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REVISTA NOTARIUS Nº 07

REVISTA NOTARIUS Nº 07

Fecha de Publicación: 00/00/0000Fecha Vencimiento: 00/00/0000

» DOCTRINA

+ Acto único y la nueva Ley del Notariado - Primera Parte. Aníbal Corvetto Romero + Apuntes para la historia del Colegio de Notarios de Lima. Alberto Flórez Barrón

» DERECHO REGISTRAL

+ Seguridad Jurídica y registros inmobiliarios; un enfoque desde el análisis económico del derecho. Jo

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+ Deligenciamiento de Protestos por secretario notarial Absolución de Consulta por el Dr. Jorge Ramíre

» FILOSOFIA DEL DERECHO, DERECHO CIVIL Y CONSTITUCIONAL

+ La seguridad jurídica. Manuel Sánchez Palacios Paiva + Principios Generales del Derecho Peruano. Carlos Enrique Becerra Palomino + Importancia del testamento para el cobro de beneficios laborales. Rosalía Mejía Rosasco de Elías

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ACTO ÚNICOy

LA NUEVA LEY DEL NOTARIADO ,,,

Acto único y la nueva Ley del NotariadoPRIMERA PARTE

Aníbal CORVEITO ROMERO

UBICACION DEL TRABAJO

La innovación más imporrante, crec-mas, que contiene la nueva ley que regu-la la práctica notarial en el Perú, DecretoLegislativo No. 26002, es la referente ala forma en que se pueden suscribir lasescrituras públicas, acabando definitiva-mente con el antiguo concepto existentedenominado «acto lInico». Hasta lapromu[gación de! Decreto Legislativo26002, todas las escrituras, sin excepción,se suscribían en un 5010 momento portodos los intervinientes. A partir del D.L.26002, !as escrituras, en términos gene-rales, pueden ir firmándose en diferentesmomentos. Es decir, varios intervinientcspueden firmar una misma escritura en diasdiferentes.

Este trabajo tiene como objetivo prin~cipal apoyar y robustecer dicha innovaciónperfeccionando Slluso en 10que fuera po-sible. Merece repetir aquí las palabras dela ¡';¡otario Carolina Ormachea de la Pro-vincia de Buenos Aires en su trabajo parala XXI Jornada Notarial Argentina de1994: «Somos profesionales del derecho,y como todo profesional, debemos estu-diar, avanzar y crear, con prudencia y pro-fundo conocimiento científico, ese dere-cho notarial de avanzada, que mantengavigente y actualizada la función acorde a

la realidad que nos rodea»(l). Esclarecidafrase. Dificil de cumplir sin lugar a dudas.

Debe mencionarse que la nueva Leydell':otariado (D.L. 26002) rdleja un es-fuerzo por tratar de adaptar la legislaciónnotarial a la realidad. Es en esta oriema-ción que en cuanto a las escrituras públi-cas ha establecido la posibilidad que endeterminados casos puedan suscribirse porcada una de las panes en momentos dd;>rentes, lo que inclusive podría llegar a sc.parar una firma de la otra en meses o años.No es desconocido que con la antigua ley,la obligación de la suscripción por todoslos intervinientes cnul1 solo momento erauna imposición que la vida moderna ha-cía algunas veces dificil de cumplir. El le-gislador actual pensó, entonces, implan-tar un nuevo sistema que para el PerÚ }'para la inmensa mayoría de países que se-guimos el sistema de notariado denomi-nada «Notariado Latino», es una innova-ción de avanzada.

Como trataremos de explicar, esta in-novación plantea varias interrogantes, al-gunas muy importantes, si aplicamos losconceptos generales de la contrataciónprivada que están contenidos en nuestroordenamiento legal genera!. Por ello, debeestudiarse esta nueva práctica notarial afondo y tratar que se adapte con soltura

ANIBAL CORVETTO ROMERO

al sistema contractual peruano para queeste sistema no se com'icrta en un lechode Procusto(2). De esta manera, y solo enalgunos casos que expondremos más ade-lante, proponemos algunas excepciones ala teoría general de la aceptaciÓn de la ofer-ta que prevalece en nucstra contrataciÓnprivada, con el propósito de fortalecer ]acscritura pública como la formalidad con-tractual pertcCta.

ANTECEDENTES.-

1.- EL CONClil'TO DE «UNIDAD DE

ACTO»,-

El acto Jurídico (par:! seguir la deno-minación del Colegio Civil vigente) con-tenido en una escritma pÚblica es un actocierto en cuantO a su contcnido y suscrip-ción. Todo ]0 que dice la escritura es \'er-dadero: que unas o vari:!s personas com-parecieron ante un ~otario, quién exten-dió el documento que contenía el actojurídico que deseaban celebrar o formali.zar, y que luego ti¡e leído y lo firmaron.Tradiciona]mente todo este proceso sehacía en un mismo momento y por eso sedecía que la escritura contenía «unidad deacto».

En consecuencia, según el derechonotarial tradicional del sistema latino, laredacción de la escritura se iniciaba conindicación de! lugar y la fecha en que com-parecía e! otorgante u otorgantes ante elNotario, quien redactaba el textO del con-trato (o transcribía la minuta en el casode! Perú) que se deseaba suscribir. Segui.damente se leía todo el instrumento, seratificaban las partes y se terminaba conla firma, todo en un solo momento. Loúnico que la Ley no obligaba era a ponerla hora de todo este acto.

Como podemos imaginar, estos con-ceptos fueron heredados del derecho ro-mano con sus posteriores influencias delderecho germánico y los glosadores.

No cabe duda que la escritura públicaasí alargada, es un instrumento pLlblicoideal. Además, desde el punto de vista delas partes contratantes, el contrato queda-ba terminado y perfecto.

En Illatcria nOtarial, el más esclarecidodefcnsor de este sistema de instrumenla-ción fue el ~OIario espaflol RaEtcJ :--:Infiel:Lagos, quieu en S1.1Simprescindibles escri-tos dejó sentados los principios elementa-les de la escritura pública. Así, la confec.ción y suscripción de la escritura pública e.~un proceso eminentemente formal qucNuflel: Lagos denominó la «audiencia" delas partes ame el Notario. Nos explicaNuflez Lagos que las partes que deseanotorgar la escritura cumparecen fisicamcmeante al Notario, quien realiza una primerafase de identificación y análisis de capaci-dad, cte. Luego viene la fase o «!-orma do-cumenta!" que es el momento en que re-dacta u otorga el documemo. Esta fase sele conoce como la tase de la « passatio,en latin medieval. En las viejas fÓrmulas es-pañolas, se habla de pasar: <pasar el acto ocontrato ante notario>.. . En las fórmulasfrancesas se usa el \'ocablo <passation>;<Faite! passb".(3).

Esta segunda fase de !a audiencia oforma documental, es la que siempre hatenido propiamente la inveterada tradiciónde la que venimos hablando, cual es, lapresencia simultánea y firma de todos losinteresados ante el Notario. Nuflez La-gos dice: «. . en el plano del instrumento,es siempre, por su propia naturaleza y fiJll-ción, un hecho unitario y «concentrado»,esto es, regido por el principio de con-

ACTO ÚNICOy

LA NUEVA LEY DEL NOTARIADO

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centraci6n».(4) Sigue Nui'iez Lagos: «]aaudiencia es una eodo-patia, un sentir,los unos delante de los otros - de visu etauditu-, a la vez, cada una con los de-más. Escuchar y percibir la lectura dd ins-trumento, todos a una, cosemir para con-sentir; idcntitas rncntis et voluntatis...Un solo texto leído, un solo texto con-sentido «simu]táneamente» por todos loscomparecientes expresados como tales enla comparecencia; todos los comparecicn.tes a una y en e! mismo texto»(S).

L1 Notario María Cristina l\\lacios, ensu trabajo sobre Unidad de Acto para laXXIII Jornada Notaria] Argentina de laCiudad de Córdoba, Argemina, dice: «1'\"0existen dudas actualmente, tanto en doc-trina como jurisprudencia, que Ja audien-cia o proceso público documental, tie-ne su inicio en el momento en que reuni.dos los comparecientes y el :\'orario, estecomienza Ja lectura del instrumento, par.\continuar luego conJa manifestación de!consentimiento, y ]a suscripción del do.cumento por los comparecientes, para fi.na!izar con la autorizaCión dd Notano.Así se dejó establecido también en el IICongreso Internacional del ;-"¡orariadoLatino celebrado en Madrid en 1950: «L1Soperaciones que integran la unidad deacto, y que deben tener lugar sin que rom-pa su continuidad ni se imercalen otrasextrai'ias, se inician en el momento en que,reunidos los otorgantes, el competentenÚmero de testigos (cuando las respeCti-vas legislaciones exijan la asistencia de es-tos) y el Notario imervinientes, se proce-de a ]a lectura, siguen con ]a prestaciónde consentimiento y terminan con la fir-ma y la autorización del documento, todocilo Stn perjuicio de las variaciones queresulten impuestas preceptivamente paradeterminados actos jurídicos y en espe.cia! para los testamentos».<6).

En el Perú, la Le)' 1510 del año 1911no hizo sino repetir aunque en forma in-directa o tal vez sobreentendida como ]aÚnica forma imaginable, COIllOvcremosmás adelante, la nccesidad dc la unidadde acto (por ]0 menos en su fase docu-menral) en e! otorgamiento de las escri"turas, conforme a la costumbre y legisla-ción de la inmensa nuyoria de los sIste-mas notariales latinos vigentes tanto encsa época como en la actualidad.

Curios.llJ1ente, ded.\lJ1os, la Ley 1510no dijo textualmcnte que las cscrituras seslIscribí.m simuJtáne.unente pero del tex-to de la Lcy se desprcnde dicho prinupio. Así fue interpreTado siempre, cunf(¡r-IllC a 1.1unánime doctrina imperantc en la~poca y a 1.\mejor interpreTación legal. Eltexto de las escrituras extendidas al am-paro dc dicha Ic~' rdlejan un relato el1 elque 110cabe dud,\ que se ha OTorgado SI-

multáneamente por los comparecientes cndeTerminada /Ccha. Esta fccha era la queaparecía generalmente en la primera líneade la escritllr.\, puesto que cuando dichafecha no gu;m.iaba el correspondienTe or-den crono]ógico de 1.\s demás escrituras,determinaba la nulidad del instrumentodc conf()rmidad con el Anículo 53 de laderogada ley. Sin embargo, de una revi-sión de las escrituras eXTendidas al ampa-ro de esa ley, hOj' derogada, es posibleencontrar algunos casos en los que la tc-cha en que se había extendido la escritu-ra, es decir, esta ¡echa de la primera línea,no fuera la fecha de ]a firma. Así, en laconclusión de algunas escrituras se puedeleer que ]a tal escritura si bien se habíaextendido en ]a tccha que aparecía en laprimera línea, se había suscrito en otro día

posterior como constaba al fina] de ]a es-critura, donde aparecían las firmas. Peroaun en este Último caso, siempre ]a sus-cripción de la cscritura se realizaba respe.

'" ANIBALCORVETTO ROMERO

tando el concepto de unidad de acto, en-tendido en la forma restringida a ]a quenos hemos referido anteriormente, es de-cir, sólo al momento final de la reuniónante el i-Jotario para la lectura de la escri-tura y su suscripción (fase documenta!).Esta forma excepcional de la suscripciónen día diferente a la de la fecha de exten-siÓn tampoco estaba expresamente COIl-templada en la ley 1510. Simplemente sedesprendía de la teoría y era una interpre-tación extensiva deducida de su artículo53, que en nuestro conceptO es el queconsagraba ]a unidad de acto en nuestralegislación derogada, qlle decía: "Si algu-no de los otorgantes firma en otro lugarque no sea el oficio del notario o en di-verso día, se expresará esta circunstanciaen el instrumcnto, y volverán a firmar acontinuación los otorgantes, los testigosy el notario».

Es en la nueva ley de Notariado de1992 (Decreto Legislativo 26002) que seintroduce el cambio radical, aniquilando,como principio general, esta uIÚdad de actoformal y que, repetimos, es a nuestro pa.recer la reforma más importame de la nue-va ley. Esta autoriza a que la escritura sefirme en momentos diferentes, inclusive endías diferentes, por las distintas partesinterviIÚentes. (Existen excepciones obviasque veremos más adelante).

La aplicación en la realidad de esta im-portante innovación genera algunasinterrogantes que requieren ser profun-damente analizadas.

Esta innovación esta contenida en dosartículos de la Ley: Principalmente en elinciso j) del artículo 59 que dice: «La con-c!usión de la escritura expresará:... j) Lasuscripción por los comparecientes y elnotario, con la indicación de ]a fecha en

que se concluye el proceso de firmas delinstrumento»; y en e! Artículo 35 quedice: «La fecha de! instrumento y]a de sususcripción, cuando fuere el caso, consta-tarán necesariamente en letras»_

Así, por ejemplo, en una compra ven-ta cuyo precio total ya ha sido pagado a lafirma de la minuta y que igualmente es-tán terminadas las demás obligaciones paraambas partes, la escritura debía firmarse,antes de la nuC\'a ley, necesariamente enforma simultánea por comprador y vcn-dedor ante notario. Unidad de acto for-ma! sin excepción alguna. Hoy día, deconformidad con la reforma legal, estamisma escritura puede ser suscrita en undía por el Vendedor, por ejemplo, y enotro día por el Comprador. Ambas firmas,claro está, siempre puestas ante el notariointeTvinicnte en la escrimra. Poniéndoloen términos simples, e! Vendedor y elComprador, en nuestro ejemplo, nuncase encontrarían frente a !Tente en la oficiona de! notario al suscribir ]a escritura.

EstO, que parece sencillo, no podríaaplicarse al parecer en ciertos casos, porviolentar los principios de la «oferta» y la«aceptación» contractual conforme anuestra legislación, que mencionaremosmásaddante.

2.- LA DOCTRINA.-

La reforma en el D.L. 26002 de quevenimos tratando, no es nueva en el ám-bito de la legis]ación internacional ni tam-poco es un tema sobre el que nada se hadicho hasta el momento. Por el contra-rio, ]a doctrina extranjera viene analizán-dola seriamente desde hace algÚn tiem-po.

La Notario María Cristína Palacios, en

ACTO ÚNICO yLA NUEVA LEY OEL NOTARIADO

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su obra citada, nos recuerda que la Aca-demia Argentina del Notariado elevó elaño 1976 el Anteproyecto de la Ley delos Documentos Notariales en el que res-pecto al acto «ioter vivos» suprime la exi-gencia expresa de que la lectura, firma yautorización de las escrituras, deban rea-lizarse en un solo ano sin interrupción,manteniendo la posibilidad desuscripciones en distintas horas del mis-mo día del otorgamiento, siempre que nose modifique el texto definitivo al tiempode la primera firma y ello en caso de plu-ralidad de otorgantes en negocios jurídi-cos unilaterales y cuando no haya entregade dinero, valores o cosas en presencia delEscribano. La mencionada Notario estáde acuerdo con este proyecto, ya que nosdice «...contempla situaciones de hechode la vida moderna en las que la «co-pre-sencia» de los otorgantes, no es indispen-sable y el formalismo irrazonable de la ley,en vez de cumplir la misión de reasegurode la función notarial, se transforma enun obstáculo que devendría inexorabJe-mente en falsedad».(7).

Por otro lado, la interpretación quelos tratadistas argentinos hacen de susnormas legales, vigentes a [a fecha, res-pecw a la unidad de acto es una interpre-tación que pretende encontrar que el re-quisito de unidad de acto no está expre-samente establecido en su legislación no-tarial y cuya inobservancia no resulta enla nuJidad del instrumento. Para la mayo-da de los autores consultados, es la tradi-ción la que impone la exigencia de la uni-dad de acto más que el texto de la ley yprecisamente los proyectos de reformas le-gislativas que se han presentado tienden aromper esta unidad, manteniendo siem-pre el principio que todo el proceso delotorgamiento debe hacerse, al menos, enclmismodía.

María Cristina Palacios, en su traba.jo, menciona que ésta es la conclusióngeneral a la que llegan los tratadistas ar-gentinos Carlos Pelosi, Argemino Neri,Francisco Martinez Segovia, OsvaldoSolari, Nolberto Falbo y Eduardo Bautis-ta Pondé.(8). En cuanto a la opinión dedicha Notario, propone un nuevo concep-to de unidad de acto basada en el elemen-to esencial que es la presencia del nota-rio. Para ella hay otros elementos no ill"dispensables y considera entre estos (¡!ti.mas, entre otros, a la continuidad ininte-rrumpida desde el inicio al final de todoel acto (manteniéndose solo en los testa-mentos), y a la presencia simultánea entodos los casos. Dice: «La solución viableconsiste en la correcta comprensión de ]0que hoy debe entenderse por unidad deacto, reformulando el concepto y deter-minando su verdadero alcance, Para ellodeben dejarse de lados dos elementosde unidad de acto, que son accidenta-les y han sido superados a través de laevolución histórica de esta noción; lacontinuidad ininterrumpida y la pre-sencia simultánea de los otorgantes,Ello sin perjuicio de que las mismas po-drán estar presentes espontáneamentccuando la naturaleza y las circunstanciasdel negocio así lo impongan. A la vez,revalorizamos un elemento esencial: lapresencia del Notario como medio ligantede todos}' cada uno de los hechos queintegran la audiencia». (El subrayado esnuestro)J9),

De los demás trabajos para la XXIIIJornada Notarial de Córdoba, Argentina,del año 1994,podemos citar a María Cris-tina de Betiolotti quien dice: «Admitimosque para ciertos actos es factible que laspartes concurran al otorgamiento ante elNotario a distintas horas siempre del mis-mo dia. Para el supuesto de otorgamien.

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to en distintos días si es necesario otroacto notaríal».(IO).

Waher C. Schmidt por su pane dice:"para los actos entre vivos las partes pue-den concurrir separadamente a la notaría}' suscribir el acto, con la sola limitacióndel tiempo». (Siempre en el mismo día,añadimos nosotros, conforme a la doctri-na Argentina ya expuesta más arriba).(II).

Norma E. Guro de CastelJo: «El Re-glamemoNotarial Uruguayo de 1954cx-presamente admite ]a d¡,'isión de la au-diencia cuando hay pluralidad de otorgan-tes, pudiendo en tales casos, recibir elnotario los ascmimiemos y las firmas endistintos lugares siempre que lo realice enun mismo día».(I2).

El Notario de Madrid, Manuel de laCámara Alvarcz, citado por GiménezAmau, dice: «frente a las tesis rigoristasque hacen depender la unidad de acto delconcepto mismo del documento, noso-tros creemos que puede y debe admitirseuna interpretación más flexibJe. La natu-raleza del documento no exige (cuandoen efecto, así no lo exige necesariamente,añadimos nosotros) que entre la lectura yla firma no pueda mediar un intervalo, nose opone a que los otorgantes concurranen momentos distintos a otorgar la escri-tura Sólo si se interpreta con ciertabenevolencia la exigencia de la unidad deacto es posible hacer compatibles la ob-servancia de este requisito con las necesi-dades de ]a vida moderna, de hecho esimposible, sobre todo en otorgamientosnumerosos, que todos los comparecien-tes concurran a la misma hora ante el No-tario. El NOtariado Latino debe ser fielcustodio de sus tradiciones en tanto estasresponden a la esencia de su función. Perotiene que saber adaptarse con flexibilidad

en lo puramente accidental. Renovarse omorir, es una verdad que también debe.mas aplicar a nuestra profesión».(l3).

El mismo Giménez-Arnau está deacuerdo con esta flexibilidad al decir: «Enlos documentos con pluralidad de com-parecientes Entendemos que -obser-vada la unidad de fecha- (en el mismo dia,entiende el autor de este trabajo) cadacompareciente, sucesivamente, otorga yfirma el documemo; este documento que-da listo para la autorización cuando lootorga y firma el último comparecien-te.»(I.). (Esto constituye lo que denomi.naremos otorgamientos sucesivos). Siguenestas claras palabras del famoso tratadistaespañol: «Tratamos de explicar que la uni-dad de acto es una forma de bien hacer,pero no un requisito esencial. Si lo fuera,su inobservancia haría ineficaz el instru-mento público. De ahí que la interpreta-ción laxa de la unidad de acto deba reser-varse para los casos en que los propios he-chos ofrezcan una justificación. Sin des.cender al terreno de lo anecdótico citare-mos los casos que más frecuentemente sepresentan lo mismo en los grandes despa-chos que en [as notarías de poco trabajo;herederos enemigos entre sí, que no quie.ren designar apoderados; otorgamiemourgente, con hora convenida para la fir.ma, si uno de los citados no puede con-currir a la hora convenida por accideme oenfermedad, que 110le impide firmar ensu casa o en sanatorio; parientes que tie-nen a su cargo un negocio que no pue-den abandonar simultáneamente.. ¿No esdemasiado riguroso- y de hecho en mu-chos casos imposible- transformar en dosescrituras la escritura única ya preparadapara la firma?(lS). Sin embargo, recono-ce: «Es preciso reconocer que en el terre-no de la teoría, nuestras opiniones siguensiendo minoritarias».(16).

ACTO ÚNICO yLA NUEVA LEY DEL NOTARIADO

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El Notario Argentino Carlos Pclosidecía: «En beneficio del propio compra-dor, interesado en obtener su título, ]0práctico es hacerle firmar y recoger des.pués la firma del vendedor, que nada tie-ne que percibir ni declarar para]a conclu-sión del negocio... Consecuentemente conestas ideas a] redactarse el anteproyectode la ley notarial, y ante ]a necesidad deque el ]egislador recoja esa realidad asícomo las posiciones doctrinarias, propu-se un artículo En los casos de plurali-dad de otorgantes y en los actos que nohaya entrega de dinero, valores o cosasen presencia del Notario, los interesadospodrán suscribir las escrituras en dis-tintas horas del mismo día del otorga-miento, siempre que no se modifique eltexto definitivo aJ tiempo de la primerafirma, dejándose constancia en el proto-colo». (E] subrayado es nuesuo)<l7).

Desde el punto de vista de la ]egisla-ción comparada podemos encontrarcomo antecedente la legislación mexica-na que tiene un complejo proceso res-pecto a las diferentes fechas que se suce-den desde que se extiende la escritura enel protocolo del notario haSta que ella seconvierte en un instrumento válido. Enla ]egislación mexicana existen cuatro fe-chas en las escrituras, siguiendo a Ber-nardo Pérez Fernandez del Castillo: ]adel instrumento,]a de]a firma, de la au-torización preventiva, y ]a de ]a alltori-zación definitiva(18). Creo que para losefectos de lo que venimos tratando, nosinteresa saber que las firmas puedenestamparse en forma escalonada o simul-tánea, sin que haya obligación de la uni-dad del acto. Si se hace escalonda, siguediciendo Pérez Fernandez Del Castillo,se deben satisfacer requisitostaxativamente señalados en la legislacióny transcribe: «Cuando la escritura no sea

firmada en el mismo .teto por todos loscomparecientes, siempre que no se debr:firmar en un solo acto por su naturalezao por disposición legal, d notario iráasentando solamente el "ante mí», consu firma a medida que sea tirmada porlas panes y cuando todos havan firmadoimprima además su sello, con todo lo cualquedará autorizada prc"entivamcn-te»(19).

Por otro lado, del trabajo de Cayetal10Juan Uriopara las Jornadas de Córdoba tan-tas veces referida, podemos citar lo siguien-te: "... el art. 133 (del Reglamento NotarialacordadoJX>rla Corte Suprema dd Uruguaycl29 de Noviembre de 1954, aCOlJ.mos no-sotros) dice que]a lectura, owrgamiento yfinna se realizarán en un solo aCto pero cuan-do e! escribano lo repute fundado o pruden.te tratándose de la escritura pÍlblica con plu"ralidad de otorgantes, podrá dividir e! actorecibiendo los asentamientos y las firmas endistintos lugares siempre que lo realice den-tro de! mismo día del otorgamiento de laescritura».(20).

Aurclio Diez Gómcz, en su [rabajo¿Constituye la Unidad de Acto ElementoIndispensable en la celebración de la Es-critura Pública? cita textualmente al Sín-dico Presidente del Colegio Olicial deCorredores Oficiales de Comercio deMadrid, quien publicó estas frases: <' elprincipio de la unidad de acto, salvoescasísimas excepciones, es decimonónico;el mundo de hoy no puede supeditar lafirma de un documento a que todos ¡osinrervinientes se reunan en al mismo lu-gar y en riempo simultám:o. No compar-timos este principio... Asuma el Notarioque la unidad de acto, en su configura-ción acrual, pertenece a la época de la ilu-minación por gas, de las calesas y de losmanguitos».t21).

"" ANJBAL CORVETTO ROMERO

3.- EL CoNTRATO PlUVAOO.-

Cambiando de perspectiva, recorde-mos algo sobre el contrato privado engeneral.

Para este acápite vamos a seguir elejemplar trabajo del Dr. Manuel de laPuente y Lavalle sobre el contrato priva-do reconociendo la aceptación e impor-tancia del mismo como guía imprescindi.ble para entender el derecho de los con-tratos en el Perú. Se pregunta el Dr. de laPuente lo que debe entenderse por el con-sentimiento en el artículo 1352 del Có-digo Civil(22) y dice «La primera manerade entender el consenumienro es dáodo-le el caracrer de coincidencia de volunta-des declaradas, que responda a su origenerimológico (<<!entirecllm») o (<<cum-sentire»), cuyo significado es sentir lo mis-mo. La otra manera es considerándolocomo la conformidad de la oferta con laaceptación.,,(23). El contrato es, pues, unacuerdo de las partes sobre una declara-ción de voluntad común.

Este es el enunciado general. Sin em-bargo para el caso de los contratos llama-dos reales el contrato no se forma sinocuando se dan conjuntamente el consen-timiento y ]a entrega y en los contratosllamados formales cuando se dan conjun-tamente el consentimiento y la formali-dad. Estos contra[Qs formales pueden ser«ad-probationem» o «ab-substantiam». Encuan[Q a los contratos ad-substantiam, elartículo 1352 les añade un requisito parasu formación, es decir, eS[Qscontratos seperfeccionan con el consentimiento y ade-más cuando se cumple con la forma seña-lada por la ley bajo sanción de nulidad.Así, la formación del consentimiento deambas partes en un contrato ab-substantiam por escritura pública se for-

ma en el momento de la suscripción de laescritura. La minuta firmada no constitu-ye el contrato y en consecuencia enten-demos que una de las partes no puedecompeler a la otra judicialmente a otor-gar la respectiva escritura si se niega a ha-cerla.

