타 위계로써 사람의 신용을 313 ( ) ‘훼손한 자는 년 이하의 징역 또는 천 만 원 이하의 벌금에 처한다 신용을 훼손한5 1 500 . 다함은 지불능력과 지불의사에 대한 사회적 신뢰를 저하시킬 우려가 있는 상태를 발생케 하는 것입니다 현실적인 신용훼손이 발생할 것을 요하지 않음.( )

2. 민법 제 조의 손해배상청구의 가능성750

출 처 중소기업법률지원단9988

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악성 소문을 퍼뜨리고 다닌다 는 점을 증명할 수 있는 객관적인 증거를 확보하고 있는지 ‘ ’□

영업비밀 유출에 대한 대응 방법Case 72.

상 황

저희 회사는 사로부터 핵심 부품의 개발 및 제작 도급을 받아 부품을 제작 공급하였습A ·니다 그런데 저희 회사는 위 부품의 회로도와 관련 자료를 사에 주었는데 언젠가부터 . A , 사가 사로부터 당사의 제품과 유사한 부품을 주고받는 공급계약을 체결중입니다 이럴 A C .

경우 사에 대한 법적인 대응방법이 있을까요 A

해 결 사의 행위는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제 조 제 호 라목의 부정공1. A 2 3

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3. 개인정보보호

개행위에 해당할 가능성이 있습니다 다만 영업비밀 을 인정하는 것에 있어서 공공. ‘ ’ “연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지고 있는 것으로서 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법 판매방법 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영, , 상의 정보 를 말하는 바대법원 선고 다 판결” ( 2004. 9. 23. 2002 60610 )

비공지성 또는 비밀성 경제적 유용성 비밀관리성 정보성의 요건을 갖추어, , , ① ② ③ ④ 야 합니다.특히, 비밀관리성과 관련하여 비밀유지를 위하여 합리적 노력을 기울였음에도 위법한 침해가 있는 경우에 이것이 인정됩니다.

법적구제수단2. 손해배상책임 부정경쟁방지법 제 조에 따라 비밀유지의무를 위반한 사에 손해배상책: 11 A임을 물을 수 있습니다

형사적제재3.

출 처

부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제 조 제 호 라목2 3 , 대법원 선고 다 판결2004. 9. 23. 2002 60610

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판례가 설시하는 영업비밀 의 요소를 갖추었는지‘ ’□ 특히 비밀관리성 과 관련하여 비밀유지를 위한 합리적 노력을 다하였는지 여부‘ ’□

개인정보의 정의 및 유형Case 73.

상 황 보호해야 할 개인 정보는 무엇인가요?

해 결

개인정보의 정의개인정보보호에 관한 사업자의 의무사항을 규정하고 있는 정보통신망법에서는 보호 -

대상이 되는 개인정보 의 요건을 생존하는 개인에 관한 정보로서 특정 개인을 식별하‘ ’ , 거나 식별할 수 있는 모든 정보로 규정하고 있습니다.

일반적으로 개인정보로 볼 수 있는 요건은 생존하는 개인에 관한 정보로서 - , , ① ② 특정 개인을 식별하거나 식별할 수 있는 모든 정보입니다.③

개인정보의 유형 및 종류개인정보는 - 개인의 성명 주민등록번호 등 인적사항에서부터 사회경제적 지위와 상, ․

태 교육 건강의료 재산 문화 활동 및 정치적 성향, , , , ․ 과 같은 내면의 비밀에 이르기까지 그 종류가 매우 다양하고 폭넓습니다.

- 90 -

또한 사업자의 서비스에 이용자가 직접 회원으로 가입하거나 등록할 때 사업자에게 - 제공하는 정보뿐만 아니라 이용자가 서비스를 이용하는 과정에서 생성되는 통화내역 로, , 그기록 구매 내역 등도 개인정보가 될 수 있습니다, .

유형 개인 정보의 예인적사항

성명 주민등록번호 주소 본적지 전화번호 등 연락처 생년월일 출, , , , , , 생지 이메일 주소 가족관계 및 가족구성원 정보 등, ,

신체적정보

신체정보 얼굴 지문 홍채 음성 유전자정보 키 몸무게 등( ) , , , , , , 의료건강정보 건강상태 진료기록 신체장애 장애등급 병력 등( ) , , , , ( )․ 病歷

정신적정보

기호성향정보 도서비디오 등 대여기록 잡지구독정보 물품구매내( ) , , ․ ․

역 웹사이트 검색내역 등, 내면의 비밀 등 사상 신조 종교 가치관 정당노조 가입여부 및 활( ) , , , , ․동내역 등

재산적정보

개인금융정보 소득 신용카드번호 통장계좌번호 동산부동산 보유( ) , , , ․내역 저축내역 등, 신용정보 신용평가정보 대출 또는 담보설정 내역 신용카드 사용내( ) , , 역 등

사회적 정보

교육정보 학력 성적 출석상황 자격증 보유내역 상벌기록 생활기( ) , , , , , 록부 등법적정보 전과범죄 기록 재판 기록 과태료 납부내역 등( ) , , ․

근로정보 직장고용주근무처근로경력상벌기록직무평가기록 등( ) , , , , ,병역정보 병역여부 군번 계급 근무부대 등( ) , , ,

기타전화통화내역 웹사이트 접속내역 이메일 또는 전화메시지 기타 , , ,

등에 의한 위치정보 등GPS

출 처

적용법조1.

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제 조 정의2 ( ) 이 법에서 사① 용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

생략1.~5. ( )개인정보 란 생존하는 개인에 관한 정보로서 성명 주민등록번호 등에 의하6. " " ·

여 특정한 개인을 알아볼 수 있는 부호 문자 음성 음향 및 영상 등의 정보해· · · (당 정보만으로는 특정 개인을 알아볼 수 없어도 다른 정보와 쉽게 결합하여 알아볼 수 있는 경우에는 그 정보를 포함한다를 말한다) .

이하 생략7. ( )

정보통신서비스 제공자를 위한 개인정보보호 가이드

체크리스트√

개인정보보호법 상 보호하여야 하는 정보인지 여부□

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개인정보 수집 시 동의 조치 Case 74-1.

상 황개인정보 수집 시 동의를 얻어야 하는 경우에는 어떠한 것들이 있나요1. , ?

그리고 동의를 얻는 방법은 어떠한 가요2. ?

해 결

1. 정보통신서비스 제공자가 서비스 제공을 위해 이용자의 개인정보를 수집하려면 정보 통신망법 제 조 제 항에 따른 가지 사항들을 이용자가 사전에 명확하게 인지할 수 있22 1 3도록 알리고 이용자로부터 동의를 얻어야 합니다.개인정보를 수집하기 위해 이용자의 동의를 얻어야 하는 경우는 아래의 예와 같으며: ,

이 외에도 정보통신망법 적용 대상 사업자들이 이용자의 개인정보를 수집할 때에는 반드시 이용자의 동의를 얻어야 합니다.

동의를 얻는 방법2. 동의를 얻으려면 회원 가입 화면 등 개인정보를 수집하는 단계에서 개인정보의 수집이 ․

용 목적 수집하는 개인정보의 항목 개인정보의 보유이용 기간을 모두 이용자에게 알 , , ․

리고 동의를 받아야 합니다 또한 동의를 얻어야할 사항은 이용자가 명확하게 인지하 . 고 확인할 수 있도록 표시해야 합니다 .

개인정보의 수집 이용목적 예 본인 확인 고지 사항 전달 물품배송 · : ) , , ① 수집하는 개인정보의 항목 예 이름 전화번호 접속 내역 : ) , , ② 개인정보의 보유이용 기간 예 회원탈퇴 등 서비스 목적 달성 후 즉시 파기 : ) ③ ․

주의 중요 사항을 이용자가 명확히 인지할 수 있도록 하고 동의를 받는 것이 법률의 : ※ 취지이므로 개인정보취급방침 전문을 게재하고 일괄적으로 동의를 얻는 것은 명시적인 , 동의를 받은 것으로 볼 수 없습니다.

개인정보의 수집 및 이용 목적은 이용자가 명확히 인지할 수 있도록 상세하게 안내해3.

정보통신서비스가입

유무선․

통신서비스가입

초고속인터넷 서비스 사업자 혹은 이동통신 사업자 가 서비스 가입을 위해 가입자의 정보 수집 등

웹사이트회원가입

온라인 쇼핑몰 게임 포털 사이트 등 영리목적의 - , , 인터넷 사이트 운영자가 이용자의 회원가입 정보 수집은행 증권사 등 금융기관이 복권 사이트 등 금융 - ,

거래와는 무관한 사이트의 회원가입이나 운영을 위해 이용자의 개인정보 수집 등오프라인에서 서비스를 주로 제공하더라도 웹사이-

트를 통해 이용자의 회원가입 정보 수집 등

온라인 예약 상담, 대출 업체보험회사 등에서 대출 및 보험가입상담을 ․

위해 상담자 정보를 인터넷 홈페이지를 통해 수집

게시판인터넷 웹사이트에서 고객 문의 사항 및 후기 등에 대한 게시판 운영을 위해 게시자의 성명 연락처 등 , 수집

이벤트 개최경품 행사 등 이벤트에 참여하는 이용자들의 개인정보 수집

- 92 -

야 합니다.예를 들어이용자의 개인정보를 텔레마케팅에 활용하는 경우 단순히 텔레마케팅에 활- , ‘

용 한다는 식으로 모호하게 고지하는 것은 적합하지 않습니다 최대한 자세하고 구체적’ . 으로 명시하여야 합니다.

수집 및 이용 목적에 대한 동의를 얻을 때 반드시 고려해야 할 것은 목적외 이용 금지4. 에 관한 사항입니다.정보통신망법 제 조 에서는 개인정보를 이용자로부터 사전에 동의를 얻은 목적과는 - 24 5

다른 목적으로 이용하는 것을 금지하고 있습니다 개인정보를 이용자의 동의 없이 다른 . 목적에 이용하면 년 이하의 징역 또는 천만 원 이하의 벌금형에 처해지며 매출액 5 5 100분의 이하에 해당하는 금액의 과징금이 부과될 수 있습니다1 .그러므로 최초의 수집 시점에 수집 및 이용목적에 대한 부분을 이용자가 명확히 이해할 -

수 있도록 제시하고 동의를 얻는 것이 매우 중요합니다.

출 처

적용법조1.

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제 조정의2 ( ) 이 법에서 사용 ① 하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

생략1.~5. ( )개인정보 란 생존하는 개인에 관한 정보로서 성명 주민등록번호 등에 의하6. " " ·

여 특정한 개인을 알아볼 수 있는 부호 문자 음성 음향 및 영상 등의 정보해· · · (당 정보만으로는 특정 개인을 알아볼 수 없어도 다른 정보와 쉽게 결합하여 알아볼 수 있는 경우에는 그 정보를 포함한다를 말한다) .

이하 생략7. ( )

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제 조개인정보의 수집 이용 22 (동의 등) 정보통신서비스 제공자는 이용자의 개인정보를 이용하려고 수집하는 ① 경우에는 다음 각 호의 모든 사항을 이용자에게 알리고 동의를 받아야 한다 다음 . 각 호의 어느 하나의 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.

개인정보의 수집 이용 목적1. ·수집하는 개인정보의 항목2. 개인정보의 보유 이용 기간3. ·

체크리스트√

동의를 얻는 방법을 준수하였는지□

개인정보 수집 시 동의 조치 Case 74-2.

상 황 개인정보 수집시 동의를 얻지 않아도 되는 경우로는 어떠한 것들이 있나요?

해 결 정보통신망법 제 조 제 항에는 동의를 얻지 않아도 되는 예외 사항 22 2

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4. 세무

주금의 가공납입과 세무 를 위한 세무 Case 75. -ceo

상 황주금의 가공납입이란 상법 규정에 의하여 법인을 설립하는 과정에서 주주들이 법인의 자본금을 정상적으로 납입하지 아니하고 일시적인 차입금으로 주금납입형식을 취하여 회,

을 규정하고 있습니다 .

