revista del colegio de abogados y notarios de guatemala

REVISTA DEL COLEGIO

DE ABOGADOS Y NOTARIOS

DE GUATEMALA

No. 64

Julio-Diciembre 2015

Revista del Colegiode Abogados y Notariosde Guatemala

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Índice

LA TEORÍA TRIDIMENSIONALDEL DERECHO, SEGÚN MIGUEL REALEDoctor Marco Aurelio Alveño OvandoLicenciado Nery Neftalí Aldana MoscosoLicenciado Álvaro Rodrigo Castellanos Howel .................................. 7

SUpREMACÍA CONSTITUCIONAL Y JUSTICIA.SENTENCIAS JUSTAS. JURISpRUDENCIADoctorando Erwin Ulises Lobos Ríos ........................................... .....29

LA RECONOCIDA HONORABILIDAD COMO REQUISITO CONSTITUCIONALpARA EL EJERCICIO DE CARGOS pÚBLICOSLicenciado Andy Guillermo de Jesús Javalois Cruz ........................40

LA pOLÍTICA Y LA LEY DE DESARROLLO RURAL INTEGRALLicenciado Adrián Zapata........................................................................64

LA SUpERVISIÓN BASADA EN RIESGOSLicenciado Arturo Martínez Gálvez......................................................79

INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA CONSTITUCIONALDr. Rene Villegas Lara..............................................................................85

SECCIÓN DE DOCUMENTOS, DICTÁMENES Y ESTUDIOSLicenciado Ramón Cárdena............................................................................110

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LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO, SEGÚN MIGUEL REALE

Marco Aurelio Alveño Ovando*Nery Nefatalí Aldana Moscoso**

Álvaro Rodrigo Castellanos Howell***

TABLA DE CONTENIDO

Resumen

1. El Divorcio entre los Filósofos y Juristas respecto de la Filosofía del Derecho y la Ciencia del Derecho

2. Dimensiones de la Ciencia Jurídica

3. posición del tridimensionalismo jurídico concreto de Miguel Reale

4. Tridimensionalismo y dialéctica de la complementariedad

5. Tridimensionalismo e historicismo axiológico

6. Estructura y modelos del Derecho en el proceso cultural

7. Conclusiones

8. Bibliografía

* Marco Aurelio Aveño Ovando, es Doctor en Derecho, Maestro en Derecho Tributario, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogado y Notario, por la Universidad de San Carlos de Guatemala.

** Nery Nefatalí Aldana Moscoso, es Maestro en Derecho del Trabajo, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogado y Notario, por la Universidad de San Carlos de Guatemala.

*** Álvaro Rodrigo Castellanos Howell, es Maestro en Leyes (LL.M), por la Universidad de Columbia, Nueva York, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogado y Notario, por la Universidad Rafael Landívar.

Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala8

RESUMEN

A diferencia de otros juristas y filósofos, entre ellos Kant, Kelsen y Hart, que analizan el fenómeno jurídico, partiendo, principalmente, de la norma, Miguel Reale lo hacen desde tres dimensiones, así este autor se pregunta lo siguiente: “…si la mayoría de los sistemas iusfilosóficos admiten tres tipos de investigación sobre el fenómeno jurídico, ¿no será debido a que la naturaleza de la realidad jurídica es también tridimensional?” (Los tres tipos de investigación a que se refiere son la deontología, la fenomenología y la gnoseología.)

Para aclarar aún más, Miguel Reale plantea que todo fenómeno jurídico es hecho, pues surge para regular un determinado momento o situación histórico-social; es valor, pues se ofrece una pauta, regla o camino a seguir para garantizar el bien de justicia representado y persigue un fin.Como se puede ver, Reale prescinde de un análisis unilateral del Derecho y plantea su tridimensionalidad, donde sus tres elementos (hecho, valor y norma) se relacionan mediante una dialéctica de complementariedad.Ahora bien, el propósito de este ensayo es precisamente plantear una interpretación del pensamiento de Reale, lo que se hará siguiendo la estructura utilizada por dicho autor en su obra “Teoría Tridimensional, una visión integral del Derecho”.

En este ensayo se desarrollan seis puntos a saber: el divorcio entre filósofos y juristas respecto de la filosofía del Derecho y la Ciencia del Derecho; las dimensiones de la experiencia jurídica; la posición del tridimensionalismo jurídico concreto de Miguel Reale; el tridimensionalismo y la dialéctica de la complementariedad; tridimensionalismo e historicismo axiológico; y la estructura y modelos del Derecho en el proceso cultural.

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1. EL DIVORCIO ENTRE FILÓSOFOS Y JURISTAS RESPECTO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO Y LA CIENCIA DEL DERECHO

Los profesionales del Derecho, especialmente, los abogados, cuestionan generalmente la aplicación práctica de la Filosofía del Derecho en relación a su cotidiano ejercicio profesional. Normalmente, se considera que el conocimiento de las corrientes filosóficas jurídicas únicamente tiene importancia si se quiere incrementar el acervo de la cultura jurídica, pero que ello realmente no incide de manera directa al menos, en un mejor ejercicio profesional concreto.

Dos factores inciden, en nuestra opinión, para que ocurra este aparente divorcio entre la teoría y la práctica, a saber: una exagerada aplicación del positivismo jurídico, especialmente a partir de la divulgación de la “Teoría Pura del Derecho” de Hans Kelsen; y el otro, resultado del primero, la desconexión de la Teoría Pura del Derecho con otras ciencias que le son afines e inclusive complementarias, especialmente con la Historia, la Sociología y la Política. Como bien apunta el autor de la Teoría Tridimensional del Derecho: “Pero no es menos cierto que la actitud positivista, en su afán de objetividad estricta, llevaba al jurista a exacerbar el culto de los textos legales, con la pérdida progresiva de contacto con la realidad histórica y los valores ideales.”1

El origen de este aparente divorcio marcado por el positivismo, planteó, también, respecto a esta corriente de pensamiento jurídico una dicotomía, por no decir un rechazo, a la concepción del Derecho Natural. Para uno de sus mayores teóricos, como lo es Hans Kelsen, el Derecho debe concebirse como norma y nada más que como norma, exento de cualquier elemento extraño que lo pueda “contaminar”. Veamos lo que dice este portento del positivismo jurídico: “Si ella se califica como Teoría “pura” del Derecho es porque pretende garantizar un conocimiento dirigido solamente hacia el Derecho, y porque pretende eliminar de este conocimiento todo lo que no pertenece al objeto exactamente señalado por el Derecho. Es decir: quiere librar a la Ciencia jurídica de todos los elementos extraños.”2

1 Miguel Reale. Teoría Trimensional del Derecho –Una visión integral del Derecho-, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, España, 1997, p.28

2 Hans Kelsen. La Teoría Pura del Derecho, Editora Nacional, México, D.F., 1974, P.25.


¿Pero cómo librar a la ciencia Jurídica de todos esos elementos extraños?, ¿cómo librarla, por ejemplo, de la ideología, de la política, de la sociología y de la historia? Si es obvio que el Derecho surge con la participación de todos estos elementos: ¿Cómo obviar el poder político del Estado, la ideología inmersa en él, los conflictos sociales e históricos de una época determinada? Nos parece una misión titánica, por no decir casi imposible, la que plantea el científico, iusfilósofo y profesor austriaco.

La respuesta de los que veían más allá de la norma pura o “a secas” hizo surgir otras concepciones, aún en vida Kelsen, dentro de éstas, precisamente la Teoría Tridimensional del Derecho planteada por Miguel Reale, que la concibió partiendo de planteamientos primigenios y genéricos de otros autores, principalmente de Recasens Siches, quien pone sobre la discusión iusfilosófica los conceptos hecho, valor y norma, cuestionando seriamente el divorcio de la Filosofía del Derecho con la Ciencia del Derecho y considerando a éste desde una perspectiva integral. Dice Reale lo siguiente: “Pues bien, en este amplio contexto histórico es donde se sitúan las diversas formas de tridimensionalismo jurídico, contrarias a interpretaciones sectorizadas o unilaterales de la experiencia jurídica, a soluciones en suma, que expliquen la desarticulación de una estructura, fuera de la cual los conceptos de vigencia, eficacia y fundamento resultarían mutilados”.3

Una mirada a los conceptos fundamentales del Derecho, sirve así de pilar a la Teoría Tridimensional, a saber: hecho, valor y norma, pero no vistos de manera separada sino interactuando de una manera dialéctica, y junto a éstos, actuando de igual forma, los de vigencia, eficacia y fundamento.

2. DIMENSIONES DE LA EXPERIENCIA JURIDÍDICA

Como toda teoría jurídica, el tridimensionalismo no surge de la nada, no surge del acaso o de la desesperación, tiene, por supuesto,

3 Miguel Reale, op.cit. p.41. Las negrillas son nuestras.

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sus antecedentes. Resumámoslos, y siguiendo el recorrido que nos presenta en su obra Miguel Reale, los describimos en los siguientes apartados.

2.1. El tridimensionalismo en Alemania

Podemos decir que dos iusfilósofos son los pioneros en Alemania del planteamiento preliminar de la Teoría Tridimensional del Derecho: Emil Lask y Gustav Radbruch. “Del fuerte contraste entre los iusnaturalistas, empeñados en la fundamentación trascendente de los valores jurídicos, y los positivistas, defensores de la inmanencia de dichos valores en la experiencia histórica, resultó la posición de los dos citados maestros de la Escuela Sudoccidental alemana, Emil Lask y Gustav Radbruch, que sin abandonar los presupuestos de la Filosofía trascendental de Kant, pretendieron superar las antinomias suscitadas por éste entre el mundo de la naturaleza y el mundo de la libertad.”4

El elemento intermedio entre las dos concepciones, que parecen irreconciliables, es de naturaleza axiológica: el valor de la persona humana, sin el cual la norma del derecho positivo carecería de contenido, como dice Reale citando a Garsón Valdés, quien tradujo al español la obra de Hans Welze intitulada Más allá del Derecho Natural y del Positivismo: “Sin positividad, el derecho es simple abstracción o aspiración ideal; sin una nota axiológica, es mera fuerza capaz de cumplir con el postulado original de toda ordenación: la protección del ser humano.”5 El aporte alemán está, entonces, a nuestro entender, en haber incorporado, en actitud conciliatoria de naturalistas y positivistas, la nota axiológica: el valor humano del Derecho. En otras palabras, no ver el contenido de la norma solamente en su forma sino en su esencia: el ser humano.

2.2. El tridimensionalismo en Italia En la península itálica los trabajos de Icilo Vanni y de Georgio Del Vecchio, con la división para los fines didácticos de la Filosofía del

4 Op.Cit. p. 455 Op.Cit. p. 48


Derecho en Gnoseología, Deontología y Fenomenología Jurídica, constituyen el antecedente más inmediato de la tridimensionalidad. Pero el mérito de haberla concebido genéricamente corresponde a Norberto Bobbio. Al respecto, Reale resalta lo siguiente: “Al marco de un tridimensionalismo genérico corresponde en ultimo termino, la discriminación hecha por Norberto Bobbio, entre las tareas de la Filosofía del Derecho, de la Sociología Jurídica y de la Teoría General del Derecho. La primera, en su opinión, se destina al estudio de la Metodología Jurídica y la Teoría de la Justicia, teniendo como objeto propio la determinación de los fines que deben guiar a la sociedad humana; la segunda tiene por objeto la indagación de los medios que han de ser empleados para alcanzar dichos fines; y, finalmente, la Teoría General del Derecho tendría reservada la misión de establecer la forma a que deben atenerse los medios para alcanzar los fines propuestos.”6

Dino Pasini aporta más elementos a la concreción de la Teoría. Este iusfilósofo distingue en la realidad jurídica un momento condicionante o situacional (el hecho), un momento normativo o estructural (la norma) y un momento teleológico-axiológico o funcional (el valor), colocándose así en el tridimensionalismo especifico, como lo veremos después.

2.3. El tridimensionalismo en Francia

La teoría tridimensionalista francesa se desarrolla fundamentalmente con los estudios de Paul Robbier sobre Teoría General del Derecho. Según el antiguo maestro de Lyon: “La teoría tridimensional del Derecho, que es la doctrina más reciente sobre la materia, engloba el conjunto del ordenamiento jurídico como inspirado por tres fines principales que son la seguridad jurídica, la justicia y el progreso social”. Pero afirma Roubier: “Esta descomposición del Derecho es esquemática, pues la vida social nunca se inspira exclusivamente en una de estas tendencias; por el contrario, se mezclan en la escena jurídica, siendo necesario determinar sus dominios propios de investigación, a saber, respectivamente: la Política Jurídica que indaga sus fines; la Sociología

6 Norberto Bobbio. Teoría Della Scienza Giuridica, Turín, Italia, 1950, pp. 18 y ss. (Citado por Miguel Reale, en Teoría Tridimensional del Derecho, p. 49).

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Jurídica, que cuida de los comportamientos efectivos; y la ciencia del Derecho, que se interesa más por la forma de la experiencia jurídica.”7

Pero más concreción aporta Michael Virally en su obra La Pensée Juridique, que está destinada, en gran parte, a la investigación sobre las dimensiones del Derecho. Según el maestro de Estrasburgo, hay en la experiencia jurídica tres dimensiones: la normativa, o mejor, la histórica-normativa, la fáctica y la axiológica, es decir la valorativa.

2.4. El tridimensionalismo en el Common Law americano

En los Estados Unidos de América la teoría se desarrolla en los trabajos de Summer, Maine y Maitland, partiendo de John Austin con la Analytical Jurisprudence y las otras dos posiciones contrapuestas: la Ethical Jurisprudence, de postura iusnaturalista, y la Historial Jurisprudence, o la Sociological Jurisprudence, de posición iuspositivista. No debemos olvidar que la palabra jurisprudence en el sistema del Common Law se aplica a lo que nosotros denominamos como Teoría General del Derecho o Filosofía del Derecho.

Roscoe Pound, profesor de Harvard, clasifica la Jurisprudence en tres ámbitos íntimamente relacionados, que se concretan en tres puntos de vista, a saber: law by enactement, law by convention y law by nature. Clasificación que después fue desarrollada por Julius Stone, que concibe los aspectos filosófico, sociológico y analítico integrados en el universo de la Ciencia Jurídica o Jurisprudence.

En relación a la Teoría de Kelsen, según Jose Kuns, uno de sus más fervientes seguidores, se podría hablar de una tricotomía “implícita” (recuérdese que en sus años postreros Hans Kelsen se radicó en los Estados Unidos de América, trabajando e investigando para prestigiosas universidades americanas). Este planteamiento de Kuns nos parece exagerado, porque no encontramos, de acuerdo con nuestros modestos conocimientos de la Teoría Pura del Derecho, en dónde se encuentra esa “tricotomía implícita”.

7 Miguel Reale, op.cit. p. 53.


2.5. El tridimensionalismo iberoamericano

Los trabajos de dos eminentes iusfilósofos, como lo son Luis Legaz y Lacambra y Eduardo García Máynez, seguidores, a nuestro parecer de Kelsen, aunque no compartieron totalmente su posición, contienen una perspectiva tricotómica, en las que se percibe una yuxtaposición de elementos crítico-trascendentales del kelsenianismo con presupuestos axiológicos, no sólo en la Filosofía de los Valores sino en particular en la ética de Max Scheler y de Nicolai Harmann.8

En la teoría egológica de Carlos Cossio se encuentra implícito, en último término, un tridimensionalismo genérico, al dar a la teoría pura de Kelsen un mero valor de lógica jurídica formal, completándola con otro género de investigaciones pertinentes a los aspecto factico y axiológico del derecho, concebido éste como “conducta en interferencia intersubjetiva”.9

Para Recasens Siches, quien según algunos nació en Quetzaltenango, Guatemala, y para otros en Canarias o en Tenerife, España, la realidad que constituye el Derecho y posee dimensión de referirse a valores, tiene forma normativa, es decir, el derecho es norma con especiales características, elaborada por los hombres con el propósito de realizar ciertos valores. Si analizamos este concepto nos encontramos rápidamente con que contiene las tres dimensiones a que se refiere Miguel Reale: valor, norma y hecho, que como dijimos constituyen los pilares de su teoría.

La contribución de Recasens Siches a la teoría tridimensional del Derecho es relevante, tanto en el estudio de la concepción general del Derecho como en la concreción del fenómeno jurídico-formativo, al haber sentado que el derecho es un producto cultural y, por consiguiente, histórico, cuyas tres dimensiones “no se dan como tres objetos yuxtapuestos, sino que son, al contrario, tres aspectos esencialmente enlazados, de forma indisoluble y recíproca”.10

8 Op. Cit. P. 57.9 Op. Cit. P. 5810 Op. Cit. P. 59

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2.6. El Tridimensionalismo específico

Los trabajos del tridimensionalismo genérico o abstracto, aportado por diversos iusfilósofos en distintas partes del mundo, como ha quedado referido brevemente hasta acá, dio lugar al planteamiento especifico de la misma en los trabajos de Miguel Reale, en el Brasil, junto a los que realizaban Wilhelm Sauer y Jerome Hall en Alemania. “Tal concepción deja de apreciar hecho, valor, norma como elementos separables de la experiencia jurídica y pasa a concebirlos ya como perspectivas (Sauer y Hall), ya como factores o momentos (Reale y Recasens) ineliminables del Derecho. Esto es lo que denomina tridimensionalismo específico, siendo el de Sauer de mayor carácter estático o descriptivo; el segundo se reviste de acentuado cuño sociológico; mientras que mi teoría procura correlacionar dialécticamente los tres elementos en una unidad integrante y Recasens Siches la inserta de su concepción del logos de lo razonable.”11

Quedaba así planteada la Teoría Tridimensional del Derecho, resultante de una síntesis histórica de aportes de diversos filósofos del Derecho que no compartieron la teoría de que la norma es el punto inicial y final del Derecho. Miguel Reale le dio vida con el análisis dialéctico de sus tres elementos hecho, valor y norma, con una visión integral del Derecho.

En los siguientes apartados trataremos de abundar más en la interpretación de esta teoría, partiendo, como lo hemos venido haciendo, del trabajo de Miguel Reale, a quien seguimos en su libro para la comprensión de la misma. Queremos apuntar, hasta donde llevamos este ensayo interpretativo, que no conformes con el planteamiento radical de la Teoría Pura del Derecho de Kelsen, nos parece que la Teoría Tridimensional se acerca más a una concepción integral del Derecho, en donde la historia, la sociología y el ser humano son actores principales, porque al final de cuentas, y parafraseando a Recasens Siches: el Derecho es vida humana objetivada.

11 Miguel Reale, Op. Cit. P. 64


3. Posición del tridimensionalismo jurídico concreto de Miguel Reale

3.1. Sus orígenes en 1940: Integración de Hecho, Valor y Norma

En sus investigaciones realizadas en 1940, Reale se dio cuenta que los tridimensionalistas en general, se limitaban a afirmar el carácter fáctico (hecho), axiológico (valor) y normativo (norma) del Derecho, dejando de lado todas las implicaciones que tenía para la Ciencia del Derecho. En otras palabras, la concepción de lo tridimensional era meramente abstracta, pensada.

Dicha problemática debía afrontarse “No sólo para esclarecer y determinar mejor viejos problemas, sino para situar nuevas cuestiones, reclamadas por la coyuntura histórico-social de nuestro tiempo. En rigor única y exclusivamente cuando se coloca el tridimensionalismo en dicho contexto problemático, puede hablarse propiamente de teoría tridimensional, cuya base inamovible no es una mera construcción de la mente, sino el resultado de una verificación objetiva de la consistencia jurídica ofrecido a comprensión espiritual”.12

Para explicarla de manera más sencilla, la tridimensionalidad del Derecho con sus elementos de hecho, valor y norma, no puede verse abstractamente sino en la experiencia jurídica, es decir hay que bajarla del mundo de lo abstracto al mundo de lo concreto y sólo así se podrá entender en todo su valor. Caso contrario se quedaría en el pensamiento y no bajaría a la praxis.

Como bien dice su creador: “La teoría tridimensional” en el sentido autentico del término, representa, por consiguiente, la toma de conciencia de todas las implicaciones que dicha verificación establece para cualquier género de investigación sobre el derecho y sus consiguientes correlaciones en los distintos planos de la Ciencia del Derecho, la Sociología Jurídica o la Filosofía del Derecho.”13

12 Miguel Reale, Op. Cit. P. 6913 Ibíd.

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3.2. La experiencia jurídica como estructura tridimensional

La teoría tridimensional de Reale se distingue de otras concepciones tridimensionales por ser concreta y dinámica, es decir que hecho, valor y norma están siempre presentados y correlacionados en cualquier expresión de la vida jurídica.

“La correlación entre dichos tres elementos es de naturaleza funcional y dialéctica dada la implicación-polaridad existente entre hecho y valor de cuya tensión resulta el momento normativo. Así las cosas, éste se muestra como solución superadora e integradora en los límites circunstanciales de lugar y tiempo (concreción histórica del proceso jurídico en una dialéctica de complementariedad).”14 Entendido el término dialéctica no al estilo hegeliano que no rebasa el límite del pensamiento o de la conciencia, sino en la experiencia jurídica, en la realidad, y, además que la complementariedad consiste en que ningún factor es predominante sino que están interrelacionados en planos de igualdad.

Hay dos elementos que componen esta triada, y que son de naturaleza jurídico-sociológica: el hecho y la norma, en cuanto que el valor es de naturaleza cultural y axiológica y ubica al hombre y la mujer en su real dimensión, en la dimensión humana; así podríamos sintetizar de que todo hecho se convierte en norma y esa norma tiene un valor humano.Desde luego que dicha apreciación no puede ser lineal: la norma puede anteceder al hecho y éste al valor; o, por el contrario, todo valor produce un hecho y éste a la vez a una norma. Queda explicado, así, también, el carácter de una dialéctica de complementariedad como la denomina el autor.

Leamos a Reale: “A partir de esta toma de posición, se me hizo patente la comprensión de carácter dinámico y concreto del tridimensionalismo jurídico, alejándose de toda perspectiva estática en la que quedará prisionera la concepción culturalista del derecho de tipo kantiano o fundamentada en el ontologismo axiológico de N. Hermann”.15

14 Op. Cit. P. 72.15 Op. Cit. P. 74.


3.3. Otros aspectos de la Teoría

Quedaría incompleta la Teoría de Reale si sólo se analizaran los conceptos de hecho, valor y norma y su correlación dialéctica. Es necesario incorporar en el análisis otros elementos a la tesis, los que describiremos a continuación, siguiendo al autor:

a) Las diferentes ciencias que investigan el derecho no se distinguen unas de otras por recibir la aplicación entre sí de hecho, valor y norma, como si fueran algo divisible, sino por el sentido interrelacionado y dialectico de las respectivas investigaciones.

b) La Ciencia del Derecho es una ciencia normativa, debiéndose entender como norma jurídica algo más que simple posición lógica ideal, sino como una realidad cultural y no mero instrumento técnico de medida en el plano ético de la conducta.

c) La elaboración de una y particular norma de derecho no es una mera expresión del arbitrio del poder; es más bien uno de los momentos culminantes de la experiencia histórica, en cuyo proceso se inserta positivamente el poder.

d) La experiencia jurídica debe comprenderse como un proceso de objetivación y discriminación de modelos de organización y de conducta, sin pérdida de su sentido de unidad.

e) La norma jurídica, así como todos los modelos jurídicos no puede ser interpretada con abstracción de los hechos y valores que condicionaron su aparición; ni tampoco de los valores sobrevivientes, así como de la totalidad del ordenamiento en que esté inserta.

f) La sentencia ha de ser entendida como una experiencia axiológica concreta y no sólo como un acto lógico reductible a un silogismo.

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g) Hay una correlación funcional entre fundamento, eficacia y vigencia, cuyo significado es sólo posible en una teoría integral de la validez jurídica.

h) Dicha comprensión problemática jurídica presupone la consideración del valor como objeto autónomo, irreductible a los objetos ideales, cuyo prisma es dado por la categoría del ser.

i) La experiencia jurídica debe entenderse como una modalidad de experiencia histórico-cultural.

j) Todo lo anterior presupone, además, la orientación de una metodología propia.

Todas esas tesis, desarrolladas, algunas en sus Fundamentos do Dereito y Teoría do Direito o do Estado, llevan a la conclusión planteada por Miguel Reale, que: “En realidad, mi tridimensionalismo jurídico se inserta en un contexto de ideas y opciones doctrinales, que presentan inevitablemente un modo propio de pensar y comprender el universo y la vida. Ya que en realidad cada filósofo acaba por elaborar su doctrina a partir de sus propias vivencias desde el momento en que la filosofía represente para él auténtica exigencia existencial y no un mero adorno de ilusorio poder verbal.”16

4. Tridimensionalismo y dialéctica de la complementariedad

4.1. El culturalismo jurídico y la Escuela de Baden

En el apartado anterior, al hablar sobre la experiencia jurídica como estructura tridimensional, nos referimos a la dialéctica de complementariedad. En esta parte abundamos más en la relacionado con este concepto.

16 Op. Cit. P. 77.


4.2. El culturalismo jurídico de la Escuela de Baden y sus aporías

Dos autores alemanes ya mencionados, son representativos de la Escuela de Baden, a saber: Gustav Radbruch y Emil Lask, quienes aún influenciados por la filosofía de los valores de Kant, situaron la cuestión en la perspectiva histórica. Es oportuno recordar que con Imnmanuel Kant se da una fractura en el mundo fenoménico, con la separación que el filósofo de Könisberg hace entre el mundo de la libertad y el mundo de la naturaleza. Dicho en otras palabras: entre el campo de la ética y el campo de la ciencia, de tal modo que sólo en el mundo de la naturaleza podría hablarse de experiencia en el sentido literal de la palabra. Así Kant al situar el derecho en el plano de los imperativos de la voluntad en su Crítica de la Razón Pura, castró al Derecho de analizarlo desde el punto de vista de la experiencia histórica, es decir, como una concreción de la vida respecto del Estado y de la sociedad. En ese orden de ideas, es mérito de la Escuela de Baden el haberse percatado de que a pesar del corte hecho por Kant entre el ser y el deber ser, había en su doctrina un elemento clave en el mundo histórico: el concepto de valor.17

Queda evidenciado que a pesar del neokantismo seguido por la Escuela de Baden, es meritorio haber encontrado como elemento vinculante entre realidad y valor la conexión a través de la cultura, y yendo al análisis más profundo podemos decir que todo bien cultural, siendo el Derecho uno de ellos, es tridimensional.

4.3. Ontognoseología y dialéctica de complementariedad

En el desarrollo de la teoría, el tridimensionalismo hasta antes de su especificidad y concreción, se mantuvo en estado latente, en forma abstracta y estática y esto era considerado como válido dentro del marco de la teoría del conocimiento.