Ahora bien, la secuencia lógica para queel acuerdo de voluntades se produzca, esque una de las partes haga una oferta y laotra la acepte. De esta manera, nos dice elDr. de la Puente, el contrato no se fonnasino en el momento en que la oferta y laaceptación coinciden absolutamente, y porlo tanto, se produce el acuerdo de volunta-des que constituye cl consentimiento con-tractual. (24). El consentimiento es, en con-secuencia el resultado del acuerdo de vo-luntades(25). De esta manera el contratoconstituye una nueva voluntad, distinta ensu esencia o contenido de las dos o másvoluntades que lo integran pero que es unavoluntad común por ser dos voluntadesiguales.(26) «Para que exista consentimien-to es necesario, pues, que las voluntades in-ternas que ya son coincidentes entre sí, semanifiesten externamente como definitiva-mente unictas».(27).

Lo esencia] es que el contrato se pro-duce por la conformidad de la oferta conla aceptación. De acuerdo con el Art. 1373de nuestro Código Civil, el contrato que-da perfeccionado en el momento y en ellugar en que la aceptación es conocida porel oferente. Siempre siguiendo a] Dr. dela Puente: «Se establece así una secuenciade declaraciones que deben seguir un or-den preciso: prim,ero la oferta y luego la., (28)aceptaaon » .

Pues bien, ]a oferta se define como lapropuesta que hace una (o más) parte aotra (o más) parte, para la celebración de

ACTO ÚNICOy

LA NUEVA LEY DEL NOTARIADO

'"un contrato en términos tales que para queeste quede celebrado basta con que el (olos) destinatario la acepte(29). La acepta-ción pone de manifiesto la coincidenciade voluntades del oferente y del aceptante,por lo que ella representa la declaraciónconjuma de la voluntad común de am-bos, porque recoge la voluntad del ofe-rente y la exterioriza conjuntamente conla del aceptante(30).

Para seguir entendiendo la formacióndel contrato, nada mejor que seguir ci-tando extensamente al Dr. de la Puente:«Dado que la oferta es una declaraciónde carácter receptivo que está destinada aser conocida por el destinatario, la ofertasólo se perfecciona, esto es, produce elefecto que le es propio, que está consti-tuido por proponer al destinatario la ce-lebración de un contrato, en el momentoen que es conocida por el destinata-rio»331).

"Existe prácticamente unanimidad enconsiderar la aceptación como una decla-ración de voluntad emitida por el desti-natario y dirigida al oferente mediante lacual aquél comunica a éste su conformi-dad con los términos de la oferta»(32).

Los artículos 1373 y 1374 de nues-tro Código Civil dan la respuesta de la leyperuana al momento en que se consideraotorgado el consentimiento: cuando laaceptación es conocida por el oferente.El Código, pues, adopta una clara posi-ción en una ya clásjca discusión doctrinariaacerca del momento en que se debe en-tender eficaz la aceptación, es decir, elmomento en que se ha formado el con-trato. En doctrina existen cuatro teoríasrespecto al momento en que [a aceptaciónes eficaz: a) desde el momento de la de-claración; b) desde el momento en que es

expedida dicha declaración; e) desde qucdicha declaración es recibida por el ofe-rente; o d) desde el momento en que di-cha declaración es conocida por éste. Estaúltima teoría, llamada también teoría dela cognición, es la que ha adoptado nues-tro Código Civil, matizada, como dice elDr. de la Puente(3J>, por la teoría de larecepción, según el Artículo 1374 de di-cho Código. Según la teoría de la cogni-ción, se requiere que el oferente no sólola reciba sino que conozca la aceptaciónde su oferta para que se fonne el consen-timiento necesario para dar vida al con-trato.

Ahora bien, como ya hemos visto, loscontratos pueden ser formales o no for-males. Los contratos no formales, nos re-cuerda el Dr. de la Puente, no tienen for-ma alguna. Basta el consentimiento y laprueba en cualquiera de las fonnas autori-zadas por la Ley. Por el contrario, los con-tratos formales pueden ser «ab-prolmtionen» o «ab-solelHnitRtem».Los pri-meros requieren de la forma señalada porla ley pero únicamt:nte para la probanzade su existencia. Esto quiere decir que si seprueba por otros medios que se siguió di-cha formalidad, la existencia del contratoqueda demostrada. Los últimos, «ab-rolemnit4tem», requieren la fOrma para elnacimiento del contrato, como requisitoesencial. Sin la forma no hay contrato, auncuando se pruebe que se siguió la forma.Si el contrato no se presenta con la formaexigida, no existe.

Volviendo a la escritura pública, hemosvisto que ella conlleva todo un proceso fÓr-mal que se ha denominado como la «au-diencia.. de las partes ante el Notario. Las

partes comparecen ante el Notario quienrealiza una primera wt: de identificación,etc., y luego viene la segunda fuse o «fase

ANIBAL CORVeTTO ACU::AO

documental», a la que ya nos hemos rcfe-rido anteriormente. Como vimos, esta se-gunda fase de la audiencia exigía la «uni-dad de acto» que se originó casi con ea-racterística.~ religiosas desdc los inicios dela contratación y es de suma importanciaespecialmentc en los casos en que la ley leha conferido a la escritura no solamenteuna connotación formal sino substancialpara el nacimiento del acto jurídico. Enestos lIltimos casos, este hecho unitario ounidad de acto «formal» o «in$trumen-ta!», contiene además una unidad de acto«sustantiva», es decir, sustancial para laconfiguración del actO jurídico que laescritura contiene. y que son actos «Rb-solemnitlltem» .

El ejemplo clásico es el testamentoabieno. En él, la unidad de acto formal ysustancial existen inseparabJememe vincu-ladas. Siendo el testamento un acto jurídi-co unilateral, no se puede observar, obvia-meme,]a necesaria presencia simuhánea dedos panes contratames. Sin embargo, conun solo otorgante, es un ejemplo exactoen lo que se refiere a la «audiencia» com-pleta frente al Notario. Es un acto jurídicoque sólo tiene validez si están presentes elOlorgante, los testigos y el Notario, desdeel inicio del acto, es decir, desde la compa-recencia, examen de ]a capacidad del Otor-gante, identificación, redacción del instru-mento, lectura y suscripción por todos lospresentes, incluyendo al notario. Es el actojurídico tradicionalmente perfecto en cuan-to a la unidad de acto formal y sustancial.Pero el caso del testamento es prácticamen-te lInico. Los contratos tanto los típicoscomo los atípicos, podrían otorgarse conun consentimiento formado mediante dosinstrumentos públicos, es decir, no vería-mos inconveniente de fondo para que eUospuedan perfeccionarse mediante la contra-taciÓn a distancia. La contratación a dis-

tancia es lo que se denomina «de falta decomunicación inmediata entre las partes".

En efecro, en el supuesto que una delas partes otorgara ella sola una escriturapública, no creemos que necesariamentequede ITustrado el contrato. La otra po-dría otorgar, a su vez, una segunda escri-tura yeomp!cmentar su aceptación de estamanera, cuidando de eomunicar a laotra parte su manifestación de volun-tad, para así tener el consentimiento co-mún necesario para que surja o nazca elcontrato, que en este caso se perfeccionaen dos instrumentos, otorgados por cadaparte por su lado. Como puede verse, cadauna de estas escrituras públicas no con-tiene]a unidad de acto «sustanriva», perosi una unidad de acto «instrumental» o«formal», que se da al otorgar cada unade las escrituras. Debemos recalcar queno estamos hablando de las escrituras cuyaforma es sustancial, pues en este caso exis-tiendo dos escrituras, una conteniendo laoferta y la otra la aceptación, cabría pre-guntarse en qué momento se perfeccionael contrato ab-substanci¡¡m. Teóricamen-te habría que otorgar una tercera escritu-ra que vincu!c la oferta con la aceptación,Jo cual haría prácticamente inútil las dosescrituras previas. Por el momento, comoveremos más adelante, nos vamos a dete-ner solamente en el caso de ausencia lisi-ea de los contratantes en una misma es-critura. En todo caso, como sabemos, loscontratos a distancia (de falta de comuni-cación inmediata entre las partes) o con-tratos por adhesión, en los que se produ-ce el acuerdo mediante dos documentoso dos momentos contractuales diferentes,se ha difundido enormemente.

Ahora bien, dado que la suscripciónde las escri[Uras públicas, según el incisoj) del artículo 59 permite la finna en dife-

ACTO ÚNICO yLA NUEVA LEY Del NOTARIADO

lO'

rentes momentos, entonces podemos con-cluir que es posible que la contrataciónen general por escritura pública se puedaver incrementada con estos casos de con-tratación a distancia, es decir, entre par-tes que no están en comunicación inme-diata en la misma escritura.

Como es evidente, en los contratosque no tienen forma establecida por la Ley,Ja escritura pública no constituye en mu-chos casos el contrato en sí. Para este tipode escrituras, que no contienen la formaque venimos llamando «sustancial~, lafirma en etapas sucesivas nos lleva a unanálisis únicamente de índole típicamen-te notarial y relativo a la autenticidad yveracidad del documento, pero no paraanalizar el contrato en si que ya se ha for-mado anteriormente, por ejemplo al fir-marse la minuta. Tratándose, por el con-trario, de una escritura que contiene la ca-racterística de redamarse ella misma laúnica forma de crear el acto jurídico, estenuevo sistema de firmas no simuJtáneasdel que venimos hablando nos lleva nece-sariamente a un análisis del momento deperfeccionarse el contrato. Por ejemplo,en una donación de inmueble que de con-formidad con el artículo 1625 del Códi-go Civil, debe efectuarse por escriturapública bajo sanción de nulidad, si el do-nante firma en un día y el donatario firmaal día siguiente la misma escritura, con-forme lo autoriza la nueva Ley del Nota-riado, (Cómo encaja este acto con la teo-ría de la oferta y la aceptación que, he-mos mencionado anteriormente? ¿Cuán-do se entera el donante de la aceptaciónde su oferta? En otras palabras. (Cuándose forma el consentimiento de eSte con-trato de donación?

En vista que nuestro Código sigue lateoría de la cognición, conforme se ha

indicado, quien firmó primero la dona-ción, en nuestro ejemplo, debe recibir lanotificación de la aceptación del donata-rio, hecho que no se refleja en la escritu-ra. En realidad, en nuestro ejemplo laspartes estarían frente a un caso de un con-trato entre ausentes. En consecuencia ha-bría de seguir un procedimiento adicio-nal para que el oferente, en el ejemplo pro-puesto, conozca formalmente de la acep.tación y se dé el consentimiento contrac-tual, todo por escritura pública. EJ incon-veniente salta a la vista y la vida contrac-tual moderna reclama una solución paramantener ágil la contratación. Nos atre-vemos a proponer en consecuencia, unaexcepción a la teoría de la cognición en laque se establezca que la mera suscripciónde la escritura por el aceptan te, produceel consentimiento, es decir, dándole cabi-da, en estos exclusivos casos, a la teoríade la eficacia de la aceptación desde sudeclaración.

Es importante esta excepción en lateoría general del contrato, porque nospodemos enfrentar al mismo problemateórico tratándose de otros tipos de éscri-turas, en las que podrían haberse incluidomaterias o asuntos contractuales de últi-mo momento en la conclusión de las mis-mas y que también nos podrían llevar aldifícil terreno de la incertidumbre en laformación del contrato cuando se suscri-be la escritura en momentos diferentes.Tratándose, por ejemplo, de una compraventa de inmueble, la escritura es poste-rior a la celebración del contrato, pues,como sabemos, no contiene propiamenteel momento en que se ha producido elconsentimiento entre las partes, 10 cualnormalmente sucedió a la firma de la mi-nuta o en algunos casos aun antes. La es-critura es la formalidad necesaria para se-guridad de las partes y de terceros de la

ANIBAL CORVETTO RC:».ERO

eficacia del contrato. Pues bien, si al acerocarse primero a firmar el Vendedor en estaescritura y solicita una modificación a lascondiciones de la minuta que pueden aña-dirse a la Conclusión de la escritura paraque el Comprador, si la acepta, firme laescritura, estaríamos frente a un proble-ma de contratación entre ausentes. Enefecto si el comprador firma, entonces estenuevo extremo contractual o pacto de úl-tima hora, deberá ser comunicado al Ven-dedor, quien es el oferente del mismo,para que se produzca el consentimientoen este nuevo extremo del contrato y, meatrevería a decir, de todo el contrato. Ri-gurosamente, si esta escritura se firmaraasí, no tendríamos contrato hasta que elprimer firmante sea notificado y conozcade la firma del segundo, porque la com-pra venta se modificó y el nuevo consen-timiento necesario para dar]e forma no seha producido, siguiendo la teoría de lacongnición. Exagerando el ejemplo y su-poniendo que el Vendedor, quien ofertaesta nueva y última condición, hubiera fa-llecido antes que el Comprador firme estaescritura, nos veriamos obJigadosadicionalmente a tener que analizar elasunto remontándonos a las teorías de laoferta y su validez una vez muerto el ofe-rente.

Por estas razones, creemos que tratán-dose de escrituras públicas donde por sususcripción escalonada no queda perfec-cionado el contrato, es posible dar cabi-da a la teoría de la eficacia de la acepta-ción de la oferta desde la declaración. Enotras palabras, nuestra intención es evadirla necesidad que dichas escrituras debansuscribirse respetando el «acto único».Nuestra idea es, precisamente, hacer que notenga que existir acto único para que quedeperfeccionado el contrato en esta clase deescrituras, firmadas escalonadamentc=.

Para poder aceptar nuestra propues-ta, creemos necesario reproducir a con-tinuación y subrayados los argumentosque, en términos gc=nc=rales,señala el Dr.de la Puente, en su obra «Estudios sobreel contrato Privado» ya citado<3.) que seoponen a que la tc=oríade la eficacia des-de la declaración haya sido adoptadacomo directriz en el esquema general delcontrato privado respecto a la aceptaciónde la oferta. De esta manera, trataremosde ver, con la modestia que debemos de.jar constancia por el atrevimiento, si po-demos dejar estos argumento de lado so-lamente para el caso de las escrituras quese firman con falta de comunicación físi-ca inmediata entre las partes y que con-tienen requisitos de forma sustancial oescrituras en las que aparezcan pactosadicionales de úJtima hora, a fin de teneruna escritura perfecta y siempre y cuan-do, también, del texto no se desprenda]a necesaria presencia simultánea de laspartes:

PRIMER ARGUMENTO.-

Una de las partes, el oferente, seencuentra ligada al contrato sin sabersi éste existe, por no conocer si el des-tinatario lo ha aceptado. A esto noso-tros pensamos que siendo la escritura uninstrumento protocolar, no existe dificu]-tad alguna en recurrir al protocolo nota-ria� para verificar la manifestación de vo-luntad del aceptan te. Evidentemente aquíse requerirá de una actitud activa del ofe-rente, adicional a su oferta original.

SEGUNDO ARGUMENTO,-

La manifestación del aceptante pue-de consistir en la redacción de una car-ta que queda en poder del aceptante elcual en cualquier momento puede con-vertir la aceptación en inexistente. No-sotros pensamos que no existiría tal posi.

ACTO ÚNICOy

LA NUEVA LEY OEl NOTARIADOlO'

bilidad en la escritura. La manifestaciónde la aceptación está plasmada con su fir-ma puesta en una escritura que queda encustodia permanente de un tercero queesclNotario.

TERCER ARGUMENTO..

Facilita el arrepentimiento delaceptante y la revocación de su acepta-ción pues permite que manteniendo ensu poder la manifestación de aceptacióny remitiendo en cambio la revocación,obtenga fácilmente quedar desvincula-do del contrato que ya había celebrado.Aquí, es interesante recordar que la firmaen la escritura no puede ser retirada. Nosería, pues, aplicabJe el argumento.

CUARTO ARGUMENTO.-

Es la teoría que menos responde alas necesidades del tráfico moderno ya las exigencias de la vida práctica. EJargumento puede ser válido tratándosede contratos privados no plasmados enescritura pública. Pero para los casos queeStamos tratando, es decir, para escritu.ras públicas en las que el consentimientose plasma en la escritura, y sólo en la es-critura, (es decir en las escrituras ab-substantiam, o en detalles adicionados enla conclusión, como hemos propuesto)nos permitimos decir que este argumen-to no nos parece persuasivo. Casualmentela contratación moderna está reclaman-do flexibilidad en eJ concepto de «actoúnico».

En resumen, eJ Dr. Manuel de laPuente descarta, como hemos vistO, lateoría de la declaración como [a mejor encuestiones generales de contratación. Cita,además, a Laurent y a Rocco} quienes se-ñalan que lo importante no es la manifes-tación, lo importante es que las dos par-tes sepan lo que se dicen, es decir, que

han coincidido sus manifestaciones tantode oferta como de aceptación. El Dr. dela Puente se inclina finalmente y comonorma genera! por la tcoría de la cogni-ción. Dice: «No puedo entender que elcontratO pueda formarse en otro momen-to quc aquel en que el oferente sabe, porinformarse de la aceptación, que exiSte nosolo el acuerdo de voluntades, que es elprimer paso del contrato, sino tambiénque ese acuerdo de voluntades se mani-fiesta externamente como una declaraciónconjunta de voluntades coincidentes quese convierten así en una voluntad común,que es e! segundo final paso para la for-mación del conrrato».(3S).

Nosotros no pret~ndemos proponerun cambio de posición en toda la teoríadel contrato privado. Nuestra propues-ta es sólo para los casos especiales an-tes detallados, en los que nosotros plan-teamos, a fin de cuentas, una reversiónde la carga que representa llevar unamanifestación de voluntad hacia la otrapara formar el consentimiento. En lateoría de la cognición, e! aceptante debeencargarse de hacer conocer su aceptacióna! oferente. Nosotros planteamos que enlos casos especiales propuestos, e! oferen-te debe, y puede hacerla fácilmente, en-cargarse de conocer la aceptación. Las ra-zones son: la necesidad de facilitar la con-tratación; aceptar la realidad del debilita-miento del «acto único»; lo fácil que re-su!ta conocer la existencia del contrato,por estar éste debidamente firmado en elprotocolo notarial; y porque la manifes-tación de voluntad de! aceptante esta dadacon todas las garantías de s~riedad y se-guridad al ser una manifestación formalante Notario Patcnte en su prorocolo, quequeda archivada y conservada con todaslas garantías de perman~ncia y seguridadnecesanas.

,., ANJ8ALCOf'VETTO ROMERO

No pretendemos criticar en pocas lí-neas toda la teoría del contrato tanpulcrameme construida por nuestro emi-nente jurista Dr. de la Puente. Lo que que-remos proponer es, en lo posible, adecuardeterminados casos contractuales a la teo-ria general del contrato. Casos diferentes,excepcionales, que requieren de una solu-ción diferente. La teoría del contrato pri-vado está planteada sobre una realidad con-tractual esbozada en términos generales.

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Reimpresl6n, Ed~orlalAsl..e, Buenos Aires, 1992, Pá-91na238

Gran cantidad de acuerdos contractualesno se encuentran contenidos en escrituraspúblicas que son ab-subJtilntiam, ni todaslas escrituras contienen algún nuevo pun-to que uno de los contratantes puedenofertar en la conclusión de una escritura.Estos son casos aislados y son para diosque estamos planteando una aproxima-ción distinta a la forma en que quedaconcluído el contrato, a la luz de la nuevaLq del Notariado.

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35}PuentayLavall..,Manuetdela:.EstudiosdeIContratoPrlvadoo,op,cil.. Tomo 1.Pigillll260

APUNTES PARA LA HISTORIA DEL COLEGIO DE NOTARIOS DE liMA

Apuntes para la historia delColegio de Notarios de LimaAlberto FLÓREZ BARRÓN

1. EL COMIENZO:

Los notarios de la República, inicia-ron su actuación organizada recién en1911. El día 4 de Diciembre de ese año,el Congreso aprobó b primera Ley Orgá-nica dd Notariado::--l° 1510. Fue promu!-gada el siguiente día 15, por el Presiden-te de ]a República, don Augusto B.Leguía, siendo Ministro de Justicia sonAgustín G. Ganoza. El número de nota-rios en Lima, era entonces de veinte. El16 de enero de 1953, se expidió la LeyN° 11960, Yfijó en treinta, el número deRegistros notariales en ]a CapiTal.

2. LA COLEGIACION:

El notariado -como actividad orgá-nica oficia!- no tuvo representatividadinstitucional. De allí, que se constituyerapreviamente, como asociación privada elex-Colegio de Notarios de Lima y Callao,organismo que tuvo escasa participaciónen el ambiente local y efímera duración.Su primer presidente fue el Dr. AugustoChanganaquí Brent. Un solo Boletín in-formativo, fue publicado por el sucesor,Dr. Guillermo Ballón Torres, quien hizoposterior entrega al Colegio oficia!, detoda la documentación de la extinguidaasociación. Los notarios de Lima Dres.

Jorge Orihuela Iberico y Rafael ChepoteCoquis, se empeñaron luego, en conse-guir la colcgiación. E] 20 de Junio de1967, el Congreso dictÓ la Ley N° 16607de colegiaciÓn obligatoria. Fue promul-gada el 23 dd mismo mes, por el Presi-dente Arq. Fernando Bclaunde Terry, conintervención del Ministro de Justicia, Dr.Javier dc Bclaunde Ruiz de Somocurcio.

El ColegIO de ~otarios de Lima, seinstaló oficialmente en el paraninfo ddCokgio de Abogados, donde promulgóla ley el Presidente de la RepÚb]ica, con laconcurrencia del Mimsrro de Justicia, au-toridades, abogados y notarios. El arqui-tecto Belaunde pronunció un elogiosodiscurso, destacando los beneficios quehabría de brindar la colegiación notarialpara la seguridad jurídica en generaLEntrclas felicitaciones que recibió e] flamanteColegio, fue la del Presidente de la UniónInternacional del ::--IotariadoLatino, donRafael Núilez Lagos. Sc inició así]a vin-culación permanente con los organismosextranjeros.

3.- LOS COLEGIADOS:

Los notarios de Lima, al expedirse ]aley de colegiación, eran los doctores:AlftedoAparicio Va]dez, Guillermo Ballón

", ALBERTO FLÓREZ BARRÓN

Torres, Julio César Bcrninzon O!ivi, Da-nid Céspedes Marín, Nfonso CisncrosFerreYfas, Miguel Avelíno CórdovaChírinos, Gustavo Correa Míllcr, EnriqueCosta Sáenz, Augusto ChanganaquíBrcnt, R.'1.faelChcpole Coquis, Julio D.Espino Pércz, Roscndo A. FcrnánJez,Ricardo Fernandini Arana, Luis GalindoPardo, Rcné Mejía GOllzalcz, Elí<l~MujkaA]varcz Calderón, Jorge E. Orihuc!aIberico, Ricardo Ortiz de Zcvallos,Antenar Orrcgo, Felipe de Osma EHas,José Toribio Pacheco Blancas, José Ma-nuel Ramírez Gastón, Manuel R.eáteguiMolinarcs, Ricardo Samanamud Inocen-te, Guillermo Ureta del Solar, AbrahamVelardc Alvarcz y Ernesto Vdardc Arenas.Hasta entonces, era casi nula la reunióngeneral de los notarios de Lima y aÚn delresto de! País. Poco se conocían, perohabía constames críticas recíprocas entrelas dos facciones exiSlentcs.

4.- EL ORGANISMO DIRECTIVO

Fue elegido primer Decano del Cole.gio, el Dr. Ricardo Ortiz de Zeva][os. Losdemás miembros de la Junta Directiva,fueron los doctores: a) Felipe de Osma,Vice-Decano; b) Manuel ReáteguiMolinares, Secretario; c) Enrique CostaSáenz, Pro-Secretario; d) RicardoSamanamud, Tesorero; e) EnriqueMaguiña Galvez, Pro-Tesorero; f) LuisGalindo Pardo, Fisca]; g) Gustavo CorreaMi!!er, Director de Conferencias; h)Guillermo Ureta dd Solar, Director dePublicaciones; i) Ricardo Fernandini Ara.na, Director de Biblioteca; j) GastónGarda Rada, Director de Relaciones In-ternaciona�es; y, k) Elías Mujica AlvarezCalderón, Director del Fondo Mutua] yJubilación. Editó el primer y Único nú-mero de la Revista Institucional. Recién

en 1990, apareció «Notarius», en nuevaedición periódica bajo la dirección del Dr.Carlos Enrique Becerra Palomino, su di.námico y actual Director.

5.- EN PRO DEL LOCAL

La Junta Directiva del Colegio, care-cía de los recl\l'sos económicos indispen.sables. Las sesiones se cfectuaban en eloficio del Decano. Recién en Junio de1970, a]quiló la oficina 703 en el séptimopiso del edificio de la AsociaciÓn Nacio-nal de Periodistas, ubicado en el JirónHuanca"elica N° 320. El mobiliario fueadquirido por el notario Dr. AbrahamVe1arde Alvarez, de un amigo que cerrósu oficina y se fue del país. E] primer te]é.fono tuvo el número 28.1603.

La inauguración del loca] institucio-nal, se proyectó para el día 23 de Junioen celebración del tercer aniversario de ]aexpedición de la ley de colegiación, peroa raíz de! terremoto de! mes de Mayo an°terior, tuvo que difáirse para e! sábado 8de Agosto de 1970. Concurrió e! notarioargentino don Aldo Barbero, en represen-[ación de! Presidente de ]a Comisión deAsuntos Americanos, escribano donEduardo B. Pondé, auwridades, personer.os de instituciones, abogados y notarios.

6.- LA ¡UNTA DE DECANOS

E] 27 de setiembre de 1977, se expi.dió el Decreto Ley N° 21944, que creóen forma oficia] ]a Junta de Decanos delos Colegios de Notarios del Perú, comoorgamsmo representativo de! Notariado,tanto en lo nacional, como en el ámbitointernacional. En esta forma, se convalidólegalmente, el organismo precursor, cons.

APUNTES PARA LA HISTORIA DEL COLEGIO OE NOTARIOS DE LIMA '"

titUido por los Decanos de los Colegiosde Notarios en el año de 1970. El primerConsejo Directivo, presidido por el Dr.Orihuela, se instaló en forma solemne enel salón principal de !a Municipalidad deLima. Luego se aprobó el Estatuto y elReg]amento de la misma.