정보통신서비스의 제공에 관한 계약의 이행을 위하여 필요한 개인정보로서 경제적기1. ․술적인 사유로 통상의 동의를 받는 것이 현저히 곤란한 경우

위 사항은 이용자가 요구하는 정보통신서비스를 제공하는 과정에서 과금 정보 통화 - , 사실 기록도수 접속 로그 결제 기록 이용 정지 기록 등의 정보들과 같이 불가피( ), (log), , 하게 생성되어 발생하는 정보에 관한 사항입니다 이러한 정보들은 계약 이행 과정에서 . 실시간으로 생성되어 수집되지만 이용자에게 매번 고지하고 동의를 얻는 것이 경제적으, 로 큰 비용이 들거나 기술적으로 통상의 동의를 받는 것이 현저히 어려운 경우가 많아 그 예외를 인정한 것입니다.

이러한 정보들을 마케팅 등의 목적으로 활용하려면 수집 및 이용 목적 을 통해 개 - ‘ ’인정보의 이용 목적을 이용자에게 명시하고 동의를 얻어야 합니다 만약 동의를 얻지 않. 고 임의로 이용하면 목적 외 이용에 해당되어 과징금 및 형사 처벌의 대상이 됩니다.

정보통신서비스의 제공에 따른 요금정산을 위해 필요한 경우2. 이용자의 서비스 이용에 따른 서비스별 요금액 납부 또는 미납한 사실 미납액 등에 - , ,

관한 정보들은 요금정산이 완료될 때까지 이용자의 동의 여부와 관계없이 수집할 수 있습니다.

이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우3.

출 처

적용법조1.

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제 조개인정보의 수집 이용 22 ( ·동의 등) 정보통신서비스 제공자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 ② 는 제 항에 따른 동의 없이 이용자의 개인정보를 수집 이용할 수 있다1 · .

정보통신서비스의 제공에 관한 계약을 이행하기 위하여 필요한 개인정보로서 1. 경제적 기술적인 사유로 통상적인 동의를 받는 것이 뚜렷하게 곤란한 경우·

정보통신서비스의 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우2. 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우3.

체크리스트√

개인정보 수집시 동의를 얻지 않아도 되는 정보 및 경우에 해당하는지 여부□

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최고경영자가 알아야 할 세금의 종류Case 76.

상 황사업을 시작하거나 법인을 운영하면서 알아야 할 기본적인 세금은 무엇이며 주의해야할 점은 무엇인가요?

해 결

기본적으로 사업자법인 사업자인 경우 법인세 부가가치세 종합부동산세 원천징수세( ) , , , 금이 기본적인 세금이라 할 수 있습니다.

법인세□ 법인세는 개인사업자에게 부과되는 소득세와 같은 성질의 세금으로서 사업연도 동안 생-긴 소득을 기준으로 신고 및 납부하는 세금입니다.사업연도 종료일이 속하는 달의 말일부터 월 내에 법인세 과세표준 및 세액 신고서- 3 “ ”에 기업회계기준에 의하여 작성된 재무제표재무상태표 포괄손익계산서 이익잉여금처( , , 분계산서 세무조정계산서 현금흐름표 및 결산보고서 및 부속명세서를 첨부하여 관할 ), , 세무서장에게 신고하여야 합니다.

부가가치세□ 기업이 재화나 용역을 공급할 때 구매자로부터 징수한 부가가치세에서 원재료나 상품 -등을 공급받을 때 이미 징수당한 부가가치세를 뺀 차액을 납부하는 세금

표를 위한 여백 - -

사설립 절차를 마친 후 곧바로 그 납입금을 인출해 차입금을 변제하는 것을 말합니다.

해 결

상법상 주금 가장납입행위를 처벌하는 것과는 별개로 세무상으로 주금 가장납입액의 경우 상법에 의해 법인 설립이 무효화되기 전까지는 해당 법인의 정당한 자본금으로 보므로 그 가장납입액만큼 법인이 주주에게 무상으로 빌려준 것으로 보아 법인세를 과세하고 , 추가로 소득세까지 과세하게 됩니다, .

출 처 최고경영자가 알아야 할 세무관리 면11 .

체크리스트√

법상 규정하는 가장납입행위를 행하였는지 여부□

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종합부동산세□ 전국의 주택 및 토지를 유형별로 구분하여 인별로 합산한 가액이 과세 기준금액을 초과하여 보유하는 자에게 부과되는 세금- 부동산소재지 관할 시 군 구에서 과세 유형별로 구분하여 재산세지방세를 부과한 · · ( )

후에- 과세기준금액 초과분에 대하여는 주소지에서 종합부동산세국세를 부과함( )

-

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거래가 종료된 이후에 매출자에게 세금계산서의 교부를 청구할 수 있는지Case 77.

상 황

년 반전에 거래처로부터 자재를 매입하였는데 당시 거래처가 세금계산서를 교부해주지 1 , 않았습니다 지금이라도 거래처로부터 세금계산서를 교부받아 매입세액을 공제 받을 수 . 있나요?

해 결 일정한 교부 시기의 특례부가가치세법 시행령 제 조에 해당하는 경우를 제외하고는 ( 54 ,

원천징수하는 세금□ 원천징수 대상 소득금액을 지급할 때원천징수의무자 이를 받는 사람납세의무자이 내( ) ( )야할 세금을 미리 떼어서 국가에 대신 납부하는 제도

출 처 최고경영자가 알아야할 세금관리 면34 .국세청 홈페이지 자료실

체크리스트√

법인사업자인지 개인사업자인지 여부 □ 법인사업자의 경우 매년 부가가치세와 법인세를 납부해야함과는 달리 개인사업자의 경우 부가가 , □ 치세와 개인소득세를 납부하는 것으로 납세의 의무를 다함

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세금계산서는재화 또는 용역의 공급시기에 교부하는 것을 원칙 으로 합니다 따라서 시기. 가 도과한 세금계산서로는 매입세액 공제를 받을 수 없습니다 다만 재화 또는 용역의 . ‘공급시기 이후에 교부받은 세금계산서로서 당해 공급시기가 속하는 과세기간 내에 교부받은 경우에 매입세액 공제가 가능할 뿐으로 정하고 있습니다.특히 해당 재화나 용역의 공급이 있었던 과세기간각 년도 또는 이 ( 1.1.~6.30. 7.1~12.31.)경과한 후에 작성일자를 이전 공급시기로 소급하여 세금계산서를 작성 교부한 경우 매입자가 매입세액을 공제 받을 수 있는지에 대하여 부가가치세법 제 조 제 항 제 호의 본17 2 1 2 문 상의 필요적 기재사항의 일부가 사실과 다르게 기재된 세금계산서에 해당하는 경‘ ’우 매입세액의 공제를 부정하고 있습니다 대법원 선고 두 전원.( 2004. 11. 18. 2002 5771 합의체 판결).따라서 만일 매입세액이 공제되지 않는 세금계산서를 합산하여 공제된 금액을 신고하는 경우 가산세 등의 불이익을 당할 수 있음을 유의하셔야 합니다.

출 처 부가가치세법 시행령 제 조 부가가치세법 제 조 제 항 제 호54 , 17 2 1

중소기업법률지원단9988 (http://www.9988law.com/)

체크리스트√

세금계산서를 공급시기 에 교부 받았는지 여부‘ ’□ 만일 시기가 지났지만 재화 또는 용역의 공급시기 이후에 교부받은 세금계산서로서 당해 공급 □ 시기가 속하는 과세기간 내에 교부받은 경우 매입세액공제가 가능한 경우인지

소득세와 법인세의 절세원리 Case 78.

상 황 소득세 및 법인세의 절세원리를 알고 싶습니다.

해 결 아래의 매뉴얼 참조

출 처 중소기업세무 가이드북 신방수 정종복 김강호 지음 면. , , 64

체크리스트√

기업회계기준과 세법의 차이점을 이해해야 한다□ 동종업계의 신고수준 등을 검토한다□ 세법상 규제제도에 대해 알아야하며 특히 특수관계자 간의 거래에 대해서는 주의해야함, □ 가지급금 항목이 발생하지 않도록 하거나 최소화 시켜야 한다□ 업무무관지출 등에 대해서 사전에 주의해야 한다□ 세무조정 및 소득처분에 대해서도 연구를 해야 한다 참고로 법인세는 세무조정이 중요함. □ 세무조사에 관심을 두고 이를 예방하는 활동을 수시로 진행해야 한다□ 세무조사 대책에는 모의세무조사 방법이 비교적 유용성이 높다□

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개인기업의 경우 절세와 법인 전환시 유리한 점Case 79.

상 황

개인기업개인사업자들은 소규모 형태를 띠고 있다 개인사업자의 경우 추후 법인으로 ( ). 전환시에 영업권을 법인의 비용으로 처리할 수 있는 등 장점이 있는데 법인으로 전환할 , 때 유의해야할 점이 무엇인가요?

해 결 아래의 매뉴얼 참조

출 처 중소기업세무 가이드북 신방수 정종복 김강호 지음 면 면. , , 172 , 174

체크리스트√

개인사업자 절세 포인트□ 이익을 합법적으로 조정한다 예를 들어 감가상각비는 임의대로 계상이 가능하다. □ 세법을 준수한다 예를 들어 접대비의 경우 한도를 준수하여 지출한다. □ 사적인 경비는 원칙적으로 비용으로 인정받지 못함에 유의한다□ 가산세는 세법규정을 지키면 이를 피할 수 있다□ 세액감면과 세액공제를 빠짐없이 받도록 한다□

□ 월에 선납한 중간예납세액을 누락하지 않는다11이익이 과다한 경우 법인전환을 고려한다□ 손해를 본 경우에 발생하는 결손금은 년간 이월하여 공제를 받을 수 있다10□ 공동사업에 대해서는 사전에 진지하게 검토할 필요가 있다□ 사업자들이 알아두면 좋을 소득공제※인적소득공제 본인 및 부양가족에 대한 각종 인적소득공제: □ 노란우산공제 연간 만원 한도로 소득공제를 적용한다: 300□ 연금계좌세액공제 연간 만원을 한도로 세액공제를 적용한다: 400□ 벤처기업에 대한 세액 감면 (50%)※법인전환관련 세무상 쟁점 요약※조세감면을 받기 위해서는 순자산가액 이상의 자본금이 필요하다□ 자본금 요건을 달성하기 위해서는 현물출자가액과 자본금 규모에 대한 결정이 필요하다□ 법인전환 시에는 자본금 등기에 대해서 취득세 중과세 등이 적용될 수 있으므로 이에 유의□

기업의 비용으로 인정되지 않는 것들Case 79.

상 황법인이 재화나 용역을 공급하거나 공급받는 경우에 반드시 세금계산서 신용카드 매출전, 표 또는 현금영수증을 주고 받아야 하나요?

해 결

지출 증빙이 존재하지 않는다면 실제 지출내용을 입증하기 곤란하며 실제 지출 사실이 , 밝혀진다고 하더라도 만원의 초과 거래에 대하여는 증명을 받지 않은 금액의 가 가산3 2%세로 부과됩니다.그리고 회 접대금액이 만원경조사비의 경우 만원을 초과하는 경우 반드시 1 1 ( 20 ) 법인명

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의의 신용카드나 세금계산서 계산서 또는 현금영수증 원천징수영수증을 수수하여야만 , , 비용으로 인정됩니다 신용카드를 사용하더라도 . 다른 가맹점 명의로 작성된 매출전표를 교부받은 경우에는 접대비로 인정받을 수 없으므로 신용카드 매출전표상의 주소 및 상호가 맞는지를 꼭 확인하여야 합니다.

출 처 최고경영자가 알아야할 세무관리국세청 발간( )국세청 자료실

부가가치세를 잘못 신고한 경우의 처리와 절차Case 80.

상 황 부가가치세를 잘못 신고한 경우 이를 어떻게 처리해야하나요?

