REVISTA VIRTUAL DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA

POLÍTICA DE LA UNIVERSIDAD RICARDO PALMA

IUS INKARRI

2011

http://www.urp.edu.pe/derecho/centro-de-investigacion/index.php?urp=revista-virtual

Director Iván Rodriguez,Chávez Rector

Comité Editorial Magdiel Gonzales Ojeda, Decano Orna Oswaldo Sánchez Remy Llerena, Gastón Aarón Oyarce Yuzzelli, Director Juan Antonio Gil Núñez Gianfranco Custodio Vegas Joselit Patricia Chauca Gutiérrez Patricia Linares

REVISTA VIRTUAL DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

DE LA UNIVERSIDAD RICARDO PALMA

IUS INKARRI

VOLUMEN I

EDITORIAL

Es una gran satisfacción, sin duda, en mi condición particularmente grata de director de la revista virtual que hoy se propone al mundo académico, presentar este esfuerzo que ha supuesto para plasmarla, con una mística cabal que aprecio, una mancomunidad tesonera de autoridades, profesores y alumnos de la Facultad de Derecho de nuestra Universidad Ricardo Palma.

Estos tiempos tienen el signo de la comunicación instantánea y del masivo tráfico

de conocimientos, en una apoteosis inimaginable hace apenas unos cuantos años; es la época de Internet. Toda formulación de conocimientos es ahora prácticamente inexistente si no ha sido “colgada en la red”, como se dice ahora, en esta jerga tan usual. La asunción de la virtualidad de los conocimientos (y la recepción, y el diálogo que supone, y el necesario debate, desde luego) es, entonces, más que una puesta al día, una obligación. Resulta por ello, imperativo, insertar en este vasto espacio virtual este ponderado trabajo colectivo.

La revista, que es el órgano institucional de la Facultad de Derecho, acoge una

gama de trabajos académicos de nuestros profesores y alumnos, cada uno motivado por sus particulares preocupaciones y por el rigor que supone trabajos de esta envergadura. Así, se dan cita trabajos sobre el Derecho Civil, el Derecho Constitucional, el Derecho Laboral, la Ciencia Política. Desde diversas perspectivas y enunciaciones, cada trabajo problematiza, reformula, cuestiona, valida o elucida, dentro de sus marcos conceptuales, los temas jurídicos que abordan. El propósito de ellos es, sin duda, generar el diálogo, que entraña siempre una perspectiva crítica, en el universo semántico que siempre se reconfigura por la lectura.

Nuestra Universidad siempre ha tenido, como marca definitoria, la apuesta siempre

obstinada por la investigación y la cultura. Constituye ello, sin caer en hipérboles, la razón de ser de su vida institucional. Los incentivos a los investigadores, nuestro siempre creciente catastro bibliográfico, la política de publicaciones, la orientación de nuestra enseñanza hacia el estímulo de la investigación en nuestros alumnos: todo en una suma que se ajusta al propósito esencial de nuestra Alma Máter; propulsar la investigación, formar investigadores: contribuir con nuestro país en la hermosa tarea de difundir conocimientos y fortalecer, así, nuestra ciudadanía desde lo más preciado: la propuesta crítica.

Tal vez merece una pequeña dilucidación el nombre de nuestra Revista “IUS

INCARRI”, pues se trata que ella, desde la perspectiva del Derecho, sea un instrumento más que contribuya a la reconstrucción de nuestra patria, pero ya no para encontrar al Inca, sí no más bien al nuevo Perú, el Perú de todos los peruanos de la costa, de la sierra y

de la selva, sin distinción de raza, sexo, idioma, religión, opinión, ideología, o condición económica; un Perú más justo.

Quiero agradecer a todos quienes han contribuido a que esta sustanciosa revista

pueda por fin concretarse: desde el más pequeño aporte hasta el que ha supuesto una dedicación abnegada. A todos ellos –a los que han publicado y a los que han hecho posible esta publicación- mi reconocimiento y la segura certeza de que, como un necesario respaldo a su esfuerzo, sabrán ser recompensados por la satisfacción de entablar un diálogo continuo con los lectores, que ahora serán quienes se beneficien de este diálogo que recién se inicia.

Director de la Revista Iván Rodríguez, Chávez

Rector de la Universidad Ricardo Palma

REVISTA VIRTUAL DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA 

POLÍTICA DE LA UNIVERSIDAD RICARDO PALMA 

 

FUNDADA EN MARZO DE 2011 

 

LIMA – PERÚ 

 

 

NORMAS EDITORIALES 

1. La Revista virtual de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la URP divulga

trabajos en el área de Derecho.

2. Son publicaciones inéditas.

3. Los trabajos originales enviados no serán devueltos.

4. La recepción del artículo enviado a la Revista no implica la obligatoriedad de la

publicación.

5. El editor de la Revista podrá devolver los originales al autor para que los adapte a

las normas editoriales.

6. El original debe ser digitado en Microsoft Word, con espacio simple, Time News

Roman 12, y enviado por y mail a fac.derecho@urp.edu.pe

7. Los artículos publicados son de la entera responsabilidad de sus autores y no

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8. Los artículos pueden ser traducidos.

9. El artículo deberá contener: título, autor, sumario, abstract, un mínimo de 10

páginas, referencias bibliográficas.

10. La bibliografía debe ser citada siguiendo las normas ABNT, observándose para

ellas (autor, título, editorial, ciudad, año, página)

11. Los artículos son seleccionados por el Comité Editorial, utilizando el sistema

double – blind peer review.

Escriben en este número

Magdiel GONZÁLES OJEDA Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Ricardo Palma Presidente de la Comisión Organizadora del la Facultad de Derecho de la URP Ex magistrado del Tribunal Constitucional Doctor en Derecho Público Oswaldo ORNA SÁNCHEZ Miembro de la Comisión de desarrollo de la Facultad de Derecho y Ciencia Política Profesor de Derecho Aarón OYARCE YUZZELLI Profesor de Sistemas Jurídicos Contemporáneos en la Universidad Ricardo Palma Director del Centro de Investigación de la Facultad de Derecho URP LL.M., Doctor en Derecho, Ricercatore del Consiglio Nazionale delle Ricerche d’Italia Miluska ROJAS ULLOA Profesora de Derecho Comparado de la Universidad de San Martín de Porres Mag., Doctora en Derecho UNMSM. Ariana RUIZ RAMAL Abogada USMP, Especialidad Penal Patricia Giuiliana, LINARES DELGADO Alumna de la Facultad de Derecho de la URP Miembro del Centro de Investigación

Gianfranco, CUSTODIO VEGAS Alumno de la Facultad de Derecho de la URP Miembro del Centro de Investigación Juan Antonio GIL NÚÑEZ Alumno de la Facultad de Derecho de la URP Miembro del Centro de Investigación

Katia Cristina, SÁNCHEZ VELÁZQUEZ Alumna de la Facultad de Derecho y CP de la URP

Giuliana LINARES DELGADO Miembro del Centro de Investigación de la Facultad de Derecho de la URP

Cristina SÁNCHEZ VELÁSQUEZ Alumna de la Facultad de Derecho y CP de la URP Luis CARPIO LEIVA Alumno de la Facultad de Derecho y CP de la URP Rudy CÁCERES VALDEZ Alumno de la Facultad de Derecho y CP de la URP

ÍNDICE

- Editorial………………………………………………………………….5

- Normas editoriales……………………………………………………....7

- Autores ……………………………………………………………….….9

- A propósito de la sentencia del tribunal constitucional “caso quimper” y la libertad

de información…………………………………………….……….13

- ¿Qué es el Derecho?........................................................................................25

- Naturaleza jurídica de la multipropiedad…………………………………..43

- La Extradición y el asilo……………………………………………………63

- Los delitos culposos………………………………………………………...69

INVESTIGACIONES DE LOS ALUMNOS

- Teorías absolutas de la pena……………………………………………...…87

- Los jóvenes en el siglo XXI…………………………………………………96

- La tentativa inidónia o delitos imposibles………………………………....101

- Sistemas de gobierno…………………………………………….………...109

- La costumbre……………………………………………………………….115

- El Positivismo……………………………………………………………..111

A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL “CASO QUIMPER” Y LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN

GONZÁLES OJEDA, Magdiel1

SUMARIO: I.- Antecedentes. II.- Los fundamentos de la sentencia del Tribunal Constitucional. 2.1 Naturaleza de la prueba prohibida. 2.2 El fundamento de la prueba prohibida. 2.3 La prueba prohibida en la Constitución. 2.4 Los efectos de la prueba prohibida. 2.5 Interceptación y grabación de las conversaciones telefónicas. III.- La libertad de información y la Sentencia del Tribunal Constitucional. 3.1. Contenido de la libertad de información. 3. 2. El derecho a la información. 3.3. La libertad de información y el mandato del Tribunal Constitucional en la Sentencia del Expediente Nº 00655-2010-PHC/TC. IV. Reflexiones finales.

I.- Antecedentes

Según aparece del expediente Nº 00655-2010-PHC/TC., doña Carmen Luisa Castro Barrera de Químper, interpuso demanda de hábeas corpus a favor de su esposo don Alberto Químper Herrera, solicitando que se declare nulo el auto de apertura de instrucción de fecha 21 de octubre de 2008, emitido en el Expediente Nº 107-2008, por el Tercer Juzgado Especial de Lima, y que, en consecuencia se ordene dictar un auto denegando la instrucción. Fundamenta su pedido afirmando que el auto de apertura de instrucción viola el derecho al debido proceso de su esposo y señala que la calificación de los ilícitos penales atribuidos a su esposo se fundamenta en pruebas obtenidas con afectación de su derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, (artículo 2.10 de la Constitución).

Como fundamento de hecho, la demandante, sostiene que “con fecha 5 de octubre

de 2008, el programa televisivo “Cuarto Poder” difundió cuatro audios ex-profesamente editados y que días después el diario “La República” también presentó nueve audios ex-profesamente editados y obtenidos con vulneración del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones (artículo 2.10 de la Constitución), por cuanto son conversaciones interceptadas del favorecido que han sido arbitrariamente reproducidas, editadas y descontextualizadas”, con lo que concluye que no pueden servir de sustento probatorio del auto de apertura cuestionado.

El Tribunal Constitucional al delimitar la pretensión y la materia controvertida, sostiene “que la demanda tiene por objeto se declare la nulidad del auto de apertura de instrucción, de fecha 21 de octubre de 2008, emitido por el juzgado emplazado en el

1 Presidente de la Comisión Organizadora del la Facultad de Derecho de la Universidad Ricardo Palma, Ex magistrado del Tribunal Constitucional, Doctor en Derecho Público.

Expediente N.º 107-2008, en virtud del cual se resolvió abrir instrucción en contra del beneficiario como presunto autor de los delitos de patrocinio ilegal, de cohecho pasivo propio y de tráfico de influencias, y como presunto cómplice primario del delito de negociación incompatible”, afirma asimismo, “Se alega que el auto de apertura cuestionado afecta los derechos al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y al debido proceso del beneficiario, en conexión con su derecho a la libertad individual, por cuanto las pruebas de cargo que sustentan el auto de apertura de instrucción son pruebas prohibidas, toda vez que son producto de interceptaciones telefónicas” (artículo 2.10 de la Constitución).

Sigue el Tribunal señalando que “En dicha línea argumentativa, también se

pretende que se le ordene al juez emplazado que en el Expediente. Nº 107-2008 dicte a favor del beneficiario un auto denegatorio de instrucción, debido a que no existen pruebas lícitas que sustenten la instrucción que se le sigue”.

Finalmente concluye que, “Delimitadas las pretensiones y los alegatos que

sustentan la demanda, este Tribunal considera necesario pronunciarse sobre algunas cuestiones que plantea la denominada prueba prohibida en el proceso penal, también conocida en la doctrina como prueba ilícita o prueba inconstitucional. Para ello, se habrán de responder las siguientes interrogantes ¿cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida?; ¿la prueba prohibida es un derecho constitucional explícito, un derecho constitucional no enumerado o es el contenido implícito de un derecho constitucional?; y ¿qué efectos genera la prueba prohibida en el proceso penal?”; por tales razones, determina que analizará el contenido del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, así como sus límites, debido a que en la demanda se alega que se habría producido la presunta vulneración de este derecho”.

II.- Los fundamentos de la sentencia del Tribunal Constitucional

La sentencia del expediente n. 00655-2010-PHC/TC, expedida por el Tribunal Constitucional, en el primer fundamento, se refiere al contenido del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, así como sus límites, debido a que en la demanda se alega que se habría producido la presunta vulneración de este derecho; en tal razón el Tribunal, aborda los temas en los fundamentos de la sentencia. siguientes: la naturaleza jurídica de la prueba prohibida, el fundamento de la prueba prohibida, la prueba prohibida en la Constitución, los efectos de la prueba prohibida, y la interceptación y grabación de las conversaciones telefónicas.

2.1 Naturaleza jurídica de la prueba prohibida

Al analizar éste primer argumento, el Tribunal Constitucional sostiene que “En la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada no existe consenso para determinar cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida”; en tal sentido, afirma por una parte que “existen posiciones que consideran a la prueba prohibida como una garantía objetiva

del debido proceso penal que es absoluta y que resulta aplicable a cualquier clase de procedimiento o proceso”, y “como muestra de que en algunos ordenamientos la prueba prohibida es considerada como una garantía objetiva del debido proceso penal, el Tribunal cita a la fracción IX, del inciso a, del artículo 20º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que dispone que el proceso penal se regirá, entre otros, por el principio de que “Cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula”.

Tratando de reafirmar lo expresado en la argumentación antes referida, el Tribunal

dice que “existen otras posiciones que predican que la prueba prohibida es un auténtico derecho fundamental que garantiza que el medio probatorio prohibido no sea admitido, ni actuado o valorado en el proceso penal como prueba de cargo, pero que, como todo derecho fundamental, admite limitaciones en su ejercicio”.

Asimismo, el Tribunal Constitucional señala que, en el ámbito de la jurisdicción constitucional, también se tienen decisiones contrarias respecto de la admisión de la prueba prohibida, en tal sentido destaca que en “alguna oportunidad el Tribunal Constitucional español consideró que la prueba prohibida no era un auténtico derecho constitucional”; así lo determinó en el “Auto 289/1984, del 16 de mayo de 1984”, referido al principio de prohibición de utilizar los medios de prueba ilícitamente obtenidos “no se apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de la Constitución, ya que no existen disposiciones legales en qué apoyar tal principio y doctrina”. En su argumentación, sobre la naturaleza jurídica de la prueba prohibida, recurre a la jurisprudencia del propio Tribunal y cita el acápite 3.b) Momento de postulación de la prueba, de la sentencia del expediente Nº 06712-2005-PHC/TC, Caso Magaly Medina, en la parte que se refiere “(…) entre otros principios, el medio probatorio debe contar con: Licitud: es decir que “No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida”. Igualmente, el Tribunal Constitucional menciona el acápite 2.5 La integridad personal y los medios de prueba judicial, de la Resolución del expediente Nº 02333-2004-PHC/TC., referido a que el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Finaliza, esta parte el Tribunal, con la referencia a la jurisprudencia norteamericana y nos habla de la regla de exclusión de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales. Concluye, el Tribunal Constitucional, éste parágrafo, afirmando que “en la dogmática y jurisprudencia comparada resulta variable la naturaleza jurídica que se le pretende atribuir a la prueba prohibida. Pero, además, agrega inmediatamente que (…) en consideración de este Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se

encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud”2. 2.2 El fundamento de la prueba prohibida

En presente acápite, el Tribunal inicia su argumentación refiriendo que en “(…) relación al fundamento que garantiza la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, (…) en la dogmática constitucional comparada no existe consenso para concluir que el derecho a la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida tiene un único fundamento”.

En este contexto, nos refiere que, “existen posiciones que consideran que la inutilización de la prueba prohibida encuentra sustento en el contenido del derecho-principio a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que a decir de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla” [Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto de 2000, párr. 120]”.

Con la argumentación antes referida, sostiene el Tribunal que “la presunción de

inocencia es la primera garantía del proceso penal que exige no sólo que exista una mínima actividad probatoria de cargo, sino también que la obtención de las fuentes de prueba se produzca sin la violación de algún derecho fundamental”. Asimismo, (…) considera que el fundamento de la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida para decidir la situación jurídica de una persona, se encuentra contenido en el derecho a la tutela procesal efectiva (debido proceso) o en las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos fundamentales previstas en el artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

2.3 La prueba prohibida en la Constitución

El Tribunal Constitucional señala que nuestra Constitución Política del Estado regula expresamente lo referente a la prueba prohibida en su inciso 10) del artículo 2º; y la validez de las declaraciones obtenidas por: a) la violencia moral, psíquica o física; b) la tortura, y c) los tratos humillantes o denigrantes.

2 El subrayado, es nuestro.

2.4 Los efectos de la prueba prohibida En esta temática el Tribunal Constitucional, reitera su línea argumentativa del

proceso; es decir que se refiere ahora que “ámbito del proceso penal la consecuencia de la prueba prohibida se encuentra reconocida en el artículo 159º del Nuevo Código Procesal Penal, al señalar que “[e]l Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”.

También, se refiere al ámbito constitucional, y vuelve a citar en la STC 02333-

2004-HC/TC este Tribunal destacó que el literal h del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución prescribe que “el derecho a que se establezca la invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato” tiene “como fin enervar el valor jurídico de aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante cualesquiera de las formas de agresión anteriormente señaladas”.

2.5 Interceptación y grabación de las conversaciones telefónicas

El Tribunal Constitucional, en este acápite trata sobre la interceptación y grabación de las conversaciones telefónicas y recurre para argumentar al respecto a la Sentencia de La Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha del 6 de julio de 2009, en el Caso Escher y otros vs. Brasil, donde se precisa que el derecho a la vida privada previsto en el artículo 11° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos protege “las conversaciones realizadas a través de las líneas telefónicas instaladas en las residencias particulares o en las oficinas, sea su contenido relacionado con asuntos privados del interlocutor, sea con el negocio o actividad profesional que desarrolla”.

El Tribunal Constitucional, en su fundamento 20), con la argumentación sobre el Caso Escher y otros vs. Brasil, concluye que el “Estado debe investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de la violación del derecho a la vida privada del beneficiario, consistente en la interceptación y divulgación de sus conversaciones telefónicas, así como la entrega de las conversaciones telefónicas a los medios de comunicación”.

Pero, además, precisa al final del fundamento 20) ya referido que “(…) la divulgación de las grabaciones telefónicas requiere de la autorización de sus interlocutores para que se legítima”.

En el fundamento 22), el Tribunal Constitucional hace llamado para recordar lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil, para manifestarnos que ha enfatizado que las conversaciones telefónicas son de carácter privado y no constituyen información pública, su divulgación requiere de la autorización de los interlocutores, caso contrario, su divulgación se torna ilegítima; refiere, también, el Tribunal, en su fundamento 23) el inciso 10) del artículo 2º de la Constitución, que dispone que las (…) comunicaciones, telecomunicaciones o sus

instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley.

Finalmente, el Tribunal Constitucional concluye “que los medios de comunicación social se encuentran prohibidos de divulgar o difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefónicas, salvo que exista la autorización de los interlocutores grabados para que sea conocida por terceros o un mandamiento judicial motivado que permita su difusión por ser de interés público, bajo responsabilidad” III.- La libertad de información y la Sentencia de Tribunal Constitucional.

Como se puede observar, claramente, de la Sentencia del expediente Nº 00655-2010-PHC/TC y la Resolución de aclaración de 10 de diciembre de 2010. El Tribunal Constitucional se refiere: a) al debido proceso y a alguna de las formas de violación de dicho principio (inciso 3º del artículo 139 de la Constitución); en tal razón analiza la prueba prohibida; b) alude a la presunción de inocencia (apartado e) del inciso 24, artículo 2º de la Constitución) y en este caso, el Tribunal lo esgrime como argumento para señalar que la prueba prohibida porque colisiona con dicho derecho; c) al examinar la prueba prohibida en la Constitución señala que las pruebas expresamente prohibidas afectan al derecho a la intimidad (inciso 10 del artículo 2º de la Constitución), es decir al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados, y finalmente examina el derecho a la libertad y a la seguridad personales (apartado 10 del inciso 24, artículo 2º de la Constitución).

Es decir, el Tribunal Constitucional, al examinar el proceso del expediente Nº

00655-2010-PCH/TC, en su Sentencia no trata el derecho a la información ni mucho menos en su Resolución de aclaración; pues, como se sabe los hechos que determinaron, finalmente, con la detención de Quimper, entre otros derechos que surgieron esta el referido a la libertad de información que nuestra Constitución Política del Estado define en el inciso 4 del artículo 2º; pero sin embargo, en forma sorpresiva el Tribunal Constitucional concluye regulando, desde su perspectiva, el derecho Constitucional de la libertad de información, y reitera, en su aclaración fundado en el inciso 10) del artículo 2º de nuestra Constitución; por lo que se hace necesario recordar la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional. 3.1 Contenido de la libertad de información y expresión

El Tribunal Constitucional, en el caso “Caja Rural de Ahorro y Crédito de san Martín”, expediente Nº 0905-2001-PA/TC, fundamento 9º, y después de señalar que el inciso 4 del artículo 2º, de la Constitución, reconoce de manera independiente las libertades de expresión e información, como dos derechos distintos y, por tanto, cada uno con un objeto de protección distinto y seguidamente nos explica el ámbito de protección y tutela que tienen estos derechos, y así define que: “la libertad de expresión garantiza que las personas (individual o colectivamente consideradas) puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones, la libertad de

información, en cambio, garantiza un complejo haz de libertades, que, conforme enuncia el artículo 13º de la Convención Americana de Derechos Humanos, comprende las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole verazmente”.

Luego, en el fundamento 11, de la Sentencia antes referida, nos explica cuales son las dimensiones de la libertad de información: “a) el derecho de buscar o acceder a la información, que no sólo protege el derecho subjetivo de ser informado o de acceder a las fuentes de información, sino, al mismo tiempo, garantiza el derecho colectivo de ser informados, en forma veraz e imparcial, protegiéndose de ese modo el proceso de formación de la opinión pública y, en consecuencia, no sólo al informante, sino también a todo el proceso de elaboración, búsqueda, selección y confección de la información. b) la garantía de que el sujeto portador de los hechos noticiosos pueda difundirla libremente. La titularidad del derecho corresponde a todas las personas y, de manera especial, a los profesionales de la comunicación. 3.2 El derecho a la información

El derecho a la información, es un derecho fundamental constitutivo esencial de todos los instrumentos de derechos humanos y en especial de la Constitución Política del Estado, que como se demuestra con los antecedentes de nuestra Constituciones lo tenemos presente desde la Constitución de 1823, como libertad de prensa. Es un derecho que supone la información tanto recabarla como trasmitirla, nos dice Marcial Rubio3, y agrega que está formado por dos caras del derecho como consustanciales a su naturaleza; es un derecho que comprende de una parte el derecho de comunicar y de la otra parte, el derecho de recibir información. Dimensiones de la libertad de información, llama el Tribunal y refiere que son: a) el derecho de buscar o acceder a la información, que no sólo protege el derecho subjetivo de ser informado o de acceder a las fuentes de información, sino, al mismo tiempo, garantiza el derecho colectivo de ser informados, en forma veraz e imparcial, protegiéndose de ese modo el proceso de formación de la opinión pública y, en consecuencia, no sólo al informante, sino también a todo el proceso de elaboración, búsqueda, selección y confección de la información. b) la garantía de que el sujeto portador de los hechos noticiosos pueda difundirla libremente. El objeto protegido, en tal caso, es la comunicación libre, tanto la de los hechos como la de las opiniones. Por ello, tratándose de hechos difundidos, para merecer protección constitucional, requieren ser veraces, lo que supone la asunción de ciertos deberes y responsabilidades delicadísimas por quienes tienen la condición de sujetos informantes, forjadores de la opinión pública.

Así, el derecho de información, implica uno de los elementos sustantivos más

relevantes que define la democracia, que constituye una condición esencial para la vigencia de ella y por tanto no se puede prescindir, pues, (…) garantiza el acceso, la

3 Rubio Correa, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de la PUCP. Lima 1999. Pág. 204. T 1.

búsqueda y la difusión de hechos noticiosos o, en otros términos, la información veraz4. Veracidad para el Tribunal, desde una perspectiva constitucional, exige que los hechos difundidos por el comunicador se ajusten a la verdad en sus aspectos más relevantes; y verdad, en el fundamento 10 de la Sentencia ya señalada, el Tribunal Constitucional la define, citando Javier Cremades, como la adecuación aceptable entre el hecho y el mensaje difundido, la manifestación de lo que las cosas son. Se trata, pues, de la misma sustancia de la noticia, de su constitutivo. Por ello es un deber profesional del informador el respetar y reflejar la verdad substancial de los hechos.

Pérez Royo5, Maestro de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla,

recurriendo a una decisión del Tribunal Constitucional Español nos dice que la libertad de información es, en términos constitucionales, un medio de formación de la opinión pública en asuntos de interés general, cuyo valor de libertad preferente sobre otros derechos fundamentales viene determinado por su condición de garantía de la opinión pública, que es una institución consustancial al Estado democrático que los poderes públicos tienen especial obligación de proteger. Este valor preferente alcanza su máximo nivel cuando la libertad es ejercida por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de opinión pública, que es la prensa, entendida en su más amplia acepción. 3.3. La libertad de información y el mandato del Tribunal Constitucional en la Sentencia del Expediente Nº 00655-2010-PHC/TC.

En el fundamento 15 de la Sentencia Caso “Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín”, ha determinado que (…) conforme se desprende del artículo 2°, inciso 4), de la Constitución vigente, cuando, como consecuencia del ejercicio de las libertades informativas, se transgreden otros derechos constitucionales, como los derechos al honor o a la buena reputación, su tutela no puede significar que, con carácter preventivo, se impida a que un medio de comunicación social, cualquiera que sea su naturaleza, pueda propalar la información que se considera como lesiva, pues ello supondría vaciar de contenido a la cláusula que prohíbe la censura previa, la que proscribe el impedimento del ejercicio de tales libertades y, con ellos, la condición de garantía institucional de las libertades informativas como sustento de un régimen constitucional basado en el pluralismo6.

El Tribunal ha explicitado que los derechos al honor o a la buena reputación, mediante la libertad de información no quedan desprotegidos o en un absoluto estado de indefensión, pues, en tales casos, dice que el propio ordenamiento constitucional ha

4 Sentencia en el caso “Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín” expediente Nº 0905-2001-PA/TC., fundamento 9.

5 Pérez Royo, Javier. Curso de derecho Constitucional. Ed. Marcial Pons. Madrid 2000. Pág. 437.

6 El subrayado, es nuestro.

previsto que sus mecanismos de control tengan que actuar en forma reparadora, mediante los diversos procesos que allí se tiene previsto; este criterio, sigue lo ordenado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 13.2 que dispone “El ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, no puede estar sujeto previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) La protección de la seguridad nacional, el orden público y la salud o la moral

públicas.

Asimismo, Tribunal Constitucional, en la Sentencia ya citada, ha seguido a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en “La opinión consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985”, solicitada por el Gobierno de Costa Rica. En dicha opinión, en el párrafo 38, señala que el artículo 13.2 de la Convención prohíbe la censura previa, y en el párrafo 39, nos dice que “El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino de responsabilidad para quien lo haya cometido.

Está claro que conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos y jurisprudencia del Tribunal Constitucional, todo control o medida o censura previa, que se pretenda poner es siempre incompatible con el libre ejercicio del derecho a la información significa; en todo caso, cualquier medida es posterior, así lo dispone la Constitución Política del Estado en el artículo 2.4, disponiendo que los delitos cometidos con motivo del ejercicio del derecho a la información se tipifican en el Código Penal. IV Reflexiones finales

La Resolución del Tribunal Constitucional, señala que de oficio aclara el fundamento 23 de la sentencia del caso “Quimper, expediente Nº 00655-2010-PHC/TC”, en su punto 4º de la Resolución de la aclaración dice “Que en relación a la interceptación de las telecomunicaciones y su divulgación por los medios de comunicación, está prohibida la difusión de información que afecte la intimidad personal o familiar, o la vida privada del interceptado o terceras personas, salvo que ella sea de interés o relevancia pública, lo que debe ser determinado en cada caso por el medio de comunicación. En caso de exceso tanto el periodista, como los editores y/o los propietarios de los medios de comunicación, serán responsables por tales excesos, según lo determine la autoridad competente”.

Al respecto, el Tribunal no puede establecer ninguna responsabilidad, ni mucho menos señalar responsables en la comisión de un delito con motivo del ejercicio del derecho a la información, en todo caso ello es materia del juez penal.

El Tribunal Constitucional, en su fundamento 5º, sostiene que “(…) corresponde precisar, de oficio, lo que debe ser sancionable es la conducta de quienes promueven, instigan o participan en la interceptación de las telecomunicaciones, aun cuando sean periodistas, medios o empresas dedicadas a las telecomunicaciones” y en tal sentido recuerda el artículo 2.10, que se refiere al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados, y que no tiene efecto legal los documentos privados obtenidos con violación de este precepto.