7,- SEPARACION DEL PODERJUDICIAL

E! Decreto Ley N° 22634, importan-te dispositivo lega!, separó definitivamenteal notariado del Poder Judicial. Quedóbajo !a dirección y vigilancia de! Ministe-rio de Justicia. Dispuso e! ingreso a la fun-ción fedame, mediante el Concurso deMéritos y Oposición, con intervención delos Colegios de Abogados y Notarios. Su-primió la minuta para diversas actuacio-nes notariales. Igualmente, reconoció elderecho vacacional anual de los notarios.Para su expedición, tuvieron valiosa in-tervención los sei'iores Coronel E.P_Anuro Valdez Palacios y Dr. José B. deRivera Lucero, destacados miembros delCOAP.

8,- EL AUMENTO DE NOTARIOS

Después de ]a expedición de la Ley~o 16603, fueron nombrados notariospor la Corte Superior de Justicia de Lima,los doctores Javier AJzamora Va]dez, En-rique Maguiña Gá]vez y AJberto FlórezBarrón. E] 14 de Agosto de 1979, el De-creto-Ley N° 22634 aumentó el númerode notarios de Lima, de treinta a cuaren-ta. Luego ingresaron a la Orden de Lima,para cubrir las vacantes existentes y las denueva creación, los siguientes notarios:Javier Aspauza Gamarra, Leonardo BartraValdivieso, Carlos Enrique Becerra

Palomimo, Alfonso Bcnavides de]a Puen-te, César Augusto Carpio Va]dcz, EugenioCisneros Fcrreyros, Aníbal Corvetto Ro-mero, Julio Antonio del Pozo Va!dcz,Aurelio A!fonso Díaz Rodríguez, RamónEspinosa Garreta, Ricardo FernandiniBarreda, Manuel Forero García-CalderÓll,l'ercy González V¡gi] Ba]bucna, RubénMendieta Vergara, María Mujica Barreda,Jaime Alejandro Murguía Cavero, Manue!Noya dc la Piedra, Ricardo Oniz dcZevallns Villarán, Manuel RéatcguiTomaLis, [!viro Alímidcs RodríguezDomínguez, Carmcn Liova Schiaffino deVillanueva y Jorge E. Vdardc Sussoni.

9.- VIDA INSTITUCIONALPLENA

El notariado del Ecuador, declinó laorganización del VII Encucntro Interna-cional del !\:otariado Americano que dc-bió efeCluarse en Quito en 1971. E] no-tariado del PerÚ, asumió el retO y logróSll exitosa realizaciÓn en Lima, con asis-tencia de notarios de Europa, Aménca ydel PerÚ. Por primera vez, se hizo unareunión de veras trascendente, del 19 al22 de Noviembre de 1972, con la concu-rrencia de 104 norarios. El COSlOde laorganización, alcanzó la insignificantc ci-fra de cinco mi! dólares. Como fruto delEncuentro, se hicieron luego, numerosasreuniones de los notarios de Provincias,se inició ]a vida institucional, superandolas crisis ex.istentes, hasta conseguir -comose ha indicado~]a aprobación de]a Juntade Decanos de los Colegios de ~otaríosdel Perú.

EI27 de diciembre de 1992, se expi-dió la nueva Ley de! Notariado N° 26602,por el Ing. Alberto Fujimori, encargadode la Presidencia del Gobierno de Emer-

'" ALBERTO FLÓREZ BARRÓN

gencia y Reconstrucción Nacional. Estedispositivo, incrementó de cuarenta a dos-cientOs, el número de Registros notaria-les en Lima. Han ingresado así a] Cole-gio, los siguientes notarios: CésarRaymundo Aliaga Caballero, María JesúsAmézaga de Osorio, Carlos Enrique Aya!aAlvarado, Francisco R. Banda González,José Barreta Boggiano, César HumbertoBazán Na\'cda, Sergio Armando BcrrospiPolo, LaTena del Pilar Cáccrcs Otoya,Selmo Iván Carcausto Tapia, Jorge F.Co!areta Cavassa, Santos A!ejandroCo[Jantcs Becerra, Gcnovc\'a E. CraggCampos, Víctor Félix Cueva Valverdc,Luis Dannon Brender, José HumbcrtoFcrnándcz Galvéz, Angel :-.iícolásGallar-do Flores, Luis Manuel GómczVcrástcgui, A!berto Guinand Correa, Juanfrancisco Gmiérrez Mirava!, Juan Gusta-vo Landi (;ri!lo, Eduardo Laos de Lama,Oscar Ley ton Zárate, Rebeca LyzbetMarín Portocarrero, Fernando MarioMedina Raggio, Edgar Rubén MolleapazaBilbao, SaHa Inés Ode Pereyra, Sigifredode Osamhda Linch, José AJfredo PainoScarpatti, Luis Roy Párraga Cordero, Car-men Victoria Peralta Tresierra, Walter R.Pineda Orrillo, Ramiro WenceslaoQuimanilla Salinas, Mario C. RomeroValdivieso, .'\madeo Felipe SalgadaPadilla, Ljubica Nada Sékula Delgado,Tomás G. Igor Sobrevilla Donayre, JuanCarlos Sotomayor Vilela, Marta EloisaSousa Calle, César Francisco TorresKruger, Fide! D'Jalma, José Diego UtorQuiñe, Ana María Vidal Hermoza,Loude!vi R. Yañez Azpilcueta )' BeatrizO. Zevallos Giampietri. Hasta la fecha, elnúmero de Registros notariales que fun'cionan en Lima, es de ochenta y seis. Lasdemás vacantes, están en proceso de sercubiertas.

10.- LA BIBLIOTECA ENMARCHA,

La biblioteca institucional fue inau.gurada en 1970 con ejemplares de lasRevistas de España, México}' Argentina,además de la colección de la Revista de laUnión Internaciona! de! Notariado Lati.no y las publicaciones iniciales de la Ofi-cina Notarial Permanente de IntercambioInternacional (ONPI). El Decano ddColegio, donÓ, las obras de Ro]andino ySalatie! y otros volÚmenes. Para incremen-tar los existentes algunos notarios hicie-ron donacioncs (Chcpotc Coquis, Uretade! Solar, Vebrde Arenas, Flórez Barrón,entre dios).

La Biblioteca, se vinculó con los or-ganismos notariales americanos yeuro-peos. Así fue adquiriendo los \'olúme-nes indispensables, para sen'¡r a los no-tarios, jueces, abogados y estudiantes deDerecho. La primera tarea fue la insta-lación de los estantes, máquina de es-cribir y formaciÓn dd incipiente fiche-ro temático, para facilitar la bÚsquedadel material solicitado. Ha ido crecien-do constantemente. El número de vo-lúmenes -entre libros y revistas- llegaahora a cerca de 5,000 y recibe publica.ciones periódicas de ]a Oficina NotarialPermanente de Intercambio Internacio-nal del Notariado Latino y de los diver-sos Colegios notariales afiliados a laUnión. Se incrementa día a día con loslibros nacionales y extranjeros que pro-porcionan las respectivas editoriales.Cuenta también con los equipos elec-trónicos adecuados a fin de proporcio-nar a los usuarios las copias o informesque se le solicite. El personal, está inte-grado por una biblioteca profesional y

APUNTES PARA LA HISTORIA OEL COLEGIO OE NOTARIOS DE LIMA ,,,

su auxiliar técnica, para las publicacio-nes periódicas. Edita «Alerta Notarial"cada tres meses y eventualmente, [oHe-tos}' circulares que se distribuye en e]país}' el exterior. Sirven de canje conpublicaciones similares.

La Biblioteca del Colegio es, sinduda, el organismo más completo de suespecialidad en]a República. Está en ac.

tualización constante. Los miembros delColegio de Lima, consideran el serviciode la Biblioteca, como eficiente y lhi1.Atiende las consultas de todo el nOlaria-do nacional. El Proyecto de nuevo Re-glamento General de la Bib]ioteca, con-feccionado por la Dirección, está pen-diente de aprobación por la Junta Direc-tiva del Colegio. Consta de 5 Seccionesy 7 Artículos.

SEGURIDAD JURIDICA yREGISTROS INMOBILIARIOS

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Seguridad jurídica y registros inmobiliarios: lIDenfoque desde el análisis económico del derechoJ01:ge Luis GONZALES LoLl

1.- LA SEGURIDAD jURIDICA

La palabra seguridad, segÚn VázquezBotel deriva etimológicamente del voca.blo latino sccurllS, significando .sin cuida-do, sin temor, indiferente; adjetivo com-puesto del prefijo se y de! sustantivo cura(ac) en su acepción de cuidado, manejo;esto es como auto cuidado, auto manejo.Seguridad es equi\'a!cnre a la aCtividadrealizada con propio control, hccha ex-clusión de sucesos imponderables estima-dos casi como inexistemes. Presupone, porlo tanto, lLna certeza acerca de la que seconsidera excluido cualquier riesgo.

La seguridad constituye uno de los fi-nes generales del Derecho. De AngelYaguez2 refiriéndose a ella sostiene que: "Alhablar de seguridad nos referimos, en unsentido amplío a la garantía de paz social,expresión que desde el punto de vista delos miembros de la comunidad puede en.tenderse como su conciencia o certeza deque la solución de los conflictos no puede

producirse a través del empleo de la vio-lencia y de que el derecho no puede des-conocer la existencia de situaciones de he-chos revestidas de una tal apanencia desolidez y rectitud, que su destrucción tiolvido sólo podrían acarrear dectos noci-vos para el desenvolvimiento de las rela-ciones económicas y sociales."

La relación existente entre la seguri-dad, la justicia y el Derecho ha sido enfo-cada desde diversas perspecrivas. CuencaAna}'a afirma que el Derecho no ba naci.do en la vida humana por virtud del de-seo de rendir culto ti homenaje a la ideade justicia, sino para colmar la ineludiblenecesidad de seguridad y de certeza en lavida social. Para arras como Radbruch, elDerecho es un orden que garantiza la se-guridad, de tal modo que !a seguridad esla esencia del Derecho, frenre a la justiciaque es solo uno de SllSfines. Moisset deEspanés3, afirma en cambio que jamáspuede aceptarse que exista un choqueentre los valores de seguridad y justicia,

v~aUEZBOTE. E. .Seguridad y certeza de las relaclone3 juridicas Inmobiliarias", en R9vísla No/aria/Argentina, No 862.1 .p{og. 903.

2 DE ANGEL YAGUEZ, R. Apariencia Jurídica. posesión y publicidad iI1mobí/íaríaregistra/, Uni~ersl<lad de OeuSIO. Bilbao.1982,pág.13.

3 MOJSSET DE ESPANES. L. Pub/ic;dad Registra/, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1997. pág. 2!1

112/ JORGE LUIS GONLALE$ LOll

afirmaciÓn que parte del error de asimilarla justicia a la equidad. En este orden deideas, el maestro argentino sostiene quetamo ]a seguridad como la equidad, sonsenderos que transitamos en bÚsqueda dela justicia, en un caso damos preeminen-cia a los datos objetivos, que se exteriori.zan fácilmeme y pueden ser captados sindificultad; en d otro mitigamos este ri-gor con la apreciaciÓn subjetiva de mati-ce.~diferenciales que hacen a] caso con.creto. Puede aceptarse entonces, la posi-bi]i(bd de que en algunas hipótesis en-tren en colisiÓn la segurid:ui y la equidad,pero siempre supeditando ambus \'a]oresa! valor tl111dante:la justicia.

El concepto de seguridad jurídica hadado lugar a la distinción emre la llamadaseguridad estática y seguridad dinámica.La seguridad estática está destinada a pro-teger a] dercchobabienre o titular dd derecho tI'eme a las turbaciones o ataquesde terceros, que se inmiscuyan o tratende desconocer su titularidad. En cambiola seguridad dinámica o de tráfico procu-ra brindar protección a los terceros quese ven involucrados en la circulación de lariqueza, aspecto éste Último que se pro-yecta en dos vertientes: protección de losacreedores del enajenan te, que pueden verburlados ]a garamía de este crédito conenajenaciones fraudulentas; y proteccióna los adquirentes, que no deben estar ex-puestos a la sorpresa de que el bien que sele transmite se encuentre gravado, embar-gado o simplemente no pertenezca altransferente. El cadcter antitético de es-tos tipos de seguridad ha sido puesto demanifiesto por Ehrcnbcrg, al señalar que

.

"La seguridad de los derechos exige queno se pueda producir una modificacióndesfavorable de las relaciones patrimonia.les de una persona sin que eoncurta Stlvoluntad. La seguridad de! tráfico, por supane, exige que una modificación favo-rable en las relaciones patrimoniales deuna persona, no puede quedar sin efectopara ella por circunstancias que igno-ra.( ...) Seguridad jurídica y seguridad deltráfico, son por consiguiente, hasta uncieno grado, conceplos contrapuestos, demodo que cada uno de ellos sÓlo puedeser alcanzado a costa del otro, y cada casoen el que entran en colisión supone paracllcgis]ador un grave problema"4

Ahora bien, segÚn Garda Herguedas,el concepto de seguridad jnrídica es rela-tivo: para unos p;líses será]a existencia deJueces y que no se produzca indefcn-sión.Esta es la seguridad jurídica mínima. Peroen los pueblos evolucionados jurídica ycu]mralmente, la seguridad jurídica es algomás que clOerecho a! juicio, en la discu-sión civil entre las partes. Es el derechode los particulares para acceder a institu-ciones de legitimación de sus actos, con-tratOs y adquisiciones, en cuyo ámbito ad.quieren garantía ]egal. Entre estas Insti-tuciones está el Notariado y el Registro de]a Propiedad, que proporcionan seguridadprevennva.

2.- SEGURIDAD JURÍDICA y

PUBLICIDAD REGISTRAL

La búsqueda de la Seguridad Jurídicaes una de las finalidades universalmente

4 Citado po' LACRUZ BERDEJO. José Luis y SANCHO REBULlIOA. Francisco. Derecho /nmobjJjario Reg;slral. Edito,;alBosch. Barcelona, 2da Edición, 1991. pág. 12

SEGURIDAD JURIDICAy

REGISTROS INMOBILIARIOS 1113

admitidas de la publicidad registra!. Así,entre las conclusiones del VII CongresoInternacional Registral realizado en Bue-nos AJres en 1989, encontramos la si-guiente: "La seguridad jurídica, valoresencial del Derecho, afianza la justicia,asegura la libertad, propende a la paz so-cia]y por todo ello, resulta ineludible patarealizar el bien común, Dicha seguridaddebe alcanzar tanto a la titularidad y alcontenido de los derechos como a la pro-tección del tráfico sobre los mismos. LosRegistros Jurídicos de bienes en los tér-minos proclamados por los Congresos deBuenos AJres de 1972, de México de 1980y de Roma de 1982, sobre su organiza-ción y principios, contribuyen eficazmentea la disminución de conflictos judiciales",

En la misma línea de pensamiento,Manzanos afirma que Ja "publicidadregistral se justifica por ser el más eficaz ins-trumento de seguridad jurídica en la cons-titución, modificación y extinción de losDerechos reales sobre inmuebles", Agregadicho autor que la publicidad registral com-pleta las exigencias de seguridad jurídicamediante la protección y potenciación dederechos ya creados, dotando a los dere-chos inscritos de las presunciones de perte-nencia, existencia y alcance; así como otor-gándoles efectos sustantivos que colocan alos derechos publicados en planos superio-resde]egirimación,

Debe tenerse presente, que esta bús-

queda de la seguridad jurídica no consti-tuye un postulado abstracto en que se ins-pira el Derecho Registra!, sino que todaslas instituciones y principios registrales res-ponden a dicha finalidad. García y García6pone de manifiesto esta afirmación al se-nalar que: "la calificación registral y susconsecuencias legales que son al mismotiempo fundamento de ella, como son laspresunciones de exactitud de la legitima-ción y de la fe pública registra] y el cierreregistral, el tracto sucesivo y la especiali-dad, no son meros conceptos abstractosde Derecho Inmobiliario, sino que res-ponden a una realidad que se vive en ]apráctica y que se refleja en la seguridadjurídica que precisan los ciudadanos,"

Según el mismo autor7, las notas prin-cipa�es que caracterizan a la seguridad ju-rídica, y en especial a la seguridad jurídicainmobiliaria, son:a) La Certeza o certidumbre o ausencia

de duda, que permita una predictibili-dad del interesado sobre las reglas dejuego existentes. Certeza sobre lasfuentes, publicidad normativa, tipicidadpenal, Aplicada esta ccrteza a la seguri-dad jurídica inmobiliaria, es necesarioque quienes adquieran derechos lo ha-gan sobre bases de certidumbre y estose manifiesta en los diferentes princi-pios hipotecarios, fundamenta los queseñalan requisitos de la inscripción, yentre ellos, de forma más directa en lossiguientes: tracto sucesivo, pues da la

.5 MANZANOSOLANO. A Derecho Regislrallnmobilia,jo V. ), Centro de Estudios Aegistrales, Madrid. 1992, pág. 36 Y37.

e GAAcíA y GARcíA, J."La fun~i6n registral y la seguridad del tráfico inmobiliario" en Revlsfa Critica de Derecho Inmobilia.rio,No625, NOY.Dicde 19~, número ~onmemoratlvode los 50 an~ de la reformahipote~ariade 1944, pág. 89.

7 GARCIA y GARCIA, J. Op. cit., pág. 73.

1141 JORGE LUIS GONZALES LOLl

certeza que supone e! apoyo en un ti-tular anterior que ouece preexistenciade! derecho; en.la especialidad, que daclaridad sobre el historial de la finca yde los derechos; en e! de calificación olegalidad, que da certeza sobre el cum-plimiento de los requisi[Os legales dela adquisición; en el principio del ne-gocio causal, pues con la expresión dela causa, se manifiesta la funcióncontroladora y clarificadora de la inis-ma, para la validez de los negocios.

b) La confianza o ausencia de temor, queaplicada al Derecho Inmobiliario, semanifiesta en la ausencia de temor y enla confianza en los asientos registralcs.A esa confianza van encaminados fun-damentalmente los principios que se-ñalan los efec[Os de las inscripciones,especialmente las presunciones de exac-titud de la legitimación y fe públicaregistral, pues el legislador da protec-ción, sea provisional (legitimación) odefinitiva (fe pública registral), a quienconfía y se apoya en los asientosregistralcs.

Cabe señalar, que la publicidadregistral, para brindar los efectos de segu-ridad jurídica que constituyen su finali-dad, no puede ser reducida a otras formasde exteriorización o apariencia, como laposesión o la forma. Como afirma PauPedrón8, la esencia de la publicidadregistral reside en su significado de "ver-dad oficial" que proclama situaciones ju-rídicas, por tal razón afirma que "la pu-blicidad puede producir apariencia de lassituaciones juridicas o de los da[Os queconstituyen su objeto, únicamente en elsentido de que los convierte en manifies-

tos, en evidentes a aquellos que tieneninterés en conocerlos; pero no en el sen-tido de que produce una apariencia den-tro de la cual se esconde una realidad dis-tinta". La posesión como hecho fácticopuede favorecer el error de quienes con-tratan bajo la apariencia que dispensa lamisma, pero no garantiza la legitimidadde ella ni produce los efec[Os sustantivosque emanan de la publicidad registral . Deigual manera, la forma sólo es un elemen-to del negocio jurídico, pero no implicavalidez o eficacia del ac[O, ni menos aunoponibilidad frente a terceros.

Ahora bien, como se ha enunciado an-teriormente, estos conceptos de publici-dad registral y seguridad jurídica no re-sultan categorías surgidas de disquisicionesdoctrinalcs alejadas de la vida diaria, sinoque resultan sumamente cercanas a cadauno de nosotros. Así, por ejemplo, supon-gamos que el Senor B, después de largosanos de ahorro y sacrificio, decide adqui-rir un pequeño departamento. Luego deuna ardua búsqueda de uno compatiblecon sus necesidades familiares y presu-puesto decide comprar el ofertado por elSeñor A, a quien ha encontrado en pose-sión del mismo. Sin embargo, diversasdudas asaltan a nuestro decidido compra-dor: (Será el Sr. A realmente el propieta-rio del inmueble que piensa adquirir?, ¿deberá exigide la presentación de su Tí-tulo de propiedad, y, eventualmente, elde sus transferentes ? ¿hasta cuantostransferentes?, ( preguntar a los vecinosacaso?, Y aun en caso, que le pueda de-mostrar su titularidad: ( cómo saber queB no ha vendido también dicho inmue-ble a otra persona o que su Título de Pro-

8 PAU PEDRON. Antonio. Curso da Pr6ctica Reglstra/, Universidad PontWlcla Comillas, Madrid, 1995, pág. 19.

SEGURIDAD JUR(DICAy

REGISTROS INMOBILIARIOS /115

piedad (aunque conste en una Escriturapública) no se encuentra afecto a un viciode nulidad que acarreará indefectiblemen-te la nulidad de su adquisición~ o ¿quizássujeto a una acción reivindicatoria? Ensuma, obtener la seguridad de comprarcon certeza y confianza, sin poner en ries.go el dinero auto de! esfuerzo de todauna vida, evitando un posible contlicto,cuya única solución transiraría por iniciarun largo proceso judicial contra el vende-dor B, con las grandes incertidumbres ydemoras que todo pleito conlleva.

Precisamente, para resolver de mane-ra definitiva estos problemas es que se es-tructura ]a publicidad registra], y en par-ticularcl Registro de la Propiedad Inmue-ble. Así, en e! Perú, e! Sr. B no tendrá quehacer largas averiguaciones ni asesorarsepor especialistas para determinar quien esel Titular de! bien que se le pretende trans-ferir. Bastará acudir al Registro de ]a ju-risdicción correspondiente y verificarqUien se encuentra inscrito como titularde! mismo. Pero esta información queobtenga en e! Registro, no será meramen-te referencial, sino que, en aplicación delPrincipio de Legitimación regulado pore! Artículo 2013 del C.C., se presumirácierta y surtirá todos sus efectos en tantono se rectifique o declare judicialmentesu validez.

Pero: ( qué pasaría con ]a compraefectuada por B si e! Título inscrito de!Señor A fuera posteriormente declaradonulo judicia]mente~. Pues nada, en cuan-to A hubiera ya inscrirp su derecho, ac-tuó de buena fe y celebró un contratO atítulo oneroso (compraventa), le sería deaplicación el Principio de Buena FeRegistral, en virtud de la cual e! terceroque de buena fe y reuniendo los requisi-tos establecidos en el Artículo 2014 de!

C.e., mantiene su derecho aunque se anu-la rescinda o resuelva el de su otorgantepor causas que no constaran en el Regis-tro. Como vemos, aquí un acto nulo nogenerará la nulidad del acto subsecuente.

Tampoco importaría al Sr. B, una vezque inscriba Sll compraventa en el Regis-tro, que el Sr. A hubiera vendido ante-riormente el mismo inmueble una, dos omás veces a otras personas, pues aunquesean estas vemas anteriores a la suya y,aplicando estrictamente las categorías ci-viles, su transfereme ya no era propieta-rio, la Oponibilidad de lo Inscrito regula-da en el Artículo 2022 del C.c., determi.nará que, en cuanto inscriba primero suventa, no podrán oponérsele otros dere-chos reales, aunque hayan sido adquiri-dos con anterioridad. Vemos aquí, que lapropiedad de otros adquirentes anterio-res, derecho real por excelencia, no po-drá oponerse a terceros en tanto no se ins-criba en e! Registro.

Estos y muchos otros efectos se deri-van de ]a publicidad registra!. No vamosa referimos a las implicancias de todos ycada uno de los demás PrincipiosRegistrales reconocidos por nuestro or.denamiento jurídico, por cuanto un ade-cuado tratamiento de los mismos deman-daría una exposición particular al respec.to. Creemos, sin embargo, que las tras-cendentes consecuencias derivadas de lostres principios antes mencionados, pue-den ilustrar claramente la importancia dela inscripción registral de los derechos ad-quiridos.

A la luz de ]0 expuesto precedente-mente, resulta indubitable que la Seguri-dad Jurídica constituye e! objetivo princi-pal de la existencia de un SistemaRegistra!. No resultaría dificil continuar

116/JORGE LUIS GONZALES LOLi

analizando las opiniones de diversos au-tores respecto a su importancia y presen-cia permanente en cada una de las institu-ciones registrales. Sin embargo, no pue-de ignorarse que la Seguridad Jurídica,siendo un valor sumamente trascendenteen la vida social, no justifica, por si mis-ma, la existencia de cualquier institucióndestinada a protegerla. Por el contrario,la Seguridad Jurídica encuentra a su vezsu justificación Y sirve a la organizacióneconómica de la sociedad en su conjunto.Es por ello que, en el presente trabajo pre-tendemos analizar la funcionalidad eco-nómica de la protección de la seguridadjurídica que otorga el Registro de la Pro-piedad, lo que nos permitirá advertir lasgrandes ventajas que brinda el estableci-miento y el adecuado funcionamiento dela institución registral . Para tal finalidadrecurriremos al Análisis Económico delDerecho.

3.- JUSTIFICACIONECONOMICA DE LAPROTECCION DE LASEGURIDAD JURIDICA

El Análisis Económico del Derechoconstituye una forma de estudiar los di-versos fenómenos e Instituciones jurídi-cas. No es que se refiera a nuevas institu-ciones, sino que su enfoque es diferente,basado en considerar que la economía esla ciencia que estudia el proceder o actuarhumano como una relación entre fines ymedios escasos, con usos alternativos.

Parte del convencimiento de que no esposible entender las instituciones jurídi-cas únicamente con argumentos legales,sino que es esencial considerar los efectosque tales instituciones tienen sobre la so-ciedad y que resultados generan para losciudadanos. Su desarrollo moderno partefundamentalmente de tres importantescontribuciones, publicadas en los iniciosde la década de los 60 : los artículos deRonald Coase sobre el costo social, el deGuido Calabresi sobre el sistema de res.ponsabilidad civil y el trabajo de Alchiansobre los derechos de propiedad.

Excedería a los alcances del presentetrabajo la exposición detallada de los plan-teamientos del Análisis Económico delDerecho respecto a las diferentes requisi-tos que debe reunir un ordenamiento ju-rídico para alcanzar el adecuado funcio-namiento del mercado y lograr el deno-minado "Optimo de Pareta", definidocomo aquella situación en la que la asig-nación de bienes es tal, que no es posibleotra distribución que consiga mejorar auna persona sin perjudicar a otra9. Antetal situación, enfocaremos nuestro estu-dio en los planteamientos más directamen-te vinculados al tráfico inmobiliario y a lafunción registral, basándonos, fundamen-talmente, en el análisis que sobre el parti-cular ha efectuado Méndez GonzálezlO.