17 Op. Cit. P. 81.

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Pero el conocimiento racional siempre es dialéctico. El conocimiento siempre está en movimiento. A un pensamiento anterior siempre se agrega uno nuevo que viene a ser su síntesis. “A dicho tipo de dialéctica la denomino como dialéctica de complementariedad de la cual la dialéctica de opuestos, de tipo marxista o hegeliano no es una expresión particular, a la cual añade modificaciones resultantes del análisis fenomenológico de sus términos, particularmente para deshacer la confusión entre contrarios y contradictorios. En el ámbito de la dialéctica de complementariedad se da la implicación de los opuestos en la medida que se descubre y se revela la apariencia de la contradicción, sin que con dicho descubrimiento los términos cesen de ser contradictorios, cada cual idéntico a sí mismo y ambos en necesaria y mutua correlación”.18

Y continúa diciendo Reale: “En mi opinión, la relación existente entre sujeto y objeto es de complementariedad, y rige todo el proceso espiritual tanto en el plano teórico como en el de la praxis, pudiendo decirse, en resumen, que en la dialéctica así entendida, hay una correlación permanente y progresiva entre dos o más términos, que no se pueden comprender separados unos de otros, siendo, al mismo tiempo, irreductibles unos a otros. Tales elementos distintivos u opuestos de la relación, por otra parte, tienen únicamente plenitud de significado en la unidad concreta de la relación que constituyen, en cuanto que se correlacionan y participan de dicha unidad”.19

4.4. El normativismo jurídico concreto

La experiencia histórica es una modalidad de la experiencia histórica cultural. Dicho en otras palabras, cada hecho-valor se resuelve en un proceso normativo, y de allí que cada norma o conjunto de normas, aparece en un momento histórico determinado correspondientes a ciertas circunstancias sociales, económicas y políticas.

18 Op. Cit. P. 84.19 Op. Cit. P. 86


La comprensión del Derecho como hecho histórico y cultural implica la convicción de que estamos frente una realidad esencialmente dialéctica; dicho en otras palabras, no es posible concebirlo sino como un proceso, cuyos momentos consecutivos se expresan en hechos, valores y normas. El Derecho es, en definitiva, una realidad social en cuya médula está una conducta humana.

“Por consiguiente, cuando se declara que el derecho debe ser entendido como vida humana objetiva, o como conducta o como interferencia intersubjetiva, o como experiencia histórico cultural, conforme me parece más riguroso es menester distinguir entre el hecho del derecho, global y unitariamente entendido como acontecimiento espiritual e histórico, el hecho en cuanto factor o dimensión de dicha experiencia.”20

5. Tridimensionalismo e historicismo axiológico

5.1. El Derecho como experiencia histórico-cultural

El Derecho, ya lo dijimos, es un hecho histórico-cultural, es decir es un producto cultural surgido de un hecho histórico, o sea producto de la vida humana objetivada, siguiendo a Recasens Siches, pero solamente en cuanto los actos humanos se integran normativamente en relación a ciertos valores.

“Ahora bien, dicha unidad de processus encuentra en mi opinión, su raíz y fundamento en el propio análisis del hombre y de su radical polaridad histórica. Si pensamos en todo lo que el hombre, a través del devenir histórico social, vino constituyendo y realizando, en obras y en actos tendremos la dimensión objetiva del propio hombre, lo que se suele denominar un mundo histórico, espíritu objetivo, mundo cultural, lo que mejor vega, y que es tan esencial a la imagen del hombre como reflexión del hombre sobre sí mismo.”21

De esta cuenta el hombre está ligado a la historia y ésta es su rostro, cualquier conocimiento humano desprovisto de la dimensión histórica

20 Op. Cit. P. 8921 Op. Cit. P. 91.

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resulta mutilado, incompleto; he aquí el propio conocimiento del Derecho, de manera tal que el presente se constituye como punto intermedio entre pasado y futuro, lo que nos lleva a pensar en una correlación fundamental entre valor y tiempo, es decir entre axiología e historia.

5.2. La persona como valor, fuente de la experiencia ético-jurídica

Recordemos algo evidente: entre todas las especies vivas de este planeta, sólo el hombre tiene racionalidad y conciencia. De tal manera, el hombre de modo fundamental es el ser hombre, es su deber ser, es decir al revelarse el hombre a sí mismo ya es en sí y por sí un valor. Podemos decir es un valor ontológico. Así se reflejan los valores tanto en el plano teórico como en el plano ético. Y ésta experiencia cognoscitiva nos refleja la polaridad y al mismo tiempo la unidad entre teoría y práctica.

Esto lleva a Reale a decir que: “En mi opinión, a través de la dialéctica de la complementariedad será posible establecer la ligazón entre experiencia gnoseológica y experiencia ética, reclama por la unidad fundamental del espíritu, proyectándose nueva luz sobre la consistencia de la experiencia jurídica.”22

5.3. Las díadas “Certeza-Seguridad” y “Orden-Justicia”

Veamos cómo estos pares se encuentran íntimamente relacionados y entrelazados dialécticamente. Principiemos por decir que la díada (par) que conforman la certeza y la seguridad forman una unidad inseparable, ya que en la medida en que más ciertas se manifiestan en el Derecho, general seguridad en la sociedad, y a contrario sensu un Derecho carente de certeza genera inseguridad. Lo que estamos viviendo en Guatemala es fiel reflejo de lo anterior.

Al lado del par referido, debemos tomar en consideración otra díada ligada a la anterior: justicia-orden: se dice que depende de la realización

22 Op. Cit. P. 98.


de la primera, para que encuentra vigencia la segunda. Esto nos lleva a una conclusión muy simple, pero no por simplista carente de realidad: la ausencia de la primera pareja (certeza-seguridad) genera la ausencia segunda (justicia-orden).

Sin embargo, tampoco toda concreción de la díada “certeza-seguridad”, lleva necesariamente a la concreción de la díada “justicia-orden”: cuando aquella desatiende los otros elementos intrínsecos, indisolubles de la visión dialéctica y tridimensional del Derecho (valor y hecho), quizás la primera no logre la segunda. 6. Estructura y modelos del Derecho en el proceso cultural

6.1. Sentido de las palabras hecho, valor y norma en el ámbito del historicismo axiológico

Principiemos con una afirmación del autor de la teoría tridimensional: “El derecho es una integración normativa de hechos según valores.”(22) De esta cuenta podemos hablar de tridimensionalismo del derecho cuando se analiza acerca de la naturaleza de cada uno de los elementos que la integran, valga decir hecho, valor y norma.

“De teoría tridimensional del derecho, sólo puede hablarse, repito, cuando se indaga acerca de la naturaleza de cada uno de los factores que se indaga acerca de la naturaleza de cada uno de los factores que se correlacionan en la vida del derecho, de las características de esta correlación, a mi parecer de orden dialéctica, de la irreductibilidad del valor del juicio normativo o de las situaciones fácticas, del nuevo tipo de normativismo que surge de la implicación concreta de los tres elementos determinantes del derecho, de la vinculación de todos ellos al mundo de la vida, y de la comprensión final de la realidad jurídica en términos de modelos, sea prescriptivos o hermenéuticos”.23

Trataremos, en primer lugar, de explicar lo que el autor de la teoría entiende por la categoría, factor o elemento, como se le quiera llamar

23 Op. Cit. P. 99.

25Revista No. 64

de valor. Esta categoría no se interpreta idealmente como venía haciéndose por los neokantianos. Éste se vincula al proceso histórico por su carácter realizable, es decir perceptible en una realidad concreta; inagotable, porque si entendemos que la justicia es relativa siempre habrá justicia por realizar; y, trascendental, porque está enmarcado en un momento histórico que se perfila hacia el futuro. En definitiva, el valor es una realización humana, porque sólo los hombres en la experiencia histórica lo pueden realizar.

El elemento hecho es aplicado como un quehacer histórico con connotaciones jurídicas, pero la palabra hecho corresponder tanto al participio pasado, como al presente es decir interpretado como factum, de fieria (acontecer), como de facere (hacer).

En cuanto a la norma, surge del proceso fáctico-axiológico; vale decir del hecho y del valor, pero como una relación concreta y no como simple abstracción o enunciado lógico. Para resumir el concepto: “toda norma jurídica señala una toma de postura ante los hechos de una función tensional de valores”.24

6.2. Dialecticidad de hecho, valor y norma. Dialéctica de complementariedad

En alguna parte de este ensayo ya lo dijimos: estos tres elementos (hecho, valor y norma) no se pueden ver separados el uno del otro, sino interrelacionados y actuando recíprocamente. La revelación de este proceso dialéctico es uno de los mayores méritos de Miguel Reale: “Por tales motivos pienso que, solamente por medio de una dialéctica abierta, tal como la dialéctica de complementariedad, la cual no cae en el error de identificar contrarios y contradictorios, nos será posible comprender la experiencia jurídica en toda su amplitud, teniendo en cuenta, en una correlación esencial, lo que en ella se presenta como experiencia espontánea y como experiencia refleja y componiéndose los modelos del derecho con la vida misma del derecho”.25

24 Op. Cit. P. 108.25 Op. Cit. P. 111.


6.3. La triple estructura de la experiencia jurídica. Los modelos del Derecho

El sujeto más importante de la normatividad es el hombre, de tal manera que éstos en sus relaciones de convivencia tiene que obedecer a ciertas líneas de conducta dentro de cierta coyuntura histórica, esto ha sido así a lo largo de la existencia de la humanidad.

En el desarrollo de la humanidad el hombre va construyendo sobre el mundo de la naturaleza el mundo cultural, es decir va construyendo las estructuras sociales, las cuales no tienen el mismo origen, pues resultan de múltiples factores, de manera que estas constituyen de diferentes formas, a saber:

a) Como correspondencia a realidades o exigencias espontaneas de carácter biológico, económico, etc.

según la naturaleza de las cosas.

b) Como expresión de una experiencia colectiva que se va dotando poco a poco de cierta resistencia racional.

d) Como expresión de una experiencia colectiva que se va dotando poco a poco de cierta resistencia formal.

f) Finalmente, como salvaguarda de determinados valores considerados intangibles, como los del Derecho Natural.

Cuando esta estructura social adquiere un valor de paradigma y se propone patrones de comportamiento general, asume la forma de una estructura jurídica, o sea de un modelo social.

Hechas las anteriores anotaciones, Miguel Reale, plantea tres tipos de estructuras jurídicas:

a) La estructura del Derecho Natural;b) La estructura del ordenamiento jurídico-positivo; y,c) La estructura jurídico hermenéutica.

27Revista No. 64

Y a manera de conclusión, remata diciendo: “Podemos aseverar, en conclusión, que tres estructuras jurídicas fundamentales se correlacionan y desbordan en una proyección sucesiva: la del Derecho Natural, como esquema normativo de exigencias trascendentales; la del Derecho Positivo, como ordenamiento normativo de hechos y valores en el plano experiencial; y la hermenéutica jurídica, la cual además de esclarecer el significado de las reglas positivas, les asegura una continua actualización y operatividad.”26

7. Conclusiones

7.1) La Teoría Tridimensional del Derecho es atribuida, con toda justicia, a Miguel Reale. Sin embargo, el mismo Reale reconoce los antecedentes tanto europeos como americanos que sirvieron para lanzar sus planteamientos filosófico-jurídicos. Ello demuestra de alguna manera un cierto “continuum” es precisamente dialéctico.

7.2) Pilar fundamental para entender la visión tridimensional del Derecho de Reale, es comprender los conceptos HECHO, VALOR Y NORMA, como elementos intrínsecamente entrelazados; como una triada que a la vez es una sola unidad. Algo compuesto por tres partes, pero que no existe si una de esas partes no existe.

7.3) La correlación entre los tres elementos es de naturaleza funcional y dialéctica, dada la implicación-polaridad existente entre HECHO y VALOR de cuya tensión resulta el momento NORMATIVO.

7.4) La dialéctica referida en estas conclusiones es en todo caso una dialéctica de complementariedad. Una norma puede anteceder al hecho y éste al valor; o, por el contrario, todo valor produce un hecho y éste a la vez una norma.

7.5) La sentencia ha de ser entendida como una experiencia axiológica concreta y no sólo como un acto lógico reductible a un silogismo.

26 Op. Cit. P. 116.


La experiencia jurídica debe entenderse como una modalidad de experiencia histórico-cultural.

7.6) La experiencia histórica es una modalidad de la experiencia histórico cultural. Dicho en otras palabras, cada hecho-valor se resuelve en un proceso normativo, y de allí que cada norma o conjunto de normas, aparece en un momento histórico determinado correspondientes a ciertas circunstancias sociales, económicas y políticas.

7.7) El sujeto más importante de la normatividad es el hombre, de tal manera que éstos en sus relaciones de convivencia tiene que obedecer a ciertas líneas de conducta dentro de cierta coyuntura histórica, esto ha sido a lo largo de la existencia de la humanidad.

Bibliografía

-Bobbio, Norberto. Teoría Della Scienza Giuridica, Turín, Italia, 1950.

-García Máynez, Eduardo. Filosofía del Derecho, Editorial Porrúa, S.A., México, 2013.

-Kelsen, Hans. Teoría Pura del Derecho –Introducción a la Problemática Científica del Derecho, Editorial Jurídica Salvadoreña, 2ª. Ed., 2008.

-Reale, Miguel. Teoría Tridimensional del Derecho –Una Visión Integral del Derecho, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, España, 1974.

-Recansens Siches, Luis. Tratado General de Filosofía del Derecho, Editorial Porrúa, México, 2013.

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SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y JUSTICIA

Sentencias justas.Jurisprudencia.

Dro. Erwin Lobos Rios*

TABLA DE CONTENIDO

Introducción:

¨ Historia acerca de la supremacía Constitucional.¨ La supremacía en las Constituciones de 1823, 1871, 1945, 1965.¨ Aplicación del principio de supremacía Constitucional.¨ principio de jerarquía normativa.¨ principio de legalidad.¨ principio de juricidad.¨ Derecho comparado.¨ Las normas ordinarias o derivadas. Eficacia.¨ El principio de supremacía y La función jurisdiccional* Doctrina constitucional pertinente.¨ La discrecionalidad en la función pública. Antecedente.* Doctrina constitucional pertinente.¨ La supremacía constitucional garantía de la tutela judicial efectiva.* Doctrina constitucional pertinente.¨ principio rector y fundamento obligatorio de la actividad jurisdiccional.¨ Sistema normativo y jerarquía de las fuentes en la Justicia.* Doctrina constitucional pertinente.¨ La Supremacía Constitucional fundamento de la Justicia.¨ La Supremacía Constitucional y la Justicia.¨ Jurisprudencia constitucional.¨ Sentencias justas.¨ Bibliografía.¨ Conclusiones.

* Erwin López Ríos, Abogado y Notario egresado de la Universidad de San Carlos de Guatemala de la Universidad Pontifica de salamanca con especialidad en Derecho Procesal y Derecho Mercantil y Decano de la Facultad de Derecho y Justicia de la Universidad Panamericana.


CAPITULO I (Revisión)

Supremacía constitucional y justiciaSentencias justas. Jurisprudencia.

Doctrina: “…La Corte de Constitucionalidad tiene como función especial la defensa del orden constitucional…a fin de mantener el principio de supremacía de la Constitución que sujeta a su conformidad de todo el resto de la normativa legal…” (Gaceta No. 52 7 Expediente 871-98 / Sentencia 04-05-99)

Historia acerca de la supremacía Constitucional.Artículo 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala.Históricamente las constituciones guatemaltecas y desde su nacimiento son un conjunto de normas primarias superiores de la más alta y superior jerarquía constitucional-legal. Tienen el carácter de preeminentes, con toda la primacía que el concepto implica, como una necesidad para un orden político jurídico y de seguridad jurídica de visión sistemática. Esto es la base del Estado de Derecho y del régimen de legalidad.

La Supremacía y la Justicia.Para construir la justicia es necesario partir de un postulado primario permanente del que se derive una serie de leyes ordinarias, para instituir una seguridad jurídica de que la justicia tiene principios para aplicarlos al caso concreto. Sería inadmisible que la construcción de la justicia partiera hoy de un principio y mañana de otro diferente, y así sucesivamente, dándose como consecuencia fallos contradictorios e incluso injustos, además, creando inseguridad jurídica. Estaríamos frente a una forma caótica no sistemática, de la justicia

• Doctrina: “…La Constitución no solamente es una norma jurídica sino es la norma suprema de todo el ordenamiento jurídico, a cuyas disposiciones están sujetos los poderes públicos y los propios gobernados. Su jerarquía normativa la convierte en parámetro de validez de todas las decisiones que emitan los distintos órganos

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estatales…” Expediente No. 276-99 / Sentencia de fecha 05-01-2000 / Gaceta No. 55.

• Comentario: La supremacía constitucional en concomitancia con la preeminencia y tenor mandatorio de la constitución, obliga, sin excepciones a aplicar y dar cumplimiento a su normativa superior ante cualquier norma. Este concepto aquí considerado tiene que ser el fundamento eficaz y efectivo para resolver en cada caso, acerca de la justicia.

• Doctrina: “…La supremacía constitucional requiere que todas las situaciones jurídicas se conformen con los principios y preceptos de la Constitución…” Expediente No. 410-99 / Sentencia de fecha: 20-07-99 / Gaceta No. 53.

• Comentario: Por la vía del amparo se reclama la tutela judicial efectiva. Esta debe concederse, según el caso, construyendo esa sentencia de justicia que otorgue la tutela jurídica eficaz, “…a partir del principio de la supremacía…” normativa constitucional la que debe estar conforme a principios y preceptos de la Constitución, “…en todas las situaciones jurídicas…” (SIC).

Este criterio de la Justicia constitucional es importante porque se refiere a todas las situaciones jurídicas, puesto a que el principio de supremacía constitucional no admite excepciones, por el propio mandato constitucional. Debe notarse que se argumenta también que es la prevalencia o supremacía de toda la Constitución.Tal concepción refleja una visión sistémica, aunque precaria, en todo caso sistémica, que de aplicarse a todo y en todo propiciaría seguridad jurídica y justicia.

Existe un proverbio que dice : Summun jus, summa injuria.- Derecho estricto, injusticia suprema.

Esto no aplica en todo caso dar la visión sistémica que implican las normas primarias y demás leyes que desarrollan la constitución y armonicen con ella, no permite en un sentido de aplicabilidad de todos los principios resoluciones injustas, por cuanto guardan armonía y no


contradicción con todos los principios, valores, conceptos, garantías, procedimientos y demás de la Constitución Política de la República de Guatemala.

Interpretación constitucional.

En algunos países las constituciones tienen sus propias normas de interpretación de rango constitucional, nacidas todas en la propia Asamblea Nacional constituyente respectiva, en el caso de la constitución de Guatemala no existen reglas o normas de interpretación en esta, porque se ha estimado que son principios superiores de cumplimiento irremisible, obligatorio e imperativo.

Es cierto que la ley de amparo en ocasión de un planteamiento de tutela judicial efectiva permite interpretar indubio pro amparista, las normas primarias para cada caso concreto. La constitución no tiene ninguna norma que permita establecer normas de interpretación, menos aún podría hacerse por la vía de una supuesta jurisprudencia. Así la perspectiva de esto en la constitución, se establece esencialmente desde su aplicabilidad en el caso concreto. Si fuere legalmente posible en un caso concreto de interpretación, nunca podría ser fuera de la constitución esencialmente a partir de sus postulados, principios, valores estructura normativa y en toda armonía con su integralidad normativa.

En el derecho comparado constitucional figuran como constitución que tienen sus propias normas interpretación constitucional.

Esta conceptualización relativamente moderna, en cierta manera podría constituir una cierta seguridad en la aplicación de normas constitucionales.

Considero que por la naturaleza del Derecho constitucional y la estructura de las normas constitucionales, resulta más seguro en la defensa de la constitución la aplicación dentro de la integridad del cuerpo normativo, que por el contrario estén sujetas a interpretación de diversos matrices, que con mucha posibilidades cambiarían su claro tenor. Quizás la interpretación sistemática o sea dentro del propio

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texto constitucional armónica y no contradictoria, más bien integral y auto contenida, fuere lo mejor.

La interpretación de la estructura normativa, necesariamente debe encuadrarse en la integralidad del cuerpo normativo. En nuestra constitución hay principios como el de supremacía constitucional. Estimo que entre los principios constitucionales hay “jerarquía de principios” como por ejemplo: Derechos Humanos y Derechos en General.

Por tanto, debe haber una estimación legal de esa jerarquía de principios, cuando se pretende “interpretar” las normas constitucionales. Supremacía: grado superior || Dominio. || Superioridad || Jerarquía más elevada. || Ventaja en lucha o en guerra. || Hegemonía.Supremo: superior de los superiores. || Jefe absoluto. || Máxima autoridad. || Tribunal Supremo.

• Doctrina:“…La función de defensa del orden constitucional que corresponde a este tribunal tiene sustentación en el principio de supremacía de las normas fundamentales…” Expediente No. 332-99/Sentencia de fecha: 31-08-99/Gaceta No. 53.

• Doctrina: “…La función de defensa del orden constitucional que corresponde a este Tribunal tiene sustentación en el principio de supremacía de las normas constitucionales…” Expediente No. 105-99/Sentencia de fecha: 16-12-99/Gaceta No. 31.

• Comentario: Desde luego que la supremacía constitucional no es una cuestión simple de mera enunciación, ni menos aún una situación declarativa. Es una cuestión de sustentación o fundamento primario que obliga a una tutela judicial efectiva que abarque todos los derechos y garantías constitucionales. Este sustento de la primacía constitucional debe ser igualmente el sustento de las resoluciones de la justicia que otorga la tutela judicial respectiva.

• Doctrina: “…Efectivamente, en cuanto al artículo 175, que pro- clamala supremacía de la Carta Magna sobre las demás leyes, no


se advierte ninguna inconformidad como lo pretende el accionante, porque al no existir lesión constitucional de parte de la disposición jerárquica inferior, de acuerdo con lo que se ha considera con anteriormente, no tiene fundamento ni objeto la aplicación del principio de supremacía constitucional puesto que este solo sanciona con nulidad a las normas transgresoras y no lo hace con las que, por carecer de los vicios imputados por el accionante, pueden coexistir en completa armonía y congruencia con la Ley Matriz como sucede en este caso…” Expediente No. 276-99/Sentencia de fecha: 05-01-2000/Gaceta No. 55.

• Comentario: El principio de supremacía es el fundamento, también para examinar la inconstitucionalidad de las leyes basado en el criterio de que no se contradicción ni desarmo- nía, con los mandatos constitucionales y la supremacía constitucional.

• Doctrina: “…El principio fundamental del control de constitucionalidad es el de la supremacía de la Constitución…el principio de supremacía está garantizado por diversas normas de la Constitución…” Expediente No. 889-98/Sentencia de fecha: 29-08-96/ Gaceta No. 41.

• Comentario: Esta doctrina permite establecer el criterio legal de que el principio de supremacía es una garantía de las personas, un fundamento para las resoluciones judiciales. Es notoria la visión sistémica. No comparto que el criterio que principio de Supremacía, esta garantizado pues fundamento del sistema constitucional pues uquien garantiza al que garantiza. La constitución es la norma superior de superiores y punto.

• Doctrina: “…La Constitución es la norma jurídica suprema, de primer rango, por lo que todo el ordenamiento de la comunidad política se sujeta a sus disposiciones…” Expedientes No. 886-96, 887-96, 889-96, 944-96 y 945-96/Sentencia de fecha: 11-09-96/ Gaceta No. 41.

• Comentario: Esta doctrina en cuanto reconoce que el principio de supremacía constitucional afecta todo el ordenamiento reitera

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la visión sistémica, aunque precaria, por cuanto, afecta a toda la comunidad política-jurídica.

• Doctrina: “…Uno de los principios fundamentales que informa el derecho guatemalteco es el de supremacía constitucional…” Ex- pediente No. 639-95/Sentencia de fecha: 11-12-96/Gaceta No. 42.

• Comentario: Aquí se establece que el derecho guatemalteco tiene como fundamento la supremacía lo que es ya una noción jurídica importante.

• Doctrina: “…El orden constitucional, cuya defensa está enco- mendada a esa Corte es el que proviene de la Constitución; las objeciones de inconstitucionalidad tienen como fundamento el principio de supremacía de la Constitución…” Expediente No. 905-96/Sentencia de fecha: 11-12-96/Gaceta No: 42.

• Comentario: El concepto de Supremacía Constitucional, deviene en asignarle a todas las normas constitucionales el carácter de supremas, es decir, norma superior de superiores. Es por tanto una consecuencia de tal naturaleza de las normas constitucionales que todo el orden constitucional sea siempre el que deba defenderse por la Corte de Constitucionalidad, con el rango de normas supremas.

• Doctrina: “…El principio fundamental del control constitucional es el de supremacía de la Constitución…” Expediente

No. 11-96/ Sentencia de fecha 05-02-97/Gaceta No. 43.

• Comentario: Aquí debe resaltarse que el control constitucional esencialmente radica en cotejar o enfrentar las normas que fueren, frente al carácter supremo de las normas constitucionales.

• Doctrina: “…Uno de los principios fundamentales que informa al derecho guatemalteco es el de supremacía constitucional…” Ex- pediente No. 221-94/Sentencia de fecha: 12-02-97/Gaceta No. 43.


• Comentario: Ya se ha indicado la noción sistémica de esta jurisprudencia en el sentido que todo el derecho guatemalteco está sujeto a la Supremacía Constitucional

Doctrina: “…El principio de supremacía constitucional requiere que todas las normas jurídicas se adecuen a los principios y preceptos de la Constitución…”

Expediente No. 818-96/Sentencia de fecha: 04-03-97/Gaceta No. 43.

• Comentario: Aquí se reitera que “…todas las normas jurídicas deben adecuarse esencialmente y en sus consecuencias jurídicas a la primacía constitucional. Puede asegurarse que está claramente establecida la noción sistémica respecto de el principio de supremacía constitucional...”

• Doctrina: “…Para el examen de constitucionalidad de las normas, se requiere que los accionantes formulen de manera razonada su tesis sobre la forma en que los preceptos impugnados contra- vienen las normas constitucionales y señalen claramente los motivos jurídicos por los cuales la infracción origina la inconstitucionalidad denunciada. Para tal efecto se parte de que, conforme al principio de supremacía constitucional…” Expediente No. 1129- 96/Sentencia de fecha: 27-08-97/Gaceta No. 45.

• Comentario: El principio de supremacía constitucional sigue siendo un referente obligatorio en razón de las acciones de inconstitucionalidad, que obliga al examen frente a la totalidad de la normativa constitucional.

• Doctrina: “…el control de constitucionalidad, según lo que antes se consideró, únicamente puede tener como parámetro las normas de la Constitución Política de la República de Guatemala que entro en vigor en mil novecientos ochenta y seis. El objeto de ese control es mantener el orden constitucional y la supremacía de una Constitución concreta…” Expediente No. 1129-96/Sentencia de fecha: 27-08-97/Gaceta No. 45.

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• Comentario: La función del principio de supremacía constitucional es “mantener el orden constitucional. O sea, toda la constitución, lo cual le hace “inviolable” siempre vigente, de vigencia permanente.