Ahora, cabe también recordar que en el contexto que argumenta el Tribunal, esta implícitamente contenido el derecho a la información y el tratamiento a este derecho, como ya se ha señalado en el punto 3.2, No es aceptable de ninguna forma la censura o medida previa que pueda enervar su ejercicio; la comisión de un delito que violente derechos de las personas, es de conocimiento del juez penal. El Tribunal no puede precisar tipificando conductas penales, reiteramos que es el juez penal el encargado de tipificar y sancionar la conducta de las personas que violan la intimidad personal.

Finalmente, el fundamento 20º de la sentencia materia de nuestro análisis, que no ha sido materia de aclaración y que sigue vigente, contiene dos graves asuntos que seguro debe preocupar a las personas que desean y luchan por una auténtica democracia representativa, efectivamente en la segunda parte de este argumento el Tribunal considera que “el Estado debe investigar, juzgar y, en su caso sancionar a los responsables de la violación del derecho a la vida privada del beneficiario, consistente en la interceptación y divulgación de sus conversaciones telefónicas, así como la entrega de las conversaciones telefónicas a los medios de comunicación. Asimismo, debe precisarse que la divulgación de las grabaciones telefónicas requiere de la autorización de sus interlocutores para que se legítima7.

Es decir que de una parte el Tribunal solicita sanción para los responsables de la violación del derecho a la vida privada del beneficiario (Alberto Quimper Herrera), lo que parece correcto; en todo caso su invocación debió ser general, pero lo grave del acápite está en la parte final cuando dice: “precisarse que la divulgación de las grabaciones telefónicas requiere de la autorización de sus interlocutores para que se legítima”. Esta precisión es inconstitucional, pues cualquier control, en el marco del derecho a la información, es posterior y así lo determina nuestra Constitución Política del Estado en el artículo 2.4, que determina nuestro derecho a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo responsabilidades de ley.

7 Subrayado, nuestro.

¿QUÉ ES EL DERECHO? ¿EL DERECHO ES UNA CIENCIA?

ORNA SÁNCHEZ Oswaldo 8

SUMARIO: 1. Etimología. – 2. Concepto. - 3. Formas de interpretar. – 4. La división del derecho. – 5. Es el derecho ciencia o no es ciencia. – 6. ¿Cómo se define el derecho. – 7. ¿Qué entendemos como ciencia?. – 8. El derecho comparado. – 9. Conclusiones.

1. Etimología “Del latín directus, directo, de dirigere, enderezar o alinear.

8 Abogado por la Universidad Nacional de San Marcos; profesor de Filosofía y Ciencias

Sociales por la Universidad Federico Villarreal; Licenciado en Filosofía por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; Doctor en Ciencias de la Educación por la Universidad Nacional Enrique Guzmán y Valle, "La Cantuta"; Maestría en Derecho y Ciencia Política, con mención en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Derecho expresa rectitud, el proceder honrado, el anhelo de justicia y la regulación equitativa en las relaciones humanas”.

2. Concepto Derecho. Conjunto de normas jurídicas positivas que surge de la sociedad como un

producto cultural generado dentro de leyes y que tienen la finalidad de regular las relaciones entre los miembros de esa sociedad —las personas— y de estas con el Estado.

El análisis que realizaremos en el presente trabajo nos llevará a muchas interrogantes y contradicciones por parte de los juristas, por un lado los que opinan que el Derecho es una ciencia, aunque no tiene la exactitud de las ciencias formales o naturales.

El Fiscal Berlinés, J.V. Kirchman, decía que el Derecho no tiene el carácter científico, sino que es afectivo: sentimiento y tacto natural, se transforma incesantemente, según la voluntad humana. Las leyes científicas no admiten excepciones: Fácticas y formales, se caracterizan por la generalidad.

3. Formas de interpretar la ciencia jurídica

a) Científica o natural del Derecho: Tarde, Durkheim, Ardigó, Ferri, etc. b) Impugna el carácter científico racional: Ross, Olivecrona.

El Derecho: es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad, inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes, que determinan su contenido y carácter. Es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales. Palabras Clave: Derecho Natural, Epistemología Jurídica, Justicia, Ontología Jurídica.

WHAT IS LAW? IS LAW A SCIENCE?

ABSTRACT

Etimology From latin directus, straight, to direct, to straighten or to put in line. Law expresses to be correct, to be honest, the long for justice and equilibrium in human relations.

Concept Law is a set of legal positive rules coming from the society as a cultural product

made in the laws y they have the aim to regulate the relations among the members of the society – people and with the State.

The analysis that we are going to make in this work will take us to many questions and contradictions on the part of jurists, on one side the ones who think that Law is a science, although it does not have the exactness of the natural or formal sciences. The German attorney , J. V. Kirchman, said that Law does not have a scientific character, but it is a matter of affection: feeling and natural tact, it changes constantly, according to human will. Scientific laws do not admit exceptions: Fact and formal, they are characterized by generality. Forms to interpret the science of law: a) Natural science of Law: Tarde, Durkheim, Ardigò, Ferri,etc. b) Is agaist the rational the rational scientific character: Ross, Olivecrona. Law: is the legal order and institutional of the human behavior in society, inspired in postulates of justice, having as basis the existing human relations, that determine its content and character. It is the set of laws that regulate social life a permit to solve the interpersonal conflicts. Key Words: Natural Law, Legal Epistemology, Justice, Legal Ontology. ¿qué es el derecho? ¿el derecho es una ciencia?

“La ciencia no debe ser un placer egoísta. Los que tienen la suerte de poder dedicarse al trabajo científico deben ser los primeros en aplicar sus conocimientos al servicio de la humanidad” (Carlos Marx). Etimología

“Del latín directus, directo, de dirigere, enderezar o alinear. Desde este prefacio etimológico, en que la voz española, y las más o menos emparentadas de las otras lenguas vivas de mayor difusión, como el francés (Droit), el italiano (Diritto), el inglés (Right), el catalán (Dret), el alemán (Recht), el portugués (Direito), se aparta por completo de la equivalente latina, que es “Jus”, el Derecho expresa rectitud, el proceder honrado, el anhelo de justicia y la regulación equitativa en las relaciones humanas”9.

Concepto

Derecho. Conjunto de normas jurídicas positivas que surge de la sociedad como un producto cultural generado dentro de leyes y que tienen la finalidad de regular las relaciones entre los miembros de esa sociedad —las personas— y de estas con el Estado. Definiciones

Para Ulpiano, el Derecho es el "arte de lo bueno y lo equitativo". Para Kant, el Derecho es el "complejo de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el criterio de todos los demás, según una ley universal de libertad". Para Marx, el Derecho "es la voluntad de la clase dominante, elevada a la categoría de ley".

4. División del derecho o “suma divisio” del derecho Derecho Público

Derecho Público es el conjunto de normas jurídicas que regulan la organización del Estado y las relaciones que se dan entre este y los sujetos particulares. Derecho Privado

Derecho Privado es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre las personas particulares —sean colectivas o individuales— y de éstas con el Estado, cuando éste actúa como persona particular. Contenido de la división del derecho

D E R E C H O

PÚBLICO Interno

Derecho Administrativo Derecho Constitucional Derecho de Familia Derecho del Trabajo Derecho Financiero Derecho Municipal Derecho Penal Derecho Procesal Derecho Tributario

Externo Derecho Ecológico Derecho Internacional Público

PRIVADO Interno

Derecho Agrario Derecho Civil Derecho Comercial Derecho Empresarial Derecho Minero

Externo Derecho Internacional Privado Derecho de Internet

Además de estas ramas del Derecho, van surgiendo otras como el Derecho Genético, el Derecho Espacial, etc. Introducción

Consideramos importante la realización del presente trabajo porque nos encontramos a diario con la problemática de que si el Derecho es una ciencia o no. Para poder definir nuestra posición como juristas, tenemos que tener claridad de que es ciencia y que el Derecho como tal, por su trascendencia, pertenece a la esfera social.

Existen autores que consideran que el punto de partida debe ser la distinción entre conocimiento vulgar y conocimiento científico. La tarea de facilitar el aprendizaje de la materia jurídica exige muchos acercamientos preliminares, entre los cuales está el de la etimología. Según Peces Barba10, se trata de obtener, a través de los datos etimológicos y del lenguaje vulgar actual, criterios orientados a llegar al concepto provisional del Derecho.

Aquellos objetos que representan interés para nuestra actividad cognoscitiva, y de los cuales buscamos una comprensión que sea reflexiva, sistemática y ordenada, es lo que se llama episteme11. En su Retórica Isócrates12, distingue dos formas de conocimiento: la doxa o mera opinión y la episteme o saber. La doxa13 es la forma inmediata en que adquirimos el conocimiento sobre las cosas, una idea preliminar sobre lo que son y para qué sirven. Ese conocimiento es fragmentario, superficial y carente de profundidad.

10 Gregorio Peces-Barba Martínez (Madrid, 1938), político y jurista español, uno de los siete Padres de la actual Constitución española.

11 Episteme es un modo general de conocer o investigar la forma de llegar a los acontecimientos.

12 (436-338 a.J.C.) Orador ateniense, oriundo del demo ático de Erquia, donde su padre poseía un taller para fabricar flautas. Gracias a la buena situación económica de su familia, Isócrates pudo disfrutar de una excelente educación. Durante su estancia en Tesalia, Isócrates tuvo por maestro a Gorgjas, cuya doctrina logró cautivarle.

13 Término griego que se suele traducir por "opinión" y con el que nos referimos a aquel tipo de conocimiento que no nos ofrece certeza absoluta, y que no podría ser, pues, más que una creencia razonable, un conocimiento "aparente" de la realidad. En este sentido parecen utilizarlo tanto Parménides, al distinguir la "vía de la verdad" de la "vía de la opinión", como Platón, al distinguir, también contraponiéndolas, la "doxa" de la "episteme", es decir, el conocimiento aparente, (el conocimiento de la realidad sensible), del verdadero conocimiento, (el conocimiento de la verdadera realidad, de las Ideas).

La complejidad de los fenómenos jurídicos14, la forma en que se interrelacionan con la vida de las sociedades humanas, hace casi inevitable que todas las disciplinas que tratan de los quehaceres del hombre tengan relación con lo jurídico. Una de las primeras salvedades que hay que tener respecto del Derecho es que no hay una sola episteme sino varias. Antes de comenzar a analizar el Derecho como ciencia, debemos hacer las siguientes preguntas: ¿Qué es Derecho? y ¿Qué es ciencia?

5. ¿Es el derecho ciencia o no es ciencia?

El análisis que realizaremos en el presente trabajo nos llevará a muchas interrogantes y contradicciones por parte de los juristas, por un lado los que opinan que el Derecho es una ciencia, aunque no tiene la exactitud de las ciencias formales o naturales. - ¿Qué entendemos por Derecho?

¿Es posible el estudio científico del Derecho? ¿El Derecho es objeto de la ciencia? Siglo XIX (1847) El Fiscal Berlinés, J.V. Kirchman, decía que el Derecho no tiene el carácter científico, sino que es afectivo: sentimiento y tacto natural, se transforma incesantemente, según la voluntad humana. Las leyes científicas no admiten excepciones: Fácticas y Formales, se caracterizan por la generalidad. Formas de interpretar la ciencia jurídica: a) Científica o natural del Derecho: Tarde, Durheim, Ardigó, Ferri, etc. b) Impugna el carácter científico racional: Ross, Olivecrona.

- Lorenz: El Derecho es una ciencia porque tiene métodos para su estudio, aunque no tiene la exactitud de las ciencias naturales y formales.

- Ricket: Valores universales. - Ciencias del espíritu: Ciencias Sociales.

El Derecho puede, como todos los objetos que integran el universo, ser objeto de un conocimiento de orden filosófico que indaga qué es lo que en el campo jurídico puede proclamarse con alcance universal. Es un dato histórico, al menos en la cultura occidental, el Derecho ha dado motivo al desarrollo de un saber especializado que pretende jerarquía científica.

14 La realidad del Derecho no se agota en su eficacia normativa ; El fenómeno jurídico constituye una estructura compleja y pluridimensional en la que coexisten varios aspectos imprescindibles.

Habiendo distinguido el saber filosófico del saber científico, conviene ahora diferenciar la Ciencia de la corriente que expone que el Derecho no es ciencia, sino pura Filosofía como -frente al conocimiento- puede el estudioso adoptar dos actitudes: La científica y La filosófica.

La Ciencia del Derecho15 tiene por objeto el estudio, la interpretación y sistematización de un ordenamiento jurídico determinado. Para Kant16, la Ciencia jurídica no responde a la cuestión ¿quid ius? (qué es lo que debe de entenderse in genere por Derecho), sino a la pregunta ¿equis juris? (qué ha sido establecido como Derecho por un cierto sistema). Corresponde a la filosofía del Derecho indagar sobre los fundamentos y supuestos como la esencia general de lo jurídico, la índole de conocimiento, el estilo del pensamiento que ejercitan los juristas, el último sentido y la justificación metafísica de los datos del Derecho.

Es la disciplina filosófica que tiene por objeto el estudio del fenómeno jurídico en su totalidad. Históricamente, la primera forma de reflexión filosófica sobre lo jurídico que apareció fue la preocupación por la justicia17 y el Derecho Natural18, correspondiendo a autores de la cultura griega las primeras teorizaciones. Se define la Filosofía del Derecho como: "la inquisición metódica de lo jurídico en su realidad universal por sus últimas razones o fundamentos". El uso de la expresión "Filosofía del Derecho" no aparece sino en 1778, siendo Gustavo Hugo19 el primero en utilizarla: más tarde Hegel20 es el primero en publicar una obra con esa expresión.

15 Escandón Alomar Jesús, Profesor de Filosofía del Derecho, Universidad de Concepción. Revista de Derecho, Vol. XII, diciembre 2001, pp. 168-174, ISSN 0718-0950.

16 Immanuel Kant nació en 1724 y murió en 1804, filósofo alemán, considerado por muchos como el pensador más influyente de la era moderna. La filosofía kantiana, llamada por su autor Idealismo Trascendental, es conocida entre nosotros también como filosofía crítica o "criticismo".

17 La justicia es el conjunto de reglas y normas que establecen un marco adecuado para las relaciones entre personas e instituciones.

18 El Derecho natural es un modelo epistemológico de la filosofía del Derecho. Abarca desde la filosofía griega hasta el triunfo del modelo epistemológico.

19 En su obra "Manual de Derecho Natural como filosofía del Derecho", Gustavo Hugo hace aparecer el Derecho como algo misterioso que viene de lo alto como norma positiva; plantea el problema de cómo se origina el Derecho, creando en torno a él una superstición jurídica. "En el Derecho -dice-, todo se resuelve mediante una regulación desde arriba".

20 Hegel (1770-1831) es el punto culminante del idealismo alemán, con un portentoso dominio del saber y con una profundidad inigualable.

Determinados autores coinciden en que la Filosofía del Derecho21 comprende estos temas fundamentales: la Ontología Jurídica22 o problema de la "esencia" del Derecho, la Gnoseología Jurídica23 o problema del "conocimiento del Derecho y la Deontología o Estimativa, que trata el problema del "fin o ideal" del Derecho. El término equivalente en el idioma inglés "Jurisprudence" comienza a usarse con este sentido en la obra de John Austin en 1832. Norberto Bobbio, en su obra Naturaleza y función de la Filosofía del Derecho, señala que los contenidos de la Filosofía del Derecho serían los siguientes: 1. Teoría del Derecho u Ontología Jurídica24: Entre otros temas, esta parte aborda el

estudio del concepto y estructura del Derecho, el ser del Derecho en el contexto político y social que le da vida, las relaciones y diferencias entre el Derecho y otros sistemas normativos, como la moral y las reglas del trato social. El estudio del ser del Derecho se llama, para Del Vecchio25, Gnoseologia Jurídica; para Miguel Reale26, Ontonoseología Jurídica; para Julius Stone27, Jurisprudencia Analítica; y para Hans Kelsen, Teoría Fundamental del Derecho. Es saber qué es el Derecho para definirlo y precisar su concepto, tiene como problema fundamental "determinar la noción del Derecho", y no debe ser confundida con la Teoría General del Derecho28, que sería más bien una rama de la Ciencia jurídica.

2. Teoría de la Ciencia Jurídica. Su núcleo temático está formado, entre otros, por el

problema de la cientificidad del Derecho, la situación de la Ciencia Derecho en el panorama general de los conocimientos científicos actuales y fundamentales, los problemas lógicos y metodológicos que plantea la actividad científica práctica o concreta del jurista. Se trata de una teoría del conocimiento jurídico o epistemología

21 Jiménez Cano Roberto Marino, trabajo investigativo sobre Filosofía del Derecho,

titulado "Conflicto entre Ley y Justicia". Panamá, 25 de abril de 1998. 22 La Ontología Jurídica estudia el objeto de lo jurídico, estudia precisamente al "ser

jurídico" en la interrelación humana. 23 La Gnoseología Jurídica trata de la metodología y de las formas de conocimiento de la

realidad jurídica. Para mayor información ver Jorge Iván Hübner Gallo. Introducción a la Teoría de la Norma jurídica. México, 25 sep. 2007.

24 Rama del Derecho que trata los fundamentos básicos filosóficos del Derecho tal como hoy se conoce y las ideas que lo han hecho evolucionar hasta nuestros tiempos

25 Gíorgio del Vecchio el mundialmente célebre jusfilósofo bolones, quien fue un personaje del mundo jurídico y filosófico de Europa.

26 Miguel Reale (Sao Bento do Sapucaí, 6 de novembro de 1910 — Sao Paulo, 14 de abril de 2006) fue un filósofo, jurista, educador y poeta brasileño.

27 Julius Stone (July 7, 1907 — 1985) was Challis Professor of Jurisprudence and International Law at the University of Sydney from 1942 to 1972. and thereafter a visiting Professor of Law at the University of New South Wales and concurrently Distinguished Professor of Jurisprudence and International Law at the Hastings College of Law, University of California,

28 Ver Introducción al Derecho. Ordenamiento jurídico civil y penal. Responsabilidad contractual y extracontractual. España. 26 de enero de 1999.

jurídica, una "reflexión crítica sobre la Ciencia del Derecho" y "el estudio de los esquemas intelectuales empleados por los juristas para crear, interpretar, completar y conciliar entre sí las reglas de un sistema jurídico".

3. La teoría de la Ciencia Jurídica: Para Elías Díaz, "la axiología jurídica habla, no de

qué es el Derecho (ontología jurídica) ni de cómo es el derecho aquí y ahora (Ciencia jurídica), sino de cómo debe ser, no se refiere, pues, al ser, sino al deber ser. Tiene por objeto el estudio de los valores generadores y fundamentadores del Derecho y los fines que este pretende y desea alcanzar, así como el análisis critico-valorativo del Derecho Positivo y la discusión racional sobre los valores éticos que se desean ver reflejados en el Derecho, para que este sea considerado como Derecho justo.

4. Ciencia del Derecho29 La Ciencia del Derecho estudia el orden jurídico en su

integridad, tratando únicamente del Derecho positivo, es decir, de las normas que están o han estado vigentes en los diferentes países, para extraer nociones generales que le permitan elaborar teorías, conceptos y construcciones jurídicas. Como consecuencia, la Filosofía jurídica debía ser reemplazada por una disciplina de tipo científico cuyos métodos coincidieran con los de la investigación naturalista. La Ciencia jurídica es relativamente moderna. En el último tercio del siglo pasado, algunos autores (Bergbohm, Merkel, Bierling Ihering, entre otros), influidos por el positivismo y deslumbrados por el progreso de las ciencias naturales, se decidieron a erradicar del Derecho toda consideración de índole filosófica o metafísica.

Aunque todas ellas presentan las características científicas y metodológicas, algunos autores consideran que la Teoría General del Derecho, por el grado de abstracción a que pretende llegar en sus conceptos, escapa del ámbito de la dogmática jurídica. Esta orientación sobre el método de estudio del Derecho se llamó dogmática Jurídica y ha sido desarrollada por diferentes escuelas con distintas denominaciones: Enciclopedia Jurídica (Dalloz, Filomusi), Introducción a la Ciencia del Derecho (Legaz y Lacambra, Aftalión, Hüber Gallo), Teoría General del Derecho (Merkl, Roubier, Caso), Teoría de los Conceptos Jurídicos Fundamentales (Bergbohm, Bieriing, Somló) y Escuela Analítica de la Jurisprudencia (Austin).

A la Ciencia del Derecho30 se le asigna, principalmente, el estudio de los siguientes temas:

1. La interpretación del Derecho: que consiste en establecer el verdadero sentido y alcance de una o varias normas jurídicas.

29 La ciencia del Derecho constituyen un conjunto orgánico de disciplinas que estudian

en forma ordenada y sistemática esa disciplina que se llama "Derecho". 30 ROSS, AUF. Sobre el Derecho y la Justicia, página 39. Eudeba. Buenos Aires, 1994.

2. La integración del Derecho: mediante las construcciones jurídicas para las relaciones sociales no previstas expresamente en el Derecho Positivo.

3. La sistematización: consistente en la ordenación coherente y lógica de acuerdo con ciertos criterios clasificatorios del conjunto de normas jurídicas.

4. La Aplicación del Derecho. La Técnica Jurídica31: Es un conjunto de los procedimientos especiales cuya observancia permite un trabajo bien organizado que asegura mejores resultados, tanto en lo que se refiere a la elaboración de las normas como en lo relativo a su aplicación. Otros autores consideran también como núcleo temático:

Los Elementos del Derecho, llamados también Conceptos Jurídicos Fundamentales (sujeto, objeto, relación jurídica, norma, etc.) y los problemas que se vinculan a cada uno de ellos.

El problema de las Fuentes del Derecho (ley, costumbre y jurisprudencia). En una forma panorámica inicial podemos plantear las formas de conocimiento de

la siguiente manera:

FORMAS DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO

DESDE UN PUNTO DE VISTA TRASCENDENTAL O FILOSÓFICO.

DESDE UN PUNTO DE VISTA EMPÍRICO CIENTÍFICO-POSITIVO.

Filosofía del Derecho. Ciencias especiales.

Culturología Jurídica. Sociología Jurídica, Historia del Derecho, Antropología Jurídica, Psicología Jurídica.

Estimativa Jurídica. Política Jurídica.Teoría Fundamental del Derecho.

Ciencias Jurídicas.

31 Es un conjunto de procedimientos necesarios para la elaboración de las fuentes formales del Derecho y para su recta aplicación. Consta de dos tipos de operaciones: Elaboración del Derecho y Aplicación del Derecho. Procedimientos de la Elaboración del Derecho: "Formulación de Conceptos. Los conceptos jurídicos son signos de los objetos que comprende el Derecho. La ordenación de los conceptos definidos lleva a precisar su valor cuantitativo y cualitativo. Construcción jurídica, sistemática (se limitan a ordenar y explicar formas existentes) y creadora (dan nacimiento a nuevas elaboraciones). Formas: procedimientos y materiales. Expresa mediante signos exteriores las reglas de conducta que la constituyen".

Es necesario comenzar, por una sumaria exposición de las ideas relevantes en torno a los conceptos de Filosofía y Ciencia. El supracitado esquema, para poder apreciar las distintas formas que asume el conocimiento sobre lo jurídico; formula una clara distinción entre Filosofía y Ciencia, entre conocimiento científico y conocimiento filosófico. 6.¿cómo se define el derecho?32

El Derecho33: es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad, inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes, que determinan su contenido y carácter. Es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales.

El estudio del concepto del Derecho lo realiza una de sus ramas, la Filosofía del Derecho. La definición propuesta inicialmente resuelve airosamente el problema de “validez” del fundamento del Derecho, al integrar el valor Justicia en su concepto. La supracitada definición da cuenta del Derecho positivo efectivo, pero no explica su fundamento; por ello juristas, filósofos y teóricos del Derecho han propuesto a lo largo de la historia diversas definiciones alternativas, y distintas teorías jurídicas sin que exista, hasta la fecha, consenso sobre su validez. El Derecho, tradicionalmente, se ha dividido en las categorías de Derecho público y Derecho privado. Esta división ha sido ampliamente criticada y en la actualidad no tiene tanta fuerza, porque se considera que dentro del Ordenamiento jurídico las diferencias entre lo público y lo privado no son tan evidentes. El Derecho laboral es uno de los exponentes más evidentes, es en el que la relación privada entre trabajador y empleador se halla fuertemente intervenida por una normativa pública.

El Derecho Objetivo34 se puede definir como: 1) El conjunto de reglas que rigen la convivencia de los hombres en sociedad. 2) Norma o conjunto de normas que, por una parte, otorgan Derechos o facultades y,

por la otra, correlativamente, establecen o imponen obligaciones. 3) Conjunto de normas que regulan la conducta de los hombres, con el objeto de

establecer un ordenamiento justo de convivencia humana. El Derecho Subjetivo35 se puede decir que es: 1) La facultad que tiene un sujeto para ejecutar determinada conducta o abstenerse de

ella, o para exigir de otro sujeto el cumplimiento de su deber.

32 Díaz Castillo, Roberto. “Manual de Fundamentos de Derecho”. Serví prensa Centroamericana. 1975, Pág. 76.

33 Bobbio, Norberto. Teoría general del Derecho, traducción de Rozo Acuña, E., Temis, Madrid, 1997.

34 Derecho. “Wikipedia, La enciclopedia libre. 25 oct 2007, 12:56 UTC. 29 oct 2007, 20:19 http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Derechos&oldid=12325824.

35 Un Derecho subjetivo es una capacidad que tiene una persona para hacer o no hacer algo, o bien para impeler o impedir a otro a hacer algo.

2) La facultad, la potestad o autorización que conforme a la norma jurídica tiene un sujeto frente a otro u otros sujetos, ya sea para desarrollar su propia actividad o determinar la de aquellos.

Podemos concluir que el Derecho es un conjunto de principios que van a regular la

conducta humana, pero las mismas reglas serán modificadas por la misma sociedad, de acuerdo a las necesidades que se presenten. Luego de haber definido el Derecho desde diferentes aristas, nos hacemos la siguiente pregunta: 7.¿qué entendemos como ciencia?36

La aplicación de métodos y conocimientos conduce a la generación de más conocimiento objetivo en forma de predicciones concretas, cuantitativas y comprobables referidas a hechos observables pasados, presentes y futuros. Con frecuencia esas predicciones pueden ser formuladas mediante razonamientos y son estructurables en forma de reglas o leyes universales, que dan cuenta del comportamiento de un sistema y predicen cómo actuará dicho sistema en determinadas circunstancias de acuerdo a lo aquí expuesto. La enciclopedia define ciencia como:

“Ciencia (del latín scientia, “conocimiento”) es un conjunto de métodos y técnicas para la adquisición y organización de conocimientos sobre la estructura de un conjunto de hechos objetivos y accesibles a varios observadores”.37 “La ciencia es una conjetura, mientras no aparezca otra que la contradiga” (Karl Popper) El carácter de la ciencia jurídica

El 25 de noviembre de 1952 fue la primera vez que García Gallo atribuyera el carácter de ciencia jurídica a la Historia del Derecho en una conferencia. Este sería el punto de inflexión que marcaría el comienzo del debate de los historiadores del Derecho sobre su propia disciplina. Sería el propio García Gallo, quien defendería el carácter sustantivo o esencial de la “persistencia de lo jurídico”, desligándose de lo que hasta entonces era considerado como una mera característica adjetiva y plantea el rechazo a la interpretación dogmática, que convertía a la Historia del Derecho en una simple sucesión de sistemas.

36 Ciencia [Internet]. Wikipedia, la enciclopedia libre; 2007 oct 27, 21: 29 UTC [cited 2007 oct 29]. Disponible en: http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Ciencia&oldid=12384023 37 Ciencia. “Wikipedia, La enciclopedia libre. 28 oct 2007, 09:23 UTC. 30 oct 2007,

8. Derecho comparado38

Tal denominación, que ha sido considerada desafortunada, no designa otra cosa que la comparación de Derechos diferentes, el método comparativo39 en a las disciplinas jurídicas.

Cuando se compara sistemas jurídicos de un mismo pueblo o de diversos pueblos correspondientes a épocas diferentes, se hace historia del Derecho. Si la referencia es de un orden jurídico vigente a otro, se trata de simple procedimiento o método de estudio.

Las finalidades de este método son varias; entre ellas, el mejor conocimiento del Derecho natural, su perfeccionamiento; el estudio de los sistemas jurídicos extranjeros; la armonización; una visión más clara de los problemas de la historia y de la filosofía del Derecho.

París de 1900 tuvo como precursores a Vico y Mostesquieu, algunas tendencias limitan la comparación de la legislación, similarmente algunas escuelas inciden en las relaciones jurídicas internas y otras en estas y las externas. Por último tenemos el modelo jurídico:

El contenido de este método de estudio (Derecho comparado) puede emplearse, para algunos tratadistas, en todas las ramas del Derecho, para otros deben seguirse procedimientos diversos en las diferentes materias. Existe una gran variedad de orientaciones, por ejemplo: El modelo de Ciencia jurídica pura de Kelsen.

Kelsen: La concepción normativista kelseniana del Derecho es resultado de circunstancias histórico-concretas, con el objetivo de hacer prevalecer el Derecho respecto al decisionismo político y la consecuente inseguridad jurídica y el iusnaturalismo, manifestados a la sazón en la Europa continental. Creaba así, un sistema armónico, a partir del cual el aplicador del Derecho debía valerse sólo de las normas, de interpretaciones dentro del propio sistema, subsumiendo el hecho en la norma. A partir de su concepción acerca de la inexistencia del Derecho en forma de normas aisladas, lo concibió como un sistema cerrado racional, en el cual unas normas se fundamentan y reciben validez de la existencia y validez de otras anteriores, todo lo cual otorgaba unidad, plenitud y coherencia al conjunto.