Partiremos, entonces, de la premisaque el crecimiento sólo tendrá lugar si laorganización económica existente es efi- .caz, y en consecuencia, suministra a los

9 l/e' TORRES LOPEZ. J. Análisis El;4;>1IÓmkodel Der8cho; PanorlUTlSDoctrinal. Editorial Tecnos. Madrid. 1987. pe,a uncabal en1end¡mlento de Ds plan1eamlantosfundamentales del Análisis Ee<>n6micodel De,echo.

10 MENDEZ GONZÁLEZ. F. "La función calificadora: Una aproxlmacM.'indesde el an611s16económie<> del Derecho" en LaC"lifica<;!6nR..~Ir&lTomo 1,EdRorial CIvitas. Madrid, 1998, pág. 23.39.

SEGURIDAD JURIDICAy

REGISTROS INMOBILIARIOS

individuos incentivos para emprender ac-tividades socialmente deseables. Para talefecto, debe tenerse en cuenta que las ga-nancias o pérdidas propias de quienes par-ticipan individualmente en cualquier ac-tividad económica, constituyen, respecti-vamente, los beneficios o costos privadosde su actividad. Entonces, si los costosprivados exceden a los beneficios priva-dos, los individuos no estarán dispuestosa emprender dicha actividad, aunque so-cialmente sea provechosa.

En este orden de ideas, una mayor efi-cacia de los factores de producción, que asu vez coadyuve al crecimiento económi-co, puede ser conseguida a través de lareducción de las imperfecciones del mer-cado derivadas de la inseguridad y los cos-tas de información. Con tal objeto, re-sulta necesario contar con una adecuadaorganización de los derechos de propie-dad, que contribuya a disminuir los cos-tos privados que implica la transferenciao intercambio de los bienes.

Ahora bien, si identificamos los cos-tos que supone la transferencia o inter-cambio de bienes, podemos encontrar tresclases principales de costos: a) de infor-mación; b) de negociación; y c) de vigi-lancia del cumplimiento de lo acordado.El conjunto de ellos constituye los deno-minados "costos de transacción" que deser elevados o desproporcionados, limita-rán la eficiencia de las transacciones y laadecuada asignación de recursos. Por tan-to, en cuanto puedan reducirse los costosde transacción, se logrará mayor facilidaden el intercambio.

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Una nítida definición legal y contrac-tual de los derechos de propiedad requie-ren que la organización institucionaladopte medidas que reduzcan al menorgrado posible los costos de información.Trasladada esta premisa al tráfico inmobi.liario, resulta fácil advenir que un even-tual comprador de bienes tendría una la-bor sumamente difícil y quizás imposiblepara determinar con seguridad si el dere.cho de su vendedor es válido, y si no exis-ten cargas o gravámenes que perjudiquenla inversión que efectúa para su adquisi-ción. Esta investigación, en muchos casosinsuficiente o incompleta, con!levaría ele-vados costos de información, sin lograr,en definitiva, conseguir certeza definitivade que la transacción efectuada ha sidobeneficiosa para el adquirente. Entonces,la incertidumbre derivada de ]a transac-ción sería un costo que el comprador de-bería tomar en cuenta, y que, en algunasocasiones, por el elevado riesgo en rela-ción a las futuras ganancias, 10 llevaría adesistir de su celebración, con lo que losrecursos se encontrarían inutilizados.

Es oportuno indicar, que las caracte-rísticas del tráfico inmobiliario, acentúan]a urgencia de la necesidad de disminuirlos costos de transacción. Como apuntaPardo Núñezl1, el verdadero estado jurí-dico de la propiedad no es susceptible deser descubierto mediante un esfuerzo per-sonal de búsqueda o de investigación dequien pretende adquirir, debiendo tener-se en cuenta también, que la dinámicahabitual del mercado inmobiliario obsta-

.. culiza la formación de clientelas, por lo

11 PARDO NÚNEZ. c. .La Seguridad del Trálico ¡nmobillario y la Circulación de Capital. en RfNista Crítica de Derecholomobililfrio.Jul-Ago 1994,No623. pág. 1522-1561.

1111 JORGE LUIS GONZALES LOLI

que la sanción normal al ofertante de pro-ductos de mala calidad (pérdida de laclientela) no ocurre en el mercado inmo-biliario, pues cada cliente compra, en lamayoría de los casos, por una sola vez.Esto, favorece a] "oportunismo" y pro-duce]a desconfianza del consumidor, que,ante la incertidumbre, optará por produc-tos de bajo precio, en los que su riesgo depérdida es menor. Todo esto conllevaríauna selección adversa en el mercado in-mobiliario.

Por todo eHo, un sisrema adecuadode organización de los derechos de pro-piedad deberá proporcionar derechosfd-eilmente identificables y veriftcablrs, cuyointercambio no se encuentre sujeto a ex-cesivas incertidumbres Jurídicas, y quesean objeto de una delimitación lo sufi-cit:ntemente precisa para que pucdan serprotegidos eficazmente contra lasintromisiones de otros. Justamente, contal finalidad, es que surgen los RegistrosPúblicos, en general, y el Registro de laPropiedad Inmueble, en particular, talcomo señalan Schafer }' Ga12,: "Comoejemplo de disposiciones-legales de pro-tección de ]a confianza, hay que mencio-nar, sobre todo, el Registro de la Propie-dad, citando también al Registro Mercan-til, al de Asociaciones, el de Bienes Matri-moniales }' el Buques, pues todos ellosofrecen seguridad y agilidad al tráficonegocial, y en último lugar, protección ala confianza, siendo la configuración muydiferente en cada caso concreto, pues de-pende de que la inscripción sea constitu-

tiva, conduciendo entonces a una absolu-ta protección del tráfico, o sólo sea válidapara los que actúan de buena fe, de quesu publicación sea decisiva, como es la delRegistro de la Propiedad. Estas institu-ciones conducen a una exoneración decostos de información para el tráfico jurí-dico".

Cabe indicar, sin embargo, que resul-taría erróneo pensar, atendiendo al énfa-sis que se ha puCSto a la protccción de la"seguridad del tráfico", que la protecciónregistral no alcanza también a la denomi-nada "seguridad estática". Al respecto,resulta conveniente tener en cucnta loexpresado por Paz Aresl3, en relación a]a"hipótesis de atracción" }'no de repelenciaentre la seguridad del tráfico y la seguri-dad del derecho subjetivo, en el sentidoque si se protege a la primera también seprotege a la última, toda vez que el dere-cho suhjetivo comprende una serie de fa-cultades de relación con las demás perso-nas (disponcr, gravar, invenir, ctc.), to-das las cua]cs sea hacen más valiosas si seprotcge prioritariamente la seguridad de!tráfico. Dicho de otra manera, el derechosubjetivo protegido por la seguridad es-tática, para poder gozar eficientemente deuno de sus atributos más importantes,como lo es la libre circulación de los mis-mos, requiere de la protección preferentede la seguridad del tráfico. Adicio-nalmentc, no debemos dejar de señalar laexistencia de otros enfoques, como delcitado Pardo Núñez, que refiriéndose a]conflicto entre seguridad estática y segu-

12 BEAND SCHAFEA, Hans y OTT,Claus ManualdeAn6lisls EccnÓtnicadttIDer9ChoCjvH,EdilorialTecnos, Madrid.1906.pág. 332.

13 PAZAAES, C. 'Seguridadjuridk:a y seguridad del trMico" en Aevisla de Derecho Mercantil No 175-176, 1905.

SEGURIOAD JURIOICA y REGISTROS INMOBILIARIOS

ridad del tráfico, encuentra el fundamen-tO de la publicidad inmobiliaria en la se.guridad del crédito, como parte funda-mental de la seguridad del tráfico, quepermite la afluencia de capitales, en for-ma de créditos a través de Ja garantía delos inmueblcs o directamente, mediantela transmisión o constitución de derechossobre lus mismos. De este modo, paradicho autor, la publicidad inmobiliariaconsigue, a través de la seguridad del cré-dito, que la propiedad inmobiliaria des-valorizada del régimen fcudal, se capitali-zara y aumentara su valor, cosa que no seconsigue cO!1la mera defensa de la segu-ridad del derecho, o seguridad estática.

En concordancia con lo expuesto pre-cedentemente, podemos afirmar que, apli-cando las categorías del Análisis Econó.mico del Derecho, la protección de la Se-guridad Jurídica a la que aspiran los Re-gistros Inmobiliarios, constituye una for-ma sumamente eficaz de reducir los cos-tos de información en e! tráfico inmobi-liario, permitiendo el adecuado funciona.miento de! metcado, hacia el creCImientoeconómico y el bienestar general. Obvia-mente, los contenidos y efectos de los Sis-temas Rcgistrales vatÍan notablemente deacuerdo a cada regulación nacional, de-biendo tenerse en cuenta también quepueden existir mecanismos complemen-tarios, que además de la instituciónregistral, coadyuven a disminuir los cos-tos de información y la incertidumbre. Sinembargo, en términos generales, el crite-rio para la elección de un sistema registraldebe orientarse hacia aque! que disminu-ya en mayor medida la incertidumbre aun menor costo relativo. Resulta, enron-ces, necesario analizar la forma}' meca-nismos que los diversos SistemasRegistrales han adoptado para lograr di-cho cometido.

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4.- LOS SISTEMAS REGISTRALESINMOBILIARIOS EN ELDERECHO COMPARADO

Una primera observación en el Dere-cho Comparado, permite afirmar que elgrado de potencia y calidad de los efectosdel Sistema elegido, está en función di-recta de la calidad (e intensidad) de lasbarrera de entrada del mismo. Mientrasmenos barreras de entrada tenga un Sis-tema Registra!, le corresponderán efectosmás débiles y por consiguiente, para lo-grar el mínimo de seguridad requerida,se adoptarán mecanismos complementa-rios (como el seguro). En cambio, en losSistemas Registrales de efectos fuertes, ypor consiguiente, con severas barreras deingreso, la institución registral, por si mis.ma y sin necesidad de otros mecanismoscomplementarios, permitirá la seguridaddel tráfico inmobiliario

En esta perspectiva, siguiendo aMéndez González y sin perjuicio de exis-tir otras muchas clasificaciones posibles,esencialmente existen tres tipos de Sistc-mas Registrales:A)Aquellos que facilitan la labor de bús-

qluda de la información: en los que lainformación que brinda el Registro sólocoadyuva a la investigación persona!,proporcionando datos para determinartitularidades, facultades dispositivas,existencia de otros derechos, ete. Sinembargo, la publicidad que brindan esmeramente informativa, sin que exis-tan sólidas barreras de acceso, por loque la seguridad jurídica debe lograrsc. a través mecanismos complementarioscomo, p.ej. los Seguros de Títulos. Estaorganización registral es propia de lospaíses de tradición anglosajona.

B)Aquellos que delimitan o acotan el áreade la investigación: Estos Sistemas no

120/ JORGE LUIS GONZALES LOLI

garantizan quien es e! dueño del dere-cho, pero si proporcionan informaciónrelevante: que e! dueño es necesaria-mente uno de los varios que e! Regis-tro publica. A esto se le denomina"inoponibilidad de lo no inscrito" y espropio del Sistema Francés. Sus requi-sitos de entradas son mayores y la in-certidumbre se reduce en mayor gra-do. Como quiera que no existe impe-dimento en registrar titularidades dife-rentes y no compatibles respecto a]mismo inmueble, sus efectos se limita-rán a indicar e! grupo dentro de! cualestá e! titular. Por ello, atendiendo aque la incertidumbre es menor peroaun existe, dentro de este Sistema tam-bién debe recurrirse a mecanismoscomplementarios como la contrataciónde un seguro de mercado o acudir a!procedimiento de purga.

C) Aquellos que, sin solución de continui-dad, proporcionan dr forma inmediatay autosuficiente de la información de-seada: titularidad, delimitación del de-recho, cargas que 10 gravan, etc. EstosSistemas requieren altas barreras deentrada, generando un alto grado deseguridad jurídica, sin necesidad demecanismos complementarios. Admi-ten diversas variantes, como el SistemaAlemán, en el que el único derechoexistente es e! publicado o e! SistemaEspañol, en el que derecho publicadoes e! único que requiere conocer el quepretende contratar. En ambos, no obs-tante las diferencias del consentimien-to abstracto alemán y e! causal español,bastará al adquirente verificar la publi-cidad de! registro e inscribir su dere-cho, para gozar de la seguridad de lafirmeza de su adquisición, a través de

los principios de legitimación, fe pú-blica registral , tracto sucesivo, espe-cialidad y cierre, entre otros. Por ello,la inscripción de! derecho en estos Sis-temas, constituye un mecanismo deprotección que ahorra costes de vigi-lancia, al sustituir vigilancia por protec-ción, reduciendo al mínimo los costesde información y , por ende, el con-junto de costos de transacción.

La anterior clasificación resulta suma-mente ilustrativa, en cuanto nos permiteapreciar como, de acuerdo al SistemaRegistra! que se adopte, variarán tambiénlos requisitOs de acceso, efectos y gradode seguridad Jurídica que proporcionan.Así, refiriéndose a] primer tipo de regis-tros, Lacruz Berdejo, siguiendo a PuigBflItau, señala que "el seguro se hizo ne-cesario en Norteamérica, a causa de laextrema imperfección de los sistemas depublicidad allí en vigor. En ellos los ter-ceros quedan protegidos frente al fraudede su auctor, pero no se les concede igualprotección contra los defectos de los do-cumentos inscritos. Los libros del rUQ1.dse limitan a publicar actos otorgados mu-chas veees sin la intervención de perso-nas conocedoras de! Derecho y tampocoestá encargado de! Registros un funcio-nario especialmente competente. »14Ob-viamente, la seguridad que proporcionaráun Seguro de Título (Tittlr Assurance)no será propiamente seguridad jurídicasino seguridad económica, en el sentidoque e! adquirente de un derecho afecta-do por vicios y defectos podrá, eventual-mente, perder e! bien materia de la tran-sacción, obteniendo sólo un resarcimien-to patrimonial por e! perjuicio que se leha ocasionado.

14 LACAUZ BEAOEJO, J. y SANCHO AEBUlLIOA. F. Opcit.. pég. 19.

SEGURIOAD JUR!OICA y REGISTROS INMOBILIARIOS /121

5,' EL NOTARIADO Y LASEGURIDAD JURIDICA DELSISTEMA REGISTRAL PERUANO

Encontrándose el Registro de Propie-dad Inmueb]e dentro de! ámbito de in-fluencia del Sistema Registral Espaflo],resulta relevante lo expresado por PardoNúflezl5 cuando señala que "la singulari.dad del Sistema Espafiol radica en que,con un procedimiento registra! sencillo,más propio de sistemas de tipo latino enel que e! asiento tiene una eficacia limita-da, consigue proporcionar a]a inscripciónuna fuerza parangonable al Sistema Ger-mánico, a saber: las declaraciones del ú]-timo asiento practicado, aunque inexac-to, en beneficio del tercero de buena fe,se imponen no sólo a cualquier derechono inscrito, sino también a todos los con-tradictorios inscritos con anterioridad. Elriesgo, arié)o a cualquier sistema de segu-ridad, de que los titulares originarios,como consecuencia de las inscripcionesimprocedentes, sufran daños en sus dere.chos, no trata de prevenirse en e! Dere-cho Español haciendo que la confecciónde! asiento sea una responsabilidad com-partida por todos los posibles perjudica-dos. Razones de índole dogmática, perotambién de naturaleza práctica, hacen in-viable esta fórmula. La defensa de los de-rechos adquiridos se consigueresponsabilizando de ]a legalidad delasiento al registrador, un modo ingenio-so de hacer indirectamente presentes ene! proceso de inscripción los intereses delos posibles perjudicados por su practica".Estas afirmaciones resultan, dada !a gran

influencia del Sistema Espanol, absoluta-mente aplicables al Derecho Registral In-mobiliario Peruano.

Efectivamente, a similitud de] Dere-cho Español, nuestro Sistema Registralprescinde de los consentimientos forma-les y adopta un modelo causalista, dondeel consentimiento es material. De igualmodo, se asienta sobre el principio de es-pecialidad (plasmado en el Sistema deFolio Real) y sus corolarios: principios detracto sucesi\"O(Art. 2015 del C.C.) y deimpenetrabilidad o cierre (Art. 2017 delc.c.) No existe, entonces, posibilidad depublicidades contradictorias. La protec-ción del tercero adquirente, tanto en laforma !a[Ína de inoponibilidad de lo noinscrito (ArI. 2022 del C.C.), como en laforma germánica de la fe pública registra!(Art. 2014 del c.c.), garantizan adecua-damente]a seguridad del tráfico. En cuan-to a ]a eficacia de los asientos registrales,esta encuentra su apoyo en las presuncio-nes de publicidad (Art. 2012) ,legitima-ción y revisiÓn sólo en sede judicial (Art.2013 del C.C). En cuamo a las denomi-nadas "barreras de acceso" para]a incor-poraciÓn del derecho a] Registro, tiene dosrequisitos esenciales: la exigencia de do-cumentación auténtica o pública (Art.2010 del c.C) y una amplia calificaciónregistra! (Art. 2011 del c.c.), efectuadaen forma autónoma por el Registrador(ArI. 3° ¡nc. (a) de la Ley 26366). Sólo através de estas exigencias puede garanti-zarse que los derechos incorporados alRegistro sean merecedores de los efectossustantiv06 que proporciona la inscripción.

15 PAROO NÚNEZ. C. "La organización del Tráfico Inmobiliario, El Slslema Espaóol ante ,,1 Oerecho Comparado' "n LaCalificación Regls!r.1JTomo l. Editorial Clvitas, Madrid. 1996. pAgo54.

122/ JORGE LUIS GONZALES LOU

Como contraposición de las fuertes ba-rreras de acceso para obtener las inscrip-ciones y a los importantes efectos que es-tas producen, surge]a responsabilidad asu-mida por la institución registral, por losperjuicios excepcionales que pueden cau-sar los errores registrales (Art. 30 inc. (b)de]a Ley 26366). Todo esto, aunado a lamodernización y mejoramiento profesio-nal, moral y tecnológico que viene expe-rimentando la institución regisrra!, nospermite sostener que el Sistema Registra]Peruano cumple los requisitos necesariospara proporcionar una adecuada Seguri-dad Jurídica, que reduzca las incertidum-bres y colabore con el crecimiento eco-nómico. Debe recordarse, además, queexpresamente el Artículo 30 de]a Ley No26366, establece, como una de las garan-tías del Sistema Naciona] de los RegistrosPúblicos, la seguridad jurídica de los de-rechos de quienes se amparen en la fe de!Registro.

Esta Seguridad Jurídica, empero, nopude conseguirse, únicamente, medianteun perfeccionamiento del SistemaRegistral, sino que requiere, como exigen-cia básica para la producción de la docu-mentación auténtica, del adecuada funcio-namiento de la institución notarial. Denada serviría una amplia y perfecta califi-cación registral de documentos fraudulen-tas o que no corresponde a actos realmen-te celebrados, siendo aun más grave que,dado el Sistema adoptado, la confianzaexistente en la institución registral evita]a generación de mecanismos complemen-

tarios como p. ej. seguros de título. Si aesto le sumamos, que el Poder Judicial,aun en el marco de la reforma que se vie-ne implementando, resulta lento eineficiente para resolver en forma opor-tuna (es decir sin convertirse en un costode transacción desmesurado) los conflic-tos que pueden gcnerarse por una inade-cuada publicidad registral o una indebidainscripción, tomaremos conciencia quedeben evitarse, en la medida de lo posi-ble, defIciencias que puedan encn'ar lacertidumbre que busca proporcionar elRegistro. Por estas consideraciones, es queGómez GáJligol6, resume esa relación enla siguiente fórmula aritmética, indican-do que cualquier disminución en uno delos dos factores, significaría la merma dela seguridad jurídica:

SeguridadJurídicaInmobiliaria

. CalificaciónRegistra!

TitulaciónPública

La documentación pública por exce-lencia es la producida por el Notariadode tipo latino, en la que el :\!olario, comoprofesional del derecho, en forma perso-nal, independiente e imparcial, incorpora!a fe pública notarial a los actOs y contra-tOSque ante el se celebran, con6riéndo-les, por tantO, autenticidad (Art. 20 delD. Ley No 26002). De esta manera, losaspectos negociales cubiertos por dicha fe,tales como: la realización del acto, su fe-cha, identidad de las partes, libertad y ca-pacidad de consentimiento, coincidenciade 10 escriturado con la voluntad mani-

16 GOMEZ GALUGo. franciaco Javier. "La caJijiCliclón registral en el Pensamiento dll Jllrónimo González; Su vigenciaactu IIn LB Calificación RBglstralTomo 1.Editorial Civitas. Madrid. 1996. pág_ 136.

SEGURIDAD JURIDiCAy

REGISTROS iNMOBILIARIOS /123

festada por las partes, etc.; no son mate-ria de comprobación adicional en SedeRegistral, puesto que la calificación se apo-ya y presupone la certeza de los mismos.Pero, la función de! Notario no se limitaa una simple formalización de la voluntadde las otorgantes, sino que implica, tam-bién, una asistencia técnica a ellos, advir-tiéndoles los efectos legales de los instru-mentos públicos que autoriza (Art. 27°del D. Ley No 26002) y, coadyuvando asuperar las omisiones necesarias para ob-tener la inscripción de los actos celebra-dos (Art. 59° ine.(g) del D. Ley No26002). Tampoco, es ajena a esta funciónla realización de un primer control de le-galidad (anterior a la calificación registral),buscando lograr que el negocio celebra-do por las partes se realice en armonía conel ordenamiento jurídico vigente, estan-do, inclusive, facultado para negarse aautorizar instrumentos pÚblicos contra-rios a la le)'. (Art. 19 ine. c) del D. LeyNo 26002).

Es por ello, que en el NOtariado lati-no, el Notario debe ser un profesionalversado en el Derecho e independiente decualquier organismo o entidad que pue-da interferir en el ejercicio de sus funcio-nes. El Notario, como sefiala HojmanPezoal7, "no es un servidor del Estado,ni de los partidos políticos, ni de la perso-na de sus dirigentes, ni de entes econó-micos, o de clases sociales, sino fundamen-

talmente un servidor de la Ley. Sirviendoa la Ley sirve directamente a los particu.lares que reclaman su ministerio y sirvetambién al Estado que en él delegó sufunción" .

Consecuente con lo vertido, la reduc-ción de Jos costos de transacción que bus.ca la función registral, no pueden lograrsc,dentro de nuestro Sistema, sin el concursotanto del Notariado como del Registro,como dos pilares en los que se asienta laSeguridad Jurídica preventiva. Resulra,entonces, contradictoria la expedición denormas como el derogado Decreto Legis.!ativo No 8360, que, precisamente, bajoel argumento de reducir los costos de lacontratación, pretendían permitir el acce-so al Registro, de toda clase de documen-tos privados, sin contar con la intervenciónNotarial. Y es que, no resulta suficientecopiar experiencias extranjeras, sin consi-derar que un Registro con efectos tan tras.cendentes como el Peruano, no puede ad-mitir que se incorporen documenros qucno reúnan los requisitos de autenticidad ycerteza, necesarios para su ingreso la pu"blicidad registra!. En tal sentido, compar-timos lo expresado por Miranda!S, cuandoseñala que "el derecho comparado nosdemuestra entonces el peligro implícito enaquellos proyectos de reforma legislativaque importan ]a penetración y consiguien.te deformación de los sistemas de transmi-sión y constitución de derechos reales de

17 HOJMAN PEZOA. Bernardo. "El Notanado Lalino y la Libertad ConlrllClual" en Derecho Notarialy R6gistrill; Materiales deEnserlanza, Tomo 11.Irwlilulo Peruilnode Esludios Foreoses, Lima. 1997.pág .20-21,

18 MiRANDA, Marcelo. "el Instrumento notarial y la seguridad jurídica a la luz del Den,cho Comparado. en Derecho Notarialy Reglstre/: Maleria/elf de Enselianza, Tomo 11,Institulo Peruano o:IeEsludios Forerwes. Lima. 1997, pág. 123.

124/

sustrato latino, por normas extraídas cons-ciente o inconscientemente, en el derechoestadounidense. Esta penetración persigueel propósito, en algunos casos explícito yen otros oculto, de eliminar o minimizarla intervención del notario de tipo latino,invocando razones de mayor economía yceleridad. Pero, por lo expuesto preceden-temente advertimos la falsedad de estospostulados. En efecto, no existirá tal eco-nomía de gastos en la medida en que sedebe recurrir a la contratación de un segu-ro de título. No existirá tampoco la pre-tendida celeridad. La inseguridad jurídicareinante determina que el camino que elcontratante debe recorrer en los EstadosUnidos sea pródigo en trampas y peligros,y por tanto, deba recorrerse con lentitud ydesconfianza".

Por el contrario, si lo que se quiere lo.grar es una nítida definición de los dere-chos de propiedad que facilite y otorgue

JORGE LUIS GONZALES LO!:,!

seguridad al intercambio de bienesinmuebles, resulta menester que se difun-da, a nivel de todos los sectores, una cul.tUta basada en la utilización de las ventajasque proporciona la instrumentación autén-tica y la publicidad registra!. En este ordende ideas, es prioritario que se adopten se-veras medidas, tanto de carácter represivopolicial como punitivo, contra la falsifica.ción de instrumentos públicos (p. ej. Es.crituras Públicas y Documentos de Identi.dad). La existencia de verdaderas organi-zaciones criminales dedicadas a la falsifica-ción de toda clase de documentos es alar-mante, en cuanto que, a través de los efec-tos legitimadores de una eventual inscrip-ción practicada en base a documentaciónfraudulenta u obtenida mediante la suplan-ración de identidad de los contratantes, másaun si se producen nuevas transferenciasamparadas en la fe pública registral, puedeprivarse irremediablemente de su derechoa un titular con derecho inscrito.

CONSULTAS

'"

Diligenciamiento deProtestos por secretario notarial

ABSOLUCIÓN DE CONSULTAPOR EL DOCTOR JORGERAMÍREZ DÍAZ

Lima, 06 de Febrero de 1997

Señores doctoresCARLOS ENRlQUEBECERRA PALOMINOALFONSO BENAVIDES DE LAPUENTEColegio de Notarios de LimaAv. Gregorio Escobedo N° 339Jesús MarÍa.-

De mi especial consideración:

Me es grato emitir, con las precisio-nes pertinentes,]a opinión que han teni-do a bien pedirme en su atenta carta deldía 17 de Enero pasado, sobre la vigenciade ]a Ley de Títulos Valores, para efec-tuar la diligencia de protesto mediantesecretario notarial.