• Doctrina: “…La función de la defensa del orden constitucional que corresponde a este Tribunal, tiene su sustentación en el principio de supremacía de las normas fundamentales…” Expediente No. 342-97/Sentencia de Fecha: 05-09-97/Gaceta No. 45

• Comentario: Es pues sustento el principio de supremacía constitucional de todo el orden jurídico.

La construcción de la justicia, no puede basarse exclusivamente en la jurisprudencia sino en resoluciones cuya ratio legis como un fáctor esencial, este basada en la aplicación de los principios y valores constitucionales que a su vez son sustento de las resoluciones que con- ceden o no tutela jurídica efectiva tal es el caso de la supremacía constitucional.

En todo caso los planteamientos en el ejercicio de derechos de garantía como el amparo o la inconstitucionalidad, deben plantear como argumentación coesencial de estos el rol que constituyen lo principios constitucionales esencialmente el de supremacía constitucional como una necesidad del razonamiento primario que sustenta tal o cual resolución.

Carecería de sustento y fundamento la tal o cual resolución que omite expresar la manera que fundamenta la resolución respectiva, los principios constitucionales prevalentes en el caso concreto. Así está diseñado el sistema y es propio de un régimen constitucional de Derecho.


EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

El ejercicio de la potestad de juzgar que es exclusiva y exclu- yente de cualquier otro ente, para la realización de la Justicia, obligadamente pasa por los principios y valores constitucionales, principalmente a partir de la supremacía constitucional.

Los jueces y magistrados en la función institucional de juzgamiento, paran aplicando la ley y la jurisprudencia legalmente fundada. Empero, esto conlleva que se base en la supremacía de todos los derechos, principios y valores constitucionales, que deben estar tute- lados y sus decisiones basadas en este orden jerárquico, para poder hablar de resoluciones justas y de administración de justicia.

Un ejemplo claro de esto lo constituye el planteamiento el amparo viable, que demanda tutela judicial efectiva, y lo promueve en razón de derechos primarios constitucionales, principios y valores en una necesidad de prevalencia de esos derechos. Esos derechos en su aplicación devienen del principio de primacía. Son primarios, prevalentes y superiores, en todo cesto se basa su exigencia de tutela.

Para establecer lo anterior, es necesario examinar la jurisprudencia que fundamentan estas afirmación y criterios de la administración de justicia.

Veamos los criterios de justicia del a Corte Suprema de Justicia.Amparo 1040-2014“...En consecuencia la omisión que hemos indicado con anterioridad no es un simple requisito de dormán en el contenido de una sentencia penal, porque así lo exige el articulo 389 de la Ley citada. Pero mas allá del simple elemento en una Sentencia atenta además contra los principios de debido proceso y de defensa...se estima que la sentencia adolece de una fundamentación clara y precisa…”

COMENTARIO: Esta sentencia trae a cuenta como fundamento la necesidad de preservar los principios del debido proceso de y derecho de defensa esencialmente de orden constitucional. aquí se ve clara-

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mente ella prevalencia en su tenor de primacía constatándose que se resuelve en su sentido claro y con apego total al articulo 203 constitucional, de supremacía constitucional., resolviendo en caso concreto, si el caso en cuestión si apartarse de la necesaria concatenación a los propios mandatarios, obligatorios y supremos de la constitucional.

Estimo que esto es una sentencia integral fundada y cuidadosa de la supremacía constitucional y sus principios.

Es una sentencia con razones legales claras y un fundamento de derecho en su decisión, elaborada por principios procesales y constitucionales señalados.

Las sentencias bien fundadas con argumentación jurídica pertinente, son en cierta forma muy difíciles de impugnar, pero si esto es posible en el sentido de lo idóneo deberá hacer porque falto a otros principios o cuestión de nivel de primacía constitucional. Como se dijo en la sentencia, “...además vulnera los principios del debido proceso y derecho de defensa. Hay además certeza jurídica y esto construye la justicia en función de los criterios juridiciales de justicia que tutelan los derechos de las personas.

Erwin Lobos Rios, Abogado y Notario, egresado de la Universidad de San Carlos de Guatemala.


LA RECONOCIDA HONORABILIDAD COMO REQUISITO CONSTITUCIONAL PARA

EL EJERCICIO DE CARGOS PÚBLICOS.

Licenciado Andy Guillermo de Jesus Javalois

La reconocida honorabilidad es una condición sine qua non estatuida por la Constitución Política de la República de Guatemala. Así se menciona como requisito esencial para optar a diversos cargos públicos en los artículos 132, 207, 234 y 270 de la Carta Magna nacional. Además de forma indirecta el artículo 251, segundo párrafo, exige este requisito para optar al cargo de Fiscal General de la República y Jefe del Ministerio Público. A pesar de tratarse de un tema de la mayor importancia, no existe dentro de la Constitución ni mucho menos en la legislación ordinaria una definición que de claridad sobre qué es o cómo evaluarla. De lo dicho se desprende que para ponderar si la cualidad relacionada puede atribuirse o no a alguien, resulta imperativo escrutar las acciones de esa persona, a efecto de determinar si la misma puede ser sujeto del calificativo de honorable27.

27 Andy Guillermo de Jesús Javalois Cruz es licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, abogado y notario, egresado de la Universidad Rafael Landívar, cuenta con una especialización en derechos humanos y archivística por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, sede Guatemala, profesor de Introducción a la Filosofía y de Filosofía del Derecho en la Universidad Rafael Landívar.

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LA RECONOCIDA HONORABILIDAD COMO REQUISITO CONSTITUCIONAL PARA EL EJERCICIO DE CARGOS PÚBLICOS.

Sumario. 1. La reconocida honorabilidad. 2. El requisito de reconocida honorabilidad de quienes ejercen la función pública. 3. El papel del Tribunal de Honor del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala. 4. Las Normas de Comportamiento Ético del Organismo Judicial. 5. Parámetros para determinar el concepto de “reconocida honorabilidad”. Conclusiones. Recomendaciones. Fuentes de información.

1. La reconocida honorabilidad.

La reconocida honorabilidad es una condición sine qua non estatuida por la Constitución Política de la República de Guatemala. Así se menciona como requisito esencial para optar a diversos cargos públicos en los artículos 207, 216, 234 y 270 de la Carta Magna nacional.

Además de forma indirecta el artículo 251, segundo párrafo, exige este requisito para optar al cargo de Fiscal General de la República y Jefe del Ministerio Público, cuando establece que el Fiscal General deberá tener las mismas calidades que los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, contempladas en el artículo 207 ya citado. A pesar de tratarse de un tema de la mayor importancia, cuyo rango constitucional así lo revela, no existe dentro de la Constitución ni mucho menos en la legislación ordinaria una definición que de claridad sobre qué es o cómo evaluarla.

Esta laguna debe solventarse de conformidad con lo que establecen las reglas de hermenéutica, contenidas en el decreto legislativo 2-89, Ley del Organismo Judicial. El referido cuerpo normativo indica que las normas se interpretarán conforme a su texto según el sentido propio de sus palabras, a su contexto y de acuerdo con las disposiciones constitucionales (art.10). Las palabras de la ley se entenderán acuerdo al Diccionario de la Academia Española (art.11). Entonces, a efecto de definir la honorabilidad, se acude a lo indicado en el diccionario que ordena la ley.


La honorabilidad es la cualidad de la persona honorable. Este último vocablo significa digno de ser honrado o acatado. Se dice respecto de una persona cuando ésta procede con honradez, o sea que tiene rectitud de ánimo, integridad en el obrar (Diccionario de la Lengua, Real Academia Española, 22a edición).

De lo dicho se desprende que para ponderar si la cualidad relacionada puede atribuirse o no a alguien, resulta imperativo escrutar las acciones de esa persona, a efecto de determinar si la misma puede ser sujeto del calificativo de honorable.

Por tanto, atribuir la reconocida honorabilidad exige un proceso en el que sus pares reconozcan la condición a quien afirma ostentarla, tras un cuidadoso escrutinio de los actos que el postulante ha llevado a cabo en su vida. La honorabilidad no es innata deviene de los méritos propios.

La Corte de Constitucionalidad al referirse al vocablo honorabilidad coincide con la apreciación expuesta al señalar que:

“...Sobre este aspecto cabe considerar que el voca uicio que la comunidad se forma acerca de las cualidades morales y de los méritos de la personalidad de un individuo. En el ámbito doctrinario del Derecho, se considera que ‘el honor, como concepto jurídico, es el valor individual de estimación que la sociedad acuerda a todo hombre, tutelándolo contra los ataques de los demás en la medida en que la propia sociedad estima relevante’. Una de las manifestaciones de esa tutela se encuentra en la ley penal que tipifica los delitos contra el honor para proteger la integridad moral de la persona...” Gaceta No. 23, expediente No. 273-91, página No. 4, sentencia: 24-03-92.

Aplicando la definición expuesta al ejercicio profesional de la abogacía se puede afirmar que ésta entraña una obligación, un deber, que en términos generales está regulado por el ordenamiento jurídico nacional, como se desprende de la lectura de normas tales como: el artículo 102 del Código Procesal Penal, que establece la prohibición para el abogado que renuncia a la defensa técnica, de abandonar a su cliente,

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hasta que intervenga su sustituto. Lo establecido en la norma citada encuentra su contraparte en el artículo 4 del Código de Ética que indica: “4. Lealtad. El abogado debe guardar fidelidad a la justicia y a su cliente, lo cual conlleva, además la observancia rigurosa del secreto profesional, honorabilidad en el litigio, respeto y consideración al juez, a la autoridad y al adversario.”

En consecuencia la actitud honorable de quien ejerce la defensa técnica lo constituirá, en el caso comentado, el no abandonar al patrocinado en tanto no comparezca un nuevo abogado que proporcione el auxilio necesario. En semejante sentido la honorabilidad del abogado defensor exige que este no haga uso innecesario o indebido de los mecanismos procesales que la ley pone a su disposición.

En este orden de ideas el honor referido a la labor ejercida por los agentes fiscales queda comprendido en la función que la Constitución y el Código Procesal Penal señalan, o sea la averiguación de los delitos que por ley les corresponde y el ejercicio de la acción penal. Es esa su responsabilidad, es ese su deber y en tanto tal, resulta un imperativo moral para los integrantes de las fiscalías cumplir con tal cometido. Dicho cumplimiento es la concreción misma del honor profesional.

Después de este introito conceptual resulta indispensable contextualizar la honorabilidad como exigencia para el ejercicio de la función pública.

2. El requisito de reconocida honorabilidad de quienes ejercen la función pública.

Una circunstancia semejante a la indicada en el punto anterior se puede afirmar respecto del trabajo de todos los funcionarios públicos, incluidos, claro está, de quienes ejercen la magistratura. De acuerdo con lo estipulado en el artículo 203 de la Carta Magna nacional, corresponde exclusivamente a los órganos jurisdiccionales la potestad de juzgar y promover la ejecución de lo juzgado. Dicha obligación debe concretarse éticamente siguiendo a pie de juntillas lo dispuesto en los artículos 30 al 33 del capítulo VI del Código de Ética que exigen de los juzgadores: imparcialidad, independencia, estudio y decoro.


El nivel de imparcialidad y autonomía de los jueces se determina por la estructura de relaciones entre el Organismo Judicial con los demás poderes del Estado28. La independencia es la garantía necesaria para el eficaz ejercicio de la judicatura. Los órganos jurisdiccionales son independientes los unos de los otros, y respecto de cualquier otra autoridad, en lo que atañe al ejercicio de sus funciones judiciales29.

La independencia del juez no debe limitarse a aquella frente a las partes y a las injerencias de los otros poderes, sino entraña una independencia frente al sentido político del ordenamiento30. En cuanto al estudio, éste no debe limitarse a la formación universitaria y aquella que provee la Escuela del Organismo Judicial. Esto se comprende mejor a través de las palabras de Eduardo J. Couture: “Estudia. El derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado.”31

Respecto del decoro se puede sostener que es comportarse con arreglo a la propia condición social32. Sobre este concepto Ossorio entiende la “Circunspección en el lenguaje y en la conducta. Gravedad o dignidad en el ejercicio de un cargo o función. Respeto, consideración, reverencia33. En el área profesional decoro significa vivir con dignidad y decencia, no llevar una vida licenciosa, evitar vicios y escándalos34.

La palabra decoro sirve para orientar a la persona en su vida profesional y privada, consiste en no dañar su reputación, por ello resulta semejante al concepto de prestigio profesional35. Por tanto se espera que el trabajo que llevan a cabo los profesionales del derecho se realice de forma prudente y comedida.

30 Loc.cit.31 Couture, Eduardo J. Los mandamientos del abogado. México, Universidad Nacional autónoma

de México, Facultad de Derecho, 1ª edición, 2003, pág. 3.32 Real Academia Española, op.cit., pág. 473.33 Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Argentina, Editorial

Heliasta, S.R.L., 20ª edición, 1992, págs., 279-280.34 Guerra González, María del Rosario. Ética, Globalización y Dignidad de la Persona. México,

UAEM, Dirección de Vinculación Investigación-Sociedad, 2002, pág. 94.35 Loc.cit.ww

28 Fundación Myrna Mack. Corrupción en la administración de justicia. Guatemala, Fundación Myrna Mack, 1ª edición, 1998, pág. 39.

29 Fundación Myrna Mack. Módulo sobre justicia. Guatemala, Fundación Myrna Mack, 2010, pág. 48.

45Revista No. 64

La prudencia referida a la acción profesional implica discernir y distinguir lo que es bueno o malo, para seguirlo o huir de ello36. El decoro, en consecuencia, es la cualidad de lo que conviene decir y hacer en sociedad, según las circunstancias37. El decoro debe practicarse con simplicidad y naturalidad para que permita relaciones armoniosas que eviten el desarrollo de conflictos entre los individuos38.

El decoro implica un delicado equilibrio entre la autenticidad y la observación de los usos, la libertad de pensamiento y la cortesía en la expresión39. En consecuencia el comportamiento prudente exige que la persona se aparte de actos que pongan en menoscabo los derechos humanos, a la profesión y en general a la moral humana. Por su parte la acción del funcionario público, incluido el de los jueces y magistrados, debe ser comedida, es decir, aderezada con cortesía, moderación y urbanidad.

La rectitud trata de la recta razón o conocimiento práctico de lo que se debe hacer o decir40. Ossorio indica que la rectitud, desde el punto de vista de la conducta se refiere a la honradez, la justicia y la imparcialidad41. En palabras de Guadalupe Ibarra la rectitud es un valor sinónimo de la justicia, que exige del profesional el ejercicio de la igualdad, la equidad y la imparcialidad en sus labores42. La rectitud involucra un ejercicio profesional íntegro, además de suponer la puesta al día de la razón, la ecuanimidad, la sensatez y la prudencia en la toma de decisiones43.

36 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Madrid, España, Editorial Espasa Calpe, XXI edición, 1992, pág. 1195.

37 Souriau, Étienne. Diccionario Akal de Estética. España, Ediciones Akal, S.A., 1998, pág. 420.38 Loc.cit.39 Loc.cit.40 Real Academia Española, op.cit., pág. 1237.41 Ossorio, Manuel, op.cit. pág. 834.42 Ibarra, Guadalupe. Ética y valores profesionales. Disponible en GI Rosales - Reencuentro,

2007 - redalyc.uaemex.mx, consultado el 11 de marzo de 2013. 43 Loc.cit.


La rectitud de la conducta obliga a una actitud de respeto hacia todo lo positivo, determinado por los semejantes o desde una perspectiva personal44. Stammler sostiene que “Los deseos y los afanes hay que subordinarlos a la ley suprema de la rectitud de voluntad y tomar ésta por mira de orientación”45.

De la Torre Díaz indica que la rectitud es condición necesaria de la conducta moral. Por ello hay que evitar la deformación de la rectitud de la conciencia que proviene sobre todo de la despreocupación de buscar la verdad y por la violación constante de la propia conciencia. Formar la rectitud de la conciencia es intentar tener intenciones puras, desterrar la ambigüedad, el retorcimiento, la falta de claridad en las motivaciones individuales. Implica no asumir casos por envidia, celos, o por competitividad malsana46. Para el relacionado autor la rectitud de una acción depende de la buena intención en relación al cumplimiento de los principios morales47.

Para Cabanellas la rectitud implica la ecuanimidad al proceder; imparcialidad al juzgar; honradez, justicia e integridad48. Así las cosas, la rectitud consiste en la observancia escrupulosa de las leyes morales y debe ejercitarse en todas las circunstancias de la vida humana49.

El respeto indica veneración, acatamiento que se hace a uno50. Para Cabanellas se trata de la consideración que se rinde a quien por autoridad, vínculos familiares, ejemplar conducta, edad u otras cualidades, merece la deferencia en la expresión, la prestación de pequeños servicios personales o domésticos, la práctica benévola de ciertas gestiones, la aceptación de su criterio o consejo, por parte de

44 Con información disponible en http://www.poder-judicial-bc.gob.mx/admonjus/n27/AJ27_004.htm.

45 Loc.cit.46 De la Torre Díaz, Francisco Javier. Ética y deontología jurídica. Madrid, España, Editorial

Dykinson, S.L., 2000, pág. 210.47 Ibíd., pág. 246.48 Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo VII. Colombia,

Editorial Heliasta, 24ª edición, actualizada y ampliada, 1996, pág. 51.49 Loc.cit.50 Real Academia Española, op.cit. pág. 1264.

47Revista No. 64

quienes le deben obediencia, afecto, admiración, ayuda o brindan tal trato espontáneamente por imitación, costumbre o reflexión51.

El respeto puede abordarse en atención a su consideración como valor abstracto, como proyección filial y por las repercusiones que entraña. Como valor abstracto constituye eje determinante de la interacción social humana. En palabras de Cabanellas el respeto integra la elegancia al obedecer52. El respeto integra a su vez un deber jurídico filial, manifestado a través de la reverencia que deben tributar los hijos a los padres siempre.

Igualmente debe existir entre los esposos un respeto mutuo, reflejado en el recíproco auxilio y socorro. Las repercusiones por actos de irrespeto se traducen en sanciones civiles y penales. Ejemplos de las primeras lo constituye la posibilidad de desheredar derivada de los actos de ingratitud. En cuanto a las segundas, resultan paradigmáticos el insulto grave y reiterado, y más aún las vías de hecho53, que pueden subsumirse en los tipos penales correspondientes.

El respeto implica aceptar el valor de los antecedentes sociales, culturales y familiares de los otros. Asimismo implica preocupación por el entorno natural, responsabilidad por el ambiente local y global54. De acuerdo con Aristóteles el respeto es un valor íntimamente relacionado con la justicia: “Dar a cada uno lo que le corresponde y le pertenece, a Dios, a los hombres, a los seres y a los objetos”. Al respecto dice el filósofo Alfonso Reyes que “La moral humana es el código del bien, la moral nos obliga a una serie de respetos”55. El respeto deriva del conocimiento del valor que cada persona tiene de sí misma y del reconocimiento del valor de los demás.

51 Cabanellas, Guillermo, op.cit. pág. 190.52 Loc.cit.53 Loc.cit.54 Guerra González, María del Rosario, op.cit., pág. 52.55 Valdés Salmerón, Verónica. Ética ciudadana. De lo individual a lo social. De lo social a lo

global. México, Pearson, 2003, pág. 67.


Cuando se considera a una persona inferior, se propicia un ambiente carente de respeto. Esta falta de respeto se manifiesta en actitudes de arrogancia, tendencia a impresionar a los demás, dominar o limitar la libertad de otros56.

De acuerdo con Sánchez es en virtud del interés del cliente que el Código Deontológico impone a los abogados deberes de recíproca lealtad, respeto mutuo y relaciones de compañerismo, principios que son aplicables a todos pero que para el abogado constituyen obligaciones jurídicas cuyo incumplimiento es sancionable disciplinariamente57.

Por su parte el vocablo dignidad atiende a la gravedad y decoro de las personas en la manera de comportarse58. La dignidad es la calidad de digno y por tal concepto se debe entender, en palabras de Cabanellas, que se es merecedor de algo. En sentido favorable implica encomio u honor59. En semejantes términos se expresa el Diccionario de la Lengua Española que afirma que digno significa: “Que merece algo, en sentido favorable o adverso. Cuando se usa de manera absoluta, indica siempre un buen concepto y se usa en contraposición a indigno”60. En consecuencia el vocablo comentado hace relación al mérito y condición de una persona. Es el valor que tiene un hombre o una mujer por el solo hecho de ser humano61.

Éste valor es inherente al ser humano en cuanto ente racional, conferido de libertad y potestad creadora, pues las personas pueden modelar

56 Ibíd., pág. 71.57 Sánchez Stewart, Nielson. Respeto de los abogados a sus compañeros,

disponible en http://sanchez-stewart.com/app/download/5780459634/2010+-+182+Respeto+en+las+relaciones +entre + Abogados. pdf.

58 Real Academia Española, op.cit. pág. 530. Por ejemplo en algunas partes del Medio Oriente la dignidad de una mujer se determina por su forma de vestir: por lo habitual oculta el rostro y la mayor parte de su cuerpo. Si una mujer se viste al estilo de occidente se la considera indigna (Valdés Salmerón, Verónica, op.cit., pág. 15).

59 Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, tomo III. Argentina, Editorial Heliasta, S.R.L. 24ª edición, revisada, actualizada y ampliada, 1996, pág. 252.

60 Real Academia Española, op.cit., pág. 530.61 Valdés Salmerón, Verónica. Ética ciudadana. De lo individual a lo social. De lo social a lo

global. México, Pearson, 2003, pág.16.

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y mejorar sus vidas mediante la toma de decisiones y el ejercicio de su libertad.

La idea de la dignidad humana, está en el origen del concepto de los derechos humanos y de la teoría de la democracia, por cuanto el respeto irrestricto del otro y la administración pluralista de la convivencia se sustentan entre si y no pueden explicarse más que si se admite que los seres humanos son conciencias en libertad62.

Esta noción de la dignidad no es producto de reciente elucubración. En los inicios de la era cristiana, el movimiento filosófico estoico promovió la idea de la ciudadanía universal63; más adelante durante la Edad Media y el Renacimiento, se impulsó el concepto del derecho natural64; adentrados en la modernidad, entre los siglos XVII y XVIII, con las llamadas teorías del contrato social, se fomentan las declaraciones de los derechos del hombre y su posterior codificación en las constituciones nacionales y más tarde en los tratados internacionales de los siglos XIX y XX65.

La referencia a la dignidad está presente en los instrumentos fundacionales del derecho internacional de los derechos humanos nacido luego de concluida la Segunda Guerra Mundial. En tal sentido, se destaca ante todo la Declaración Universal de Derechos Humanos de

62 Valencia Villa, Hernando, Los derechos humanos. España, Acento Editorial, 4ª edición, 2003, pág. 14.

63 Según lo expresa Martha Nussbaum (2005), los estoicos parten del supuesto básico de que toda la humanidad pertenece a una comunidad moral/racional, en consecuencia los comportamientos humanos deberían respetar la dignidad de la razón y la elección moral de todos los individuos (Bustos Natacha, Cosmopolitismo estoico: una interpretación política a partir de las nociones de justicia y ley común. Disponible en http://revistasiigg.sociales.uba.ar/index.php/ anacronismo/ article/ download/152/132. consultado el 22 de julio de 2013).

64 Es un sistema de derecho que supuestamente se determina por la naturaleza, y por lo tanto se considera universal. Tradicionalmente, se refiere al uso de la razón para analizar la naturaleza humana -tanto. social y personalmente-y deducir reglas obligatorias de conducta moral. Clásicamente el derecho natural se ha contrastado con el derecho positivo de una determinada comunidad política, sociedad o Estado, y de ahí que sirva como un estándar por el cual criticar dicho derecho positivo.

65 Valencia Villa, Hernando, op.cit. pág. 15.


1948, que invoca en su Preámbulo la «dignidad intrínseca (...) de todos los miembros de la familia humana», para luego afirmar que «todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos» (artículo 1°). Con posterioridad, el concepto de dignidad humana fue retomado por los dos Pactos internacionales de derechos humanos de 1966 y por la mayoría de los instrumentos condenatorios de una serie de prácticas directamente contrarias al valor esencial de la persona, tales como la tortura, la esclavitud, las penas degradantes, las condiciones inhumanas de trabajo, las discriminaciones de todo tipo, etc. En la actualidad, la noción de dignidad humana tiene su reflejo más claro en los textos constitucionales de la segunda mitad del siglo XX66.

De esa cuenta cabe afirmar que el derecho positivo de buena parte de los Estados, consolidó una esfera de inmunidad en la que el sujeto queda protegido frente a acciones que pongan en peligro o menoscaben su persona, su integridad física, psíquica y moral, esfera de inmunidad que se ha extendido a otras circunstancias del desarrollo humano67. La dignidad como elemento de otros derechos queda recogida en el artículo 1 de la Constitución de Finlandia, en el artículo 54 de la Constitución de Hungría, en el artículo 21 de la Constitución de Lituania. La Constitución portuguesa, en su artículo 1, reconoce igualmente la dignidad humana y también recoge una dignidad «social» que vincula a la igualdad (art. 13)68.

Por su parte, el artículo 23 de la Constitución de Bélgica, reconoce la dignidad humana en sentido estricto y, también, de la dignidad que hemos denominado dignidad en las condiciones de vida personal y laboral puesto que, en el apartado segundo de este precepto 23, se establece la relación de la dignidad con los derechos económicos, sociales y culturales y con los deberes. Similar dimensión de la dignidad se encuentra en el artículo 10 de la Constitución de Estonia. Si no expresamente, si parece tener este mismo enfoque la Constitución de Suecia que, tras reconocer la dignidad humana, menciona las

66 Con información disponible en: http://www.ugr.es/~redce/REDCE4/articulos/09yolanda.htm#dos.

67 Loc.cit.68 Loc.cit.

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condiciones de vida y los derechos sociales en el mismo precepto. De otra parte, la «igual dignidad en libertad y derechos» está expresamente reconocida en el artículo 12 de la Constitución de Eslovaquia69.

De forma paralela se han reconocido también la dignidad de algunas profesiones o la dignidad de las personas en la realización de determinadas funciones. Martínez Val indica que la primera obligación del profesional del derecho es sentirse portador de la dignidad de su profesión, mediante una conducta irreprochable en ella, guiada por la conciencia cierta y responsable70. En relación a la exigencia de esta conducta por parte de los abogados en general, y de los defensores en particular, cabe concordar con lo expuesto por De la Torre Díaz. Dice el citado autor que debido al paradigma imperante de que el ejercicio de la abogacía es un asunto propio de personas inescrupulosas, que se venden al mejor postor, el abogado no debe separar totalmente la vida pública de la privada. Este autor propone los siguientes ejemplos de conductas reprochables: alcoholismo, violencia, drogadicción y otras conductas que afectan a los demás, expresadas públicamente71.

Dentro de este contexto, el proceso penal debe iniciarse y desarrollarse acatando y respetando plenamente la dignidad humana. Toda persona sindicada de un hecho punible tiene derecho a ser tratada con el respeto debido a su dignidad de ser humano72.