해 결

부가가치세를 잘못 신고한 경우□ -매출을 누락했다면, 수정신고를 한다-매입을 누락했다면, 경정청구를 한다

불복절차□ 과세관청으로부터 세금고지 등 세법에 따른 처분으로서 위법 또는 부당한 처분을 받거-나 필요한 처분을 받지 못함으로 인하여 권리나 이익을 침해당했을 때에는 그 처분이 있은 것을 안날로부터 일 이내에 심사청구국세청나 심판청구조세심판원를 제기할 수 90 ( ) ( )있습니다.심사청구 또는 심판청구에 앞서 당해 세무서장 또는 지방국세청장에게 그 처분이 있은 -것을 안 날로부터 일 이내에 이의신청을 제기할 수도 있습니다 이 경우에는 이의신청 90 . 결정서를 받은날로부터 일 이내에 심사청구나 심판청구를 제기할 수 있습니다90 .심사청구 또는 심판청구에 의해 권리구제를 받지 못한 경우에는 결정서를 받은날로부터 -일 이내에 당해 과세관청을 관할하는 행정법원에 행정소송을 제기할 수 있습니다90 ( ) .

- 부터 전자불복청구제도 시행 2015.2. 23.

출 처 최고경영자가 알아야할 세무관리국세청 발간 기적의 절세법 면 면( ), 143 , 147국세청 자료실

체크리스트√

매출을 누락했는지 매입을 누락했는지 여부, □ 세금의 부과처분에 대한 불복절차를 이해하고 있는지□

주식의 명의신탁과 관련한 쟁점Case 81.

상 황법인의 주주가 되는 경우에 어떠한 세금상의 문제점들을 고려해야 하나요 그리고 타인? 명의로 명의신탁을 하게 되는 경우 어떠한 세금적인 문제가 생기나요?

해 결

주식의 인수□ - 명의신탁의 문제- 과점주주의 제 차 납세의무문제2

- 100 -

- 자본증자 및 감소에 따른 세무문제주식의 보유□

- 현금 및 주식배당시 배방소득세 문제- 일감몰아주기에 대한 증여세 과세 문제

주식의 이전□ - 주식양도시 양도소득세과세문제- 주식의 상속 증여시 상속세 및 증여세과세문제기업상속공제 등 포함· ( )

주식의 명의신탁의 경우□ - 제 자에게 일부주식이 명의신탁 된 경우 조세회피목적이 있는 경우에는 실제 증여가 3

없었더라도 증여세가 부과 되므로 상당히 주의를 하여야 합니다 특히 명의신탁 증여. 의제규정 적용시 증여시 기는 제 자 등 타인명의로 명의개서를 한 시점이 되는 것이며3 , 이날을 기준으로 명의신탁한 주식을 상증법 제 조 내지 제 조의 규정에 따라 평가60 66하여 증여재산가액으로 합니다.

- 만일 명의신탁을 해지하여 본인 명의로 환원하는 경우에는 양도소득세나 증여세 또는 증권거래세를 과세하지 않습니다

출 처 상증법 제 조의 45 2중소기업세무가이드북 신방수 정종복 김강호 지음 . , , 309

체크리스트√

조세회피목적이 없다면 명의신탁재산에 대한 증여세는 없음□ 회사설립 시 발기인 정족수 문제로 명의신탁한 주식은 명의신탁에서 제외함□ 명의신탁 주식 중 년 월 일까지 실제소유자 명의로 전환한 경우는 증여세가 없다1998 12 31□ 위와 같은 사항에 해당하지 않으면 주식을 반환받으면 된다□

주식의 상속과 양도의 경우 발생하는 세금상의 문제Case 82.

특히 비상장주식의 평가방법( )

상 황비상장 중소기업의 주식을 보유하고 있는 상황에서 주식의 상속과 증여에 대한 세법상의 쟁점이 궁금합니다.

해 결

주식의 평가□ 주식의 시가에 해당하는 가액이 없어 보충적 평가방법에 의하여 평가하는 경우 그 평가한 가액이 장부가액보다 적은 경우 장부가액으로 하되 장부가액보다 적은 정당한 사유가 , 있는 경우는 그러하지 아니한다※ 비상장법인의 주식가치 평가법① 일반법인의 주당 평가액 주당 순손익가치 주당순자산가치 1 =1 X 3 + 1 X 2 5

주당 순손익가치 주당 최근 년간 순손익액의 가중평균액고시 이자율1 = 1 3 /▷ 주당 순자산가치 당해법인의 순자산가액발행주식의총수1 = /▷

부동산과다보유자산가액 중 부동산 가액이 이상법인의 주당 평가액( 50% ) 1① = 주당 순손익가치 주당 순자산가치 1 X 2 + 1 X 3 5

- 101 -

5. 기업의 경영위기 기업의 청산–

주식의 할증 평가※ 상속세및증여세법 제 조 제 항에 따라 최대주주 등이 소유한 중소기업이 아닌 법인63 3□

의 주식 등 년이내의 사업연도부터 계속하여 결손금이 있는 법인의 주식 등은 제외에 (3 )대해서는 할증평가규정이 적용된다

일반적으로 주식평가가액에 분의 을 가산하되 최대주주 등이 해당 법인의 발행100 20 , □ 주식총수의 분의 을 초과하여 보유하는 경우에는 분의 을 가산한다100 50 100 30

출 처 상증법 제 조의 45 2중소기업세무가이드북 신방수 정종복 김강호 지음 . , , 319, 324

워크아웃 중인 채무자에 대한 권리행사 방법Case 83.

상 황

저희 회사는 사의 만원 상당의 물품을 납품하고 같은 해 만원 상당의 A 2,100 , 7. 14. 2,300전자외상매출채권을 교부받았습니다 저희 회사가 은행에 위 채권의 할인을 요청하자. 00 , 은행은 사가 워크아웃을 신청하여 할인이 불가능하다며 거절하였습니다 저희 회사가 00 A .

이에 대해 대응할 수 있는 방법이 무엇인가요?

해 결

통상 워크아웃 이란 기업구조조정 촉진법 이하 기촉법 이라 함상의 관리 절차를 ‘ ’ [ ]( “ ” )의미하는데 금융기관들이 부실징후기업의 부실을 정리하여 정상화하기 위해서 채권행사, 를 중지하고 변제기 유예 원금 및 이자의 감면 출자전환 등의 조치를 취하는 것입니다, , .기촉법은 금융기관인 채권자에게만 적용되는 법률[ ] 로 귀사는 원칙적으로 기촉법의 적, [ ]용을 받지 않습니다 따라서 사가 워크아웃을 신청하였다고 하더라도 귀사는 채권자로. A서 권리행사를 할 수 있으며 민사소송 가압류 등 소송사의 권리행사도 가능합니다, , .다만 귀사도 기촉법의 규정을 따른다는 확약서를 제출하고 채권금융기관협의회 구성- [ ]원이 되어 관리절차에 따라 권리행사의 제한을 받을 수는 있습니다.또한 기촉법에 따른 관리계획 중에도 채무자회생 및 파산에 관한 법률의 회생절차나 - [ ] [ ]파산절차를 신청하는 것도 가능한바 이 경우 채무자회생 및 파산에 관한 법률에 따라 , [ ]권리행사가 제한될 가능성이 있습니다.

출 처 중소기업법률지원단9988

체크리스트√

워크아웃 절차인지 회생절차인지 여부□

회생절차에서 채권신고Case 84. ,

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6. 정부의 정책 자금과 관련한 법률 이슈

상 황

1. 회생절차에서 채권자의 채권신고는 관리인과 법원 중 누구에 대하여 하는 것이고 어, 떠한 내용을 신고해야 하나요?

2. 채무자가 채권자의 채권 실현을 목전에 두고 개인회생절차개시신청 및 중지명령신청을 하여 강제집행에 대한 중지명령을 받았고 본인의 회사에도 송달되었습니다 이 경, . 우 저희 회사가 취할 수 있는 방법이 있나요?

해 결

1. 채무자회생및파산에관한법률 제 조에 의하면 회생절차에 참가하고자 하는 회생[ ] 148 , 절차에 참가하고자 하는 회생채권자는 성명 및 주소 회생채권의 내용 및 원‘ ’,‘인 의결권의 액수 일반의 우선권이 있는 채권인 때에는 그 뜻 을 법원에 신’,‘ ’,‘ ’고하고 증거서류 또는 그 등본이나 초본을 제출하여야 합니다 이 경우 채권신고의 상. 대방은 관리인이 아닌 법원 이고 위와 같은 내용을 포함한 회생채권 신고서 및 회‘ ’생채권신고 내역서를 제출하면 됩니다.

2. 개인회생절차상 중지명령이 내려진 경우 법적 대응 방법에 관하여 강제집행에 대한 중지명령이 내려진 경우 강제집행을 진행할 수 없고 중지명령에 반하여 진행된 절차, 는 무효가 됩니다.

3. 다만 상대방의 개인회생절차개시신청이 기각되거나 법원이 신청업체의 신청에 따라 또는 직권으로 중지명령을 취소하는 경우강제집행절차를 다시 진행할 수 있습니다 같.(은 법 제 조 제 항 제 항593 3 , 4 )

4. 그러나 개인회생절차개시결정이 내려지는 경우 신청업체는 여전히 위 강제 집행을 진행할 수 없고동법 제 조 변제계획에 따라 변제받을 수 있을 뿐입니다같은 법률 ( 600 ), (제 조528 )

출 처 중소기업법률지원단9988

체크리스트√

□ 회생절차에 참가하고자 하는 채권자의 채권신고는 일정한 양식에 따라 법원에 신고할 수 있습니다.개인회생절차개시신청이 기각되거나 법원이 직권 혹은 중지명령을 취소하는 경우가 아닌 한 강 □ 제집행절차를 다시 진행할 수 없습니다 .

정책자금과 관련한 법률이슈Case 85.

상 황정부의 정책 자금과 관련하여 최근에 뉴스 에 관한를 접했는데 이러한 제도와 관, (TIPS ) , 련한 법적인 이슈는 무엇이 있나요?

해 결

정부의 정책자금의 일부인 1. 중진공의 정책자금은 기업의 성장과 지원을 장려하는 제도로서 세금을 재원으로 하여 운영이 됩니다 몇몇 사례에서는 기업의 대표가 이러한 정책. 자금을 대출받기 위해 부당한 방법으로 대출을 실행하고 사업 목적과는 별개의 목적으로

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자금을 사용한 경우에 대하여 횡령죄 로 구속된 사례가 있었습니다 횡령죄는 타인‘ ’ . ‘의 재물 을 보관하는 자의 지위가 인정될 경우 성립하는 범죄로서 ’ 중진공의 자금은 일종의 정책자금이지 대표 개인의 혹은 기업이 마음대로 유용할 수 있는 자금이 아니라는 것입니다 따라서 정부자금을 운용할 때에는 이에 대한 주의를 기울일 필요가 있습니다. .

는 정부의 창업관련 가장 대표적인 중소기업청의 기술창업 프로그램입니다2 TIPS . 더벤처스 의 김모 파트너에 대하여 정부 지원 보조금의 일부를 용도와 다르게 2015.‘ ’

사용하고 자금을 유용한 점에서 수사가 개시되었습니다 는 민간 주도의 정부자금 . TIPS운용을 말하는 것인데 자금 운용을 통해 지분을 취득한 관련자들에 대해 무죄판결이 있, 었으나 검찰의 항소로 인하여 사건이 여전히 진행 중 입니다. 스타트업 입장에서는 TIPS의 행위가 스타트업 성장을 위해 필요 불가결하다는 입장인 반면 검찰은 자금을 운용하는 경우 지분을 요구하면서 무리한 정부 지원금 등을 실행하는 등의 행위는 불법적인 것으로 판단하고 있는 것 같습니다 결국 이에 대한 기업의 정책자금의 도입 및 운용에 있. 어서는 항상 법적인 책임을 가져올 수 있다는 점에 유의하여야 할 것입니다.

출 처 머니투테이 일부 운영사의 횡포 방윤영 기자‘ (TIPS) ’, 2015. 10. 17.

중소기업지원 정책자금 억 횡령 무더기 적발YTN ‘ 111 ’

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국내외 분쟁 사례 및 실제 해결 . CASEⅥ

국내의 분쟁사례1.