Al promulgarse la Ley N° 16587 deTítulos Valores del 15 de Junio de 1967y que, luego de sucesivas prórrogas de su

vacancia, entró en vigencia a partir del 31de Marzo de 1968, en el título VI de las

Reglas Básicas trata de lo relacionado con«el protesto» de los títulos valores.

El artículo 51 de la mencionada Ley,como innovación a] régimen anterior a lamisma, ha establecido que el protesto serádiligenciado en un solo acto, en primerlugar «por un Notario Público o por unsecretario de éste». En el artículo 52, aese secretario se le denomina secretarionotarial, pudiendo ser uno o más, desig-nados, entonces, por la Corte Superior deJusticia del rcspectivo distrito judicial, apropucsta del Notario y bajo su respon-sabilidad, con autorización para diligen-ciar protestas.

E] artículo 55, sobre los requisitos quedeben constar en el acta de protesto, con-secuentemente con lo antedicho, estable-ce que el acta contendrá ]a firma del No-tario o, en su caso, ]a del secretario nota-ria] que efectúe ]a diligencia; y tratándosedel sello, que lleve la anotación en el títu-Jo valor de: «documento protestado», conla indicación de la fecha del protesto,pondrá asimismo su firma el secretarionotarial que haya actuado la diligencia deprotesto, constituyendo este sello un re-quisito adicional necesario, según se haconsiderado en el artículo 56 de Ja Ley yen un Fallo de la Corte Suprema.

.., OERECHO NOTARIAL

De las actas de protesto, que constanen el Registro especial del Notario, podráexpcdirse los testimonios que se soliciten,siendo entendido, como no podría ser deotra manera, que aún cuando el acta deprotesto tenga la firma del secretario nota-rial, el testimonio tiene que ser suscrito porel Notario Público, porquc las facultadesconferidas al secretario notarial no inclu-yen la de dar fe de la conformidad entre elacta del Registro de Protestas y el tcsti-manía que se otOrgue de la misma.

En cuanto a la responsabilidad por lasdeficiencias o inexactitudes dt': las forma-lidades legales del protesto, que perjudi-carían el títu!ovalor, conforme al inciso 1del artículo 20 de la Ley, en los casos deprotestos realizados por secretarios nota-riales, es entendido que la responsabili-dad es solidaria del secretario notarial ydel Notaría que lo haya propuesto parasu nombramiento, estando sustentada enel artículo 1981 del Código Civil, con-forme al cual «aquél que tcnga a otro bajosus órdenes, responde por el daño causa-do por este Último, si ese daño se realizóen el ejercicio de! cargo o en cumplimien-to del servicio respectivo».

La facultad de la designación de lossecretarios notariales, mencionada en sucarta, como se expresa en el inciso p)del artículo 28 del Estatuto de los Co-legios de Notarios del Perú (0.5. 014-85-JUS), no corresponde ya a los Tri-bunales Superiores de los respectivosdistritos judiciales, sino es una atribu-ción de la Junta Directiva del Colegiode Notarios respectivo.

Así pues, los nombramientos de se-cretarios notariales, que se han venidorealizando bajo la gestión de su JuntaDirectiva, han tenido el sustento de la Ley

16587 Ydel Estatuto del Colegio de No-tarios antes mencionado, el que no obs-tante no tener la misma jerarquía de laLey 16587, se ha considerado la regla-mentación más apropiada e idónea parael caso de las normas citadas de la Ley deTítulos Valores, no habiendo existido elColegio de Notarios en la fecha de lapromulgación de dicha Ley c115 de Ju-nio de 1967.

Confirmo asimismo por la presenteque, en mi criterio, el artículo 3° del De-creto Ley 26002 del 27.12.92 (Ley delNotariado), no ha derogado ni modifica-do las disposiciones de la Ley 16587 del15.06.67 (Ley de Títulos Valores), nosolamentt: por ser esta última una ley es-pecial sustitutoria con motivación propiade la parte pertinente del Código de Co-mercio, sino porque las funciones conce-didas a los secretarios notariales para dili-genciar los protestos, no afectan la fun-ción notarial de fedatarios pÚblicos; y con-forme a esa ley especial, los secretariosnotariales tienen tan sólo restrictivamenteautorización para diligenciar protestas; nopudiendo siquiera, como está dicho, fir-mar testimonios ni copias certificadas delas actas de protesto, en que hayan inter-venido.

Robustece este criterio, el que tam-bién la Ley 16587 en el inciso 2 del artí-culo 51, considere idóneos para realizarprotestas a los jueces de paz en los distri-tos en que no hayan notarios; y e! que elartículo 49 inciso 3 de la misma Ley, tra-tándose de cheques, le reconoce e! mis-mo méritO del protesto, en forma alter-nativa, a la constancia, que conforme alartículo 170 de la Ley, pongan los Ban-cos en los cheques no pagados, indican-do e! motivo por el que no se ha verifica-do el pago.

cONSULTAS

Las nonnas legales sobre «e! protesto»

han sido dictadas teniendo en cuenta primor-dialmente e! cumplimiento a tiempo o lacomprobación de! incumplimiento por losobligados a la aceptación o e! pago de los

títulos valores; y para esa finalidad la Ley16587 ha considerado con idoneidad, en-

tre las personas y las entidades bancarias, alos secretarios notariales, dándoles su legiti-midad e! que sean designados como se en-cuentra establecido y responsabilízándose desus actas en perjuicio de terceros, los nota-rios que solicitan actualmente al Colegio deNotarios respectivo su designación con lacalidad de secretarios notariales; sin que porello queden sin la posibilidad de reali7..artam-bién, directamente, en e! momento en quedecidan hacerla, las diligencias del protesto.

Desde hace muchos años existen pre-ocupaciones relacionadas con «el protes-to de los títulos valores»; sobre todo paraque sin perder idoneidad la realización delos mismos, se puedan cumplir cabalmenteen la mejor forma. Es innegable el aciertode la Ley 16587 al establecer la posibili-dad de que en forma individual)' parale-lamente a los notarios, puedan realizar losprotestas los secretarios nOtariales, puespor la cantidad de los protestas requeri-dos, de otro modo, serían virtualmentede imposible cumplimiento; pudiendo,según el texto expreso de! artículo 52 dela Ley 16587, cada notario solicitará elnombramiento del número de secretariosnotariales que considere conveniente parala atención de los protestas.

Con esta oportunidad quedo a su dis-posición para cualquier aclaración queconsidere necesaria.

Muy atentamente,

DR. JORGE G. RAMIREZ DIAZ

L

OFICIO N" 359-97 -CNLjD

Jesús María, 26 de junio de 1997

Señor doctorGUSTAVO CORREA MILLERNotario de LimaPresente.-

REF: Consulta formulada con fecha 23de junio de 1977 sobre diligen-ciamiento de protestas por secreta-rios notariales

De nuestra consideración,

Tenemos el agrado de dirigirnos aUsted sobre el asunto de la referencia, paracomunicarlc que con fecha 25 de juniodel año en curso, el Consejo del Notaria-do acordó, respecto al oficio N° 239-96-JUS/CN-P, que contiene!a opinión emi-tida por el Presidcme del Consejo delNotariado, doctor Federico Tovar Freyre,respecto a la función notarial en eldiligenciamiemo de los protestas de lostítulos valores, 10siguiente:1.- Que, en primer rérmino, la opinión

que el doctor Federico Tovar Freyre,Presidente del Consejo del Notariado,ha emitido en el referido oficio, ha sidode carácter personal a un particular, nohabiendo sido tratado en el pleno delConsejo del Notariado.

2.- La opinión en cuestión, en su primeraparte, está de acuerdo con la Ley N°26002, Ley del Notariado, pero encuanto a lo expresado en la segundaparte del oficio en mención, debe tc.nerse en cuenta las excepciones legalesa que se refiere:a) El articulo 75° de la Ley del Nota-

riado, que remite la diligencia y ac-tas de protesto a !a Ley de TítulosValores, vigente a la fecha. El arti-

'"DERECHO NOTARIAL

culo 55° de esta ley exige, en cuan-to a los requisitOs formales del actade protesto, la firma del Notario, ojuez, o del secretario notarial quehaya diligenciado el protesto.

b) La Ley de Reacrivadón Patrimonial,que faculta el nombramiento de se-cretarios notariales.

e) La Ley de Asuntos No Contencio-sos, que igualmente admite la parti-cipación de secretarios notariales.

Asimismo, se acordó que el doctorFederico Tovar Freyre, en su condiciónde Presidente del Consejo del Notariado,remitirá la comunicación sobre el parti-cu�ar al Presidente de la Corte Superiorde Lima y al Presidente de la Corte Su-prema, a fin de aclarar la confusión origi-nada por su opinión personal contenidaen el oficio de la referencia.

Hacemos propicia la oportunidad paraexpresar a Usted las seguridades de nues-tra más distinguida consideración.

Atentamente,

Liova Schiaffino de VillanuevaDecana

César Romero ValdiviesoSecretario

INFORME DEL DOCTORRICARDO FERNANDlNIBARREDA

En relación a la consulta que se hanservido formulamos sobre la facultad delos Secretarios Notariales para diligenciarprotestos en aplicación de lo establecidoen la Ley de Títulos Valores; informamosa usted lo siguiente:

El Artículo 900 de la Ley N° 1510,Ley del Notariado, de fecha 15 de Diciem-bre de 1911 establecía que en los protestosde las Letras de Cambio, los Notarios de-bían sujetarse a las disposiciones conteni-das en el Código de Comercio.

Este, a su vez, en el inciso 1° del Ar-

tículo 4920 ordenaba que todo protestodebía otorgarse ante Notario Público.

Posteriormente se promulgó la LeyN0 16587, Ley de TítUlos Valores, la cualintroduce en su artículo 51 o, como inno-

vación CI1el tema materia de consulta, queel protesto será diligenciado en un soloacto por un Notario Público o por un se-cretario de éste.

El artículo 52 ° de la misma ley preci-sa que a dicho secretario se le denomina-rá Secretario Notarial, el cual será desig-nado y autorizado para diligenciarprotestas por la Cortc Superior correspon-dientc, a propuesta del Notario y bajo suresponsabilidad.

Cabe resaltar que en esta época, yhasta el año 1980, los Notarios estabanbajo la autoridad de las cortes superioresde justicia, entcs rectores de la funciónnotarial.

Por Ley N° 16607 de junio de 1967,se crean los Colegios Notariales, conser-vando las cortes superiores de los distri-tos correspondientes sus atribuciones enrelación al nombramiento de los Secreta-rios Notariales, correspondiéndoles entreotras funciones velar por el cumplimien-to estricto de la Ley del Notariado y dis-posiciones conexas.

Luego, en aplicación del artículo 2430de la Constitución de 1979, las cortes

CONSULTAS

superiores de justicia dejaron de ejercerlas funciones que las leyes citadas les ha-bían conferido en lo respectivo a la fun-ción notarial; las cuales fueron asumidaspor los Colegios de Notarios correspon-dientes en base a las funciones que lesotorgó su Ley de creación N° 16607. Esdecir, que el artículo 52° de ]a Ley deTítulos Valores sufrió una modificacióntácita, en el sentido que !a corte superiordejó de ser el órgano con facultades paranombrar a los Secretarios Notariales pormandato constitucional, asumiendo estafunción, entre muchas otras, los Colegiosde Notarías. El 14 de Agosto de 1979 sepromulga el D.L. N° 22634 que disponeexpresamente que sean los Colegios deNotarios los que asuman determinadasfunciones que de acuerdo a la Ley delNotariado N° 1510, correspondían alPoder Judicial, tales como: autorizar va-caciones a los Notarios, autorizar los re-gistros, entre otros.

Posteriormente, el inciso p) del artí-culo 28°, del Estatuto de los Colegios deNotarios del Perú (Decreto Supremo N°0l4-95-JUS), establece ya de manera ex.presa que corresponde a la Junta Directi-va del Colegio de Notarios respectivo ladesignación de los Secretarios Notariales.

Finalmente, la nueva Ley del Nota-riado (Decreto Ley N° 26002), si bienseñala en su artículo 3° que la funciónnotarial es personal, establece en su artí-culo 75° que de manera específica las ac-tas de protesto de Títulos Valores se ex-tenderán en un Registro, «cumpliéndoselas formalidades seflaladas en las leyes so-bre la materia». Las leyes, específicas so-bre I'a materia no son otras que las nor-mas pertinentes de la Ley de Títulos Va-lores, que como ya hemos dicho, contem-

In

p!a el protesto mediante ]a intervenciónde Secretarios Notariales.

En consecuencia, y en aplicación delos artículos 51 ° y 52° de la Ley de Títu-los Valores, cuya vigencia ha sido reitera-da por el artículo 75° de la Ley del Nota-riado, los Secretarios Notaria!es designa-dos por la Junta Directiva del Colegio deNotarios respectivo, están autorizadospara diligenciar válidamente los protestasa que se refiere la misma Ley de TítulosValores.

En cuanto al oficio N° 239-96-JU5/CN-P, de fecha 31 de octubre de 1996,suscrito por el doctor Federico TovarFreyre, Presidente el Consejo del Nota-riado, debemos señalar que se trata de unaopinión personal del doctor Tovar, ya que]a absolución de consultas formuladas porlos Poderes Públicos y por las Juntas Di-rectivas de los Colegios de Notarios y nopor particulares, corresponde al Consejodel Notariado, según el artículo 142°,inciso k) de la Ley N° 26002, Yartículo3°, inciso k) del Decreto Supremo N° 05-94- JUS, Reg]amento del Consejo delNotariado, no siendo atribución de supresidente. El Consejo del Notariado noha adoptado acuerdo alguno sobre estamateria.

Dejamos así absuelta la consulta quese'sirvieron formularnos, quedando des-de luego a vuestra disposición para am-pliar o aclarar los alcances del presenteinforme.

Atentamente

Fdo. Ricardo Fernandini Barreda

LA SEGURIDAD JURIDICA

1133

La seguridad jurídicaManuel SANCHEZ-PALACIOSPAIVA

La frecuencia con que se suele hacerreferencia a la Seguridad Jurídica y las dis.tintas acepciones que se le dan, motivóésta monograña, que no tiene otra finali-dad que precisar algunos conceptos.

EL MARCO DEL DERECHO

El Derecho positivo, de acuerdo a ladefinición generalmente aceptada, es elconjunto de reglas cuya observancia estáprescrita y sancionada por el EStado. ElDerecho Positivo varía en el tiempo}' enJos pueblos. Se han necesitado siglos paraque las instituciones jurídicas evoJucionena su actuaJ estado y para que el espírituhumano, habiendo llegado a la concep-ción mas o menos perfecta de un Ocre.cho IdeaJ, se esfuerce por realizarlo enforma de leyes. Ihering, en su cdebre obra«La Lucha por el Derecho»,( 1) destacalos años y sacrificios de vidas humanas queha costado llegar a la simpJe declaración:«eJ poder emana del pueblo», que hoy fi-gura en las constituciones democráticasdel Mundo.

Carnelutti, en su breviario «Cómo nacee] Derecho», comienza diciendo que el De'

recho es un conjunto de leyes que regulanla conducta de los hombres, y ensaya unametáfora: «e] Derecho nace de la semilla

de la moral caída en la tierra de la econo-mía y crece como árbol majestuoso, su ITu-tú es Ja justicia» y concluye diciendo, quea medida que el Derecho crece, su técnicase hace cada vez más compJicada, lo que seexplica por la cada vez mayor complejidadde Ja economía.{2)

Santo Tomás de Aquino, y su comen-tarista Etienne Gilson, dicen que la leyesuna prescripción de la razón en vista de unbien común, promulgada por aquel quetiene a su cargo la Comunidad.(3)

Para Kelsen, el Derecho es un conjun-to de normas que, bajo la pena de la san-ción correspondiente a su in&acción, de-terminan la conducta humana, y que encuanto a normas, están ligadas las unas alas otras, de mayor a menor y de menor amayor, por cJprincipio lógico-jurídico fOr-mal de la imputación. Esta es la teoría puradel Derecho, a la que no le interesa la gé-nesis de] Derecho, ni su contenido.(4)

Ihering dice que e] Derecho represen-tan la forma de la garantía de las condicio-nes de vida de la sociedad, asegurada porel poder coactivo del estado.(S).

Un autOr contemporáneo, Tomás Vi-ves Anton, actual miembro del TribunalConstitucional de España, en otro senu-

"" MANUEL sANCI-EZ PALACIOS P/lNA

do, dice que el Derecho no puede ser defi-nido sino como el orden de coexistenciade las diferentes libertades imtividuales.( 6)

Las definiciones del derecho positi-vo citadas, como en la generalidad de loscasos, no hacen referencia al contenidodel Derecho.

LOS CONTENIDOS DELDERECHO

LA JUSTICIA

Desde una perspectiva filosófica, la ideadel Derecho no puede ser otra que la Jus-ticia. Y por eso hay que detenerse en laJusticia, como punto de partida, ya que loJusto, como lo Bueno, lo Verdadero, o loBello, es un absoluto, es decir un Valor queno puede derivarse de ningún otro.

Aristóteles entiende la Justicia en unsentido ¡atísimo, como proporcionalidadde los actos, el justo medio entre el excesoy el defecto, principio de toda la virtud(7);en Roma U1piano la define como dar a cadauno lo que le corresponde, atribuirle a cadauno su valor(8), que Justimano recogecomo máxima en el primer artículo de laInstituta(9). Santo Tomás de Aquino diceque «es propio de la justicia ordenar alhombre en sus relaciones con los demás,puesto que implica cierta igualdad, comolo demuestra su mismo nombre pues sedice que se ajustan las cosas que se igua-lan y la igualdad es con otro, y añade, quela justicia versa sobre las acciones exterio-res y las cosas, conforme cierta razón espe-cial del objeto; consiste en dar o atribuir acada uno lo que es suyo, según una igual-dad proporcional, entendiendo por suyocon relación a otro, todo aquello que le

está subordinado o atribuido para sus fi-nes(lO).

La Justicia también es la condición dela paz. Para Carnelutti, el Derecho es Jus-to cuando sirve realmente para poner or-den en la Sociedad, y concluye: si pensa-mos que «orden» de «ordior", que quieredecir nacer, se resuelve en e! principio, y el«principio» es Dios, entonces e! Derechoserá Justo cuando obedezca al querer deDios(II).

La Justicia es así, la idea espeáfica delDerecho, suficiente para determinar el con-cepto de! mismo; pero es evidente que laidea de! Derecho no se agota en la Justi-cia. Derecho y Justicia no son la mismacosa: hay entre ellos la relación de medio afin; Derecho es el medio, justicia es e! fin.El producto suministrado por loselaboradores del Derecho será bueno omalo, según sirva o no a la Justicia.

La Justicia ordena tratar a los igualescomo iguales, y a los desiguales de mododistinto, según la medida de su desigual-dad, pero deja abierto el problema de aquien hay que considerar como igual odesigual, y de que manera han de tratarse.

La justicia detennina sólo la forma delo jurídico y para ganar el contenido hayque añadir un segundo pensamiento: e! desu adecuación a un fin.

Hay que advertir finalmente sobre éstepunto, que e! Orden Jurídico en su con-junto no puede garantizar la Justicia. Encambio la Justicia puede ser alcanzada eneJ caso concreto, en un sector reducido delorden jurídico, por medio de las Resolu-ciones Judiciales. Una Sentencia puede sermás justa que: un gran Código. Lo que:nopuede: el Legislador, lo puede el Juez.

LA SEGURIDAD JURIDICA

EL FIN EN EL DERECHO

Las cuestiones relativas a la igualdad ydesigualdad, sólo pueden responderse conrelación a los fines del Derecho. Entonces,junto a la Justicia entra, como segundo ele-mento de la idea del Derecho, su adecua-ción a un fin. Este problema del fin en elDerecho no puede responderseuruvocamente, sino relativamente, por eldesarrollo sistemático de lasdiferentes con-cepciones del Derecho y de! Estado, y lasdiferentes ideologías políticas.

Si el problema de la Justicia pudo plan-tearse y responderse con independencia detoda cuestión de fines, y por tanto, de losfines del Estado, ahora aparece el Estadoen el ámbito de! problema del fin del De-recho, pues ya que e! Derecho, en su parteesencial, es voluntad del Estado y el Esta-do, en su parte esencial, es una creaciónjurídica, los problemas de los fines delDerecho y de! Estado son inseparables.Cuando se plantea el problema de los finesdel Derecho no se pregunta por las finali-dades empíricas que puedan haberle origi-nado, sino por la idea de fin, supra empíri-ca, que ha de ser la-pauta del Derecho. Larespuesta a éste problema sólo puedeohtenerse por la convicción que se tengade cual sea el valor -al que debe atribuirseigual validez absoluta que al valor de loJusto- a cuyo servido esté el Derecho des-tinado y adecuado.

Ihering, sostiene que en el terreno delDerecho todo existe para el fin y en vistadel fin. EL Derecho entero no es mas queuna creación única del fin, sólo que la ma-yor parte de los actos creadores aislados seremontan a un pasado tan lejano que lahumanidad ha perdido el recuerdo. Agre-ga: el hombre que piensa, que medita, ha-llará siempre, en e! terreno del Derecho, e!

,'"

fin de cada una de sus instituciones. La in-vestigación de este fin constituye el objeti-vo más elevado de la ciencia jurídica, tantodesde e! punto de vista de la dogmáticadel Derecho, como de su historia(12).

La Estimativa Jurídica (la Teoría de laValoración Jurídica, de los Ideales del De-recho) detennina las directrices que debenorientar al Derecho, los criterios para superfeccionamiento y para su reelaboraciónprogresiva, esclarece cuales son los supre-mos valores que deben ser plasmados en elDerecho, que es lo que puedejustificadamente entrar en el contenido delDerecho y que es lo que no puede lícita-mente constituir objeto de normas jurídi-cas. Por ejemplo, el pensamiento religio-so, el pensamiento científico, la moral, mn-te a los cuales el Derecho sólo debe garan-tizar su libertad.

En esto se identifican dos corrientesde pensamiento fundamentales, de posicio-nes extremas y entre ellas muchas imenne-dias.

La. concepción individualista sostieneque los valores de las obras y de la colecti-vidad están al servicio de los valores de lapersonalidad. La cultura es sólo un mediopara la formación personal, el Estado y elDerecho sólo son instituciones para la se-guridad y el progreso de los individuos.

Para la concepción supra individualis-ta los valores de la personalidad y de lasobras están al servicio de los valores colec-tivos; la moralidad y la cultura al serviciodel Estado y del Derecho.

Las metas supremas, resumidas en unafrase son: para la concepción individualis-ta: la Libertad; para la supra individualista,el Estado.

"" MANUEl sANCHEZ PAlACIOS PANA

Según Schiller, citado por Radbruch,para la actitud individualista todo debe sa-crificarse al bien del Estado, menos aque-llo para lo cual el Estado sirve sólo comomedio. El Estado no es un fin, su impor-tancia reside en ser una condición para quese logre el fin de la humanidad, que no esotro que el desarrollo de todas las fuerzasdel homhre(13).

Hay posiciones supra individua listas,que preconizan que [a moralidad absolutano es otra cosa que ]a vida absoluta en lapatria y por el pueblo, la totalidad moralno es otra cosa que el pueblo mismo, elEstado el fundamento y el punto de crucede los otros aspectos concretos de la vidade un pueblo: arte, decoro, religión, cien-cia, y que todo hacer espiritual sólo tienepor fin el devenir consciente de ésta unifi-cación(14). Mussolini, en la Carta delLavoro, art. ID expresaba: La nación ita.liana es un organismo que tiene finalida-des, vida y medios de acción superiores porsu potencia y duración a los de los indivi-duos que la componen; es una unidadmoral, política y económica que actúaintegralmente en el Estado fascista.

Lo determinante es la Ley fundamen-tal del Estado, que fija las tendenciasvalorativas humanas desde el punto de vis-ta del Estado.

El arto 10 de nuestra vigente Carta Po-lítica, como en su momento lo hizo la de!79, señala que ]a defensa de la persona hu-mana y el respeto de su dignidad son el finsupremo de la sociedad y del Estado. Taldeclaración, unida a los principios de liber-tad y al concepto de propiedad contenidoen su art. 70, ubican a los fines del DerechoPeruano en la corrieme individualista.

Spinoza afirmó en su Tratado Teoló-

gico Político que ..la verdadera aspiracióndel Estado no es otra que la paz y la segu-ridad de la vida, por lo cual, el mejor Esta-do es aquel en el que los hombres vivenarmónicamente y cuyas leyes son respeta.d,,(IS).

Los valores superiores que deben ins-pirar el Derecho se refieren a los fines quedeben cumplirse mediante él, y un orde.namiento juridico no estará jusrificado, sinoen]a medida en que cumpla los valores que

deben servirle de orientación.

Recasens sostiene que lo jurídico delDerecho no radica en esos valores, sino enla forma de su realización a través de él. Lojurídico no es el fin, sino un especial me.dio puesto al servicio de la realización defines varios. Hay fines sociales, que bienpudieran ser perseguidos por medios aje-nos a lo jurídico: como la educación, lasalud, ete. Cuando a una colectividad leinteresa asegurar la realización de determi-nados fines, entonces los recoge en nor-mas jurídicas, estos es, impone su cumpli-miento de manera inexorable, por ejecu.ción forzosa. Así, siempre la función delDerecho es seguridad, ascguración, lo mis-mo en un régimen tradicionista, que en unrégimen revolucionario, pues tanto en uncaso como en otro, se trata de asegurar ]arealización de determinadas tareas.( 16)

Kelsen, en otro sentido, afirma que elDerecho no es un sujeto que se propongafines, sino que los fines son sencillamentehumanos (de libertad, técnicos, sanitarios,económicos, pedagógicos, ete.) son loshombres quienes se lo proponen, y el De-recho no es un fin, sino un especia] mediode que la Sociedad puede articular para laconsecución de tales o cuales fines. El De-recho no consiste en lo que la sociedad sepropone, sino en el cómo se propone cum-

LA SEGURIDAD JURíDICA

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plir algunos de los fines que persigue, asaber, de ulla manera inexorablementeimpositiva, lo cual responde a la necesidadde asegurar, con plena certeza y eficacia larealización de dichos fines.( 17)

SEGURIDAD ¡URIDlCA

Según registra la historia dcJ DerechoRomano, en un principio, el Derecho y lareligión se entrelazaban, y los conflictosentre los miembros dcJ pueblo, eran re-sucitas por los sacerdotes, que era una cas-ta que guardaba celosameme las fórmulasy ritos del Derecho. Uno de los primeroslogros de los plebeyos, en su lucha comralos patricios y plebeyos, fue que se hicierapúblico el calendario de los días fastos y delos días nefastos para demandar, y poste-riormente consiguieron las primeras leyesescritas, que se escuJpieron en las doce ta-blas, que quedaron expuestas en el foro, yque marcaron el inicio de Ja publicidad dela ley.