38 El Derecho comparado es una disciplina o método de estudio del Derecho que se basa en la comparación de las distintas soluciones que ofrecen los diversos ordenamientos jurídicos para los mismos casos planteados. No es propiamente una rama del Derecho. Por ese motivo, el Derecho comparado puede aplicarse a cualquier área del Derecho, realizando estudios específicos tales como: Derecho constitucional comparado, Derecho civil comparado, etc.

39 Método Comparativo es el procedimiento de la comparación sistemática de casos de análisis, que en su mayoría se aplica con fines de generalización empírica.

Las lagunas o vacíos normativos o no existen o son un sin sentido y el operador jurídico o el juez ha de ser capaz de encontrar en las normas la solución del caso que tienen ante sí. Como resultado de tales aseveraciones, se ha de precisar dentro del conjunto armónico del “sistema” y adoptar la única respuesta posible al caso, como forma de conservar lo más intacta posible la voluntad expresada en la norma.

La ciencia del Derecho40, como toda ciencia, se caracteriza por tener un objeto propio y método de estudio de ese objeto. El conocimiento elaborado con el estudio respectivo se sistematiza, como todo conocimiento científico, dando lugar a un conocimiento ordenado y fácilmente confrontable por los estudiosos respectivos. La ciencia del Derecho es aquella cuyo objeto es el Derecho entendido como Derecho en sentido lato. Es la disciplina que estudia el Derecho.

El objeto por excelencia del estudio de la ciencia del Derecho es el Derecho. Aquellos que lo observan desde el punto de vista material, formal, jurídico, político, sociológico y, aún, valorativo, llegan a conclusiones diversas. Ello plantea la dificultad propia de la existencia de diversos conceptos. La especialización propia de nuestros días ha dado lugar al nacimiento de la ciencia del Derecho, tanto para el estudio del la legislación Nacional o Comparada, así como el Derecho en general, etc.

Los métodos utilizados por la ciencia del Derecho son: el sociológico, el valorativo y el jurídico.

El método jurídico41 intenta analizar el Derecho de una forma puramente jurídica. El estudio del Derecho debe efectuarse respecto al Derecho, aunque éste regule el deber ser, o sea, descartar ideas de tipo valorativo, sociológico, político, etc. Este método tiene como exponente más extremo a Hans Kelsen. Para el referido autor y sus seguidores, el Derecho es una ciencia normativa, nada más.

El método valorativo42 es aquel que observa y persigue una definición de tipo ideológico, político. El ejemplo paradigmático de este método nos lo aporta el Art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Constituyente Francesa de 1789 que dice: “Toda sociedad en la que la garantía de los Derechos no esté asegurada ni la separación de poderes determinada, carece de Constitución".

40 La Ciencia del Derecho se ocupa del origen y evolución de los principios teóricos y normas de orden jurídico.

41 El método jurídico no se agota en la deliberación, y por otra parte, si bien es cierto que el dialéctico es el modo de la consideración teórica, no podemos perder de vista que en la elaboración del Derecho hay un momento teórico (a todo saber práctico antecede un momento especulativo que será a su vez fundamento de sus conclusiones).

42 El método valorativo es aquel que observa y persigue una definición de tipo ideológico, político.

El método sociológico43 es el que hace hincapié en la manera real de estructurarse el Estado y del funcionamiento, en la práctica, de las instituciones políticas. Se contrapone a la estricta aplicación de los restantes métodos reseñados.

9. Conclusiones

1. En el futuro con la diversificación de las actividades del hombre surgirán nuevas ramas del Derecho, así como han surgido el Derecho Espacial, el Derecho Informático, etc.

2. La interpretación de si es una ciencia o no es ciencia el Derecho es polémico, algunos sostienen que es ciencia y por el contrario que no es ciencia.

3. El campo del Derecho es muy complejo, pues, la forma en que se interrelaciona con la vida de las sociedades humanas, hace que todas las disciplinas que tratan del hombre y/o de sus actividades tenga relación con lo jurídico.

4. En lo referente a la definición del Derecho, los juristas difieren unos de otros, pero todos ellos tratan en sus definiciones de las relaciones de las personas entre sí, con el Estado y/o con la Sociedad.

5. Algunos autores coinciden en que la Ontología Jurídica (problema de la esencia del Derecho), la Gnoseología Jurídica (problema del conocimiento del Derecho) y la Deontología (deberes y normas morales), están comprendidas en la Filosofía del Derecho, como temas fundamentales.

6. Determinados autores consideran la Teoría de la Ciencia Jurídica comprende: El problema de la Cientificidad del Derecho, la situación de la ciencia del Derecho entre los conocimientos científicos actuales, los problemas lógicos y metodológicos de la actividad científica-práctica del Jurista, entre otros.

7. En el último tercio del siglo pasado, algunos autores influidos por el Positivismo y el progreso de las ciencias naturales, decidieron erradicar del Derecho toda consideración filosófica o metafísica.

8. La orientación sobre el método de estudio del Derecho se llamó Dogmática Jurídica y ha sido desarrollado por diferentes escuelas con distintas denominaciones: Enciclopedia Jurídica, Introducción a la Ciencia del Derecho, Teoría General del Derecho, Teoría de los Conceptos Jurídicos Fundamentales y Escuela Analítica de la Jurisprudencia.

9. El Derecho Objetivo y el Derecho Subjetivo se complementan. El primero se define como el conjunto de reglas que rigen la convivencia de los hombres en la sociedad y el segundo, como la capacidad que tiene una persona para hacer o no

43 El método sociológico es la aplicación de conceptos y técnicas de investigación para

reunir datos y su tratamiento para sacar conclusiones sobre hechos sociales. El primer planteamiento de sus reglas fue hecho por Durkheim (1895) y es básico considerar los hechos sociales como cosas y basarse en los principios de la lógica.

hacer algo, o bien para impeler o impedir a otro a hacer conforme a la norma jurídica.

10. El objeto de la ciencia del Derecho es el Derecho, y los métodos utilizados por esta ciencia son: El Sociológico (hace hincapié en la manera de estructurarse el Estado y en su funcionamiento), el Valorativo (persigue una definición ideológica-política) y el Jurídico (analiza el Derecho de una forma puramente jurídica).

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Derecho,http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Derecho&oldid=12325824

LA NATURALEZA JURÌDICA DE LA MULTIPROPIEDAD

Rojas Ulloa, Milushka 44

SUMARIO: 1. Introducción. – 2. Caracteres y elementos básicos. – 3. Naturaleza jurídica de la multipropiedad. – 4. Análisis y críticas. – 5. Nuestra propuesta. – 6. La multipropiedad en el Perú

1. Introducción La Multipropiedad como una novedosa práctica de adquirir un bien inmueble, es una institución mediante el cual se determina la prerrogativa de usar y disfrutar de forma exclusiva y durante un periodo de tiempo determinado, un alojamiento amoblado con sus respectivos servicios complementarios, es decir de instalaciones deportivas, piscinas, gimnasios, salas de entretenimiento informático, y todo aquello que a la familia le permita recrearse de una manera sana y saludable. Sin embargo, sabemos que no todos disponemos de los medios necesarios para sufragar estos costos, o si teniendo esta posibilidad, resulta oneroso adquirir un inmueble para utilizarlo sólo por determinados periodos al año, quedando la mayor parte del tiempo desocupado y acarreando en todo momento gastos de mantenimiento y conservación. Por ello, refuerza la importancia de este sistema, el hecho que, no solamente esté dirigido a las minorías de mayores recursos económicos, sino sobre todo, esta figura jurídica ha sido creada pensando en todas las clases sociales, por sus accesibles costos de adquisición, permitiendo a los interesados en sus momentos de libre disposición, acceder al turismo vacacional a través de la multipropiedad.

Mas allá de lo que establece nuestra legislación respecto de la propiedad, considerada como el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, derecho que debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley, encontramos que un bien inmueble, puede aprovecharse no sólo teniendo en cuenta el espacio que ocupa, sino también, considerando un elemento adicional, que es el factor tiempo.

44 Doctora en Derecho y Ciencia Política UNMSM, Docente de Pre y Post Grado en Universidad de San Martín de Porres; Universidad Nacional Federico Villarreal; Universidad José Carlos Mariátegui; Universidad San Luis Gonzaga de Ica; Universidad Hermilio Valdizán de Huánuco; Universidad Privada de Tacna; Universidad Nacional de Piura.

A través de los años, los empresarios han tratado de generar diversas actividades económicas que les produzcan mayores márgenes de rentabilidad a sus inversiones y que obviamente éstas, tengan la aceptación de los usuarios, quienes finalmente son los que certifican el éxito o fracaso de dicha actividad. En virtud de ello, fueron los grandes inversionistas, quienes han ideado la manera de adquirir un bien en forma proporcional al tiempo de descanso vacacional, nos referimos a la Multipropiedad, conocida en el mundo anglosajón como Time-Sharing, que significa Tiempo Compartido. Dado el empeño que tiene el Estado en la promoción del turismo en todas las modalidades de desarrollo existentes, la Multipropiedad abre un nuevo concepto en el aprovechamiento de la capacidad turística del país, por lo que considero que ésta institución jurídica merece un estudio especial, así como la necesidad de regular sus alcances, a fin de poder actuar en igualdad de condiciones con los demás países en materia de turismo. Es preciso establecer la naturaleza jurídica de la multipropiedad para darle viabilidad a este nuevo sistema, tratando que se desarrolle a cabalidad, y se brinde seguridad a ambas partes contratantes; asimismo, es necesario establecer que este novedoso sistema cuenta con elementos y características que lo hacen diferente de otras instituciones ya reguladas por nuestro derecho, no pudiendo incorporarse a ninguna de ellas, puesto que se desnaturalizaría su esencia. En el Perú en cambio, se ha legislado la institución de tiempo compartido a través del D.L. Nº 706 como un supuesto de copropiedad, adoptando la teoría de la aplicación analógica en la celebración de estos contratos, por cuanto considera a la copropiedad como la figura tipificada más afín. No por ello, deja de constituir un contrato atípico que no cuenta con una regulación apropiada para tal efecto. En Europa, Estados Unidos y en algunos países Sudamericanos se habla de ésta institución y de su importancia, sin precisar cual es su naturaleza jurídica, es decir si corresponde a un derecho real, o un derecho personal; asumiendo en consecuencia diversas modalidades e inclusive equiparándolo con algunas figuras legales ya reguladas en el derecho interno de cada país.

2. Caracteres y elementos básicos

La racionalidad del sistema es concreta, si anualmente se dispone de un tiempo limitado para el descanso y se desea disfrutar de ese periodo anual en un lugar que reúna los requisitos para tal descanso, entonces ¿Por qué no adquirir un inmueble en el lugar que se prefiera, realizando una inversión directamente proporcional al tiempo de descanso anual del que se dispone? Vayamos a analizar cada uno de éstos elementos básicos:

2.1. Inversión directamente proporcional al tiempo correspondiente al descanso vacacional.

Este es un aspecto fundamental de la propuesta del sistema ya que no sólo significa

la posibilidad de acudir a un lugar turístico a disfrutar de un periodo específico al año, sino que establece una proporcionalidad económica entre los medios económicos de que se dispone y el tiempo de duración del descanso vacacional. No se mantiene un inmueble cerrado la mayor parte del tiempo con todos los gastos que acarrea su mantenimiento para disfrutarlo en un periodo muy corto. En el monto a pagar por un periodo determinado influyen circunstancias externas como: el lugar de ubicación del bien, la afluencia de la gente en determinadas épocas del año, el elemento climático al periodo del cual se es titular cuando se está en temporada.

2.2. Uso exclusivo del bien durante el respectivo período de ocupación

Lo que se busca con éste sistema es que el titular tiene la exclusividad en el periodo de tiempo correspondiente; es otro elemento esencial de éste sistema y que lo hace atractivo.

2.3. Disfrute de diversos servicios necesarios y propios del sistema

Se debe destacar que la Multipropiedad inmobiliaria se halla configurada por una serie de servicios que forman parte del sistema y a al vez, necesarios para que éste funcione perfectamente. Así tenemos, por ejemplo, los servicios de mucama y mantenimiento de la unidad y el servicio de vigilancia. Además de zonas comunes o de uso compartido como patios, piscinas, canchas diversas, saunas, etc.

2.4. Perpetuidad del Sistema de Multipropiedad en el inmueble preafectado y

perpetuidad del derecho.

Empezaremos el desarrollo de éste punto refiriéndonos a la aludida pre-afectación del inmueble.

De lo que se trata es que el inmueble sujeto a éste sistema sea previamente

afectado y que así conste en el Registro de Propiedad Inmueble, como un bien sobre el cual únicamente pueden recaer derechos de Multipropiedad. Tal pre-afectación tiene una serie de consecuencias jurídicas importantes como la protección a los terceros en el sentido que al comprar dentro del sistema de Multipropiedad su tiempo de ocupación se halla delimitado a un lapso determinado del año.

Sin embargo, lo más resaltante en éste punto, es que en la Multipropiedad, la pre-

afectación significa que a partir de ese momento el inmueble entra a un sistema especial, cuya esencia es la perpetuidad del mismo. Esto no ocurre en la co-propiedad donde su esencia está determinada por la transitoriedad de la misma y bastaría la decisión de uno sólo de los co-propietarios de solicitar la partición para que el inmueble se divida.

La perpetuidad consiste en que el titular puede indefinidamente usar, disfrutar y disponer de las facultades que su derecho le otorga, durante su lapso de tiempo.

2.5. Posibilidad de transmitir el periodo de ocupación en el inmueble pre-afectado al sistema, Mortis causa e inter vivos.

La Multipropiedad plantea la posibilidad que quién sea titular de ese derecho tenga

la facultad de transmitir el dominio del bien, al igual que éste también podrá gravarlo, disponer del uso o el disfrute existiendo en éste caso un plazo de duración para que tales atributos regresen a su propietario.

El Multipropietario entonces debe tener facultad de transmitir su derecho inter

vivos, sea por medio de un contrato de compra-venta o una donación y mortis causa, lo cual significa que al morir el inmueble entrará a la masa hereditaria como un bien más, pudiendo usarlos si son más de uno o venderlo y repartirse el dinero producto de la venta. Toda transacción siempre deberá estar referida al módulo temporal que delimita al objeto. El espacio y el tiempo forman una unidad indelegable e inalterable.

2.6. Posibilidad de intercambiar el periodo de ocupación respectivo por otro distinto complejo turístico, interno o internacional

El Intercambio Vacacional, consiste en la formación de consorcios de

Multipropiedad a nivel de cada país adheridos a un sistema de intercambio determinado, de características similares desde todo punto de vista, incluyendo la división temporal. Mediante este sistema se permite al multipropietario la posibilidad de disfrutar del

periodo vacacional en otros lugares, a través de las denominadas "bolsas de Intercambio", con lo cual acceden a otras zonas, sin necesidad de invertir en adquirir otro derecho de Multipropiedad en otro lugar.

Desde el punto de vista legal, se trataría de un comodato, mediante el cual dos titulares de diferentes objetos, se prestan mutuamente los mismos para ser devueltos recíprocamente una vez vencido el lapso que da forma a sus respectivos objetos. Cabe señalar que el intercambio será factible entre complejos que presten servicios similares, los mismos que conformarán las denominadas cadenas o bolsa de intercambio sea interna o internacional.

3. Naturaleza jurídica de la multipropiedad

3.1. Como derecho Llamada también Multipropiedad Societaria, donde el patrimonio Social es el complejo inmobiliario turístico, mediante el cual cada socio tiene el derecho al disfrute periódico durante un periodo anual; obligándose el socio al pago de una cuota de mantenimiento de las unidades inmobiliarias y la manutención de las áreas y servicios comunes. Desventajas - No puede el Multipropietario disponer de su propiedad sin autorización de la sociedad, su derecho no es perpetuo ya que estará sujeto el plazo de duración de la sociedad existiendo siempre inseguridad económica ante eventual quiebra de la misma. - Las sociedades tienen por objeto fundamental obtener utilidades, lo cual no se da en la Multipropiedad en que anualmente lo único que se posee es un derecho de goce o disfrute sobre los inmuebles de la sociedad. Otros autores opinan que el lucro no debe interpretarse literalmente sino que también puede traslucirse en bienes de goce. - La disponibilidad de la utilización o uso de los bienes que conforman el patrimonio de la sociedad es en beneficio personal de cada socio y para su goce exclusivo. Sin embargo, la Multipropiedad accionariada se basa justamente en que la sociedad otorga el goce individual de su patrimonio a favor de sus socios. - Respecto a la vida de la sociedad, ésta se liquida, vendiendo todos los inmuebles y entregando a cada socio una parte proporcional a su participación en dinero

Resumiendo, los socios sólo mantiene una relación obligacional y personal más no real; esta forma es difundida en Italia y Francia. Estas objeciones se pueden dejar de lado si se visualiza la Multipropiedad como derecho personal dentro del marco de una sociedad atípica no lucrativa o persona jurídica típica sin fines de lucro como las asociaciones, mutuales o cooperativas aunque con ciertas limitaciones.

3.2. Como derecho real

No es un derecho real propiamente dicho ya que para ello se requeriría modificar la estructura de los numerus clausus de los derechos reales, que impera en nuestro ordenamiento jurídico nacional, agregando la Multipropiedad como un nuevo derecho real dentro del ámbito del derecho propiedad, por ser una figura que reúne las cualidades y particularidades que exige una regulación propia, alejando al instituto de la propiedad, su carácter individualista, propia del derecho romano, para convertirse en una institución basada en el bienestar social45, porque permite que un mismo bien pueda ser usado y gozado por una pluralidad de personas, de acuerdo al turno establecido, siendo dicha función social de la propiedad, la que pregona la doctrina moderna. Mediante el sistema del numerus clausus, ningún particular puede crear más derechos reales que aquellos establecidos por la ley, contrario a ello es el sistema del numerus apertus, donde los particulares si pueden crear derechos reales distintos de aquellos establecidos o tipificados por la ley, llamados derechos reales atípicos, ello se da, tomando como base el principio de la autonomía de la voluntad. El sistema del numerus clausus de los derechos reales, se basa en la idea que la constitución de derechos reales es una cuestión que no presenta únicamente un interés privado, sino que afecta también a los intereses de terceros y en definitiva al orden público, siendo por tanto la ley quien debe crearlos. 46 Nuestro Código Civil recoge en el Art. 881, el principio del numerus clausus o número cerrado de los derechos reales, al establecer que " Son derechos reales los regulados en éste Libro y otras leyes". Por sus especiales características, la multipropiedad, no podrá ubicarse en ninguna de las modalidades conocidas del dominio sino como un nuevo derecho real sobre cosa propia. Por este aspecto y adelantándonos a nuestras conclusiones, podemos afirmar que es necesaria la dación de una Ley para incluir a la Multipropiedad dentro de los derechos reales. Nos preguntaremos si es posible individualizar objetos jurídicos a través de la conjunción de dos factores: el espacial y el temporal; la respuesta es afirmativa ya que

45 La propiedad es el poder jurídico más amplio que se puede ejercer sobre un bien. Según el Art. 923 del CC.1984 “La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reinvindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley” Asimismo nuestra Constitución establece en su Art. 70:”El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio”

46 ALLENDESALAZAR ORMAECHEA, Luis, El Time-Sharing. Su configuración jurídica Tributaria en España, Álvarez Arza. Madrid 1987, p.72.

sobre el principio de autonomía de la voluntad, y no encontrando ninguna norma que prohíba que un sujeto realice la división temporal de la cosa que ostenta en propiedad, debe ser posible realizarla.

Tengo la convicción que su función social es digna de protección, en cuanto que es

más beneficiosa que la propiedad de uno sólo, el dar más beneficios y utilidades a más personas. 3.2.1. Semejanzas y diferencias con el Usufructo Son varias las empresas propietarias de los complejos turísticos que celebran contratos de multipropiedad, concediéndoles un derecho de usufructo a los adquirentes del sistema. Es decir, se concede el derecho a la utilización y disfrute de un inmueble durante un concreto periodo al año, mediante la emisión de certificados de vacaciones o certificados de Time-Share. De acuerdo a lo normado en nuestro derecho positivo, se trataría de un usufructo múltiple, por ser atribuido a varias personas, y de disfrute sucesivo, ya que entran al goce de la cosa uno después del otro, de acuerdo al turno pre-establecido. El Art. 999 del CC. establece que el usufructo nos da el derecho a usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno; ello implica que se trata de un derecho real restringido, puesto que carece de la facultad de disposición contenida en el derecho real de propiedad.47 Como lo señala el Dr. Allendezalazar:

"A través del usufructo, como derecho limitativo del dominio, se produce una división y en consecuencia un distinto destino de estas facultades; el nudo propietario conserva las facultades de disposición, mientras que el goce, el disfrute, el aprovechamiento de la cosa pasan al usufructuario; es decir, en el usufructo las dos facultades esenciales que integran el dominio se hallan separadas, perteneciendo a una persona el derecho de disponer y a otra distinta el de gozar o, ...disfrutar." 48

47 Por el usufructo la propiedad se desmembra, pues el usufructuario adquiere la facultad de gozar la cosa, mientras el propietario conserva el derecho de propiedad disminuido en la facultad de gozarla. Pueden excluirse del usufructo determinados provechos y utilidades, pudiendo recaer sobre toda clase de bienes no consumibles, salvo lo dispuesto en los artt. 1018 y 1020 del CC.1984. Se caracteriza por ser un derecho real, permite al usufructuario usar y gozar de la cosa; recae sobre bien ajeno; no debe conllevar ninguna modificación sustancial del bien o de su uso a fin de que conservándolas, devolverlas al propietario, extinguido el derecho del usufructuario. El usufructo se puede constituir por ley, por contrato o por acto unilateral, véase: VÁSQUEZ RÍOS, Alberto. Ob.cit., pp. 216-220.

48 ALLENDES ALAZAR, Luis. Op. cit. p. 76.

Partiendo de éste punto de vista, en que el usufructuario sólo podrá disponer del goce de la cosa, pero no de la cosa en si misma, al Multipropietario que ostenta un certificado de vacaciones, no podrá disponer del inmueble sobre el que recae un derecho de usufructo, es decir no podrá gravarlo o enajenarlo; lo único que tendrá derecho es a ceder o traspasar libremente los derechos y deberes que se derivan de dicho certificado. Sin embargo, el usufructo tal como está regulado en nuestro Código Civil., contiene elementos que lo diferencian de la figura de la multipropiedad; tal es el caso que el usufructo es un derecho vitalicio, extinguiéndose con la muerte del usufructuario, a diferencia que el derecho del multipropietario es perpetuo y transmisible mortis causa o acto inter vivos.

Esta modalidad adoptada por los promotores, tiene mucha acogida, ya que éstos conceden el derecho de usufructo por un plazo fijo, vencido el cual el propietario que ostenta el derecho de propiedad pero limitado al uso y disfrute, vuelve a recuperarlo, haciendo más rentable ésta modalidad, al no conceder también el derecho a disponer del inmueble, como sería mediante un contrato de compra-venta. Nuestro código establece la obligación del usufructuario a prestar la garantía señalada en el título constitutivo de su derecho o la que ordene el juez, cuando éste encuentre que puede peligrar el derecho del propietario. En la multipropiedad no existe obligación previa de prestar fianza, para usar y disfrutar del bien objeto del contrato, a menos que el contrato lo contemple, siendo la excepción. Todas éstas características del usufructo nos llevan a considerarla como una figura que no acoge en su totalidad a la multipropiedad, teniendo ésta última mayores facultades y siendo un derecho real más completo. 3.2.3. Semejanzas y diferencias con el derecho de Habitación Desde el momento en que existe un propietario de la unidad inmobiliaria y una pluralidad de consumidores, en la calidad de "huéspedes" que mantienen su derecho en base al contrato de cesión de uso podríamos decir que hay hospedaje. Nuestro Código Civil en su Art. 1027, establece que el derecho de habitación es el derecho de usar o servirse de una casa o parte de ella, para servir de morada. También se establece que éstos derechos se extienden a la familia del usuario, salvo disposición distinta, no pudiendo ser materia de ningún acto jurídico, salvo la consolidación.49

49 CC.1984: Art. 1027.- Cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de morada, se estima constituido el derecho de habitación.

De acuerdo a las características señaladas, quedaría descartada la inclusión de la multipropiedad, como un supuesto de habitación, por ser un derecho de carácter vitalicio, eliminándose la posible transmisión mortis causa de su derecho50. Incluso, se hace más grande la diferencia, al quedar determinado por la ley, que se prohíbe cualquier transmisión inter vivos.51 Por ello, son claras las diferencias que separan ambas figuras, ya que como lo señalara en el capítulo anterior, al hablar de las características de la multipropiedad, se trata de un derecho transmisible por acto inter vivos o mortis causa.52

Si bien es cierto que en Portugal han regulado la Multipropiedad como un derecho de habitación periódica, han tenido que crear un nuevo derecho real, en el que desaparezcan esas características de intransmisibilidad propias del derecho de habitación, típico en la mayoría de legislaciones que tienen un Código Civil. Sin embargo, ésta figura no ha sido seguida por otras legislaciones por no ajustarse a las características propias del derecho de multipropiedad y por encontrar solución en otras bases jurídicas.53 3.2.3. Semejanzas y Diferencias con la Copropiedad Es precisamente con ésta figura jurídica, con la que en gran medida se trata de equiparar a la Multipropiedad, arguyendo que es la que mejor se adapta al funcionamiento y naturaleza de éste sistema, aunque sabiendo que existen objeciones técnicas, las cuales se pueden salvar mediante una reforma legislativa de la copropiedad.

50 Art. 1028.- “Los derechos de uso y habitación se extienden a la familia del usuario, salvo disposición distinta”

Art. 1029.- “Los derechos de uso y habitación no pueden ser materia de ningún acto jurídico, salvo la consolidación.”

51 Transmisión mortis causa, está constituida por aquellos derechos que se pueden transmitir para después de la muerte del causante.

52 Los actos inter vivos son aquellos cuyos efectos jurídicos se producen en vida de quienes lo celebran, Ejm. Un contrato, la constitución de una sociedad, el reconocimiento de una deuda; mientras los actos mortis causa, son aquellos cuyos efectos jurídicos se producen para después de la muerte del causante Ejem. El testamento. La multipropiedad se puede transmitir por medio de un contrato (acto inter vivos) pero también se puede transmitir por testamento (acto mortis causa), formando parte de la masa hereditaria.

53 Decreto Ley 355-81 (Portugal), regula a la Multipropiedad como un derecho real de habitación periódica. En la práctica equivale a un régimen de propiedad dividida pero ya no por pisos sino por espacios temporales o cuotas de tiempo. Este nuevo derecho real de habitación periódica, tiene las siguientes características: perpetuidad del derecho, transmisión mortis-causa e inter vivos, posibilidad de intercambio vacacional, uso y goce exclusivo por un lapso anual y, la incorporación del derecho en un certificado inmobiliario, el mismo que permitirá la enajenación de aquél con el simple endoso de éste.

Según lo establecido en el Art. 969 de nuestro Código Civil, habrá Copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas. Es decir, la copropiedad es el derecho real de propiedad perteneciente a varias personas, las cuales ejercen sus derechos simultáneamente de acuerdo a su cuota, sobre un bien mueble o inmueble que no está dividido. Nuestro Código, se basa en el derecho romano clásico, al establecer dentro de su regulación, la transitoriedad del derecho de copropiedad, como consecuencia de la preeminencia del derecho del individuo frente al grupo, pudiendo, cualesquiera de los copropietarios, en cualquier momento, pedir la división.

Sin embargo, se admite que la división del bien, pueda ser diferida en el tiempo, al establecer en el Art. 993 del Código Civil, que los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisión por un plazo no mayor de cuatro años y renovarlo todas las veces que lo juzguen conveniente; pero no podría entenderse que la indivisión del bien es a perpetuidad, puesto que conllevaría a la desnaturalización del derecho mismo de copropiedad, violándose el precepto de orden público imperativo que regula a los derechos reales.