동업관계가 성립하기 위한 요건에 관한 분쟁 Case 86.

상 황

갑은 을과 함께 창업하면서 을은 현금 억원을 출자하였지만 갑은 출자한 금전이 전무하, 1였다 후에 . 을이 갑이 출자한 금전이 전무함을 근거로 하여 갑과 을의 관계가 동업관계가 아닌 고용관계임을 주장하며 갑에게 퇴사를 요구하였다.

해 결

동업관계는 인 이상이 서로 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 성립합1. 2니다민법 제 조 제 항 이로부터 동업관계가 성립하기 위한 요건을 추출하면 인 ( 703 1 ). 2① 이상의 당사자가 공동사업을 경영할 것을 목적으로 하여 출자의무를 약정하여야 ② ③ 합니다.

공동사업 경영 목적과 관련하여 판시한 판례가 있습니다2. . ②

3. 출자의무의 방식은 현금출자에만 국한되는 것이 아닙니다 재산이나 노무를 출자하는 . 방식도 얼마든지 가능합니다민법 제 조 제 항( 703 2 ).

4. 따라서 갑이 현금을 출자하지 않았어도 재산이나 노무를 출자하였다면 출자의무를 이행한 것이 되고 그 결과 동업관계가 성립, 할 수 있습니다 갑이 자신의 재산이나 노무를 . 출자하였음을 주장 입증한다면 을의 주장을 무리 없이 물리칠 수 있을 것입니다· .

민법상의 조합계약은 인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하2는 계약으로서 특정한 사업을 공동 경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라고 할 , 수 있고 공동의 목적달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추지 못하였다고 , 할 것이다.

출 처

민법 제 조703대법원 선고 다 판결2010. 10. 28. 2010 51369 http://platum.kr/archives/42159 정호석의 스타트업 법률가이드 (“ ”)

체크리스트√

당사자가 인 이상인지2□ 공동사업을 경영할 것을 목적으로 하였는지 단순히 공동의 목적달성이라는 정도만으로는 부족( )□ 출자의무를 약정하였는지 출자방식에는 제한이 없음( )□

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전직금지약정 혹은 경업금지약정의 효력 유무에 관한 분쟁Case 87.

상 황

갑은 병 회사에서 일하고 있는 을을 경력직으로 채용하였다 그러자 병은 을과 체결한 근. 로계약의 내용 중에 전직금지약정이 포함되어있음을 주장하며 을에게 손해배상책임을 물음과 동시에 전직금지가처분을 법원에 신청하였다.

해 결

법원은 전직금지약정이 원칙적으로 유효하다는 입장입니다1. .

경업금지약정이 사용자에 비하여 경제적으로 약자인 근로자에 대하여 헌법상의 직“업선택의 자유 및 영업의 자유를 제한하고 그 생존을 위협할 우려가 있으며 특히 쉽, 게 다른 직종으로 전직할 수 있는 별다른 기술이나 지식을 갖지 못한 피용자는 종전의 직장에서 배우고 익힌 바를 이용하는 업무에 종사하지 못하게 될 경우 그 생계에 상당한 위협을 받을 수 있다는 사정 등을 고려하면, 경업금지의무는 우선 영업비밀을 보호하기 위한 범위 내로 한정되어야 하며 피용자가 사용자 회사에서 어느 정도 지, 위를 가졌었는지 그가 행한 직무는 어떠한 내용의 것, 이었는지 경업금지기간은 어느 , 정도 장기간의 것인지 경업금지 지역은 얼마나 넓은지 경업금지 대상 직종은 어떠, , 한지 및 경업금지의무에 대한 대상조치가 있는지에 따라서 그 효력의 유무효가 결정된다서울고등법원 선고 나 판결 서울고등법원 ( 1998. 10. 29. , 98 35947 ; 1995. 9. 13. 선고 나 판결94 36386 ).

2. 전직금지의 기간에 대해서는 원칙적으로 영업비밀 존속기간의 범위 내에서만 유효하“다 는 것이 법원의 입장” 입니다대법원 선고 마 판결 구체적으로( 2003. 7. 16. 2002 4380 ). 는 영업비밀의 내용과 난이도 영업비밀 보유자가 들인 기간 및 비용 영업비밀 유지에 “ , , 들인 노력과 방법 경쟁자가 영업비밀에 접근하는데 필요한 시간 피용자의 근무기간 직, , , 책 영업비밀에의 접근 정도 등의 요소를 고려, 하여 합리적으로 결정해야 한다 고 보고 ”있습니다대법원 선고 다 판결 등( 1998. 2. 13. 98 25528 ).

전직금지약정을 위반했을 때 근로자는 손해배상책임을 부담하게 되고민법 제 조3. ( 390 , 제 조 부정경쟁방지법 제 조 사용자는 해당 근로자를 상대로 전직금지청구 및 전직750 , 11 ), 금지가처분을 신청할 수 있습니다.

뿐만 아니라 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영4. 업비밀을 취득 사용하거나 제 자에게 누설한 자는 년 이하의 징역 또는 그 재산상 이득, 3 5액의 배 이상 배 이하 상당의 벌금에 처해질 수 있습니다부정경쟁방지법 제 조2 10 ( 18 ).

출 처

민법 제 조 제 조390 , 750부정경쟁방지법 제 조 제 조11 , 18대법원 선고 마 판결2003. 7. 16. 2002 4380대법원 선고 다 판결1998. 2. 13. 98 25528 서울고등법원 선고 나 판결1998. 10. 29. , 98 35947 서울고등법원 선고 나 판결1995. 9. 13. 94 36386 http://platum.kr/archives/42159 정호석의 스타트업 법률가이드 (“ ”)

체크리스트√

전직 금지를 위한 전제 요건이 충족되는지 여부피용자의 회사에서의 지위 피용자가 행한 직무 ( , □ 의 내용 기간의 길이 경업금지의 지역의 범위 등에 따라 유효성이 결정 , , )

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상표권에 관한 분쟁Case 88.

상 황한국의 스타트업 업체인 한국갭이어 에 대하여 미국의 대형 의류업“ ”(Korea Gapyear)체 갭 이 상표권 침해를 주장하여 법적 분쟁이 발생한 사례 (GAP)

해 결

미국 의류업체 갭은 한국갭이어의 한글 영문 상표가 각각 지정서비스1. 2012. 02. 12. ·업 제 류광고홍보업에 선등록한 자사 상표 갭과 의 상표로서의 권리를 침해하고 35 ( ) GAP있다는 내용의 이의신청서를 제출하였습니다.

이에 대해 한국갭이어는 갭이 등록상표의 지정서비스업인 제 류에 속하는 광고홍보2. 35 '업에 대하여 년 이상 국내에서 사용하고 있지 않다고 보고 갭을 상대로 상표등록의 취' 3소심판을 특허심판원에 청구하였습니다.

특허심판원은 결정문에서 갭이 상표권의 서비스등록 지정서비스업 중 제 류광고3. " 35 (홍보업에 대해 취소심판청구일 전 계속하여 년 이상 국내에서 사용한 사실이 없으므로 ) 3위 지정서비스업들은 상표법 제 조 제 항 제 호의 규정에 의해 그 등록이 취소되어야 73 1 3한다 고 밝힘으로써 한국갭이어의 청구를 그대로 인용하였습니다" .

상표법 제 조 제 항 제 호를 사유로 서비스표등록취소심판이 청구된 경우 같은 조 4. 73 1 3제 항의 규정에 의해 피청구인은 그 청구에 관계되는 지정서비스업 중 하나 이상에 대해 4심판청구일 전 년 이내에 국내에서 정당하게 사용하였음을 증명하거나 사용하지 않은 3데 대한 정당한 이유를 증명하면 상표권취소를 면할 수 있습니다 그러나 갭 측에서 답변. 기일 내에 답변서를 제출하지 않아 상표권 등록이 취소된 것입니다.

출 처 http://news.joins.com/article/16324511

상표권에 관한 분쟁Case 89.

상 황

국내 스타트업 업체인 스테이션 는 년 월부터 3 2013 7 다방' '(Dabang)이라는 부동산 중개 애플리케이션앱을 출시하고 부동산 중개사업을 시작했다 스테이션 는 이 서비스와 관( ) . 3련해 년 월 부동산 중개업과 부동산 금융업 관련 상표권을 등록했지만 전자통신과 2014 2 , 관련된 상표권은 등록하지 않았다.분쟁은 채널브리즈가 년 월 다방 전자통신상 상표권을 획득하면서 시작됐다 채2014 4 ‘ ' . 널브리즈는 사업을 확장할 목적으로 직방 과 함께‘ ’ 다방 꿀방 등의 상표권을 ‘ ’,‘ ’ 함께 등록했다 그러나 채널브리즈는 스테이션 가 다방 앱을 대대적으로 광고하며 마. 3 ‘ ’케팅을 하자 년 월 채널브리즈는 스테이션 를 상대로 상표침해금지가처분을 법원2015 4 3에 신청하였다

해 결

판례에 따르면 상표침해금지가처분 신청이 받아들여지기 위한 요건은 다음과 같습니1. 다.

상표권자는 상표법 제 조 제 항에 의하여 상표권을 침해하는 자 또는 침해할 우려65 1

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분설하면 현저한 손해 혹은 급박한 위험을 막기 위한 필요성 침해행위가 있거나 , ① ② 이루어질 개연성이 크다는 사정이 구체적 사실로서 존재하여 피보전권리가 인정될 것, ③ 보전의 필요성이 인정될 것 이상 세 가지 요건이 갖추어져 상표권침해금지가처분 신청이 받아들여질 것입니다.

법원은 부정경쟁의 목적이 없다면 상대방의 등록상표 출원 날짜 이전에 해당 사업2. “ , 이 수요자들 사이에서 널리 인식됐을 경우 상표를 계속 사용할 권리가 있다 고 판단했”습니다 즉 채널브리즈 측이 상표권을 등록한 년 월 이전 시점인 년 월부터 . 2014 4 2013 7스테이션 측에서 이미 다방이라는 이름으로 사업을 시작해왔고 그 사업이 수요자들 사3 이에서 널리 인식되어 왔으므로 상표법 제 조의 제 항에 따라 실시표장을 계속 사용할 57 3 1권리가 있다고 판단한 것입니다 그 근거로서 법원은 상표등록출원 전부터 페이스북 카. “ , 카오스토리 등 소셜네트워크서비스 를 통해 광고한 사실이 확인되고 이 사건의 등(SNS) , 록상표가 출원된 년 년 무렵에는 국내 수요자들 사이에서 스테이션 의 앱이 인식된 2015 5 3것으로 보인다 며 스테이션 는 년 월 구글 애플리케이션 스토어에 년 월 ” “ 3 2013 7 , 2014 2아이튠스 앱스토어에 다방 앱을 출시함으로써 이 사건 등록 상표의 출원 전부터 사용한 ( ) 사실이 소명된다 고 하였습니다” .

보전의 필요성과 관련하여 법원은 상표권을 가진 채널브리즈가 방 이라는 이름3. “ ‘~ ’으로 사업을 확장하려 한 기획문서 작성 등의 정황은 있지만 가처분을 신청한 상표의 소, 프트웨어 개발 및 판매를 금지하지 않으면 안 될 현존하는 급박한 위험 내지 현저한 손해가 발생할 개연성이 있다고 보기 어렵다 며 부정하였습니다” .

회복하기 어려운 손해의 발생 여부와 관련하여 법원은 일반 수요자들은 앱 명칭을 명4. “확히 인지하고 있어 가처분 신청으로 스테이션 표장 사용을 금지하지 않더라도 채널브3 리즈 직방 의 업무상 신용이 훼손되는 등 현저한 손해가 발생할 것으로 보긴 어렵다‘ ’ ”고 판단함으로써 이 역시 부정하였습니다.