Por ende los principios éticos del derecho proclamados desde la época romana son: “Honeste vivere, alterum non laedere, jus suum cuique tribuere”73. Vivir honestamente, no dañar a otro, dar a cada cual lo suyo. Por ello el derecho es a la vez moral en su contenido aunque no en su forma, porque no puede haber un derecho inmoral, no obstante puede haber leyes inmorales74.

69 Loc.cit.70 De la Torre Díaz, Francisco Javier, op.cit., pág. 293.71 Loc.cit.72 Londoño Jiménez, Hernando, op.cit., pág. 21. 73 Burgoa Orihuela, Ignacio. El jurista y el simulador del derecho. México, Editorial Porrúa, S.A.

de C.V., 3ª reimpresión de la 19ª edición, 2012, pág. 33.74 Ibíd., pág. 34.


El conjunto de requerimientos éticos que las personas deben cumplir, no solo en su vida personal, sino, también, en el ejercicio de la función pública, ha hecho necesaria la existencia de una normatividad que regula el comportamiento ético de quienes practican el ejercicio liberal de su respectiva profesión, funcionarios y servidores públicos. De este grupo de disposiciones por su relevancia se hace menciona a continuación aquellas referidas con el Organismo Judicial.

3. El papel del Tribunal de Honor del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala.

Al haber realizado una breve relación conceptual sobre la honorabilidad, resulta oportuno hacer una aproximación al papel que juega el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala en la determinación de responsabilidades éticas de los agremiados.En Guatemala, los deberes en el ejercicio de la profesión de abogado y notario, se encuentran regulados en el Código de

Ética Profesional75 y en la Ley de Colegiación Profesional Obligatoria (LCPO), que regula la instrucción de la averiguación, emisión del dictamen y en su caso, acordar la sanción correspondiente cuando se sindique a alguno de sus miembros de haber faltado a la ética; o atentado contra el honor y prestigio de la profesión.

Los estatutos del Colegio de Abogados y Notarios (CANG), por su lado establecen el procedimiento a seguir ante el Tribunal de Honor; y además prescriben las sanciones disciplinarias que se pueden imponer a sus afiliados.

El Tribunal de Honor, es el órgano de los Colegios Profesionales, encargado de instruir averiguación y emitir dictamen, proponiendo en su caso la sanción correspondiente cuando se sindique a alguno

75 Vigente desde 21 de diciembre del año 1994. Entre sus disposiciones cabe destacar el artículo 19 que se refiere a abusos de procedimiento, e indica: “El abogado debe abstenerse del abuso de medios de impugnación y de toda gestión puramente dilatoria, que entorpezca el normal desarrollo del procedimiento. Este vicio afecta el prestigio de la profesión y el concepto de la justicia”.

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de los miembros del colegio de haber faltado a la ética o atentado contra el honor o prestigio de su profesión, remitiendo a los estatutos establecer el procedimiento respectivo76. El procedimiento del Tribunal de Honor es un proceso no jurisdiccional, pues en el mismo no se discuten aspectos legales sino situaciones morales. Se le ha denominado jurisdicción disciplinaria77.

El procedimiento a seguir por el Tribunal de Honor se debe fijar por cada Colegio en sus respectivos Estatutos, debiéndose respetar en todo caso el derecho constitucional de defensa y debido proceso78. Se implementarán los principios de oralidad, inmediación, continuidad y economía procesal. De preferencia se debe unificar el procedimiento en todos los Colegios profesionales79.

En este orden de ideas el ejercicio del poder disciplinario que el Tribunal de Honor sobre los colegiados, debe ser inflexible con los transgresores de las normas de ética profesional, las sanciones deben ser severas para los que son desleales en el ejercicio de la profesión, así mismo servirá de paradigma para sus colegas.

76 LCPO: Articulo 16. Del Tribunal de Honor. El Tribunal de Honor se integra con siete miembros propietarios y dos suplentes, electos por planilla por la Asamblea General, en la misma forma y por el mismo período que los de la Junta Directiva. Para ser miembro del Tribunal de Honor se requieren los mismos requisitos que para serlo de la Junta Directiva, salvo para el Presidente, que deberá tener por lo menos cinco años de ejercicio profesional. En ningún caso se permitirá la reelección para el mismo cargo antes de transcurridos dos períodos. Artículo 17. Funciones y atribuciones. El Tribunal de Honor se instituye para instruir averiguación, emitir dictamen y en su caso acordar la sanción correspondiente, cuando se sindique a alguno de los miembros del Colegio de haber faltado a la ética o atentado contra el honor y prestigio de su profesión. El procedimiento a seguir por el Tribunal de Honor, se debe fijar por cada colegio en sus respectivos estatutos, debiéndose respetar en todo caso el derecho de defensa del sindicado. El Tribunal de Honor elaborará, y en su caso revisará el Código de Ética del Colegio respectivo y lo someterá a la aprobación de la Asamblea General.

77 Carias Medina, Álvaro Ernesto. La rehabilitación de abogados y notarios sancionados por el tribunal de honor. Guatemala, Universidad San Carlos de Guatemala, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, tesis, 2010, pág. 89.

78 Schaeffer Giró, María Mercedes, Análisis jurídico de la sanción de suspensión definitiva en el régimen sancionatorio del Tribunal de Honor para el ejercicio Profesional del notariado. Guatemala, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de San Carlos de Guatemala, tesis, 2006, pág. 77.

79 Ibíd., pág. 78.


El procedimiento inicia con una denuncia dirigida en contra de alguno o algunos integrantes del Colegio, por considerarse que han faltado a sus obligaciones o a la ética profesional, o que han atentado, contra el honor o prestigio de la profesión, deberá presentarse por escrito al Tribunal de Honor, por medio del Secretario de la Junta Directiva, haciendo una exposición detallada de los hechos y ofreciendo la prueba necesaria.

El Secretario dará cuenta inmediatamente al Presidente del Tribunal, quien resolverá dentro del tercer día, a más tardar, citando a todos sus miembros, para que conozcan el caso.

Si el Tribunal de Honor encontrare que la denuncia amerita una investigación, dará audiencia dentro del tercer día al acusado o acusados, para que dentro de un término de nueve días, manifiesten lo que convenga a su defensa y propongan las pruebas de descargo. En caso de que el Tribunal la estimare frívola o impertinente, dictaminará en tal sentido y propondrá a la Junta Directiva que se rechace de plano.Concluida la audiencia, se abrirá a prueba por el plazo de treinta días. Cuando las partes interesadas tengan que presentar pruebas que deban recabarse en el extranjero, el Tribunal concederá un término extraordinario de seis meses. El Tribunal de Honor, recibirá las pruebas ofrecidas por las partes, y, a su vez practicará todas aquellas diligencias que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Vencida la etapa de prueba, el Tribunal dispondrá por el plazo de cinco días, queden las actuaciones en la Secretaría a efecto de que las partes puedan impugnar o presentar los alegatos que estimen conveniente.En este contexto se puede afirmar que entre las sanciones aplicadas80 no figura ni un solo caso de suspensión definitiva o inhabilitación.

80 LCPO: Artículo 23. Sanciones. Las sanciones que las autoridades de los colegios pueden imponer, son las siguientes: Sanción pecuniaria, amonestación privada, amonestación pública, suspensión temporal en el ejercicio de su profesión y suspensión definitiva. La suspensión temporal en ningún caso puede ser mayor de un año. La suspensión definitiva, la pérdida de la condición de colegiado. Artículo 24. Aplicación y recursos. Las sanciones especificadas en el artículo anterior deben ser acordadas por el Tribunal de Honor, y aprobadas por la Junta Directiva, salvo el caso de suspensión temporal que será aprobada por la Asamblea General, con el voto de por lo menos el veinticinco por ciento (25%) del total de colegiados activos. Contra las resoluciones en que se acuerde cualquiera de las sanciones indicadas, caben los recursos de aclaración y ampliación, así como el de apelación ante el órgano superior que corresponda. Todo recurso deberá de interponerse dentro del tercer día de la última notificación.

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La sanción de suspensión definitiva conlleva la pérdida de calidad de colegiado activo. Se debe imponer cuando el hecho conocido sea tipificado como delito por los tribunales competentes, siempre que se relacione con la profesión, y la decisión sea tomada por las dos terceras partes de los miembros del Tribunal de Honor y ratificada en Asamblea General, con el voto de por lo menos el diez por ciento del total de colegiados activos.

Las únicas asambleas generales que logran convocar más de 500 colegiados, son las de elecciones a Junta Directiva y Tribunal de Honor, o para delegar representación en Comisiones de Postulación. O sea, sería poco probable que en Guatemala se inhabilitara de por vida, por ejemplo, a un notario que ha falsificado documentos para robarse propiedades en el Registro de la Propiedad o que se ha comportado de manera reprochable violando las normas éticas contempladas en el Código respectivo.

A manera de conclusión de este apartado, es meritorio recordar que no puede haber verdadera justicia, aunque haya estricto cumplimiento de la ley, en el país donde le sea posible al litigante malicioso demorar la aplicación de la razón tanto tiempo que la justicia sucumba por agotamiento de las fuerzas que exige la lucha81.

4. Las Normas de Comportamiento Ético del Organismo JudicialQuienes integran el Organismo Judicial están obligados a obedecer las Normas de Comportamiento Ético del Organismo Judicial, estipuladas en el acuerdo 22-2013 de la Corte Suprema de Justicia.

En este orden de ideas, los magistrados y todo el personal del Organismo Judicial deben ejercer las funciones asignadas sin intervención ajena ni influencia real o aparente de factores externos (art. 5). Los magistrados tienen que actuar con rectitud y dignidad en todos los aspectos de su vida (art.6). Esto exige un comportamiento probo que no sólo se limita

81 Lopez, José Ramón. El Litigante temerario, disponible en http://www .agn .gov . do/sites/default/files/publicaciones/vol_18._escritos_dispersos.tomo_iii.1917-1922 ._ jose_ramon_ lopez. pdf , consultado el 6 de junio de 2013.


a su desempeño en la judicatura, sino, también, se extiende a todos los ámbitos de la vida, tanto pública como privada.

Deben actuar con honradez, de modo que sea digna de ser respetada y edifique la buena imagen personal y de la institución (art. 7). Esta disposición está en concordancia con lo dispuesto en el artículo 113 de la Constitución Política de la República, así como lo establecido en el artículo 207 de dicha Carta Magna.

Toda actuación de quienes laboran en el Organismo Judicial debe producirse acatando las normas y leyes, generando confianza de las personas usuarias y de la población, en lo individual y hacia la institución (art. 8). El precepto aludido guarda relación con los artículos 2, 203 y 204 de la Constitución. En este sentido deben cumplir con las funciones y obligaciones jurisdiccionales y/o administrativas asignadas (art. 9). Actuar de forma clara y accesible, garantizando que las actuaciones sean legales y éticas (art. 10).

Además el personal del Organismo Judicial tiene que cumplir con las obligaciones éticas siguientes (art. 16):

a) Mantener y promover los estándares de conducta defi nidos en las normas de comportamiento ético del Orga nismo Judicial.

b) Impedir toda conducta impropia en la administración de justicia, por parte de abogados, fiscales, funciona rios y empleados del tribunal, o de cualquier otra persona;

c) Asegurar que los procesos judiciales y la actuación del propio tribunal y sus servicios administrativos se desa rrollen en un ambiente inalterable de disciplina, orden y respeto; y

d) Observar las garantías del debido proceso. Las y los funcionarios jurisdiccionales no deben ejercer

influencia indebida en el ánimo del órgano jurisdiccional decisor, e provecho propio o de terceros (art.18).

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El personal del Organismo Judicial no debe utilizar su cargo para fomentar el éxito de negocios privados o para su beneficio personal (art. 20).

Los infractores se hacen acreedores a la censura en los términos contemplados en el artículo 24 de las Normas de Comportamiento Ético del Organismo Judicial. No obstante esta “censura” no es suficiente para dotar de la coercibilidad necesaria para el respeto a las normas de comportamiento ético del Organismo Judicial. Esto hace necesario que se emita la normatividad idónea y pertinente que fortalezca la imperatividad de las disposiciones deontológicas aludidas82.

Así las cosas persiste la necesidad de analizar y discutir a través de qué mecanismos objetivos es posible valorar la reconocida honorabilidad de las personas a las que la Constitución y la ley se las exige.

5. Parámetros para evaluar la “reconocida honorabilidad”

La Corte de Constitucionalidad ha elaborado un Corpus doctrinal que orienta el actuar del poder público, cuando se le exija – para la elección, nominación, selección u otro procedimiento similar- valorar el aspecto reconocida honorabilidad, sobre el que la Corte se ha pronunciado con anterioridad en cuanto a considerarse éste un requerimiento comprobable mediante una serie de elementos83.

Al respecto el tribunal constitucional ha listado una serie de elementos para la comprobación de la honorabilidad así:

A) Acreditaciones: consistente en la presentación de documentos o certificaciones.

82 En este sentido la homogenización en los códigos de comportamiento ético de los Organismos de Estado, de disposiciones que fortalezcan la aplicación y sanción, según el caso, de los infractores, es una tarea que no admite más demoras.

83 Corte de Constitucionalidad, gaceta 97, expediente 942-2010, sentencia de fecha 24/08/2010. Véase también expediente 3690-2009, auto de fecha 4 de octubre de 2009.


B) Criterios sociales: integrados por la buena conducta profesional, la estima gremial, el reconocimiento del foro público, el decoro profesional, entre otros.

C) Repercusiones en el actuar: que se manifiestan tanto en lo profesional, en la judicatura u otro servicio prestado desde la administración pública o en cualquier otro ramo, entendiéndose como tal no solo su ejercicio profesional, sino también las actividades personales, comerciales o de cualquier otra índole que resultaren incompatibles con el ejercicio de la función pública.

D) Respeto a la intimidad: no inmiscuirse en la esfera de la intimidad personal o del derecho a la propia imagen;

E) Criterios de organismos internacionales: “Que conforme los Principios Básicos Relativos a la Independencia Judicial, reconocidos por la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptados por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del veintiséis de agosto al seis de septiembre de mil novecientos ochenta y cinco, y confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de veintinueve de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco, y 40/146 de trece de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco, dicha independencia implica el reconocimiento y las garantías adecuadas para que: “Los jueces resuelvan los asuntos que conozcan con imparcialidad, basándose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo”. Que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, instrumento internacional que forma parte del bloque de constitucionalidad, garantiza la inmunidad e independencia de los jueces, así como el acceso de toda persona a un juez o tribunal competente, independiente e imparcial”.

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F) Legislación ordinaria: “Por su parte, el primer considerando de la Ley de la Carrera Judicial establece: “Que una de las grandes debilidades estructurales del Estado guatemalteco residen en el sistema de justicia, que es uno de los servicios públicos esenciales; que su reforma y modernización debe dirigirse a impedir que éste genere y encubra un sistema de impunidad y corrupción y, al mismo tiempo, se revierta la ineficacia, se garantice el libre acceso a la justicia, la imparcialidad en su aplicación, la independencia judicial, la autoridad ética, la probidad del sistema en su conjunto y modernización’; y en ese orden de ideas, el artículo 70 de la Ley del Organismo Judicial establece como prohibiciones para los jueces y magistrados que integran dicho Organismo del Estado, el hecho de tener negocios o ejercer oficios que sean incompatibles con el decoro de su profesión”.

G) Criterios complementarios: La exégesis anterior, sienta criterios para lo que en diversos ámbitos se denomina “Guía de buenas prácticas” a favor de la transparencia y con ello, ante futuros procesos de elección de diversos funcionarios públicos (no sólo por parte del Congreso de la República, sino también por Poderes del Estado o entidades gubernamentales), se cuente con criterios que orienten su actuar en el futuro, tal y como estimó la Corte de Constitucionalidad en el Expediente 2409-2009, sentencia de fecha veinticinco de noviembre de dos mil nueve, al considerar: “debido a las especiales circunstancias que lo generaron y eventualmente podrían nuevamente acaecer, esta sentencia debe clarificar el cómo del actuar público”. Igualmente meritorio resulta considerar lo resuelto por la Corte de Constitucionalidad en la Opinión Consultiva 3755-2009 del siete de octubre de dos mil nueve, en cuanto a las preguntas formuladas por el Congreso de la República a dicha Corte., sobre la substitución de aquellos candidatos ya electos, con base en “pruebas fehacientes” y “denuncias fundamentadas” sin que ello signifique violar el principio de inocencia, el derecho de defensa y el precepto constitucional que establece que la potestad de juzgar corresponde a los tribunales de justicia, que ninguna otra autoridad puede intervenir en la


administración de justicia y que ello no atenta contra la independencia del Organismo Judicial84.

La Opinión Consultiva resulta importante no solo en el ámbito jurídico, también constituye asidero para exigir el del comportamiento ético de las personas que se postulan a aquellos cargos que tienen implícita la exigencia de contar con reconocida honorabilidad. Ello porque la Corte aceptó que es posible tomar en consideración lo que se puede calificar como tachas a los postulantes, sin que ello prejuzgue sobre la inocencia o culpabilidad de las mismas.

Conclusiones.

1. Que la actuación de los funcionarios públicos (contralor general de la nación, abogados, agentes fiscales, jueces y magistrados, entre otros), debe ceñirse a lo dispuesto en la Constitución Política de la República, leyes ordinarias y en los códigos de ética profesional.

2. Que no obstante la obligación ético-profesional de comportarse con apego a las exigencias de los parámetros deontológicos, constituye práctica habitual en el medio forense guatemalteco acudir a mecanismos violatorios de las obligaciones ético-morales, las cuales tienen consecuencias directas en el desarrollo eficaz y eficiente de la administración pública.

3. Que de manera sistemática se hace uso abusivo de los recursos ordinarios y extraordinarios que provee la legislación con la única finalidad de entorpecer el curso habitual e idóneo de los procesos (tanto administrativos como judiciales).

5. Que la propia Corte de Constitucionalidad ha manifestado que la “substitución de aquellos candidatos ya electos, con base en

84 Corte de Constitucionalidad, Gaceta No. 95, expediente No. 3635-2010, sentencia de fecha 11/02/2010.

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“pruebas fehacientes” y “denuncias fundamentadas” no significa que ello viole el principio de inocencia, el derecho de defensa y el precepto constitucional que establece que la potestad de juzgar corresponde a los tribunales de justicia.

6. Que la actual base normativa que regula el componente ético en la Ley de Comisiones de Postulación no es suficiente para mermar la postulación de personas sobre las que existan serios cuestionamientos en cuanto a su honradez y honorabilidad, debido a que no existen las disposiciones normativas que sienten parámetros objetivos para la evaluación de los méritos éticos.

Recomendaciones.

1. Incluir en la propuesta de Ley de Comisiones de Postulación en el artículo 27 una definición de honorabilidad y que la misma sea objeto de evaluación a través de las acreditaciones, criterios sociales, repercusiones en el actuar, criterios de organismos internacionales, legislación ordinaria y en criterios complementarios, conforme lo estatuido en el corpus doctrinario elaborado por la Corte de Constitucionalidad.

2. Modificar las disposiciones contenidas en los códigos de ética profesional y las correspondientes en la Ley de Colegiación Profesional Obligatoria de manera que se agilicen los procedimientos para inhabilitar a quien hubiera cometido faltas graves a la ética en su actuación.

3. Reformar la normatividad de las distintas entidades de la administración pública, especialmente de aquellas que integran el denominado sector justicia, de manera que puedan evaluar y, según el caso, sancionar las faltas a la ética en sus respectivas instituciones.


Fuentes de información

Bibliográficas.

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LA POLÍTICA Y LA LEY DE DESARROLLO RURAL INTEGRAL (EXCLUSIVO PARA LA REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS

Y NOTARIOS DE GUATEMALA)

Por: Adrián Zapata*El contexto coyuntural

Al abordar el tema de la Política Nacional de Desarrollo Rural Integral y la Ley que la contiene, la cual está en discusión actualmente en el Congreso de la República, es conveniente ubicar el contexto coyuntural donde esta dinámica se está produciendo.

Al respecto, comencemos por tener presente la indignación ciudadana que privó en la segunda mitad del año 2015, cuando ella irrumpió en la Plaza de la Constitución, desbordó expectativas y colmó las calles. El hastío por la grosera corrupción rebasó el vaso de la indiferencia y la gente manifestó masivamente su descontento. No había sorpresa alguna, pero si miles de sorprendidos. Las redes criminales constituidas desde los tiempos de la contrainsurgencia, cuando se dotó de impunidad a quienes en nombre del Estado combatían la rebelión popular, “evolucionaron” con el tiempo, trascendieron gobiernos y terminaron cooptando una institucionalidad descompuesta. Lo público llegó a estar al servicio de lo privado, el Estado sirviendo a las estructuras mafiosas; esa fue la realidad ante la cual se sublevaron los ciudadanos, básicamente urbanos y de clases medias.

Toda esa indignación no encontró represión que la inhibiera, la calle se convirtió en el espacio público pacíficamente conquistado, donde la protesta se expresó lúdicamente. Los reales y tradicionales factores de

* Abogado y Notario, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, por la USAC; Maestría en Política Públicas por la Universidad Rafael Landívar; y Doctor en Ciencias Sociales, por FLACSO.

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poder hegemónico no tenían intereses contrarios a las reivindicaciones de los inconformes, más bien les eran funcionales. Había un gobierno débil, envuelto en una sábana de impúdica complicidad, por comisión u omisión, que no estaba en condiciones de reaccionar ante tan sorpresiva beligerancia callejera. Un empresariado tradicional, menos relevante en términos económicos, pero con continuada incidencia política en el Estado, aunque inicialmente confundido, rápidamente abandonó al gobierno del que ya se había distanciado, asqueado de tanto cinismo mafioso y se sumó a la ola de inconformidad, aprovechándola con un gran sentido de oportunidad, hasta el punto que se constituyó en la única fuerza organizada que incidió en una salida ordenada, institucional y recuperadora de la “normalidad” democrática. También se manifestó una presencia imperial –el Vicepresidente Biden, el Consejero Shannon y el Embajador Robinson- que se estableció como el actor principal que explícita y abiertamente apoyó la movilización social y la hizo funcional a su necesidad de “sanear” un Estado ya infuncional a sus interese geopolíticos en la región. Todos los astros se alinearon y la unidad de una parte de Guatemala se expresó con entusiasmo, empoderándose de la bandera de la lucha contra la corrupción y el saneamiento del Estado.

Desde el interior del país, eso que algunos con buen criterio y otros demagógicamente denominan la “Guatemala profunda”, el pueblo pobre y excluido se quedó al margen de esa algarabía urbana, percibiendo con sabia intuición que las reivindicaciones planteadas eran sin duda justas, pero en gran medida ajenas o por lo menos no directamente vinculadas a sus tribulaciones cotidianas.

Los más entusiasmados levantaron el estandarte de la unidad nacional, afirmando la invisibilización de las diferencias históricas. Aseveraban que los guatemaltecos eran uno solo, sin importar si eran hombres o mujeres, jóvenes o viejos, indios o ladinos, pobres o ricos, excluidos o privilegiados, progresistas o conservadores, de la USAC o de la Marroquín.

La marginación de los sectores más radicalizados, perdidos en la ilusión de la “revolución ciudadana” de la cual ingenuamente se consideraban “vanguardia”, fue consustancial a la superación de la crisis política, al


menos en esa etapa, por la vía de la recomposición de los sectores hegemónicos y la sobrevivencia de la alternancia en el poder, por medio de una salida conservadora, restablecedora del status quo, al cual decía no pertenecer. Esa salida conservadora, expresada en la opción que masivamente escogió el electorado, también ignoró, en campaña y en los inicios de su gestión, la problemática estructural de orden social y económica. Ni corrupto, ni ladrón, dijo el “outsider”, pero apareció aparentemente indolente, o por lo menos ausente, ante esa lacerante realidad socio económica.

Con relación a los actores externos, estos emergieron de la crisis, en cuya génesis y desarrollo fueron actores principales, con un rol protagónico y hegemónico que enfrenta la paradójica contradicción de ser beneficiosos para el rescate del Estado de Derecho, al mismo tiempo que atropellan la soberanía nacional, voluntariamente cedida.

Lo cierto es que toda esta ilusión de “unidad nacional” y “acompañamiento” internacional, invisibilizó la problemática estructural e histórica, que se expresa en esa coincidencia entre una grosera desigualdad y altos niveles de pobreza, pobreza extrema y exclusión. Una realidad en la cual no sólo pocos son los ricos, sino que muchísimos los pobres. Esta mezcla de desigualdad profunda y pobreza generalizada es potencialmente explosiva y eventualmente desestabilizadora, una razón más de preocupación del imperio.

Sin embargo, esa dramática realidad pasó a segundo plano ante el fervor ciudadano de juntarnos todos para esa virtuosa lucha contra la corrupción y la impunidad.

Pero de repente, en medio de esa ilusoria armonía, como en el cuento de la Cenicienta, se oyeron las campanas de la media noche y el hechizo comenzó a romperse. Y las campanas las tocaron la ENCOVI 2014 y el Informe de “Cumplimiento” de las metas de los Objetivos del Milenio.

Fue así como se creó el espacio coyuntural donde la Iniciativa de ley 4084, Ley de Desarrollo Rural Integral, encontró un sitio para tomar nuevamente oxígeno político.

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La ENCOVI 2014

La ENCOVI 2014 claramente mostró el aumento de la pobreza en el período comprendido del año 2006 al 2014, ya que subió de 51.2% a 59.3% de la población a nivel nacional. Mientras que la pobreza extrema tuvo una ampliación aún más dramática, pues creció de 15.3% a 23.4%. Las siguientes gráficas, tomadas de dicha publicación, muestran esta realidad.

Es importante señalar que Guatemala, paradójicamente, retrocedió en una meta en la cual los países de América Latina fueron exitosos, a nivel mundial. Mientras este sub continente fue elogiado internacionalmente por haber logrado sobrepasar la meta del Objetivo del Milenio relacionado con la disminución de la pobreza, en nuestro país, este flagelo aumentó

Ahora bien, el indicador más catastrófico, directamente vinculado con la pobreza (aunque algunos neciamente lo nieguen) es el relacionado con la desnutrición crónica, que a nivel nacional se expresa en que casi la mitad de los niños y niñas menores de cinco años la padecen, con los daños cerebrales irreversibles que eso implica para esa generación, 46.5%, según el Informe mencionado.


Pero si esos indicadores son catastróficos a nivel nacional, cuando se compara la realidad urbana y la rural, claramente se demuestra la aun mayor gravedad de la situación que viven los guatemaltecos y guatemaltecas que habitan en esos territorio (donde aún permanece casi la mitad del total de la población).