Habiendo desarrollado las características más resaltantes de ésta figura, podemos argumentar, que el escollo principal encontrado, para adaptar la figura de la Multipropiedad a la copropiedad es el derecho de cada comunero a pedir la partición del bien cuando crea conveniente, lo que traería como consecuencia que el sistema mantenga una constante inestabilidad y no exista una seguridad de parte de los adquirentes, para usar y disfrutar de su derecho a perpetuidad.54 Otro inconveniente, es que en la copropiedad, cualquier comunero puede hacer uso del derecho de retracto, y si cualquier multipropietario en el caso de enajenarse por alguno su participación en el inmueble objeto de multipropiedad, pudiera ejercer el derecho de retracto sobre la participación enajenada, traería como consecuencia la concentración de la propiedad en manos de pocos, no siendo su finalidad socio-económica, ya que la multipropiedad lo que busca es la socialización de la propiedad, para que ésta sea aprovechada por más personas, durante diversos periodos de tiempo al año. 55

54 Para algunos autores la copropiedad debe ser pasajera y transitoria, porque riñe con el carácter exclusivo y excluyente del derecho de propiedad; por cuanto el sujeto del derecho no es un individuo, sino dos o más, que lo ejercen simultáneamente; sin embargo, cada copropietario es el señor de una cuota ideal de la cosa. Ver: VÁSQUEZ RÍOS, Alberto. Ob.cit. p.188)

55 CC.1984 Art. 989.- “Los copropietarios tienen el derecho de preferencia para evitar la subasta de que trata el Art. 988 y adquirir su propiedad, pagando en dinero el precio de la tasación en las partes que correspondan a los demás copartícipes.” Art. 993.- “Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisión por un plazo no mayor de cuatro años y renovarlo todas las

Dentro de las diferencias encontradas entre ambas figuras puedo señalar entre las

más resaltantes, las siguientes: en la copropiedad el inmueble se encuentra dividido espacialmente, mientras en la Multipropiedad la división es espacial y temporal; en la Copropiedad existe una pluralidad de titulares con derecho de propiedad sobre todo el inmueble, todo el tiempo, en la Multipropiedad el adquirente es titular exclusivo sobre el inmueble delimitado a un periodo anual; la copropiedad es transitoria y posible de partición, mientras que la Multipropiedad es a perpetuidad, no existiendo la partición; en la copropiedad el uso exclusivo del bien obliga a indemnizar a los demás copropietarios, en la multipropiedad el uso exclusivo es esencial y no existe obligación de indemnizar a nadie; y en la copropiedad existe el derecho de acrecer, lo que no se da en la Multipropiedad. Vemos, pues, una serie de diferencias que hacen casi imposible regular a la multipropiedad como un supuesto de copropiedad, ya que la multipropiedad tiene elementos y características que lo convierten en una figura autónoma, de necesaria regulación y que no se puede equiparar a ningún otro instituto jurídico ya regulado en nuestro Código Civil. 3.2.4. Semejanzas y diferencias con la Propiedad Horizontal En España, una parte de la doctrina considera a la Multipropiedad, como un supuesto de Propiedad Horizontal, pero atípica, por contener excepciones o especialidades diferentes al régimen de propiedad horizontal. La Multipropiedad, fue conocida en España, como propiedad horizontal por períodos, la cual se caracteriza por el hecho que los pisos situados en un inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal son vendidos a diferentes personas, dado que la utilización de cada uno de éstos sólo van a poder tener lugar durante un determinado espacio de tiempo de cada año. Se diría que coexisten sobre un mismo piso dos regímenes jurídicos: el de propiedad horizontal, del piso en relación a todos los demás pisos y elementos comunes; y el de comunidad, entre los diferentes titulares del derecho de propiedad con un límite temporal con relación al uso y disfrute sobre el mismo piso.56 veces que lo juzguen conveniente. El plazo de indivisión que no consigne plazo se presume que es por cuatro años…”

56 Aunque hoy es conocida como régimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y propiedad común (Ley 27157), podemos definirla como una modalidad de propiedad en la que coexisten bienes de dominio exclusivo y bienes de propiedad común. Se trata de un régimen jurídico que supone la existencia de una edificación o conjunto de edificaciones integradas por secciones inmobiliarias de dominio exclusivo pertenecientes a distintos

Esta forma de visualizar a la multipropiedad, para muchos autores debe ser descartado, ya que la copropiedad importa adquisición conjunta del bien, mientras que en la multipropiedad la adquisición se lleva a cabo en forma independiente por cada adquirente, sin que haya previo concierto entre ellos; cada titular, durante su respectivo período de uso, ostenta un derecho de disfrute pleno, sin tener que compartir en el tiempo ese derecho con los demás cotitulares; y los gastos a cargo de los multipropietarios se refieren a su cuota -tiempo. La Propiedad Horizontal contiene dos derechos regulados por nuestro ordenamiento jurídico: es producto de la suma de una propiedad privativa y de una copropiedad. Mientras que la Multipropiedad incluye un factor esencial, básico y diferenciador, que el factor tiempo. Para el Dr. Pedro Munar Bernat, en el sistema multipropietario, no hay una adición de la propiedad individual y una copropiedad, sino que aparece un nuevo derecho subjetivo que hasta el momento no había sido conocido por el ordenamiento jurídico, al tratarse un tiempo de uso sobre un inmueble como objeto de la propiedad privativa. Las normas referidas a los órganos de administración de la propiedad horizontal, parecen poco adecuadas para aplicarse a la multipropiedad, puesto que en ella el epicentro está formado por la Junta de Propietarios, quien es quien nombra a su administrador. En la Multipropiedad, en cambio, tal esquema está abocado al fracaso, debido a que si es difícil que todos los copropietarios de un mismo piso puedan reunirse, más lo será conseguir que lo hagan todos los multipropietarios, cuyo derecho lo disfrutan en diversos tiempos al año. 57 3.2.5. La Propiedad Temporal y la Propiedad Dividida La tendencia actual de la doctrina, es la de considerar que la perpetuidad no es ya, una característica esencial de la propiedad; como por ejemplo la propiedad intelectual e propietarios y bienes y servicios de dominio común, que cuentan con un reglamento interno y una junta de propietarios. Esta pluralidad de titulares es lo que esencialmente caracteriza a la propiedad horizontal.

Nuestra legislación acerca de la naturaleza jurídica nos señala que es una modalidad especial o peculiar de la propiedad, en la que junta a la propiedad exclusiva (de los pisos, departamentos o secciones) existe la copropiedad forzosa (de los elementos comunes). No se trata de la copropiedad o condominio, porque éste requiere que no haya propiedad global o materializada, sino una participación en el todo, fijada aritméticamente. En la propiedad horizontal, en cambio con derecho absoluto, por consiguiente podrá arrendarlo, hipotecarlo, venderlo y en general gravarlos libremente. Como puede advertirse son dos los elementos configurativos de la propiedad horizontal: a) la propiedad sobre las zonas de dominio exclusivo, y b) la copropiedad sobre los bienes de dominio y uso común.

57 MUNAR BERNAT, Pedro. Op. cit. pp. 121-122

industrial, la propiedad sometida a condición resolutoria. Es admisible una propiedad perpetua, no siendo incompatible con la admisibilidad de una propiedad temporal, en la que podría incluirse a la multipropiedad.

La doctrina Italiana, ha intentado explicar la naturaleza jurídica de la

multipropiedad en basa a la idea de la propiedad temporal; sin embargo consideramos que no debe equipararse ambas figuras, ya que, la temporalidad a que hace referencia la multipropiedad, no se refiere a la duración del derecho en sí, sino a la periodicidad del ejercicio y disfrute del derecho, quedando otras facultades típicas de dominio, que podrán ejercitarse en cualquier momento, incluso durante el periodo de tiempo en que el disfrute material corresponde a otro multipropietario.

En resumen, no debemos confundir la periodicidad del ejercicio del derecho de

multipropiedad, con la duración ilimitada del mismo, siendo inadmisible configurarla como un supuesto de propiedad temporal.

De otro lado, la Propiedad Dividida, existe cuando los aprovechamientos de una misma cosa pertenecen a dos o más personas, pero no de una forma alícuota o proporcional, como el condominio, sino perteneciendo a una persona unos aprovechamiento y a otra otros distintos. Se trata de una situación prodiviso, diferente a la propiedad pro indiviso de la copropiedad.

El planteamiento básico de la naturaleza jurídica de la multipropiedad, puede establecerse a partir de la idea que se trata de un supuesto de concurrencia de varios derechos cualitativamente iguales sobre una misma cosa o entidad física. El criterio adoptado para solucionar ese conflicto de intereses no es el de la atribución de distintos aprovechamientos materiales a uno y otro titular, sino un criterio meramente temporal mediante la atribución de períodos de tiempo, para el disfrute de todos los aprovechamientos que el objeto material puede tener. 58

4. Análisis y críticas Hay una semejanza con el condominio, desde que existe una pluralidad de sujetos que reunidos en torno a un mismo objeto, lo disfrutan de modo periódico e individual por periodos de tiempo anuales. El problema de equiparar el condominio a la Multipropiedad, es en la partición a la que tiene derecho los copropietarios en cualquier momento, el pacto de indivisión es de naturaleza transitorio, en cambio en la Multipropiedad la división del objeto por periodos de tiempo es un elemento esencial del sistema y no implica renuncia alguna, ya que el derecho no se extiende a más de un lapso al año.

58 ALLENDE SALAZAR, Luis. Op. cit. p.93.

En resumen, la Multipropiedad, se halla lejos de ser un supuesto del condominio, aún en el caso de regularlo bajo la indivisión forzosa perpetua, que tiene su sustento en la inservibilidad de la cosa para el fin creado, siendo la esencia de la figura de la copropiedad, su naturaleza transitoria. Considero, que el adecuar la Multipropiedad a la figura de la copropiedad, no es el camino más propicio, el cambiar la esencia de una estructura jurídica completa para adecuarla a nuestras necesidades, no sería lo más conveniente, de alguna forma se estaría desnaturalizando dicha figura, siendo un instituto jurídico, con raíces profundas, tan importantes y trascendentales en las relaciones humanas. Si así pensáramos, entonces nada nos costaría asimilar la Multipropiedad como un usufructo especial, el cual sabemos se caracteriza por ser vitalicio, pero por razones de darle un encuadre legal a la figura analizada, propondríamos que se regule un usufructo perpetuo y transmisible por acto inter vivos y mortis causa, o un hospedaje o derecho de habitación, que es un derecho real que nos permite usar un bien inmueble pero no podemos realizar sobre él ningún acto jurídico; acaso resolveríamos el problema de regular a la multipropiedad como supuesto de hospedaje especial, con la salvedad de incluir en su regulación la posibilidad de realizar cualquier acto jurídico entre vivos o mortis causa? Considero que cualquier forma adoptada, desnaturalizaría las figuras con las que se le intenta regular, debido a que el fenómeno multipropietario nace como producto de la necesidad de contar con una segunda vivienda, donde poder disfrutar nuestras vacaciones, teniendo en cuenta que el estrés de la vida cotidiana, ha propiciado a que el individuo goce de un descanso reparador, como un derecho que nos asiste a todos, más aún si está protegido por la mayoría de las constituciones del mundo. En la tesis Argentina, no han tomado en cuenta, el derecho de retracto que tienen los comuneros, lo que va, como ya lo señalara, contra el interés socio- económico del sistema, puesto que la propiedad, está cobrando un sentido social y no individualista como en el derecho romano. Otro inconveniente que se observa, es lo referente a la administración del complejo turístico, ya que tratándose de titulares en su mayoría extranjeros, la Junta General de Propietarios que es el órgano máximo y que agrupa a todos los adquirentes del sistema, no cumpliría a cabalidad sus funciones primordiales, puesto que es característico de la copropiedad que las decisiones de disposición del bien, sean adoptadas por unanimidad. Como vemos, sería casi imposible acudir a cada reunión que se realice, máxime si sólo contamos con unos días disponibles al año, que la utilizamos para el descanso vacacional, aunque cabe la salvedad de nombrar en el lugar de ubicación del complejo

turístico, a un representante legal; todo esto desde ya, acarrearía molestias entre los adquirentes, quienes lo único que buscan es el descanso, haciendo uso de su periodo de tiempo sobre el inmueble afectado, dejando en manos del Administrador lo relacionado a asuntos propios del complejo. En relación al promotor, no es una ventaja someter el sistema bajo la modalidad de la copropiedad, en virtud que vendiendo los porcentajes se desliga de responsabilidad y deja en manos de los adquirentes su futuro. Creo, más bien, y como se da en la mayoría de complejos sometidos a éste régimen, que el promotor se convierte luego de vender todas las cuotas, en que divide cada unidad funcional del complejo turístico, en el Administrador. El Administrador, es la figura principal que hace posible que el sistema se mantenga, desarrolle, y tenga éxito; lo cual llevará a que sea bien visto por otros consumidores deseosos de adquirir una propiedad en tiempo compartido, ya que el fracaso en el funcionamiento del sistema, traería una mala reputación, haciendo que ésta gran iniciativa empresarial no sea difundida y con el tiempo desaparezca, lo que de ninguna manera convendrá a los intereses de los grandes capitalistas.

5. Nuestra propuesta Después de un análisis exhaustivo de la presente figura, habiendo definido sus características y elementos, así como sus semejanzas y diferencias con otras instituciones jurídicas acogidas por nuestro ordenamiento jurídico nacional, se puede afirmar que la Multipropiedad se ha convertido en una figura que merece un tratamiento diferente, siendo necesario una regulación propia, que recoja todo el sistema que engloba ésta actividad de importante iniciativa empresarial. Nuestro derecho Peruano, siguiendo los lineamientos del derecho Romano, concibe a la propiedad como el derecho de usar, disfrutar, disponer, y reinvindicar el bien sobre el cual recae nuestros derechos, siendo por tanto el instituto de la propiedad, el elemento estratégico de nuestro código civil, alrededor del cual aparecen otras instituciones que se relacionan, pero que no llegan a tener la calidad de ser un derecho absoluto. Como lo señala Borda, la propiedad romana, caracterizada por ser individualista, ha evolucionado, convirtiéndose en una institución social, por el hecho de que más valor tiene el bienestar de todos, frente al bienestar de uno sólo. Con ésta premisa y basados en la socialización de la propiedad es que me atrevo a considerar a la Multipropiedad, como un nuevo derecho real de propiedad, en donde el límite de mi derecho, como es tradicional, ya no será sólo el espacio, sino aparece otro elemento esencial y diferenciador, que es el tiempo.

El tiempo, pues, se convertirá en la medida de mi derecho de propiedad, siendo por tanto un factor innovador, que no está incurso en ninguna figura jurídica regulada por nuestro derecho positivo, haciendo necesario su encuadre jurídico, a pedido de la sociedad, porque nuestra misión no es restringirlo o estatizarlo, sino darle viabilidad para que se desarrolle plenamente, respetando siempre el derecho de los demás y la constitución misma. Como ocurre, la realidad se adelanta al derecho, y es función de éste normar las relaciones jurídicas entre los hombres, sin embargo, valdría la pena hacerse la siguiente reflexión ¿podemos encasillar dentro de una ley, la evolución de las relaciones humanas, que es tan dinámica y constantemente van cambiando o apareciendo nuevas situaciones de acuerdo a las necesidades, producto de las grandes transformaciones? Considero que es muy difícil abarcar todo lo complejo que son las relaciones humanas, porque la realidad es más extensa que unas páginas escritas, pero no por ello, se debe dejar de dar, los lineamientos generales para que ambas partes contratantes no vean afectados sus derechos, o no se vean enfrascados por la superioridad de la otra parte. Estos derechos de multipropiedad, se adquieren a través de contratos de adhesión, por ser múltiples los consumidores que desean adquirir el sistema y disfrutar de sus beneficios; de ello se deriva nuestro interés de dotar a dicha figura de todas las garantías frente a la sociedad. La forma más adecuada de darle seguridad jurídica al consumidor adquirente, es mediante la configuración de la Multipropiedad como un nuevo derecho real, de tal manera que el que adquiera el sistema, tendrá la seguridad jurídica de gozar de un derecho absoluto y perpetuo, transmisible por acto inter vivos o mortis causa.

6. La multipropiedad en el Perú Decreto Supremo 032-82-ITI del 23 de Julio de 1982

Se crea una nueva modalidad de establecimiento turístico denominado "Tiempo Compartido", los cuales se ubican dentro de lo que son los establecimientos de hospedaje. En su Art. 2do. Se refiere a los Establecimientos Turísticos de Tiempo Compartido como: "... aquellos que ceden a los usuarios el derecho de uso indefinido de las unidades inmobiliarias de dichos establecimientos, pudiendo ejercerse dicho derecho por periodos de tiempo determinados dentro de cada año calendario", acá se trata de la cesión del derecho de uso en forma indefinida por parte de los promotores del establecimiento respecto de los tiempo compartidores.

En el Art. 3ro. "..Estarán dedicados única y exclusivamente para dar alojamiento con fines turísticos, "establece un vínculo fundamental de destino En el Art. 4to., se regula la protección al consumidor, al obligar a los promotores a contar con las garantías debidas.

El Reglamento de Establecimientos de Hospedaje, conceptúa al Establecimiento

Turístico de Tiempo Compartido como un supuesto de Hospedaje.

Decreto legislativo 706 del 5 de noviembre de 1991 En el Perú se ha regulado la Multipropiedad mediante este decreto,

denominándola tiempo compartido. A través de ella se pretende fomentar la inversión turística, contribuyendo decididamente al turismo vacacional interno y receptivo, a la generación de empleo y a la captación de divisas. Establece la necesidad de regular legislativamente la modalidad de "tiempo Compartido" a fin de poder competir en igualdad de condiciones con los demás países del orbe en materia de turismo.

Conciben a la Multipropiedad como el bien inmueble destinado al use y goce

vacacional, a través de la creación de una nueva modalidad de co-propiedad en la cual ya se encuentra regulado el uso y disfrute, mediante un contrato desde su origen. En dicho contrato se pacta una indivisión hasta por 30 años renovables. Este decreto dispone la aplicación de las disposiciones del CC 84 relativas a la co- propiedad con excepción de los artt. 983 al 991, 992 inc. 1 y 993 y demás disposiciones que se opongan al presente decreto.

Considero que la Multipropiedad se halla lejos de ser una forma de copropiedad, debido a que en la copropiedad los titulares son propietarios de todo el inmueble todo el tiempo, en la multipropiedad el adquirente es titular exclusivo sobre el inmueble delimitado a un periodo anual; siendo la diferencia más resaltante, que la Multipropiedad es un derecho perpetuo, mientras que la copropiedad es de naturaleza temporal, pudiendo cualquier copropietario pedir la partición del bien en cualquier momento, trayendo como consecuencia la inestabilidad del sistema, si se le pretende aplicar al fenómeno multipropietario.

Por las razones expuestas, es necesaria una regulación que permita desarrollar ésta

figura jurídica, sobre todo teniendo en cuenta su trascendencia económica y social ya que ofrece beneficios tanto para los inversionistas como para el público consumidor.

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9. Decreto Supremo 032-82-ITI del 23 de Julio de 1982.

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LA EXTRADICIÓN Y EL ASILO

OYARCE-YUZZELLI, Aarón LL.M.

SUMARIO: 1. Introdución. – 2. La Extradición. - 3. Legislación. - 4. Tratados internacionales. – 5. El asilo. – 6. Tratados. – 7. Conclusiones.

1. Introducción

El presente artículo abordará las instituciones de la extradición y el asilo, iniciando

por su definición, discusión doctrinaria sobre su naturaleza privada o pública, principios, requisitos y características, aplicando estos conceptos a casos actuales59. Además se analizará la extradición desde un punto de vista del derecho nacional, internacional y del derecho comparado60.

Profesor de Derecho Internacional y Derecho Comparado de la Universidad de San Martín de Porres, Lima, Perú. SAFIRE Fellow del Consiglio Nazionale delle Ricerche de Italia, en el ISGI.

59 Sobre la extradición ver OYARCE-YUZZELLI, Aarón, Derecho Internacional Privado, UIGV, Lima-2005, pp. 133-141. Valle-Riestra Gonzáles-Olaechea, Javier, Tratado de la Extradición, Vol., I, Afa, Lima 2004. HUAPAYA OLIVARES, Alberto y otros, La Extradición en el Nuevo Código Procesal Penal, Juicio Crítico, Laymar, Lima 2005. MONROY CABRA, Marco, Régimen Jurídico de la Extradición, Temis, Bogotá 1987. BARROSO GARCÍA, Casimiro, Interpol y el Procedimiento de Extradición, Edersa, Madrid 1982, pp. 57-133. SOLARI TUDELA, Luis, Derecho Internacional Público, Studium, 4ta Ed., Lima 1983, pp. 167-171. BRAMONT ARIAS, Luis Alberto, Derecho Penal Parte General, T I, Lima 1972, pp. 195-209. PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado de Derecho Penal, Estudio Programático de la Parte General, Grijley, Lima 1994, pp. 227-234.

60 Sobre el concepto de derecho comparado ver: ZWEIGERT, Konrad, KÖTZ, Hein, Introduzione al Diritto Comparato, Giuffrè, Milano 1998, pp. 2-14; si tratta di un processo

2. La Extradición La extradición es un acto de asistencia jurídica internacional cuyo fundamento

radica en el interés común a todos los Estados que los delincuentes sean juzgados, eventualmente castigados por el país cuya jurisdicción corresponde el conocimiento de los respectivos hechos delictivos61.

Una de las principales discusiones doctrinarias es el decidir si es una institución de

derecho internacional privado62 o de derecho internacional público63. A nuestro criterio el intellettuale, il quale ha il diritto come oggetto e la comparazione come strumento. Il diritto comparato concerne la comparazione di diversi sistemi giuridici nazionali. Ciò può avvenire, in generale, nel senso che lo spirito e lo stile di diversi sistemi giuridici, i modi di pensare e anche i metodi di procedere a loro usuali vengono tra loro comparati. Si parla a questo proposito di macrocomparazione, intendendo che l’oggetto dell’indagine comparatistica sono qui i metodi con i quali si analizza normalmente la materia giuridica, i procedimenti mediante i quali si effettua la comparazione e la decisione, di controversie, od i metodi di lavoro dei giuristi che si occupano di diritto, mentre non appartengono a questo ambito i singoli problemi e le loro soluzione. Sobre la función del derecho comparado véase: DAVID, René, JAUFFRET-SPINOSI, Camile, I grandi sistemi giuridici contemporanei, 4ta Ed., Cedam, Padova 1994, p. 14; il diritto comparato ha una funzione di primo piano da assolvere nella scienza del diritto, esso tende, infatti, in primo luogo, ad illuminare il giurista sulla funzione e il significato del diritto, mettendo a profitto a questo scopo l’esperienza di tutte le nazioni. Il suo secondo obiettivo è quello di facilitare, su un piano più pratico, l’organizzazione della società internazionale mostrando le possibilità di accordo e suggerendo formule per la regolamentazione delle relazioni internazionali. Esso permette in terzo luogo ai giuristi di diverse nazioni, per quel che riguarda il loro diritto interno, di concepirne il miglioramento uscendo fuori dalle abitudini acquisite.

61 En la extradición existen tres elementos: el país requiriente, el país requerido y el extraditio o extraditurus, donde el país requiriente solicita al país requerido la entrega del extraditurus para que sea juzgado, visto que éste cometió un delito en territorio nacional, en principio .OYARCE-YUZZELLI, Aarón, Derecho Internacional Privado, UIGV, Lima-2005, pp. 133-141. SEIJAS RENGIFO, Teresa de Jesus, Derecho Internacional Privado, Francisco Timaná, Lima 2005, pp. 471-494. RAPALINI, Liniana, Temática de Derecho Internacional Privado, Lex, La Plata 2002, pp. 395-433.

62 Sobre el concepto del Derecho Internacional Privado ver: OYARCE-YUZZELLI, Aarón, Derecho Internacional Privado, UIGV, Lima 2005, pp. 21-26. Donde el autor nos señala que el objeto del Derecho Internacional Privado es señalar el juez competente y la ley aplicable, siguiendo la teoría bipartita o anglosajona, distinta a la tripartita o latina que agrega la nacionalidad y el trato al extranjero. Ver también RAPALINI, Liniana, Temática de Derecho Internacional Privado, Lex, La Plata 2002, pp. 14-15. Además MOSCONI, F. Diritto Internazionale Privato e Processuale, 2da. Ed., Utet, Torino 2001, pp. 7-9. El cual nos habla sobre los risvolti pratici delle problematiche internazionalprivatistiche del forum shopping, que es el fenómeno de de la búsqueda del tribunal potencialmente más favorable, es decir el juez ante quién es conveniente iniciar el proceso. KELLER DE ORCHANSKY, Berta, Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado, Plus Ultra, Buenos Aires 1990, p. 15; Quién nos señala además

asilo y la extradición pertenecen a ambos derechos vista sus implicancias de aplicación de leyes, conflicto de leyes y señalación de juez competente y la participación del Estado en emanar las normas internas sobre su regulación o la adopción de tratados internacionales.

Entre los principios básicos de la extradición podemos mencionar: a) la

reciprocidad64; b) la doble incriminación65; c) nacionalidad66; d) especialidad67; e) reserva de los derechos humanos68. de la existencia del elemento extranjero que necesariamente debe existir en una relación jurídica de derecho internacional privado, sino se aplicará el derecho nacional regular.

63 Sobre el concepto de derecho internacional público ver: . KELLER DE ORCHANSKY, Berta, Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado, Plus Ultra, Buenos Aires 1990,. Donde se señala que es el derecho que regulaba las relaciones de los Estados tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra. Esta es una definición ancestral proveniente del derecho romano donde los feciales eran los encargados de las relaciones internacionales tanto de guerra y de paz. Véase: OYARCE YUZZELLI Aarón, El Derecho Internacional en Roma el Ius Fetiale, Vox Iuris 13, USMP, Lima 2006. El concepto moderno es aquel que regula las relaciones entre los sujetos de derecho internacional, así como la organización y funcionamiento de la comunidad internacional. Entre los sujetos de derecho internacional podemos señalar: a) los Estados; b) los alzados en armas; c) la Iglesia; d) las organizaciones internacionales; e) las ong internacionales; f) las empresas multinacionales; g) el individuo como receptor de normas de derecho internacional. Ver: RAMACCIOTTI DE CUBAS, Beatriz, Derecho Internacional Público, PUCP, Lima 1991, pp. 31-34. PODESTÁ COSTA, Ruda, Derecho Internacional Público, Tea, Buenos Aires 1985. CASSESE, Antonio, Diritto Internazionale, Mulino, Bologna 2003.

64 Principio de reciprocidad: el principio opera ante la no existencia de tratados bilaterales o multilaterales entre el Estado requiriente y el Estado requrido, debiendo existir sí un precedente que vincule a ambas naciones, si mencionamos el caso Fujimori, podemos señalar que no existía ninguna extradición de peruano, japonés o persona de un tercer Estado del Perú al Japón.

65 Principio de doble incriminación: significa que la conducta delictiva debe de encontrarse tipificada en ambos países, si no se encuentra tipificada no se podrá conceder la extradición. Además no basta la tipificación sino que ex extraditio por su calidad sea pasible de sanción. Un ejemplo es el caso Borobbio, donde se encontraba tipificado el delito de peculado pero al no ser Borobbio funcionario público éste no podía ser extraditado.

66 Principio de nacionalidad: creado luego de la Segunda Guerra Mundial, donde las naciones como Japón, Argentina, Suiza señalan que sus ciudadanos mientras se encuentren en territorio nacional, serán juzgados por tribunales nacionales, no procediendo la extradición en ningún caso, salvo que exista un Tratado bilateral o multilateral, el cual invalida esta principio, como es el caso de Perú y Argentina.

67 Principio de especialidad o especificidad: este principio establece que la persona extraditada será juzgada en el País requiriente únicamente por los delitos por los cuales ha sido extraditado el extraditurus, no pudiéndose ampliar los delitos una vez extraditado. 68 Principio de reserva de los derecho humanos: significa que los derechos de los extraditables deben ser respetados por el Estado requiriente, tanto un debido proceso como sus garantías personales. Además se señala que mediante este principio no procede la extradición cuando la pena a imponerse sea la de muerte.

3. Legislación En el Perú la Ley n. 2471069 y el Decreto Supremo n. 044-93-JUS70 y el principio

de reciprocidad, así como el Decreto Supremo 031-2001 que regula los plazos que deben de observar los órganos públicos en cuanto al procedimiento de extradición.

4. Tratados Internacionales Entre los tratados multilaterales podemos mencionar71: a) el Tratado de Derecho

Penal Internacional ratificado en 1889; b) el Acuerdo sobre Extradición ratificado en 1915; c) la Convención sobre Derecho Internacional Privado ratificada en 1929.

Entre los tratados referidos a los delitos específicos ratificados por el Perú

podemos mencionar: a) la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961; b) la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes ratificada en 1988; c) la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional ratificada en el 2001; d) Convención Internacional para la represión de la Financiación del Terrorismo ratificada en el 2001; e) la Convención Internacional para la represión de laos atentados terroristas cometidos con Bombas ratificado en el 1997; f) la Convención para prevenir y sancionar los actos de terrorismo configurados en delitos contra las personas y la extorsión conexa cuando estos tengan trascendencia internacional ratificado en 1988; g) la Convención Interamericana contra el Tráfico Ilícito de armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados ratificada en 1999.

Entre los tratados bilaterales podemos señalar: a) el Tratado de extradición con

Francia de 1874; b) Bélgica 1888; c) Gran Bretaña 1904; d) Brasil; e) Chile 1932; f) España 1989; g) USA; h) Italia 1994; i) México; j) China y Panamá, entre otros.

5. Asilo

69 Ley n. 24710 La persona procesada, acusada o condenada como autor, cómplice o encubridor de algún delito que se encuentre en otro Estado, puede ser Extraditada. Del 26 de junio de 1987.

70 Decreto Supremo n. 044-93-JUS Dicta normas referidas al comportamiento judicial y gubernamental en materia de extradición activa, del 10 de diciembre de 1993.

71 Ver: Tratados de extradición vigentes en el Perú y otros Estados, Ministerio de Justicia, Dirección Nacional de Justicia, Lima 1996.