가 있는 자에 대하여 침해의 금지 또는 예방을 청구할 수 있고 현저한 손해를 피하, 거나 급박한 위험을 막기 위하여 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에는 민사집행법 제 조 제 항에 의하여 임시의 지위를 정하는 가처분의 형태로 청구하는 것도 300 2얼마든지 가능하지만 그러한 가처분 신청이 받아들여지기 위해서는 , 피신청인이 신청인의 등록상표와 동일 유사한 상표를 그 지정상품과 동일 유사한 상품에 사용하· ·는 침해행위를 하고 있거나 혹은 아직은 위와 같은 침해에 이르지 아니하였으나 침, 해행위가 이루어질 개연성이 크다는 사정이 구체적 사실로서 존재하여 그 피보전권리가 인정되어야 하고 나아가 당해 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 , 이해득실관계 본안소송의 승패의 예상 기타의 제반 사정을 법원이 합목적적으로 고, , 려할 때 보전의 필요성이 인정되는 경우라야 할 것이다.

출 처 대법원 자 마 결정2007. 7. 2. 2005 944 http://biz.chosun.com/site/data/html_dir/2016/12/20/2016122001978.html

지적재산권에 관한 Case 90. 분쟁

상 황직무발명 외의 발명까지도 사용자 등에게 양도하거나 전용실시권을 설정한다는 취지의 조항을 포함하고 있는 계약이나 근무규정의 효력 등

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해 결

판례는 직무상 발명 외의 발명까지 사용자 등에게 양도하거나 전용실시권을 설정한다1. 는 취지의 조항은 효력이 없다는 입장입니다 또한 판례는 계약의 내용상 발명의 대가를 . 발명자에게 지급한다는 조항이 명시되어 있지 않더라도 발명자는 그 대가를 청구할 수 있다고 판시하였습니다.

따라서 사안의 근로계약의 내용 중 직무 외 발명을 사용자에게 양도하거나 전용실시권 을 설정한다는 취지의 조항은 무효이고 을은 갑에게 대가를 청구할 수 있습니다, .

판례는 을의 행위가 형법상 배임죄를 구성한다는 입장입니다2. .

발명진흥법 제 조는 직무발명 이란 종업원 법인의 임원 또는 공무원이하 2 ‘ ’ , (종업원 등 이라 한다이 직무에 관하여 발명한 것이 성질상 사용자 법인 또는 ‘ ’ ) ·

국가나 지방자치단체이하 사용자 등 이라 한다의 업무 범위에 속하고 발명을 ( ‘ ’ )하게 된 행위가 종업원 등의 현재 또는 과거의 직무에 속하는 발명을 말한다고 규정하면서 제 조 제 항에서 직무발명 외의 종업원 등의 발명에 대하여 미리 사용자 , 10 3 “등에게 특허 등을 받을 수 있는 권리나 특허권 등을 승계시키거나 사용자 등을 위하여 전용실시권을 설정하도록 하는 계약이나 근무규정의 조항은 무효로 한다 고 규.”정하고 있고 위 조항은 직무발명을 제외하고 그 외의 종업원 등의 발명에 대하여는 , 발명 전에 미리 특허를 받을 수 있는 권리나 장차 취득할 특허권 등을 사용자 등에게 승계양도시키는 계약 또는 근무규정을 체결하여 두더라도 ( ) 위 계약이나 근무규정은 무효라고 함으로써 사용자 등에 대하여 약한 입장에 있는 종업원 등의 이익을 보호하는 동시에 발명을 장려하고자 하는 점에 입법 취지가 있다 위와 같은 입법 취. 지에 비추어 보면 계약이나 근무규정이 종업원 등의 직무발명 이외의 발명에 대해, 서까지 사용자 등에게 양도하거나 전용실시권의 설정을 한다는 취지의 조항을 포함하고 있는 경우에 그 계약이나 근무규정 전체가 무효가 되는 것은 아니고 직무발명, 에 관한 부분은 유효하다고 해석하여야 한다 또한 발명진흥법 제 조 제 항은 종. 15 1 “업원 등은 직무발명에 대하여 특허 등을 받을 수 있는 권리나 특허권 등을 계약이나 근무규정에 따라 사용자 등에게 승계하게 하거나 전용실시권을 설정한 경우에는 정당한 보상을 받을 권리를 가진다 고 규정하고 있으므로.” , 계약이나 근무규정 속에 대가에 관한 조항이 없는 경우에도 그 계약이나 근무규정 자체는 유효하되 종업원 등은 사용자 등에 대하여 정당한 보상을 받을 권리를 가진다고 해석해야 할 것이나, 직무발명에 대한 특허 등을 받을 수 있는 권리나 특허권 등의 승계 또는 전용실시권 설정과 위 정당한 보상금의 지급이 동시이행의 관계에 있는 것은 아니다.

출처 대법원 선고 도 판결업무상배임 부정경쟁방지및영( : 2012. 11. 15. 2012 6676 [ ·업비밀보호에관한법률위반 업무상횡령· ] )

직무발명에 대한 특허를 받을 수 있는 권리 등을 사용자 등에게 승계한다는 취지를 정한 약정 또는 근무규정의 적용을 받는 종업원 등은 사용자 등이 이를 승계하지 아니하기로 확정되기 전까지는 임의로 위와 같은 승계 약정 또는 근무규정의 구속에서 벗어날 수 없는 상태에 있는 것이어서 종업원 등이 그 발명의 내용에 관한 비밀을 , 유지한 채 사용자 등의 특허권 등 권리의 취득에 협력하여야 할 의무는 자기 사무의 처리라는 측면과 아울러 상대방의 재산보전에 협력하는 타인 사무의 처리라는 성격을 동시에 가지게 되므로 이러한 경우 종업원 등은 배임죄의 주체인 타인의 사무, ‘를 처리하는 자 의 지위에 있다고 할 것이다’ . 따라서 위와 같은 지위에 있는 종업 원 등이 임무를 위반하여 직무발명을 완성하고도 그 사실을 사용자 등에게 알리지 않은 채 그 발명에 대한 특허를 받을 수 있는 권리를 제 자에게 이중으로 양도하여 3

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해외의 분쟁사례2. 5)

해외의 경우 이미 일정한 분야에서 다양한 특허를 보유하고 있는 업체 이른바 ,

특허괴물 이나 비실시 기업 에 의한 특허침해 소(Patent Troll) (Non-Practicing Entities)

제기가 급증하고 있다 아래에서는 이와 같은 사례를 중심으로 설명하되 국내 스타.

트업이 봉착할 수 있는 문제에 대한 예측을 위한 척도로 해외 분쟁사례를 살피도록

한다.

5) 핀테크 특허전략의 중요 테크앤로 법률사무소 구태언 변호사 발표자료 내용 , , , 2015. 12. 02.

제 자가 특허권 등록까지 마치도록 하는 등으로 그 발명의 내용이 공개되도록 하였3다면 이는 사용자 등에게 손해를 가하는 행위로서 배임죄를 구성한다, .

출 처 대법원 선고 도 판결2012. 11. 15. 2012 6676

특허Case 91. SmartFlash v. Apple ( )

상 황 스마트플래시라는 회사와 애플과의 분쟁의 상황과 그 결과

해 결

1. 스마트플래시는 애플에 대하여 디지털저작권관리 데이터 저장 결제시스템에 대한 액 , ,

세스 관리에 관련된 개의 특허를 침해하였다고 주장7

2. 미국 연방배심원은 스마트플래시가 주장한 개의 특허 중 개의 특허 침해를 인정하여 7 3

억 만달 러를 지급할 것을 결정함 이에 대하여 항소5 3290 .

3. 특허 심판 및 항소위원회는 애플에 대한 억 만 달러의 배심원 평결의 일부인 5 3,300

개의 스마트 판 미디어 저장 특허에 대한 주장을 무효화했다2 (Smartflash LLC) .

년 월 일 (2016 11 15 )

4. 핀테크의 특허 분쟁이 금융 기관만 국한되는 것이 아니라 업계에도 확산되는 경향을 IT

보이고 있음

출 처 https://www.law360.com/articles/862129/apple-knocks-out-more-patents-in

-533m-smartflash-case

특허Case 92. Intellectual Venture v. Capital One Bank ( )

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위와 같은 사례에서 알 수 있듯이 특허를 출원하는 것도 하나의 전략이라고 할 수

있다 기술과 사업아이디어 비즈니스모델 특허를 통해 경쟁사가 쉽게 복제하거. , BM( )

나 우회하지 못하도록 설계하고 새로운 비즈니스에서도 특허를 확보하는 것이 중요

하다 특허를 확보하는 데에는 자체적인 특허 출원보다 특허 라이선스 취득 또는 .

인수가 중요하고 신규 서비스 런칭 전에 특허 전략의 수립이 필요함을 시사하고 있

다 즉 기술특허뿐만 아니라 특허를 확보할 필요가 있고 신기술 개발과 동시에 . BM

특허를 출원하고 특허를 활용하여 사업의 정책을 결정지어야 하는 것도 매우 중요

한 시대적 흐름이라는 것을 알 수 있다.

.

상 황 특허를 많이 보유한 특허풀의 운영 기업과 그 결과

해 결

건 이상의 지적재산 프로파일 보유한 가 1. 30,000 Intellectual Venture Capital One Bank에게 의 온라인 청구서 지불 시스템 이 자신의 전자거래를 위한 보Capital One Bank ‘ ’안인프라 특허를 침했다고 주장 그리고 의 서비스 가 자신의 . Capital One Bank ‘ATM ’이미징 기술 특허를 침해하였다고 주장.

미국연방항소법원 은 비침해결정을 2. (United States Court of Appeals, Federal Circuit.)하였음 다시 말해 지방법원의 비침해결정에 대한 부분을 재확인한 사례.

출 처

United States Court of Appealsfor the Federal Circuit ______________________INTELLECTUAL VENTURES I LLC,INTELLECTUAL VENTURES II LLC,Plaintiffs-Appellantsv.CAPITAL ONE BANK (USA), NATIONALASSOCIATION, CAPITAL ONE FINANCIALCORPORATION, CAPITAL ONE, NATIONALASSOCIATION,Defendants-Appellees

- 111 -

리걸클리닉 해결 사례3.

주식회사 컴퍼니에 대한 상담의 건Case 93. ‘B’

상 황

상기 회사는 아래와 같은 사항에 대하여 리걸클리닉에 문의를 하였습니다.가 인재영입을 위한 스톡옵션의 부여방법 및 절차. 나 스톡옵션의 경우 행사가격을 정할 수 있는 대략적인 가이드라인. 다 바이백옵션에 대한 현실적인 대응방법. 라 추후 중국 업체와의 협업시 발생할 수 있는 문제 .

해 결

인재영입을 위한 스톡옵션의 부여방법 및 절차에 관하여1.

- 스톡옵션의 부여대상- 스톡옵션의 부여한도- 스톡옵션의 부여절차

스톡옵션의 경우 행사가격을 정할 수 있는 대략적인 가이드라인2.

스톡옵션의 행사가격- 상속 및 증여에 관한 법률이 규정하는 주식 가치 평가법-

바이백옵션에 대한 현실적인 대응방법3.

- 주식인도청구- 조항의 활용vesting - 기타 명의개서 및 주주권 확인 등 부수적인 제도에 대한 안내

추후 중국 업체와의 협업 시 발생할 수 있는 문제 4.

일반적으로 계약서에서 발생할 수 있는 문제점 검토- - 해외 투자와 관련된 외국인투자 가이드 북 설명

첨부자료[ ]

1. 스톡옵션 표준계약서2. 스톡옵션 운영가이드3. 외국인투자가이드

등을 통하여 상담완료

답변일시 2017. 2. 27.

- 112 -

주식회사 에 대한 상담의 건Case 94. ‘D’

상 황

상기 회사는 아래와 같은 사항을 리걸클리닉에 문의하였습니다.가 계약시스템의 부재 회사와 회사 임원진 간대표이사 및 사내이사 포함 직원들의 . : ( ), 근로관계에 관한 계약나 외부 계약관계디자인 의뢰 건 영상제작 하청의 건 관공서와의 계약 기업과의 계약 . ( , , , 등에서 살펴야 할 조항 등)

해 결

계약시스템의 부재1.