La desnutrición crónica infantil, que como ya se dijo asciende al 46.5% como promedio nacional, al desagregar dicho indicador entre el área urbana y la rural, la primera la cifra es de 34.6%, mientras que en la segunda asciende a 53%. (18.4 puntos de diferencia), según el Informe de SEGEPLAN sobre las metas de los Objetivos del Milenio, ODM. Y si la comparación fuera entre niños indígenas y no indígenas, la diferencia es aún mayor, de 61.2% a 34.5%.

De igual manera, las cifras, todas graves, relacionadas con la pobreza total y la extrema también señalan con contundencia la dramática diferencia entre el área urbana y la rural. En la primera, el porcentaje de pobreza total es de 42.1%, frente al 76.1% de la segunda (casi el doble); y en relación a la extrema, la diferencia es aún mayor, de tres a uno, pues la urbana está en el 11.2% y la rural en el 35.3%. Lo anterior, en un marco nacional donde, del 2006 al 2014, la pobreza total urbana

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subió del 30.2% al 42.1% (11.9 puntos) y la rural aumentó del 70.5% al 76.1% (5.6 puntos). La ENCOVI 2014 también señala que la pobreza extrema subió en el área urbana de 5.3% a 11.2% (5.9 puntos) y en el área rural de 24.4% a 35.3% (10.9 puntos).

Las siguientes gráficas, tomadas de ENCOVI 2014, muestran estas dramáticas diferencias entre el mundo urbano y el rural.


El Informe de Segeplan sobre las Metas de los ODM

El Informe final de cumplimiento de los Objetivos de Desarrollo del Milenio. Guatemala 2015, elaborado por Segeplan y presentado públicamente en enero del año en curso, ratificó la cruel realidad que nos mostró la ENCOVI 14. En él se señala, por ejemplo, que la pobreza general entre la población no indígena es del 46.7% y la indígena asciende al 79.2%. En términos de pobreza extrema, esta relación es de 13% para los no indígena y del 39.8% para los indígenas.

En términos más generales, el citado informe establece que de los indicadores que tuvieron una meta definida para el año 2015, 66 en total, sólo 25% fueron alcanzados, 12.5% estuvieron cerca de ser logrados y el 62.5% estuvieron “muy lejos” de ser cumplidos. Está claro entonces que Guatemala fracasó en la lucha por hacer efectivos en el país los Objetivos de Desarrollo del Milenio, ODM. Paradójicamente, según lo señaló Jonathan Mencos, Director del ICEFI, quien fue comentarista al momento de presentarse el informe, el pasado 11 de enero, mientras que en los pasados 15 años la pobreza general y extrema creció en las cifras que se establecen en el Informe, el acumulado de crecimiento de la economía fue del 50%. O sea que claramente se evidencia que el crecimiento económico no es necesariamente igual al desarrollo, entendido como el desarrollo humano y, lo que es aún peor, que se puede crecer a costa de generar pobreza.

Crece la economía y crece la pobreza

La inversa relación entre desarrollo y crecimiento económico a la cual hemos hecho referencia en los párrafos anteriores, contradice la visión que vehementemente sustentan los sectores empresariales, quienes insisten en definir el segundo como el elemento central del desarrollo, fieles a la reiteradamente fracasada visión del “rebalse” que sostiene el bienestar generalizado a partir del crecimiento económico sostenido. En este marco de pensamiento y acción, la competitividad pasa a ser el elemento central, pero no entendida sistémicamente (como país, es decir en función de las condiciones de salud, educación, seguridad, infraestructura, estabilidad, prosperidad, etc,), sino que reducida a la promoción de las capacidades de las empresas para insertarse

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exitosamente en la economía mundial. Esta estrategia de crecimiento, obviamente le pasa por encima a la inmensa mayoría de pobres y excluidos, residentes principalmente en el área rural, que no tienen capacidades suficientes para realizar actividades productivas en tal dirección. Sin embargo, las evidencias anteriormente referidas aún no trascienden hacia el imaginario ciudadano, impactándolo al punto de lograr la indignación y la movilización para luchar por la transformación de esa cruel y vergonzante realidad. Eso permite que la agenda gubernamental ignore esta problemática y no se plantee como una prioridad en las políticas públicas que se pretenden impulsar. Los sectores populares, particularmente los pobres y excluidos de los territorios rurales, no se expresan como actores incidentes en el escenario político nacional.Algunas conclusiones preliminaresTodos los datos anteriormente referidos nos permiten hacer las siguientes conclusiones preliminares:

La ilusoria armonía y unidad nacional se resquebraja ante la evidencia que plantea tanto la ENCOVI 2014 como el Informe de Cumplimiento de las metas de los ODM, que de nuevo ponen en primer plano la problemática estructural, de orden socioeconómica, históricamente ignorada, en términos de plantear la necesidad de superarla.

El discurso gubernamental y de los sectores hegemónicos tradicionales, continúa invisibilizando la problemática agraria y rural, haciendo el énfasis en una visión de “desarrollo” basada en la competitividad que permita el crecimiento de la economía nacional, principalmente por la vía de la atracción de inversión privada y la inserción exitosa a la economía mundial, estrategia que no contempla a los pobres y excluidos, quienes principalmente habitan en territorios rurales.

Aunque las condiciones de pobreza general y extrema son graves a nivel nacional y la tendencia de los últimos 15 años es a empeorar, la situación prevaleciente en territorios rurales es particularmente dramática. Estas diferencias urbano/rurales contundentemente indican la necesidad de impulsar una política nacional que desarrolle los territorios rurales, si efectivamente queremos que el país sea


sistémicamente competitivo y que se superen los niveles de pobreza total y extrema existentes.

La brecha campo/ciudad, referida en el párrafo anterior, debería evitar que se invisibilice la necesidad de impulsar una política de desarrollo rural integra, con el argumento –o pretexto– de que la tendencia predominante es la urbanización y que en algunos años la población rural será significativamente menor. Esta visión parcial, centrada en el urbanismo y en la negación de la preponderancia que tiene lo rural, plantea como prioridad la creación de condiciones urbanas que permitan recibir dignamente esa migración, mediante la promoción de ciudades intermedias. Esta intención es intrínsecamente válida, siempre que no se pierda de vista que lo importante no es sólo como se recibirá ese flujo migratorio rural/urbano, sino que también cómo llegará esa población, evitando que sea producto de una expulsión, en cuyo caso las ciudades intermedias terminarán recibiendo una migración rural que se ubicará en cinturones de miseria. Debe haber complementariedad entre la promoción de ciudades intermedias que reciban dignamente el flujo migratorio referido y la implementación de una política de desarrollo rural que convierta la expulsión por falta de oportunidades en una opción para aquellos que quieran migrar hacia los centros urbanos.

Existe una Política Nacional de Desarrollo Rural Integral, PNDRI

En Guatemala existe una Política Nacional de Desarrollo Rural Integral, más conocida por sus siglas, PNDRI. Esta política tiene su génesis en los Acuerdos de Paz, particularmente en el de Aspectos Socioeconómicos y Situación Agraria, así como en un largo proceso participativo que permitió formularla tras siete años de diálogo y negociación (2002/2009), entre los movimientos sociales y tres gobiernos diferentes (Portillo, Berger y Colom). De ese largo proceso, permanentemente bombardeado por los sectores empresariales, surgieron dos productos: la PNDRI y una iniciativa de ley que pretende ser la expresión jurídica de esa política. La primera fue aprobada por el Consejo Nacional de Desarrollo Urbano y Rural, CONADUR (órgano constitucionalmente mandatado para ello) y por un Acuerdo Gubernativo (196/2009), ambos ocurridos en el año 2009. En las postrimerías del gobierno

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de Álvaro Colom, el Ministerio de Agricultura, MAGA, intentó iniciar, desde su competencia sectorial, el proceso de implementación de la política, pero fue muy tardíamente y con escasos recursos para ello. Posteriormente, durante el gobierno de Otto Pérez Molina (OPM), se decidió retomar el Acuerdo Gubernativo anteriormente citado e iniciar formalmente el proceso de implementación de la PNDRI, para lo cual se creó un Gabinete de Desarrollo Rural Integral, constituido por todos los Ministros y Secretarios de Estado que tienen competencias sectoriales en el desarrollo rural y presidido directamente por el Presidente de la República. Este Gabinete específico se creó mediante el Acuerdo Gubernativo 262/2013. El gobierno de OPM aprobó un Plan para Implementar la PNDRI, cuyo proceso de ejecución se inició en noviembre de 2013. Es muy importante señalar que la Política Nacional de Desarrollo Rural Integral es multidimensional y multi e intersectorial, ya que se concibe el Desarrollo Rural como el Desarrollo Humano de quienes habitan en territorios rurales, ante lo cual se le asigna al Estado la responsabilidad fundamental de promoverlo, impulsando diversas políticas sectoriales (Salud, Educación, Infraestructura, Política Social, Agrícola, Agraria, Seguridad y soberanía alimentaria, etc., más de diez en total). Por consiguiente, la competencia de la Política no es, como tradicionalmente se considera, del Ministerio de Agricultura, sino que del gobierno en su conjunto, particularmente de los Ministerios y Secretarías que conforman el Gabinete específico referido. Otro elemento sustancial de la PNDRI es su enfoque territorial, que permite superar la visión sectorial y parcelada de las políticas públicas, para asumir la necesidad de que las políticas sectoriales se articulen en los territorios, adecuándolas, en su permanente proceso de formulación e implementación, a cada realidad concreta y con la participación de diversos actores públicos y privados (Estado y sociedad civil). La visión de territorio que tiene la política no se circunscribe a una delimitación geográfica, sino que lo reivindica como un espacio de vida socialmente construido. La PNDRI es también una política que manifiesta un claro compromiso con los pobres y excluidos que habitan en territorios rurales, a quienes


considera los “SUJETOS PRIORIZADOS” de la misma, definiéndolos de la siguiente manera: “Se establece como sujetos de la presente Política: la población rural en situación de pobreza y extrema pobreza, con prioridad en los pueblos y comunidades indígenas y campesinas, con tierra insuficiente, improductiva o sin tierra; mujeres indígenas y campesinas, asalariados permanentes o temporales; artesanos; pequeños productores rurales; micro y pequeños empresarios rurales. La economía rural, indígena y campesina, se constituye, por lo tanto, en el sujeto económico que, contando con el rol rector del Estado en la presente Política y su acción como promotor del Desarrollo Rural Integral, se constituirá en un actor fundamental del desarrollo rural, entendido éste como el desarrollo humano integral de las poblaciones que habitan en esos territorios”.

Existe una Estrategia Regional de Desarrol lo Rural Territorial, ECADERT. Es de suma relevancia señalar que la PNDRI es también la concreción nacional de una Estrategia Centroamericana de Desarrollo Rural Territorial, ECADERT, aprobada por los Presidentes y Jefes de Estado del Sistema de Integración Centroamericano, SICA, en Julio de 2010. Esta estrategia tiene que concretarse en cada uno de los países del SICA y, en el caso de Guatemala, es internacionalmente reconocido que la PNDRI logra tal propósito de concreción. Pero este reconocimiento va más allá de una expresión formal; en la región se considera el caso guatemalteco como un referente importante en la ejecución de este mandato de la Cumbre de Presidentes del SICA quienes, en julio del 2015, lo ratificaron en el punto noveno de la Declaración suscrita en esa fecha en Antigua, Guatemala.

El desarrollo rural y la Alianza por la Prosperidad En el marco de la Alianza por la Prosperidad, acuerdo tomado entre los presidentes de los países del Triángulo Norte de Centroamérica (Guatemala, Honduras y El Salvador) y el Presidente Obama de los Estados Unidos, se decidió que es necesario enfrentar las causas sistémicas de la migración de nacionales centroamericanos a los

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Estados Unidos, reconociendo entre ellas las condiciones de falta de oportunidades y pobreza existentes en estos países. Más allá de los intereses geopolíticos que sin duda inspiran las intenciones norteamericanas en la Alianza por la Prosperidad, es un avance que se aborde el tema migratorio no solamente como un problema de seguridad, de perseguir “indocumentados” y de construir altos muros, sino que se reconozcan las raíces estructurales que subyacen. En la lectura de los documentos que se han elaborado para la construcción de la versión final de la Alianza por la Prosperidad, los contenidos de la Política Nacional de Desarrollo Rural Integral se pueden identificar, tanto implícita como explícitamente.

El Katún y la PNDRI

Como se sabe, Guatemala cuenta con un Plan Nacional de Desarrollo para el largo plazo, denominado “Plan Nacional de Desarrollo. Katún, nuestra Guatemala 2032”. Allí se señala que “Resolver la problemática agraria y rural es un propósito central del Katún para alcanzar el desarrollo nacional. En Guatemala, solucionar esa problemática es fundamental para alcanzar el desarrollo nacional.”, agregando que “… la implementación de la Política Nacional de Desarrollo Rural Integral es indispensable para resolver la problemática rural y agraria en beneficio de los pobres y excluidos, que son la mayoría de quienes habitan en esos territorios. El Katún asume plenamente esas consideraciones políticas y las derivaciones programáticas correspondientes.”. Como se observa, la PNDRI encuentra en el Katún un marco estratégico que no sólo la reconoce, sino que asume su sustancialidad en el desarrollo nacional.

Una ley de desarrollo rural integral Como ya lo dijimos anteriormente, además de la PNDRI, en el proceso participativo de su formulación también se elaboró una propuesta de iniciativa de ley, la cual fue presentada por diputados de diversos partidos al Congreso de la República, en el mismo año 2009. A esta iniciativa le correspondió en número 4084 y, una vez ingresada, rápidamente contó con el dictamen favorable de la Comisión Legislativa


a la que fue asignada. Sin embargo, después de más de seis años, apenas se logró, a finales del 2015, que ésta fuera conocida por el Pleno del Congreso, aprobándose en primera lectura. Es muy importante señalar que quienes, hasta ahora exitosamente, sistemáticamente se han opuesto a la aprobación de esta ley son los sectores empresariales. La oposición es argumentada de diferente manera, pero el tema central de inconformidad es el agrario, porque dicha política señala la necesidad de democratizar el uso, tenencia y propiedad de la tierra, tema que en Guatemala resulta, igual que el fiscal, verdaderos tabúes, cuyo abordaje es vetado por los sectores tradicionales de poder. Sin embargo, en beneficio de la comprensión de esa actitud de los empresarios de oponerse intransigentemente a la aprobación de la ley de desarrollo rural, debe reconocerse que la misma tiene un alto contenido ideológico que fomenta prejuicios de esa naturaleza en ellos, especialmente por un lenguaje innecesariamente radicalizado, así como de algunas inconstitucionalidades, muy puntuales, que fácilmente podrían ser superadas con reformas de curul planteadas en el momento preciso del proceso legislativo de aprobación de la ley. Ya el diputado Oliverio García Rodas lideró un proceso, también participativo, en el año 2012, donde hubo una aportación plural en torno a la citada iniciativa de ley, que produjo un documento que contiene las reformas que debería hacerse a la iniciativa 4084 para darle viabilidad política y factibilidad técnica a la misma y permitir su aprobación. Este importante esfuerzo nunca fue conocido por el pleno del Congreso de la República. Sin embargo, aún es tiempo de rectificar esas debilidades.

Aprobar la ley de desarrollo rural es necesario para poder blindar y profundizar la Política Nacional de Desarrollo Rural Integral que tiene una incipiente implementación, las inconstitucionalidades de las cuales padece pueden ser superadas. Me refiero, fundamentalmente a dos, una relativa a no invadir la competencia constitucional que corresponde al Consejo Nacional de Desarrollo Urbano y Rural, CONADUR, en cuanto a su responsabilidad de formular la política de desarrollo rural; y la otra relativa a respetar la competencia de la Junta Monetaria, en relación a sus atribuciones en materia de política económica.

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Otro elemento controversial de la iniciativa de ley es lo relacionado con la creación de un Ministerio de Desarrollo Rural. Esta propuesta, aunque tiene sentido estratégico, podría modificarse, definiendo una reconvención del Ministerio de Agricultura (MAGA), transformándolo en uno de Desarrollo Rural y Agricultura, a partir de que, aunque el desarrollo rural integral es mucho más que agrícola y, por lo tanto, rebasa el ámbito sectorial agrícola y pecuario, en las condiciones estructurales prevalecientes en el país, el desarrollo rural sigue teniendo un arraigo fundamentalmente agrario. La reconvención del Ministerio de Agricultura implicaría ampliar sus competencias, de cara a las coordinaciones intersectoriales que una política de desarrollo rural integral requiere, siempre bajo la orientación y conducción del Gabinete específico de Desarrollo Rural Integral, que ya existe. Además, esta decisión de transformar el MAGA, ahorraría recursos y descartaría argumentos relativos a la creación de nueva burocracia.

El futuro inmediato En el contexto anteriormente referido, el tema del desarrollo rural debería cobrar beligerancia, superando dos obstáculos: El primero es el intento, intencional o por ignorancia, de invisibilizar la problemática agraria y rural, lo cual ocurre en un escenario nacional donde la atención ciudadana esta obnubilada por la angustiante lucha contra la corrupción y la impunidad, maximizando, o tal vez absolutizando, la problemática jurídico política que padece nuestro Estado, en desmedro del reconocimiento de la problemática estructural, neciamente persistente a lo largo de la historia del país y en la actualidad. El segundo obstáculo está relacionado con la ausencia de actores sociales y políticos relevantes, que tengan la capacidad, en el escenario actual, de posicionar esta problemática nacional, así como el camino de solución a la misma, cual es la Política Nacional de Desarrollo Rural Integral y de una ley ordinaria que sea su expresión jurídica.El Colegio de Abogados y Notarios, CANG, ante esta problemática Es importante tener presente que el CANG no solo agrupa a los Abogados y Notarios, sino que también a los Licenciados en Ciencias Jurídicas y Sociales, a los politólogos, los sociólogos y los


internacionalistas. Además, el compromiso institucional no sólo puede ser con los intereses gremiales, también debe darse con los intereses nacionales, lo cuales no son abstractos o etéreos, sino que están relacionados con los derechos humanos, en su concepción amplia, de todos los guatemaltecos y guatemaltecas, especialmente de quienes están en condiciones desventajosas y vulnerables, es decir los pobres y excluidos, que son la mayoría. Este artículo, por lo tanto, pretende sensibilizar a los miembros de este Colegio y a quienes lean la Revista, alrededor de esta problemática, sustancial para el país. La lucha por la justicia no se circunscribe a su ámbito jurídico; implica la lucha por la justicia en general, de la cual forma parte intrínseca la justicia social.Ojalá el CANG institucionalmente aborde esta histórica y relegada problemática nacional.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Zapata, Adrián, “El proceso de formación de la política pública de desarrollo rural en Guatemala. Período 1996 a 2006”, FLACSO, Guatemala, 2008.

INE, “Encuesta de Condiciones de Vida, ENCOVI, 2014, Guatemala, enero de 2015.

Segeplan, “Informe final de cumplimiento de los Objetivos de Desarrollo del Milenio”. Guatemala, 2015.

Guatemala, 28 de enero de 2016.

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LA SUPERVISIÓN BASADA EN RIESGOS

Arturo Martínez Gálvez

Antes, la normatividad bancaria era relativamente simple, prácticamente se reducía al estudio de las operaciones pasivas, activas y neutras. Hoy con el advenimiento de la modernización financiera, a raíz de un nuevo sistema global, se emitieron nuevas regulaciones con el propósito de asegurar el buen funcionamiento de los bancos en resguardo del capital y de los usuarios. El libre mercado demandaba un nuevo orden tanto más que los bancos ya no eran empresas que funcionaban individualmente, sino se integraban con otras empresas formando lo que se llama los grupos financieros. Cada banco tiene su grupo financiero y es el banco el que, normalmente, responde por la actividad financiera que desarrollan sus empresas satélites.

El control y vigilancia de este nuevo sistema está basado en la teoría del riesgo, es decir, en la medida en que haya una administración eficaz del riesgo los bancos y las empresas que integran grupos financieros son menos proclives a un naufragio financiero. Por consiguiente, las administradoras de riesgo tienen mucho que ver en la liquidez, solvencia y solidez patrimonial de los bancos. La administración del riesgo deberá tomar en cuenta cinco aspectos básicos: identificar, medir, monitorear, controlar y prevenir los riesgos. Para tal efecto los bancos deberán contar con un comité de riesgos que esté constantemente alimentado por una información veraz y completa.

Los riesgos que acechan a los bancos y a los grupos financieros son, entre otros, el riesgo de crédito, de mercado, de tasas de interés, de liquidez, cambiario, de transferencia, operacional. Se considera que cada uno de estos riesgos no está aislado, antes bien, todos están entrelazados, de tal manera que el descuido en uno impacta en los otros. En la historia de los bancos con problemas se nota que la poca atención en un renglón de riesgo, puede ocasionar mayores riesgos en otras operaciones del mismo banco.


En consecuencia, derivado de este enfoque que no es de un solo país sino de normas aceptadas internacionalmente, los órganos de supervisión estatales deben poner énfasis en la evaluación del riesgo que asuman las entidades supervisadas. Es decir, una supervisión basada en el riesgo, lo cual demanda funcionarios expertos en el conocimiento y administración del control del riesgo.

Antaño la operatividad de los bancos, como se indicó, era simple porque el banco y el sistema en general realizaban operaciones de banco deudor-acreedor; depositario-prestamista; receptor y dador; si bien las operaciones eran múltiples y relativamente complejas. Desde el punto de vista normativo las regulaciones quedaban reservadas solo en la ley, lo que se nota en el hecho de que las leyes anteriores que rigieron en más de medio siglo carecían de reglamentación. Además, los bancos con problemas de liquidez podían recurrir con cierta facilidad, incluso frecuencia, al banco central en cumplimiento de su función de prestamista de última instancia, principalmente en épocas cíclicas. Hoy en un libre mercado lo que se impone es la competitividad de los bancos, de tal manera que el banco que no es competitivo sucumbe en el mercado que cada vez es más exigente, lo que hace estar más expuestos al riesgo. La supervisión por lo mismo debe ser más técnica y conocedora de los entresijos del banco y su grupo financiero, porque la buena o mala operatividad de las entidades que conforman dichos grupos impacta en el banco que es la entidad responsable. Por eso, a diferencia del régimen bancario anterior, el nuevo tiene una serie de regulaciones de ley ordinaria y un sinfín de reglamentos, todo con el propósito de hacer efectiva la vigilancia e inspección de los bancos y sus respectivos grupos financieros, en resguardo y protección de los capitales y los que demandan los servicios de esas entidades que mueven la economía del país. No deja de ser paradójico que en un sistema de libre empresa que se caracteriza por la ausencia de regulación, que es uno de los índices del libre mercado, haya tanta regulación muchas veces compleja y abigarrada que contradice esa libertad que abre espacios de creatividad e innovación en el mundo moderno. Sin embargo, la experiencia de otros países en donde han quebrado los grandes bancos que otrora fueran el pilar del mundo financiero se han venido a pique, incluso en el nuestro que al compás del país son bancos que nacen en un contexto de subdesarrollo exigen,

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acaso con mayor razón, una normativa que garantice al máximo el buen funcionamiento del sistema bancario, hasta donde ello es posible, pues nadie puede garantizar absolutamente una garantía inquebrantable, prueba de ello es que las legislaciones contienen un capítulo de intervención de los bancos.

El Comité de Basilea que es el órgano internacional que vela por la estabilidad y eficacia del sistema bancario, dicta normas y principios aplicables a todos los países, es la más eficaz fuente del derecho a observarse para preservar la sanidad de dichos sistemas, de manera que todas las legislaciones están calcadas bajo esos parámetros, que se han dictado con el propósito de que las empresas bancarias no corran riesgos que pongan en peligro su propio sistema y los grandes capitales, que son a fin de cuentas los verdaderamente protegidos para mantener estable el orden financiero internacional.

Hablar de todos los riesgos, que nunca son exhaustivos, en un análisis como el presente, implicaría mucho espacio, por lo que, a grandes rasgos, puntualizaremos el concerniente al riesgo de crédito.

La Ley de Bancos y Grupos Financieros le dedica un apartado especial al riesgo de crédito, como que este reviste una enorme importancia en el equilibrio de las operaciones pasivas y activas, dado de que en esta correlación se encuentran los parámetros de recibir y dar, duo ut des, que caracteriza la operación mercantil en general y en especial la bancaria. Y también porque los grandes y pequeños capitales se forman a través del crédito bancario, que es la base del desarrollo de la economía de los países, lo patentizan los millones de quetzales que corren por el torrente sanguíneo bancario.

Por la tanto, la extensión de préstamos como la actividad primaria de todos los bancos, es de suma importancia toda vez que no tiene sentido un banco sin esta operación. Dicha actividad requiere que los bancos juzguen la confiabilidad de crédito de sus prestatarios. Esos juicios no son siempre precisos y dicha credibilidad puede declinar en el tiempo debido a varios factores. Consecuentemente, un riesgo mayor que enfrentan los bancos es el riesgo de crédito o el fracaso de la contraparte en proceder de conformidad con el convenio


contractual. Este riesgo aplica no solamente a préstamos sino también a otras exposiciones dentro y fuera del balance tales como garantías, aceptaciones e inversiones en títulos. Serios problemas bancarios han resultado de la falla de los banco en reconocer activos deteriorados, para crear reservas para darlos por incobrables y en suspender el reconocimiento de ingreso de intereses cuando se considera apropiado.

Las grandes exposiciones en un solo prestatario o en grupo de prestatarios relacionados son causas comunes de problemas bancarios en los que representan una concentración del riesgo de crédito. Las grandes concentraciones también pueden resultar con respecto a industrias particulares, sectores económicos, o regiones geográficas o por tener grupos de préstamos con otras características que les hacen vulnerables a los mismos factores económicos; por ejemplo, transacciones altamente apalancadas.

Los préstamos vinculados –la extensión de crédito a individuos o firmas vinculadas al banco por medio de la propiedad o la capacidad de ejercer un control directo o indirecto- si no son adecuadamente controlados, pueden acarrear problemas significativos si se considera que las determinaciones sobre la confiabilidad de los prestatarios no siempre son hechas con objetividad. Las partes vinculadas incluyen a la organización matriz del banco, a los accionistas mayoritarios, subsidiarias, a las compañías afiliadas, a los directores y otros funcionarios ejecutivos. Las firmas también están vinculadas cuando son controladas por la misma familia o grupo. En estos casos o en similares circunstancias, la vinculación puede conducir a tratamientos preferentes de préstamos y de esa forma riesgos más grandes de perdidas crediticias.

¿Qué papel juega el supervisor en la administración de riesgos? Legalmente el supervisor es el órgano especial y especializado encargado de la vigilancia e inspección de los bancos y otras entidades que la ley determina, así como la evaluación del riesgo que asumen dichas entidades. Por lo tanto, los supervisores deben tener la capacidad técnica adecuada para poder realizar dicha evaluación, como cualquier otra administradora de riesgos. Esta función resulta de capital

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importancia para mantener una banca saludable, a fin de establecer y mantener condiciones de liquidez, solvencia y solidez patrimonial.