El asilo es la protección territorial que un Estado concede a un ciudadano

solicitante, visto que este ciudadano cumple con los requisitos para su concesión72. Por ser un perseguido político, religión, raza o sexo. La relegatio es la figura romana más antigua referida al asilo. Esta podía ser relegatio in insulam73, y relegatio in oasis74, además se le podía agregar una pena accesoria que era la del acquis et icnis, que significaba la privación del agua y del fuego para los relegados.

6. Tratados Entre los Tratados Internacionales sobre el asilo podemos mencionar: a) Tratado

de Derecho Penal Internacional de Montevideo 1889; b) la Conferencia Internacional Interamericana de La Habana 1928; c) Convención sobre Asilo Político de Montevideo de 1933; d) Tratado sobre Asilo y Refugio Diplomático de Montevideo de 1939; e) Convención Interamericana sobre Derechos Humanos75

7. Conclusiones Podemos señalar que tanto la extradición y el asilo son figuras del derecho romano,

transmitidas de generación en generación gracias al derecho internacional. Para el cabal cumplimento de su aplicación los Estados deben de tener en cuenta la normativa nacional e internacional relativas a ellas.

LA EXTRADICIÓN Y EL ASILO

72 Sobre el Asilo ver: PINTO BAZURCO RITTLER, Ernesto, Derecho Internacional Política

Exterior y Diplomacia, Norma, Lima 1995, pp. 237-254. TORRES GIGENA, Carlos, Asilo Diplomático, La Ley, Buenos Aires 1960.VALDEZ, Flor de María, Ampliación del Concepto de Refugiado en el Derecho Internacional Contemporáneo, PUCP, Lima 2004. CARPENTIER, Alejo, El Derecho de Asilo, Lumen, Barcelona 1979. International Journal of Refugee Law, Vol 17 2005, Oxford Press.

73 La relegatio in insulam consistía en la relegación de las personas en una isla, tal como le sucedió a Napoleón Bonaparte en Elba y al Marqués de Sade.

74 La relegatio in oasis consistía en la relegación a un desierto. La relegación era una pena principalmente aplicada a los presos políticos. Se prefería la relegación a la pena de muerte, visto que con la pena de muerte los prisioneros podían elevarse a la calidad de mártires.

75 Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, Inc. 7 art. 22 “Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en el territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo a la legislación de cada Estado y los Convenios Internacionales”.

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LOS DELITOS CULPOSOS

RUIZ RAMAL, Ariana76 SUMARIO: 1. Introducción. – 2. Teoría del delito. – 3. Delitos culposos. – 4. La

punibilidad. – 5. La culpa. – 6. Imprudencia. 7. Negligencia. – 8. Impericia. – 9. Tipo Objetivo. – 10. El deber de cuidado. – 11. El resultado. – 12. Tipo subjetivo. – 13. Fundamentación de la culpa. – 14. Conclusiones.

1. Introducción En los delitos culposos hay que distinguir cuidadosamente el conocimiento

efectivo o potencial del peligro que la conducta crea para los bienes jurídicos, del conocimiento abstracto del deber de cuidado. El conocimiento del peligro causado es efectivo en la culpa consciente o con representación, pero es potencial en la culpa inconsciente o sin representación. Cuando ese conocimiento falta en forma efectiva y no es exigible, faltará la tipicidad culposa, pero cuando no es ese el caso, sino que el sujeto desconoce directamente su deber de cuidado en forma abstracta, no puede pretenderse que reconozca la anti juridicidad concreta de su conducta y reprochársele por no haberla conocido, pese a que conozca perfectamente el peligro que con la misma introduce, lo que configurara un claro supuesto de error directo de prohibición77.

76 Abogada por la USMP, Especialista en derecho penal. 77 Ver: ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal Parte General, Ediar, Argentina 1999, pp.

195-200. Donde señala: Los delitos culposos siempre fueron problemáticos, a1 punto de ponerse en duda la culpabilidad en ellos, cosa que jamás aconteció con los dolosos y ni siquiera con los omisivos. La característica esencial del tipo culposo y la diferencial respecto del doloso- es la forma de individualización de ,la conducta prohibida. En tanto que en el tipo doloso la conducta se ciñe, por lo general, mediante una descripción, en el tipo culposo ésta permanece prima facie indeterminada, siendo sólo determinable frente a cada caso concreto.

Cabe insistir una vez porque nunca será suficiente. dada la confusión creada2- en que el tipo culposo también individualiza conductas, que son tan "finales" como las individualizadas por los tipos dolosos'. Los tipos legales individualizan conductas y es imposible que individualicen otras cosas, porque es inconcebible que prohíban algo distinto de conductas humanas. Por consiguiente, el tipo culposo, al igual que el doloso, no puede hacer nada diferente que individualizar conductas humanas. Si la conducta no se concibe sin voluntad, y la voluntad no se concibe sin finalidad, la conducta que individualiza el tipo culposo tendrá una finalidad, igual que la que individualiza el tipo doloso. Todo este planteo parece una simpleza y, en verdad. lo es. Puede reducirse a lo siguiente: los tipos (dolosos y culposos) contienen prohibiciones de conductas. No obstante esta simplicidad, la aclaración se hace necesaria porque en razón de planteamientos idealistas, que conciben a lo prohibido como creado por !a norma que lo prohíbe, se ha confundido lo que se prohíbe con la forma en que se lo prohíbe.

El tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad, sino porque en la forma en que se ha querido obtener esa finalidad se ha violado un deber de cuidado. Pero la circunstancia

En los delitos omisivos hay que distinguir el error que recae sobre la situación objetiva de la que se deriva la posición de garante (Padre, cónyuge, médico de guardia, etc.), cuyo desconocimiento dará lugar a un error de tipo, del desconocimiento del deber de cuidado que de esa posición se deriva, cuyo desconocimiento debe dar lugar al error de prohibición. Hay error de tipo cuando el médico no sabe que está de guardia, pero hay error de prohibición cuando ignora que estando de guardia tiene el deber de asistir sin excepciónalguna; hay error de tipo cuando el sujeto ignora que es el cónyuge, pero hay error de prohibición cuando ignora que su condición de cónyuge le impone velar por la integridad física del otro; etc.

2. Teoría del Delito La Teoría General del delito se puede señalar como un conjunto de proposiciones

sistemáticas organizadas que pretende explicar la naturaleza jurídica del hecho punible78. de que el tipo no individualice la conducta por la finalidad en sí misma, no significa que no tenga finalidad, lo que parecen haber entendido numerosos autores.

El tipo es una figura que crea el legislador, una imagen que da a muy grandes trazos y al sólo efecto de permitir la individualización de algunas conductas. Cuando se toman algunos caracteres para individualizar un objeto cualquiera, como ser algunas características personales para individualizar a ciertas personas, como cuando se describen los hombres de raza amarilla por la forma de sus ojos, esto no significa que los hombres de raza amarilla no tengan nariz. El tipo culposo hace lo mismo: individualiza conductas porque en 12 forma de obtención de su finalidad violan un deber de cuidado, pero no porque no tengan finalidad.

78 VILLA STEIN, Javier, Derecho Penal parte General, Grijley 2008, p. 171. La teoría del delito es, entonces, un constructor epistémico que facilita la definición conceptual y el análisis secuencial del delito como conducta humana compleja e inaceptablemente transgresora de la norma estatal prohibitiva o imperativa.

Desde luego, su carácter abstracto persigue, como toda teoría que se precise de tal, una finalidad práctica consistente en facilitar la determinación precisa del universo de conductas que son ciertas e inconfundiblemente contrarias al orden jurídico social, cuantificar la intensidad de la contrariedad y aplicar con enérgica prudencia la contingencia sancionadora que el Estado liberal y democrático de Derecho, tribunales de justicia mediante, considere oportuno y necesario conforme determinada racionalidad político criminal .

Las peculiaridades de cada evento criminal son materia de estudio de la parte especial del Derecho penal, llamado catálogo de delitos y penas. Sin embargo, todo esos eventos tienen propiedades comunes, siendo las primeras y demás evidentes de estas propiedades, ser conductas humanas y estar anticipadas en el aludido catálogo. De estas propiedades comunes da cuentas pues, como bien dice Muñoz Conde, la teoría del delito, cuerpo organizado y sistemático conocimiento que se comprende en la parte general del derecho penal , y sirva de instrumento a la interpretación y racionalidad jurídica..

En términos de Cabo de Rosal y Vives Antón, nace la teoría jurídica del delito como sede en la que se han formular las proposiciones generales que pretenden y debieran tener virtualidad para todas las hipótesis delictivas. Su naturaleza es, en consecuencia, abstracta y generalizadora.

Se puede decir también que el Teoría General del delito como un cuerpo organizado y sistemático de conocimiento que se aprecia y comprende en la parte general del Derecho penal y sirva como instrumento y herramienta a la interpretación legal jurídica.

2.1. Delito

Es una acción u omisión típicamente antijurídica imputable al culpable y

sancionado con una pena. También son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penales por la ley79. Nuestro ordenamiento penal consagra, precisamente al hecho punible, nos dice que son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas u culposas penas por la Ley.

3. Delitos Culposos

La culpa se define tradicionalmente como la falta de previsión de un resultado; el

mismo que puede cometer por imprudencia o negligencia en la conducta de la persona.80

La filosofía del Derecho es materia principal de la dogmática jurídica penal como disciplina que se ocupa de la interpretación, elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el campo del Derecho penal.

79 En términos generales, el delito es toda conducta que el legislador castiga con una pena. No obstante, parece dominante en la doctrina, la fijación del delito, desde una perspectiva más analítica, como “comportamiento antijurídico amenazado con pena y determinado en sus caracteres por el tipo de una Ley penal, que el autor ha realizado de modo culpable.

Es obvio que junto al delito, y en relación a las medidas de seguridad, se desarrollan los estados peligrosos, entendidos como la concreción, a partir de la realización de un delito y dentro de una determinando categoría de personas, de un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos hechos criminales, concebidos como complementos del delito, en cuanto a la necesaria comisión previa, su presencia conceptual es asimismo accesoria y dependiente de aquel.

80 ANTONIO TERRAGNI, Marco, El Delito Culposo, Editorial Rubinzal –Culzoni - Chile, 3573, p.11. señala. La palabra culpa tiene múltiples significaciones, pues se designa desde la característica que hace un sujeto deba responder jurídicamente, con lo cual se la hace sinónimo de culpabilidad, hasta una de las formas del reproche, ocupando un lugar junto al dolo. Puede representar (en la moderna doctrina penal) una característica subjetiva del tipo, o también ser el elemento aglutinador de las formas que adopta un determinado obrar (imprudencia, negligencia, etc) lo que en algunos ordenamientos puede adquirir sustantividad en la forma del crimen culpae.

Las definiciones de culpa son numerosas, tantas como los intentos de caracterizarla y buscarla sinónimos. Sin embargo, llama la atención que pocas veces se vaya advirtiendo que resulta imposible señalar los contornos de la culpa en sí por que ésta no existe. Ni

La culpa puede ser considerada como un componente psicomental vinculado al

autor en el momento de la infracción delictiva, basando el reproche de la sociedad en la ausencia de un resultado querido y en el incumplimiento de los deberes de cuidado81.

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico penal no establece una definición sobre

la culpa, por lo que el Juez, al momento de Administrar la Justicia es el encargo de cerrar el concepto. La culpa entonces es un tipo abierto, ya que debe ser completado por la autoridad judicial; para que se pueda dar esta operación se debe analizar el deber objetivo de cuidado que debió tener el sujeto activo.82 conceptualmente ni tampoco gramaticalmente es correcta su sustantivización. En realidad se trata de una cualidad de la acción, por lo que es un adjetivo que le asigna un valor a ese fenómeno que él si tiene existencia autónoma.

81 Ver VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal Parte General, Grijley, Lima 2007, pp. 381-384. Donde nos señala los ejemplos de delitos culposos: art 106, 111.

82 HURTADO POZO, José, Manual del Derecho Penal, Parte General I, Editora Jurídica Grijley E.I.R.L. Perú. 3 Edición 2005, pp. 709,710, señala. El artículo 11 del Código penal, considera que los delitos y las faltas pueden estar constituidos por acciones u omisiones tanto dolosas como culposas. De esta manera, se consideran las formas tradicionales de infracciones penales: por un lado, las cometidas mediante la ejecución o la omisión de una acción y, por otro, desde una perspectiva subjetiva las realizaciones con dolo o culpa. Así, nuestro legislador no hace sino seguir las tradiciones del derecho penal de Europa continental. La importancia de los comportamientos culposos han aumentado de modo notable con los cambios substanciales producidos por la mecanización y la automatización de grandes sectores de las actividades domésticas, comerciales e industriales. Un ejemplo claro, es el del transporte, ámbito en el que los medios son cada vez mas veloces y tecnificados. Estos medios, sin duda, comportan grandes ventajas; pero, al mismo tiempo, son fuentes de riegos para las personas y el medio ambiente. Esta evolución ha hecho posible que las sociedades desarrolladas sean calificadas de sociedades de riesgo y que se les considere como ámbito propicio para la proliferación de diversos comportamientos imprudentes. Esto permite comprender que las infracciones culposas, según las estadísticas, constituye un gran porcentaje de los delitos cometidos y, por lo tanto, sean la materia de una buena parte de los procesos que ocupan a los órganos de control penal.

En la legislación, los tipos legales que prevén delitos culposos son una minoría en relación con los que reprimen delitos dolosos. La represión de éstos es prevista como la regla, mientras que la de los delitos imprudentes como excepcional. Las penas previstas para los responsables de los primeros son muchos menos graves que las estatuidas para los agentes del delito doloso. Las razones son, primero, que se estima innecesaria la protección de todos los bienes jurídicos contra los perjuicios causados mediante comportamientos culposos. Solo algunos de los bienes jurídicos más importantes (por ejemplo, la vida, la salud) son tenidos en cuenta. Cuando este es el caso, el legislador debe establecerlo mediante la elaboración de un tipo legal específico, haciendo constar de manera expresa que se reprime a título de culpa. Esto significa que conforme al artículo 12, rige en el derecho penal peruano el sistema de numerus clausus de delitos culposos, que presupone la regla general de que solo se reprime a título de dolo y, por el contrario, de manera excepcional a título de culpa. La segunda razón es que se les considera menor grave y que, en consecuencia, hay que tratarlo de manera desigual. Defiere tanto en la

4. La punibilidad En cuanto a los fundamentos de la punibilidad podemos señalar: a) el desvalor de

la acción, por crear o incrementar el peligro o riesgo cuando se infringe una norma de cuidado. b) el desvalor del resultado, por poner en peligro o la lesión que se genera en contra del bien jurídico protegido.

5. La culpa La culpa constituye una forma de culpabilidad, respecto al dolo, de adquisición

más tardía, menos graves, es legislada excepcionalmente y de manera minoritaria y subsidiariamente (porque una responsabilidad culposa sería ilógica sin la previsión para el mismo hecho de una responsabilidad dolosa, en cuanto medio para una completa tutela de bienes jurídicos primarios83.

5.1. Clases de culpa

Existen dos clases de culpa: a) Culpa consciente: cuando el sujeto si bien no quiere causar el resultado advierte la

posibilidad que este ocurra pero confía en que no ocurrirá. b) Culpa inconsciente: no sólo no se quiere el resultado lesivo, sino que ni siquiera se

prevé su posibilidad: no se advierte el peligro.

La diferencia entre la culpa consciente y la inconsciente radica en la previsibilidad que puede tener el hombre medio: si prevé el resultado será culpa consiente; de lo contrario será inconsciente si el hecho no podía ser previsto; entonces no existe culpa; sino que el hecho es fortuito. Esta Primera parte se llama previsibilidad objetiva. Nuestro Código Penal no hace diferencia entre las clases de culpa, pero esta diferencia es importante para diferenciar entre el dolo eventual y la culpa consciente en el intensidad de la ilicitud como de la culpabilidad. Esto implica, por ejemplo, que la exclusión del carácter ilícito de la acción culposa sea admitida con mayor factibilidad que en caso de la acción dolosa y que la pena sea menos severas. Al respecto, basta comprar las penas previstas para el homicidio simple (pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años, art. 106) y para los homicidios culposos (pena privativa de libertad no mayor de dos años o prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas, art. 111).

83 Sobre la culpa ver: MANTOVANI, Ferrando, Diritto Penale, Cedam, Milano 2001, pp. 341-351. Sobre la culpa ver JIMENEZ DE AZUA, Tratado de Derecho Penal, T. V, Losada, Buenos Aires 1963, p. 677. Donde nos señala que la culpa, en su sentido más amplio y general, es la producción de un resultado típicamente antijurídico que pudo y debió ser previsto y que por negligencia o impericia del agente causa un efecto dañoso y que su evolución se originó en el Derecho Civil de Roma, bajo el concepto de la negligencia, imprudencia o impericia

primero asumo el peligro, en la segunda confío en que el resultado no se produciría, además, el juzgador puede tomar estos criterios al momento de determinar la pena.84

5.2. Manifestación de la culpa

84 ANTONIO TERRAGNI, Marco, El Delito Culposo, Editorial Rubinzal –Culzoni - Chile, 3573, p.30,31-32, establece, consciente e inconsciente: estas clasificaciones están referidas al contenido de la conciencia respecto del hecho. Si el individuo se representó las posibles consecuencias de su acción y no obstante confió evitar los efectos dañosos, nos encontramos ante un caso de culpa consciente; y al revés, cuando ni siquiera pasó pro su mente la imagen de lo que podría ocurrir el supuesto es de culpa inconsciente o sin representación. Así planteada la diferencia, todo parece muy simple, pero en realidad la explicación abreviada esconde algunos problemas de los que nos vamos a ocupar:

La culpa consciente se ubica en una zona fronteriza con el dolo eventual, pues en ambos casos el sujeto se representa el hecho, con toda sus características incluido su efecto jurídico. Lo que cambia es la actitud: en el primer caso el sujeto confía en poder evitarlo y por eso no acepta el resultado, y se hubiese abstenido de obrar de haberlo considerado inevitable. En el segundo el agente, aunque no quiere de modo directo el hecho, asiente a su producción eventual. En definitiva lo admite, ratifica y asume, mostrando de esa manera una actitud de menosprecio hacia las normas que ordenan una conducta distinta. Dudar y no obstante obrar, equivale a obrar de todas maneras. Cosa distinta ocurre con quien no duda: está seguro de poder de evitar el perjuicio, aunque se equivoca en el empeño. Naturalmente los dos comportamientos son reprochables, pero de manera distinta. El primero con el máximo rigor correspondiente al mayor contenido el injusto del hecho: el segundo con una pena considerable menor, teniendo en cuenta la circunstancia minorante del error.

La culpa inconsciente obliga también a reflexionar sobre el arduo tema de la dirección de la acción, pues en este caso el individuo quiere emprender la acción y lo hace, aunque supone el resultado dañoso no acontecerá porque podrá evitarlo. Quiere decir que hay una acción cuya finalidad resulta indiscutible, con la única diferencia respecto del hecho doloso de la misma naturaleza que está dirigida a un objetivo distinto que aquel típicamente antijurídico que persigue quien obra con dolo. El resultado, cuyo papel en su momento veremos, no se produce por “azar”, sino por razón de la imprudencia, negligencia, etc. No hay tampoco una necesaria relación entre el hecho de representarse el resultado y que la conducta sea objetivamente lícita, pues el sujeto pudo tener consciencia de lo que podía ocurrir y no obstante actuar descuidadamente. No habría acción ilícita, entendiendo por tal asunción de riego no permitido, si el agente se representase el hecho, confiase, en evitar el resultado dañoso y obrase de manera prudente, diligente, con pericia, ect., aunque en definitiva el resultado se produzca lo mismo. Ya volveremos sobre el punto al tratar acerca de la tipicidad y la anti juridicidad.

Desde otro enfoque se puede pensar que criminológicamente considerando el caso de la culpa inconsciente es más grave, porque evidencia una total despreocupación, actitud con lo que se pueden producir resultados muy graves. El individuo que reflexiona y que se equivoca sería – para tal manera de pensar – menos peligroso que aquel que obra “a tontas y a locas” sin pensar siquiera en lo que puede llegar a producir, por acción u omisión. Mencionamos las dos formas de actuar pues es notorio que la culpa consciente o con representación no es sinónimo de una conducta positiva y la culpa inconsciente o sin representación la de una actuación negativa. En ambos casos el bien jurídico resulta menoscabado, sea que el sujeto cause el daño haciendo u omitiendo.

La culpa puede manifestarse de las siguientes maneras

6. La imprudencia Es uno de los casos en que no se corresponden la representación y la realidad, o

sea, un supuesto error, si es que no se trata más bien de un caso de ceguera ante los hechos. En contraposición al error en la tentativa, en que el autor imagina una realización del tipo que no se produce, el autor en la imprudencia yerra al no advertir la realización del tipo que va a tener lugar.

Es punible el comportamiento cuando los establece el StGB, si el autor no conoce

todas las circunstancias pertenecientes al tipo legal, no actúa dolosamente, 16.185, si las circunstancias son no obstante cognoscibles, actúa imprudentemente. La imprudencia es aquella forma de la evitabilidad en la que falta el conocimiento de lo que ha de evitarse. Es la falta de una relación volitiva o la falta de previsión segura.

Es una conducta positiva, consistente en una acción de la cual había de abstenerse, por ser capaz de ocasionar determinado resultado de daño o de peligro, o que ha sido realizada de manera no adecuada, haciéndose así peligrosa para el derecho ajeno, penalmente tutelado. Representa la temeridad excesiva, el ejercicio de lo que la prudencia indica no hacer o la ligereza o indebida audacia. El peligro reside en la propia conducta86.

8. Negligencia Es una falta de atención, descuido que origina la culpa inconsciente, donde el autor

en su falta de precaución, no ha previsto como posible el resultado criminal que ha causado. La falta de precaución ha hecho que el autor ignore o yerra acerca de la naturaleza de lo que hacía de su resultado posible. Es la omisión del autor, al obrar u

85 Section 16, Mistake of fact: (1) Whosoever at the time of the commission of the offence is unaware of a fact which is a statutory element of the offence shall be deemed to lack intention. Any liability for negligence remains unaffected. (2) Whosoever at the time of commission of the offence mistakenly assumes the existence of facts which would satisfy the elements of a more lenient provision, may only be punished for the intentional commission of the offence under the more lenient provision. Ver JAKOBS, Gunter, Derecho Penal Parte General, Marcial Pons, 2da Ed., Madrid 1997, pp. 378-395.

86 Ver CUELLO CALÓN, Eugenio, Derecho Penal Parte General, Nacional, México 1968, p. 400. Donde el autor nos señala que la imprudencia supone una actividad positiva, se refiere al obrar irreflexiblemente, sin precaución ni cautela.

omitir, de los cuidados debidos que no le permitieron tener conciencia de la peligrosidad de su conducta para la persona, bienes o intereses de terceros87.

Es conocida como la culpa sin previsión o la culpa inconsciente, el autor no se dio

cuenta a raíz de su falta de cuidado, precaución o atención, no ha previsto debiendo hacerlo el verdadero carácter de su comportamiento.

1.1 Negligencia en los Estados Unidos En los Estados Unidos de Norte América la negligencia recibe el nombre de

negligence y se señala que es la conducta que recae bajo los estándares establecidos por la ley para la protección de otros contra peligros de riesgos no razonables88. Dentro de los elementos de la causa de acción podemos mencionar: a) el deber de cuidado89; b) el violar el deber90; c) causa próxima91; d) daños92.

Además se hace referencia al riesgo no razonable: donde el autor es requerido a

reconocer que su conducta conlleva un riesgo a causar una invasión al interés de otro si un hombre razonable93 accionara de esa manera.

87 Desde el punto de vista psicológico la negligencia se deriva del funcionamiento defectuoso de la memoria y de la asociación, respecto a la atención, de modo que no surjan recuerdos que la activen, imponiendo el debido comportamiento. Vendría a considerarse una forma de desatención, inercia psíquica.

88 Negligence is conduct which falls bellow the standard established by law for the protection of others against unreasonable risk of harm. It does not include conduct recklessly disregardful of an interest of others.

89 Duty of care: the existence of a legal duty on the part of the defendant to conform to a specific standard of conduct for the protection of the plaintiff against an unreasonable risk of harm.

90 Breach of duty: a breach of that duty by the defendant’s failure to conform his conduct to the required standard.

91 The breach of the duty by the defendant constituted the proximate or legal cause of plaintiff’s injury.

92 Damages: the plaintiff has suffered actual harm to himself or his property that is measurable and compensable in Money damages.

93 The reasonable person: when an act is negligent only if done without reasonable care, the care which the actor is required to exercise to avoid being negligent in the doing of the act is that which a reasonable person in his position, with his information and competence, would recognize as necessary to prevent the act from creating an unreasonable risk of harm to another.

En cuanto a la aplicación del standard podemos señalar: for the purpose of determining whether the actor shuld recognize that this conduct involves a risk, he is required to know. a) the qualities and habits of human beings and animals and the qualities, characteristics, and capcities of things and forces and forces in so far as ther are matters of commons knowlwdge at the time

2. Impericia Es la insuficiente aptitud, habilidad o deficiencia técnica, para el ejercicio de un

determinado oficio, arte o profesión, que ordinariamente se exige en el desempeño de ciertas funciones y que es originante de resultados dañosos por parte de quien carece de preparación debida. La impericia supone, el ejercicio de una actividad determinada para la que se requieren los conocimientos más o menos especializados. Dentro de los presupuestos de la impericia podemos señalar la ineptitud y la inhabilidad y como fuente de estos la ignorancia o el error.

9. Tipo objetivo: La acción típica, deber de cuidado el resultado 9.1. Acción Típica

Los tipos penales en nuestro Código Penal han sido redactados como dolosos, es decir, se presume el dolo en cada unos de ellos pero, como excepción aparece los tipos culposos, los cuales solo se sancionan conforme al artículo 12 de nuestro ordenamiento legal.94 and in the community; and b) the common law, legislative enactments, and general customas in so far as they are likely to affect the conduct of the other or third persons.

En cuanto a los grados de neglignecia podemos señalar: recklessness: the actor’s conduct is in reckless disregard of the safety of anoter if he does an dact or intentionally fails to do an act which it is duty to the other to do, knowing or having reason to know of facts which lead a reasonable man to realize, not only that his conduct creates an unreasonable risk of physical harm to another, but also that such risk is substantially greater than that which is necessary to make his conduct negligent.

En cuanto a la prueba de la neglingencia por parte de la function de la corte y de los jurados: a) en la acción por negligencia la corte determina: a) whether the evidence as to the facts makes an issue upon which the jury may reasonably find the existence or non existence of such facts: b) whether such facts give rise to any legal duty on the part of the defendant; c) the standard of conduct required of the defendant by his legal duty; d) whether the defendant has conformed to that standard, in any case in which

94 HURTADO POZO, José, Manual del Derecho Penal Parte General I, Editora GRIJLEY E.I.R.L. 2005, p 717, señala “Los delitos culposos pueden ser de comisión y de omisión, así como de pura actividad o de resultado. Estos últimos son los que con mayor frecuencia se han previsto en la Ley. En cuanto a los primeros, basta la realización del comportamiento, y por lo tanto, no hay que comprobar la existencia de un resultado (daños o puesta en peligro concreto de

Los tipos culposos no son determinados legalmente, en el sentido de que no tenemos una definición exacta de lo que se debe entender por culpa, es un tipo abierto. En términos generales podemos decir, actúa culposamente el que no observa cuidado requerido, en otros términos, el que no cumple con el deber objetivo de cuidado el encargado de cerrar el tipo es el Juez y no el legislador que dio la ley, en otras palabras, es el órgano Administrador de Justicia y no el Poder Legislativo el que da contenido al tipo, por lo que se puede estar afectando el principio de legalidad. 10. El Deber Objetivo de Cuidado

El deber de cuidado es un deber objetivo, ya si cada persona fuese libre de atenerse a

lo que personalmente le fuere posible se ocasionaría el caos, y amenazando desde luego la vulneración de los bienes jurídicos.

El deber objetivos, se debe valorar la conducta realizada por el sujeto desde el punto

de vista de un observador imparcial, debemos tener en cuenta el cuidado objetivo y el normativo o valorativo; es objetivo cuando el sujeto actuó en el caso concreto con el cuidado requerido por la sociedad hombre medio; es normativo o valorativo cuando el comportamiento realizado se adecua a lo establecido por la sociedad, es decir, se compara lo realizado por el sujeto y lo que hubiese hecho el hombre medio para ver si coincide: de coincidir no se puede castigar porque cualquiera hubiese reaccionado de la misma manera, si actuó con una diligencia menor, este es culposo.95 un bien jurídico). El carácter culposo de la comercialización o tráfico de productos nocivos a la salud de las personas no está, en buen medida, en relación con el mismo acto de poner en venta o en circulación, importar o tomar en depósito (comportamientos siempre intencionales), sino con el hecho de que el consumo, empleo normal o probable del producto pueda comprometer la salud de las personas.

Tratándose de delitos de resultado, el agente debe, mediante su comportamiento, producir la modificación del mundo exterior previsto en el tipo legal. El juicio de valor negativo referente a la producción del perjuicio prohibido (muerte o lesiones de una persona, por ejemplo) constituye, junto al juicio negativo sobre la acción de crear o aumentar un peligro, un aspecto esencial de la tipicidad del delito culposo. Por esto, dicho resultado es un elemento constitutivo del tipo legal y no solo una condición objetiva de punibilidad. El criterio contrario no puede ser justificado afirmando que solo se pueden prohibir acciones y no resultados. Tampoco es decisivo que la represión del autor de un comportamiento culposo donde de la materialización aleatoria del peligro creado o aumentado mediante dicho comportamiento.