Es que es fimdamenral para vivir en so-ciedad saber a que atenerse en relación conlos demás; saber cómo se comportarán losotros y que es lo que se debe hacer tTente aellos, y no sólo este saber, sino tambiénque esa será necesariamente ]a conducta aobservarse; esto es, que se precisa de cer-teza sobre las relaciones sociales, pero ade-más, la seguridad de cumplimiento de laregla, de que estará poderosamente garan-tizada; el hombre siempre necesitó saberqué es lo que ocurrirá cuando él no puedavigilarlos; que esJo que pasará con su com-pañera cuando él no se halle a su lado; ensuma, la necesidad de saber qué podránhacer los demás respecto de él, y que es loque él puede hacer respecto de los demás,y la seguridad de que esto será cumpJido

necesariamente, garantizado de modo eti-

caz, y entonces el Derecho surge comoinstancia de aquello a lo cual el hombretiene que atenerse en sus relaciones conlos demás: certeza pero no sólo teórica (sa-ber lo que debe hacer) sino también certe-za práctica, es decir, Seguridad; saber queesto tendrá que ocurrir y que, si es preciso,será impuesto por la fuerza, inexorable-mente.

Entonces, por la enseñanza de ]a his-toria, advertimos que el Derecho no nacióen la vida humana motivado por el deseode rendir culto a ]a idea de Justicia, sinopara lograr una inexorable urgencia de se-guridad y de certeza en la vida social. Lasleyes de las doce tablas de Roma conte-nían reglas inicuas, pero el pueblo las acep-tó porque brindaban certeza y seguridadde su cumplimiento.

La Seguridad así se presenta tambiéncomo un Valor. Su rango es inferior al delos otros valores jurídicos, pero su rcaliza-ción es condición indispensable y previapara el cumplimiento de los valores de su-perior jerarquía, como ]a Justicia. Dichoen otras paJabras, para que haya Derechoes preciso que se de un Orden Cinto}' deSeguro Cumplimiento.

Frente a la Justicia y a la Finalidad porun lado, aparece por otro la Seguridad Ju-rídica.

Es cierto que el Derecho no estará jus-tificado sino en la medida en que sirva alvalor justicia y demás valores jurídicos, peroes también lo que es el Derecho no surgecomo devoción a esos valores, sino a] im-pulso de una urgencia de seguridad. Poreso, si tratamos de deseu brir el sentidogermina] del Derecho, a fin de percatamosde su esencia, caeremos en la cuenta de quela motivación radical que ha determinado

"" MANUEL SÁNCHEZ PALACIOS PANA

el orto del D~recho no deriva de los valo-res éticos superiores, sino de un valor derango inferior, como es la seguridad de lavida social.

La Seguridad Jurídica pretende valersin consideración de su justicia y de sus fi-nes y exige no solamente la vigencia de lospreceptos jurídicos, sino que se cumplande hecho, aún por la fuerza.

Wilhem Sauer expresa que la seguri-dad jurídica es la finalidad próxima y quela finalidad lejana es la Justicia; la primerapuede y tiene que ser alcanzada siempre,la segunda no siempre puede serio. Peropara el Orden Jurídico existe el imperativode esforzarse: incesantemente por acercar-se a aqueUa lejana finalidad, aunque no hayade alcanzarla nunca. Agrega, que el Esta-do no puede suprimir su propio punto devista, sino quiere suprimiese así mismo, poreso la finalidad primera y más inmediata esla Seguridad Jurídica, y no la Justicia. Lafinalidad próxima emanada del pueblo,aquella coincidencia de las tendenciasvalorativas de los asociados que da origenal bien común, contiene ya una reminis-cencia de la finalidad lejana.(lS)

Radbruch trata la Seguridad Jurídica yla Justicia como cosas antitéticas, que seoponen, en posición de contradicción, peroconviene que es más importante acabar conla batalla de las opiniones, que no esperara ponerle un término JustO y con arreglo afines; que es más importante la existenciade un orden jurídico que su justicia y sufinalidad, y, si no podemos fijar lo que esJusto, hay que establecer lo que debe serjurídico. La positividad del Derecho es su-puesto propio de su Justicia: tan propio esdel concepto del Derecho Justo el ser po-sitivo, como es tarea del derecho positivoser Justo en sus contenidos.(19)

CRITERIOS QUE SUSTENTANLA SEGURIDAD jURIDICA

Pero el Derecho se encuentra en peromanente elaboración, las leyes se sucedencon tal vdocídad que, al decir de AngdOssorio, se asemejan al telar de Penélopc,que de día tejía y de noche destejía(20).En este cambiar constante, ¿cómo preva-lecen la certeza de las reglas de conducta yla seguridad de su aplicación?

La Seguridad Jurídica en este proce-so cambiante se logra mediante la aplica-ción de determinados principios, que a suvez constituyen garantías fundamentalescon rango constitucional. Si no se dan,no hay Seguridad Jurídica y estos son:

La publicidad,La irretroactividad,Los derechos adquiridos,La cosa juzgada,La prescripción.

Las leyes garantizan la homogeneidaden la aplicación del Derecho, y por eso seestablece que son obligatorias a partir decierto momento, luego de supromuJgación y publicación. La formacióny promulgación de la ley es ritual y es in-eludible su publicación. No hay leyes se-cretas. En materia penal se llama princi-pio de legalidad y así, nadie será procesa-do ni condenado por acto u omisión queal tiempo de cometene no este previamen-te calificado en la ley, de manera expresae inequívoca, como infracción punible. Esel principio «Nulla pena sine lege».

Pero no basta que el derecho esté es-crito, pues éste va cambiando según las ne-cesjdades de las mutaciones sociales y eco-nómicas, es necesario además, que las le-yes rigan para el futuro, pues las leyes dedictan para prever sjtuaciones futuras pero

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LA SEGURIDAD JURIDlCA

"'.no para imponer a hechos ya producidos,efectos distintos de aquellos que fueronprevisibles dentro del orden jurídico exis-tente en el momento de producirse. En laConstitución del 79 se admitía laretroactividad benigna en materia laboral,tributaria y penal. La Constitución vigen-te sólo la admite en materia penal, cuandofavorece al reo.

Cuando se promulga una nueva ley,que suprime o modifica una precedente si-tuación jurídica, el principio de los dere-chos adquiridos, reconoce la exiStencia desituaciones que ya no pueden modificarsepues se encuentran adheridas al patrimo-nio de una persona, como por ejemplo elmatrimonio, la propiedad, la prescripción.Las leyes, en sus disposiciones transitorias,suelen contener disposiciones de respeto alos derechos adquiridos, que son aquellosya cumplidos y que se diferencian de lassimples expectativas.

La cosa juzgada, que ha sido elevada alos altares de la juridicidad, al aplicarle eladjetivo de santidad, se plasma en una sen-tencia que pone fin a un litigio, y que seconvierte en inamovible de tal modo queconserva su fuerza de obligar para el casoconcreto, y aún trasciende en furma de pre-cedente a la singularidad del caso. La sen-tencia, es así un instrumento de políticadel Estado. Por esa razón, la critica de lassentencias es garantía constitucional.

Finalmente, la prescripción, es la con-solidación de una situación por eJ trans-

curso del tiempo, convirtiendo un hechoen derecho, o extinguiendo un derecho.Es el tiempo el que obra como causa efi-ciente. La prescripción es adquisitiva, cuan-do por el transcurso del tiempo generaderechos y extintiva, cuando el mismo pasodel tiempo produce la liberación de obli-gaciones.

CONCLUSION

La Justicia redama igualdad, pero laigualdad es una abstracción, porque la rea-lidad es la desigualdad: la Seguridad Jurí-dica exige orden, positividad del Derecho,imperio para imponerlo, pero el Derechoevoluciona siguiendo el desarrollo de laeconomía y las conquistas sociales: la Fi-nalidad exige a su vez subordinación de laJunicia y de la Seguridad a un propósitodeterminado. Estos tres elementos coexis-ten dentro de la norma jurídica, en estadode tensión, en equilibrio inestable. Son elcontendido del Derecho.

En la historia del Derecho se ha dadodistinto peso a estos tres factores. Los Es-tados Totalitarios, como el fuscista y co-munista, dieron el mayor peso a la Finali-dad del Derecho, porque así cumplían susdesignios, dejando de lado la Justicia y laSeguridad; el Derecho Natural sólo vioen el Derecho el contenido de la Junida:en la época del Positivismo sólo se diovalor a la Seguridad del Derecho, olvidan-do la investigación de los fines y hasta laJusticia del Derecho establecido.

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"" MANUEL sANCHEZ PAlACIOS PANA

(1) RudoltVon lheting, L.I Luehll pon' Der8cho. Aevistade Ideas yCultura. EdIIoIiaILa N_, BuellOsAires. 1959. Pago 30(2) Carnelult!, Franceaco.C6lno Hace al Derecho, Editof'lalEJEA, BuenosAlru, 19!i9,Pag.95.(3) GiIson,Elief1n. S.ntoTOIII'I. EdiIorialAguilaf,Medrid,1963,Pag.272.(4) PatrónYriI/Oyen,Jorge,CrKlclchIllT80rfaPunld..D8rHt>a.librefíaGil,lima,I948.P'"ll_26.(5) Biblioteca de FiIosofle y Socioiogr._ El Fin en 81Der8cI'Io. Ed~oriaI RadríguBz, Madrid. Pago 213(6) TlI'ontLoblanch.L.lllb8lt8dcomopreteXlO_Valencia, 1995.P"Ij.95_(7) SamoTonMIs,Otncitadil. Pag. 342.f8JSeralinr,Fellpe.lnstlluCIone8dlDer8choRomlno_J_Espesa,Tornol.8arceIoIlll,Pag.03.(9) Il\8IItuclon Ju..ln..no. EdilorilllHeliBsta. BueoosAifes, 1976.(10) Santo Toméa.ObracltadD.(11) CarneJuUl, Obracitade, Pago 95.(12) Ihtuing, Obra c~ada. Pag. 213.(13) Radbruch,G,FlI08Ofia1M1Der8cho_MMlrId,1933.Peg. 74(14) R.dbruch.GFlI08Ofi o.r.cho.Madrld.1933,Peg.74(15)Re"""eIlSSichea,LuIS_VIcI.Hu~,Socled8dYDer8cho.FOndOdeCulluraEcon6mk:a,M8xico,1945.Pag_210.(16) Recasens Siches. Luis. Obra c~ada, Pago 211.(17)RecasensSic:hes, lUIs,Obracitada,Pag.214(18) Wllhem Sauer, Fl108Olfa Juridlc8 y SocMl'. Editorial labor. Madrid,1933,Pag.211.(19) Radbruch,G,Obracitada,Pag.98.(20)EIAlmadeiaToga.

PRINCIPIOS GENERALES OEl DERECHO PERUANO

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Principios Generales del Derecho PeruanoCarlos Enrique BECERRA PALOMINO

«Lm jucces no pueden dejar de administrar jUsticia por vaci(J odefecto de la ley.

E" tales casos,deben aplicar losprincipios gene-rales de derecho y, preftrentemente, los que inspiran el derechoperuano"

(Código Civil Peruano. Are. VIII de! Título Preliminar).

PRESENTACiÓN. ! CONCEPTO DE PR.INCIPIOSGENERALES DEL DER.ECHO, 2. BREVE REFERENCIA ASISTEMAS IURiO/cos. 3. TENDENCIAS

DOCTRINAR!AS, 4, FUNCIONES, INTERPRETACiÓN. INTEGRACIÓN5. RECEPCiÓN EN LOS CÓDIGOS CIVILES. 6,

LOS PRlNC!PIOSGENERALES r El. CÓDlGOC1VJ!.PERUANO.l,

A MODO DE CONCLUSIÓN.

PRESENTACIÓN

El Código Civil de 1984, en el TítuloPrdiminar, al referirse a los principios ge-nerales del derecho recogió la norma dela Constitucí6n POlítica de 1979 que in-trodujo la referencia a los "principios ge-nerales que inspiran el derecho peruano".Este asumo ha sido materia de COntro-versia entre diversos autores nacionales yalgunos extranjeros, considerando noso-tros que por su importancia debiera me-recer un mayor análisis.

En el presente ensayo nos aproxima-mos al tema, refiriéndonos en primer lu-gar aJ concepto de principios generales del

derecho, una breve mención a los siSte-mas juridicos, tendencias doctrinarias, fun-ciones, interpretación e integración, re-

cepción en los Códigos CivilesY cn elCódigo Civil Peruano.

1. CONCEPTO DE PRINCIPIOSGENERALES DEL DERECHO

Existe "consenso" entrc los juristas so-bre la dificultad para conceptualizar o de-finir los principios generales de! derccho,no obstanre la abundante

bibliografía.

Basta citar las afirmaciones de Diez-Picaza}' Guillón: "Hay que confesar queesta idea, no Obstante Ja atención que ladoctrina le ha prestado y lo mucho quesobre el tema se ha trabajado, adolece deuna falta de claridad",

Según 10s autores citados, parte de Jas

dificultades se debe al problema de perfi-Jar el concepto, que a su vez depende deconcepciones filosóficas sobre el Derechoy los fenómenos jurídicos en general. Bor-da dice: "Cabe preguntarse, por consi-guiente, qué son Jos llamados principiosgenerales del derecho. Este punto ha dadolugar a una larga controversia... "l.

Josef Esser señala que la dificultad es-triba en la heterogeneidad de las cuestionesque puedan induirseentre los principios ge-nerales2. EUasde Tejada, cree que el pro-blema nmdamental es de enfoque: científi-co en vez de filosófiw, que le corresponde;a que quienes se han acercado al tcma soncivilistas (científicos del derecho) en vez defilósofos y, se trata más bicn de conceptosfilosóficos, "sea en su esencia, sea en su con-tenido" y, el conocimiento de ellos "con-viene con exclusividad al saber filosófico ju-rídico3".

En la Clásica obra de Jaime M. MansPuigarnau se asegura que las definicionespropuestas presentan defectos insubsana-bles. "No es la peor entre rodas aquel!aspara citar más que una ... la que los defi-ne como verdades jurídicas universales,con lo cual no hace más que suStituir unostérminos por otros, que por otra parte,

CARLOS ENRIQUE BECERRA PALOMINO

no son del todo equivalentes; pues ni elsustantivo verdad equivale a principio, niel adjctivo universal puede reemplazar ageneral, que es de comprensión más limi-tada".. Es que efecrivamente, el dercchoes dificil comprenderJo en una abstracciónque comprenda todas sus esencias y mati-ces, más aún si se entiende que oscila en-trc el ideal y la realidad.

Estc autor, luego de describir las tresidcas básicas de principalidad, generali-dad y juridicidad, así como de criticar lasposiciones restrictivas, propone un con.ccpro total o integral: "los principios ge-nerales del derecho abarcan o compren.den todos aquellos conceptos fundamen-tales}' preceptos básicos y elementales queinspiran la conciencia y el sentido jurídi-cos (principios de derecho y equidad na.turales) y que informan el sistema de nor-mas que regulan las instituciones (princi-pios sistemáticos del derecho positivo) ola construcción doctrinal o teórica de lasmismas (principios de la ciencia del dere-cho) y que rigen la realización prácrica deunas y otras (reglas del arte de! derechoreglas técnicas jurídicas)"5

Estamos de acuerdo con esta defini-ción quc consideramos una de las más

DIEZ PICAZa. Luis y GUllON Antonio. Slltemn de DerKho Civil. Vol. 1.EditOlial Tecnos SA Madri<l1989. 7. ed, p,160. BOROAGuillermo. Tratado de OerKho Clvtl, Parte General. Tomo 1.9"Ed, Editorial Perro!. Bs,As. 1987. p. 104.

2 ESSER, Josef. Principio y norma en la elaboración junaprudenClal del DeliJCho Privado. Bosch Casa Editorial S.ABarcelona. Esp8~a. 1961. p. 4,

3 EllAS DETEJADA,Francisco."Losprincip<osgenerales del derechc en el articulo 1del CódigoCivUreformadoen 1993-.En ACAOEMIAMATRITENSE DEL NOTARIADO. EstudlDl lob.. el Tllulo Preliminar del Código Civil. Vol!. EditOlialRevista de Derecho Privado y Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid, 1977. p, 85 Y86, Cabe hacer notar que como loexpresa Neri: "desde el p<Jntode vista 5I,)stan~yo. eltérmino principio ofrece mucha riqueza deconcepto. y

porello mismo.la tuerte aplicacioo ideooonstruct<va de que es objeto. Se presta para rn.6s de un equivoco". NERI.Argentino L TratadoleórlcoyplltcllcodeOeriJChoNotllrlaL\bi. 1.EdicionesOepalma, Buenos Aires. 198O,p.369.

4 MANS PUIGARNAU. Jaime M,loa prinelp;08 vener del derKho. Repertoriode reglas.n1á¡dmasyaforismosjuridicosBosch. Casa Editorial SA Barcelona. 1979. p. XXVII,

5 Ob. Cil. pp. XXVIIYXXVUl,.Pa,ra nosOlroslos principios generales son aquellosjuldos de valor. antenor esalatonnuJacióndela nonnapositiva, que

serefjerenalaCOndUCladelochombresensUintetferenclaintefSUbjetiva.cruefundamenlar1lacreaciónnorma~valegislativao consuetudinaria, Como consecuencia de ello. sostenemos que tiene un doble papel. pues son el fundamento del DerechoposI!ive y ademb. tuente en selltido lécnlc>o]" DIAZ COUSElO. José Maria. Los princlploa gen l.. der DerKho.Editonal Plus Ultra. Buenos Afres. 1971.P.79-80.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PERUANO

""completas. empero creemos que más alláde concepciones teóricas no cabe hablarde principios generales del derecho ensentido eminentemente abStracto sin Ii-garla a la realidad social. Diez Picaza yGuillón señalan que: "A los principiosgenerales del Derecho, quien les dota devalor es Ja convicción social, que es quienlos crea y quien en definitiva los mantie-ne"6. Según Delia Ferreira Rubio "lasnotas típicas más relevantes con las si-guientes: universalidad de contenido,historicidad de sus aplicaciones; potencia-]idad jurígena (tanto en el sentido de serfuente de normas como en el de generarpor sí auténticas reglas de conducta, paradar marco jurídico a las relaciones que seplanrean en el ámbito de ]a realidad so-cial; existencia previa al ordenamiemo, re-presentación de valores jurídicos"7. Co-incidimos con Fueyo Laneri respecto de']lIe la nota distinriva, tal como ha sidodefinida por la autora, es ]a "potenciali-dad jurígena"8,

2. BREVE REFERENCIA ASISTEMAS JURÍDICOS

En nuestra opinión el tema de losprincipios generales del derecho necesa.riamenre tiene que estar vinculado a lossistemas o familias jurídicas, que a su vezobedecen a realidades sociales, cu]turaJes,económicas e históricas y que deben ser to-madas en cuenta. "La utilización del con-cepto (o mejor de]os conceptos) de siste-

mas se impone cada vez más" ha dichoPierangelo Catalana al introducimos en unimportante trabajo de Sustentación del sis-tema (o subsistema) jurídico Jatinoamerica_no. En ese sentido nos explica que la visiónsistemática en ciencias sociales se orientaentre los juristas, principalmente entre loshistoriadores del derecho y loscomparatistas, a la determinación de "siste-mas" juridicos que engloban y sobrepasan¡os ordenamienros estatales y n.1cionales"sis-temas fundados en realidades étnicas, ideo-lógicas, económicas y también, evidenre_mente, en características jurídico. formalescomllnes,,9,

Como dice José Luis de los Mozos"no hay nada tan apasionante como lacomparación jurídica, cllando ésta se rca-liza en su verdadera sede, es decir, comocomparación de sistemas, no como com-paración de preceptos o normas aisladasentre dos o más ordenamielltos"lO.

Serán pues distintos los principios ge.nerales del derecho tratándose de Jos sis-temas romanista o latino, angloamerica.no, islámico, socialista y otros. Aunqueuna análisis mayor sobre ésto excedería elpropósito del presenre ensayo, creemosconveniente señalar que existen caracte-rísticas sustanciales que diferencian al de-recho latino (romanista, romanista-ger_mánico o de derecho civil) con e] anglo-americano (ang]osajón, o del commonlaw), que son los dos grandes sistemas que

6 DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Anlonio. Sistema de Oe...cho Civil. VoJumen l.7" oo. Tecnos S. A. Madrid,

1989.p.165.7 FERREIRA RUBIO, Delia Malilde. La buena fe. El principio general en

e' Oerecho CIvil. Monlscorvo. Madrid,1984.p.41.8 FUErO lANERJ. Fernando. Insllluclones de Derecho CIvil Moderno. Editorial Jurrdica de Chile. San'iago,

1990,p,158.9 CATAlANO, Pierangelo.

.SistemasJurldicos, sistemaSjUridiCOlalinoameticano yderecho". En: REVISTAGENERAi.DE LEGISLACION yJURISPRUDENCIA. Tomo LXXXv.

2" época. Set 1982. p. 163.10 DE LOS MOZOS, José Luis. Derecho Civil. MétodO$,elstemas)' categor¡.. JurldJcas. Edllofial Civitas SA p.129.

"" CARLOS ENRIOUE BECERRA PALOMINO

tienen mayor relevancia en el mundo con-temporáneo por el proceso deglobalización.

En este sentido, cabe hacer Ilotar quesi bien en ambos sistemas la leyes]a fuen-te de mayor jerarquía, en nuestro sistemala ley está codificada, la costumbre no tie-ne tanta fuerza y]a jurisprudencia no rie-ne efeeros vinculantes (salvo casos excep-cionales: amparo). Los protagonistas sonel legislador en nuestro sistema y el juezen el anglosajón. Rcsulta ilusrrativa la fra-se que refiere Roberto Mac Lean; "En!atinoaméríca cllcgislador es consideradocasi un Dios y al juez muchas veces no sele considera ni siquiera un hombrc"lI.

En el sistema de derecho civil tiene granimportancia el acto jurídico o negocio jurí-dico y en el anglosajón el aCtoilícito (tons);cxiste diferencia de terminología legal y demérodo. En el sistcma latino es importanteel método deductivo y en el otro elindllCti\'o. También hay una diferencia des-de el punto de vista documental que se tra-duce en que en un caso, existe el notariocomo profesional del derecho, quien me-diante la escritura pública da forma a la vo-luntad de laspartes, est::lndoobligado a con-servar este instrumento en su protocolonotarial y en el otro sistema, prima el docu-mento privado y si bien existe el notario, ladiferencia entre ambos es notable, (no tie-

ne que ser necesariamente profesional delderecho, no conserva los documentos).Existen también diferencias en cuanto a laimportancia y efectos de la inscripciónregistral.12

3. TENDENCIAS DOCTRINARIAS

En lo referente a las tendenciasdoctrinarias sobre [a naturaleza de los prin-cipios generales del Derecho, en nuestraopinión, consideramos tres:a) La corriente jusfilosófica, cuyo repre-

sentante más conspícuo es Giorgio delVecchio, para qUien los principios derazón jurídica natural, constituyen labase necesaria para definir toda relaciónhumana y social. Dichos principios re-presentan "no sólo un elemento fun-damental de un sistema determinado,sino llna fuerza viva que domina todoslos sistemas y aCtúa sobre la estructurade éstos haciendo que se modifiquen yevolucionen según los principios eter-nos de la justicia, inherentes a la natu-raleza humana" Para este autor son"aqueUos elementos lógicos y éticos de!derecho que por ser racionales y hu-manos son virtualmente comunes atodos los pueblosl3.Es decir, para esta posición, los princi-pios generales del derecho trascienden elderecho p~sitivo o son, como dice García

11 MAC LEAN UGARTECHE,Roberto. "Introducciónal Estudio Comparadode los Sistemas Juridicosde las Américas"En LIBRO HOMENAJE A ULlSES MONTOYA MANFREDI. Editorial Cultural Cusco S.A. Lima 1989. p. 459.

12 Sobre sistemasjurJdícos existe abundante bib!iografla. Entre los trabajos que nospare<:en de especial interéscabe cítar a:DAVID, Rene. les grands systema de drolt contemporaln Dalloz. 7". ed. Paris. 1978; CASTAN TOBEtilAS,José. los slstemH !urídJCos contempor'neoa del mundo occidental. Madrid, 1957; lOSAND, Marío G.losgrandes sistemas urldlcos. EditoriaJ Debale. Madrid, 1982; FONT BOiX y

otros. Sistemas jurjdicos ydocumento. Junta de Decanos de los Colegios Notariales de Espana_ XIII Congreso Inlemac>onaJ del Nolariado.Uma, 1982; CATALANO Píerangelo. "Sistemasjuridicos, sislemajuridico latin~merlcano y

derecho romano", En:REVISTAGENERAL DE lEGISLACION yJURISPRUDENCIA. Tomo LXXXVde

2' época. N~3. Se!. 1982. p. 163:RUBIO CORREA, Marcial. El sistema Jurídico (Inlroducclón al derecho). Pontificia Universidad Cató!lca delPerú. Fondo Editorial. Lima, 1984.