사내 계약시스템의 부재는 회사 임원 간 근로계약 회사 직원 간 근로계약 문제로서 주 - - , -로 취업규칙 및 근로계약서와 관련한 문제라고 보임 통상 인 이상의 근로자가 있는 경우에는 취업규칙을 통해서 회사와 근로자 간의 근 - 10로관계를 개략적으로 정하며 구체적인 사항에 대해서는 근로를 제공하는 근로자의 성 , 격에 따라 고용노동부에서 권고하는 표준근로계약서의 안 에 따라 근로계약서를 작 ‘ ’성하기를 권고함

계약시스템의 부재2.

디자인 의뢰 건 영상제작 하청의 건 관공서와의 계약 기업과의 계약 등은 계약의 실 - , , , 질적인 내용으로 보아 도급 계약 에 해당하는 것으로 보임 ‘ ’도급 계약은 일의 완성 을 계약의 목적으로 하는 것 - ‘ ’도급계약서의 경우 통상 정의 규정 비밀유지 사무내용의 변경 지적재산 - , , , , ① ② ③ ④ 권 이용 및 귀속 대금지급 및 방법 원재료의 가격변동에 따른 대금조정 납 , , , ⑤ ⑥ ⑦ 품 및 검수 손해배상 계약의 해제 및 해지 조항이 포함됨 , , ⑧ ⑨

- 기타 위와 같은 계약 관계를 돕기 위해 표준계약서를 제공함

첨부서류[ ]

1. 고용노동부 표준취업규칙 및 표준근로계약서_미래창조부 디지털콘텐츠제작 표준계약서 2. _공정거래위원회 소프트웨어 사업표준하도급계약서3. _

등을 통하여 상담완료

답변일시 2017. 2. 27.

- 113 -

스타트업 관련 전문가 인터뷰 . Ⅶ

구태언 법률사무소 테크앤로 대표 변호사 변리사 산업재산권 관련( ) –

주 제 스타트업의 산업재산권과 관련한 법률문제의 검토 등

해 결 서면 인터뷰2017. 02. 28. ( )

내 용

스타트업의 자문 요청 건수 현황 법률자문의 필요성-“ ”○

스타트업컨퍼런스 스타트업의 법률이슈 부산창조혁신센터 발표자료 중( )

스타트업의 자문 요청 건수를 정리하면 회사설립 인사노무 지적 ‘ (22), (3),

재산권 및 영업비밀 전자상거래 개인정보 핀테크 기타 계약(18), (23), (7), (9),

서 등으로 집계되었다 이처럼 스타트업이 훌륭한 사업모델을 가졌을(26)’ .

수록 사업모델의 적법성 검토를 위한 법률전문가의 상담의 필요성은 높다

고 할 수 있다.

특히 다양한 분야에서도 특허 및 관리와 관련한 부분을 살펴보면 특 IP 1)

허의 적합성 검토 등록가능성의 사전조사 지속적인 특허 풀2) 3) (IP) (Pool)

의 관리가 필요하다 특허 등록증 하나로는 한계가 있으며 지속적으로 업.

그레이드 및 추가적인 획득으로 관리가 요청된다IP .

스타트업 법률상담을 한 소감 스타트업은 법률상담에 목마르다-“ ”○

필자가 년 월부터 스타트업얼라이언스의 고문변호사로서 스타트업 2014 12

기업들을 약 개 년 기준 기업에 걸쳐 무료자문을 실시한 결과 스타105 (2016 )

트업들의 실태는 매우 열악했다 상당히 많은 스타트업이 중국에 현지 법.

인을 설립하거나 중국 투자자의 투자금 유치를 계획하고 있었는데 주된 ,

내용은 합작회사를 설립하기 위한 법률자문을 요청하는 경우가 많았다 중.

국의 기업법 체계는 우리나라와 달라 현지 법률가의 도움을 받는 것이 안

전하다.

또한 스타트업들은 아직 매출이 확보되지 않아 임금 지불에 상당한 애로

를 겪고 있었다 미지급한 급여를 주식으로 대체해 지급이 가능한지 묻는 .

- 114 -

경우가 있었는데 법정 통화 이외의 것으로 임금을 지급하기 위해서는 ,‘ ’

법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있어야 한다 단체협약은 서면으로 .

작성해 당사자 쌍방이 서면 또는 날인하고 일 이내에 행정관청에 신고, 15

하면 된다.

사업모델에 대한 법률적합성 검토는 무척 중요함에도 스타트업이 가장 놓

치기 쉬운 문제다 요즘 사업모델이 각광을 받고 있. O2O(Online to Offline)

어 스타트업들도 물류 여객운송 등에 많은 관심을 보이는데 운수사업허, ,

가 없이 플랫폼 사업자가 서비스할 수 있느냐가 쟁점이었다.

콘텐츠 사업의 경우에는 온라인에서 입수할 수 있는 정보를 수집해 제공

하는 사업의 경우 저작권법 또는 영업비밀보호의 이슈가 생긴다 단순한 .

링크를 통해 다른 정보를 모아 보여주는 것은 저작권법 위반이 아닐 수 있

으나 프레임링크 또는 인라인링크 방식이라면 저작권법상 불법복제로 인,

정될 소지가 크다.

그 밖에도 동업자들이 회사를 그만둘 경우 개발한 소스코드의 귀속 문제 ,

바람직한 동업자계약상 지분배정의 문제 투자유치시 투자조건의 문제 등 ,

다양한 법률이슈가 스타트업이 사업을 추진하는 데 검토해야 할 연속적인

과제였다.

아직은 열악하지만 중견 로펌 이상의 규모를 가진 로펌이 스타트업들에게

전문적 자문을 제공하고 스타트업이 일정 지분을 스톡옵션이나 신주인수,

권으로서 부여하는 것이 가장 합리적인 법률문제 해결방법이다 로펌은 해.

당 스타트업의 사업성을 평가해 자문제공을 결정할 것이므로 스타트업으

로서는 사업성 여부를 미리 검증받을 수 있는 기회도 된다 이는 실리콘 밸.

리의 많은 기업들이 본격적인 시리즈 투자를 받기 전에 법률 이슈를 탄탄

하게 해결하는 방법이다 필자가 대표로 있는 법률사무소도 여러 유망한 .

스타트업에 이 같은 방식으로 법률자문을 투자해 상생의 길을 열고 있다.

출처 ( ) https://brunch.co.kr/@taeeonkoo/43

테크 기업들 디지털 산업의 육성과 관련한 규제 의 문제, ‘ ’○

차 혁명의 물결 속에서 강국이라는 우리나라의 규제 실태는 아직은 4 IT

미래를 열기에는 요원하다 차 산업혁명의 시대는 . 4 디지털 마켓 시대이자

정보유통의 혁명시대이다 이러한 시대에 맞추어 정부는 디지털 마켓 정책.

- 115 -

을 우선하도록 장려하고 디지털 마켓의 본질을 이해한 의사결정을 이끌어

내야 한다.

기존의 법으로 신기술을 규제할 때에는 산업 생태계 구축은 요원할 것이

다 따라서 신기술 사전 규제보다는 동반 내지 사후규제가 바람직하다고 . 1)

할 수 있다 다시 말해 기술과 법의 긴장관계 속에서 적절한 해법을 찾아내.

야 한다는 것이다 투명성 제고를 통해 자율 규제를 유도하는 방향으로 . 2)

정책이 수립되어야 한다 사후책임의 형태가 형사책임에서 시정명령형. 3)

으로 변화해야 한다 경미한 사고에 대한 수사기관의 형사처벌 대응방식은 .

시대에 적합하지 않다IoT .

또한 핀테크와 관련한 경우도 선진국과 비교하여 산업을 지나치게 억누

르고 소비자의 금융 서비스 접근에 대한 진입장벽으로 적용하는 불필요한 ,

규제도 폐지할 필요가 있다 예를 들어 금융기관의 인허가에 필요한 각종 .

최저 자본금 규제에 고가의 보안설비 등 하드웨어 비용이 대부분을 차지하

는 경우가 있는 만큼 적절한 비용분산 대안을 마련해 최저 자본금 규제를

막고 보험법리에 따른 위험의 최적 분산 체계를 고려하는 것이 이에 해당,

한다 이처럼 스타트업을 위해서 차 혁명을 맞이하기 위해서는 변화해야 . 4

한다.

출처 ( )

https://brunch.co.kr/@taeeonkoo/46

https://brunch.co.kr/@taeeonkoo/39

https://brunch.co.kr/@taeeonkoo/32

미래 산업에 대한 법률문제의 검토 규제혁신을 통해 토종기업육성-“ ”○

미래 산업이 대두되면서 오히려 우리의 정보 주권을 어떻게 지킬 수 있

을지에 대해서도 고민해봐야 한다 지난해 국내 최대 모바일 메신저 카카.

오톡의 감청영장집행 협조에 반발해 해외 망명이 발생했다 또 해외 이메.

일 계정을 이용하는 현상 등은 우리나라의 합리적 법 집행 기대가 낮아졌

기 때문이라고 할 수 있다. 국내 스타트업들이 규제에 묶여 국내에서 오프

라인 기업에 고전하고 있을 때 해외에서는 적극적인 규제 혁신으로 새로운

서비스 시장을 성장시키고 있는 것이다 드론 자율주행자동차 우버 등 결( , , ).

국 미래 산업에 대응하기 위해서는 규제 혁신을 통해 토종기업을 육성해야

한다.

또한 미래 산업을 위해서는 다양한 법제가 개선되어야 한다 대표적으로 .

자율주행자동차의 등장으로 새로운 법인격을 만들어야 하는 문제 책임의 ,

문제로 인한 보험 산업의 변화 인의 생활공간과 사무실이 될 수 있다는 , 1

- 116 -

점에서 노동법의 변화 등 기술의 변화와 성장은 법제도의 개선과 혁신을

요청하고 있다 이러한 점을 감안하여 혜안이 요청되는 시기임은 자명하.

다.

이를 위해서는 정부조직의 변화도 요청된다 차 산업혁명기로 들어서고 . 4

있는 현재 다양한 사회변화가 예측되고 있으므로 법제도와 정책도 이에 맞

춰 변경되어야 할 것이다 무엇보다 디지털 시대에 맞춘 디지털 정부로 변.

화하는 것이 제일 우선시되어야 한다 전통적 산업을 보호하고 관장하는 .

형태에 맞춰진 수직적 규제 관점의 현재 정부조직은 차 산업혁명의 시대4

에 산업의 변화를 반영하지 못하고 있다 융합신산업들에 맞춘 수평적 규.

제 관점의 정부조직 개편을 통해 차 혁명에 대비해야 한다 이와 같은 변4 .

화들을 통해 스타트업이 성장하고 차 혁명에 대응할 수 있는 강국으로 4 IT

우뚝 설 수 있기를 기원한다.

출처 ( )

https://brunch.co.kr/@taeeonkoo/30

https://brunch.co.kr/@taeeonkoo/23

https://brunch.co.kr/@taeeonkoo/9

이응진 법무법인 로플렉스 대표 변호사 투자 관련 변호사M&A, –

주 제 스타트업의 투자 유치와 유의점

해 결 방문 인터뷰2017. 02. 20. ( )

내 용

투자에 앞서서 회사의 협상 우위의 위치가 어디인지 인식하라“ ”

협상에서 을인지 갑인지의 위치( )”

자사의 협상포지션의 인식 항상 가변적인 것1. - !!

투자 협상을 할 때 투자자들이 바라보는 항목은 구성원의 인적 구 1)

성 비즈니스 모델의 참신성 비즈니스 모델의 진행 단계를 구성요, 2) , 3)

소로 하여 투자 판단을 합니다 따라서 협상포지션을 어떻게 잡아야 하.

- 117 -

느냐는 결국 자사에 대한 객관적인 평가를 통해 투자 스펙트럼의 위치를

확인할 필요가 있습니다 왜냐하면 자신의 협상력은 높은 데 반하여 투.

자자에게 많은 것을 주는 것은 어리석은 투자 유치이며 자신의 협상력,

은 낮은 데 반하여 투자자에게 많은 것을 바라는 것은 결국은 협상의 결

렬로 이어지는 것이기 때문입니다 결국 자사의 현황과 투자자의 성향을 .