Para determinar la relación de causalidad deben aplicarse los mismos criterios empleados con relación a los delitos dolosos. Así mismo, se aplicarán los criterios referentes a la imputación objetiva. Al respecto no hay que olvidar, por un lado, que tanto en la jurisprudencia y en la doctrina comparada se ha invocado con frecuencia la denominada causalidad adecuada y, por otro, que este criterio se e3ncuentra en la base de la concepción de la imputación objetiva.

95 PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado del Derecho Penal, Editora Jurídica Grijley, 5ta edición 1994, pp, 464, establece La lesión del deber objetivo de cuidado, constituye el primer momento

11. El Resultado

Entre la acción y el resultado, se presenta la relación de causalidad, la que en los delitos culposos gira sobre la teoría de la equivalencia de condiciones toda causa es condición de un resultado, a esto se debe añadir el criterio de la imputación objetiva, la producción del resultado se da por la inobservancia del deber objetivo de cuidado, el cual debe poderse imputar objetivamente al mismo. Resulta un requisito indispensable para la configuración de este tipo de delitos, el que se dé una concreta afección al bien jurídico, no existiendo en ningún caso una tentativa culposa.96 en el proceso de subsanación de la conducta del agente dentro del tipo de injusto culposo. La acción generalmente lícita desplegada por el autor, debe verificarse contraviniendo la normal precaución que le son exigidas. Estos supone que el agente debió prever lo que una persona con diligencia normal hubiera previsto en su caso, respecto a que la acción que realizaba incrementaba el riego de provocar una afección a un bien jurídico (previsibilidad objetiva) v.gr., el sujeto que mata a otro, en circunstancias en que limpia el arma de fuego, debía de prever la potencialidad dañosa de ésta. Esto no significa que se prescinda del examen de la conducta del autor, en vista a sus condiciones personales, entendido como “poder concreto de evitación”. La adecuación a la conducta homicida requiere de un juicio normativo, que surge de la comparación entre la conducta que hubiere adoptado un hombre prudente razonable en la situación del autor y la observada realmente.

En el caso de actividades de utilidad social imprescindible (operaciones quirúrgicas, tránsito vehicular, empleo de maquinarias peligrosas, etc) que lleva implícita un mayor peligro para la vida, la determinación de falta de cuidado externo deberá hacerla el juzgador teniendo en consideración los niveles “riegos permitido” que presenta. El deber objetivo de cuidado tiene en algunos casos, plasmación en un conjunto de reglas especiales de carácter administrativo (regla de tránsito, de seguridad laboral o la llamada lex artis). Su violación constituye una condición necesaria, pero insuficiente para establecer la responsabilidad por culpa del infractor. Hay casos en que la observancia puede ser imprudente y la inobservancia prudente; el invadir el lado izquierdo de la calzada, cuando no viene nadie en contra, para evitar atropellar a un niño, es, a pesar de la infracción formal un acto prudente, el seguir por el mismo lateral puede ser imprudente. Por último, la determinación del cuidado observador por el autor en aquellas actividades que requieren el concurso de otras personas (tránsito vehicular, construcción de edificios, operación quirúrgica, etc.,), se hará teniendo en cuenta que a cada participante le es admisible confiar en que el otro partícipe desarrollará parte de la actividad de la manera correcta, salvo que las circunstancias especiales del caso hagan reconocible lo contrario, por ejemplo: el cirujano debe confiar en la enfermera le asista correctamente, de tal manera que si ésta equivoca la inyección, no es la acción de aquél sino la de ella la que lesiona el deber objetivo de cuidado.

96 ALTAVILLA, Enrico, La Culpa Del Delito Culposo, sus Repercusiones Civiles, su Análisis Psicológico, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá – Colombia, 1999, p.140, establece, La conducta humana es una manifestación extrínseca de la personalidad, que ocasionado en el mundo exterior, con la coeficiencia de factores externos (exógenos), una modificación que los filósofos llaman acontecimientos y los juristas resultado.

Podemos afirmar que, a impedir o a producir la realización del resultado, se dirigen los preceptos penales que prohíben o imponen conductas con capacidad para ocasionarlo.

La producción del resultado no es una condición objetiva de punibilidad, no basta con

que se produzca, éste debe ser imputado al autor de la falta al deber objetivo de cuidado, debe existir una determinada relación entre éste y el resultado, debido al riesgo que se ha creado o aumentado.97

12. El tipo Subjetivo

Posibilitar de conocer el peligro que la conducta ocasiona para los bienes jurídicos, previsibilidad y deber de evitar el resultado dañoso.98 El resultado puede ser de daño o de peligro, según el cambio deseado se realice (como la muerte de un hombre), o se hayan puesto en movimiento fuerzas causales capaces de producirlo, pero sin producirlo (como el choque de un tren en una vía obstruida, sin que resulten daños).

Se discute si el resultado del peligro basta para integrar los delitos culposos. Rocco, sostuvo la opinión negativa: “los delitos del peligro nunca podrán ser delitos culposos. En efecto, la conducta que contenga en si misma, no un peligro efectivo, sino la posibilidad de un peligro, tendrá por resultado por un peligro efectivo, no un daño efectivo, y por lo tanto no podrá originar la noción de la culpa y del delito culposo”.

97 PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado del Derecho Penal, Editora Jurídica Grijley, 5ta edición 1994, p. señala. El hecho de que se exija necesariamente la causación de un resultado, en modo alguno significa que sea el fundamente del injusto. En el Perú se castiga la imprudencia cuando se ha seguido un resultado, cumpliendo con principio de intervención mínima; de modo, cuando no se haya generado consecuencias, podría tratarse de una infracción administrativa, por ejemplo, e exceso de velocidad.

Lo que importa es que el resultado se derive casualmente de la acción de agente. Esto es algo indiscutible, pero como ya lo dijimos en su oportunidad, en los delitos dolosos la imputación del resultado deberá solventarse “normativamente”, razón por la cual se hicieron las observaciones pertinentes a las teorías de la causalidad.

98 HURTADO POZO, José, Manual del Derecho Penal, Editora Jurídica Grijley 2005, p. 276, En la medida en que se procede al análisis de todos los aspectos subjetivos del comportamiento en el nivel de la culpabilidad (orden de tener cuidado y prever el perjuicio respecto a la persona del autor), se niega la existencia o, al menos, la necesidad práctica de considerar la presencia de un tipo legal subjetivo en los delitos imprudentes. De modo que se considera dado el injusto en estos delitos en razón a tres factores: La posibilidad de prevenir el riesgo de la realización del hecho típico, el obrar sin cuidado exigido del modo objetivo y, en caso necesario, la realización del resultado típico por la violación del deber de cuidado. El reproche de culpabilidad tendría como objeto la actitud ante el derecho. Si el suceso es imprevisible, se trata de un caso fortuito, el mismo que esta fuera del derecho penal.

Se si tiene en cuenta la delimitación hecha entre culpa con representación (consciente) y culpa sin representación (inconsciente), hay que preguntarse si ello no implica matizar la afirmación de que no es posible concebir el tipo subjetivo en los delitos culposos. Tratándose de la culpa sin la representación, resulta imposible hacerlo por que el agente no se ha representado los presupuestos del tipo objetivo. Respecto a los ejemplos dados, es lo que sucede cuando el chofer ni siquiera perciba la luz roja del semáforo y el ama de casa olvida apagar la cocina. Por el

Se debe analizar cuál es la relación concreta que existe entre el sujeto y el proceso

que ha desencadenado. Examinando la conciencia del individuo respecto del proceso que se ha dado nos llevará a una graduación de la culpa, es aquí donde cobra importancia la diferencia que se ha señalado anteriormente entre culpa consciente, con representación, e inconsciente, sin representación.

En este punto donde se pueden dar cruces entre la culpa consciente y el dolo

eventual; en el primero existe una actitud de confianza dada por las circunstancias, en el segundo, el sujeto cuenta con el suceso para afectar el bien jurídico.

En ciertos casos se debe ver si el sujeto tiene un conocimiento especial sobre las

circunstancias, el cual lo hace responsable de su actuar. Un ejemplo claro de esto se presenta en el caso del médico que somete a su paciente a una operación, y el paciente muere; esto, aunque sea previsible no sea suficiente, se debe ver si el médico actuó cumpliendo todas las reglas de conducta que le impone realizar una operación.

Para que el sujeto responda a título de culpa, le debe haber sido previsible que

actuando de tal manera pudiera afectar al bien jurídico, esto debe ser complementado por el hecho de que el sujeto debe haber tenido en sus manos el evitar el daño causado si hubiese actuado con mayor diligencia. 13. Fundamentación jurídica de la culpa

Así como el dolo es una volición delictiva. Y partiendo desde una política criminal,

se considera el desvalor del resultado, cuyo fundamento es la afectación del bien jurídico y por consiguiente la imputación objetiva, que consiste en atender cuáles son los fundamentos o argumentos que permiten sostener que la afectación al bien jurídico es obra del autor.

La previsibilidad condiciona el deber de cuidado, quien no puede prever no tiene a su

cargo el deber de cuidado y no puede violarlo. El deber de cuidado, cuya violación hace incurrir en culpa, tiene sus riesgos creados o afrontados fuera del desenvolvimiento permitido de la vida individual o social; así la vida práctica con sus exigencias, impone una serie de actividades que en sí mismas no pueden realizarse sin riesgos para la persona y bienes de terceros, como son, el tránsito de los vehículos, las actividades industriales, la contrario, tratándose de la culpa con representación, el agente deber ser consciente de todas las circunstancias que hacen de su acción un comportamiento peligroso no permitido. De esta manera, él se representa la posibilidad de lesionar el bien jurídico protegido; es decir, es consciente de las circunstancias previstas en el tipo legal objetivo. En esto reside, en efecto, su semejanza con el dolo eventual. En este último, la decisión con que actúa el agente respecto al resultado permite decir que lo acepta, lo asume, lo hace suyo; mientras que el agente culposo confió en que no se produzca.

actividad de los médicos y las deportivas, etc. La previsión de estos riesgos se hallan implícitamente permitidos al aceptarse la licitud de las actividades que los llevan inherentes en su normal ejercicio.

DELITOS CULPOSOS

BIBLIOGRAFÍA

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INVESTIGACIONES DE LOS ALUMNOS

TEORÍAS ABSOLUTAS DE LA PENA

CUSTODIO VEGAS, Gianfranco99

SUMARIO: 1. Introducción - 2. Teorías Absolutas de la pena - 3. Fundamentación Religiosa - 4. Fundamentación Moral - 5. Fundamentación Jurídica – 6. Críticas a las Teorías Absolutas de la pena- 7. Jurisprudencia relativa a las Teorías Absolutas de la Pena

1. Introducción

La fundamentación de la pena ha sido uno de los temas más discutidos en materia

de Derecho Penal, por filósofos y juristas en el transcurso de la historia. La importancia de determinar su fundamento radica en la necesidad de justificar su uso, para evitar que parezca un acto arbitrario por parte del estado en uso del Ius Puniendi y evitar así una crisis que pueda llevar, en última instancia, a la disolución del estado por una desaprobación general de sus habitantes o a una suerte de “Régimen del Terror” como el ocurrido entre 1793 – 1794 en Francia.

En la actualidad, bajo el sistema liberal y un modo de gobierno de ideología

demócrata social, se fundamenta la pena através de la llamada teoría Mixta o Unitaria, que sostiene que “la pena debe reprimir tomando en cuenta la culpabilidad y la proporcionalidad con respecto al hecho delictivo y a la vez prevenir la comisión de nuevos delitos”100 de este modo se logra un balance entre las dos teorías preponderantes en materia de doctrina penal, las Teorías Absolutas y las Teorías Relativas.

En lo que respecta a este trabajo el ámbito de investigación se encontrara limitado a las teorías absolutas de la pena, llamadas también teoría retributivas. Se analizara su

99 Alumno de la Facultad de Derecho y Ciencias políticas de la Universidad Ricardo Palma. Miembro del Centro de Investigación.

100 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte General

fundamento general, así como también sus tres fundamentaciones básicas: La Religiosa por Santo Tomas de Aquino y San Agustín; la Moral encabezada por Immanuel Kant; y por último la justificación la Jurídica por Hegel. Así también veremos las críticas que ha recibido esta teoría a lo largo del tiempo.

Por último veremos los fallos emitidos por el Tribunal Constitucional con respecto

a la aplicación de estas teorías para justificar la pena en el ámbito del derecho penal peruano.

2. Teorías Absolutas de la Pena Antes de comenzar con la fundamentación general de estas teorías es pertinente dar

un acercamiento a la realidad histórica en la que surgen las ideas fundantes de esta forma de ver la pena.

La idea de la pena considerada como un mal que retribuye un mal encaja de

manera precisa en una sociedad bajo el imperio de un régimen absolutista, esta afirmación se da por la razón de que en estos estados se da la unión y dependencia de tres aspectos que, actualmente, pueden separarse con facilidad o al menos se pueden tratar de manera independiente sin mucha dificultad, los cuales son Soberano, Religión y Derecho. Una característica principal de este tipo de gobierno es la dependencia del soberano (el monarca) ante la religión, ya que no se debe olvidar que la idea de soberanía no es la que nos presenta Sieyés o la que plantea luego Locke o Hobbes, sino que es una concepción de soberanía que parte del denominado “mandato divino” el cual, en líneas generales, señala que la soberanía del monarca proviene de origen divino, lo que implica una rendición de cuenta solo a este ente superior, dejando de lado el tener que explicar o justificar sus acciones a la población. Dentro de este esquema la religión juega un papel legitimador de la soberanía ya que, al ser la iglesia una institución con una supuesta cercanía a lo divino era la que, al final de cuentas, podía exaltar y apoyar al rey o también podían, en caso vieran necesario, quitarle el apoyo y con este su legitimidad ante el pueblo. Así también, no solo la religión y el poder político estaban ligados, sino también el derecho, y dentro de este la capacidad del estado para imponer sanciones (Ius Puniendi) la cual se entendía que también provenía de origen divino, y era entonces considerada la voluntad del gobernador como la voluntad ultima de Dios al ser este, como se explico líneas más arriba, un nexo entre lo divino y lo terrenal.

Bajo estos parámetros se considera entonces a la pena como un “mal que sirve para

retribuir la culpabilidad del agente del hecho delictivo”101, pero a su vez es considerada como una forma de expiación del pecado cometido (delito), y este último supuesto va de

101 VIDAURRI ARECHIAGA, Manuel, Teorías de la Pena

la mano con la idea de que al ser la voluntad del soberano la voluntad de Dios, revelarse ante el soberano es, en última instancia, revelarse ante el mismo Dios.

Posteriormente a la caída del estado monárquico luego de las revoluciones sociales,

sobre todo luego de la Revolución Francesa siendo esta la expresión más fuerte de la voluntad general del pueblo, la teoría de la retribución cambia y se pone en concordancia con la fundamentación estatal del Contrato Social en donde el que comete un delito es considerado como un traidor, ya que va en contra de la voluntad general de la sociedad y en última instancia en contra de la razón de ser del propio estado102, y ahora el fin de la pena es aun más duro, ya que lo que busca es la consecución de la Justicia. Ahora el fundamento de la sanción se encuentra en el Libre Albedrio, comprendido como la capacidad del hombre para distinguir lo bueno y lo malo y, de a cuerdo a eso, actuar destacando entonces que luego de haber hecho el test de lo correcto e incorrecto el delincuente a decidido actuar de manera contraria a la voluntad general y por esa razón es sancionable. Este mismo argumento puede, en cierta medida, justificar el uso del principio de Talión para la búsqueda de la justicia, en cuanto si ha sido la voluntad del infractor la de violar el orden social no hay medida más equitativa y proporcional que aplicar el fundamento de “Ojo por ojo, diente por diente” expresándolo como la voluntad del estado en respuesta de la decisión del delincuente de violar el orden social.

La idea de retribución descansa sobre tres presupuestos esenciales:103 Primero, la

potestad estatal para castigar al responsable mediante la pena, Segundo, la necesaria existencia de una culpabilidad que pueda ser medida según la gravedad del injusto cometido, siendo entonces la culpabilidad el elemento de referencia principal. Tercero la necesidad de armonizar el grado de la culpabilidad y la gravedad de la pena.

Dentro de los defensores de estas teorías podemos señalar a dos de los más grandes

pensadores en lo que a filosofía del derecho se refiere, estos son Hegel y Kant ambos altos pensadores del idealismo alemán, así también dentro de los defensores de estas teorías se encuentran Santo Tomas de Aquino y San Agustín, con la excepción de que su concepto de pena es una suerte de expiación.

3. Fundamentación Religiosa Como se menciono en líneas anteriores esta fundamentación recae en manos de

Tomas de Aquino y San Agustín. En lo relevante a este punto es necesario hacer una reseña histórica, breve, ya que de ella es que surge todo el modo de pensar que fundamenta esta argumentación en defensa de la retribución Divina como es llamada en este fundamento.

102 SIEYÉS. ¿Qué es el Estado Llano? 103 JESCHECK/WEIGEND, 2002, p.72

Como ya se menciono en el “antiguo régimen” el modo de gobierno era del tipo

Teocrático, lo que implica un gran sometimiento a las imposiciones que, en teoría, provenían de los dioses, bajo este supuesto es que nace la idea de la retribución divina, en cuanto las leyes eran enviadas por los dioses lo que les da un carácter sagrado e inviolable. La primera expresión que se da sobre una ley emanada directamente de los dioses se da con el “Código Hammurabi” otorgado al Rey Hammurabi de Babilonia y que es utilizado para regular la voluntad de los jueces y pretender tener leyes para todas las situaciones que se presenten y evitar que ante cada situación el juez actuara a su conveniencia.

Esta argumentación relaciona análogamente al delito con el pecado, logrando así

un cambio en el sentido de la retribución, volviéndola entonces en una suerte de expiación del pecado. Bajo el marco religioso entonces la pena viene a ser “La expurgación del mal a través del dolor otorgo sentido a la pena que de esta manera redimía al hombre”104

4. Fundamentación Moral El principal exponente de esta fundamentación es el filosofo alemán Immanuel

Kant, su argumentación comienza con el supuesto de que la pena ha de ser considerado un Imperativo categórico por lo tanto ha de ser considerada como un mandato que “representase una acción por sí misma, sin referencia a ningún otro fin. Como objetivamente necesaria”105.

Kant es considerado como el fundador teórico del Estado de Derecho y su

estructura jurídica racional. El considera al estado como la racionalización formal del orden jurídico, por lo tanto no proviene de la naturaleza ni de la voluntad libre106.

Para Kant un principio fundamental es el de la libertad, bajo este mismo derecho erige la figura del acto delictivo como un mal uso de esa libertad, lo que vendría a ser igual a haber hecho mal uso de su libre albedrio yendo en contra de la voluntad general lo que lo vuelve “acreedor” de un mal (como diría una posición religiosa del tema) a un mal, que es en este caso la pena. Kant llama al derecho penal Derecho a Castigar y lo interpreta de la siguiente manera :”

La pena jurídica, poena forensis, no puede nunca aplicarse como un simple medio

de procurar otro bien, ni aun en beneficio del culpable o de la sociedad; sino que debe serlo contra el culpable por la sola razón de que ha delinquido; porque jamás un hombre

104 ORTIZ ORTIZ, 1993.p. 112 105 KANT, Fundamentación Metafísica…, p, 61 y ss. 106 CABRERA, Sandra. Teorías Absolutas de la pena, Extraída de

[http://www.urbeetius.org/newsletters/03/s_cabrera.pdf] con fecha 4 de Diciembre del 2010

pudo ser tomado por instrumento de los designios de otro ni ser contado en el numero de las cosas como objeto del Derecho Real”. Según Kant entonces, el hombre no puede ser considerado bajo ninguna circunstancia como un instrumento para lograr un bien común o una mejor sociedad, así tampoco debe ser considerada la tesis de la prevención especial, en cuanto no puede ser aplicada la pena para prevenir futuras acciones delictivas del mismo sujeto, lo que implicaría al final una corrección, ergo, un bien para el propio individuo, algo que Kant también proscribe, sino que hay que castigar al sujeto por el solo hecho de haber delinquido, por haber transgredido la ley racional.

5. Fundamentación Jurídica Antes de exponer la argumentación y defensa de Hegel sobre las teorías absolutas,

cabe explicar de manera breve su postura lógica, con la cual explicara posteriormente la evolución del acto punitivo.

Para comprender la filosofía hegeliana se pueden aplicar tres etapas o momentos en

la aplicación de su filosofía: la Tesis, la Antítesis y la Síntesis107 La tesis es entendida como el momento inicial y corresponde al estar en sí, es también la revelación del momento abstracto que será accesible al entendimiento. La antítesis comprende entonces el momento en el que el estar en sí, sale de sí mismo y se niega, logrando así objetivar el momento, llevando en si a un plano “exterior” a sí mismo.

Y por último se llega a la síntesis, que es entendida como una negación de la

negación o una reconciliación con el momento inicial. Bajo estos tres conceptos Hegel ha analizado a la pena concluyendo lo siguiente:

El delito implica la negación de la voluntad general, aplicando una voluntad especial (síntesis), la pena implica la negación de la voluntad general (antítesis), y posteriormente se regresara al estado primero donde prima la voluntad general (síntesis).

Así mismo Hegel considera que la pena no debe de aspirar a fines posteriores de

carácter útil a la sociedad o al sujeto, al igual que Kant la pena es aplicable al sujeto por haber delinquido, por lo tanto la pena es retributiva por que según la intensidad de la negación del derecho así también será la intensidad de la pena aplicable o la nueva negación.

107 Este modo de expresar los pasos para la aplicación de la filosofía hegeliana no fueron acuñados por Hegel en ningún momento, esta forma de expresarlo, llamada por algunos “trilogía Dialéctica” es usada anteriormente por Fichte para explicar las relaciones entre el individuo y el mundo. Por lo tanto el uso de estos términos es únicamente para la enseñanza de manera didáctica de la filosofía de Hegel y es usado en este trabajo con la misma finalidad, para simplificar para decirlo de algún modo, el pensamiento complejo de Hegel al defender esta teoría.

Entre la teoría de Kant y Hegel se encuentra cierta similitud en lo referente a la no instrumentalización del hombre, así podemos encontrar también en palabras de Hegel: “Solo mediante la pena se le trata al delincuente como un ser racional y libre; únicamente así se le honra dándole no ya algo justo en sí, sino su Derecho: a diferencia del inadmisible modo de proceder de quien propugna principios preventivos, conforme a los cuales se amenaza al hombre como cuando se le muestra un palo a un perro, y el hombre por su honor y su libertad, no debe ser tratado como un perro.”108

Para Hegel la aplicación de la pena es el restablecimiento del sistema jurídico a

partir de la negación del delito, y la aplicación del principio de talión es el medio por el cual se determina la equivalencia entre el delito y la pena.

Como podemos ver ambas teorías, la Hegeliana y la Kantiana, poseen puntos de

vista concordantes, como por ejemplo: La retribución al autor del delito con una pena proporcional al mal ocasionado; en ningún caso la pena debe perseguir fines que escapen a “castigar” al individuo que causo el daño. Se destaca que ambas teorías se han visto motivadas también por el contexto histórico, considerando que han surgido en una época en donde la libertad personal del hombre se encontraba en la cúspide de todo ordenamiento y base del contrato social.

6. Críticas a las Teorías Retributivas109 Posterior a la fundamentación de estas teorías surgieron criticas en tres aspectos

importantes, y en cierta forma fundamentales en lo que ha sustento se refiere. Los temas a los que iban dirigidas las críticas eran: Fundamento y límite del "Ius Puniendi", Imposibilidad de verificar el libre albedrío y lo que se llamo una La racionalización de la venganza.

En lo referente al Fundamento y límite del "Ius Puniendi": - Deja en manos del estado en momento de aplicación de la pena, puesto que las

teorías solo mencionan el por qué de esta. - No fija límites en la capacidad estatal de aplicación del Ius Puniendi, lo que en la

comprensión actual se interpreta como un abuso del poder por parte del estado. - Concluye, en última instancia, la necesidad de la pena, y a sí mismo el hecho de

castigar al delincuente en todos los casos aunque no sea necesaria en algunos.

En lo referente a la Imposibilidad verificación del Libre Albedrio

108 De TOLEDO Y UBIETO, Emilio Octavio, Sobre el Sentido del Derecho Penal, p.303 109 Investigación llevada a cabo por el congreso de la república, extraída de

[http://www.congreso.gob.pe/historico/cip/materiales/extorsion/Teorias_pena_investigacion.pdf] con fecha 3 de diciembre del 2010

- Se sostiene que el libre albedrio es el que determina la culpabilidad del sujeto y que teniendo el libre albedrio como base es que se sustenta el poder del estado para castigar, lo que resulta irracional considerando la imposibilidad de demostrar empíricamente la existencia de este albedrio.

El pago del mal con el mal. La venganza racionalizada. - La idea de mal por mal responde a una reacción propia de venganza del ser

humano, la argumentación de que el estado realice esta venganza a través de la pena es solo justificable en cuanto el estado pena antes de que se realice le venganza por la propia mano de los afectados.

- La pena como venganza o retribución en realidad no repara el mal que se realizo, el principio de talio no devuelve el ojo del afectado al quitarle el ojo al agresor.

Muy aparte de las críticas que se hayan planteado el Derecho Penal contemporáneo no ha dejado de lado los postulados que se derivan de estas teorías, muestra de ello son las llamadas teorías mixtas o unitarias de la pena, que buscan la prevención de futuros actos delictivos, pero a su vez tienen un arraigado sentimiento de justicia dentro de las resoluciones dictadas.

7. Jurisprudencia Relativa a las Teorías Absolutas de la Pena El Perú dentro de su ideología social demócrata acepta las teorías Mixtas o

Unitarias como sustento de la pena y del poder para castigar del estado, así lo demuestra en la sentencia del Tribunal Constitucional 0019-2005-IP/TC en donde proscribe, en su fundamento 30, el uso de las teorías retributivas “puras” para la fundamentación de la pena:

Son distintas las teorías de los fines de la pena desarrolladas en la doctrina. Una es la teoría de la retribución absoluta, cuyos exponentes son Kant y Hegel. Según ella, la pena no cumple ninguna función social, pues es una institución independiente de su esfera social; es decir, agota toda virtualidad en la generación de un mal al delincuente, de modo tal que el Estado, en representación de la sociedad, toma venganza por la afectación de algún bien jurídico relevante, aplicando un mal de similar gravedad a la relevancia del bien en el ordenamiento jurídico. Se trata de la concreción punitiva del antiguo principio del Talión: “ojo por ojo, diente por diente”.

Esta teoría no sólo carece de todo sustento científico, sino que es la negación absoluta del principio-derecho a la dignidad humana, reconocido en el artículo 1º de nuestra Constitución Política, conforme al cual:

“La defensa de la persona humana y el respeto por su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado.”

Bajo esta sentencia entonces el TC determina que el empleo de fundamentaciones retributivas atenta contra la dignidad del hombre protegida en el art. 1° de la Constitución Política, en cuanto no se puede aplicar penas que atenten, por ejemplo contra el honor o la integridad física o psicológica de la persona. En opinión personal comparto la postura del TC en lo referente al tipo de pena a aplicar, en lo que nos referimos en el párrafo anterior de la prohibición de tratos crueles o inhumanos en la aplicación de una pena. Sin embargo difiero en parte a lo que dignidad humana se refiere, sin pretender abarcar todo lo que esta palabra implica en el derecho solo procuro poner en la bandeja el hecho de que si bien es cierto una pena con una naturaleza meramente física es, por razones obvias, inaplicable, la justificación de las teorías retributivas también procuraban salvaguardar la dignidad de las personas, citando a Kant “ la persona no puede ser reducida a un instrumento para la consecución de un fin o bienestar, ya sea del estado o del mismo sujeto”, tomando en cuenta esa fundamentación de Kant considero que no es una “negación absoluta del derecho a la dignidad humana” sino que en la teoría subyace también una posición en defensa a la dignidad humana, y la postulación del TC, en lo personal, me parece muy estricta, o muy poco inclusiva por así llamarlo.

TEORÍAS ABSOLUTAS DE LA PENA

BIBLIOGRAFÍA

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte General; VIDAURRI

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es el Estado Llano?; ORTIZ ORTIZ, 1993; CABRERA, Sandra. Teorías Absolutas de la

pena; De TOLEDO Y UBIETO, Emilio Octavio, Sobre el Sentido del Derecho Penal

LOS JÓVENES EN EL SIGLO XXI

LINARES DELGADO, Patricia Giuiliana110

La política es una actividad humana, intersubjetiva, por la cual las personas participan en los asuntos de su comunidad. Está presente desde tiempos que se remontan a la antigua Grecia, en donde los pobladores de la Polis se preocupaban por los asuntos concernientes al Estado. La política en aquella época era considerada como un arte, sin embargo, en nuestros tiempos, este concepto ha cambiado.

110 Alumna de la Facultad de Derecho de la URP, Miembro del Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la URP

Cabe resaltar que cada integrante de la comunidad es político, pero no todos viven de la política. Es ésta la raíz del problema de exclusión y desinterés de los jóvenes por los asuntos políticos.