13 DEL VECCHIO, Giorgio. Principios Generales del Derecho, Barcelona 1979. P. 49

PRINCIPIOS GENERALEs DEL DERECHO PERUANO

''''Amigo "principios supraposirivos com-ponentes dcl sistema dcl Derecho natu-ral"l".

b) La corriente positivista, según la cuallos principios generales del derecho seobtienen mediante un proceso de abs-tracción de Jas propias !eyes; es decir,son principios logrados por sucesivasabstracciones mediante un proceso Jó-gico, del conjunto de normas particu-lares; lo que significa que necesariamen_te están positivados. Uno de los repre-sentante más conspícuos de esta posi-ción fue Nicolás CoviellolS. FrancesaCarnelutti dirá, en forma muy expresi-va que los principios están dentro delderecho escrito como "el alcohol estádentro del vino; representan el espírituo la esencia de la ley"16.Dentro de esta tendencia se halla el Có-digo Civil y Comercial Italiano de 1942para el cllal existen "los principios ge-nerales del ordenamiento jurídico delEstado". Tal como lo señala Barbero,la doCtrina se había orientado en blo-que hacia este concepto: "principiosantecedentes aJ ordenamiento positivo,pero en los cuales se inspiró el mismolegislador y que a través de Ja legisla-ción concreta, han penetrado en el or-denamiento jurídico a modo de pilo-nes fundamentales de su estructura,aunque no expresados totalmeme"17.

c) La corriente mixta, según Ja cual, sibien es cierto que Jos principios gene-

rajes del Derecho se han obtenido delas normas positivas, sirven de base ode Sustento para la expedición de di-chas normas y se puede recurrir a ellosasí no estén positivizados. En esta ten-dencia podriamos considerar la posiciónde AJbaladejo para quien "los princi-pios generales del Derecho son Jas ideasfundamentales que informan nuestroDerecho positivo contenido en leyes ycostumbres y, en última inStancia, aaquellas directrices que derivan de Jajusticia tal como se entiende por nues-tro Ordenamiento jurídico"18. Tam-bién podríamos considerar en esta ten-dencia a José Castán Tobeñas paraquien es esencial "que los principios ge-nerales del Derecho sean concebidos yaplicados dentro del ámbito de crite-rios objetivos, hermanando los pecu.Jiares del Derecho positivo patrio conlos universales y supremos del derechonatural"19. (Por cierto, su posición seinclina más a la tendencia jus filosófi-ca).

Tal como lo expresa Puig Brutau ladisputa o contraposición de criterios pa-rece bastante académica. Angel Latorreseñala que la discusión es más teórica quepráctica, no faJtándole razón cuando afir-ma que "unos principios de Derecho na-tural no podrán ser invocados con éxitomás que en la medil1a en que coincidansustanciaJmente con los principios básicos

14 GARCIAAMIGO.Manuel. Instituciones de Derecho Civil, 1. Parle General. Editoriales de Derecho ReunidasSAMadrid,1979.p.176.

15 GOVIElLO, Nicolás. DOClrtna General del Derecho CivIl. México 1938. pp.

96,97.16 CARNElUTTI, Francesco. Slttema de Derecho Proc..al Civil. BsAs. 1994. p.132.

17 BARBERO. Doménjco. Sistema del Derecho privado. Tomo 1. Ediciones Jurídicas

Europa-América. Bs. As.1967.p.128yss.

18 ALBALADEJO. Manuel. Cun;o de Derecho Civil Espal\o!.1.Inlroducción y Parte Generar. Bosch. Barcelona1963.pgS75y76.

Para una visión complementaria véase: GARDELlA. Lorenzo A. .PrincipiosGenerares der Derecho". En:ENCIClOPEOI,<\ JURlolCA OMEBA. Tomo XXIU. Editorial Oriskill SA Buenos Aires, 1980. p. 128

Y 55.19 GASTAN TOBENAS. José. Derecho Civil Espal\ol común. Editorial Reus SA Madrid, 1988. p.

495-496. 12" ed.Revisada y puesta al día por José Luis DE lOS MOlOS.

,..,CARLOS ENRIQUE BECERRA PALOMINO

del ordenamiento vigentc"20. Además,cabe hacer notar que dados los Pactos In-tcrnaciona�es a los que están adscritos di-versos paises podría hablarse ahora de un"derecho supranadonal positivo" que esel conjunto de normas que deben aplicar-se en todas la naciones del mundo o enlas penenecientes a un comineme"21.

En este orden de ideas también caberraer a colación lo afirmado por La CruzBerdcjo, sin desconocer los aspectosdoctrinarios de los principios generales delderecho, en el sentido de que el legisla-dor espailol de los años 80, al redactar elCódigo Civil, contempló que "el acervomás copioso de eHos", son ¡os resultantesde la legislación positiva y puedeninducirse de sus reglas particulares; "seade una de ellas", despojándola de los ele-mentos inesencialcs; sea de varias, sinteti-zando un principio común a todas. Sonestos principios, generales sólo en senti-do relativo, los que mayor aplicación tie-nen hoy ente los tribunales". A continua.ción agrega: "Normalmente, pues, Josprincipios (generales del derecho) no semanifestarán con independencia de la leyo la costumbre, sino que se hallan y serándescubiertos dentro de ellas, informándo-las y dando cuema de las líneas esencialesdel conjunto"zz.

Marcial Rubio, luego de destacar laimportancia que siempre han tenido losprincipios generales del derecho, no obs-tante la efectividad de la ley, trata de defi-

nirlos expresando que dichos principiosson "conceptos o proposiciones, de naoturaleza axiológica o técnica que informan[a estructura, la forma de operación y el

contenido mismo de las normas, gruposnominativos, subconjuntos, conjuntos ydel propio derecho como totalidad".

En ese sentido, Rubio señala que pue.den ser conceptos susceptibles de defini-ción antes que proposiciones. ej. la juSti.cia, ]a equidad, ]a libertad, la igualdad, ]ademocracia; pueden ser proposiciones(enunciados con vocación normativa),losmismos que no pueden ser definidos por-que no son conceptos, pueden tener con-tenido axiológico y contenido técnico,23

4. FUNCIONES,INTERPRETACIÓN EINTEGRACIÓN

Para De Castro, los principios gene-rales del derecho son la base "en que des-cansa la organización jurídica" y SllSfun.ciones son tres: "constituyen el fundamen-to del ordenamiento jurídico, orientan lalabor interpretanva y actúan como fuenteen caso de insuficiencia de la ley o de lacostumbre"24, Según Antonio HernándezGil, los principios desempeñan por si mis-mos una función normativa y su enuncia-ción es de gran generalidad,lo que les per-mite desémpeñar el cometido informadordel ordenamiento jurídico, así como "su-plir la insuficiencia de las normas que, aÚn

20 PUIG BRUTAU, JOllé, Inlrodul:l:lon al Oer.cho Civil. Bosch. Barcelona 1981 pg. 234; LATORRE ANGELIrdroducclón

a' Derecho. EdicionesAriel,Barcelona. 1972Pr. 77y78.21 VAlENCIAZEA. Muro. Derecho Civil. Tomo J. Parte Genera y Personas. Ed. Temis. Bogol<\. 1987. p. 19.22 LA CRUZ BERDEJO, José Luis. Manual de Oerecho Civil, Librerla Bosch. Barcelona.

2" Ed. 1984. p.71.23 RUBIO CORREA. Marcial. El SI'tema jurídico (Introducción al derecho). PonUfica Universjded Católica delPeru. Fondo Editorial. Lima. 1984. p. 311>24 OE CASTRO, Federico. Der.cho Civil de e'paña.1. Madrid 1955. p. 420.

PRINCIPIOS GENERALES OEL DERECHO PERUANO

1147

siendo también generales, preconfiguransituaciones y consecuencias jurídicas den-trodeloslímites"2s.

Los principios generales de! Derecho,dice Reale, son "enunciaciones normari"vas de valor genérico que condicionan yorientan la comprensión del ordenamien-to jurídico, tanto para su aplicación e in-tegración como para la elaboración denuevas normas. Tienen cabida en la zonade la inveStigación jurídica pura y en elámbito de la aCtualización práCtica delDerecho"26. Para este autor existen tresvisiones de los principios generales que seexpresan en términos de derecho patrio,de derecho comparado y de derecho na-tural, las mismas que no son excluyentes,puesto que "Ios principios generales delderecho son conceptos básicos que pre-sentan diversa gradación y diversa exten-sión". (experiencia jurídica universal,ordenamientos jurídicos de una misma fa-milia cultural y especificos dd derecho pa-trio, diversas regiones o esferas de la rea-lidad social, directrices y conceptos bási-cos de institutos y figuras jurídicas). "EsmeneSter, por consiguiente estudiar losprincipios generales del Derecho Civil, delDerecho Procesal, del Derecho de Tra-bajo, etc. y, más específicamente dd de-recho de Familia, dd Derecho cam biario,etc.,,27.

Los principios generales, según Ru-bio, cumplen diferentes funciones dentrodel derecho: informan la estructura delsistema jurídico, regulan su forma de ope-

ración, informan d contenido mismo delas normas e informan el Derecho de di-versos niveles. En ese sentido señala 4 ni-veles:a) Aquellos que tienen validez general o

universal para todo el fenómeno hUma-no y por ende para el derecho, son prin-cipios ideológicos de una sociedad deuna época determinada que tiene vali-dez en diversos campos de la vida.

b) Principios propios del derecho, muchosde ellos son de naturaleza técnica y decarácter valorativo.

c) Un tercer grupo de principios que rige aun derecho determinado y lo caracteriza/Teme a otros, expresando que a esta da-se de principios se refiere la ConstituciónPolítica del Perú cuando se refiere a losprincipios que informan aJ derecho pe-ruano.

d) Un cuarto grupo de principios infor-man diversos aspecros parciales de unSistema jurídico determinado.2B

Los principios generales de! derechopueden servir para la interpretación de lasnormas}' fundamcmalmenrc para la inte-gración del ordenamiento.

La aplicación de las normas jurídicasa determinadas situaciones producidas ad-quiere relievancia en los casos de contro-versia o litigio. Es el juez quien debe apli-car eJ dececho. Para ello, tendrá que ave.riguar cuál es Ja norma vigente, su senti.do y alcances. Felipe Clemente de Diegodice: "entre la fórmula rígida de la leyabstracta y general y el caso o especie re-

25 HERNANDEZ GIL. Antonio. Obras complelas. Tomo 1. Conceptos Jurldlcos fundamentales. Espasa Calpe5.5, Madrid 1987, p.449.

26 REALE. Miguel. Introducción al Derecho. Ediciones Pirámide S.A. Madrid, 19&6, p. 140.270b.Citpp.148-149.28 Ob, Cit.p.1SO.

'Uf

guiados por ella se alza la personalidad delaplicador del Derecho"29.

Tal como asevera Messineo "la inter-pretación" es la investigación y la pene-tración del sentido y del alcance efectivode la norma (o sea la volunrad de la mis-ma), esto es la atribución de un significa-do para medir su extensión precisa y ]aposibilídad de aplicación a determinadarelación social, siendo por tanto una ope-ración lógica de conocimiento". Segúneste jurista aún tratándose de normas quepor su claridad e inmediatez de su signifi-cado son fácilmente inreligiblcs, su solaaprehensión y el ineludible trabajo demeditación, que exige para ser atendida,constituye una obra de interpretación30.

La interpretación se realiza teniendoen cuenta varios elementos; gramatical, ló-gico, sistemático, sociológico, histórico y te-leológico. E1resultado de la misma puedeser de carácter declarativo (no se quita ni seagrega nada a la norma), de carácter restric-tivo (con la que se corrige Ja exhuberanciade la norma) o extensivo (cuando se haceexplícito lo que está implícitamente en lanorma).

La integración tiene un alcance ma-yor y se presenta cuando no existe unanorma específica y adecuada para la solu-ción del caso dado, porque éste no Seha-lla previsto y se estima que debería estar/o,Para tal efecto se recurre primero a la ana-

CARLOS ENRIOUE BECERRA PALOMINO

logía y luego a los principios generales delderecho.

La analogía se Sustenta en la presun-ción de que si el legislador hubiese pre-visto el caso, lo habría resuelto en formasimilar a lo expresamente regulado, enbase al principio de que "a igual razóniguaJ derecho". La analogía puede serlegis o juris según se recurra a una o ungrupo de normas. En este último caso,para algunos estaríamos en el mismo casoque los principios generales del derecho,No obstante, Messineo opina que en laanalogía siempre el proceso es de lo par-ticular a lo particular y en cambio en losprincipios generales del derecho se tratade una progresiva generalización.

Los principios generales del derechoson una forma de integración de mayornivel cuando se presenta lo que para unosvendría a ser "lagunas de la ley" y paraOtros "lagunas del derecho". Nadie dis-cute que pueden existir lagunas de la ley,puesto que el ordenamiento positivo esJIlsuficienre; pero se afirma también queel derecho es una plenitud en donde "loque no está prohibido está permitido".

Enneccerus, Kipp YWolff señalan que"la vida reclama una so]ución a toda Cues-tión de derecho que emerge de la misma,y el juez está obligado (cuando la cues-tión le eStá sometida) a dar la solución, apronunciar el derecho,31

29 DE DIEGO, Clemente Felipe, InsUtuclones de Derecho Civil Espanol. Madrid. 1959. p. 137.30 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y

Comercial, Tomo 1. Editoriales Jurídicas Europa América.Bs.As. 1979p. 95.31 ENNECCERUS, ludwig. KIPP Theodor, WOlF, Martín. Tratado d. Derecho Civil. Ediloria! Bosch_ Barcelona,

1954p.210..Por lo expuesto,la función del

¡,'uez ni es pasiva ní arbitraria o ~bremente creadora, sino una función creadoracondicionada por los variados actores del OfdenamientoiurJdíco,que contiene valores históricos obieti vosyobjetivados,yseestudian las situaciones realesdellltigio,pueselderecho sirve a !a vida. Un derecho yunajusticia

que no se realizan no son taIe-s. "FERNANDEZ,Alberto VIcente. Función creadoradeljue.z. Tesis docloraLAbeledo_PerrolBuenosAlres.P,91_92.

PRINCIPIOS GENERA.LES DEL DERECHO PERUA.NO

It49

Sin embargo, el derecho tal como semanifiesta estruCturado en la ley y en lacostumbre no está excento de lagunas,que deben ser subsanadas por el arbitriojudicial.

5. RECEPCIÓN EN LOSCÓDIGOS CIVILES

Los códigos civi1eshan recogido de di-ferente manera la mención a los principiosgeneraies del Derecho pero considerándo-los siempre como fuente supletoria del De.recho.a) El primer Código que se ocupó del tema

bajo la denominación de "principios ge-nerales y naturaies del derecho" fue elCódigo Austríaco, según la inspiraciónde van Manini. Este Código fue reem-plazadoen 1821 yenélsecliminólapa_labra "generales" quedándose con el con-cepto de principios de Derecho Natural,bajo la inspiración típicamentejusnaturalista de ZeiUer.

b) Los tres grandes códigos europeostienen un tratamiento diferente al res-pecto:. El Código de Napoleón obJiga al juez

a fallar y no habla espedficamcnte deprincipios generales: "El juez que seniegue a juzgar so pretexto de silen-cio, de oscuridad o de insuficienciade la ley, podrá ser perseguido comoculpable de denegación de justicia"..En el Código Civil alemán (BGB) y

en la Ley de Introducción, no hemosencontrado una disposición expresasobre este tema..El Código Civil Italiano de 1942 en

las Disposiciones sobre la Ley en Ge-neraJ dice en la última parte: "Si unacontroversia no puede ser decididapor una disposición precisa, se tomanen consideración las que regulan ca-

sos similares o análogos; si el caso si-gue siendo todavía dudoso se decidesegún los principios generales delordenamiento jurídico del Estado" (alo que nos hemos referido anterior-mente).

c) Otros Códigos Europeos significa-

tivos:.El Código Civil Suizo de 1912,en toda

su fórmula que ha sido ponderada,dice: "A falta de lIna disposición legalaplicable el juez se pronuncia según elderecho consuetudinario y a falta deuna costumbre, según las reglas queestablecería si tuviera que actuar comolegislador se inspirará en las solucionesconsagradas por la doctrina y la Juris-prudencia"..El Código Español de 1888 ha sido

modificado por Ley de 1973 y su tex-to es el siguiente: "Los principios ge-nerales del Derecho se aplicarán endefecto de la ley o costumbre, sin per-juicio de su carácter informador delordenamiento jurídico".Se hace notar que el proyecto deGarcía Goyena tenía la misma orien-tación que el Código de Napoleón..El recienre Código de Portugal

reformuJa el modeJo suizo expresandoque a fulta de caso análogo la situaciónse resolverá siguiendo la norma que eJpropio intérprete crearía si hubiese delegislar dentro del espíritu del sistema.

d) En América Latina mencionaremosa los siguientes Códigos:.El Código Civil Chileno se refiere en

el aráculo 24 a que los pasajes oscuroso contradictorios se interpretarán enúltimo término de modo que más con-forme parezca al espíritu general de Ja1egíslación y la equidad natural. LosCódigos de Ecuador y Colombia, quesiguen al Código de BeUo, se distan-cian de éste: en el Código ecuatoriano

1501

menciona a la anaJogía y "a los princi-pios de derecho universal" (Art. 18-7)ven el colombiano se aJude a]a "inter-pretación por vía de doctrina". E! Có-digo Civil de Venezuela de ]942, porsu parte, habla de "principios genera-!es del derecho"..E] Código Civil Argentino se refiere

a la analogía y "si aÚn la cuestión fue-se dudosa, se resolverá por los prin-cipios generales del derecho, tenien-do en consideración [as circunstan.cias del caso". EJ Código Uruguayotiene prácricamente la misma fórmu-la limitándolo cuando ocurra a unnegocio civil. El Código Civil deMéxico también utiliza la fórmula deprincipios generales..El Código Civil Brasileño de 1916

autoriza al juez a Juzgar no obstantee! silencio, oscuridad o indecisión dela ley sin indicarle criterios a seguir yasimismo se refiere a los principiosgenerales de! derecho.

De otro lado es interesante anotar, fue-ra del sIstema de derecho latino, lo que dis-pone el Código Civil de Egipto: "Are. 1,párrafo II. en defecto de disposiciones le-gajes el juez resolverá de conformidad conla costumbre, en defecto de la costumbresegún los principios de derecho islámico y afalta de éstos según los principios de dere-cho naturaJ y la equidad".

6. RECEPCIÓN EN EL CÓDIGOCIVIL PERUANO

El artículo VIII del Título Prelimi-nar de! Código Civil de 1984, repite casitcnualmeme e] inciso 6 de! artículo 233de la Constitución Política de 1979. Dicelosiguieme:

"Lor jutCI:s no pueden deja" de adminmm"

CARLOS ENRIQUE BECERRA PALOMINO

jUJticu, por deficto O deficiencia d¡; la Ley.En ta/¡;s caros, d¡;bet, aplicar losp"incipiosg¡;-

ncraús del dcrteho y prrftrrntemcnte, lor queimpiran el derecho pemano".

Este anículo establece el deber-dere_cho del juez de administrar justicia recu-rriendo a fuentes suplerorias de la ley ytiene como principales antecedentes, anivel nacional, los siguientes:a. El artículo IX del Títu]o Preliminar del

Código Civil de 1852, aunque éste, estámejor concebido en lo atinente a ]01se-cuencia a seguir por "falta, oscuridad odeficiencia de las leyes" (l. espíritu dela ley. 2. analogía. 3. principios gene-rales).

b. El artículo XXIII dd Título Preliminardel Código Civil de 1936 que habla dedeficiencia de la ley Yremite a los princi-pios del derecho para referirse a los prin-cipios generaJes, por considerar que seincurriría en pleonasmo,]o cual significaun retroceso /Teme a la norma anterior.

c. El ine. a de] artículo 23 de ]a Ley Or-gánica del Poder Judicial D.L. 14605dd año 1963, que recoge en los pre.visto en el Código de 1936.

d. El inciso 6 del artículo 233 de la Cons-titución Política del 1979, que consti-tuye su real antecedente y cuyo textodice Jo mismo, con otras palabras.

e. El proyecto de la ComisiónReformadora del c.c. de 1981 que "afalta de la ley" lo remite a Jos casos aná-logos y a los principios generales delderecho.

[ El proyecto de la Comisión Revisoradel C.C. de 1984, cuyo texto reprodu-ce, excepto e! último párrafo referido ala anaJogía, "inaplicable en los casos ex-presamente prohibidos".

Sin embargo, ha recibido críticas di-versas, unas sobre la redacción del mismo

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PERUANO

/151

que podríamos llamar de orden técnico yotras de fondo, en e! sentido de que nocabe habJarde principios que inspiran pre-ferentemente e! derecho peruano, ya quedichos principios no pueden ser -se dice-distintos de los principios que inspiranotros ordenamientos jurídicos, se entien-de dentro de! sistema de derecho latino.

Entre las críticas más frecuentes semenciona que ha debido referirse expre-samente a la analogía y se objeta otros as-pectos específicos, como la aparente anti-nomia de! artículo comentado, con el An.X de! mismo Código por el uso de laspalabras vacío, defecto, deficiencia en for-ma supuestamente contradictoria (críticaformulada acertadamente por Carlos Cár-denas Quirós)32.

De[)t:mos analizar, sin em[)argo, lascríticas de fondo que se han hecho al Có-digo en lo referente a los principios queinspiran el derecho peruano dado que esteaspecto t:s motivo de polémica.

La propuesta en la Asamblea Consti-tuyente sobre este tema corresponde aHéctor Cornejo Chávez. La ComisiónPrincipal aprobó el texto usando la fTase;"que conforman el derecho peruano".Postenormeme se varió esta redacción porla de "que inspiran el derecho peruano"33.

José León Barandiarán no profundi-

za al respecto, diciendo simplemente quela ine!usión de el Código Civil, en lo querespecra al derecho peruano se debe a queen tal sentido lo esta[)lece el texto consti-tucionaL3.

En el Congreso Internacional orga-nizado por la Universidad de Lima enagosto de 1985, el profesor brasileñoSilvio Meira criticó la omisión de la refe-rencia a la costumbre en el aniculo y sepreguntó: ¿Qué principios son esos, afir-mando: "Hay un exceso de palabras sinsentido en aquel dispositivo y una omi-sión gra"e que debe ser suplida en la pri-mera reforma a realizarse de Sll texto"35

En el citado Congreso los profesoresDante Cracogna }' Alejandro GuzmánBrito, se refirieron tangencialmenre altema sin criticar el aspecto que estamosseñalando. Es interesante anotar que elprofesor chileno Gllzmán Brito hizo unanálisis sobre las fuentes del derecho enel Código Civil peruano, que ordenó enla forma siguiente: "ley, analogía, princi-pios del derecho peruano, principios ge-nerales del derecho, costumbre, jurispru-dencia y doctrina "36

El trabajo específico que se presentóen dicho Congreso por el profesor italia-no Sandro Schipani es probablemente unode los más exhaustivos sobre el tema. Se-gún este autor el artículo VIII del Título

32 Véase Revista El Derecho.N" 297. Arequipa 1985. p. 58.33 Aclas de la Comisión Principal de la Asamblea Constituyente. Sesión der 7 de febrero de 1977 y

del 25 de mayode 1979. Véase. asimismo CHJRINOS SOTO Enrique. L. n vil ConstJtudón al illcance de Iodos.

3' ed. AFAEd,tores Importadores. Lima. 1984. p. 268.34 LEON BARANDIARAN. José. "Exposición de motivos y

comentarios al Titulo Prelimar" .n REVOREDO, Delia.Código Civil. EJtposJclones d. MoUvos)' Comentarios. Lima. 1988. Tomo IV. p. 30.35 MEIRA, SilvioA.B.

"El Código Civil Peruano de 1984" (Algunos Aspectos). En EL CODIGO CIVIL PERUANO Y ELSISTEMA JURIDICO LATINOAMERICANO. Ed. Cultural Cu.¡:co 1986. p. 92.36 CRACOGNA, Oante. "La costumbre como fu.nte del d8fe<:ho en el nuevo Código Civil peruano., yGUZMAN

aRITO. Alejandro. "Las fuent.s del derecho en el nuevo Código CMI Peruano'. En: ElCOD'GO CIVIL PERUANO

Y EL SISTEMA JURIOICOLATINOAMERICANO. (cilado) PP. 76, 77 a 86.

1521

CARLOS ENRIQUE BECERRA PAlOMINO

Preliminar del Código Civil, comprendelo siguiente:1. La previsión de la posible no pleni-

tud del complejo de las leyes.11. La previsión de la plenitud del dere-

cho a aplicar teniendo en cuenta losprincipios generales, que se encuen-tran en un plano diverso de las leres.

111. La individualización de dos ámbitosde tales principios,

IV. El reconocimiento de una relacióndinámica entre tales principios y el de-recho peruano.

V. La prescripción de administrar Justi-Cia.

VI. La relevancia de los principios gene-rales para la interpretación no sólo delagunas37.

El profesor Schipani no rechaza, pues,la existencia de estos principios que inspi-ran el derecho peruano y propone que sebusquen en lo que él llama "bloque ro-mano-ibérico-precolombino", opinandoque no sólamente se refiera al caso de la-gunas sino que "reflejando una relaciónentre la legislación peruana y sistema alcual pertenece, constituye también un

punto de referencia para la general inter-pretación de la legislación" y un trabajoaún porreaJizar38.

Marcial Rubio también ha hecho unanálisis exhaustivo del Art. VIII del Títu-lo Preliminar y no rechaza la mención alos principios generales que inspiran el de-recho peruano, sino que considera que setratan de principios que rigen a un dere-cho determinado}' que los caracterizanfreme a otros.39

Este autor, en un estudio posterior,ha ampliado sus comentarios seflalandoque "los principios generales que inspi"ran el derecho peruano serían aquellos quese refieren a las costumbres especí-ficamel1te invocadas y, principalmente, aaquellos que informan nuestro derechopositivo". Ha logrado extraer algunosprincipios que estarían encuadrados den-tro de esta concepción precisando que nose trata de principios oriundos del perú(lo que podría ser una opción), sino quese refiere a aquellos principios que infor-man nuestro derecho, pero no necesaria-mente a otros".40

37 SCHIPANJ. Sandro. "El Código Civil Peruano de 1984 y el Sistema Juridico Latinoamericano. En el Libro delmismo nombre (citado) p. 52.38 idem. p. 53.39 RUBIO CORREA, MarCial. Titulo PreUminar. Ponlifica Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial. Lima,

1986.0"

139yss.40 RUBI CORREA, Marcial. PrescrIpción, caducidad

'1 otros conceptos en el nuevo Código Civil. FundaciónM.J. Bustamantede la FUenle, Lima. 1987. pp.302-304,Entre los principios propios dei Oerect1o Peruano, .pues

no necesariamente debe ser asl en otros sistemascomparados., que Rubio identificaes!.én los s'rluientes: el que no existen derechos absolutos, que el abuso deldarecho dabe ser declarado por el jue.z, que mi'is que

generarconseCIJencias en el planode la responsabilidadextracontractualla consecuencia principal es la de conducir a que el abuso se e vite o suprima, el abuso debe ser

evaluadoentunciónderesultadOSObjelNosdelactuardeqUienabusaynoenbasea la coofiguración sllbjetiva desus motivaciones, ignorancia. arror o culpabilidad en el ajercicio del derecho, eJ principio del t1echocumphdoen lo

retarentealaaPlicacióntemporaldelasnormaSjUrk:lioas,fabuenafeseronvier1eenprinciPiointerpretativolrat¡'¡ndosede los actos¡urldicos ylos contralos siguiendo pautas objetivas de comport amiento socialy COmo principio objetivosera la media estimada de conducta social esperable en un momento y

espacio determinados, en función de lasreglasganerales y costumbres predominantes. quien actúa de mala ta en referencia aUn bien determinado debedevolveflos tMos percibidos

'J los que debió parcibir, como principios de naturaleza interpretativa vinculados acaducidad y prescripdónestán IOSsigllientes: todo plazo que extingue acciooes ya¡qu

enoselepuedeaplicarlanonna sobre SuspensiÓllde la prescripción da acuerdo a su naturaleza debe ser tomado como plazo de caducidad.cada vez que se PrOOuzca una sustantivareducción det plazo de exlinción de la acción estam os ante un plazo deoaducida.dynode prescripción, cada vaz que el derecho sea ineficaz sin la acción correspo ndienle se trata de unplazo da caducidad yno de prescripción. .