Si bien es cierto que la ley citada desarrolla con cierta amplitud el riesgo de crédito, los otros riesgos no deben ser desatendidos tanto por los bancos como por las empresas que integran sus grupos financieros, los que deberán contar con procesos integrales que incluyan, según el caso, la administración de riesgos de mercado, de tasa de interés, de liquidez, cambiario, de transferencia, operacional y otros. La norma que contiene este mandato tiene el carácter de numerus apertus al disponer “y otros” a que estén expuestos, con lo cual dichas entidades de acuerdo con las operaciones que ejecutan deberán tomar en cuenta los riesgos que puedan amenazar a las mismas. Deben, asimismo, contar con sistemas de información y, quizá, lo más importante, un comité de gestión de riesgos, con el propósito de identificar, medir, monitorear, controlar y prevenir los riesgos. Son cinco indicadores, todos de suyo importantes para tener un sistema sólido que pueda hacerle frente a cualquier contingencia.

Estas indicaciones nos enseñan que tanto el agente supervisor como los bancos deben tener a personas expertas en el manejo de la administración de riesgos, exigencia que empieza con la organización del consejo de administración y gerentes generales de las instituciones como lo indica la ley. Exigencia clara en cuanto que los miembros del consejo de administración y gerentes generales o quienes hagan sus veces, deben acreditar conocimientos y experiencia en el negocio bancario y financiero, pero además en la administración de riesgos financieros.

Aun con este blindaje cabe preguntar si es posible que una entidad bancaria o financiera pueda llegar a ser intervenida por la autoridad supervisora. La respuesta aunque sea desalentadora, y creo que de hecho lo es, es afirmativa. Es decir, puede llegar al naufragio financiero como lo ha demostrado la realidad. La o las causas habrá de determinarse en los casos concretos para que de ello se obtengan datos que hagan más exigente la normativa. Particularmente porque los usuarios del sistema bancario y financiero no son expertos ni


siquiera entienden el mecanismo complejo operacional de los bancos, y también porque no es necesario que lo entiendan, basta con saber que existe un órgano especializado y autónomo que vele por la vigilancia e inspección de dicho sistema. Y he aquí el puntum saliens de la cuestión, cómo saber si el supervisor atiende eficazmente todo estos requerimientos de la ley. Es de suponerse que sí, pues la ley le da las herramientas necesarias para la consecución de sus fines, desde el punto de vista formal, y material por la escogencia y profesionalización de los operadores de supervisión.

Bibliografía:

Las Crisis Financieras y la Supervisión, Arturo Martínez Gálvez

Derecho Bancario y Grupos Financieros, Arturo Martínez Gálvez

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Introducción a la teoría constitucional*

Dr. René Arturo Villegas Lara*

TABLA DE CONTENIDO

El constitucionalismoAntecedentes del constitucionalismoproblemas constitucionales actuales.Concepto de derecho constitucionalFuentes del derecho constitucionalRelaciones del derecho constitucional con el resto del ordenamiento jurídico.

* El artículo que se publica en esta oportunidad es el capítulo introductorio de un Manual de Teoría Constitucional que el autor está escribiendo dentro de su labor en la Universidad de San Carlos, de donde es graduado de Doctor en Derecho y profesor de Teoría Constitucional en el programa de doctorado en Derecho Constitucional.


1. El constitucionalismo

Todo texto de Derecho Constitucional, siguiendo el consejo del maestro argentino, Segundo Linares Quintana, debe principiar por explicar lo que debe entenderse por constitucionalismo como sistema de vida de una sociedad, jurídica y políticamente organizada. Precisamente, con este tema, el autor citado inicia el Tomo I de su clásica obra “Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional”. Ahora bien, ¿Qué debemos entender por constitucionalismo? El maestro Luigi Ferrajoli, dice al respecto:

“...podemos concebir el constitucionalismo como un sistema de vínculos sustanciales, o sea de prohibiciones y de obligaciones impuestas por las cartas constitucionales y, precisamente, por los principios y derechos fundamentales en ellas establecidos, que deben respetar todos los poderes públicos, incluyendo al legislativo. La garantía jurídica de efectividad de este sistema de vínculos reside en la rigidez de las constituciones, asegurada a su vez, en las cartas constitucionales de la segunda posguerra, por un lado con la previsión de procedimientos especiales para su reforma, y por otro por la creación del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes. El resultado es un nuevo modelo de derecho y de democracia, (conocido como) el estado constitucional de derecho, que es fruto de un verdadero cambio de paradigma respecto al modelo paleopositivista del Estado Legislativo de derecho (o Estado de Derecho): un cambio, creo, del que la cultura jurídica y política no ha tomado todavía suficiente conciencia y del que, sobre todo, estamos bien lejos de haber elaborado y asegurado sus técnicas de garantía...El constitucionalismo no es...solamente una conquista y un legado del pasado, quizá el legado más importante del siglo XX. Es también, y diría que sobre todo, un programa normativo para el futuro, en doble sentido: En el sentido de que los derechos fundamentales establecidos por las constituciones estatales y por las cartas internacionales, deben ser garantizados y concretamente satisfechos: el garantismo, en este aspecto, es la otra cara del constitucionalismo, en tanto le corresponde la elaboración y la implementación de las técnicas de garantías idóneas para asegurar el máximo grado de efectividad a los derechos constitucionalmente reconocidos. Y en el sentido de que el paradigma de la democracia

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constitucional es todavía un paradigma embrionario, que puede y debe ser extendido en una triple dirección: antes que nada hacia la garantía de todos los derechos, no solamente de los derechos de libertad sino también los derechos sociales; en segundo lugar frente a todos los poderes, no sólo frente a los poderes públicos sino también frente a los poderes privados; en tercer lugar a todos los niveles, no sólo en el derecho estatal sino también en el derecho internacional”.(2006: 114-115-116)

Los señalamientos de Ferrajoli, constituyen los temas de las grandes discusiones del constitucionalismo de nuestros días: el contenido y la proyección jurídica y política de las constituciones en los temas propios de lo dogmático y lo orgánico; el constitucionalismo social, o sea la previsión de las normas programáticas y operativas para la solución de las carencias que padecen determinados núcleos de población; la defensa de la constitución, que se realiza mediante el derecho procesal constitucional; la soberanía interna y externa del Estado; y, sobre todo, que esté garantizado el goce de los derechos que otorgan las normas constitucionales, las contenidas en los tratados y convenios en materia de derechos humanos y, en general, la de todo el ordenamiento jurídico ordinario.

2. Antecedentes del constitucionalismoDice Linares Quintana, que Confucio, “… al pasar junto al monte Thai, observó a una mujer que lloraba amargamente ante una tumba. El Maestro acercose a ella y envió a Tze-lu, su discípulo, para que la interrogase. “Tus lamentos-le dijo-son de quien ha sufrido un dolor tras de otro”. “Así es-replicó ella-.Una vez el padre de mi marido fue muerto aquí por un tigre. Mi marido fue también muerto y ahora ha muerto mi hijo del mismo modo.” Confucio dijo: “¿Por qué no dejas este lugar? Y la mujer contestó: “Porque aquí no hay gobierno opresor”. Confucio exclamó entonces: “Recordad esto, hijos míos: el gobierno opresor es más terrible que los tigres”. (1953: 15).

Las expresiones del filósofo chino, expresan la idea de que el ejercicio del poder político necesita se controlado y que los seres humanos mantienen una actitud constante de rechazo a quienes coartan su libertad. Y es que desde que el hombre principió a vivir en sociedad, el


ejercicio del poder político induce a quien lo ejerce a querer someter a su voluntad, la voluntad de los demás, práctica que poco a poco se va volviendo común en la vida social, según las actitudes de dominación que se den en las condiciones objetivas de la relaciones humanas. Montesquieu advirtió en “El Espíritu de las Leyes”, que el hombre que tiene autoridad es capaz de abusar de ella; y que cada vez irá más allá, si no se le pone una barrera que limite esas extralimitaciones. (1951: 201). Esa barrera la encontramos en el fin y razón de ser de una Constitución.

Siguiendo esta idea de Montesquieu, Bodenheimer, dice que: “...como el gas o la energía eléctrica, el poder tiende a extenderse o a avanzar hasta donde pueda llegar, hasta que se construya a su alrededor una valla o recipiente que aquél no pueda trascender ni horadar” (1964: 18). Esa valla que refiere Bodenheimer, desde los orígenes del constitucionalismo, ha sido la Constitución Política de un Estado, conocida en los inicios del constitucionalismo como Magna Carta o Carta Magna, en donde se establecen los límites al ejercicio del poder político y consagran los derechos fundamentales de la persona humana. Y es tal el papel que desempeña la Constitución como norma suprema, que siempre se recordará aquella frase de Edward Coke, citada por Jhon P.Roche, que fue pronunciada en la Cámara de los Comunes de Inglaterra, en 1628:

“La magna Carta es una clase de súbdito que no quiere tener soberano”. (1961:9)

La supremacía de la Constitución sobre las leyes ordinarias o normas jurídicas de inferior jerarquía, determina la unidad y la coherencia de un ordenamiento jurídico, obligando a que el ejercicio del poder se desenvuelva conforme a sus dictados; a la vez, todas las demás normas deben ser coherentes con la Constitución. En el fallo del caso “Estados Unidos v.Butler”, en 1936, citado también por Roche, el Juez Roberts, de la Suprema Corte de los Estados Unidos, expresó:

“La Constitución es la ley suprema de esta tierra…y la legislación debe conformarse a los principios que sienta. Cuando una ley del Congreso es apropiadamente puesta en tela de juicio, la Suprema

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Corte tiene sólo un deber: colocar el artículo de la Constitución que se invoca al lado de la ley que se pone en duda y decidir si esta última cuadra con el primero…Este tribunal ni aprueba ni condena ninguna política legislativa. Su delicado y difícil oficio es cerciorarse y declarar si la legislación está en concordancia con las disposiciones de la Constitución o en contravención de las mismas; y hecho esto, su deber termina” (1961:114)

En la Edad Media, al debilitarse el poder de los señores feudales por la conquista de derechos y privilegios de las personas individuales, si bien no se inició la existencia del Estado moderno, la autoridad del príncipe empezó a menguarse en provecho de la libertad individual, lo que constituye el inicio de un constitucionalismo incipiente, tal el caso de los fueros o cartas que otorgó el Rey de España en el siglo X, o la conocida Carta Magna impuesta en Inglaterra al rey Juan sin Tierra, en 1215, considerada como antecedente del constitucionalismo de nuestros días. Por esta Carta, la nobleza pretendía mantener al rey dentro de las reglas de una especie de contrato político, con poco relieve respecto a la soberanía popular. Según la idea feudal y medieval, los poderes del rey eran limitados. Estas ideas, que son el germen del constitucionalismo, se definieron después con más precisión en las colonias inglesas de América, que se unificaron en un Estado federal para formar lo que hoy son los Estados Unidos de América. Y fue precisamente en el Estado de Virginia, en donde, en 1776, días anteriores a la independencia del 4 de julio del mismo año, que se promulgó una constitución que contenía una serie de derechos que más tarde se consagraron en el ideario de la Revolución Francesa de 1779. En la Constitución de Virginia, se estableció un principio universal que pasó a ser un imperativo categórico o principio supremo de moral social: “Que todos los hombres son, por su naturaleza, libres e independientes y tienen ciertos derechos inherentes de los que, cuando ellos entran en sociedad, no pueden por ningún pacto privar o despojar a su posteridad, particularmente el goce de la vida y de la libertad, con los medios de adquirir y poseer la propiedad y perseguir y obtener su felicidad y seguridad.”

Existen otros hechos históricos que han contribuido al desarrollo de la ideología constitucional. Por ejemplo, las guerras mundiales


han ejercido influencia en el constitucionalismo. Así, al salir de la primera, la de 1914, las constituciones, tomando como ejemplo la Constitución de Weimar, en Alemania, se orientaron por normar como obligación del Estado, su participación en la solución de los problemas y carencias de tipo social. Este constitucionalismo, llamado precisamente “constitucionalismo social”, se hizo más patente a partir de la terminación de la segunda guerra, en las décadas de los años 30 y 40, en la que fueron derrotadas las tendencias totalitarias del nazi-fascismo. A este constitucionalismo, dice Aftaliòn, debe:

“…agregarse (un) sentimiento de internacionalidad, en el sentido de que muchos conceptos del Derecho Constitucional tienden a adquirir jerarquía internacional, al ser formulados por convenciones u organismos internacionales, como ocurre con la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948”. (1983:539)

¿Cuál es de razón de ser del constitucionalismo y su relación con la Constitución como norma fundamental de una sociedad organizada? Sobre este tema, dice Leslie Lipson:

“Además de estos métodos específicos de restringir al gobierno mediante la ley, existe un argumento de carácter más general que dice que el Estado no tiranizará a sus ciudadanos si está imbuido de respeto por el constitucionalismo. ¿Qué se entiende por esto? Deberíamos trazar una distinción entre los términos “constitución” y “constitucionalismo”. Una constitución es el plano fundamental de la estructura y los poderes del Estado y de los derechos y de los deberes de sus ciudadanos. En ese sentido, hay una constitución en todo estado que tiene una forma definida y un gobierno establecido… decir que un estado posea una constitución no aclara nada acerca de su carácter democrático o dictatorial. El constitucionalismo, sin embargo, sí es un término que tiene connotaciones bien definidas. Está vinculado con el concepto de gobierno de la ley. Abarca la idea de que a un gobierno no se le debe permitir que haga todo lo que le plazca a sus funcionarios, sino que debe conducirse de acuerdo con procedimientos equitativos y convenidos” (1964:268).

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No obstante, el concepto de Constitución en las idea de fines del siglo XX y principios del XXI, no se reduce a un instrumento organizativo de la sociedad política y fijar los derechos individuales, sino, se le liga a la idea del gobierno democrático. Así, el Príncipe de Asturias, al inaugurar el VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, realizado en la Universidad de Sevilla, en diciembre de 2003, dijo lo siguiente:“No hay más Constitución auténtica que la Constitución democrática, que es la única que en su texto articulado organiza debidamente los Poderes del Estado, condiciona y limita efectivamente su ejercicio y asegura los derechos y libertades de los ciudadano. Es así la única Constitución capaz de ser, verdaderamente, norma fundamental.

“Por encima de las diferencias específicas de las formas de gobierno, compartimos sistemas democráticos basados en categorías generales que son trasladables a todas nuestras constituciones como son: la primacía de la Norma Fundamental, el concepto de derechos fundamentales y sus garantías jurisdiccionales, el significado de la Justicia Constitucional…, las dimensiones del principio de legalidad, el sistema de división y equilibrio de poderes y, en fin, la mayoría de categorías jurídico-constitucionales que hoy son un patrimonio común de todos nosotros”. (2006:2586. T.II).

En ese mismo Congreso, el profesor Javier Tajadura Tejada, en su ponencia sobre “Los principios constitucionales ante el desafío de la globalización”, establece que en el constitucionalismo contemporáneo deben converger tres principios:

El principio democrático basado en la afirmación de que el titular del poder constituyente es el pueblo; el principio liberal basado en la defensa y la garantía de los derechos y libertades de la persona mediante las declaraciones de derechos y la separación de poderes; y, el principio de supremacía constitucional que afirma la sujeción del gobernante y del resto de los poderes constituidos y de todos sus productos normativos a la Constitución.” (2006:226 T.I)

3. Problemas constitucionales actuales

El Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, UNAM, en la Revista “Cuestiones


Constitucionales”, No. 1, Julio-Diciembre de 1999, publica un interesante trabajo de su entonces Director, el reconocido jurista mexicano, doctor Diego Valadés, en el que señala puntualmente algunos problemas constitucionales del Estado contemporáneo, los que a su juicio deben ser discutidos en la doctrina jurídica constitucional. Señala el maestro Valadés, entre otros, los siguientes: Soberanía, integración supranacional, dimensión del Estado, Estado de bienestar, control político, control jurisdiccional, control financiero, organización del poder, sistema representativo, participación directa, organización municipal, organismos no gubernamentales, nuevos derechos, regulación de la actividad científica, reforma constitucional, etc. A todos estos sugestivos temas, propios del Derecho Constitucional actual, hay que sumar una serie de ideas que, aunque no definitivas, son discutidas en los ámbitos académicos y políticos: constitucionalismo popular, derecho a la democracia como derecho fundamental, jurisprudencia constitucional positiva, inconstitucionalidad e inconvencionalidad, la constitución política como fuente de derecho primaria del orden jurídico, la inconstitucionalidad por omisión; en fin, tantos otros temas sugestivos para ir cimentando una renovada teoría constitucional que exige el siglo XXI, especialmente ahora que la sociedad ha cobrado conciencia de las necesidad de exigir el respeto a los derechos fundamentales, a las efectividad de los derechos sociales y en suma, a vivir en libertad y en democracia. Todos estos temas y expectativas deben explicarse en un texto de Derecho Constitucional, ya que son esenciales para la realidad política de la sociedad actual, especialmente en el llamado mundo occidental. En atención a esa sugerencia y en la medida en que encontremos fuentes de conocimiento , los iremos desarrollando dentro de la exposición general de la temática de este Manual de Derecho Constitucional que, en todo caso, trata de explicar los institutos jurídicos que regula la Constitución Política de la República de Guatemala , dados los fines didácticos de este libro.

Con respecto a los temas que propone del doctor Valadés, como actuales para una exposición del Derecho constitucional, resumiremos cada uno de ellos en este capítulo introductorio, sin perjuicio de tratarlos con mayor profundidad en el contenido de este texto.

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3.1. El tema de la soberanía.

Juan Bodino, en 1576, llamó a ese poder ilimitado de decisión que alguien ejerce, con el nombre de “Soberanía”. Estableció que la presencia de un poder total para tomar decisiones es lo que hace que la comunidad sea un “Estado”, y lo aparta, en la comunidad de naciones, de todas las demás. Esta idea de Bodino, la del poder soberano, se convirtió en el eje del pensamiento político posterior a este pensador. Cada Estado, se ha afirmado, es soberano en el sentido que ningún otro debe inmiscuirse en su existencia individual. Este concepto y estatus de soberanía es lo que se conoce como “soberanía exterior o soberanía nacional”, ya que la “soberanía interior o soberanía popular”, es la potestad de la población para darse el tipo de organización política y jurídica que refleje sus concepciones de la vida. Al respecto, dice Valadés en la revista antes dicha: “Sin la idea de soberanía nacional se desplomaría toda la construcción teórica del Estado a partir del Renacimiento, y sin la idea de la soberanía popular se vendría por tierra el sustento de la democracia moderna y contemporánea”. (1999: XI). No obstante, el concepto de soberanía nacional se ha vuelto polémico: unos piensan que sigue siendo el mismo y otros que se ha modificado, que hoy la soberanía se encuentra limitada. Ejemplo de los primeros es el fallecido profesor, doctor Arturo Fajardo Maldonado, jurista guatemalteco y maestro de Derecho Internacional, quien afirmaba que, al igual que las servidumbre en el Derecho civil, no se pueden constituir si no es con la anuencia del propietario del predio sirviente; y decía el maestro que así sucede cuando un Estado permite limitaciones a su soberanía exterior, por ejemplo, el sometimiento a jurisdicciones internacionales, porque si ese “permiso” no se obtiene, no hay manera, jurídicamente, de limitar la soberanía. Cuba, por ejemplo, y los mismos Estados Unidos de América, no aceptan la injerencia de otros Estados en su vida interna, con base en su soberanía nacional. No obstante, por el llamado fenómeno de la “globalización”, algunos autores piensan que se ha operado un cambio en el principio “ jurídico y político que sirvió para edificar el Estado moderno”, porque actualmente y en nuestro caso, se ha aceptado la jurisdicción de la Corte Penal Internacional, de la Corte Interamericana de Derecho Humanos, de la Organización Mundial del Comercio y las mismas presiones internacionales de organizaciones no gubernamentales del extranjero, que pretenden


inmiscuirse en la vida política interna de los Estados, lo cual podría estimarse como una cambio en el concepto de la soberanía nacional. Pero, a nuestro juicio, eso no es así, pues tal injerencia sucede porque el Estado de Guatemala lo ha permitido, lo que da sustento a la tesis del maestro Fajardo Maldonado. Y es que, como dice el maestro Valadés :”Por definición no puede haber algo que sea parcialmente supremo. En todo caso valdría parafrasear a Hobbes. Decía el autor de Lebiathán que no existe un poder superior al del Estado, porque cuando surge un poder así, ese es el Estado; de manera análoga cabría afirmar que la soberanía limitada no puede, lógicamente, existir; habría en todo caso, soberanías limitantes de otra realidades que, en esta medida, dejarían de ser una expresión de soberanía”. (1999:XII). En todo caso, debe tenerse claro que en el mundo de hoy, ningún Estado es una isla y su existencia en el concierto de naciones necesita estar relacionada con el mundo global; que la afirmación de su soberanía nacional no puede verse afectada y tendrá el respaldo y justificación histórica, cuando en su vida interna el gobierno garantiza la libertad, los derechos fundamentales, los derechos sociales, el estado de derecho y, en suma, la vida democrática de la sociedad.

3.2. La integración supranacional

Este otro fenómeno plantea problemas constitucionales. El ejemplo de la Comunidad Europea es una expresión de la integración de distintas naciones que buscan beneficios comunes. ¿Es necesaria la integración? Se ha dicho que la vida de las naciones es asimétrica. Las más fuertes adoptan conductas en lo político y en lo económico, que las más débiles no pueden adoptar, asimetría que se vería mermada si las naciones pequeñas se integraran. En el caso de los países centroamericanos, una integración supranacional se traduciría en una opinión de peso en la vida internacional, que cualquier concurrencia aislada. Pero, esta idea, desde el mismo origen de los estados de Centroamérica, en 1821 y 1823, se ha visto afectada por prejuicios aldeanos que perviven después de casi 200 años. En todo caso, una integración supranacional supone tomar una serie de medidas constitucionales internas en cada Estado, que no es fácil construirlas, ni siquiera en países que tienen una cultura integracionista, como el caso de la Europa occidental.

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3.3. La dimensión del Estado

Este es otro problema dentro de la geografía del Derecho Constitucional. ¿Cuál debe ser el tamaño del Estado? Nuestro contexto jurídico, político y social no es ajeno a esta discusión y ha surtido sus efectos, positivos para algunos y negativos para otros. Desde mediados de la década de los años 90, se empezó a difundir la idea de que el Estado debía reducir su actuar; que se debía concretar, como dijera con intención crítica el laborista inglés, Harold Laski, en el sentido de que muchos abogan para que el Estado sea un simple árbitro del “sencillo orden de la libertad natural”. Como expresiones de esa acometida en contra del Estado, parafraseando a Valadés, se afectó la dimensión burocrática del Estado, su participación en el ámbito de la producción y prestación de bienes y servicios y la extensión de su capacidad reguladora de la sociedad. Con base en estas directrices, muchas atribuciones estatales se trasladaron a la iniciativa de los particulares en materia de seguridad o en la prestación de bienes y servicios, como sucede con las organizaciones no gubernamentales –ONGs- en donde hay un control débil por parte del Estado, lo que en la teoría del poder se conoce como el “estado intangible”, pues el control sobre estos entes resulta no efectivo.; y aun cuando es una realidad que el Estado empresario fracasa a causa del accionar de una burocracia que actúa sin transparencia en el manejo del patrimonio público, eso no debe conducir a reducir el Estado a una mínima expresión. Este es otro fenómeno que debe preocupar a la teoría constitucional.

3. 4. El estado de bienestar

Dice Valadés, que F. Hayek publicó The Road to Serfdom en 1944, pero esta obra alcanzó gran notoriedad cuando este pensador fue galardonado con el premio Nobel de economía, treinta años después. En esa obra se cuestiona al Estado de bienestar como expresión del colectivismo y, por lo mismo, ser una amenaza de la libertad. Esta idea nutre los postulados de la economía de mercado y tiene su elaboración filosófica en la portentosa obra La sociedad abierta y sus enemigos, de Karl Popper, en donde se postula que la libertad individual, la iniciativa de las personas, es la expresión de una sociedad abierta, en contraposición a las sociedades cerradas. Este concepto,


el del Estado de bienestar, es de los más polémicos en la actualidad y se puede decir que divide en dos compartimentos el panorama del pensamiento político de hoy. En la práctica alemana se ha tratado de aligerar la ortodoxa de la economía de mercado y se utiliza la expresión “economía social de mercado”.

3.5. Sistemas de gobierno

Tradicionalmente han existido dos sistemas de gobierno: el sistema parlamentario y el sistema presidencial. De origen inglés el primero y estadunidense el segundo, lo cierto es que en muchos países los sistemas de gobierno existentes son derivaciones de estos dos primeros. El parlamentario tiene varias características y la principal es que gobierna el partido que ejerce hegemonía electoral en el parlamento o ente legislativo y desde éste se genera la integración del organismo ejecutivo por medio de la figura de un primer ministro, que ejerce a la par de un jefe del Estado. En el presidencial, en cambio, el Presidente dirige el gobierno y es al mismo tiempo el jefe del Estado; su estatus deviene de un evento electoral en donde la población le da de manera directa la representación para el ejercicio del poder. Regularmente sus potestades y atribuciones son amplias y no necesita de la confianza del poder legislativo para gobernar. Entre estas dos formas de gobierno, se da el régimen semi-parlamentario, que es el previsto en la Constitución Política de la República de Guatemala, pues los ministros, en su accionar gubernativo, están sujetos al control político del Congreso de la República, por medio del llamado “juicio político”, por el cual, mediante la interpelación, pueden recibir un voto de censura o de no confianza y salir eventualmente del cargo de ministro. Como se puede ver, el sistema de gobierno también es un problema del Derecho Constitucional, pero su expresión teórica y positiva depende de cada texto constitucional.

3.6. Control político

Recordemos que en el origen liberal del constitucionalismo, las constituciones tenían dos funciones viene delimitadas: establecer las garantías individuales y controlar el ejercicio del poder público.

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Hoy, los textos constitucionales se han ampliado en su contenido y dentro de sus partes, dogmática y orgánica, incluyen otros temas que son producto de la evolución política y social. En el tema del control político del poder, fragmentado su ejercicio por la añeja división que hizo Montesquieu, el texto constitucional de Guatemala, prevé una serie de controles cruzados entre los organismos ejecutivo, legislativo y judicial. Por ejemplo, el Congreso controla al Ejecutivo con la interpelación a los ministros, la aprobación del presupuesto o la citación a los funcionarios para que concurran a declarar ante las comisiones legislativas; el Ejecutivo controla al Congreso mediante el veto de las leyes que considere contrarias al interés nacional o que lesionen normas constitucionales; el Legislativo controla al Judicial mediante el nombramiento de magistrados o la aprobación de su presupuesto anual; y, el Judicial controla al Ejecutivo y al Legislativo para que sus actos se ciñan al ordenamiento jurídico, mediante el proceso contencioso administrativo para que los actos administrativos se dicten observando la ley ordinaria y las acciones de naturaleza constitucional que controla el respeto a la Constitución Política y a los derechos que otorga la ley ordinaria. Los controles señalados son nada más unos cuantos ejemplos, pues también ejercen control la Contraloría General de Cuentas en el manejo de la hacienda pública, la Procuraduría de Derechos Humanos o la Junta Monetaria en materia de la deuda pública interna y externa. Algunas corrientes de opinión argumentan que la sociedad civil y la prensa, también tienen un rol que jugar en el control del ejercicio del poder y es lo que se conoce como Derecho constitucional popular, pero, aunque es un control que surte sus efectos, no es de naturaleza institucional. Establecer amplios o reducidos mecanismos de control del poder político, es un tema fundamental en cualquier texto constitucional y, por consiguiente, de la ciencia constitucional.