Se denomina “político” a la persona que vive de la política y lamentablemente, el nivel de Alcaldes, Regidores, Congresistas, Ministros, incluso del mismísimo Presidente Constitucional de la República, por no mencionar a la cantidad de candidatos que aspiran ocupar algún cargo público pero no lo logran, no es la de antes.

Escucho hablar a mis abuelos, a algunos profesores de la Universidad, incluso del

colegio, hablo con los taxistas, con las personas que viajan a mi lado en los microbuses, con los clientes de mis papás, todos me repiten lo mismo: “La calidad de los políticos ha disminuido tremendamente”.

A nuestra generación le ha tocado vivir una época de muchos cambios y pocas

personas idóneas para dirigir las riendas de nuestra sociedad; probablemente no hayamos vivido una Reforma Agraria con Velasco Alvarado, los toques de queda en la década de los 80 o la repartición de panes populares y leche ENSI, quizá no nos acordemos del problema de CLAE o el cierre del Congreso, pero nos enfrentamos a juicios a ex Presidentes, a campañas políticas en las cuales invaden la intimidad personal de los candidatos, a manifestaciones a lo largo y ancho del país y, especialmente, a la falta de identidad con los temas nacionales.

Me animo a decir que la mayoría de peruanos, jóvenes y adultos, se sienten

identificados con los asuntos nacionales solamente el 28 de Julio y en la época electoral; se cree que ver por televisión la Misa y Te Deum, escuchar el Mensaje Presidencial y asistir a las urnas para sufragar nos hace cumplir con todos nuestros deberes cívicos y políticos, pero no es así.

A lo largo de la historia la presencia de jóvenes en la política activamente ha sido insipiente en cuanto a que sea una constante.

De manera que la sociedad peruana per sé, se ha visto abrumada entre propuestas

partidarias tradicionalistas de movimientos masivos apelando a la experiencia, los academismos y grandes propuestas, en contraste con minorías, unas apriorísticas, otras cuasi-extremistas y algunas otras innovadoras; es el electorado quien a estas alturas, representando a una sociedad confundida y perdida entre gobiernos militares, golpes de estado, grandes campañas de persuasión, oscilando entre ser vanguardista o seguir apelando a los modelos ya constituidos, sufre ciertos cambios inherentes a toda sociedad.

Con el pasar del tiempo, los viejos modelos van desapareciendo por la

inconsistencia de sus doctrinas o sus adoctrinadores y es la juventud quien está siempre y constantemente jugando el papel de tomar la última palabra.

El ejemplo lo tenemos en las últimas elecciones municipales; donde la Lideresa

Susana Villarán arrasó sin invertir mucho tiempo ni dinero en su campaña a escasos meses de acontecer el sufragio, ganando ostensiblemente, lográndose observar la gran cantidad de votantes jóvenes que eligieron ésta propuesta a apriorística y cuasi-desesperada.

La forma de conciencia social, conocida como política no se vio operando en esta

situación, puesto que no hubo estrategia política más que las estrategias comúnmente usadas de persuasión, es decir, la Campaña de Villarán no trató de política, sino de persuasión.

El voto joven, sólo cumplió con manifestar su insatisfacción a la coyuntura

optando por una propuesta aparentemente innovadora. En un entorno contundentemente político, muchas de las propuestas de Villarán

hubieran sido apeladas o cuestionadas, pero ninguna, esta vez, lo fue. Lo que denota la poca valía intelectual y política, que el electorado demostró. Estamos situándonos en el en el espectro interno de los votantes. ¿Jóvenes con conciencia política hubieran cuestionado las excelentísimas propuestas? - Pues claro que sí.

La decaída fe del votante peruano en ya más de una ocasión ha demostrado que es

fácil de dominar, sólo requiere de cierta persuasión adecuada y/o alguno que otro escándalo para re direccionar el rumbo de sus decisiones.

Los jóvenes, como a su debido tiempo lo fue Alan García, quien apeló a la

innovación mucho más que a su doctrina, como Villarán quien a sus años, promovió una campaña de persuasión basada en la Ley de Asociación o afinidad, mostrando sus épocas de Muchacha Pastrula, escogen inconscientemente al individuo más parecido a él.

Por más que suene triste, en nuestro país no se puede hablar de juventud política,

porque la política ya tiene dirigentes y grandes monopolios económicos que respaldan y mueven a éstos hilos. El panorama parece desfavorable, pero la realidad es diferente. Pertenecer a un grupo de jóvenes que dan parte de su tiempo en beneficio de sus congéneres me ha permitido ver la situación desde otro ángulo. Antes de pertenecer a un voluntariado juvenil de una organización del Estado, yo era de las personas que pensaba que, en efecto, juventud y política eran incompatibles.

Ahora, pertenezco a un grupo minoritario de jóvenes que entienden que nuestra

importancia en la política es porque nosotros impulsamos el cambio de las generaciones políticas, una mayor inclusión de jóvenes en la política nacional significa una renovación constante de las ideologías así como dentro de los mismos partidos políticos, para que no

hayan vacíos electorales como los que vive el país actualmente, donde hay una ausencia clara de un líder político fuerte. Además la inclusión de los jóvenes nos permite caer en cuenta con claridad de la realidad nacional.

Los jóvenes son los más afectados por las decisiones políticas. Vivirán más que las

personas mayores y forman o formarán pronto parte de la Población Económicamente Activa (PEA). Sin embargo, las condiciones materiales y los mecanismos de socialización que los rodean hacen que tiendan a desinteresarse de la misma y buscar salidas individuales a sus problemas personales.

A diferencia de antes, y en parte quizá debido a la crisis de las ideologías políticas

de origen decimonónico, no ven que en la acción colectiva y la participación política haya herramientas para mejorar y transformar substancialmente sus condiciones de vida.

Aún así, los jóvenes universitarios siempre muestran una mayor tendencia a la

politización al dedicarse a actividades de tipo intelectual. En casi cualquier universidad uno puede encontrar todas, o casi todas, las tendencias políticas.

Lo que todos debemos recordar es que, al final del día, terminamos siendo parte del

Perú y si queremos que cambie debemos recordar que juntos construiremos y cuidaremos nuestra nación. Debemos trabajar para sobreponernos a los complejos, a los prejuicios y al miedo para poder construir una nación de integración que nos permita avanzar sin dañarnos entre nosotros.

LA TENTATIVA INIDONEA O DELITO IMPOSIBLE

GIL NÚÑEZ, Juan Antonio111

SUMARIO: 1. Introducción. – 2. Elementos del delito imposible. – 3. Jurisprudencia.

1. Introducción Dentro de las conductas humanas se encuentra el delito, el mismo que se encuentra

dividido en distintas fases que contiene el Iter Criminis. Podríamos mencionar que inicialmente se encuentra un punto de inicio, ideación y actos preparatorios al evento a realizarse y finalmente un resultado que incurra en un determinado tipo. Sin embargo, en el proceso intermedio existen circunstancias que interrumpen la acción que se plantea

111 Alumno de la Facultad de Derecho de la URP, miembro del Centro de Investigación.

realizar y que aparecen por causas accidentales, voluntarias o naturales. Es así como el “fracaso” del acto y la no consumación se traducen a la denominada tentativa.

La tentativa es penada en el Perú con atenuaciones a la pena descrita en caso de haberse consumado el delito, por lo general las penas se reducen debido a que no se daño ningún bien jurídico. Sin embargo, es con el código penal de 1991 que se incorpora en el Derecho peruano la figura de la tentativa idónea o delito imposible basados en el principio de lesividad. Este principio nos indica que la tentativa idónea no es susceptible a ser sancionada debido a que no existe un bien jurídico dañado.

En la figura de la tentativa hay que tener en consideración que debe existir –en el Perú- el dolo, pues es el conocimiento y la voluntad de realizar una acción que posiblemente afectara o pusiera en evidente riesgo un bien jurídico el hecho sancionable.

Es con el anteproyecto del código penal de la comisión revisora de la ley 27837 que se modifican algunos términos del artículo 17 del código penal y se incluye el vocablo “inidoneo” el mismo que significa Ineficacia. Esta modificación es importante debido al significado lingüístico que incorpora, pues el termino “idóneo” según La Rousse significa: “suficiencia o aptitud para alguna cosa”112

“Estamos frente a una tentativa inidonea o delito imposible cuando la ejecución delictiva dirigida por el autor no llega a consumarse por razones fácticas o jurídicas. Los límites de la tentativa inidonea son precisados en el articulo 17 del Código Penal y ésta se presenta cuando la consumación del delito resulta imposible debido a la ineficacia del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto.”113 Existen algunas doctrinas que sostienen el tema del delito imposible, las más importantes son la doctrina subjetivista y la objetivista. La doctrina objetivista sostiene que no es necesario incorporar punibilidad a los actos de tentativa idónea, debido a que no se pone en peligro el interés jurídico protegido. “la manifestación de voluntad no basta para dar vida al delito, del que es requisito esencial el daño, ya sea inmediato o directo”114 queda claro que para los objetivista el principio de lesividad exige que mientras no exista afectación no se puede imputar cargo alguno al sujeto. Es aquí que juega la figura del “peligro” pues depende de si existe o no peligro de afectación la tentativa es pausible de punibilidad. Para GAROFALO estos criterios están basados en la peligrosidad del sujeto y sin tener en cuenta el elemento objetivo.115

112 LA ROUSSE, 2002. Diccionario Enciclopédico. Bogota, PP.539 113 VILLAVICENCIO, Derecho Penal. Parte General p. 450 114 CAVALLERO, El delito imposible p. 93 115 EZAINE, El “ITER CRIMINIS” p. 117

Dos figuras más se comprometen con el delito imposible y son las de la tentativa absolutamente idónea y la de la tentativa relativamente idónea, la primera de ellas es inimputable debido a que el medio o el objeto no era idóneo para la realización del tipo penal. Mientras que la segunda, son las condiciones externas al sujeto las que le impiden realizar el injusto.116 En esta ocasión es fácil apreciar que a pesar que en ambas tentativas se encuentra la intención –dolo- de realizar el acto en la primera de ellas es imposible la ejecución debido a que existió un “error” en la planificación o en el conocimiento previo del agente activo, pero en el segundo caso, vemos que los medios eran idóneos para realizar el acto, pero es un agente externo quien impide la realización del hecho. Situación que deja un espacio abierto a la posibilidad que el sujeto pueda intentar perpetrar el acto en una nueva oportunidad donde no este presente o sea inexistente el agente externo, situación que coloca al Delito imposible en una posibilidad a futuro existiendo un riego evidente a la afectación de un bien jurídico si el sujeto no fuera sancionado. Es siempre importante distinguir la distinción entre las especies de inidoneidad absoluta e inidoneidad relativa.117 Situación distinta a la que se puede apreciar en la tesis subjetivista que sostiene que aun cuando se dieran las condiciones de la impropiedad del objeto y la inidoneidad del medio empleado es suficiente la voluntad del sujeto para que la conducta sea punible, basado en que de algún modo –abstracto- la conducta del sujeto que intenta cometer un delito pretende poner en riego un bien jurídico considerando a esta conducta antijurídica. Debe señalarse que la tentativa en sí, es un delito. Pero la inidoneidad de la tentativa debe referirse al resultado más no a la conducta.118 Entendemos a la inidoneidad desde dos perspectivas para calificar al delito imposible; Impropiedad del objeto y la ineficacia del medio. Muy controversialmente se incluye en algunas legislaciones la idoneidad del sujeto. Ahora, es imprescindible identificar que toda conducta aparentemente inidonea no siempre lo es, pues es verificable que –como expresa Núñez Barbero- Una conducta inidonea en un determinado caso (Suministrar azúcar en un vaso de agua y dárselo a una persona) no es un medio idóneo para cometer homicidio, pero podría ser idóneo en otro

116 MITTERMAIER, Der Versuch des Verbrechen 117 Según NOVOA MONREAL “Hay inidoneidad absoluta cuando los medios empleados

o el objeto sobre el cual se emplean esos medios, hacen imposible, por ley natural, obtener el hecho delictuoso intentado; por ejemplo, en los casos de envenenamiento con sal común y del atentado contra un cadáver…”

“Hay inidoneidad relativa cuando los medios o el objeto tienen por si mismos la aptitud para conseguir el resultado, pero este no llega a producirse en el caso concreto por circunstancias particulares que en él hacen inoperante el intento; por ejemplo, disparar contra la persona que se encuentra a distancia a la cual no alcanza el proyectil, o disparar contra el lecho de la victima, creyendo que ella está acostada con él, cuando en realidad acaba de abandonarlo.”

118 SOLA RECHE, La llamada Tentativa, p. 12

caso (Si la victima fuese diabético). Por lo que es ampliamente entendible que no basta analizar el la propiedad del objeto o la idoneidad del medio, sino que ello debe ser analizado conjuntamente con el caso concreto, con el contexto y con la intención de los involucrados.119 Sin embargo para el Italiano VICENZO MANZINI el tema no se agota en la posición de Barbero, sino que considera que solo la Inidoneidad hace impune la tentativa ya que la insuficiencia –de los medios u objetos- no equivale al de idoneidad relativa.120. Sin embargo es claro que la tentativa en cualquiera de sus formas constituye un peligro evidente como resultado de la voluntad humana, lo que nos llevaría a la discusión si realmente debería quedar impune un acto de tentativa que cumpla con los requisitos de la Tentativa inidonea.

“… el juicio de idoneidad debe suponer la constatación y valoración de un acto, o de una serie de actos, que, en unión de todas aquellas circunstancias en las cuales se desenvuelven, sean capaces, aptos, eficaces para la productividad del resultado consumativo”.121

2. Elementos del delito imposible

La Inexistencia del objeto es uno de los elementos para reconocer un delito imposible, pues es la falta, carencia o inexistencia de un objeto material sobre el cual cometer el acto delictivo y aun cuando este existiera debe poseer las condiciones o características propias en cuyo caso de ser afectadas se encuentres previamente señaladas en un tipo penal, para poder actuar bajo el principio de legalidad. El “medio” es otro de los elementos circundantes en cuanto a la tentativa inidonea, pues la ineficacia del medio es también pausible de inpunibilidad. El medio puede ser afectado absoluta o relativamente dependiendo del caso concreto y de manera Natural o por “error” en el sujeto activo.

Aquí concurre también el tema del error; pues si bien una tentativa es producto de una acción premeditada, donde los objetos son identificados y los medios son considerados óptimos por parte del sujeto activo par la realización del delito, éste puede incurrir en error y puede de manera conciente o inconciente errar en la ultimación de los elementos necesarios para la perpetración del ilícito. En este caso es necesario recordar que la intención es evidente y siguiendo la lógica objetivista al existir un error en la utilización o empleo idóneo del medio u objeto en cuestión, no hay pena. Sin embargo no

119 NUÑEZ BARBERO, El delito imposible 120 MANZINI, Trattato Di Diritto Penale Italiano 121 NUÑEZ BARBERO, El delito imposible p. 113

existe una prevención general que permita que este acto no pueda ser cometido a posterioridad. 122

Cabe mencionar una diferencia sustancial par evitar confusiones con el delito

imposible, y es con respecto al delito putativo, es una figura atípica pues no se encuentra prevista en la normatividad penal. Es cuando en el ánimo del agente media la creencia que su acto es un delito consumado, teniendo en consideración que en ocasiones no se configura ningún delito.123

Es de estimar, que el delito imposible no era punible, pero podía ser un inequívoco síntoma de peligrosidad personal del autor, declaro el artículo 9º de la Ley de Vagos y Maleantes del 4 de agosto de 1933 en España. “Los hechos que no constituyan delito por su inidoneidad del medio o inexistencia del objeto” podrán ser “susceptibles de examen y consideración a los efectos de declarar el estado peligroso y la consiguiente aplicación de las medidas de seguridad”124

3. Jurisprudencia

Se presentan jurisprudencia por tres materias; por la falta de tipo, por la inidoneidad del medio o del comportamiento y por Inidoneidad del objeto. Falta de tipo

“No configura delito imposible punible, el hecho de golpear con un garrote y con propósito homicida la cabeza de un cadáver, porque la peligrosidad del autor del hecho es el fundamento del delito imposible, pero circunscripto a la tipicidad siendo indispensable la existencia de un bien jurídico protegido, contra el que se atenta en forma inidonea” (Cám. 2a Penal Tucumán, 12/8/68, “monteros, Mamerto M. y otro”, en “J.A.”, 1968-vi-562)

“No incurre en delito de agresión del art. 104, in fine, del CP., ni en tentativa de delito imposible, el sujeto que apunta a otro con un arma de fuego que sabe descargada” (Cám. Apel. 1a Penal San Isidro, 28/8/79, “serrano, Hector J. N.”, en “L.L.”, 141-338) Inidoneidad del medio o del comportamiento

122 Para Ezaine ““Para resolver esta problemática la ley penal castiga el delito imposible, atendiendo al peligro que representa el delincuente, distinguiéndose varios sistemas: castigando el caso de medios inidoneos y dejando impune el de la inexistencia del objeto; castigando el caso de tentativa con medios no absolutamente inidoneos; rebajando la pena; proclamando la impunidad con excepciones; declarando la impunidad cuando dimana peligro…”

123 EZAINE, El “ITER CRIMINIS” p. 125 124 RODRIGUEZ, Delito imposible y tentativa del delito en el Código Penal español

“…existe tentativa de delito imposible, cuando mediante la adulteración burda de una libreta de ahorro se intento estafar a los funcionarios de la Caja Nacional de Ahorro Postal, pues si bien el medio empleado es idóneo teóricamente para defraudar, dicha idoneidad desaparece, debiendo equipararse la situación con la propia de una inidoneidad absoluta por imposibilidad de engaño a terceros acerca del verdadero estado del documento”. (Cám. Nac. Fer., Sala Crim y Correc., 24/2/59, “landriel de Ybasca, Celestina”, del voto del Dr. Ramos Mejía, en “J.A.”, 1959-IV-51)

“Si la tentativa de viajar con un boleto marcado estaba destinada por anticipación al fracaso, debe apreciársela como una hipótesis de un delito imposible. (Brizuela, Carlos A.” en “rep. L.L.”, XXXII-459)

“No se esta en presencia de un caso de desistimiento voluntario de la tentativa, sino frente a un caso de tentativa de delito imposible por falta de idoneidad del medio utilizado para cometer el delito, el procesado desistió del intento de apoderarse del automóvil por no ceder a acceder al vehiculo con la llave que llevaba” (Cám. Nac. Crim y Correc., Sala IV, 7/10/75, “Elizari, Carlos”, en “J.A.”, 1976-11-537). Inidoneidad del objeto

“En la tentativa del delito imposible, la imposibilidad debe referirse en concreto a la acción que el agente se propuso a realizar y forma y circunstancias que contaban en sus designios… así existe esta figura si el procesado intentó apoderarse de una victrola que supuso en el domicilio de una persona ausente, lo que no pudo llevar a cabo porque el dueño había trasladado el objeto a otro lugar” (Cám. Fed. Bahía Blanca, 23/7/41, “Zárate Saturnino”, en “L.L.”, 27-740).

“Hay delito imposible si al entrar el procesado al camión de donde debía sustraer las mercancías, éstas no habían sido cargadas aún” (S.C. Tucumán, 22/7/47 en “J.A.”, 1948-II-549

En la jurisprudencia anterior es visible una diversidad de casos donde la aplicación de la tentativa inidonea en el desarrollo de un caso concreto exime de pena al sujeto activo –aun cuando este se encuentre imbuido del dolo- sin embargo, si bien en el Perú se considera inimputable a los casos bajo esta modalidad en estricto cumplimiento del principio de lesividad, en el Código Penal Argentino en su articulo 44º señala “Si el delito fuere imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelado por el delincuente”. Es observable que con esta pena, no se busca someter al imputado a una sanción draconiana por un hecho que no se consumó, sino por el contrario, funcionar como prevención así como en algunas legislaciones adoptar medidas de seguridad para evitar futuras comisiones.

BIBLIOGRAFIA

- CAVALLERO Ricardo Juan, La tentativa inidonea en el Derecho Penal argentino. Editorial Universitaria. 1983. Buenos Aires

- EZAINE CHAVEZ Amado, El “Iter Criminis”. Primera edición. Editorial “bolivariana”. 1969 Chiclayo-Perú

- LA ROUSSE, 2002. Diccionario Enciclopédico. Bogota-Colombia - MANZINI Vicenzo, Trattato Di Diritto Penale Italiano - MITTERMAIER, Der Versuch des Verbrechen - NOVOA MONREAL Eduardo, El proceso de generación del delito. Tentativa y

Delito Imposible. Publicaciones de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción. 1963, Chile.

- NUÑEZ BARBERO Ruperto, El delito imposible, Editorial “Diario-Día” Tomo V, Núm. 1, 1936 Salamanca-España

- RODRIGUEZ MOURULLO Gonzalo, Delito imposible y tentativa de delito en el código penal español. Madrid-España

- SOLA RECHE, La llamada Tentativa - VILLAVICENCIO TERREROS Felipe, Derecho Penal. Parte General. Ed.

Grijley. 2006. Lima

SISTEMAS DE GOBIERNO

SÁNCHEZ VELÁZQUEZ, Katia Cristina125

SUMARIO: 1. Introducción. – 2. Sistemas de Gobierno. – 3. Democracia. – 4. Clasificación de los Sistemas de Gobierno. – 5. Conclusiones.

1. Introducción

Desde la antigüedad, los seres humanos nos hemos organizado en sociedades más o menos complejas, en torno a centros de poder que muy probablemente tuvieron su origen en las figuras de autoridad familiar, ya sea materna o paterna, de manera que en muchas culturas el rey era considerado como el padre del pueblo; desde entonces conforme los grupos sociales fueron aumentando en tamaño y complejidad, esta figura de autoridad comenzó a ser ejercida por grupos sociales definidos, como los nobles, cuyo parentesco con el monarca les significaba una posición de privilegio dentro de la comunidad.126 Antes del nacimiento de la democracia, la mayoría de los estados estaban gobernados por las aristocracias, que como sabemos era el gobierno de un reducido grupo de personas que por lo general eran provenientes de familias nobles. Los sistemas de gobiernos existentes en los diferentes países pueden ser clasificados según el régimen político de cada uno de ellos. En el presente trabajo daremos a conocer los diversos tipos de gobierno existentes, entre los cuales existen regímenes políticos en el que todos los poderes se hallan concentrados bajo una autoridad única sin limitaciones para gobernar, denominados regímenes dictatoriales hasta regímenes democráticos en el cual el pueblo es el que ejerce la soberanía por si mismo a

125 Alumna de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, estudiante del Instituto Cultural Peruano Norteamericano

126 http://amoxcalli.leon.uia.mx/Epikeia/numeros/09/epikeia09-los_sistemas_de_gobierno.pdf

través del sufragio y en el que existe además la separación de poderes: Ejecutivo, legislativo y judicial. 2. Sistemas de Gobierno Es la forma de gobierno en la que se hace referencia al modelo de organización del poder constitucional que adopta un Estado en función de la relación existente entre los distintos poderes; es decir, la manera en la que se estructura el poder político para ejercer su autoridad en el Estado. Bidart Campos127 sostiene que un sistema de gobierno es la manera de organizar y distribuir las estructuras y competencias de los órganos que componen el gobierno. 3. Democracia

El vocablo democracia deriva del griego DEMOS: pueblo y KRATOS: gobierno o autoridad. Esto quiere decir que significa gobierno del pueblo.128

La democracia es una forma de gobierno, de organización de Estado, en la cual las decisiones colectivas son adoptadas por el pueblo mediante mecanismos de participación directa e indirecta que les confieren legitimidad a los representantes. Se dice que existe democracia directa cuando la decisión es adoptada directamente por los miembros del pueblo; y existe democracia indirecta cuando la decisión es adoptada por personas reconocidas por el pueblo como sus representantes.129

Pero la democracia no solo es una forma de gobierno, sino también un estilo de

vida basado en el respeto de la libertad y la dignidad de la persona humana.

Robert A. Dahl, en su libro Poliarquía propone ocho criterios para definir y medir la democracia, estos son: a) El derecho de voto b) El derecho a ser elegido c) El derecho de los lideres políticos a competir para conseguir apoyo y votos d) Elecciones libres y justas

127 BIDART CAMPOS. Derecho político. Buenos Aires, 1972. 128 http://www.elprisma.com/apuntes/ciencias_politicas/democracia/ 129 http://solo-historia.blogspot.com/2008/10/20-aos-del-plebiscito.html

e) Libertad de asociación f) Libertad de expresión g) Fuentes alternativas de información h) Instituciones para hacer que las políticas públicas dependan de los votos y otras expresiones de preferencia.130 Además se puede definir a la democracia como el método y la técnica que permite a los ciudadanos elegir a los dirigentes, quienes se encuentran controlados y responsabilizados en los marcos que señala el orden jurídico del país, con la finalidad de garantizar el goce de los derechos humanos.131

Por ello, para lograr una democracia se requiere la participación ciudadana; esta es un conjunto de mecanismos a través de los cuales los ciudadanos buscan incidir en las decisiones públicas con el fin de que estas representen sus intereses sociales.132 Algunas de las formas de participación se dan a través del:

- Voto. - Plebiscito - Referéndum - Iniciativa Popular, a través de este el pueblo puede proponer la sanción o

derogación de una ley. 4. Clasificación de Los Sistemas de Gobierno 4.1) La República Proviene del latín RES, por lo que significa cosa pública. Es la forma de gobierno de los países en los que el pueblo tiene la soberanía o facultad para el ejercicio del poder, aunque sea delegado por el pueblo soberano en gobernantes que elige de un modo u otro.

Una característica fundamental del sistema republicano es la separación de poderes, constitucionalmente establecida, los cuales son tres: El Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial.

Otra característica fundamental son la igualdad ante de la ley de todos los

ciudadanos; los gobernantes son responsables ante el pueblo que los eligió, por sus actos

130 LIJPHART AREND, Modelos de democracia: Formas de Gobierno y resultados en treinta y seis países. Barcelona, pág. 59.

131 CARPIZO, JORGE. Concepto de democracia y Sistema de Gobierno en América Latina, II ed., pp. 109-120. 132 http://www.ciudadanosaldia.org/repositorio/ppts/ppt_viva_informado_230607.pdf

de gobierno; y la publicidad de dichos actos, que no deben ser secretos, sino puestos a conocimiento del público para poder ser controlados.

Dentro de la República existen sistemas Presidenciales y Parlamentarios, a continuación analizaremos las diferencias de ambas. a) Características del sistema parlamentario: -Los miembros del gabinete (Poder Ejecutivo) son también miembros del parlamento (Poder Legislativo). -El gabinete está integrado por los dirigentes del partido mayoritario o por los jefes de los partidos que por coalición forman la mayoría parlamentaria. - El Poder Ejecutivo es doble: existe un jefe de Estado que tiene principalmente funciones de representación y protocolo, y un jefe de Gobierno; este ultimo conduce la administración y al Gobierno mismo. -En el gabinete existe una persona que tiene supremacía y a quien se suele denominar primer ministro. -El gabinete subsistirá, siempre y cuando cuente con el apoyo de la mayoría parlamentaria. b) Características del sistema presidencial: Tuvo su origen en los Estados Unidos de América - El Poder Ejecutivo es Unitario. Está depositado en un presidente que es, al mismo tiempo, jefe de Estado y jefe de Gobierno. - El presidente es electo por el pueblo y no por el Poder Legislativo, lo cual le da independencia frente a éste. - El presidente generalmente nombra y remueve libremente a los secretarios de Estado. - Ni el presidente ni los secretarios de Estado son políticamente responsables ante el congreso. - Ni el presidente ni los secretarios de Estado, como regla general, pueden ser miembros del congreso. - El presidente puede estar afiliado a un partido político diferente al de la mayoría del congreso. - El presidente no puede disolver el congreso.133 4.2) La Monarquía La monarquía es la forma de gobierno en el que el poder es ejercido por una sola persona, que se llama el monarca, rey o príncipe; se da por elección o generalmente a título vitalicio y designado según un orden hereditario. 133 CARPIZO JORGE, Concepto de democracia y Sistema de Gobierno en América Latina, II ed., pp. 43-55.

Formas de Monarquia: a) Monarquía Absoluta: Es aquella en que no existe limitación alguna a la autoridad del monarca. b) Monarquía Constitucional: Aquella en que los poderes del monarca están delimitados por una ley o una Constitución. 4.3) Dictadura

Es una forma de gobierno autoritario, según el cual una persona, o un grupo de personas asume el poder político de modo absoluto e irrestricto, con el objeto de responder a una necesidad excepcional de fortalecimiento del Estado. Además de asumir sin limitación y de modo absoluto las funciones integras de la soberanía, lo cual causa la ausencia de poderes.