PRINCIP!OS GENERALES DEL DERECHO PERUANO

7. A MODO DE CONCLUSIÓN

En lo personal creemos de gran im-porrancia la mención a los "principios queinspiran el derecho peruano" contenidaen la Constitución de 1979 y en el Artí-culo VIn del Código Civil de 1984, 10cual trasciende el ámbito positivo (recuér-dese que la redacción inicial con la que seaprobó el texto en la comisión Principalde la Asamblea Constituyente decía; "delos que consta"). Estimamos que el Có-digo Civil al limitarse a repetir práctica-mente el artículo constitucional corres-pondiente al deber-derecho de adminis-trar justicia en el caso de detecto o defi-ciencia de la ley, ha desperdiciado unaoportunidad de profundizar los alcancesde la Constitución Política y dar una orien-tación específica creadora sobre este par-ticular, acercando el derecho a la realidadviva de! país."1

En nuestra opiniÓn, existía materialsuficiente para tratar de encontrar eStosprincipios en:a. El preámbulo de la ConStitución PoJí-

tica, donde podía encontrarse con ma-yor detaJ[e y claridad los principios con-tenidos en la constitución, }'a que talPreámbulo no era otra cosa que unaverdadera "Declaración de los Princi-pios" que informan las disposiciones dela Constitución y, por ende, e! ordena-miento jurídico nacional. Recuérdeseque incluso por 10 dispuesto en [a dé-cimo sexta disposición genera! y tran-sitoria de la Constitución de 1979 re-ferente a los pactos y convenios inter-nacionales esto adquiere una connota-ciÓn supranacional.42

b. En el artículo 4 de la citada Carta Po-lítica, que expresaba que la enumera-ción de los derechos reconocidos enel capítulo primero de la persona "noexcluía los demás que la Constitucióngarantiza, ni otros de naturaleza aná-loga que derivan de la dignidad delhombre, del principio de la sobera-nía del pueblo, del estado social y de-mocrático de derecho y de la formarepublicana de Gobierno" (que conuna ligera variante se reproduce en elarto 3u de la Constitución de 1993).

41 Al respecto dice Monrov Gálvez: "la norma civil en estudio noes otra cosa que unarep etición del texto constitucional.sin que el orden dislinto de las palabras revista alglin propósito compl

emenlark:>.reglamentarioosiquieradidáctico-yen Olraparteagrega:"poraoora.. los principios generales delderecoo que orientan el derecho peruano constituyenuna entelequia sin contenido especffico o. con el conlenido que cada interesado le quiera co~car" (MONROYGALVEZ. Juan. La función Creadora del juez. En Universidad de Uma. Tr.t.do de Derecho Civil. Tomo l. TituloPreliminar. PuOlicación de la Universidad de Uma. Lima. 1990. p. 382 Y 385.

42 En el preámbuJo de la Constitución de 1979 se encuentran declaraciones Importanlecomo las siguientes: laprimacfa de la persona; la familia como la célula ~sica de la sociedad; el trabajo como deber V derecho de todoslos hombres: la justicia como valor primario de la vida en comunidad; el bien común y

la solidaridad huma"'a comobase deJordenamiento; la sociedad exenta dediScrimil1aciónporrazonesdesexo,ra~.credoocondiciónsocial;la economia al servicio del hombre y no el hombre al servlcro de la econom(a; la sociedad abierta a formassuperiores de convivencia y apta para recibir y aprovechar el influjo delarevolucióncientlfica.teCf1ológ.ica.económica Y social que lransforma al mundo; el Estadodernocrático, basado en la voluntad popular y

en la hbrey periódica consulta; la plena vigencia de los derechos humanos: la canc elación del sub-desarrol(oy lajlJsticia:el$?metimien~ de gobernantes y gobernados a la .C0l'!stilución y la ley;, la ef~ctiva respollSabi!idad de quieneseJercen fUllclón púbhca; el mantenimlellto y

consolidaCIón de la persona hdad hlstónca de ta Palna, la defensa delpatrimonio cultural; la preservación de los recursos naturales: el impulso de la inte~ración de los puebloslatinoamericanos y'¡a afirmacióll de su independencia contra todo imperialismo; la exclusión de la violenCIa comomedio de procurar solución COlll!ictos illlemos e intemacionales: el reCOllocimiento de Ja fratemidad de todos loshombres,

'''1 CARLOS ENRIQUE 8ECERRA PALOM!NO

Obviamente en el propio texto cons.titucional.u

c. En los principios que caracterizan alsubsistema jurídico latinoamericano,considerando los aspectos histórico-so-ciológicos y jurídicos de la realidad na-ciona!.'"

d. En las normas de carácter general con-tenidas en el Código Civil, otros códi-gos y legislación sobre determinadasmaterias. (Ej. Título Preliminar, Dis~posiciones Generales, cte.).

En]a nUc\'a Constitución de 1993 seelimina la mención a "los principios queinspiran el derecho peruano" y se hace rc-terencia más bien, al derecho consuetudi-nario (Art. 139 ¡ne. 8). Con esto se hadescartado el reto que significaba buscar"los principios que inspiran el derecho pe-ruano".

Sin embargo, en la nucva Ley Orgá-nica del Poder Judicial, cuyo texto único

ordenado ha sido aprobado por D,S. 017-93- JUS del 28 de mayo de 1993, se esta-blece como uno de los deberes de losMagistrados: a falta de la norma jurídicapertinente deben resolver aplicando losprincipios generales de! Derecho y prefe-rentemente los que inspiran el "DerechoPeruano". (Art. 184. inc. 30).

Asimismo, cabe hacer notar que,según el nuevo Código Procesa! Civil(D. Leg. 768 vigente desde el 28 dejulio de 1993), el juez debe atender aque la finalidad concreta del procesoes resolver un conflicro de intereses oeliminar una incertidumbre jurídica, ysu finalidad abstracta "es lograr la pazsocia! en justicia", debiendo recurrir(en caso de vacío o defecto de las dis-posiciones de dicho Código) a [osprincipios generales del derecho pro-cesal y a la doctrina y jurisprudenciacorrespondientes, en atención a las cir-cunstancias del caso.

43 Gustavo 8acacorzo se rllfillre a los "principios del derecho consueludin<lrio peruano, que lienen primacla juridica" yque están contenidos fundamentalmente en el texto constitucional, aunque pudiéramos encontrartos también enalguna ley mediante la indiscutible exégesis filos6fico-juridica." BACACORlO, Gustavo. Tratado de DerechoAdministrativo. Tomo r. Substanllvo. lima, 1997, P. 78. 'Veamos pues cuales son. O pueden ser ." dichosprinCiplosparadichoautor\exlraidosdeltextoconstitucional).Puedenserlossiguienles:coexislenciademocrática;justicia social: dignidad del trabajo como fuente principal de riqueza

'1 realizaci6n da ia per'$Qna humana: soberaniadel puablo; defensa de la legalidad; eslado social'1 democrl!Uco de derecho: d;gnidad del hombre; democraciasodal; forma republicana de gobierno: trabajo basa la República del Perú: materia tributaría: legalidad. uniformidad,

justicia,PUblicidad,Obligatoriedad,certezayeconomfaenlareca.udadón;interpretaci6n o duda sobre el alcance'1conlenidodecualqu;erdisposjción laboral,se está a lo que es mas favorable al trabajador: Jmpartirse la educaCJón

con lealtad a los fines de la institución educativa: libreelei;ción: Jibreafiliación sindical:juramentación previa paraejercarfunciones públicas: retroactividad legal para lo penal (yultracti vidad para lo laboral o Iributaci6n, procesal einterpretaCión, siempra que hubieren nacido derechos}: deudas no generan pri sión; periodicidad: proporcionafidaddela participaci6n en los asuntos púbhCO$: pluralismo democrático

'1econ6mi co: leyes especiales por Ja naturalezade las cosas, pero no por la diferencia de las per'$Qnas: representación proporci onalpluripersonalpartamentariaymunidpal; un solo cargo público remunerado, salvo uno más porensei'ianza: sta tus de excepción para propiedad,posesiórJ,concesiones,ffiunícipalidadesYOlrosinstitulosenfronteraa:lnocanciamientras no se pruebe lo contrario:servlnac:uyenlascomunidadesc.ampesinasynatlvasyentrepersonasaul6ctonas.donde quiera que se encuentren.y todavia podemos continuar con los principios, sin pretender formar una lista absolutamente completa: Igualdadante la ley; dominio marllimo del Estado hasta 200 millas: descentralizadón: anlimperialista; ÍIltegración del territorio

ydelatinoamérica;8I1sei'ianzadesupropiatellgua;iguatdaddeoportunidadesparamujef'lvar6n;inslanciaplural;Independencia

'1 soberanla: libre de ejerc:ido público de conscienCia ycreenda : responsabilidad de funcionarios ytrabajadores públicos: defensa de loa derechoa humaoos; Irrenunciabilidad de derechos: vigencia intemporal de laConstitución; patrimonio cultural de la Nación.

44 Recuérdese loa planteamientos de Sandro Schipani'1 PlerangeJo Catalano sobre el subsistema juridicclatinoamericano, a los que nos hemos raferido.

LA IMPORTANCIA DEL TESTAMENTO PARA EL COBRO DE BENEFICIOS lABORALES 1m

La importancia del testamentopara el cobro de beneficios laboralesRosalía MEjlA ROSA seo DE EL/AS

Hace unos meses falleció el padre deuna amiga que en vida había sido accio-nista y director de diversas empresas. Ade-más era propietario tanto de mueblescomo inmuebles de cierto valor y teníaotras inversiones de consideración. En unaconversación informal me comentó quefelizmente su madre había sido muy or-denada con los documentos de la familiay al morir su esposo recordó que haciaunos 35 años atrás habían concurrido jun-tos a una Notaria con dos amigos a otor-gar un Testamento y me preguntó si éstedocumento aún tendría valor, pues al con-currir a] Notario para iniciar el trámite deDeclaratoria de Herederos, le habían pre-guntado si estaba segura que no existíaningún testamento.

Revisé el documento antiguo a que serefería y efectivamente era un Acta de Tes-tamento Cerrado otorgado ante Notario,que tenía plena validez y que solamenteestaba pendiente de realizar el trámiteNotarial de apertura y protocolización.

El testamento en mención había sidootorgado cuando el fallecido era vende-dor de una empresa, ocupación que loobligaba a viajar con frecuencia. Aconse-jado alguna vez para que hiciera untestamento,haciéndole ver que siendo élúnico proveedor de su familia, si fallecía

intempestivamente, su esposa y sus hijosno podrían cobrar sus beneficios labora-les hasta que no terminaran el trámite deDeclaratoria de Herederos. Advirtiendoque su familia tenía como único sustentoel producto de su trabajo, pues en ésaépoca no tenía propiedad alguna, le in-quietó la posibilidad de morir en vísperade quincena y que su familia no contarani siquiera con lo suficiente para los ali-mentos. Optó por seguir el consejo reci-bido y otorgó un Testamento Cerrado enel que prácticamente sólo dejó constan-cia de sus legítimos herederos, Sll esposay SllS tres hijos ya que no tenía en esemomento mayores bienes.

El padre de familia del que hablamosnunca pudo imaginar que al morir, cadauno de sus hijos tendría sus propios in-gresos, su propia familia y menos aún queél dejaría tantas propiedades, derechos ybeneficios, pero lo que menos pudoprevecr es que gracias a ése simple docu-mento que ]a esposa guardó tan celosa-mente durante tantos anos, sus herederospodrían acceder sin mayores trabas a laherencia que les correspondía.

La primera reflexión a que me con-duce esta experiencia es ¿Cómo es posi-b�e que no hubiese actualizado su testa-mento esta persona en 35 años, cuando

1781 ROSAÚA MEJíA ROSASCO DE EUAS

SlLsituación económica tuvo tantos cam-bios~

Quizás ]a respuesta sea que cuandomenos bienes económicos tiene una per-sona, le preocupa más lo que pueda ocu-rrir después de su muerte. Usualmenteocurre lo contrario cuando se [iene mu-chas propiedades, se piensa que nunca seva a acabar el bienestar y la de los suyos,ni siquiera después de su muerte.

Otra reflexión es que existe la ideaequivocada de ]a mayoría de las personasque un testamento significa algo muy cer-cano a escrihir un libro para sus parientesmás cercanos, incluyendo todos los deta-lles que deben cumplir después de suIlluerte, además de! reparto minucioso delos bienes que pudiera dejar, lo cual re.su!ta muy dificil en estos tiempos en quela cantidad de hienes que se tiene cambiacon frecuencia.

Si bien el testamento puede ser undocumento que contenga el detaUe antessc!¡alado, dio no es requisito indispensa-ble. Existen diversas formas de otorgar unteStamento que se analizarán más adelan-te, pero en forma resumida podemos se-i'la!ar que un testamento resulta válido ysuficiente aunque no se detallen los bie-nes del ororgante, esto es, aunque no ten-ga contenido patrimonial, siendo lo bási-co únicamente que se señale las personasque resulten sus herederos legales. Claroestá, que si omite mencionar alguno, di-cho testamento podría ser invalidado, noen cuanto a las personas mencionadascomo herederos, sino en cuanto a ]a in-clusión del heredero preterido.

La anécdota resulta importante por-que una gran parte de la población eco-nómicamente activa percibe sus ingresos

como consecuencia de la prestación detrabajo dependiente, es decir laborandopara otro sea como obrero o como em-pleado, y el ingreso que perciben resultaser generalmente el más importante in-greso de la familia - si no e! único. Enconsecuencia, a muchos trabajadores de-pendientes les resulta válida la preguntaque se hacia el personaje de la anécdota¿Cuando yo fallezca cómo harán para co-mer mis dependientes?

Si bien los beneficios laborales reeo.nacidos de los herederos de !os trabaja-dores dependientes no mn por ]0 usualde una gran trascendencia o significación, su cobro resulta indispensable r urgentepara dIos y la única forma rápida de co-brarlos es a través del testamento otorga-do en vida por el trabajador.

Analizaremos a continuación en for-ma resumida las tres formas más impor-tantes contempladas en e! Código Civilpara otorgar testamentos, pudiéndoseapreciar que a!gunos de dIos son muy sim-ples, económicos y desprovistos de ma-yores formalidades.

10._ Testamento Ológrafo.- Es un

documento redactado de puño y letra porel testador y firmado por él en todas suspáginas. Este testamento es muy simpleen cuanto a su otorgamiento, pero tieneel inconveniente de su verificación de au.tenticidad después la muerte del testador,para lo cual hay que recurrir al cotejo ode no ser posible a testigos que conozcanla firma y letra del testador, trámite quese complica en caso de Impugnación deuno de los herederos.

20._ Testamento Cerrado.- Es aque!

testamento redactado por el testador de supuño y letra o por otro medio, firmado en

LA IMPORTANCIA DEL TESTAMENTO PARA EL COBRO DE BENEFICIOS LABORALES

cada una de sus hojas que es colocado enun sobre cerrado y presentado ante unNotario en presencia de dos testigos.

En éste caso, la participación del No-tario y de los 2 testigos permitirá darle altestamento las formalidades necesariaspara su validez y elimina el trámite de ve-rificación a que se refiere el punto ante-nor.

El Notario redacta un acta en e! so-bre que contiene el testamento en la quedeja constancia de la identidad del otor-gante debidamente identificado, así comola participación e identificación de los tes-tigos_ Entrega al tcstador una copia de!acta, se queda con e! sobre cerrado quecontiene el testamento y lo anota en suRegistro de Testamentos, mandando re-gistrar en el Registro de Testamentos delos Registros Públicos una copia del Actade testamentos para poder identificar quedicha persona ha otorgado un testamen-to.

Esta clase de testamento es más segu-ra que el testamento cerrado porque cuen-ta con la Fe Pública que otorga e! Nota-rio con su participación, además de la FeRegistral que obtiene con su inscripciónen los Registros Públicos.

3°.- Testamento por Escritura PÚ-blica.- Este es e! testamento que es otor-gado por el testador directamente ante elNotario a quien le dicta e! contenido o lealcanza una «memoria» para que él lo es-criba de su puna y letra en presencia dedos testigos que son llevados por eltestador. Este testamento se realiza en unsolo acto, es firmado por e! resudar, lostestigos y el Notario.

El testamento es guardado por el

''''

Notario bajo la más absoluta reserva res-pecto a su contenido, anotando en suRegistro de Testamentos sólo e! nombrede! testador, de los testigos y la fecha desu otorgamiento.

Adicionalmente el Notario remitirálos partes a los Registros Públicos para suinscripción en el Registro de Testamen-tos y en el Registro de Propiedad Inmue-ble o Registro de Bienes Muebles, en casose haya dispuesto de ellos en el testamen-ro.

El contenido del íntegro del testamen-to sólo será pucsto en conocimiento deterceros después de ocurrida la muerte deltestador. Mientras viva, el contenido seráreservado y se cncontrará bajo custodiadel Notario.

El testamento por escritura pÚblica esdesdc cierto pumo de vista el más com-pleto y perfecto por la intervención delNotario desde la redacción del documen-to, ya que si bien es el testador el que lodiCta y el Notario no puede cambiar sucontenido, puede orientar al testador.

No obstante ello, este testamento tie-ne una desventaja que no se presenta enlos otros que es la posibilidad de que nose mantenga la reserva de su contenido,pese al mandato legal, por cuanto los tes-tigos podrían eventualmente incurrir eninfidencia.

Respecto del Notario que en éste casotiene conocimiento del íntegro del con-tenido resulta dificil pensar que cometainfidencia por ser un profesional impar-cial y serio que conoce que su función esde carácter reservado y porque su Códi-go de Ética lo obliga a guardar secretodel contenido del Testamento. Además la

'~I

ley 10 obliga a escribir de su puño y letrael [cstamento en el que participa así comollevar personalmente y tener bajo su cus-todia el Registro de Testamentos, lo queimpide la participación y conocimiento delos empleados de la Notaría.

Siendo el objeto del presente comen-tario reflexionar sobre la conveniencia deque los trabajadores dependientes otor"gucn testamento, señalamos a continua-ción los derechos derivados del contratode trabajo que el empleador está obliga-do a entregadc a sus legitimos herederos,que en caso de haberse otorgado tt:sta-mento resultarán ser aquellos que aparez"can reconocidos en el documentO debi-damente protocolizado después de ocu-rrida la muerte del testador.

PRINCIPALES DERECHOSLABORALES OTORGADOS A LOSHEREDEROS DE LOSTRABAJADORESDEPENDIENTES:

10._ Compensación por Tiempo de

Servicios.- El D.S. 001-97-TRestablcceen su artículo 540 la obligación que tienee! depositario, que también puede ser e!cmpleador, de entregar e! 50% del montOrotal acumulado del trabajador fallecido asu cónyuge o conviviente a que se refieree! artículo 3260 del Código Civil, supérs-tite que acrediten su calidad de tal «sindilación ni responsabilidad"; exceptuan-do e! caso de los cónyuges que tuvierenrégimen de separación de patrimonios.

El dispositivo nos plantea algunasinterrogantes:1.- ¿A quién se considera cónyuge y con-

vivientd2.- ( Cómo se acreditan dich",scalidades?

ROSALlA '-lEJíA ROSASCO DE ELlA.S

1.- Cónyuge: es !a persona que hacontraido matrimonio civil con otra ylo acredita con la presentación de lapartida de matrimonio extendida porla Municipalidad respectiva.

2.- Conviviente: según el artículo 3260de! Código Civil es la persona libre deimpedimento para contraer matrimo-nio que sostiene con otra del sexoopuesto, también libre de impedimen-tO una unión con fines semejantes almatrimonio, durante un petíodo mí-nimo de dos años continuos.

3.- Forma de acreditar la condición deconviviente: Pata el caso que nos ocu-pa, que es el otOrgamiento de la com-pensación por tiempo de servicios, con-sideramos que el depositario deberáexigirle a la persona que invoca la con-dición de conviviente un reconocimien-tO judicial, no pudiendo el depositariopor sí mismo determinar si reúne o nolos requisitos señalados en la ley.

La separación de patrimonios es unafacultad que otorga el Código Civil a loscónyuges para que organicen su patrimo.nio desde antes o durante la vigencia desu matrimonio en lugar de regirse por elrégimen de sociedad de gananciales op-ten por mantenerlos separados, en cuyocaso cada cónyuge mantiene la propiedadde los bienes y rentas que obtiene dentrode! matrimonio.

Es importante tener en cuenta quepese al hecho de que el Código Civil leexige a los futuros cónyuges, o cónyugesque otorguen Escritura Pública y que lainscriban en el Registro Personal de losRegistros Públicos de la separación depauimonios, la norma labora! citada exi-ge al trabajador que ponga en conocI-miento tal hecho en forma directa a suempleador.

LA IMPORTANCIA OEL TESTAMENTO PARA EL COBRO OE BENEFICIOS LABORALES f181

Respecto a[ 50% restante, o al 100%para los casos de trabajadores que no tu-viesen cónyuge ni conviviente o que tie-nen separación de patrimonios, el artícu-lo 55° del D.S. OOI-97-TRestab[ece queel depositario mantendrá en custodia elimporte de la c.T.S. hasta [a presentacióndel Testamento o la Declaratoria de He-rederos. Debe entenderse que es hasta ]apresentación de la documentación queacredite ]a inscripción en los RegistrosPúblicos de ]a Declaratoria de Herederostramitada ante el Juez o ante Notario.

2° ,- Liquidación de beneficios so-ciales.- Además de la compensación portiempo de sen.icios, el trabajador falleci-do tiene derecho a que el empleador lepractique una liquidación de los otrosbeneficios sociales que el termino de larelación labora], ocurrida con su muerte,le pudieran corresponder.

Pueden ser de beneficios laborales re-conocidos en la ley, como por ejemplovacaciones truncas, remuneracionesinsolutas, utilidades, cte., o beneficios la.borales otorgados por pacto individualcelebrado con el trabajador o pacto co-lectÍ\.o celebrado con Sindicato al que

pertenecía el trabajador, tales como asig-nación especia] por faJlecímiento ti otrosespeciales.

No existe dispositivo legal alguno quehaya regulado la forma y circunstancia enque el empleador deberá entregar el im-porte de estos beneficios a los herederosde! trabajador. En el caso de los benefi-cios pactados directamente con el traba-jador o con e! sindicato que lo represen-ta, es muy probable que se haya fijadotambién los requisitos que se deben cum-plir para su otorgamiento.

Opinamos que resulta procedente queel emplcador frente a éste caso debe re-girse por las normas de derecho civil queregulan las deudas a favor de una personafa!lecída. Esto es que el empleador debeactuar como resulta pertinente que secomporte cualquier deudor de una per-sona que ha faHecido. Los derechos labo.rales que le corresponderían al trabajadorcon motivo de su relación laboral forma.ran parte de los derechos o acreel1cias de]a masa hereditaria y en cuanto se conclu-ya el proceso de Declaratoria de Herede.ros o se protocolice el Testamento con laanotaciÓn de los herederos, se procederáal pago correspondiente a quienes resul-ten favorecidos.

3°._ Seguro de Vida.- E] DecretoLegis!ativo 688 Ley de Consolidación deBeneficios Sociales, regula la obligacióndel empleador de contratar un seguro devida a favor de sus trabajadores que ten-gan cumplidos 4 anos de trabajo a su ser-vicio. Facultando sin embargo a que ésteseguro sea asumido a partir de los 3 me-ses de servicios dd trabajador.

Tratándose de un seguro de vida, enprincipio las reglas legales que regulan laherencia podrían ser obviadas, establecien-do el contratante, las estipulaciones quele parezcan convenientes, sin embargo,siendo un seguro de vida que nace de lavoluntad de [a ley, siguiendo con d carác-ter prO\'isorio del derecho laboral, dlc-gislador ha optado por establecer deter-minados parámetros acercándose a las re.glas establecidas en el Código Civil parala herencia.

En cuanto a los beneficiarios de ésteseguro de vida, el Decreto Legislativo 688establece que el trabajador debe entregara su empleador una declaración jurada,

112/ AOSAÚA MEJiA AOSASCO DE EÚAS

con firma legalizada notarialmentc, o porel ]uez de Paz, en caso de ausencia delNotario, indicando los beneficiarios delseguro de vida, en estricta observancia delorden establecido en el artículo 10 de lanorma, que sena!a al cónyuge o o.:onvivien-te y los descendientes como beneficiariosy sólo a falta de éstos le puede correspon-der a los ascendientes y hermanos meno-res de 18 años.

El artículo 14o de la mencionada nor-ma establece que dicha declaración jura-da puede ser modificada por lo estableci-do en el Testamento por Escrirura Públi.ea que el trabajador otorgue con poste-rioridad a dicha declaración jurada, perosiempre respetando el orden de prelaciónindicado en el artículo 10 de la norma.Consideramos pertinente ésta adverten-cia, por cuanto de acuerdo con lo esta-

b1eeido en el artículo 725 del Código Ci-vil, el testador que tenga esposa o convi.viente e hijos podría disponer librementede hasta un tercio de su pauimonio, queen este caso no podría incluir el montodel bendido del seguro establecido en elDecreto Legislativo 688.

CONCLUSIONES YRECOMENDACIONESPRÁCTICAS,

Como conclusión de lo expuesto,puede advertirse que a tOda persona queperciba ingresos por concepto de un con-trato de trabajo le resulta convenienteotorgar un testamento para que en cuan-to ocurra su fallecimiento SlISherederospuedan cobrar todos los beneficios labo-rales previstOs en!a ley y/o en convcnioscolectivos con la mayor celeridad.