3.7. Control jurisdiccional

Los actos de los organismos del Estado deben ceñirse a los dictados de la Constitución y de las leyes ordinarias o infra-constitucionales. Es lo que se conoce como régimen de legalidad. Kelsen escribió un ensayo en el primero tercio del siglo XX, que tituló: “La Garantía Jurisdiccional de la Constitución”, refiriéndose a la potestad de los jueces de controlar


que los actos del poder público se ejecuten con respeto y observancia de la Constitución Política. Sin embargo, también existe la potestad de controlar el respeto a las leyes ordinarias por parte de los titulares de la administración pública y para eso existe el proceso contencioso administrativo, que juzga la juridicidad de los actos administrativos. En el caso de la observancia de la normas constitucionales y la supremacía tienen sobre el resto de normas ordinarias, tiene su origen en la famosa sentencia del juez Marshall, dictada en 1803, en el caso Marbury vs.Madison, en la que se estableció la potestad jurisdiccional de anular actos que fueran contrarios a la Constitución, aporte de singular importancia para el Derecho Constitucional. Esta potestad, que ahora es un principio constitucional, tiene sus detractores que consideran que un tribunal, aunque sea de naturaleza constitucional, no es un órgano representativo originado en la voluntad popular y que por eso no puede anular un acto de otro órgano que sí deviene de la decisión de los electores. Este argumento, de poco peso a mi juicio, contrasta con las soluciones que ante diferentes problemas les ha tocado resolver a los tribunales constitucionales. Ese criterio mayoritario, que pretende negar las grandes ventajas del control jurisdiccional de la Constitución, se estrella ante los problemas resueltos utilizando las acciones constitucionales: La exhibición personal para garantizar la libertad, el habeas data para preservar la intimidad y la información a que tiene derecho la persona, el amparo para la protección de cualquier derecho y la acción de inconstitucionalidad, en general y en caso concreto, para la prevalencia de las normas constitucionales. Si algo fortalece el Estado de Derecho, es la existencia de mecanismos de control jurisdiccional de la Constitución y de todo el ordenamiento jurídico de un Estado.

3.8. Control financiero

El control financiero principia en las normas constitucionales que se refieren al presupuesto del Estado y se extienden en la Ley Orgánica del Presupuesto, cuyo contenido esencial, en Guatemala, está previsto en el texto constitucional. El hecho de que el presupuesto deba estar elaborado por programas, es una medida de control, además de la prohibición de transferir partidas sin observar un procedimiento previsto en dicha ley. Además, el uso correcto de los

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fondos presupuestados está sujeto al control de la Contraloría General de Cuentas y cuando se acude al financiamiento del presupuesto, con recursos ajenos a la carga tributaria, la Junta Monetaria tiene la potestad de dictaminar si procede o no esa modalidad financiera. Por la importancia del presupuesto del Estado y los objetivos del mismo, también es un tema constitucional de importancia.

3.9. Organización del poder

Según Valadéz, los enemigos internos del Estado contemporáneo son la deficiencia, la corrupción y la parcialidad de los aparatos de poder. Una tarea a emprender para evitar estos hechos es la profesionalización de los empleados públicos. “ Una administración políticamente neutral, profesional y eficiente, sometida a procedimientos de reclutamiento objetivos y altamente competitivos, es indispensable para el funcionamiento del Estado constitucional democrático”. En tal sentido, el tema del servicio civil también es de naturaleza constitucional.

3. 10. ¿Democracia representativa o democracia directa?

Estos dos temas tienen que ver con la normatividad constitucional y con la teoría constitucional y es parte de los enfoques teóricos y políticos que influyen en el Derecho constitucional. En la democracia representativa, la población confía en los electos la gestión de sus derechos, tal como confía el mandante en el mandatario para que le gestione sus derechos civiles. No obstante, suele suceder que el funcionario electo no actúe con diligencia en el cumplimiento de tal representación, ya sea Presidente de la República, como Diputado, como alcalde, desempeñándose contrariamente a lo que se prometió en la campaña política. Es fenómeno produce un sentimiento de frustración en la población. En la directa, en cambio, es la misma población a la que se le consultan los negocios de gobierno y ella toma la decisión de avalarla o no. Obviamente, la cantidad de la población hace que la democracia directa sea difícil de practicar. Por eso Norberto Bobbio, en su obra El Futuro de la Democracia, aboga por un sistema mixto que tenga un componente de democracia representativa y un componente de democracia directa, permitiendo así la participación ciudadana en la toma de decisiones importantes


a que se refiere el constitucionalista Karl Loewenstein. La consulta popular prevista en nuestra Constitución y el cabildo abierto normado en el Código Municipal, son expresiones de democracia directa; y también lo sería, si estuviese regulado, el referéndum revocatorio, para dar por concluida la representación que se les da a los funcionarios electos, si no cumplen con sus programa propuestos al electorado, como sucede en algunos sistema constitucionales de la América del Sur. Tanto el régimen de representación como el de democracia directa, son temas que deben estudiarse en el Derecho constitucional.

3.11. Organización municipal.

La doctrina constitucional actual incluye como componente de un régimen democrático, el derecho fundamental a la democracia y a la descentralización de la función pública por medio de la institucionalización y fortalecimiento del poder municipal o poder local, como expresión del ejercicio vertical del poder. Este es un tema esencial del orden constitucional y ningún texto puede omitir su regulación, porque, en última instancia, es una técnica que hace realidad el funcionamiento del sistema democrático y atiende a las necesidades propias de la población de cada lugar, sin tener que esperar que las decisiones se tomen en el gobierno central. La ley de Consejos de Desarrollo, en Guatemala, es parte de este tema que también es de naturaleza constitucional.

3.12. Los nuevos derechos

Las nuevas situaciones objetivas de la sociedad y las expectativas que le produce la información, ha generado demanda por lo que se conoce como nuevos derechos. Así, las normas protectoras de la niñez y de la juventud, los derechos de la tercera edad, los derechos del consumidor, la protección del ambiente, el acceso a los servicios de salud, la protección del ocio, entendida como el derecho a disfrutar de distracciones, el fomento del deporte, la protección de los derechos humanos, el respeto a la diversidad sexual, derecho de las minorías étnicas y en nuestro caso los derechos de las comunidades indígenas, además del el derecho a la felicidad y al olvido, el primero calificado por la doctrina como derecho imposible y el segundo originado en

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el uso inadecuado del internet Esta figuras son estimados como nuevos derechos, que más tarde o más temprano deberá ser objeto de regulación. No obstante, ya porque ya sea porque la legislación ordinaria los regule o porque se configuren en una interpretación extensiva del texto constitucional, se haría aplicación de los derechos no enumerados, que pueden hacerse valer en las esferas jurisdiccionales, al tenor del artículo 44 de la Constitución Política de la República de Guatemala.

3.13. Regulación de los procesos científicos y clínicos

La ciencia no puede detenerse y el Derecho no existe para detenerla. Lejos quedó en la historia los procesos seguidos a Copérnico con su teoría sobre el movimiento de los astros, Vesalio con la circulación de la sangre o Galileo con su teoría de que la tierra se mueve alrededor del sol. Hoy, la experimentación en el campo de la genética plantea problemas que deben solucionarse sin sacrificar la condición humana. Todo lo que tiene que ver con la clonación, con la fecundación in vitro, con los trasplantes de órganos y otras prácticas más, afectan a la existencia de la sociedad humana. Por esa razón, los textos constitucionales tendrán que referirse a estos procesos que, en principio, parecieran no ser del resorte de la teoría constitucional, pero que, juzgados en su esencia, son experimentaciones que tienen que ver con la dignidad de la persona, con la condición humana, con los derechos humanos fundamentales. Por esos motivos, este tema no es ajeno al contenido de la teoría constitucional.

3.14. Límites del derecho

Como parte de la estructura del Derecho, las personas tienen derechos subjetivos y deberes jurídicos. Sin embargo, en el caso de los deberes, que no dan ninguna posibilidad de eludir su cumplimiento, habrá casos en que quienes ejercen el poder y exigen que se cumplan los deberes jurídicos, lo hagan sin ninguna legitimidad o de manera injusta. Ante esa posibilidad, la teoría general del Derecho ha concebido la resistencia a la opresión, la desobediencia civil, el derecho a la rebelión y hasta permitir que quien aplica la ley puede negarse a ejecutar una


ley injusta, como un fenómeno que la teoría conoce como laguna axiológica.

El deber jurídico fue incumplido en la conducta del pugilista Cassius Clay al negarse a enlistarse para la guerra o en la resistencia pacífica de Gandy y Martir Lutter King. Esto quiere decir que el derecho también tiene sus limitaciones y eso es un tema del Derecho constitucional.

3.15. La reforma de la constitución

Por último, otro aspecto de la teoría constitucional y de los textos constitucionales, es el de la reforma de la Constitución. Ninguna Constitución está escrita en piedra como para no modificarla, según que cambien las relaciones objetivas de la sociedad que ella rige. Sin embargo, lo que no se justifica por la misma seguridad jurídica del texto fundamental, es que su reforma, para suprimir, modificar o incluir nuevas normas, se haga por el mismo procedimiento que se utiliza para las leyes ordinarias. Muchos cambios en las leyes ordinarias pasan desapercibidos y los destinatarios las conocen hasta que les afecta por una relación jurídica en que se ven involucrado. En cambio, cuando se pretende reformar la Constitución, los ciudadanos se preocupan de lo que se pretende reformar, sobre todo cuando veladamente se conciben ideas que son ajenas al interés general. Por eso existe toda una teoría sobre la reforma a la Constitución y en los textos se establecen mecanismo más o menos complicados para llevarla a cabo, con el fin de desestimular tales reformas, salvo casos de imperiosa necesidad. Estos mecanismos dan seguridad jurídica y garantiza la estabilidad de la Constitución y de allí la importancia de este tema dentro de la teoría constitucional.

4. Concepto del Derecho constitucional

En sentido estricto, parafraseando a Jorge Carpizo, el derecho constitucional es la disciplina que estudia el conjunto de normas que configuran la forma y el sistema de gobierno, la estructura y atribuciones de los organismos del Estado y las garantías individuales de las personas y su seguridad jurídica y económica.(2012: 291) Para explicar este concepto con relación a nuestro ordenamiento, tomemos

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en cuenta que el texto constitucional en Guatemala, se divide en dos partes: la llamada parte dogmática, para reglar las garantías individuales, derechos fundamentales o derechos humanos, a la que se le agregan los llamados derechos sociales: salud, educación, vivienda, seguridad social, el trabajo, los derechos culturales, etc.; y, la parte orgánica, para reglar la organización, funciones , atribuciones y control del poder público. Esta estructura de nuestra Constitución se adapta al concepto del maestro Carpizo.

Sobre este mismo concepto del Derecho constitucional, autores como Linares Quintana, lo explican como:

“el sistema de normas positivas y principios que rigen el ordenamiento jurídico del Estado constitucional o de derecho y cuya finalidad suprema es el amparo y la garantía de la libertad y la dignidad del hombre”. (1953: 342).

De estos dos conceptos se colige que las finalidades del Derecho constitucional, esencialmente, son dos: establecer las garantías individuales de las personas, sus derechos fundamentales, sus derechos humanos, sus derechos sociales y organizar el poder público del Estado, estableciendo las funciones genéricas de sus organismos, sus atribuciones o competencias específicas y los mecanismos que debe existir para el control del poder. Para ese fin, el Derecho Constitucional, como doctrina, debe analizar los textos constitucionales en general y evidencias los principios y teorías que sirve para interpretar el alcance de las normas de Derecho positivo constitucional.

Aunque la disciplina constitucional o Derecho constitucional no se estructuró en la antigüedad clásica, filósofos como Platón, Aristóteles o Cicerón, produjeron muchos conceptos y estudios sobre la constitución del Estado, y sus ideas siguen siendo parte de la teoría de la ciencia constitucional. Linares Quintana, en su obra ya citada, dice que la ciencia constitucional, como rama autónoma del Derecho, se consolidó como tal con la adopción de constituciones escritas, y que fue a finales del siglo XVIII, en Italia, que las universidades introdujeron en los pensa de estudios, la materia denominada diritto constituzionale. En esa misma época, la Asamblea constituyente francesa resolvió que en


la universidades los alumnos debían estudiar la Constitución francesa.(1953; Tomo I, 287-288).

Lo que nosotros en la actualidad conocemos como Derecho constitucional, ha recibido distintos nombres: Derecho Político, Derecho Político y Constitucional, Derecho Público, Derecho del Estado, Derecho Público Orgánico, Constitutional Law en Inglaterra y los Estados Unidos de América y en nuestros países latinoamericanos está ya consagrado el nombre de Derecho Constitucional.

Atendiendo al contenido de la Constitución Política de la República de Guatemala, promulgada en el año de 1985, daremos un concepto de lo que, en nuestra opinión, debe considerarse como Derecho Constitucional Guatemalteco:

“El Derecho constitucional guatemalteco es la rama fundamental de todo el ordenamiento jurídico nacional, que regula las garantías individuales de las personas, los derechos fundamentales , los derechos humanos, los derechos sociales, a la vez que organiza el poder púbico, establece los organismos que ejercen ese poder, la función de cada uno y su atribuciones o competencias, y los procedimientos para controlar el ejercicio del poder”.

Un aspecto que debe resaltarse en el concepto que damos de nuestro Derecho constitucional, es el que se refiere al control del poder, pues los demás elementos del concepto se explican por sí mismos. El ejercicio del poder está sometido a la ley; lo contrario es arbitrariedad. El sometimiento a la ley por los titulares del poder, es un principio básico no sólo de la ciencia constitucional, sino también de los textos constitucionales. Así, dice Adolfo Posada, citado por Linares Quintana (1953, T. I: 344):

“El poder, instrumento del estado-según el ideal constitucional-no manda por ser poder, sino porque así lo exige el imperio del Derecho, al que ha de someterse el poder mismo, realizando entonces, al reconocer incluso para sí la fuerza obligatoria de la ley, obra suya, el acto más puro de soberanía, o sea, el acto de autonomía y de autodeterminación”

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5. Fuentes del Derecho constitucionalEn los textos de teoría general del Derecho, al desarrollar el tema de sus fuentes, se clasifican en fuentes materiales, fuentes históricas y fuentes formales.

a) Las fuentes materiales, que explicaría con más propiedad la Sociología Jurídica, son todas las situaciones objetivas de la vida en sociedad, que influyen en la producción y caracterización de las normas constitucionales contenidas en una Constitución. La tradición cultural, las opiniones políticas, las relaciones económicas, las concepciones que se tienen del mundo y de la vida, los intereses de los grupos que conforma la sociedad, el desenvolvimiento histórico de la vida política de una nación, los fenómenos revolucionarios, las reivindicaciones sociales, etc., son hecho objetivos que permiten explicas el por qué y el para qué de un texto constitucional. Por ejemplo, la Revolución liberal de 1871, generó un texto constitucional que recogía la idea liberal frente a la idea conservadora; la constitución de 1945, fue producto de la Revolución de Octubre de 1944 y plasmó las ideas del llamado constitucionalismo social, para dar paso a una realidad política y jurídica que elevaba la libertad y la dignidad humana a un estadio hasta esa fecha desconocido, y eso porque la segunda postguerra mundial difundió la idea de una nueva sociedad; después viene la constitución de 1956, como producto de la reacción conservadora y del conflicto mundial conocido como Guerra Fría, que truncó la esencia del texto de 1945. Como se ve, cada texto constitucional encuentra su explicación en las condiciones objetivas de la sociedad, condiciones de distinta índole, y eso constituye la fuente material de este derecho.

b) Las fuentes históricas, a mi juicio, sirven para explicarnos el origen y el desenvolvimiento en el tiempo, de las instituciones y de las normas del Derecho constitucional. En el caso de Guatemala, los estudios realizados por el maestro Jorge Mario García Laguardia, nos remontan hasta la Constitución de Cádiz, de 1812, que se dictó para el reino de España y sus colonias en América; y aun cuando no tuvo vigencia real en el reino de Guatemala y las provincias que lo formaban, podemos


estimar que creó la conciencia de la necesidad de contar con un texto fundamental que le diera unidad al ordenamiento jurídico. Después viene la independencia de 1821, y el acta de ese suceso histórico es como la partida de nacimiento de las naciones de Centroamérica. Luego viene la Constitución Federal de 1823, que organizó una Estado federal de existencia efímera; después las leyes constitucionales que rigieron durante el régimen conservador de Rafael Carrera y Vicente Cerna, que rigieron hasta 1871; luego, en 1879, casi una década después que los liberales liderados por Justo Rufino Barrios y Miguel García Granados, se hicieron del poder, se dicta la Constitución liberal, que con una serie de modificaciones, especialmente para perpetrar en el poder al gobernante de turno, rigió hasta 1945. Esa constitución es la de más larga vigencia en el país. Luego vienen los texto de 1945, el de 1956, el de 1966 y el de 1985. ¿Cómo pueden considerarse estas constituciones como fuete histórica? Si las leemos detenidamente podemos observar normas que han cambiado y otras que, en su esencia, se han mantenido, de manera que estos documentos constituyen fuente importante para el estudio del Derecho constitucional de nuestros días y nos permiten no sólo un análisis sistemático, sino también un estudio del desenvolvimiento político de la sociedad guatemalteca. La fuente histórica es, entonces, el conjunto de documentos que nos permiten establecer lo que ha sido y es nuestro derecho constitucional positivo.

c) En cuanto a las fuentes formales del Derecho, se consideran como tales la ley, la costumbre y la jurisprudencia. Así las clasifica el artículo 6 de la Ley del Organismo Judicial en Guatemala, aunque El Código Procesal Civil y Mercantil y la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Inconstitucionalidad, a los fallos reiterados sobre asuntos de igual naturaleza, en contradicción de términos con la Ley del Organismo Judicial, les llama “doctrina legal”.

Si aplicamos esta clasificación de las fuentes formales al Derecho constitucional, encontramos que la fuente formal del Derecho Constitucional en Guatemala, es la Constitución Política de

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la República, promulgada en el año de 1985 y dictada por la Asamblea Constituyente como poder constituyente originario. Este texto, con las reformas que se le introdujeron en 1993, consta de 281 artículos, más 27 transitorios y finales. Este texto, a mi juicio, es la única fuente forma legal, ya que las llamadas leyes constitucionales no conforman el texto constitucional.

En cuanto a la jurisprudencia o doctrina legal como fuente del derecho constitucional y que se da en los fallos de la Corte de Constitucionalidad, es un problema sometido a discusiones encontradas. Los partidarios de la idea de que dicha Corte puede crear normas jurídicas cuando resuelve un caso, recurriendo a principios propios del Derecho constitucional, afirman que tiene facultad para actuar como legislador positivo. Otros piensan que la facultad de este tribunal es únicamente para declarar que una norma es contraria a la Constitución y que sólo puede actuar como “legislador negativo”, expulsando del ordenamiento la norma cuestionada. El argumento que resalta en esta discusión es que en un régimen republicano, cada organismo del Estado tiene una función específica y que no es de la competencia de un tribunal, cualquiera que sea, dictar normas de carácter general, ya que eso es competencia de un organismo legislativo. Este problema no está definido aún en la doctrina constitucional. En todo caso, debe recordarse que la administración de la justicia constitucional no es de la misma naturaleza y alcance que la que caracteriza a la jurisdicción ordinaria, ya que un tribunal constitucional resuelve con base en un texto político y con una trascendencia en los fallos que va más allá del interés particular. En todo caso, este es de los temas más cruciales de la justicia constitucional y tendrá que correr mucha tinta para que la doctrina se acerque verdades definitivas. En todo caso, en Guatemala la jurisprudencia complementa a la ley, de manera que la interpretación que haga la Corte de Constitucionalidad sirve para entender el sentido de las normas constitucionales vigentes.

Por último, en el caso de la costumbre como fuente del Derecho constitucional, por el sistema jurídico que rige en


Guatemala, esta no puede ser fuente formal, ya que el origen de la norma constitucional está en un poder constituyente originario o en un poder constituyente derivado. De esa manera, la reiteración de prácticas y el reconocimiento de su obligatoriedad, aunque se dieran, no puede considerarse como fuente, pues eso desnaturalizaría la institucionalidad del poder constituyente, única instancia reconocida para producir normas constitucionales. Al menos esa es la explicación que puede darse en un sistema de derecho escrito o de derecho latino, como el de Guatemala.

5.1. La Constitución como fuente de derecho

Como un sub-tema de las fuentes del derecho, veamos ahora el papel de la Constitución como fuente general de todo el ordenamiento jurídico. Esta es una inquietud de la teoría constitucional y por ella se afirma que la verdadera fuente del derecho es la Constitución Política. Efectivamente, en un régimen en que el ordenamiento jurídico se organiza al alero de la teoría piramidal de Kelsen, la Constitución es el fundamento último de todo el derecho ordinario. A ella debe su validez formal y material toda norma jurídica y su proceso de formación está establecido en el texto constitucional.

En el caso nuestro, la Constitución establece quién ostenta competencia o poder para producir normas jurídicas, de naturaleza legal en el caso del Congreso de la República y de naturaleza reglamentaria en el caso del Organismo Ejecutivo, así como los entes administrativos autónomos facultados para dictar sus propios rreglamentos. En ese sentido, todo el ordenamiento jurídico se produce con base en la Constitución, que para el derecho ordinario tiene previsto el proceso de formación de la ley, lo que conlleva las llamadas normas de cambio, que facultan para modificar o suprimir normas. En ese orden de ideas podemos decir que la Constitución es la fuente primaria del ordenamiento jurídico.

Ahora bien, para no confundirnos, debemos precisar que cada ley, según la materia a que pertenezca, es la fuente legal de sus normas especiales, pues la Constitución se refiere a la generalidad del ordenamiento y no tiene por qué contener disposiciones que se

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refieran a cada rama del derecho. Así, la fuente especial del Derecho penal, es el Código Penal y demás leyes penales no codificadas; la fuente especial del Derecho Civil es el Código Civil; la fuente especial del Derecho laboral es el Código de Trabajo, etc. Pero, en cuanto al fundamento último de todos estos derechos singulares, sólo es uno: la Constitución Política y, como tal, le da validez formal y material a todas ellas. Por eso se repite insistentemente que la Constitución es la norma de las normas y por eso, repetimos, ella es la fuente primaria de todo el ordenamiento jurídico.

6. Relaciones interdisciplinarias del Derecho Constitucional

De todo lo que se ha dicho, se colige que el Derecho Constitucional, como teoría o como derecho positivo, se relaciona con todas las ramas de saber jurídico y del ordenamiento en general. Normas primarias con respecto al Derecho penal, al Derecho civil, al Derecho administrativo, al Derecho Laboral, al Derecho tributario, al Derecho Internacional, al Derecho Mercantil y demás ramas del conocimiento jurídico, se encuentran en la Constitución; de ahí su relación con todas las expresiones normativas específicas. Por su misma naturaleza fundamental, se relaciona, entonces, con todas las ramas del Derecho. Es por esa razón que este sub-tema no se puede plantear como se acostumbra en los libros de texto sobre una materia específica, ya que necesariamente cualquier rama del derecho tiene que encontrar su ser y su existir en la Constitución Política de la República. Sin embargo, esa relación no excluye que normas ordinarias auxilien al Derecho Constitucional, para el entendimiento y los efectos de sus normas. Por ejemplo, la Constitución Política establece en su artículo 44, párrafo tercero, que es nula toda disposición legal, gubernativa o de cualquier otra índole, que contraríe a la Constitución. Pero, resulta que no existe una norma constitucional que explique qué se entiende por nulidad. En este caso, debemos recurrir al Código Civil, en donde, al reglar el negocio jurídico, se norma qué es la nulidad, tanto absoluta como relativa. El Código civil, en este caso, auxilia al Derecho Constitucional y así podemos entender el efecto de la nulidad a que se refiere la Constitución y cuál es su naturaleza jurídica: obviamente se trata de una nulidad absoluta.


Sección de documentos, dictámenes y estudios

“El Sistema Internacional de las Naciones Unidas y el Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos: su relación con el Derecho Interno de

Guatemala”

Ramón Cadena,* Abogado Defensor de derechos humanos

* Lic. Ramón Cadena, Abogado y Notario actualmente Director de la Comisión Internacional de Juristas para Guatemala y Centroamérica.

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Agradezco la invitación que el Colegio de Abogados me hiciera, para participar en este importante seminario. Esta mañana, el Colegio de Abogados nos brinda la oportunidad de poder analizar temas transcendentales para la justicia en nuestro país. No sólo el relativo a la persecución penal de crímenes internacionales, sino también otros igualmente importantes como la relación entre el derecho interno y los Sistemas Universal y Regional de protección de los derechos humanos. Además, este seminario se lleva a cabo con invitados y personalidades del ámbito de los derechos humanos a nivel internacional, como el Dr. Baltazar Garzón, la Dra. Dolores Delgado García y el Dr. Mohammed Ayat. Y para ponerle la guinda al pastel, se realiza en el histórico salón del Museo de la Universidad de San Carlos de Guatemala (MUSAC), lugar que nos trae a la memoria a abogados ilustres como Fito Mijangos y Meme Colóm, quienes lucharon a favor de los derechos humanos durante toda su vida, hasta que fueron ejecutados por el Ejército de Guatemala y grupos paramilitares.

Este evento es organizado por varias instituciones, entre ellas el Centro Internacional para la Promoción de los Derechos Humanos (bajo los auspicios de la UNESCO), el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala y el Programa de Educación Contínua de la Universidad de San Carlos. Felicitamos esta iniciativa. En cuanto al Colegio de Abogados, debo recordar que hasta hace apenas dos años su ex -Presidente favorecía la impunidad de estos crímenes en Guatemala. El actual Presidente Marco Antonio Sagastume Gemmel, representa la esperanza de cambio. Y ser parte de un evento como éste, es ya una muestra de ello.

El tema que nos ocupa requeriría para un análisis exhaustivo, de mucho más tiempo; incluso podría ser parte de un curso de maestría en Derecho Internacional. Sin embargo, trataré de ser breve y presentar un resumen de los puntos principales, para respetar la agenda de los organizadores. Para el efecto, presentaré seis puntos:

I Los crímenes de carácter internacional;

II La búsqueda de justicia en Guatemala: camino largo y difícil;


III Tensión entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno;

IV Cuál ha sido el papel de la Justicia en Guatemala en estos casos?;

V Que papel ha jugado el Colegio de Abogados y cual debería ser su papel en el futuro?; y

VI Cuáles son los principales retos de cara al futuro.