Esta forma política, también se caracteriza por no permitir la intervención de la voluntad de los ciudadanos.134

5. Conclusiones

En estos tiempos modernos en que la mayoría de los países vivimos en democracia, el sistema de gobierno que debe prevalecer a mi concepto es el sistema de gobierno republicano, el mismo que se fundamenta en el principio de la elección de los gobernantes por el pueblo, mediante representantes libremente elegidos por sufragio universal y mediante el principio de la división de poderes. 134 http://www.me.gov.ar/efeme/24demarzo/quees3.html

SISTEMAS DE GOBIERNO

BIBLIOGRAFÍA LIJPHART AREND, Modelos de democracia: Formas de Gobierno y resultados en treinta y seis países. Barcelona, pág. 59; CARPIZO, JORGE. Concepto de democracia y Sistema de Gobierno en América Latina, II ed., pp. 109-120; BIDART CAMPOS. Derecho político. Buenos Aires, 1972; ROCIO DEL PIAR VERASTEGUI LEDESMA., El sistema de Gobierno en los sistemas políticos democráticos: Presidencialismo y parlamentarismo. Del libro Sistemas y Regímenes Políticos Comparados, pág. 97-99; C.R. AGUILERA DE PRAT RAFAEL MARTÍNEZ “Sistemas de Gobierno, partidos y territorio. Pág. 81-95; CARPIZO JORGE, Concepto de democracia y Sistema de Gobierno en América Latina, II ed., pp. 43-55; ROCIO DEL PIAR VERASTEGUI LEDESMA. El sistema de Gobierno en los sistemas políticos democráticos: Presidencialismo y parlamentarismo. Del libro Sistemas y Regímenes Políticos Comparados, pág. 116 http://www.me.gov.ar/efeme/24demarzo/quees3.html http://amoxcalli.leon.uia.mx/Epikeia/numeros/09/epikeia09-los_sistemas_de_gobierno.pdf http://www.elprisma.com/apuntes/ciencias_politicas/democracia/ http://solo-historia.blogspot.com/2008/10/20-aos-del-plebiscito.html http://www.ciudadanosaldia.org/repositorio/ppts/ppt_viva_informado_230607.pdf

LA COSTUMBRE

CARPIO LEIVA, Luis Eduardo135 SUMARIO: 1. Introducción – 2. Concepto – 3. Características – 4. Elementos – 5. Clases – 6. La Costumbre como Fuente de Derecho – 7. La Costumbre en algunas Ramas del Derecho – 8. Conclusiones 1. Introducción El presente trabajo tiene como finalidad explicar de manera general a la costumbre,

abordar su concepto desde distintos autores, también se verá sus características, elementos, clases, su aspecto como fuente de Derecho a lo largo de la historia y su uso en las ramas del Derecho.

2. Concepto de Costumbre La palabra costumbre136 proviene del latín consuetudo137, utilizada por primera vez

por los romanos. La costumbre es una práctica repetitiva, realizada constantemente por una población determinada, que tiene carácter obligatorio dentro de esta, cuya fecha de inicio no se puede determinar, puesto que se desconoce.

LUIS CERVANTES la considera igual que una ley al afirmar que “La costumbre es

una práctica muy usada y recibida que ha adquirido fuerza de ley y es un Derecho no escrito que se ha introducido por el uso”138. Otro posible concepto, es el utilizado por el Diccionario jurídico Espasa define a la costumbre de la siguiente manera “La Costumbre es una fuente de Derecho, norma impuesta por el uso social, de origen popular, y, con frecuencia, manifestada de manera

135 Alumno de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Ricardo Palma, estudiante de la Asociación Cultural Peruano Británico y miembro de la selección de Ajedrez de la Universidad Ricardo Palma.

136 Las costumbres son una acepción del ius romano, los romanos se regían por las conductas reiteradas de sus miembros. Esta era transmitida de generación en generación y adquirió la convicción de obligatoriedad.

137 Consuetudo significa costumbre, uso, norma de uso. Ver BARBERÍA, MARÍA, Diccionario de Latín jurídico, Valletta Ediciones, Buenos aires 2008, p. 231

138 CERVANTES LIÑAN, Diccionario de la Legislación Peruana, Universidad Garcilaso de la Vega, Lima 2007, p. 639

no escrita. Regularmente, origen de las normas, luego exteriorizadas legalmente, sobre todo hasta la aparición del Estado liberal”139.

CLAUDE DU PASQUIER define a la costumbre como “Un uso implantado en una

colectividad y considerado por ella como jurídicamente obligatorio; es el Derecho creado por las costumbres, el ius moribus constitutum”140. Para RAFAEL MARTÍNEZ, “La Costumbre es lo usual, la práctica normal, lo que se estila de manera reiterada y se consiente”141.

3. Características La costumbre tiene las siguientes características:

Espontaneidad, en el aspecto que nace de la voluntad de la población. Uniformidad, en el aspecto que las personas o grupo de personas realizan la

misma conducta ante el mismo hecho. Generalidad, en el aspecto de que la conducta debe ser común, es decir, estar

difundida entre los miembros de una comunidad. Continuidad, en el aspecto de que debe ser una repetición constante a través del

tiempo. 4. Elementos La Costumbre está compuesta por dos elementos que están relacionados al

comportamiento repetido que son: el elemento interno o psicológico142 y otro elemento externo o material143.

El elemento interno o psicológico consiste en el sentimiento jurídico de los grupos

sociales que lo realizan, es decir, en su práctica obligatoria.

El elemento externo o material consiste en la práctica repetida de determinadas conductas en un medio social.

139 FUNDACIÓN TOMÁS MORO, Diccionario Jurídico Espasa, Espada Calpe, Madrid 2007, p. 441

140 DU PASQUIER, CLAUDE, Introducción al Derecho, traducción del francés por Julio Ayasta Gonzales, Editorial Jurídica Portocarrero, Lima 1994 p. 36

141 MARTÍNEZ RAFAEL, Diccionario Jurídico General Tomo I (A-C), Iure Editores, México D.F. 2006, p. 357

142 Elemento interno o psicológico, representado en la formula Romana como opinio iuris seu necesítate.s

143 Elemento externo o material, representado en la formula Romana como inveterata consuetudo

5. Clases La enciclopedia jurídica OMEBA señala que “La Costumbre es una manifestación

del Derecho, mientras que la ley es una manifestación reflexiva”144. La costumbre al estar relacionada con la ley se puede clasificar de la siguiente manera:

La Costumbre según ley, llamada también secundum legem, consiste en que la

práctica de la costumbre está conforme a la ley expresa, sin contradecirla. La Costumbre fuera de ley, llamada también extra legem, es aquella costumbre que

complementa a la ley al tener conductas no previstas por esta, dichas conductas no se oponen a la ley.

La Costumbre contra ley, llamada también contra legem, es aquella costumbre

cuyas conductas contradicen a la ley, dicha conducta puede derogar a la ley. IVÁN

RODRÍGUEZ desde un punto de vista doctrinario afirma que en estos casos “La ley prevalece sobre la costumbre, quedando en pie la obligación de aplicarla dejando sin efecto la costumbre”145.

6. La Costumbre como Fuente del Derecho No existe un registro exacto sobre cómo empezó la costumbre en la vida de las

personas, tampoco se sabe quien o quienes la realizaron por primera vez pero se tienen datos históricos que nos hablan de su incidencia en la historia como fuente de Derecho. MARIO ALZAMORA afirma que “La Costumbre ha constituido la primera fuente formal de Derecho”146. Asimismo, Pedro Flores Polo afirma lo siguiente “La costumbre es una norma cuyo valor jurídico reposa en la tradición y en su cumplimiento constante y uniforme a través del tiempo con la misma fuerza de la ley, constituyendo también fuente de Derecho”147.

La Costumbre se originó junto con el Derecho, debido a que, hubo un momento en

el que los hombres, al intentar alcanzar sus objetivos decidieron no perjudicar a los demás, ahí nació el sentido de justicia148. Mientras se realizaban este tipo de prácticas se creó la costumbre dentro de la sociedad. Respecto a esto, HANS KELSEN señala que “En

144 FIGUEROLA, JOSÉ, Enciclopedia Jurídica OMEBA Tomo V, Driskill, Buenos Aires 1993, p. 13

145 RODRÍGUEZ, IVÁN, Introducción al Derecho, Editorial Universitaria, Lima 2006, p. 116 146 ALZAMORA, MARIO, Introducción a la Ciencia del Derecho, Eddili, Lima 1987, p. 241 147 FLORES, PEDRO, Diccionario de Términos Jurídicos Volumen I, Marsol Perú Editores,

Lima 1987, p. 626 148 Justicia, Aristóteles ya se había pronunciado en ese sentido, confundiéndolo con la

ética.

las comunidades jurídicas primitivas, preestatales, la producción de normas jurídicas generales se realiza por vía de la costumbre, es decir, por la práctica de parte de sus miembros; y no existen en su origen tribunales centrales para la institución de la norma individual, ni tampoco en particular, para su ejecución en el acto coactivo”149.

Existieron documentos escritos que tenían el carácter de leyes como por ejemplo:

el Código de Hammurabi en Babilonia (2000 a.C.), las leyes de Moisés, las leyes de Manú en la India antigua, las leyes de Solón y Dracón en Atenas, “Los Coutumiers”150, la ordenanza de Montils-les-Tours (1454 d.C.), la redacción oficial de las costumbres provinciales de Carlos VII (siglos XV-XVI), la lectura pública de las tradiciones en Suiza, documentos que en su mayoría fueron redactados a partir de costumbres.

En el caso de Roma a la costumbre tuvo valor como fuente de Derecho, se le

denomino como “mores” o “consuetudo”, cuyas palabras tenían el mismo significado. En la Edad Media, surgió un nuevo Derecho Consuetudinario, con el cual lucharon

legistas y canonistas con el propósito de una unidad legislativa. El Derecho Francés fue esencialmente consuetudinario hasta la aparición del Código de Napoleón (1804).

Para el racionalismo, la costumbre tiene validez por mandato del legislador y en la

medida en que este le admite. La Corriente Histórica del Derecho, encabezado por Savigny, ha sostenido que en

las civilizaciones primitivas las normas primitivas no eran impuestas desde arriba, sino se desarrollaban desde abajo, de conformidad con la conciencia jurídica popular, es decir, el Derecho nace de la voluntad del pueblo.

Para ANÍBAL TORRES “La Costumbre tiene distinta fuerza obligatoria en las

diversas disciplinas jurídicas, y en algunas ramas, no tiene eficacia, por ejemplo, en el Derecho Penal”151.

7. La Costumbre en algunas Ramas del Derecho La Costumbre tiene mayor importancia en el Derecho Comercial, puesto que,

existen innumerables situaciones jurídicas resueltas por su intermedio. En el caso del Derecho Marítimo, cuyos principales preceptos radican en el Código

de Comercio, imponiendo muchas veces la costumbre, sobre las leyes.

149 KELSEN, HANS, La Teoría Pura del Derecho, Losada, Buenos Aires 2003, p. 158 150 “Los Coutumiers”, obra de juristas privados franceses 151 TORRES, ANÍBAL, Introducción al Derecho, IDEMSA, Lima 2008,p. 475

En el caso del Derecho Civil, se puede apreciar que en el Derecho Argentino, la costumbre, el uso o la práctica no pueden crear Derecho, excepto cuando las leyes se refieren a ello.

En el caso del Derecho Administrativo, la costumbre es fuente de Derecho y está

formada por un conjunto de reglas jurídicas tradicionales arraigadas en el pueblo, que se aplican para cumplir la misión del Estado en la vida de relación de los ciudadanos.

En el caso del Derecho Agrario, en esta área muchas veces la costumbre se impone

sobre la norma. En el caso del Derecho Penal, la costumbre queda excluida, solo interesa en cuanto

se usa para interpretar la ley penal. En el caso del Derecho Internacional Público, es eminentemente consuetudinario

en sus orígenes. Cuando surge una costumbre internacional, no nace un convenio tácito entre los Estados, sino que estos se limitan a aplicar la idea del Derecho a una relación interestetatal.

En el caso del Derecho Internacional Privado, tanto la costumbre como los tratados

internacionales son fuentes que han servido de base para la redacción de nuevas doctrinas jurídicas, que convirtieron a estas fuentes materiales en fuentes formales, esto quiere decir que se garantizan mediante diversas acciones jurídicas del Derecho.

8. Conclusiones La costumbre es una práctica constante, repetida por un determinado grupo social,

que considera a esta como obligatoria por dicha población. Siempre ha existido la necesidad de redactar las costumbres en documentos escritos para convertirla en ley.

La costumbre al nacer de una práctica constante y repetitiva se amolda a las

necesidades de la sociedad, evolucionando con ella. Mientras que la elaboración de una ley emplea mucho tiempo, la costumbre puede reglamentar esta materia rápida y adecuadamente.

Por otro lado, la costumbre tiene dificultades, puesto que no es precisa ni cierta, mientras que la ley ofrece mayor seguridad y es mucho más completa.

La Costumbre

Bibliografía CERVANTES LIÑAN, Diccionario de la Legislación Peruana, Universidad Garcilaso de la Vega, Lima 2007; FUNDACIÓN TOMÁS MORO, Diccionario Jurídico Espasa, Espada Calpe, Madrid 2007; DU PASQUIER, CLAUDE, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica Portocarrero, Lima 1994; MARTÍNEZ RAFAEL, Diccionario Jurídico General Tomo I (A-C), Iure Editores, México D.F. 2006; FIGUEROLA, JOSÉ, Enciclopedia Jurídica OMEBA

Tomo V, Driskill, Buenos Aires 1993; RODRÍGUEZ, IVÁN, Introducción al Derecho, Editorial Universitaria, Lima 2006; ALZAMORA, MARIO, Introducción a la Ciencia del Derecho, Eddili, Lima 1987; FLORES POLO, Diccionario de Términos Jurídicos Volumen I, Marsol Perú Editores, Lima 1987; HANS KELSEN, La Teoría Pura del Derecho, Losada, Buenos Aires 2003.

EL POSITIVISMO

CÁCERES VALDEZ, Rudy152

SUMARIO: 1. Introducción. – 2. Significado de derecho. – 3. Clases de norma. – 4. El Positivismo. – 5. Clases de positivismo y sus respectivas contraposiciones.

1. Introducción El punto de partida del presente trabajo es el concepto de Derecho ya que de a

partir de aquí surge el aspecto fundamental a desarrollar. Pocos análisis etimológicos sugieren tanto como el de la palabra Derecho153.

152 Alumno de la Facultad de Derecho de la Universidad Ricardo Palma. Cuarto Ciclo. 153 Sobre la etimología del Derecho véase: Alzamora Valdez, Mario (1987).

”Introducción a la ciencia del derecho”. Decima edición, pp. 15 y 16. Editorial Eddili, Lima. El autor nos señala que el vocablo derecho proviene de la voz latina directum, que es el participio pasivo del verbo dirigere, dirigir. Este último está constituido por el prefijo continuativo di y la forma verbal régere, regir. Si régere equivale a guiar, conducir o gobernar y di indica la continuidad de ese acto, derecho significa etimológicamente la manera o forma habitual de guiar, conducir o gobernar. A su vez, el prefijo di procede de las raíces arias DH y DHR que encierran la idea de estabilidad y firmeza. Por otra parte, régere, rego contiene el reduplicativo re que se desprende de la raíz aria RJ, guiar o conducir. De acuerdo con esta etimología, derecho significa tanto como ordenamiento firme, estable, permanente. Este estudio demuestra “contra lo generalmente supuesto” que “la palabra derecho no vino al campo psicológico por sentido traslaticio, sino prístinamente. Y, al contrario, lo derecho material (como cuando se dice “camino derecho”) parece ser idea traída por el sentido figurado con que se comenzó a aplicar la palabra a las cosas ajenas al espíritu. Para expresar la noción contenida en la palabra castellana “derecho”, los romanos emplearon el término latino jus. La voz derecho tenía para ellos solo un significado adjetivo y se usaba para referirse a lo que se entiendo como acción procesal (directa actio). Santo Tomás cita a San Isidoro “El Derecho se llama así (jus) porque es justo” y el mismo enseña que el objeto de la justicia “queda determinado por lo que en si es justo, o sea por el derecho”. El examen de la palabra jus ha dado lugar a serias e interminables discusiones: ¿Jus proviene de justicia? O ¿Justitia es la voz derivada y jus la primitiva? Los jurisconsultos y los polígrafos antiguos suscribieron la primera opinión. Ulpiano considera que jus deriva de justitia (“Jus a justitia apellatur”). San Isidoro (Ius dictum est quia iustum”) y Graciano sostuvieron la tesis que origina jus en justum. Los gramáticos, tomando en cuenta la simplicidad de jus, vieron en tal término la fuente de justicia. Del mismo parecer fueron muchos historiadores porque la vinculación ideológica entre derecho y justicia tuvo lugar en Roma y solo en la época de los decenviros, puesto que durante el periodo anterior significaba algo así como “mandato del más fuerte”. A la palabra latina jus se le atribuye diversos orígenes. Según una antigua opinión deriva de Jove, Jovis, nombre del dios Júpiter gobernador y ordenador del universo. Para otros

2. Significado de Derecho Fernández Galiano154 atribuye cuatro significados a la voz Derecho: como norma o

conjunto de normas vigentes (sentido objetivo); como facultad atribuida a un sujeto para hacer, no hacer o exigir algo (derecho subjetivo); ideal de justicia o su negación (lo justo) y como saber humano aplicado a la realidad (derecho como ciencia). proviene de jubeo que quiere decir mandar; o de juvo que significa ayudar a proteger o de jungo, juntar, unir o uncir. A través de todas esas fuentes se destaca un concepto común: gobernar, ordenar, mandar, dirigir, que también es ayudar o proteger, puesto que tal es el fin del gobierno o del mandato. Además, gobierno no significa orden que vincula la voluntad de quien obedece a la del que manda, de allí la última etimología señalada. Algunos autores (Litré, Kunh, Pictet) han llegado hasta la raíz sáncrita de jus que es yu, equivale a vínculo, unión o ligadura y a la védica yos que quiere decir santo, puro, verdadero, celestial. De este modo, se destaca como significado de la palabra, la idea de rectitud en la conducta social humana por su sometimiento a normas o a leyes. 154 FERNÁNDEZ GALIANO, Antonio, Introducción a la filosofía del Derecho. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid (1963) p. 41.

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El concepto de Derecho que comúnmente se conoce es el normativista, es decir que el derecho, vía interpretación, en última instancia es una prohibición, orden o permiso; además dentro de esta doctrina, todos los fenómenos jurídicos pueden reducirse a términos normativos y la norma es el concepto central de Derecho. Cabe precisar que las normas son enunciados que tratan de influir en el comportamiento de las personas, no pueden ser calificadas ni de verdades ni de falsas ya que están en el plano del deber ser. Las normas son válidas o inválidas. Falsas o verdaderas son las proposiciones normativas que vendrían a ser afirmaciones en relación a si una norma existe o no, empíricamente constatable155.

3. Clases de norma Herbert Lionel, Adolf Hart156 nos señala que existen dos tipos de clases de

norma:

Las primarias: Prescriben que los seres humanos hagan o dejen de hacer algo. Imponen deberes. Las secundarias: Se refieren a las primarias, confieren potestades y pueden ser:

a) Regla de reconocimiento: Que normas pertenecen al sistema. b) Normas de cambio: Como se modifican y crean nuevas normas y quien puede

hacerlo. c) Normas de adjudicación o de juicio: Establecen los órganos que deben decidir

si se ha infligido o no una norma y que fijan la sanción.

Para la toma de decisiones en la vida cotidiana Shauer157 nos señala que existen dos modelos de interpretaciones:

155 Acerca de la clasificación de las normas, reglas, principios y lo relacionado al normativismo ver: ATIENZA, Manuel. El sentido del Derecho, 2da edición, 2da reimpresión; Editorial Ariel, Barcelona (2004) pp. 59-86. El autor señala que también existen otras entidades además de las normas. Así, no se puede negar que también forman parte del Derecho instituciones como los parlamentos, los juzgados o las cárceles. Los individuos o grupos de individuos –legisladores, jueces, funcionarios de la Administración…- que, de diversas formas, hacen que las anteriores instituciones funcionen. Las relaciones de trabajo, de propiedad, de familia… de las que dependen unas y otros. O los fines y los valores que pretenden alcanzarse con todo lo anterior. Lo que los normativistas sostienen es que todos los fenómenos que consideramos jurídicos pueden reducirse a (o explicarse satisfactoriamente en) términos normativos. El concepto de norma vendría a ser, en definitiva, el concepto central de Derecho. 156 HART, H.L.A, El concepto de derecho, 2da. Ed., traducción de G.R. Carrió, Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1947.

157 SHAUER, Frederick (1991). Las reglas en juego. Traducción de C. Orunesu y J. Rodriguez, Ed. Marcial Pons. Madrid 2004, pp. 97-112.

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a) El Conversacional:

Que vendría a ser un modelo particularista porque las cosas particulares pueden llevarnos a la inaplicabilidad de una norma. Se debe analizar la justificación y la literalidad de la regla, además las generalizaciones que se dieron en el pasado sirven para tomar decisiones en el futuro y estas decisiones podrán ser modificadas a la luz de un caso en particular.

a) El modelo Atrincherado:

Aquí no importa la justificación, las normas se aplican al pie de la letra.

Desde la perspectiva normativista-positivista158, se considera al Derecho como un sistema o conjunto de normas dotadas de coacción organizada e institucionalizada159. La fuerza es medio y contenido de las normas jurídicas160.

En conclusión, el Derecho es un sistema de normas jurídicas y principios establecidos para regular la conducta de las personas en sociedad a fin de lograr el

158 Sobre el concepto de Derecho véase: SERNA BERMUDEZ, Pedro.Positivismo

conceptual y fundamentación de los derechos humanos, pp. 36-38. El autor señala que desde el primero momento la realidad jurídica queda caracterizada de un modo exclusivamente formal por la nota de la coactividad: en efecto lo jurídico, las normas pueden ejercer otras funciones sobre sus destinatarios (por ejemplo, persuasivas), pero lo que las caracteriza primordialmente y las especifica como normas jurídicas, frente a la moral o a las reglas de trato social es que “solo de las normas derivan coacciones”. La fuerza es medio y contenido de las normas jurídicas (Fernandez, E.). Si la fuerza fuera un simple medio para la realización del Derecho, la afirmación no seria muy diferente de la postura clásica medieval e incluso antigua sobre el tema: sin embargo, el derecho queda específicamente caracterizado como norma coactiva. ¿Qué es el Derecho? A esta cuestión se puede responder, desde la perspectiva que estudiamos, con la expresión <<norma coactiva>>. Esta descripción nos pone en contacto con una cuestión fundamental, a saber, la conexión entre el derecho y el poder. Si el derecho es normas caracterizadas en términos estrictamente formales por la coactividad, entonces se asienta sobre la realidad del poder: es el poder lo que constituye la realidad jurídica, lo que hace que una norma concreta sea derecho; el poder es así el fundamento del derecho, según sostiene taxativamente Peces – Barba. Ello supone, sin duda, una superación del formalismo jurídico kelseniano, que nunca habría aceptado, en principio, las consecuencias de tal afirmación. Si el derecho solo se caracteriza formalmente por la coactividad, la Grundnorm kelseniana queda superada de raíz y sustituida por un hecho fundante básico: el poder, el cual, a pesar de ser exterior a la realidad jurídica en cuanto tal, se convierte no solo en condición de posibilidad de la existencia misma del derecho, sino también en su causa.

159 DÍAZ, E. (1984).Sociología y Filosofía del Derecho. Madrid, Taurus. 2da Ed. p.38

160 FERNÁNDEZ, E. “Filosofía del Derecho, Teoría de la Justicia y racionalidad practica”, en “Teoría de la justicia y derechos humanos” p.23.

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bien común. Además “el contenido varía según las épocas y las leyes están condicionadas por las circunstancias de tiempo y lugar” 161.

No olvidemos que el Derecho es un instrumento, mecanismo de convivencia social, creada por la propia sociedad. Íntimamente vinculada a la realidad social. “El Derecho corresponde al hombre en tanto a persona: deriva de la esencia misma de esta y le señala los medios para que se realice como tal y alcance sus fines propios en la sociedad” 162.

4. El positivismo

Entrando al tema central, “el positivismo surgió como lógica reacción contra las abstracciones y vaguedades del iusnaturalismo decadente” 163. Es una escuela filosófica que defiende al conocimiento científico como el conocimiento auténtico. El positivismo surge en Francia a inicios del Siglo XIX gracias a Augusto Comte y a Jhon Stuart Mill y es una tesis que defiende la exclusividad del Derecho Positivo, rechaza toda idea de un derecho natural, ya que sus principios del derecho no surgen de la naturaleza, sino que están implícitos en la ciencia.

“La expresión positivismo no es ciertamente unívoca; son varios los significados que adopta en el lenguaje de los juristas que se reclaman positivistas…”164. Según esta escuela, todas las actividades filosóficas y científicas deben efectuarse únicamente en el marco del análisis de los hechos empíricamente constatables.

El positivismo “no toma en consideración las normas que emanan de una autoridad sobrehumana; por esta razón excluye de la Ciencia del Derecho todo derecho divino” 165 esto quiere decir que simplemente niega un derecho creado por Dios, los representantes del positivismo “…no admiten, al menos de manera expresa, que haya por encima del derecho positivo un derecho que tenga valor

161 KELSEN H. Teoría Pura del Derecho, Ediciones Wisla, pp.51. Lima, 1987 162 ALZAMORA VALDEZ, Mario, Introducción a la ciencia del Derecho, Décima

Edición, Edili, Lima 1987, p. 18. 163 Idibem, pp.332

164 PRIETO SACHIZ, Luis Constitucionalismo y Positivismo, 1era edición, segunda reimpresión. Fontamara, D.F. 1997, p. 11.

165 Ius et veritas. (1994). Revista editada por los estudiantes de la facultad de Derecho de la PUCP, pp. 9, Lima.

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absoluto”166. Es una “…corriente que no admite la distinción entre derecho positivo y derecho natural y afirma que no existe otro derecho que el positivo” 167.

Como he dicho párrafos más arriba, el positivismo surge en contraposición al iusnaturalismo y convendría hacer algunas definiciones acerca de este término. El iusnaturalismo es la tesis que defiende la superioridad del derecho natural sobre el derecho positivo, es decir que el derecho creado por Dios es superior al creado por los seres humanos. Admite la superioridad del derecho natural, pero no es excluyente es decir que “…admite la distinción entre derecho natural y derecho positivo, además sostiene la supremacía del primero sobre el segundo” 168 .

Según Marcial Rubio169 el mérito del positivismo jurídico consiste en haber consolidado una Teoría del Estado y una Teoría del Derecho interrelacionadas apoyadas entre sí con autonomía de otras disciplinas. No obstante, tiene defecto en la siguiente consideración: al ser humano no solamente le interesa el edificio jurídico como estructura sino, también que hay dentro de él.

Ahora hay que precisar los diferentes conceptos acerca de Positivismo y contrastarlos con los del Iusnaturalismo, diferencias que fueron hechas por N.Bobbio170 las cuales son:

5. Clases de positivismo y sus respectivas contraposiciones

Primeramente tenemos al Positivismo Ideológico el cual se divide en dos:

A) Versión Extrema: Se deben obedecer las leyes porque son justas. B) Versión Moderada: Se deben obedecer las leyes, porque garantizan el valor

del orden social.

Contrariamente tenemos al Iusnaturalismo Ideológico:

A) Versión Extrema: Solo se debe obedecer las leyes que son justas.

166 KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, Ediciones Wisla, Lima, 1987 pp.85. 167 BOBBIO, Norberto, El problema del positivismo Jurídico, Traducción de E.

Garzón Valdez. 1era edición, 8va reimpresión, Fontamara, México 1965, pp.68. 168 Loc. cit. 169 RUBIO CORREA, Marcial El Sistema Jurídico (Introducción al Derecho). Fondo

Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 2001, p. 350 170 BOBBIO, Norberto El problema del positivismo Jurídico,. Traducción de E.

Garzón Valdez. 1era edición, 8va reimpresión, Fontamara, México. 1965.

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B) Versión Moderada: Se deben obedecer las leyes, a menos que sean extremadamente injustas; es decir que pueden ser desobedecidas solo si esa desobediencia no pone en peligro el orden social.

En segundo lugar tenemos al Positivismo Teórico que tiene su fundamento en la voluntad del legislador a la que acompaña la fuerza Estatal, dentro de esta doctrina podemos encontrar varias tesis como:

A) Tesis Estatalista: El Estado es la única fuente de producción del Derecho. B) Tesis de Coactividad: El Derecho es un sistema de normas que regula el uso

de la fuerza. C) Tesis Legalista: El ordenamiento viene de la ley. D) Tesis de la coherencia y plenitud del ordenamiento: Conjunto ordenado de

normas que forman una unidad plena carente de contradicciones.

En contraposición a este concepto tenemos al Iusnaturalismo Teórico el cual tiene su fundamento no en la voluntad del legislador, sino en la naturaleza humana (uniforme y eterna).

Finalmente tenemos al Positivismo Metodológico el cual indica que el derecho se identifica a través de criterios formales, es decir un órgano competente (¿Quién dicto la norma?) dicta una norma y es empíricamente constatable mediante el procedimiento preestablecido (¿Cómo se dicto la norma?) además, dentro de los criterios formales también se tiene en cuenta el criterio sustantivo, es decir cual es el contenido de esa norma que se pretende dictar (¿Qué dice la norma?). No y en contraposición se encuentra el Iusnaturalismo Metodológico que afirma que el Derecho se identifica a través de criterios valorativos, es decir que para identificar cuando estoy ante una norma jurídica debo utilizar criterios valorativos que provienen de una mora, el iusnaturalista, como se a dicho anteriormente, es dualista y por serlo toma el criterio formal pero el determinante es el criterio sustantivo.

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EL POSITIVISMO

BIBLIOGRAFÍA

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