파악하여 위 구성요소들을 중심으로 포지션의 스펙트럼을 확인해야 하는

것이 필수입니다 투자는 결국 서로가 절충점을 찾아가는 작업임을 명심.

하고 다양한 요소가 개입될 수 있음을 항상 염두에 두어야 합니다 회, .

사 가치의 밸류에이션을 위해서라도 지인 혹은 주변 전문가들의 조언을

듣는 것이 중요하다고 할 것입니다.

무엇을 주고 무엇을 받아야하는지2. ,

가) 발행주식의 종류를 정하는 것

우선 지분을 통해 투자가 이루어지는 경우 보통주를 발행 매우 유리 , (

한 조건 하는 조건이라면 매우 우호적인 조건이라고 할 수 있습니다 반) .

면 상환전환우선주를 발행하는 경우 상환전환우선주는 채권의 성질을 띠

고 있는 것이기 때문에 사실상 투자자에게 유리한 것이라고 할 수 있습

니다 피투자자 입장에서는 사실상의 빚 이라고 볼 수 있는 것입니다. ' ' .

구분을 해보자면 통상 엔젤 투자의 경우에는 보통주로 투자하는 경우

가 자주 있고 그 가능성 역시 높으나 기관이 투자자로 개입하는 경우 보

통주를 부여하는 것은 현실적으로 매우 힘들다고 할 수 있습니다 상환.

전환우선주의 경우에도 조건이 각자 천차만별입니다 잔여재산분배청구.

권의 방식의 차이에 있어서도 투자금을 먼저 상환 받아가는 받는 방법‘ ( )

이 유리하며 투자금의 배수를 받아가는 방법 혹은 이에 더하여 지분율,

대로 투자자가 다시 배정받는 방법은 피투자자로서는 오히려 불리한 투

자 조건이라고 할 수 있습니다.

투자자들의 입장에서도 배당은 크게 신경쓰지 않는 것이 실무의 태도

입니다 결국 상환주의 상환과 관련하여 상환을 청구할 수 있는 경우. 1)

의 수에 대한 파악 기간으로 상환 조건으로 설정되어 있는 것인지 , 2)

아니면 무조건 상환해야 하는 것인지 나아가 , 상환이자율(전환사채 만기

보장수익율과 비슷한 구조)은 얼마인지, 더불어 동반매수권 동반매도권 ,

등은 어떻게 설정되는지를 잘 살펴보아야 합니다.

나) 투자자들의 입장에서 과연 리스크가 얼마인가

투자자들은 각기 성향이 다르겠지만 통상 보수적인 성향을 가지고 있

다는 것을 명심할 필요가 있습니다. 따라서 본인이 조달할 수 있는 자금

으로 사업을 진행하는 것 나아가 사업의 진행단계가 일정한 수준 비즈니(

- 118 -

스 모델로서 단계가 일정한 국면을 넘은 경우 에 이르렀을 때 시장에 나)

오는 것도 좋은 방법 협상력을 높이는 것 이라고 할 수 있습니다( ) .

그리고 밸류에이션시 사업의 진행단계 국면이 매우 중요한 ' '(phase)

투자요소라고 할 수 있습니다 결국 본인이 여러 가지 상황을 판단하되 .

독단적인 판단은 자제할 필요가 있습니다. CEO는 버스 운전사에 비유할

수 있습니다 다시 말해 승객을 태우고 사막을 달리는 운전사 가 바로 . ' '

진정한 스타트업의 의 역할이라고 할 수 있습니다 투자는 이와 같! CEO .

이 달리는 사막에서 주유소가 나올 때마다 정책적인 판단을 하는 것이

의 역할이라고 생각하면 됩니다 그러면 과연 어떻게 판단할 것이냐CEO .

가 중요할 것입니다 재무적인 판단 정책적인 판단 모든 판단을 하되 . , ,

주변의 어드바이스를 받아서 활용할 것을 적극 추천 드립니다 그리고 .

주변의 사람들을 항상 조심해야 합니다.

마지막으로 3.

비용의 효율성에 대해서는 적합하게 판단해야 함을 강조하고 있습니

다 예를 들어 투자가 임박했는데 아무런 정보가 없이 일을 진행하기보.

다 주변의 전문가들을 통해 도움을 받을 때는 반드시 비용을 지불하고서

라도 자문을 받아야 합니다 이러한 비용이 추후 발생할 비용을 헤지할 .

수 있다는 점에서도 반드시 필요하다고 생각합니다 최근 법률시장에서 .

벤처 스타트업을 대상으로 하는 서비스가 많이 있지만 아직도 그에 대,

한 비용의 장벽이 높은 것이 사실입니다 따라서 충분히 이와 같은 프로.

그램 등을 통해 괜찮은 서비스를 할 수만 있다면 좋은 선례가 될 것으로

기대할 수 있을 것입니다.

강남규 법무법인 가온 대표 변호사 조세 전문 변호사–

주 제 스타트업과 세금 멀지 않은 이야기,

해 결 방문 인터뷰2017. 02. 17. ( )

내 용

들어가면서○

보통 스타트업 자체가 당장 세금이 문제되는 일이 많지 않으니까 스타트

업과 세금은 거리가 좀 멀다고 느끼실 수도 있는데 사실은 멀지 않다는 ,

- 119 -

의미에서 스타트업과 세금 멀지 않은 이야기 라고 제목을 붙여 봤습‘ , ’

니다.

오늘 와서 이런 이야기를 드리게 된 어떤 인연이라고 할 수 있는 것을

말씀드리자면 저도 대기업인 율촌에서 나와서 지금의 법무법인을 직접

차려서 일하는 만큼 스타트업에 해당한다는 점입니다 제가 법무법인 가.

온이라는 곳에 있는데 저희가 한 명 정도 되는 인원으로 조세만 전문, 10

으로 하는 팀을 꾸려서 하고 있습니다 변호사도 이것이 자기 사업이 되.

면 세금 가지고 고심을 합니다 저도 율촌에서 월급 받을 때는 아무 고.

민도 안 했습니다 지금은 스타트업 생활을 한 년째 하면서 세금 문제. 5

로 엄청 많은 고민을 합니다.

세무 이슈는 회사가 생겨서 끝나고 나서까지 있는데 그런 것이 생길 계,

기가 초기에는 별로 없습니다 하지만 실제로는 사업초기부터 꽤 많은 .

이유로 세금문제를 신경 써야 하며 문제가 발생하면 예기치 못하게 큰

타격을 입는 경우가 많습니다 그래서 오늘은 이러한 내용을 위주로 말.

씀드리겠습니다.

세금에 대한 관심이 필요한 이유○

사실 스타트업은 처음에는 투자가 많이 들어가고 또 은행이나 아니면 ,

다른 투자자들의 돈을 받아서 그렇게 쓰기 바쁘기 때문에 세금문제에 관

해서 고민을 많이 안 하시게 됩니다 그런데 사실은 그래도 처음부터 . ‘

세금에 대해서 관심을 가지고 계시는 것이 필요하다 이런 말씀을 몇 .’

가지로 나누어서 드리겠습니다 그리고 비즈니스를 총괄하고 계신 창업.

자 본인이나 투자자 분들도 세금문제에 관해서는 늘 관심을 가지고 계시

는 것이 좋습니다 남한테 딱 믿고 맡겨서 위임하는 것도 좋은 일이지만 .

세금문제만큼은 한 번씩 짚어서 어떻게 되어 가고 있나 챙겨보고 보고,

가 올라오면 불러서 이것은 무엇입니까 라고 ‘ ?’ 물어보는 것이 저는 좋

다고 생각합니다 세금은 문제가 발생하면 생각보다 큰 골칫거리가 될 수 .

있습니다.

자금흐름에 도움이 된다< >

세금에 대해서 관심이 필요한 이유에 관해 첫 번째로 말씀드릴 수 있는

것이 스타트업은 돈의 여유가 없습니다 그래서 자금흐름에 도움이 된다.

는 점을 먼저 말씀을 드리고 싶습니다.

- 120 -

스타트업들은 초기에 비용이 많이 발생합니다 그런데 비용을 쓰게 되면 .

그것이 과세거래면 세금계산서를 잘 챙겨서 매입세액 공제를 받을 수가

있습니다 아시는 분들도 많겠지만 사업자등록신청 전에도 발생비용을 .

잘 모아두면 매입세액 공제가 가능하도록 세법이 허용을 해 주고 있으니

까 작은 것으로는 이런 것도 있습니다.

또 회계장부 작성 같은 것은 나중을 위해서라도 꼼꼼히 해 두시는 것이

좋습니다 세무조사 같은 것이 나오면 구체적으로 거래사실 입증도 해야 .

됩니다 그리고 초기에 이런 개념이 조금 불분명하면 형사문제가 될 수.

도 있습니다 저는 변호사니까 안 좋은 일을 많이 보지 않습니까 병원. ?

의 의사 분들이 아픈 사람만 많이 보는 것처럼 안 좋은 일을 많이 보는

데 회사라는 것이 성장을 하고 나면 세금문제가 크게 터지는 경우가 많,

이 있습니다.

그런 나쁜 일은 예기치 않고 오기 때문에 일찍부터 장부나 이런 것은 깔

끔하게 해 두시는 것이 좋다는 것입니다 사실 조그마할 때는 신경만 조.

금 쓰고 매일매일 누가 그것을 팔로우업 만 해 주면 크게 어렵(follow up)

지 않습니다 그래서 출자를 딱 하고 회사를 만드실 때부터 미연에 좀 .

신경 써서 하시는 것이 좋다는 이야기를 드리고 싶습니다.

그리고 초기에 비용이 많이 나갔던 것에 관해서 미리 결손을 잘 잡아주

면 나중에 그 초기투자의 효과로 수익이 발생할 때 이월결손금으로 사용

하여 법인세를 줄일 수 있습니다.

그러니까 요는 부가가치세도 그렇고 법인세도 그렇고 초기에 어떤 비, ,

용이 지출이 되는 것에 대해서 장부와 증빙을 잘 갖추고 계시면 매입세

액 공제나 법인세 환급의 혜택을 받으실 수도 있습니다 하여튼 자금흐.

름에 도움이 될 수도 있고 법인세 같은 경우는 마이너스를 크레딧,

으로 쟁여놓았다가 나중에 돈이 벌리면 쓸 수도 있다는 것을 기(credit)

억하시면 좋을 것 같습니다.

불필요한 가산세 위험을 피할 수 있다< >

앞서 말씀드린 것이 첫 번째 이유이고 두 번째는 나쁜 것들을 예방하는 ,

것입니다 잘 모르고 세무처리를 해 놓았다가 자칫하면 나중에 세금을 .

맞게 되고 가산세가 부과됩니다 원래 그냥 냈으면 본세만 내고 끝났을 .

텐데 가산세가 한 부터 많게는 까지 돼서 큰 타격으로 다가올 , 10% 40%

수 있습니다.

그리고 많은 경우에 라는 것을 잘 처리해 놓지 못하면 로 막 A B, C, D

- 121 -

이렇게 파생이 됩니다 그래서 법인세 부분에서 무엇인가를 잘못 처리해 .

놓으면 예를 들면 임원 분이나 대표자 상여 이런 데로 또 처분이 가거,

나 증여세 과세처분이 나가거나 이렇게 연쇄적으로 됩니다.

어쨌든 아까 말씀드린 것처럼 세금문제를 다른 이슈에 비해서 루틴하게

처리를 하거나 세무사님한테 외부화시켜 놓아서 그렇지 사업이라는 것,

이 세금하고 되게 밀접하게 관계가 있습니다 매 거래마다 세금계산서 .

처리하셔야 되고 그것을 모아서 분기별로 부가가치세 예정신고와 확정,

신고 해야 되고 또 지방소득세 근로소득세 원천세 처리해야 되고, , , . …

회사가 돌아가면서 이런 것들이 계속 얽혀 있습니다.