ILos crímenes de carácter internacional son crímenes gravísimos que afectan a la comunidad internacional entera. No son crímenes comunes como el homicidio o el hurto, que dicho sea de paso, también afectan gravemente a las personas y obviamente, también hay que perseguirlos. Los crímenes de carácter internacional fueron reconocidos y tipificados como tales, a partir de los juicios de Nüremberg. Crímenes que todo el mundo condena y por los cuales los autores y cómplices deben ser perseguidos y castigados. También se afirma que estos crímenes son contrarios al espíritu y a los objetivos de las Naciones Unidas.Se trata de crímenes graves que, en la actualidad, han quedado tipificados en el Estatuto de Roma por medio de tres categorías principales: a) Crímenes de Guerra; b) Crímenes de lesa Humanidad y c) Genocidio. La cuarta categoría tipificada por el Estatuto de Roma, es decir, el delito de agresión, quedaría excluído de este análisis, por tratarse de un crimen relacionado con actos violentos de un Estado en contra de otro Estado. Por el contrario, las tres primeras categorías, en el contexto del conflicto armado interno en Guatemala, se relacionan con la acción criminal de autoridades de un Estado, en contra de sus ciudadanos y ciudadanas.

La comisión de estos crímenes (de guerra, lesa humanidad y genocidio), afectan a toda la humanidad. El Derecho Internacional ha ido desarrollando un régimen especial de tratamiento común para estos delitos. El principio del deber de garantía, la no aplicación de amnistías, la no aplicación de la prescripción, ni de los beneficios de que pudieran

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gozar los crímenes políticos y la responsabilidad del superior jerárquico, son algunos de los elementos de este régimen especial, que no entro a analizar con más detenimiento, por razones de tiempo. Únicamente me refiero brevemente a la prohibición de aplicar en estos crímenes, el beneficio de la amnistía, ya que su sombra sigue presente en diferentes espacios de la sociedad guatemalteca. Siempre existe, en la mente de las y los funcionarios que promueven impunidad (sean magistrados de la Corte de Constitucionalidad, jueces de Primera Instancia o magistrados de salas, diputados y diputadas o funcionarios del Organismo Ejecutivo), la intención de aprobar una amnistía general para todos estos delitos.

Al respecto, la CteIDH ya ha establecido en varias de sus sentencias, que no se puede admitir la amnistía, para impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos. Por lo tanto, cualquier intento de aplicar una amnistía, constituye un desacato de las sentencias de dicha Corte.

II. La búsqueda de justicia en Guatemala, en casos de crímenes de carácter internacional, cometidos durante el conflicto armado interno, ha sido larga y difícil. Aquellos que detentan el poder, los grupos “poderosos” que creen que siempre lo serán, porque tienen el poder de las armas o del dinero en un momento determinado, con el transcurrir del tiempo lo pierden y se tienen que enfrentar a la justicia.

Está comprobado que, en cualquier contexto en el que se den estos crímenes, siempre quedan evidencias o rastros que indican y prueban que se ha cometido un crimen grave. La voz de un testigo que sobrevive una masacre, los dictámenes de peritos, los mismos testimonios de los acusados o de los testigos o peritos de los acusados, que por el principio de comunidad de la prueba, se revierten en contra de los victimarios; o incluso, la corteza de un árbol quemado por bombas de Napalm, todas estas resultan pruebas determinantes.


En Guatemala, quienes detentaron el poder durante las dictaduras militares, ni siquiera se imaginaron en esa época, que el “Delito contra los Deberes de Humanidad”, tipificado en el artículo 378 del Código Penal desde 1973, décadas después sería aplicado por las y los jueces, para condenarlos.

Durante todo el conflicto armado interno, las autoridades militares y civiles negaron e impidieron la aplicación y respeto del Derecho Internacional Humanitario en general; esta práctica la implementaron a pesar de que el artículo 378 del Código Penal había tipificado desde 1973, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad. Vaya contradicción que salta a la vista treinta años después, cuando los victimarios son juzgados precisamente por la comisión de dicho delito!Vale aquí hacer un reconocimiento especial a todas las víctimas del conflicto armado interno y sus familiares. Aquellos sobrevivientes han llevado a cabo acciones heróicas en el país, contra viento y marea, resistiendo amenazas, intimidaciones, campañas de desprestigio y hasta agresiones físicas, para lograr que algunos casos paradigmáticos sean llevados a la justicia.

Las víctimas cobran conciencia de que hay que buscar justicia en cualquier jurisdicción. Acuden al Sistema Interamericano, se presentan ante los mecanismos convencionales y no convencionales de las Naciones Unidas e incluso recurren a la Juriscción Universal. Mientras tanto, el sistema de justicia interno, se resiste e impide el acceso a la justicia de las víctimas e impone un muro de impunidad en estos casos.

III.Encontramos pues, una tensión permanente entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno; entre el Sistema Universal y Regional de Protección de los Derechos Humanos y la Jurisdicción Interna. Claro está, que esta tensión está delimitada o regulada por el mismo derecho.

Primero, el derecho reconoce que estos sistemas son complementarios; la jurisdicción interna se fortalece mediante la jurisdicción regional

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o universal. Ambos sistemas no deberían pues, ser contradictorios, como ha sucedido durante mucho tiempo en Guatemala: mientras los sistemas universal y regional han venido contribuyendo a favor de la lucha contra la impunidad en estos casos, algunos tribunales nacionales, se han convertido en el candado más rígido a favor de la impunidad. Si bien es importante reconocer que, por el contrario, algunos tribunales nacionales, han dado pasos considerables a favor de la lucha contra la impunidad, es difícil decir lo mismo con respecto a la Corte de Constitucionalidad (CC).

Lamentablemente, ésta se ha identificado en varias ocasiones, con la defensa de los victimarios; sus magistrados, mostrando muy poca independencia, se han dedicado a afectar el derecho de acceso a la justicia de las víctimas. Así lo ha hecho el Magistrado Roberto Molina Barreto y el magistrado Alejando Maldonado Aguirre, en forma descarada, a lo largo de los años que han estado en dicha corte.

La historia de los fallos de la Corte de Constitucionalidad (salvo raras excepciones de algunos magistrados que salvaron su responsabilidad mediante el voto disidente razonado), demuestra que el papel que dicha corte ha jugado es a favor de la impunidad, sobre todo en casos en los que están implicados funcionarios de alto nivel, tal y como veremos más adelante. De esta forma, lejos de respetar el principio de complementariedad, se manifiesta una evidente contradicción entre el papel que juegan los tribunales regionales o universales en la lucha contra la impunidad y el de los tribunales nacionales, que se constituyen en un obstáculo para la justicia. Pero el Derecho también ha desarrollado determinados principios, que deben imperar cuando analizamos la relación entre el derecho internacional y el derecho interno. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados reconoce el principio “Pacta Sunt Servanda” (artículo 26), es decir, que todo tratado ratificado por un Estado, debe ser cumplido por ese Estado de buena fe. Por otro lado, el Derecho Internacional por medio de la misma convención (artículo 27), ha desarrollado el principio de que un Estado no puede, por disposiciones de su derecho interno, fundamentar el incumplimiento de sus obligaciones internacionales.


Además, podemos mencionar tres principios más que delimitan la relación entre derecho internacional y derecho interno: a) los estados parte deben garantizar el cumplimiento de las disposiciones convencionales; b) los tratados y convenios y las leyes internas deben ser interpretadas para dar efectiva protección a las garantías establecidas en dichos cuerpos legales y deben ser interpretados para dar la mayor protección a las personas (principio pro persona); y c) los estados deben acatar las disposiciones de un tribunal regional o universal, si han reconocido voluntariamente su jurisdicción. Deben, por lo tanto, remover todo obstáculo procesal y juzgar.

Estos principios rectores y normas, definen el tipo de relación que debe darse entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno. A pesar de ello, como ya dije, la propia jurisdicción interna guatemalteca los ha incumplido o los ha afectado con sus sentencias. Por ejemplo, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, ha demostrado con sus sentencias, que lejos de remover los obstáculos procesales y permitir que se juzguen las graves violaciones a los derechos humanos cometidas durante el conflicto armado interno, lo que ha hecho es imponer más y más obstáculos, para que las graves violaciones no sean juzgadas y que no se imponga un castigo a los victimarios.

IV. En este orden de ideas, yo diría que el papel que el Sistema de Justicia ha jugado en estos casos es un papel dual: muy positivo en algunos momentos y en otros, un mecanismo para imponer la impunidad o falta de castigo. Analicemos ambas situaciones.

La investigación, persecución y castigo del delito de desaparición forzada ha tenido éxitos considerables. En el Caso Choatalum (desaparición forzada de 6 personas, sucedida a inicios de la década de los ochentas en la aldea Choatalum, municipio de San Martín Jilotepeque, departamento de Chimaltenango), el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del Departamento de Chimaltenango emitió una sentencia condenatoria en septiembre de

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2009, la cual fue ratificada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Sacatepéquez y la Corte Suprema de Justicia resolvió el recurso de casación en el mismo sentido.

El resultado? La sentencia quedó firme y se impuso una condena de 150 años al ex comisionado militar, Felipe Cusanero. Esta fue la primera sentencia condenatoria por un caso de Desaparición Forzada. Requirió eso sí, que el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el ambiente del Departamento de Chimaltenango, estuviese integrado por jueces independientes y honestos. La Corte de Constitucionalidad en este mismo caso, reconoció el carácter permanente del delito de desaparición forzada, lo cual significa que el delito se continúa cometiendo, hasta que se conozca el paradero o lugar en el que se encuentra(n) la(s) persona(s). En conclusión: todo el sistema de justicia guatemalteco actuó correctamente y terminó la impunidad de dicho caso.

Algo parecido sucedió en el Caso El Jute (desaparición forzada de 8 personas, sucedido en la comunidad de El Jute del Departamento de Chiquimula en octubre de 1981); despúes de varias vicisitudes procesales (que por razones de tiempo no entro a detallar), el Tribunal Primero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Chiquimula con fecha 3 de diciembre de 2009 condenó a cuatro comisionados militares por el delito de desaparición forzada. Este fallo quedó firme luego de que se conocieran los recursos respectivos.

Por otro lado, podemos citar el Caso Xamán, que consiste en una masacre que el Ejército de Guatemala llevó a cabo en contra de población retornada desde México en el año 1995; una patrulla militar ingresó a un terreno propiedad de la comunidad retornada y cuando la población protestó por la presencia militar, fueron atacados resultando 11 personas muertas y 28 heridas.

Éste constituye otro ejemplo de cómo el Sistema de Justicia respondió positivamente, a pesar de las amenazas en contra de la Jueza Guerra Giordano que integró el Tribunal de Sentencia. Un resultado muy positivo fue que en el proceso, se logró sentar el principio de que la


justicia militar está limitada a los delitos militares, que se cometen en ocasión del servicio por militares, pero nunca por delitos cometidos por militares en contra de civiles.

Además, un impulso muy importante en la lucha contra la impunidad de casos de graves violaciones a los derechos humanos cometidos durante el conflicto armado interno, lo constituyen las resoluciones de la Cámara Penal de la Corte Suprema de Justicia, que bajo la Presidencia del magistrado César Barrientos (Q.E.P.D.), estableció que las sentencias de la CteIDH son autoejecutables por los jueces guatemaltecos.

Aunque no era necesario decirlo expresamente en una resolución, el hacerlo dio énfasis a la necesidad de que los jueces guatemaltecos investigasen los diferentes delitos relacionados con las sentencias emitidas por dicha corte en contra del Estado de Guatemala. La Cámara Penal emitió resoluciones en ese sentido en el Caso de la Masacre Dos Erres, en el Caso Bámaca y en otros casos igualmente importantes.

Merece especial mención el Caso Bámaca, ya que es un ejemplo de cómo la Corte de Constitucionalidad frenó la investigación en dicho caso, mediante una resolución firmada por los mismos dos magistrados de siempre: Roberto Molina Barreto y Alejandro Maldonado Aguirre y quienes integraban la Corte de Constitucionalidad en ese entonces (Mario Pérez Guerra, Gladys Chacón Corado y José Rolando Quesada Fernández, Sentencia del 25 de agosto de 2010, Expediente 548-2010). El licenciado Héctor Hugo Pérez Aguilera aún no había sido electo para integrar dicha Corte.

La CteIDH dictó sentencia de fondo en el caso Bámaca contra el Estado de Guatemala, el 25 de noviembre del año 2000. En dicho fallo, la Corte ordenó al Estado de Guatemala llevar a cabo una investigación para determinar quienes fueron las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos y sancionarlos, por la desaparición forzada del combatiente guerrillero de la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca (URNG) Efraín Bámaca. La Cámara Penal de la Corte

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Suprema de Justicia de Guatemala resolvió el 11 de noviembre de 2009, que se debía ejecutar la sentencia dictada por la CteIDH y ordenó a los tribunales nacionales que se investigaran los hechos.

Además, en dicha resolución, la Cámara Penal anuló el auto que decretó el sobreseimiento definitivo del Jugado Primero de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del Departamento de Retalhuleu el 8 de marzo de 1999 (Causa C-603-96). Esta resolución produjo un recurso de amparo promovido por los militares acusados, en contra de la Corte Suprema de Justicia (Cámara Penal). Y de esta forma, la defensa de los militares logró que el caso llegase a la Corte de Constitucionalidad, para que dicha corte promoviera la impunidad por medio de su sentencia del 25 de agosto de 2010, otorgando el amparo.

Esta sentencia, es un claro ejemplo de cómo la CC crea obstáculos a las víctimas, quienes vuelven a ser burladas por la justicia constitucional. Y en lugar de demostrar la complementariedad entre el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y la Jurisdicción Interna, la sentencia de la Corte de Constitucionalidad demuestra cómo la Jurisdicción Constitucional se constituye en el obstáculo principal para hacer justicia en casos de violaciones a los derechos humanos, cometidas durante el conflicto armado interno. Los magistrados de la Corte de Constitucionalidad también crearon obstáculos a la justicia y promovieron la impunidad en el Caso de Extradición y en el Caso de Genocidio.

En lo que respecta al Caso de Extradición a España (sentencia del 12 de diciembre de 2007, Expediente 3380-2007 de la Corte de Constitucionalidad), proceso de amparo de Segunda Instancia promovido por el General Ángel Aníbal Guevara Rodríguez y otros, dicha corte, al otorgar el amparo, dio un duro golpe al Estado de Derecho y a la Justicia de transición en Guatemala.

Debemos señalar que el antecedente de este recurso de amparo, lo constituye la denuncia que por el delito de Genocidio y Delitos de lesa humanidad presentó la Premio Nóbel de la Paz, Rigoberta Menchú Tum,


ante la justicia española, fundamentada en el Principio de Jurisdicción Universal. A raíz de esta denuncia, se dictaron a mediados de 2006 órdenes de captura internacional con fines de extradición por delitos de Genocidio y lesa humanidad en contra de Ángel Aníbal Guevara, Germán Chupina Barahona, José Efraín Ríos Montt, Oscar Humberto Mejía Víctores, Benedicto Lucas García y Pedro García Arredondo. Como resultado de la ejecución parcial de tales órdenes de captura por el Tribunal Quinto de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Guatemala, se produjo una apelación de amparo promovida por Ángel Aníbal Guevara Rodríguez y otros, resuelta por la Corte de Constitucionalidad el 12 de diciembre de 2007, declarando la procedencia del amparo. La sentencia de la Corte de Constitucionalidad fue firmada por los magistrados de ese entonces Mario Pérez Guerra, Gladys Chacón Corado, José Rolando Quesada Fernández, Roberto Molina Barreto y Alejandro Maldonado Aguirre.

Podemos notar que estos dos últimos magistrados mencionados, cumplieron cabalmente su papel de defensores de la impunidad. El fallo de la Corte de Constitucionalidad del 12 de diciembre de 2007 supuso el cese de las órdenes de detención provisional en contra del General Ángel Aníbal Guevara Rodríguez, Germán Chupina Barahona, José Efraín Ríos Montt, Oscar Humberto Mejía Víctores, Benedicto Lucas García y Pedro García Arredondo y la extradición a España quedó obstaculizada hasta la presente fecha.

En el Caso de Genocidio, el Juez de Mayor Riesgo A y quienes integraban el Tribunal de Mayor Riesgo A, emitieron resoluciones para terminar con la impunidad, mientras que los magistrados Roberto Molina Barreto, Alejandro Maldonado Aguirre y Hector Hugo Pérez Aguilera hicieron todo lo posible para evitar el juzgamiento de dichos militares y lograron imponer su criterio, que favoreció la impunidad para que el General retirado Ríos Montt, no fuese sentenciado por cometer el delito de Genocidio y el Delito contra los deberes de humanidad. El obstáculo impuesto en esa ocasión fue tan certero, que hoy todavía no se logra reiniciar el debate oral y público.

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Si queremos analizar hechos recientes, podemos estudiar el Caso La Línea (auto de fecha 18 de junio de 2015, Expediente 2354-2015), por medio del cual la Corte de Constitucionalidad resolvió otorgar el amparo provisional al General Otto Pérez Molina, decisión que fue tomada por tres votos a favor (Roberto Molina Barreto, Héctor Hugo Pérez Aguilera y María de los Ángeles Araujo Bohr) y dos en contra (Héctor Efraín Trujillo Aldana y Mauro Roderico Chacón Corado). Los tres primeros magistrados citados, asumen de oficio e ilegalmente, la defensa del General Otto Pérez Molina.

Mediante dicho auto, los tres magistrados que otorgaron el recurso de amparo al General Otto Pérez, manipularon de manera antojadiza el Derecho Constitucional, ya que la abogada que interpuso el amparo carecía de ligitimación activa para la presentación del mismo. Este hecho quedó explicado detalladamente en los dos votos razonados disidentes de los magistrados Trujillo y Chacón Corado.

En defensa del general Otto Pérez, los tres magistrados de la Corte de Constitucionalidad (Roberto Molina Barreto, Héctor Hugo Pérez Aguilera y María de los Ángeles Araujo Bohr) consideraron que “debe existir certeza de que al primer dignatario de la Nación no se le lleve a juicio por razones espurias, políticas o ilegítimas, advirtiéndose necesario realizar un análisis minucioso de la labor de calificación realizada por la autoridad denunciada al emitir la resolución objeto de reclamo”. Consideraron que ameritaba el otorgamiento de la protección solicitada ”…puesto que de no suspender interinamente esa decisión podría hacerse gravosa la restitución de las cosas a su estado anterior, afectando con ello la institucionalidad del Estado…”

Con estos argumentos falaces, los tres magistrados de la Corte de Constitucionalidad ya mencionados, obstruyeron la justicia. De todos es conocido, que el trámite del antejuicio en sí, no representa un riesgo, sino más bien la garantía de un debido proceso. Sin embargo, los tres magistrados mencionados asumieron la defensa de Otto Pérez Molina y evitaron la posibilidad de ser investigado. En realidad, el riesgo de que se le dictara auto de prisión preventiva aún no existía, por lo que su cargo no estaba en riesgo y no hacía gravosa la restitución en el


mismo. Mediante el auto mencionado, los tres magistrados permitieron que se pusieran obstáculos a la investigación de Otto Pérez Molina y promovieron más impunidad en el país.

Al analizar todas estas sentencias, resoluciones o autos de la Corte de Constitucionalidad, podemos notar que cuando se trató de juzgar a un militar de la más alta jerarquía como el General Otto Pérez o el General retirado Efraín Ríos Montt, algunos magistrados de la Corte de Constitucionalidad actuaron de diferente forma a como lo hicieron en el Caso Choatalum, en el que se juzgó a un comisionado militar. En este último, como ya dije, caudyuvaron en la lucha contra la impunidad mediante una opinión consultiva relativa al delito de desaparición forzada; en los de militares de alta jerarquía, promovieron la impunidad y se constituyeron ilegalmente en sus defensores. Por dinero? Por convicción ideológica? Esto será la historia quien lo aclare.

V.Creo que es importante incluir una breve referencia al papel que ha jugado el Colegio de Abogados en el pasado y el papel que debería jugar en este campo en el presente y en futuras situaciones. Digo esto, ya que su ex Presidente, en repetidas ocasiones durante el juicio que se llevó a cabo por los delitos de Genocidio y Delito contra los Deberes de Humanidad en contra de dos militares retirados José Mauricio Rodríguez Sánchez y José Efraín Ríos Montt, dio declaraciones que asumieron una posición a favor de la impunidad. La posición clara del Colegio de Abogados a favor de la impunidad, quedó evidenciada cuando el Tribunal de Honor de dicho Colegio Profesional impuso una sanción a una de las juezas que integró el Tribunal de Mayor Riesgo A, que dictó la sentencia condenatoria.

Finalmente, la Corte de Constitucionalidad falló a favor de dicha jueza, en el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal de Amparo de Primera Instancia (Sentencia de 4 de marzo de 2015, Expediente 4931-2014) y consideró que el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala no era competente

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para conocer de las denuncias o quejas por faltas a la ética, promovidas contra jueces o magistrados, por actos que deriven de actuaciones judiciales.

Lamentablemente, siempre en su afán de ser poco claro en la lucha contra la impunidad, la Corte de Constitucionalidad, después de afirmar que el Tribunal de Honor de dicho Colegio Profesional no era competente para conocer de las denuncias o quejas por faltas a la ética promovidas contra jueces o magistrados por actos que deriven de actuaciones juridicales, agregó un supuesto o una condición, que debemos rechazar rotundamente: “… si la conducta que se les endilga está prevista como falta sancionable por la Ley de la Carrera Judicial” (ver el fallo del 4 de marzo de 2015, Expediente 4931-2014).

Considero que en el futuro, el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala debe abstenerse de conocer e imponer sanciones a juezas y jueces y consecuentemente, abstenerse de volver a jugar semejante papel a favor de la impunidad. Por el contrario, debería mostrar un claro apoyo a jueces y juezas independientes. La elección del nuevo Presidente Sagastume Gemmel, podría representar este cambio y en el futuro, tanto la Junta Directiva como el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados, deberán tener muy presente que las y los jueces que ejercen una función jurisdiccional, únicamente pueden ser sacionados según el régimen disciplinario previsto en la Ley de la Carrera Judicial. Hacer lo contrario, implica interferir y afectar la independencia judicial.

VI.Honorables participantes en este Seminario Internacional: para finalizar quisiera hacer mención, de manera muy general, a ocho aspectos que considero fundamentales para construir un futuro de convivencia pacífica en Guatemala.

A) A pesar de los grandes avances que han existido en esta materia, debemos notar que la impunidad imperante en Guatemala en otros


casos, sigue afectando seriamente a las víctimas y a sus familiares. La falta de independencia judicial, facilita la existencia de esta impunidad; B) Por esa razón, es necesario y urgente pensar en las reformas constitucionales y legales para fortalecer la independencia judicial y para promover una verdadera carrera judicial dentro del Organismo Judicial. Resolver nuestro pasado de impunidad y de graves violaciones a los derechos humanos, es de vital importancia para alcanzar la paz. Pero también lo es pensar en el presente y construir un futuro de tranquilidad;

C) De ninguna forma lo vamos a lograr, si los sectores poderosos siguen imponiendo un modelo de desarrollo basado en el juego de la libre oferta y demanda. Si dejamos por un momento el análisis de la impunidad en el pasado y nos situamos en el presente, podemos afirmar que nuevamente se está sembrando más violencia y conflicto para el futuro de nuestras generaciones, sobre todo debido al fenómeno de la “criminalización de la protesta social” que la imposición de un modelo de desarrollo implica;

D) El uso desproporcionado de la fuerza ya ha vuelto a causar graves daños a diferentes grupos en Guatemala: en el caso de la masacre de los 48 Cantones de Totonicapán, en el caso de la Resistencia La Puya y en otros. Debemos entonces hacer todo lo posible para evitar que estas violaciones en contra de Pueblos Indígenas y campesinos pobres, se sigan sucediendo. De lo contrario, lo único que podremos esperar en el futuro cercano es más violencia y conflicto social;

E) Igualmente importante es que identifiquemos con mayor claridad la relación que hay entre la impunidad de crímenes del pasado y la impunidad existente en crímenes actuales. De esta forma, podremos investigar y perseguir con más eficiencia al crimen organizado y narcotráfico;

F) Al analizar la relación del Derecho Internacional con el Derecho Interno, debemos aceptar que el derecho (tanto internacional como interno), no está escrito en piedra. Día a día evoluciona, al ritmo en que evolucionan los hechos sociales. El problema es que su reconocimiento

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en las leyes nacionales o internacionales es más lento. En este sentido, el Estatuto de Roma también tendrá que evolucionar con el paso del tiempo;

G) En efecto, si al día de hoy el Estatuto de Roma contiene el catálogo de crímenes internacionales más desarrollado de la historia de la humanidad, eso no quiere decir que en el futuro no incorpore o tipifique otras conductas como crímenes de carácter internacional. Me refiero a los crímenes contra el medio ambiente por ejemplo, que hasta el día de hoy únicamente han logrado ocupar un lugar en los códigos penales de algunos países, como crímenes de naturaleza común;

H) Sin embargo, por los graves efectos que producen en la vida de los seres humanos, esperamos que algún día la Comunidad Internacional eleve los crímenes contra el ambiente, a crímenes de carácter internacional y los incorpore al catálogo de delitos que desarrolla el Estatuto de Roma. Algo similar debería suceder con los delitos cometidos por el crimen organizado. De esta forma, estoy seguro que se estará cumpliendo con uno de los fines supremos de los derechos humanos: brindar la mayor protección posible a las personas.

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OBRAS DE JURISTAS COLEGIADOS DE GUATEMALA

Doctor en Derecho, Maestro en derecho Tributario, licenciado en Ciencias Jurídicas y sociales, Abogado y notario por la Universidad de San Carlos de Guatemala (USAC)

Erwin López Ríos, Abogado y Notario egresado de la Universidad de San Carlos de Guatemala de la Universidad Pontifica de Salamanca con especialidad en Derecho Procesal y Derecho Mercantil y Decano de la Facultad de Derecho y Justicia de la Universidad Panamericana.


LIc. Américo Cifuentes Rivas, Abogado y Notario y Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala, profesión que ejerció por mas de cincuenta años, fue Docente de la Facultad de Derecho y de la Escuela de Ciencias Políticas de la Universidad de San Carlos de Guatemala, dirigió la Asociación Nacional de Municipalidades -ANAM- fue Diputado al Parlamento Centro americano -PARLACEN-

Dr. Marco Antonio Sagastume Gemmell.Abogado y Notario de la USAC Especialista en Derechos Humanos y Doctor en Derecho de la Universidad de Complutense de Madrid. Ha sido profesor de Derechos Humanos en la Universidad de Centroamérica, México y España. Actual Presidente de la Junta Directiva del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala.

revista del colegio de abogados y notarios de guatemala

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