그런 것들이 있을 때마다 어느 정도 미리미리 대비를 잘 해 두시면 나중

에 불필요한 돈과 감정과 에너지 이런 것을 소모하는 것을 막을 수 있습

니다 그래서 그런 심리적 데미지를 막고 비용을 적게 들이기 위해 사업.

초기부터 미리미리 무엇인가 이상한 것이 있으면 잡아내서 전문가하고

상의해서 처리하셔야 합니다.

불필요한 과태료 위험을 피할 수 있다< >

또한 지속적으로 본인의 사업과 관련되어 적용될 수 있는 세법규정이 없

는지 확인해보셔야 합니다 요새 많이 문제가 되는 것이 해외금융계좌 . ‘

신고의무 불이행에 대한 과태료 하고 현금영수증 과태료 입니다 이 ’ ‘ ’ .

의무를 위반할 경우 현금영수증 같은 경우는 거래금액의 까지 과태50%

료가 부과될 수 있습니다 기본적으로는 어떤 과태료들이 있는지를 확인.

하고 세법 관련 내용은 자주 변하는 만큼 지속적인 확인이 필요합니다.

사실과 다른 세금계산서의 위험을 줄일 수 있다< >

혹시 사실과 다른 세금계산서 라는 용어를 들어보신 적 있으십니까‘ ’ ?

아주 쉽게 말씀드리면 라는 회사로부터 용역을 받았는데 대금을 주고 A

계산서를 달라고 그랬더니 저희와 같이 일하는 곳인데 다른 회사 계산“

서 드릴게요 이렇게 해서 금액은 같으니까 다른 회사로부터 받아놓았.”

습니다.

그런 식으로 거래하는 사람들은 계산서 흐름을 따라서 국세청에서 딱 모

니터를 쭉 하고 있거든요 그래서 다른 데서 캐다가 뻥 터져서 우리한테 .

오면 우리는 이제 부가가치세 쪽에서 매입세액을 불공제 당하고 지급증,

빙불비 가산세도 맞고 법인세법상 손금불산입도 당하고 금액에 따라서 ,

- 122 -

형사처벌도 당할 수 있는 것입니다.

그래서 세금계산서는 시기 상대방 이런 것이 다 중요합니다 거기 계산, .

서에 있는 내용이 사실과 다르면 그것을 사실과 다른 세금계산서 라‘ ’

고 합니다.

세금문제에 적극적인 관심을 기울이자< >

스타트업 단계에 있는 분들께 제가 마지막으로 요약해서 조언을 해 드리

는 것은 전문가들하고 되게 좀 친하게 지내라라는 말씀을 드리고 싶습니

다 이것이 특수한 영역이기 때문에 이슈들을 이렇게 머리에 넣어두시고 .

무엇인가 디텍트가 될 때까지 확인하고 가셔야 되겠지만 내부에 세무전,

문가가 따로 있고 세무담당자가 따로 있고 나 대신 국세청에 전화해 , ,

주는 사람이 따로 있지 않는 한은 그것을 일상적으로 기장을 해 주시는

세무사님이나 아니면 친구 회계사도 좋으니까 편하게 물어보고 그 이슈,

가 생길 때마다 들여다볼 수 있는 그러한 전문가 분과 친해지는 것이 좋

다는 것입니다.

결국 모든 분이 세무전문가가 될 수는 없기 때문에 궁금할 때마다 물어

볼 수밖에 없습니다 제가 생각할 때 가장 좋은 것은 세무전문가하고 자.

주 교류를 하고 커뮤니케이션하는 것이라고 말씀을 드릴 수 있겠습니다.

마치면서○

사실 조세라는 분야가 법조인들도 이해하기 어려울 만큼 복잡한 부분이

많습니다 그래서 제가 말씀드린 내용들을 모두 이해하셔야 한다고 말씀.

드리는 것이 아닙니다 다만 스타트업의 경우에도 세금은 언제나 문제. ,

가 될 수 있고 특히 예상치 못한 부분에서 문제될 수 있기 때문에 조심,

하시라는 것입니다 어려운 일인 줄은 압니다만 가급적 세무전문가와 가.

깝게 지내면서 이러한 문제들에 대응하시기를 바라겠습니다 긴 얘기 들.

어주셔서 감사합니다.

이경선 전문가 연결플랫폼 윌넷 대표이사E2B( ) –

주 제 법률지원서비스의 필요성

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해 결 서면 인터뷰2017. 02. 28. ( )

내 용

매일 수많은 스타트업이 생겨나고 사라져 가는 중에 처음 사업을 시작

하는 스타트업이 가장 가볍게 여기거나 혹은 반대로 너무 과하게 준비하

게 되는 이슈가 바로 법률 관련 이슈입니다 내부의 노무 문제나 지분 .

문제와 관련된 부분 지적재산권과 관련된 부분이거나 혹은 사업 내용 ,

그 자체의 합법성 이슈들이 이들 스타트업이 겪게 되는 법률 이슈입니

다.

어떤 스타트업은 그럴 일이야 있겠어 혹은 나중에 커지면 그 때 ‘ ,’ ‘

가서 다시 체크하자 라는 생각으로 가볍게 여기고 어떤 스타트업은 ,’ ,

나중에 일 생기면 안 되니까 미리미리 신경 쓰자 라고 생각하고 굉‘ .’

장히 엄격하게 규정을 체크하고 내부 규정을 정해놓기도 합니다.

전자의 경우가 추후 사업이 일정 궤도에 오르거나 혹은 내부적으로 노

무 지적 재산권의 이슈가 발생했을 때 큰 문제를 겪는 것은 자명한 일,

이지만 후자의 경우도 너무 많은 부분을 법률 이슈 체크에 할애한다거,

나 스스로 정해놓은 너무 엄격한 혹은 회사의 사정이 반영되지 않은 규

정으로 인해 어려움을 겪기도 합니다.

초기 단계부터 미리 쉽게 어디선가 상담을 받거나 자문을 받아서 진행

할 수 있다면 좋겠지만 이제 막 사업에 뛰어든 스타트업 입장에서 상담

이나 자문을 받을 채널이 있기도 쉽지 않을뿐더러 대부분의 스타트업 창

업자들에게 법률 행정 회계 등이 영역은 가능하기만 하다면 피하고 싶, ,

은 영역이어서 보통은 일단 덮어 놓게 됩니다.

그렇지만 앞의 이야기처럼 어떤 스타트업이든 사업이 궤도에 오르는

시기가 되면 필수적으로 다룰 수밖에 없는 이슈이기에 스타트업들이 초

기부터 그 필요성을 인식할 수 있도록 하고 또 어떻게 준비를 해야 할,

지 이야기를 들을 수 있는 채널로서 스타트업 법률 지원 서비스는 자금

지원이나 어떤 여타 지원사업보다도 필요한 영역이라고 할 수 있습니다.

건강한 경제 생태계의 일원으로서 스타트업이 자리 잡기 위한 중요한 길

이 될 수 있습니다.

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. Ⅷ 스타트업을 위한 법률서비스 고도화를 위한 제언

스타트업은 이른바 차 산업혁명을 견인하는 역할을 할 수 있을 것으로 기대되고 4

있다 또한 신성장 동력을 상실했다는 위기의 현 산업 분위기에 새로운 탈출구가 .

될 수 있을 것으로 기대한다 이러한 스타트업의 성장은 사업 및 기술의 발전으로 .

인한 경제적인 성과의 창출을 위한 지원 못지않게 그들의 재산과 지식 그리고 가치

를 보존할 수 있는 제도적인 그리고 법률적인 서비스가 필요하다.

이를 위해 본 연구에서는 지금까지 발생한 법률 이슈와 그와 관련된 사항을 정리

하고 각 주제에 대한 해결 방안을 찾아보았다 더구나 법이라는 다소 딱딱하면서도 .

익숙하지 않은 영역에 대한 이해를 돕고자 체크리스트를 작성하였고 실제 위험 요,

소 혹은 문제를 해결해가는 도구로 쓰이기를 바라는 마음에서 연구를 진행했다 이.

러한 취지에 따라 실제 상담 사례를 담아 체크리스트를 적용하여 문제를 해결할 수

있도록 가이드로 삼았고 그 사례를 본 연구서에 수록하였다.

법률의 적용은 결국 사실관계에 따라 결정되는 바가 크다 다시 말해 동일한 주제 .

에 대해서도 사실관계에 따라 그 결론을 달리 할 수 있다는 것을 본 연구를 접하는

분들이라면 대부분 인식하고 있는 문제이다 때문에 발생할 수 있는 모든 쟁점을 .

다루는 것은 불가능한 것이라고 할 수 있다 다양한 모든 케이스를 다룰 수 없기에 .

본 연구는 내재적 한계가 분명히 존재한다.

그럼에도 불구하고 본 연구에서는 여러 가지 주제를 선정하고 해당 주제 내에서도

주로 발생할 수 있는 문제만을 선별하고자 노력하였다 나아가 스타트업에게 투자 .

유치를 통해 발생할 수 있는 실질적인 부분에서도 각 분야의 전문가들의 인터뷰를

통해 보다 유익한 정보를 제공하고자 노력하였다 또한 투자계약서를 첨부하여 스.

타트업들이 가장 관심이 있으면서도 어려워하는 투자 문제에 대해서도 솔루션을 주

고자 노력하였다 물론 각자 상이한 사실관계 때문에 일률적으로 솔루션을 제공할 .

수는 없지만 스타트업에서 발생하는 법률 이슈에 대한 이해에 기본적인 도움이 되

기를 기원한다.

향후의 연구에서는 더 많고 다양한 사례를 수집 보충하여 현재 만들어진 체크리 ,

스트를 고도화 다각화 집적화를 추구할 필요성이 있다 특히 스타트업 및 중소기, , .

업이 해외 진출에 어려움을 겪는다는 점에서 관세 해외투자 수 출입 에 ‘ ’,‘ ’,‘ · ’

- 125 -

대하여도 관심을 기울일 필요가 있다 이러한 다양한 영역을 포함하여 상담에서부.

터 해결까지 실제 분쟁 사례를 좀 더 확대하여 본 연구의 콘텐츠를 지속적으로 집

적시킬 필요가 있다 그리고 향후 여건이 허락된다면 본문에서 언급한 각 영역의 .

전문가 나아가 관계 기관 차원에서 법률 이슈에 대한 스타트업만의 커뮤니티를 형

성할 필요가 있다.

스타트업의 안정적인 정착과 성장이라는 아젠다를 설정한 본 연구는 아직은 미약

하지만 장기적인 관점에서는 의미가 있다고 생각한다 해외의 경우 스타트업과 관.

련된 모든 문제를 원스톱으로 해결해주는 서비스가 운영되고 있다 이와 같은 실효.

적인 매뉴얼과 체크리스트가 개발되기를 기대한다 그 작은 결과로 현재 스타트업.

으로 활동하는 기업들이 이른바 유니콘으로 성장하고 나아가 국제적으로도 활동할

수 있는 초석이 되기를 바라며 본 연구를 마치도록 한다.

본 연구보고서 작성에 도움을 주신 법률사무소 테크앤로 구태언 변호사님 법무법, ,

인 로플렉스 이응진 변호사님 법무법인 가온 강남규 변호사님 마지막으로 스타트, ,

업 기업과의 접점을 마련해주신 윌넷 의 이경선 대표이사님께 감사의 말씀 전E2B( )

합니다.

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투자계약서 및 해설 출처 법무법인 세움 자료실APPENDIX. –

투자계약서 사용설명서1.

보통주 투자계약서2.

우선주 투자계약서3.

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센 터 장 홍 대 식 : 서강대학교 법학전문대학원 교수( )

연구위원 : 이 성 엽 서강대학교 법경제연구소 부소장 ( ICT )

: 김 재 대 법률사무소 승재 변호사( )

: 이 종 록 서강대학교 법학전문대학원 전문석사과정 ( )

: 이 민 철 서강대학교 법학전문대학원 전문석사과정 ( )

스타트업을 위한 법률서비스 지원 사업 보고서

인쇄일 년 월 일: 2017 2 28

발행일 년 월 일 : 2017 2 28

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